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OUTSOURCING Y DERECHO DEL TRABAJO

Javier Dolorier Torres Frank Espinoza Laureano

I.- EL OUTSOURCING. “Outsourcing” es un anglicismo que proviene de las palabras “out” (afuera, hacia fuera) y “source” (origen, fuente), el cual puede ser traducido como “ejecución desde afuera”. En el idioma español, encontramos múltiples denominaciones alternativas al fenómeno del outsourcing, tales como “descentralización productiva”, “contrata y subcontrata de obras y servicios”, “tercerización”, “externalización”, “subcontratación”, “flexibilización productiva”, y un interminable etcétera. 1.1. Definición . El outsourcing puede ser definido como “la transferencia al exterior de la empresa de actividades hasta entonces asumidas internamente o que,

SUMARIO

I. Outsourcing II. Outsourcing y el derecho del trabajo

Outsourcing y Derecho del Trabajo Javier Dolorier Torres – Frank Espijnoza Laureano

122 - Revista Peruana de Derecho de la Empresa

según el común modelo de organización empresarial, habrían sido directamente gestionadas”1. Por consiguiente, las actividades tendrían que ser asumidas por el propio empresario empleando a su personal, si es que dicha transferencia no se hubiere efectuado2. Un ejemplo resulta útil para graficar esta definición: Si una fábrica de autos encarga, por ejemplo, la fabricación de las puertas de los vehículos a un contratista, esta operación calificaría como un acuerdo de outsourcing. Pero si el mismo fabricante decidiera producir por sí mismo las puertas, necesitaría que un tercero le suministrara la materia prima (metal) para ello. En este caso, el acuerdo que se celebrara no sería de outsourcing, puesto que, en principio, el productor de autos debe elaborar todas las piezas del vehículo y montarlas para obtener el producto final, pero no es razonable que para ello se ponga a fabricar el metal, el vidrio o el caucho del que están hechas las piezas. 1.2. Historia. Desde hace varias décadas atrás, el outsourcing viene siendo utilizado como una técnica de gestión empresarial en las industrias de construcción civil, minería y agricultura3. En el sector de la construcción civil, por ejemplo, el empresario se compromete frente al promotor o comprador a realizar el conjunto de la obra y a su entrega, y para ello debe encargar uno o más componentes del producto final (cimentación, estructuras, fontanería, electricidad, etc.) a otros empresarios que se especializan en la ejecución de dichas tareas4. El uso del outsourcing en aquellos sectores tradicionales, “no afectaba a la mayoría de las actividades sino sólo a aquellas que requerían de cierta

1 BLAT GIMENO, Francisco. “El marco socioeconómico de la descentralización productiva”. p. 17 - 56. En: AA.VV. Descentralización productiva y protección del trabajo en contratas. Estudios en recuerdo de Francisco Blat Gimeno. Valencia: Tirant lo Blanch, 2000. p. 19 - 20. 2 MARTÍNEZ EMPERADOR. El Estatuto de los Trabajadores y la responsabilidad empresarial en caso de subcontratas de obras y servicios, IES, 1980. p. 6, citado por: GARCÍA MURCIA, Joaquín. “El trabajo en contratas y la cesión de mano de obra en el Estatuto de los Trabajadores”. p. 7 - 88. En: Revista de Política Social. Madrid. Centro de Estudios Constitucionales. N° 130 (abr. - jun. 1981). p. 28. 3 BRONSTEIN, Arturo S. “La subcontratación laboral”. p. 425 - 448. En: Derecho Laboral. Montevideo. T. XLII. N° 195 (jul. - set. 1999). p. 435. 4 MARTÍN VALVERDE, Antonio y otros. Derecho del Trabajo. 5ta. ed. Madrid: Tecnos, 1996. p. 238 - 239.



especialidad en los trabajadores o de maquinaria de utilización esporádica”5. Posteriormente, el término “outsourcing”, propiamente dicho, empieza a ser usado desde inicios de los años noventa por los empresarios estadounidenses, para “identificar nuevas formas de organización de la actividad productiva, particularmente facilitadas o potenciadas por la extensión de nuevas tecnologías”6. Dentro de la jerga empresarial, el outsourcing aludía a fórmulas en virtud de las cuales empresas que no integraban los servicios informáticos dentro de lo que era el “corazón” de su negocio (“core business”), transferían tales funciones a otras empresas cuya especialidad era precisamente la informática. Así, la primera operación en ser denominada “outsourcing” por la industria, se produjo en 1989 cuando Kodak celebró acuerdos con IBM, Businessland y Digital Equipment Corporation (DEC), con un horizonte temporal de 5 a 10 años, para que se encarguen de toda su área informática7. Con el paso del tiempo, empieza a denominarse outsourcing a todo encargo de servicios (informáticos o no) a terceros, a fin de que el empresario se dedique a realizar únicamente su actividad nuclear. No obstante, últimamente se están poniendo en duda “las distinciones tradicionales entre servicios que pertenecen al “núcleo central” y los que no, a medida que muchas empresas trasladan a los proveedores la responsabilidad de llevar a cabo tareas que forman parte esencial de sus procesos empresariales. La pregunta actualmente no es “¿qué funciones debemos retener?” sino “¿dónde podemos obtener ventaja competitiva si contratamos las habilidades y capacitaciones de otros?”8.

