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Ot........ OIT Legislación

Copyright© Organización Internacional del Trabajo 2003Primera edición 2003

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Francisco Walker E.La legislación laboral de los Estados Unidos de Norteamérica y Chile.Un análisis comparadoSantiago, Oficina Internacional del Trabajo, 2003

ISBN 92-2-313697-0

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Índice

Prólogo 7

Capítulo IReseña de algunos aspectos de la legislación de los Estados Unidosde Norteamérica en materia laboral 9

A. Consideraciones generales 9

1. Normas jurídicas aplicables 92. Enumeración de leyes federales más importantes tenidas en

cuenta en este informe 93. Características generales del sistema laboral

norteamericano vigente 104. Análisis sintético del Department of Labor 13

B. De las relaciones colectivas del trabajo 15

1. Consideraciones generales 152. Derecho de asociación en la legislación laboral de

Estados Unidos de Norteamérica 163. Derecho a la negociación colectiva en la legislación laboral de

Estados Unidos de Norteamérica 194. Del convenio colectivo 255. Derecho a huelga, piquetaje y lock out en la legislación laboral

de Estados Unidos de Norteamérica 286 Prácticas desleales o antisindicales en el Derecho Laboral de

Estados Unidos de Norteamérica 357. Organismos federales en materia de Derecho Laboral

Colectivo en Estados Unidos de Norteamérica 378. Del arbitraje en el Derecho Laboral Colectivo en

Estados Unidos de Norteamérica 42

ÍNDICE4

9. Las normas especiales en Estados Unidos de la legislacióndel trabajo de la industria de ferrocarriles y del aerotransporte 44

10. De las relaciones colectivas del trabajo en el servicio público 47

C. Algunos aspectos referidos a las relaciones individuales del trabajo.La discriminación laboral y los riesgos del trabajo 48

1. De la relación individual de trabajo en Estados Unidosde Norteamérica 48

2. De la discriminación laboral en Estados Unidos deNorteamérica 57

3. De los riesgos del trabajo en Estados Unidos de Norteamérica 69

Capítulo IICuadros sintéticos comparativos entre la legislación laboralnorteamericana y la chilena 73

Cuadro 1 : Cuadro general comparativo USA-Chile 73Cuadro 2 : Administración del trabajo 77Cuadro 3 : Organización sindical 85Cuadro 4 : Negociación colectiva 92Cuadro 5 : Convenios colectivos 98Cuadro 6 : Huelga, lock out y picketing 103Cuadro 7 : Mediación, conciliación y arbitraje 111Cuadro 8 : Prácticas desleales y antisindicales 118Cuadro 9 : Relaciones individuales del trabajo 124Cuadro 10 : Discriminación laboral 138Cuadro 11 : Higiene, seguridad y riesgos del trabajo 142

Capítulo IIIConclusiones generales 147

En fechas recientes, Chile ha firmado acuerdos comerciales con la UniónEuropea y con Estados Unidos, ello como una señal de confianza en la calidadde sus políticas e instituciones. La integración a estos mercados fortalece laopción de constituirse en una plataforma de inversiones en la región, generan-do más fuentes de trabajo, acceso a nuevas tecnologías de procesos y produc-tos, recalificación de mano de obra e impulso a la innovación tecnológica.

El hecho de que las grandes potencias opten por negociar con Chile res-ponde a varios factores, entre otros, a los indicadores internacionales que mues-tran una economía abierta, competitiva, transparente y disciplina en el acata-miento de las normativas internacionales. Para contribuir a este proceso pre-sentamos este análisis comparado de la legislación laboral de los Estados Uni-dos de Norteamérica y Chile, preparado por la OIT a petición de la DirecciónGeneral de Relaciones Económicas Internacionales del Ministerio de Relacio-nes Exteriores de Chile.

Este estudio fue realizado por el consultor de la OIT profesor FranciscoWalker y ha sido ampliamente comentado por expertos en normas internacio-nales del trabajo de la OIT y otros especialistas.

Esperamos que el enfoque analítico descriptivo del sistema de relacionesdel trabajo norteamericano, el análisis comparado entre la legislación chilenay norteamericana, así como sus conclusiones, enriquezca el debate y las pers-pectivas de este proceso de acuerdos comerciales entre ambos países. Así secontribuye a que cada país se atenga a su propia legislación y establezca me-canismos de cooperación sin distorsionar los temas propiamente comerciales.