5 MARTÍNEZ GARRIDO, Luis Ramón. “Contratas, cesión ilegal de trabajadores y cooperativas de trabajo asociado”. p. 229 - 239. En: Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales. Madrid. Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales. N° 38 (2002). p. 230. 6 CRUZ VILLALÓN, Jesús. “Outsourcing, contratas y subcontratas”. Ponencia Temática I presentada ante el X Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Zaragoza, 28 y 29 de mayo de 1999. Sociedad Española de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (ejemplar policopiado). p. 3. 7 LACITY, Mary C. y Rudy HIRSCHEIM. “Subcontratación de los sistemas de información: mitos y realidades”. p. 86 - 98. En: Harvard Deusto Business Review. Bilbao. N° 59 (ene. - mar. 1994). p. 87; DONAYRE, José. “Outsourcing”. p. 8 - 20. En: Business. Negocios en el Perú. Lima. Año 4. N° 34 (jul. 1997). p. 13. 8 WHITE, Robert y Barry JAMES. Manual de outsourcing. Barcelona: Gestión 2000, 2000. p. 306.



Hoy es posible externalizar casi cualquier área de las empresas. Así, pueden celebrarse contratos de outsourcing para las áreas de asesoría financiera, contabilidad, auditoría, informática, relaciones públicas, distribución, archivo, mensajería, aseo, etc. por lo que algunos se atreven a proyectar que “si el proceso avanza, posiblemente toda una empresa podrá ser manejada por terceros, –incluyendo su alta gerencia– con la coordinación y la vigilancia de una junta directiva o de los accionistas, cuando la empresa es de pocos dueños”9. Quizás no haya que esperar mucho tiempo para ver estos cambios, ya que actualmente existen varias “empresas sin trabajadores” que han alcanzado éxito en el mercado. Compañías como Toyota, Nike o Benetton, reciben la calificación de empresas “orquestadoras” o coordinadoras de redes de contratistas, ya que han externalizado la mayor parte de sus procesos productivos, reteniendo algunas cuantas actividades a su cargo. Este tipo de empresas deciden lo que se debe producir, dónde, cómo y por quién, y luego se concentra en desarrollar la fidelidad a la marca, el diseño del producto, el control de la calidad y la distribución. Así, aprovechan su estructura reducida y dinámica para crecer geográficamente10. II.- OUTSOURCING Y DERECHO DEL TRABAJO. Desde el punto de vista del Derecho del Trabajo, el outsourcing implica la participación de por lo menos tres sujetos: comitente, contratista y trabajador.

9 CLASE EMPRESARIAL. “Outsourcing. ¿Qué es? ¿Para qué sirve? ¿Es útil? ¿En qué se podría emplear?”. p. 58 - 59. Bogotá. N° 15 (set. 1994). p. 58. 10 HEUSKEL, Dieter y Carlos COSTA. “Estrategia en la era de la desintegración”. p. 36 - 45. En: Harvard Deusto Business Review. Bilbao. N° 93 (nov. - dic. 1999). p. 41 - 42; VAN LIEMT, Gijsbert. “La mundialización de la economía: posibilidades al alcance de los trabajadores y estrategias de empresa en los países de costos laborales altos”. p. 55 - 73. En: Revista Internacional del Trabajo. Ginebra. OIT. Vol. 112. N° 1 (1993). p. 61 - 62. Nike, por ejemplo, ha externalizado casi la totalidad de su producción de calzado para concentrarse en las actividades de pre-producción (investigación y desarrollo), y post-producción (marketing, distribución y ventas). Sin embargo, conserva todavía una pequeña fábrica para l a producción de algunas partes de sus zapatillas. Reebok, un competidor directo, ni siquiera tiene eso. DONAYRE, José. Op. cit. p. 9; SCHNEIDER SHPILBERG, Ben. Outsourcing. Compartiendo el conocimiento. Lima: Apoyo, 2002. p. 40.



a) Comitente. Es quien toma la decisión de encargar a un tercero una de las actividades que venía realizando al interior de su organización, o que podría ser asumida por ésta. Cabe anotar que la posición del comitente no se encuentra reservada en exclusiva para los empresarios privados, puesto que los titulares de la Administración Pública pueden también optar por la externalización de los servicios públicos e incluso de actividades especializadas del propio aparato administrativo11.

b) Contratista. El contratista es el sujeto que se compromete a realizar la actividad externalizada por el comitente . A su vez, el contratista puede delegar la totalidad o parte del encargo en un tercero, que se convierte así en un subcontratista.

c) Trabajador. Aunque los trabajadores no formen parte del acuerdo de outsourcing (celebrado entre el comitente y el contratista), ven condicionada la prestación de sus servicios, en los hechos, por los alcances del mismo. Asimismo, el comitente se beneficia en último término de la prestación del trabajador.

Como ya se ha adelantado, el comitente y el contratista establecen una relación jurídica extra-laboral, mientras que el contratista y el trabajador se encuentran vinculados por una relación de trabajo. De existir un subcontratista, la relación que entable éste con el contratista, será de igual naturaleza que la relación establecida entre el contratista y el comitente (por la definición de subcontrato)12. A continuación, revisaremos ambos tipos de relaciones.

11 CRUZ VILLALÓN, Jesús. “Descentralización productiva y sistema de relaciones laborales”. p. 7 - 32. En: Revista de Trabajo y Seguridad Social. Madrid. Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. N° 13 (ene. - mar. 1994). p. 15. 12 DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general . Comentarios a la Sección Primera del Libro VII del Código Civil. Primera Parte. T. I. 4ta. ed. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 1998. p. 231; LÓPEZ VILAS, R. El subcontrato. Madrid, 1973, p. 193, citado por: LÓPEZ FRÍAS, Ana. Los contratos conexos. Barcelona: José María Bosch Editor S.A., 1994. p. 205.