La OIT pone a disposición de todos este estudio, para su análisis, discu-sión y perfeccionamiento.

Ricardo InfanteDirector

Santiago, marzo de 2003

PRÓLOGO

INDICE8 PROLOGO

LA LEGISLACIÓN LABORAL DE LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMÉRICA Y CHILE… 9

CAPÍTULO I

Reseña de algunos aspectos de lalegislación de los Estados Unidos de

Norteamérica en materia laboral

A. CONSIDERACIONES GENERALES

1. Normas jurídicas aplicables

El sistema legal en materia laboral en los Estados Unidos de Norteaméricase caracteriza por estar formado por preceptos constitucionales, leyes federalesy estaduales. No existe un sistema de códigos ni a nivel federal ni a nivel estadual.

Los distintos aspectos de la institucionalidad laboral norteamericana seencuentran contenidos principalmente en las leyes federales. Sin embargo, tam-bién existen leyes estaduales para diversas materias, en la mayoría de los Esta-dos norteamericanos.

Habiendo una ley federal, ésta prima automáticamente sobre la ley estadual,lo que significa que la ley estadual puede ampliar o reglamentar la ley federal,pero en ningún caso contradecirla; en otros términos, la ley estadual puedeampliar derechos existentes en la ley federal, pero en ningún caso disminuirlos.

A continuación enumeraremos las leyes laborales, de carácter federal, quese utilizan en este informe. Tendremos también especialmente en cuenta lapropia Constitución Política de los Estados Unidos de Norteamérica de 1787.1

2. Enumeración de leyes federales más importantes tenidas en cuentaen este informe

1. Reconstruction Civil Rights Act de 1870 - Derechos Civiles. Primera leyque se refiere a temas de derechos civiles en lo laboral, en los EstadosUnidos de Norteamérica.

1. En esta materia se ha considerado la recopilación de leyes, coordinada y comentadapor el Profesor Alvin L. Goldman, Editorial Kluwer International (The Hague, London,Boston), 1997.

RESEÑA DE ALGUNOS ASPECTOS DE LA LEGISLACIÓN…10

2. Clayton Antitrust Act de 1914. Se refiere a temas laborales relacionadoscon las prácticas antimonopólicas.

3. Railway Labor Act de 1926. A la fecha rige las relaciones colectivas detrabajo de la industria ferroviaria y aeronáutica, la cual describiremos entérminos generales en la primera parte de este libro.

4. Norris La Guardia Act de 1932. Esta ley prohibió que en los conveniosindividuales de trabajo se fijaran cláusulas impidiendo la afiliación de lostrabajadores a una organización sindical. También estableció algunas ma-terias relacionadas con la huelga.

5. National Labor Relations Act de 1935 (Ley Wagner). Esta ley, que ha sufri-do modificaciones sustanciales, se refiere fundamentalmente a materias derelaciones colectivas de trabajo, las que serán tratadas en la primera partede este estudio. Establece las normas básicas sobre derecho sindical, nego-ciación colectiva y huelga.

6. Davis Bacon Act de 1935. Fija tarifado de remuneraciones a nivel federalen proyectos de construcción con ayuda estatal.

7. Walsh-Healy Public Contracts Act (1936). Protege a los trabajadores enrelación con la información que ellos pueden entregar por actividades ile-gítimas o ilegales del empleador.

8. Fair Labor Standards Act de 1938 que establece, entre otras materias, elsalario mínimo, la jornada de trabajo y el pago de sobretiempo.

9. Labor Management Relations Act de 1947 (Ley Taft-Hartley). Enmiendala National Labor Relations Act en materia de relaciones colectivas deltrabajo, abordando los derechos colectivos de sindicalización, negociacióncolectiva y huelga. Cabe destacar que parte importante de esta ley se en-cuentra contenida en el texto refundido de la National Labor Relations Act.

10. Labor Management Reporting and Disclosure Act de 1959. Ley sobre in-formación en materia de relaciones laborales, conocida como Ley Landrum-Griffin, la cual establece la elección democrática de los representantes delos trabajadores y la obligación de las organizaciones sindicales de infor-mar sobre su situación financiera.

11. Equal Pay Act de 1963. Ley de Pagos Equitativos. Establece pagos igualespara trabajos iguales, para trabajadores de ambos sexos.