2.1. Relación jurídica extra-laboral. Ante el incontenible avance del outsourcing, algunos autores han propuesto su regulación como una nueva figura contractual del Derecho Mercantil, uno más de los contratos modernos13. Sin embargo, Cruz Villalón14 considera que no es factible “llegar a diferenciar desde la perspectiva mercantil algún tipo de especialidad en la vinculación jurídica que se establece entre las dos empresas, al extremo de que nos sea lícito comenzar a referirnos a un hipotético “contrato de outsourcing”, como sistema de contratación atípica con rasgos comunes que se extienden en el tráfico económico y de imposible identificación con las modalidades clásicas de contratación mercantil. Ante todo, el llamado “outsourcing” es más un fenómeno económico de organización de la actividad empresarial, que se materializa a través de sistemas de cooperación interempresarial al objeto de prestación de servicios al usuario o consumidor final del producto”. En la misma línea, García -Moreno 15 entiende que “el outsourcing es mucho más que unos específicos contratos, pudiendo y debiendo ser considerado más bien como un sistema organizativo o como una estrategia empresarial, cuando no como una verdadera filosofía empresarial”. Este doctrinario, desde una perspectiva del derecho mercantil, opina que “no tendría excesivo sentido, por carecer de suficiente eficacia, su regulación como contrato específico, ya que por un lado sería difícil delimitar el objeto del mismo, el cual, al ser por naturaleza complejo dejaría fuera algunos supuestos, que seguirían dando lugar a la aparición de nuevos contratos atípicos; y, por otro lado, tal regulación sólo permitiría resolver los problemas de carácter mercantil, pero seguiría sin darse respuesta a las implicaciones, problemas e incertidumbres de carácter laboral o de otra índole planteados en este ámbito. Así pues, la regulación más eficaz del outsourcing debería pasar por fundamentarse en una regulación general que, concibiéndolo como una actividad empresarial compleja, que a su vez se manifiesta o concreta en una serie de contratos específicos, determine el 13 BENAVIDES TORRES, Eduardo. “Contratación moderna e inversión extranjera en el Perú”. p. 31 - 49. En: Themis. Segunda época. Lima. N° 33 (1996). p. 46 - 47; TOVAR VELARDE, Jorge. “Notas jurídicas sobre el contrato de outsourcing”. p. 61 - 71. En: Ius et veritas. Lima. Año XIII. N° 25 (nov. 2002). p. 62 - 63. 14 CRUZ VILLALÓN, Jesús. “Outsourcing, contratas y subcontratas”. Op. cit. p. 5. 15 GARCÍA-MORENO GONZALO, José María. “Contratos entre empresas para la instrumentación de la externalización de actividades laborales. Tipología y régimen jurídico básico”. p. 49 - 103. En: AA.VV. La externalización de actividades laborales (outsourcing): una visión interdisciplinar. Director: Abdón Pedrajas Moreno. Valladolid: Lex Nova, 2002. p. 54.



ámbito y condiciones generales de su aplicación, así como los eventuales límites a la misma, los procedimientos practicables al efecto, y las consecuencias admisibles de su utilización”. El outsourcing puede instrumentarse a través de contratos civiles, mercantiles o administrativos de prestación de servicios, no pudiendo actualmente ser reconducidos en exclusiva a los contratos típicos de obra o de locación de servicios16. 2.1.1. Contratos civiles. Se incluyen aquí tanto los contratos típicos nominados (contrato de obra y contrato de locación de servicios), como los contratos típicos innominados (“doy para que hagas” y “hago para que des”, regulados en el artículo 1757° del Código Civil)17. También es posible emplear contratos que tengan elementos de dos o más contratos típicos, como en el caso de un contratista encargado de atender reclamos de los consumidores finales en un call center (obligación de medios), al que se le encarga, además, ofrecer una tecnología específica para la atención de dichas llamadas (obligación de resultado)18. 2.1.2. Contratos mercantiles. En el ámbito mercantil se habla de una “generalizada atipicidad” de las manifestaciones concretas del outsourcing, ya que esta medida puede ser implementada en las empresas a través de contratos de engineering (denominación genérica que incluye a los contratos de estudio y proyecto, de supervisión, de dirección integrada, etc.), de servicios informáticos (por ejemplo, contratos de desarrollo de software, de integración de sistemas, de back up, etc.), de promoción de la contratación (contratos publicitarios, de marketing, de merchandising, etc.) de distribución y comercialización (contratos de comisión, de agencia, de concesión, de franquicia, de transporte, etc), entre otros19.

16 RIVERO LAMAS, Juan. “La descentralización productiva y las nuevas formas organizativas de trabajo”. Ponencia General presentada ante el X Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Zaragoza, 28 y 29 de mayo de 1999. Sociedad Española de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (ejemplar policopiado). p. 23. 17Coincidimos en este aspecto con: TOVAR VELARDE, Jorge. Op. cit. p. 65. 18 SCHNEIDER SHPILBERG, Ben. Op. cit. p. 131. 19 GARCÍA-MORENO GONZALO, José María. Op. cit. p. 66 y ss.



2.1.3. Contratos administrativos. La doctrina española20 entiende que el outsourcing en la Administración Pública puede tener lugar mediante la celebración de contratos de obra pública, de concesión, de gestión interesada, de concierto, de consultoría y de asistencia. 2.2. Relación jurídica laboral. El Derecho comparado regula la relación jurídica laboral que tiene lugar en el outsourcing, de forma sustancialmente distinta al esquema diseñado por el legislador nacional. Por tal motivo, procedemos a revisar ambas regulaciones por separado. 2.2.1. La regulación laboral del outsourcing en el Derecho comparado. 2.2.1.1. Caracterización laboral del outsourcing. Una definición del outsourcing que tiene gran acogida en el Derecho comparado, es la que lo conceptúa como “una estrategia empresarial que lleva a las empresas a fragmentar el ciclo productivo para centrarse en las que consideran, en su caso, competencias nucleares (core competences), contratando con proveedores externos actividades de la empresa que no se consideran competencias básicas de ésta”21. El outsourcing es configurado a partir de dos rasgos “que constituyen sus notas de identidad: la fragmentación o segmentación del ciclo productivo y la externalización o exteriorización de ciertas fases, funciones o actividades de dicho ciclo”22. La sentencia española del Supremo Tribunal Social del 2 de diciembre de 1987, ha precisado que el ciclo productivo viene a ser “el complejo de

20 GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN, Ignacio y José Luis GOÑI SEIN. “Contratación administrativa y aplicación de las normas laborales sobre contratas”. p. 133 - 159. En: AA.VV. Descentralización productiva y protección del trabajo en contratas. Estudios en recuerdo de Francisco Blat Gimeno. Op. cit. p. 153. 21 RIVERO LAMAS, Juan. Op. cit. p. 48. 22 VALDÉS DAL -RÉ, Fernando. “La externalización de actividades laborales: un fenómeno complejo”. p. 23 - 45. En: AA.VV. La externalización de actividades laborales (outsourcing): una visión interdisciplinar. Op. cit. p. 30.



operaciones normal e íntegramente necesarias para obtener un resultado, en el cual se identifica el fin de la empresa”. La caracterización del outsourcing a partir del ciclo productivo ha llevado, en la práctica, a que la externalización de las actividades que no pertenezcan al mismo (leáse actividades complementarias o no principales) se encuentren desreguladas desde el punto de vista laboral. Esto ocasiona que la protección especial que se brinda a los trabajadores en los supuestos de outsourcing de actividades principales, no se haga extensible a los trabajadores que realizan labores complementarias (como limpieza, vigilancia, etc.) encargadas a terceros. Este esquema regulatorio, además de privar de tutela a los “colectivos de trabajadores más vulnerables”23 por el outsourcing, genera una jurisprudencia “escasamente uniforme y en ocasiones contradictoria”24 debido al permanente análisis que implica la determinación del ciclo productivo en cada caso concreto por parte de los tribunales. Otro error consiste en identificar el ciclo productivo de la empresa con las actividades de producción. Es un error suponer que el core business se encuentra necesariamente dentro de las actividades de producción, ya que el mismo puede haberse desplazado hacia las actividades de pre-producción (investigación y desarrollo, por ejemplo) o de post-producción (publicidad, distribución, etc.). Para ilustrar lo anterior, veamos qué pasaría si un juez intentara delimitar la actividad principal de IBM. Probablemente diría que ésta radica en la fabricación de computadoras. No obstante, a mediados de los años noventa, IBM redefinió su esencia especializándose en la prestación de servicios y soluciones de e-business, investigación, diseño y arquitectura y fabricación de semiconductores. Actualmente, ya no fabrica hardware ni componentes informáticos, sino que los adquiere de sus contratistas. Con esta estrategia logró revertir unas pérdidas de 8,100 millones de dólares en 1993, llegando a alcanzar unos ingresos netos de 8,090 millones de dólares en el año 2000 25.

23 CRUZ VILLALÓN, Jesús. “Descentralización productiva y sistema de relaciones laborales”. Op. cit. p. 27; VALDÉS DAL-RÉ, Fernando. Op. cit. p. 37. 24 TOLOSA TRIVIÑO, César. “La responsabilidad empresarial por contratas y subcontratas”. p. 103 - 121. En: Relaciones Laborales. Madrid. La Ley - Actualidad. 1998. T. II. p. 107 25 DOIG, Stephen J. y otros. “¿Ha ido demasiado lejos el “outsourcing”?” p. 82 - 90. En: Harvard Deusto Business Review. Bilbao. N° 107 (mar. - abr. 2002). p. 90.



Pero aún si el juez fuera diligente en la búsqueda de información empresarial, habría casos en los que difícilmente podría establecer el core business de una compañía. Intel, por ejemplo, externaliza la fabricación de chips26. Dejó de lado la producción, para dedicarse a algo tan ininteligible para el operador jurídico como puede ser “el diseño de sistemas altamente especializados de retroalimentación de pruebas que dan soporte a un cuidadoso y selectivo portafolio de productos con base en el conocimiento”27. Se puede afirmar, entonces, que la caracterización tradicional del outsourcing obliga al operador jurídico a establecer, “al margen o contra las manifestaciones del empresario, cuál es la “propia actividad” de éste y cuándo contrata obras o servicios correspondientes a su propia actividad y cuándo no”28. Pero la realidad de la práctica empresarial nos lleva a concluir que la actividad principal “no puede ser controlable judicialmente, ya que dependerá exclusivamente de las decisiones estratégicas adoptadas por el empresario ejercitando la libertad de empresa”29. Por todas estas razones, la doctrina laboralista30 viene propugnando la eliminación del ciclo productivo como elemento esencial en la regulación laboral del outsourcing. Sin embargo, dicha regulación contiene un elemento que sí resulta útil para distinguir al outsourcing de otras figuras con las que pudiera ser confundido. Esto es, la exclusividad del vínculo laboral que une a los trabajadores con la empresa contratista, desde un doble punto de vista: “formal, por cuanto figuran contratados por la misma, que es la que los retribuye, coti za a la Seguridad Social, etcétera; y real, por cuanto es la propia empresa auxiliar

26 CHALOS, Peter. “Pros y contras del outsourcing”. p. 6 - 12. En: Harvard Deusto Business Review. Bilbao. N° 11 (may. - jun. 1996). p. 7. 27 SCHNEIDER SHPILBERG, Ben. Op. cit. p. 59. 28 PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL, Francisco. “El concepto de “propia actividad” empresarial”. p. 161 - 171. En: AA.VV. Descentralización productiva y protección del trabajo en contratas. Estudios en recuerdo de Francisco Blat Gimeno. Op. cit. p. 163. 29 RIVERO LAMAS, Juan. Op. cit. p. 28. 30 MONEREO PÉREZ, José Luis y Antonio ÁLVAREZ MONTERO. “La “Reforma” del art. 42 del E.T.: ¿se ha operado una verdadera “Reforma” de envergadura en virtud de la Ley 12/2001?”. p. 271 - 328 En: Temas Laborales. Revista andaluza de trabajo y bienestar social. N° 61 (2001). p. 283 - 284; CRUZ VILLALÓN, Jesús. “Descentralización productiva y sistema de relaciones laborales”. Op. cit. Loc. cit; VALDÉS DAL-RÉ, Fernando. Op. cit. Loc. cit.