12. Título Séptimo de la Civil Rights Act (Ley de Derechos Civiles de 1964).Referida a las prácticas discriminatorias en materia de empleo, ley de par-ticular importancia en la regulación de aspectos esenciales de la relaciónlaboral individual.

13. Mcnamara - O’Hara Service Contract Act de 1965. Se refiere a contratosde servicios, contratistas y subcontratistas.

14. Age Discrimination in Employment Act de 1967, respecto de las discrimi-naciones con los trabajadores de mayor edad.


15. Occupational Safety Health Act de 1970. Ley sobre seguridad y salud ocu-pacional. Esta Ley regula los aspectos más salientes de la prevención deriesgos en el trabajo, sin incluir los referidos a accidentes del trabajo yenfermedades profesionales que están regidos por leyes estaduales.

16. Vocational Rehabilitation Act de 1973. Ley de rehabilitación profesionalque aborda temas sobre recuperación para el trabajo.

17. Retirement Income Security Act de 1974 que establece normas sobre elsistema de pensiones (esta ley no se estudiará en detalle).

18. Civil Services Reform Act de 1976 que regula las organizaciones sindica-les y la negociación colectiva de los trabajadores del sector público.

19. American with Disabilities Act de 1990. Ley sobre discapacidad que serefiere particularmente a evitar discriminaciones en las empresas en elempleo de trabajadores con discapacidad.

20. Family and Medical Leave Act de 1993, referida a las licencias laborales ymédicas que justifican la ausencia del trabajador a sus labores, y

21. The Uniformed Service Employment and Re-employment Rights Act de1994, que prohíbe las discriminaciones en el empleo, vinculadas con elservicio militar.

3. Características generales del sistema laboral norteamericanovigente2

a) Legislación federal complementada por leyes estaduales

Tal como se ha señalado precedentemente, las leyes federales son la basedel sistema de Relaciones del Trabajo de los Estados Unidos de Norteaméricaporque son ellas las que dan la pauta del derecho norteamericano.

Las leyes estaduales no pueden contravenir a las federales pero sí puedenmejorarlas y complementarlas. En algunas materias no hay leyes federales ysólo se aplican las estaduales, como son los casos de los accidentes del trabajoy enfermedades profesionales y de algunos estatutos de ciertas categorías detrabajadores, como los agrícolas.

b) Importancia de los Tribunales de Justicia y de la jurisprudencia

En el sistema norteamericano la jurisprudencia casuística tiene una relevan-cia particular, lo que lleva en el aspecto académico a que el Derecho Laboralen Norteamérica se analice principalmente sobre la base de casos específicos.

2. Hemos seguido en esta parte a Alvin L. Goldman en Labor Law and IndustrialRelations in the United States of America. Segunda Edición, Kluwer, 1987, págs. 1 a 36.


La justicia norteamericana es bastante compleja en su organización y fun-damentalmente aplica tanto a las leyes federales como estaduales un criterio deamplia apreciación de la prueba en conciencia, teniendo en cuenta el principiode buena fe en las relaciones laborales.

En términos generales, el proceso judicial se celebra a través de los tribu-nales estaduales en relación con los casos que correspondan a esa jurisdicción,aun cuando el tribunal estadual para resolver aplique leyes federales o estaduales,según corresponda. La inmensa mayoría de los juicios terminan fallados a ni-vel de Estado; excepcionalmente la Corte Suprema es la que define el pleito.Cuando ello ocurre, es porque se está en presencia de un caso verdaderamenterelevante.3

c) Principios fundamentales que orientan la legislación norteamericana

• El principio de la libertad de comercio, principio esencial en toda la nor-mativa jurídica norteamericana, se encuentra especialmente resaltado enlas principales leyes laborales; está vinculado a la necesidad del respetohacia la empresa privada y a la economía de mercado.

• La buena fe de las partes es un elemento rector de toda la legislación nor-teamericana. Se considera que los actores de las relaciones laborales (tra-bajadores y empleadores) en las relaciones de trabajo deben respetarse mu-tuamente y actuar de manera ética y confiable. Este fundamento tambiéncomprende la lealtad recíproca entre los actores sociales, por lo que se daespecial énfasis a la sanción de prácticas desleales, muy particularmenteen el Derecho Colectivo.