la que ejerce el poder de dirección sobre los mismos”31. No puede existir, entonces, ninguna relación jurídica entre el comitente y los trabajadores. 2.2.1.2 Consecuencias jurídicas del outsourcing. La principal consecuencia jurídica del outsourcing es la extensión de responsabilidad al comitente por el incumplimiento de obligaciones del contratista frente a sus trabajadores32. El outsourcing se fundamenta en la libertad de empresa del comitente. Así lo entiende la sentencia española Supremo Tribunal Superior de Justicia, País Vasco, del 22 de octubre de 1996, al señalar que “el fundamento constitucional de la licitud de la subcontratación se encuentra en la libertad de empresa acogida en el artículo 38 de la Constitución. En lo que aquí interesa, la libertad de empresa permite a un empresario elegir entre dos opciones de organización productiva: la realización del entero ciclo de la actividad de la empresa, o en caso contrario el desplazamiento hacia otras empresas de determinadas partes o actividades de dicho ciclo”. La razón de que el legislador limite la libertad de empresa mediante la extensión de responsabilidad al comitente, es que en el outsourcing coexisten dos principios: de una parte está el de “libertad de subcontratación”, por el cual “tanto las empresas principales como las especializadas o auxiliares que forman el tejido del sistema productivo pueden celebrar libremente contratas y subcontratas relativas a obras y servicios”, y de otra parte está el principio de “protección del trabajo en subcontratas”, que “postula una protección reforzada y específica de los empleados de empresas de contrata respecto de los restantes trabajadores”33.

31 PEDRAJAS MORENO, Abdón. “La cesión ilegal de trabajadores” p. 219 - 241. En: AA.VV. La externalización de actividades laborales (outsourcing): una visión interdisciplinar. Op. cit. p. 221. 32 RODRÍGUEZ -PIÑERO, Miguel. “La regulación protectora del trabajo en contratas”. p. 5 - 66. En: Revista de Política Social. Madrid. Instituto de Estudios Políticos. N° 93 (ene. - mar. 1972). p. 51. 33 MARTÍN VALVERDE, Antonio. “La protección jurídica del trabajo en contratas: delimitación de los supuestos de hecho”. En: Cuadernos de Derecho Judicial. T. XXII. Consejo General del Poder Judicial. 1994. p. 113. Citado por: FOLGUERA CRESPO, José. “La responsabilidad salarial del empresario en contratas y subcontratas: su alcance objetivo”. p. 195 - 226. En: AA.VV. Descentralización productiva y protección del trabajo en contratas. Estudios en recuerdo de Francisco Blat Gimeno. Op. cit. p. 198 - 199.



Se establece, así, una presunción de ilicitud contra aquellas medidas de reorganización empresarial que tengan por objeto la obtención de una máxima rentabilidad económica a corto plazo34, en la medida en que puedan estar basadas en afectaciones ilícitas a los derechos de los trabajadores. La extensión de responsabilidad al comitente se efectúa mediante el establecimiento de una responsabilidad solidaria o subsidiaria respecto de las obligaciones laborales, de Seguridad Social, y de Seguridad y Salud en el Trabajo. 2.2.1.3. Figuras afines. Junto a la regulación del outsourcing, el Derecho comparado contempla las siguientes figuras: a) Cesión ilegal de trabajadores.

En el outsourcing, el comitente encarga al contratista la realización de una actividad empresarial para que éste la asuma utilizando su propio personal y recursos. Pero existen casos en los que el encargo de actividad encubre una situación fraudulenta, en la que el comitente es el verdadero empleador de los trabajadores que supuestamente se encuentran subordinados al contratista. La situación ilícita que se presenta en estos casos, recibe el nombre de “cesión ilegal de trabajadores” o “suministro ilícito de mano de obra”. Esto ocasiona una disociación ilícita en la vinculación exclusiva de los trabajadores al contratista, “de modo que mientras formalmente […] aparecen contratados por la empresa auxiliar, en cambio es la empresa principal la que actúa como empresario real, ejercitando las facultades típicas del poder de dirección”35. En los hechos, el personal cedido se encuentra subordinado al falso comitente (llamado cesionario), por lo que el falso contratista (cedente) actúa como un testaferro que se interpone innecesariamente en medio del contrato de trabajo.

34 CRUZ VILLALÓN, Jesús. “Descentralización productiva y sistema de relaciones laborales”. Op. cit. p. 23. 35 PEDRAJAS MORENO, Abdón. Op. cit. p. 221 - 222.



En muchas ocasiones, el cedente ni siquiera tiene una existencia real, pues no cuenta con los recursos suficientes para hacerse cargo de los beneficios y aportaciones sociales de los trabajadores. Estos “contratistas fantasma” operan a la luz durante un tiempo y luego desaparecen, dejando en la más completa desprotección a los trabajadores cedidos. Para determinar si la operación de outsourcing es lícita o no, resulta útil “preguntarse qué es lo que, en realidad, aporta la empresa contratista a la empresa principal a través de la contrata. Si la respuesta es que, además de trabajadores aporta algo más, como pueden ser medios materiales, organización, etcétera, la existencia de una contrata real (al margen de posibles desviaciones) prevalecerá; pero si la respuesta es que la contratista no aporta nada más que trabajadores, estaremos ante un supuesto que, en general, será calificable como cesión ilegal”36. Lo determinante es ese ““valor agregado” a la mera prestación de trabajo puesta a disposición de la empresa comitente. La ausencia de ese plus pone de manifiesto el ánimo fraudulento de la tercerización, su carácter de pura ficción y, por consiguiente, su nulidad”37. El ordenamiento jurídico ha reaccionado frente a la cesión ilegal, estableciendo una responsabilidad solidaria entre cedente y cesionario por las obligaciones laborales y de Seguridad Social surgidas durante el período de cesión. Además, se deshace el mecanismo interpositorio mediante la incorporación del trabajador cedido en la planilla del cesionario. Por otra parte, se contempla la aplicación de responsabilidades administrativas y penales a los empresarios que participen en el suministro de trabajadores.

36 Íbid. p. 231 - 232. 37 ICHINO, Pietro. “Il lavoro interinale e gli altri varchi nel “muro” del divieto di interposizione”. En: Giornale di Dir. Lav. Rel. Ind. (1997). p. 516, citado por: DIESTE, Juan Francisco. “Responsabilidad laboral derivada de las distintas formas de tercerización del trabajo”. p. 317 - 331. En: AA.VV. Cuarenta y dos estudios sobre la descentralización empresarial y el Derecho del Trabajo. Montevideo: Fundación de Cultura Universitaria, 2000. p. 329.



b) Cesión legal de trabajadores.

El principal supuesto de cesión legal lo representan las Empresas de Servicios Temporales (ESTs), que tienen por objeto contratar trabajadores para cederlos temporalmente a otras empresas denominadas usuarias. La ley permite excepcionalmente este tipo de cesiones, siempre que las ESTs cumplan una serie de requisitos para poder operar en el mercado (autorización de funcionamiento por parte de la Autoridad Administrativa de Trabajo, contenido mínimo de los contratos celebrados con las empresas usuarias, etc.). Asimismo, se establece el reparto de los poderes del empleador entre la EST y la empresa usuaria, respecto de los trabajadores en destaque. Si bien la EST conserva la titularidad de los poderes de dirección, control y sanción, se entiende que el ejercicio de los dos primeros incumbe predominantemente a la empresa usuaria durante el período de cesión 38. La razón de esta medida, es que la cesión legal presupone que las labores del trabajador cedido quedan sujetas al “programa organizativo” de otro empleador39. Las ESTs se diferencian de las empresas contratistas, en que la actividad desarrollada por los trabajadores cedidos permanece dentro de la órbita de la empresa cliente. La EST “no desarrolla dicha actividad; sólo pone a disposición de la empresa usuaria los trabajadores temporales que ésta le requiere, respondiendo a necesidades de especialización, inmediatez y exigencias de coyuntura”40. Aparte de la propia cesión, la EST no ofrece un valor agregado a la empresa que contrata con ella (mientras que el contratista sí). Asimismo, en la regulación de las ESTs, se contempla el establecimiento de responsabilidades solidarias o subsidiarias para proteger los derechos de los trabajadores.

38 VALDÉS DE LA VEGA, Berta. Las empresas de trabajo temporal. Granada: Comares, 2001. p. 94. 39 PÉREZ YÁÑEZ, Rosa. “El reparto de poderes empresariales entre Empresa de Trabajo Temporal y Empresa Usuaria respecto a los trabajadores en misión”. p. 133 - 170. En: Relaciones Laborales. Madri d. La Ley - Actualidad. 1998. T. I. p. 141. 40 RACCIATTI, Octavio Carlos. ““Tercerización”: exteriorización del empleo y descentralización productiva”. p. 135 - 204. En: Derecho Laboral. Montevideo. T. XL. N° 185 (ene. - mar. 1997). p. 176.



2.2.2. La regulación laboral del outsourcing en el Derecho Nacional. En la normativa laboral nacional, no encontramos una distinción clara entre outsourcing, cesión ilegal y cesión legal de trabajadores. A continuación, desarrollaremos una enumeración y análisis de las normas que forman parte de nuestro ordenamiento jurídico laboral referidas a estas materias para precisar los alcances de su contenido respecto a las responsabilidades y entre los sujetos de la relación de outsourcing y las consecuencias de la cesión ilegal de trabajadores. 2.2.2.1. La Ley N° 27626 y su Reglamento. El artículo 4° del Reglamento de la Ley N° 27626, Ley que regula la actividad de las Empresas Especiales de Servicios y de las Cooperativas de Trabajadores, aprobado por Decreto Supremo N° 003-2002-TR, indica lo siguiente:

“Artículo 4º.- De la tercerización de servicios No constituye intermediación laboral los contratos de gerencia, conforme al Artículo 193º de la Ley General de Sociedades, los contratos de obra, los procesos de tercerización externa, los contratos que tienen por objeto que un tercero se haga cargo de una parte integral del proceso productivo de una empresa y los servicios prestados por empresas contratistas o sub contratistas, siempre que asuman las tareas contratadas por su cuenta y riesgo, que cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales, y cuyos trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación. Pueden ser elem entos coadyuvantes para la identificación de tales actividades la pluralidad de clientes, el equipamiento propio y la forma de retribución de la obra o servicio, que evidencien que no se trata de una simple provisión de personal.”

El primer párrafo de esta norma, que pretende enumerar las modalidades del outsourcing, termina obligando a efectuar distinciones ficticias entre las mismas. No alcanzamos a distinguir, por ejemplo, entre los “contratos de obra”, de los “servicios prestados por empresas contratistas”. Además, la referencia a “los procesos de tercerización externa” parece indicar que en el outsourcing no debe existir destaque de trabajadores, cuando la doctrina



reciente 41 concluye que el desplazamiento de trabajadores a la empresa comitente es uno de los rasgos que aparece reiteradamente en las sentencias del Tribunal Supremo español sobre outsourcing. Al no fijar una consecuencia jurídica como la responsabilidad solidaria del comitente que recurre al outsourcing, este artículo ha sido utilizado para eludir la reglamentación a la que se encuentran sometidas las Empresas Especiales de Servicios. En los términos en los que está redactado, quizás hubiera sido mejor no incluirlo, ya que el outsourcing obtiene suficiente fundamento en la libertad de empresa reconocida por el artículo 59° de la Constitución de 1993. Por otro lado, la Tercera Disposición Transitoria, Complementaria y Final de la Ley N° 27626, señala que:

“TERCERA.- En los casos en que mediante contratos o subcontratos de naturaleza civil se provean trabajadores para desarrollar labores que correspondan a la actividad principal de la empresa usuaria, se entenderá que tales trabajadores han tenido contrato de trabajo con la empresa usuaria desde su respectiva fecha de iniciación de labores en dicha empresa.”