• La libertad de asociación, principio que tiene su origen en la ConstituciónPolítica del Estado y que, en cierto modo, sigue los convenios 87 y 98 de laOrganización Internacional del Trabajo, aunque no hayan sido ratificadospor los Estados Unidos de Norteamérica. Este tema se desarrollará másadelante.

• La no discriminación en materia laboral. Desde el inicio de los EstadosUnidos de Norteamérica como nación independiente, ha estado muy pre-sente la idea de que no se debe ni puede discriminar por las más diversasrazones entre trabajadores que van a desempeñar tareas similares. El temase desarrollará más adelante.

• Uno de los aspectos más relevantes es la ausencia de reglamentación deta-llada en materia de contrato individual de trabajo, basado en la teoríaclásica del Employment at Will; no existen, por regla general a nivel fe-deral, normas legales sobre indemnizaciones por años de servicio, salvolas posibles de pactar en convenios colectivos o individuales, cuando se

3. El tema procesal especializado no se aborda específicamente en este informe.


estipulan por escrito. No obstante, se ha construido una jurisprudencia desanción al despido injustificado por prácticas desleales o por transgresión alas políticas públicas. Sin embargo, en el ámbito de las relaciones indivi-duales de trabajo, existen normas que se refieren, por ejemplo, al trabajo demenores, de la mujer, a las jornadas de trabajo, al salario mínimo, a lascondiciones de trabajo. En otras materias, se estará a lo que estipulen algu-nas leyes estaduales y a lo que puedan acordar las partes.

d) Una estructura administrativa de corte federal bastante relevante

Partiendo por el Ministerio del Trabajo (Department of Labor), que poseeuna organización minuciosa, tanto de fijación de políticas laborales como decontrol administrativo de la legislación, por medio de diversas oficinas espe-cializadas, algunas de ellas de mucha importancia. Además del Department ofLabor,4 existen diversos organismos con jurisdicción en todo el país; los másimportantes serán tratados más adelante. Entre ellos, mencionaremos los si-guientes:

• National Labor Relations Board• Federal Mediation and Conciliation Service• Equal Employment Opportunity Commission• National Institute for Occupational Safety and Health Commission• National Advisory Committee Occupational Safety and Health.5

A nivel de los Estados y a nivel local existen también entidades públicasindependientes de los organismos federales, con un carácter autónomo.

También funcionan los Department of Labor estaduales que poseen ade-más oficinas locales.

Cabe destacar como un elemento esencial de todas estas entidades que com-prende la sofisticada administración del trabajo de los Estados Unidos, el logrodel cumplimiento estricto de la legalidad en materia de relaciones laborales.

4. Análisis sintético del Department of Labor6

El Department of Labor en los Estados Unidos equivale al Ministerio delTrabajo y Previsión Social chileno y fue creado en 1913, en la época del go-bierno del Presidente William H. Taft. A la cabeza del Department of Labor se

4. Un breve análisis de la estructura y actividades del Department of Labor se entrega-rá en este mismo informe.

5. Estas entidades también se tratan más adelante en este informe.6. En este párrafo se han tenido en cuenta los Annual Report Fiscal Year 2000-2001 del

Department of Labor, el Country Labor Profile United States of America 2000-2001 y ade-más una serie de otros documentos del mismo organismo, como también datos extraídos desu página web.


encuentra el Secretario de Estado del Trabajo nombrado por el Presidente de laRepública y de confianza exclusiva de éste, equivalente al Ministro del Trabajoy Previsión Social chileno. La misión general del Department of Labor es pro-mover el trabajo, teniendo a su cargo el diseño de todas las políticas sociales ylaborales de los Estados Unidos, y controlar el cumplimiento de la legislaciónlaboral con poder para sancionar a empleadores y sindicatos.

El Department of Labor se encuentra estructurado, teniendo a la cabezacomo ya se señaló a un Secretario de Estado y además a un Secretario de Esta-do adjunto, con un secretariado ejecutivo, un grupo de asesores y una oficinade jueces administrativos. Para cumplir su misión este organismo cuenta conpersonal técnico y profesional especializado en las diversas áreas de estudios,formulación de políticas y fiscalización.

Asimismo, existen distintas oficinas especializadas en todos los Estados dela Unión. Estas son principalmente las siguientes:

1) Oficina de Políticas de empleo y de minusvalidez (ODEP);

2) Oficina de Administración de la Seguridad y Salud Ocupacional (OSHA);

3) Oficina de Administración de la Seguridad y Salud en la Minería (MSHA);

4) Oficina de Administración de Pensiones y Beneficios de Bienestar (PWBA);

5) Buró de Estadísticas Laborales (DLS);

6) División Garantías de Beneficios Previsionales (PBGC);

7) Oficina Administrativa sobre Empleo y Capacitación (ETA);

8) Buró de la Mujer (WB);

9) Servicio de Empleo y Capacitación para Veteranos (Veterans) (VETS);

10) Buró de Asuntos Internacionales (ILAB);

11) Oficina para la Definición de políticas sociales y laborales (ASP);

12) Oficina de Administración de las normas del empleo (DSA).

Sus actividades y responsabilidades, entre otras, se refieren a las siguientesmaterias específicas: a) Controlar el cumplimiento de las leyes sobre el salariomínimo, jornada de trabajo, trabajo infantil, salud ocupacional y seguridad enel trabajo, y en general de las condiciones de empleo de los convenios convalidez federal, b) Administrar los seguros de desempleo de carácter federal,c) Dirigir programas de capacitación para las minorías, trabajadores jóvenes,desempleados, subdesempleados, mujeres, indígenas, trabajadores migrantesy todos los que tienen dificultades para encontrar trabajo, d) Administrar todasaquellas materias que se refieren a la elección democrática de los representan-tes de trabajadores y las obligaciones de las organizaciones sindicales de infor-mar sobre su situación financiera, e) Formulación de normas para distintosprogramas de aprendizaje, f) Desarrollo de políticas y programas para las mu-jeres trabajadoras, g) Recolectar e interpretar estadísticas laborales, h) Partici-par en la formulación de políticas internacionales que afecten el trabajo.


B. DE LAS RELACIONES COLECTIVAS DEL TRABAJO

1. Consideraciones generales

El derecho colectivo del trabajo en Estados Unidos de Norteamérica seencuentra fundamentalmente regido por el texto de la National Labor RelationsAct de 1935, producto de la política del New Deal del Presidente FranklinDélano Roosevelt, con las modificaciones de la Labor Management RelationsAct (Taft-Hartley de 1947), cuyos textos se encuentran refundidos y constitu-yen la médula de la legislación laboral colectiva de Estados Unidos deNorteamérica, la que se aplica a la mayoría de los trabajadores norteamerica-nos, con excepción de los trabajadores agrícolas, trabajadores de casa particu-lar, quienes trabajen para sus padres o cónyuges, gerentes, supervisores,7 em-pleados administrativos,8 trabajadores amparados por la Ley sobre el trabajoferrocarrilero y personas que trabajen para el gobierno federal, estadual o local.

Las relaciones colectivas del trabajo en el año 2002 no poseen la importan-cia que tuvieron en las décadas de los años cuarenta al sesenta. En sus mejoresmomentos alcanzó el 35% de la fuerza de trabajo en Estados Unidos deNorteamérica, tanto en el ámbito de la sindicalización como en el de la nego-ciación colectiva. Hoy en día esta cifra es solamente de alrededor de un 11%.La cifra de por sí muestra una mayor relevancia actualmente de la relaciónindividual que de la relación colectiva de trabajo.9

Un tema esencial es la libertad sindical. Cabe preguntarse si la legislaciónde Estados Unidos de Norteamérica responde o no a los principios contenidosen los Convenios Nº 87 de 1948, Nº 98 de 1949 y demás pertinentes de laOrganización Internacional del Trabajo.

Para algunos esta legislación es ampliamente coincidente con los conve-nios, por lo cual no sería necesario ratificarlos (debe tenerse presente que hastala fecha éstos no han sido ratificados). Para otros, en cambio, la legislación y lapráctica no responden a los mencionados convenios.10

7. Se entenderá por supervisor a cualquier persona que tenga autoridad sobre otrostrabajadores y actúe en el interés de su empleador, lo que se definirá atendiendo a los hechosy no a las denominaciones. Guía de la ley básica de procedimientos bajo la NLBA, NationalLabor Relations Board, Oficina del Asesor Jurídico, 1991, edición revisada, pág. 59.

8. Aquella persona que representa los intereses de la administración, dirigiendo o inci-diendo en decisiones sobre actividades que controlan o implementan políticas del empleador,Guía de la ley básica y de procedimientos bajo la National Labor Relations Board, 1991,edición revisada, pág. 59.