Este artículo sanciona la cesión ilegal de trabajadores mediante la incorporación del trabajador cedido en la planilla de la empresa cesionaria. Hubiera sido mejor que las regulaciones del outsourcing y de la cesión ilegal de trabajadores formasen parte de una misma norma (preferentemente como artículos sucesivos), para facilitar la interpretación sistemática de dichas figuras. Hay que tener en cuenta que tanto la Ley N° 27626 como su Reglamento, agrupan dentro de las Empresas Especiales de Servicios, a las Empresas de Servicios Temporales, las Empresas de Servicios Complementarios y las Empresas de Servicios Especializados. De éstos, el único supuesto de cesión legal de trabajadores que contempla el Derecho comparado es el de las ESTs. Pero las Empresas de Servicios Complementarios y las Empresas

41 SERRANO OLIVARES, Raquel. “El elemento locativo en el ámbito de las contratas y subcontratas de obras y servicios”. p. 315 - 336. En: Relaciones Laborales. Madrid. La Ley - Actualidad. 2000. T. II. p. 326 - 328.



de Servicios Especializados prestan en realidad servicios de outsourcing, por lo que no pueden ser reguladas de la misma forma que las ESTs. A pesar de ello, la regulación especial de las Empresas de Servicios Complementarios nos coloca a la vanguardia de las demás legislaciones, ya que la externalización de este tipo de labores se encuentra desprotegida en la mayor parte de los sistemas jurídicos. No obstante, resulta poco defendible la caracterización de las Empresas de Servicios Especializados como organizaciones merecedoras de regulación específica, ya que es casi imposible su distinción de otros supuestos de outsourcing. 2.2.2.2. La remisión de las normas tributarias a la Ley N° 27626. El artículo 2° de la Resolución de Superintendencia N° 131-2003-SUNAT, que reglamenta el Sistema de Pago de Obligaciones Tributarias (SPOT) a la prestación de servicios, expresa lo siguiente:

“Artículo 2°.- SERVICIOS SUJETOS AL SISTEMA El Sistema será de aplicación a la prestación de servicios de intermediación laboral gravada con el IGV. Para tal efecto, se entenderá como servicio de intermediación laboral a aquel por el cual el Prestador destaca a sus trabajadores al Usuario para prestar servicios temporales, complementarios o de alta especialización, de acuerdo a lo señalado por la Ley N° 27626 y su reglamento, aprobado por el Decreto Supremo N° 003-2002-TR, aun cuando el Prestador sea un sujeto distinto a los señalados en los artículos 11° y 12° de dicha ley42 o no hubiera cumplido con las disposiciones contenidas en la misma, e independientemente del nombre que le asignen las partes”.

Acabamos de ver que las normas a las que remite esta Resolución de la SUNAT no son lo suficientemente claras, ya que no distinguen a cabalidad entre outsourcing, cesión ilegal y cesión legal de trabajadores.

42 Referidos a las Empresas Especiales de Servicios y Cooperativas de Trabajadores, respectivamente.



En todo caso, las disposiciones de este artículo parecen ser aplicables a los supuestos de cesión legal (ESTs), las operaciones de outsourcing que involucran a Empresas de Servicios Complementarios y Empresas de Servicios Especializados, así como los casos en los que existe cesión ilegal de trabajadores. 2.2.2.3. El sector de la construcción civil. Tras incluir en su parte considerativa en la necesidad de “evitar dilaciones en el pago de salarios y demás beneficios económicos de los trabajadores que laboran con intervención de contratistas, sub-contratistas o destajeros”, la Resolución Suprema N° 27 D.S., de 15 de marzo de 1958 (actualmente vigente), determina que en el sector de la construcción civil:

“1°.- El dueño de la obra es responsable solidariamente con los contratistas, sub-contratistas o destajeros que tomen a su cargo para la ejecución de la obra o parte de ella, por el incumplimiento de las obligaciones salariales y económicas correspondientes. 2°.- Los contratistas, sub-contratistas o destajeros, deben ofrecer garantía suficiente que responda, dentro de los términos de sus respectivos contratos del pago oportuno de los beneficios a que se refiere el punto anterior.”

Aunque se encuentra limitada a un régimen laboral especial, ésta es la única norma vigente dentro de toda la legislación nacional, que establece una responsabilidad solidaria en los casos de incumplimiento de obligaciones laborales por parte d el contratista. 2.2.2.4. El Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo. El texto del artículo 5° de las Normas Técnicas del Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo, aprobadas por Decreto Supremo N° 003-98-SA, es como sigue:

“Artículo 5º.- Entidades Empleadoras Obligadas Las Entidades Empleadoras que realizan las actividades de riesgo señaladas en el Anexo 5 del Decreto Supremo Nº