9. Estas cifras han sido recogidas por el autor desde distintas fuentes y, particularmen-te, datos estadísticos provenientes del Department of Labor.

10. El autor se ha ceñido, entre otros textos, a la siguiente bibliografía: 1. Nociones deDerecho Norteamericano del Trabajo, William B. Gold IV, Editorial Tecnos, 1991, Madrid,España; 2. Deregulation and Labour Law: The United States, Daniel H. Foote del librocolectivo Deregulation and Labour Law, Kluwer Law International, 2000; 3. A Human RightsPerspective on United States Labor Relations Law: A Violation of The Right of Freedom ofAssociation, James A. Gross, en Employee Rights and Employment Policy Journal, volu-men 3, 1999, Nº 1.


A continuación desarrollaremos los temas precitados, vale decir, el dere-cho de asociación, el derecho de negociación y el derecho de huelga en la legis-lación laboral de Estados Unidos de Norteamérica, incluyendo la mediación yel arbitraje, las prácticas antisindicales y desleales, algunos organismos juris-diccionales y las normativas especiales que rigen las relaciones laborales en laindustria ferroviaria y aeronáutica, como también la del sector público.

2. Derecho de asociación en la legislación laboral de Estados Unidos deNorteamérica

El artículo 7º del texto actual de la National Labor Relations Act señala quelos trabajadores tendrán derecho a organizarse, a constituir, a afiliarse o a ayu-dar a organizaciones de trabajadores, a negociar colectivamente a través derepresentantes designados por ellos mismos y a dedicarse a otras actividadesconcertadas con el propósito de negociar colectivamente, y a otros fines deayuda y protección de los trabajadores; también tendrán derecho a abstenersede participar en algunas o todas de dichas actividades, a menos que con ellas seinfrinja un convenio colectivo que exija como condición de empleo ser miem-bro de una organización sindical.

Cabe hacer presente que la norma recientemente enunciada es la disposi-ción fundamental del derecho sindical en Estados Unidos de Norteamérica, alno existir una reglamentación constitucional en la materia, sin perjuicio de queen la Carta Fundamental norteamericana se considera el derecho de asociaciónen términos amplios.

De lo anterior se desprende que las organizaciones de trabajadores propia-mente tales están concebidas como entidades esencialmente destinadas a ladefensa de los intereses de sus miembros. Llama la atención que la NationalLabor Relations Act, que estamos analizando, no utiliza con frecuencia el tér-mino “union”, que es aquel que corresponde a sindicato.

En la legislación sindical aplicable de los Estados Unidos de Norteamérica,dos o más trabajadores tienen el derecho de formar una organización sindi-cal,11 no requiriéndose ni de quórum, ni de ninguna autorización previa paraello, lo cual, en la práctica, se traduce en la existencia de organizaciones sindi-cales de los más diversos tamaños.

La disolución de la organización sindical la resuelven los mismos trabaja-dores. En estas materias, no existe intervención estatal alguna.12

La organización sindical confecciona sus estatutos de manera autónoma, ac-tuando libremente de acuerdo con ellos, eligiendo sus representantes, organi-zándose financieramente, cobrando cuotas, adquiriendo bienes tanto muebles

11. Hemos optado para los fines de este informe por utilizar el término “organizaciónsindical”.

12. El término estatal para estos efectos, a nuestro juicio, comprende a los organismospúblicos, tanto federales como estaduales.


como inmuebles, etc. Tienen, en todo sentido, libertad para organizarse comolo estimen conveniente. Los sindicatos son libres de determinar sus propiasactividades jurídicas, políticas y estratégicas, sólo condicionados a sus propiosestatutos y a algunas limitaciones que se establecen en la legislación.

La National Labor Relations Act establece el derecho de los sindicatospara demandar o ser demandados en materia de cumplimiento de convenioscolectivos y otros temas relacionados en las cortes de los Estados Unidos deNorteamérica.

Cabe resaltar que la organización sindical tiene la más amplia libertad paraefectuar actividades políticas, lo que significa que pueden participar amplia-mente en el plano político partidista, apoyando a candidatos a cargos públicosde elección popular e incluyendo apoyo financiero a los partidos políticos.