009-97-SA, están obligadas a contratar el seguro complementario de trabajo de riesgo, siendo de su cuenta el costo de las primas y/o aportaciones que origine su contratación. Están comprendidas en esta obligación las Entidades Empleadoras constituidas bajo la modalidad de Cooperativas de Trabajadores, Empresas de Servicios Especiales, sean Empresas de Servicios Temporales o sean Empresas de Servicios Complementarios, los contratistas y subcontratistas, así como toda institución de intermediación o provisión de mano de obra que destaque personal hacia centros de trabajo donde se ejecuten las actividades de riesgo previstas en el referido anexo 5 del Decreto Supremo N° 009-97-SA. Las Entidades Empleadoras que contraten obras, servicios o mano de obra proveniente de las empresas referidas en el párrafo anterior, están obligadas a verificar que todos los trabajadores destacados a su Centro de Trabajo, han sido debidamente asegurados conforme a las reglas del presente Decreto Supremo; en caso contrario, contratarán el seguro por cuenta propia a fin de garantizar la cobertura de dichos trabajadores, so pena de responder solidariamente con tales empresas proveedoras frente al trabajador afectado, al IPSS y a la ONP, por las obligaciones previstas en el Artículo 88 del Decreto Supremo Nº 009-97-SA.”

Por su parte, el artículo 88° del Reglamento de la Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud, aprobado por Decreto Supremo N° 009-97-SA, y modificado por el Decreto Supremo N° 003-98-SA, establece que:

"Artículo 88°.- Sin perjuicio de las sanciones administrativas a que hubiere lugar, la Entidad Empleadora que no cumpla con inscribirse en el Registro [...] o con la contratación del seguro complementario de trabajo de riesgo para la totalidad de los trabajadores a que está obligado o que contrate coberturas insuficientes será responsable frente al IPSS y la ONP por el costo de las prestaciones que dichas entidades otorgarán, en caso de siniestro al trabajador afectado; independientemente de su



responsabilidad civil frente al trabajador y sus beneficiarios, por los daños y perjuicios irrogados.

La cobertura supletoria de la ONP a que se refiere el párrafo anterior sólo se circunscribe a los riesgos por invalidez total permanente y pensión de sobrevivencia, siempre y cuando la entidad empleadora se encuentre previamente inscrita en el Registro señalado en el Artículo 87 y dichas prestaciones se deriven de siniestros ocurridos dentro del período de cobertura supletoria de la ONP. En estos casos las prestaciones que se otorguen serán establecidas por la ONP teniendo como referencia el nivel máximo de pensión del Sistema Nacional de Pensiones. La responsabilidad de la Entidad Empleadora por los costos de las prestaciones cubiertas por la ONP es por el valor actualizado de las mismas. Los Trabajadores a que se refieren los párrafos precedentes y sus beneficiarios, podrán accionar directamente contra la entidad empleadora por cualquier diferencial de beneficios o prestaciones no cubiertas en relación con los que otorga el Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo, que se derive de los incumplimientos a que se hace referencia en el presente artículo. Asimismo, en caso que la Entidad Empleadora omitiera inscribirse en el Registro referido en el Artículo 87, los trabajadores y sus beneficiarios tendrán acción directa contra la Entidad Empleadora por el íntegro de las prestaciones correspondientes a las Coberturas de Invalidez, Sobrevivencia y Gastos de Sepelio del Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo."

Hemos comprobado que la legislación nacional aplicable al régimen laboral general, no contempla actualmente la extensión de responsabilidad al comitente por los incumplimientos de las obligaciones del contratista en materia laboral y de Seguridad Social. Pero las normas que hemos reseñado al inicio de este acápite, establecen una responsabilidad solidaria respecto de las obligaciones de Seguridad y Salud en el Trabajo concernientes a la contratación del Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo.



2.2.2.5. El Anteproyecto de la Ley General del Trabajo. Aunque no se encuentre vigente, cabe tener en cuenta lo que indica el Anteproyecto de la Ley General de Trabajo (ALGT), en sus artículos 79° y 80°:

“Artículo 79°.- Definición Es admisible la subcontratación de obras y servicios a ser prestados por empresas contratistas o subcontratistas, siempre que éstas asuman las tareas contratadas por su cuenta y riesgo, cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales, sean responsables por los resultados de sus actividades, y cuyos trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación. Constituyen elementos típicos de tales actividades, entre otros, la pluralidad de clientes, el equipamiento propio, la inversión de capital y la forma de retribución de la obra o servicio. En ningún caso se admite la simple provisión de personal. En caso de incumplimiento resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 61° 43. Artículo 80°.- Responsabilidad solidaria La empresa que contrate o subcontrate con terceros la realización de obras o servicios correspondientes a su actividad principal, es solidariamente responsable por el pago de los derechos y beneficios laborales y por las obligaciones de seguridad social de los trabajadores de las contratistas y subcontratistas. Dicha solidaridad se extiende por el plazo de un año posterior a la terminación de las labores del trabajador, en beneficio de la empresa contratante.”

43 El artículo 61° del ALGT prevé la incorporación de los trabajadores cedidos en la empresa cesionaria.



El ALGT continúa regulando a las Empresas de Servicios Complementarios como figuras especiales, junto a las ESTs. Si bien se elimina la categoría de Empresas de Servicios Especializados, el art. 67° del ALGT considera erradamente como Empresas de Servicios Complementarios a las empresas “que prestan servicios que requieren de un alto nivel de conocimientos técnicos, científicos o particularmente calificados”. Respecto del outsourcing, se prevé la responsabilidad solidaria frente a los trabajadores por las obligaciones laborales y de Seguridad Social. Sin embargo, dicha solidaridad opera únicamente cuando se externaliza una tarea perteneciente a la actividad principal de la empresa, con lo que se reproducen las distorsiones que es te esquema regulatorio ha originado en otros países. La cesión ilegal es castigada con el desmantelamiento del mecanismo interpositorio. Habrá que esperar una norma específica que regula imposición de algún otro tipo de sanción (administrativa o incluso penal) a las empresas que participan en el suministro de trabajadores.

outsourcing y derecho del trabajo - … · en caso de subcontratas de obras y servicios, ies, 1980....

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