En la práctica la AFL-CIO (American Federation of Labor and Congressof Industrial Organizations) y gran parte de las organizaciones sindicales na-cionales han preferido más bien apoyar a candidatos del Partido Demócrata. Sedebe resaltar que, a pesar de estas actividades políticas, las organizaciones sin-dicales norteamericanas se han caracterizado por su independencia de los par-tidos políticos y siempre el quehacer sindical ha predominado en ellos.

También, en algunas oportunidades, han tenido una actitud claramente anti-totalitaria y muy especialmente anticomunista.

Las organizaciones sindicales participan ampliamente en la actividad le-gislativa norteamericana, persuadiendo a los legisladores con el objeto de lo-grar aprobación de leyes que favorezcan a los trabajadores.

Las libertades para las actividades políticas están basadas en el texto de laPrimera Enmienda de la Constitución Política de los Estados Unidos deNorteamérica, que establece la libre expresión y manifestación de las ideas enlas más diversas formas y el respeto por estas actividades.

También habrá que acotar que lo anterior se traduce en que las organizacio-nes sindicales pueden libremente reunirse y manifestar sus puntos de vista enlugares públicos, al igual que cualquiera otra entidad.

Ningún trabajador puede ser obligado a afiliarse a una organización sindi-cal en Estados Unidos de Norteamérica. No obstante, la organización sindicaly el empleador pueden negociar una cláusula específica que determine que unlugar de trabajo esté “regido por un convenio colectivo” o de “privilegios sindi-cales” mediante la cual se exige a los trabajadores no sindicalizados a pagar elequivalente de las cuotas sindicales para ser representados y como condiciónpara obtener el empleo (National Labor Relations Act, artículo 8 (a) (3)).13

Para que una cláusula de esta naturaleza sea válida, la organización sindi-cal no debe haber sido apoyada por el empleador. No se puede despedir a nin-gún trabajador por rehusarse a afiliarse a un sindicato, siempre y cuando pague

13. Nociones de Derecho Norteamericano del Trabajo, William B. Gold IV, Madrid,Editorial Tecnos, 1991. También Labor Law And Industrial Relations in the United Statesof America, Alvin L. Goldman, Segunda Edición, Kluwer Law and Taxation Publishers,Deventer/Netherlands, 1984.


las cuotas correspondientes cuando existe un acuerdo en tal sentido. “Estosacuerdos se denominan privilegios sindicales.”

Cabe destacar que la Management Reporting and Disclosure Act de 1959(Landrum-Griffin) modificó la National Labor Relations Act, a fin de permitirque los Estados pudieran prohibir este tipo de cláusulas contractuales a travésde leyes específicas sobre la materia.

Serían 21 los Estados14 que han dictado leyes prohibiendo los privilegiossindicales. En ellas generalmente se estipula que un trabajador no puede serobligado a pagar cuotas sindicales sin pertenecer al sindicato, como condiciónpara acceder y mantener el trabajo. Las organizaciones sindicales representan amás trabajadores en los Estados en donde se permiten los convenios de privile-gios sindicales que donde se los prohíbe.15 En el caso de que un trabajador nosindicalizado, que paga cuotas sindicales para los efectos de participar en unproceso de negociación colectiva, considere que sus cuotas se gastan en activi-dades distintas a las propiamente sindicales, como por ejemplo actividadespolíticas o de lobby legislativo, la organización sindical debe deducir de lascuotas la parte proporcional destinada a estos últimos propósitos. Los tribuna-les de justicia se han enfrentado a la labor de determinar, en cada caso, quégastos tienen el carácter de sindicales y cuáles no.

La normativa para el funcionamiento de las organizaciones sindicales seencuentra establecida en la ley Management Reporting and Disclosure Act de1959 (Landrum-Griffin), que garantiza la democracia sindical, incluyendo paralos trabajadores sindicalizados los derechos de libertad de expresión en asun-tos sindicales, derecho de voto sobre las cuotas sindicales, derecho a postularsepara un cargo sindical, derecho a tener acceso al acta constitutiva y estatutos dela organización sindical, derecho a recibir una copia del convenio colectivo detrabajo, derecho a obtener un informe del estado financiero de la organizaciónsindical y derecho a elecciones sindicales libres de intimidación y fraude yotras garantías procesales. Según esta misma ley, las organizaciones sindicalestambién están obligadas a presentar un informe anual de sus estados financie-ros al Department of Labor, en el que se detallen sueldos, gastos, fuentes deingresos, uso de contratistas, estableciendo además que estos informes debenestar a disposición del público.

Cualquier organización que represente a trabajadores de una industria queafecte al comercio quedará obligada a los actos de sus agentes o representan-tes. Cualquier sentencia dictada en una corte de distrito de los Estados Unidosde Norteamérica contra una organización de trabajadores como una entidad ycontra su activo, no podrá ejercerse contra ningún miembro individualmenteconsiderado ni contra sus bienes.

14. Derecho Colectivo del Trabajo en América del Norte, Secretariado de la Comisiónpara la Cooperación Laboral, 2000, pág. 196.

15. Derecho Colectivo del Trabajo en América del Norte, Comisión para la Coopera-ción Laboral. Acuerdo de Cooperación Laboral de América del Norte, 2000, pág. 197.


Para los fines de acciones y procedimientos por o en contra de organizacio-nes de trabajadores, las cortes de distrito de Estados Unidos de Norteaméricaposeen jurisdicción sobre una organización de trabajadores en el distrito en quedicha entidad tenga su oficina principal o en cualquier distrito en el cual susoficiales o agentes, debidamente autorizados, se dedican a representar a susmiembros.

3. Derecho a la negociación colectiva en la legislación laboral deEstados Unidos de Norteamérica

En la Constitución de Estados Unidos de Norteamérica no se hace referen-cia directa al derecho a negociación colectiva. Los esfuerzos que realizaron lostrabajadores para negociar colectivamente durante el siglo XIX y principiosdel XX fueron considerados como delitos de asociación delictiva o como res-tricciones a la actividad comercial. Sin embargo, durante y después de la Pri-mera Guerra Mundial, la hostilidad del gobierno estadounidense hacia la nego-ciación colectiva comenzó a ceder ante los conflictos generados, en particularen la industria ferroviaria. La organización masiva y los movimientos políticosde los trabajadores estadounidenses en la década de los años treinta rindieronfrutos al instituirse el convenio colectivo como un método de negociación entreempleadores y trabajadores.16

La Railway Labor Act de 1926, que a la fecha se aplica también a laindustria del aerotransporte, establece el derecho a la negociación colectiva através de representantes elegidos por los mismos trabajadores, obligando a losempleadores a celebrar y respetar convenios con respecto a salarios, reglamen-tos y condiciones de trabajo, legislación que abordaremos brevemente más ade-lante.

A su vez, la National Labor Relations Act de 1935 parte de la base de quees política de Estados Unidos de Norteamérica fomentar la práctica y procedi-miento de la negociación colectiva, como asimismo proteger el ejercicio porparte de los trabajadores de la plena libertad de asociación, organización ydesignación de representantes que ellos mismos elijan, con el propósito de ne-gociar los términos y condiciones de trabajo, estableciéndose como prácticadesleal el hecho, por ejemplo, de que un empleador se niegue a negociar colec-tivamente con los representantes legítimos de los trabajadores.

El artículo 2 (4) de la National Labor Relations Act señala que cuando estaley se refiere a “representantes”, incluye a todo individuo u organización detrabajadores, por lo cual esta disposición es válida para efectos de la negocia-ción colectiva. Debe, sin embargo, consignarse que en la práctica los represen-tantes de los trabajadores son organizaciones sindicales y es por eso que en la

16. Derecho Colectivo del Trabajo en América del Norte. Comisión para la Coopera-ción Laboral. Acuerdo de Cooperación Laboral de América del Norte, 2000, pág. 199.


continuación de este trabajo, siguiendo la doctrina de derecho laboral estado-unidense, partiremos de la base que la contraparte laboral en el proceso denegociación colectiva es generalmente una organización sindical.

La promulgación de la ley Taft-Hartley (que reformuló la National LaborRelations Act en 1947) consideró como prácticas desleales ciertas conductasde las organizaciones sindicales que impiden una negociación colectiva correc-ta. Al respecto, conforme a las leyes estadounidenses, el empleador tambiénpuede instar a los trabajadores a iniciar un proceso de negociación colectiva, loque significa que el empleador puede tener la iniciativa en esta materia.

Entenderemos por negociación colectiva en Estados Unidos de Norte-américa, un proceso continuo por medio del cual una organización sindical queobtiene la representación de los trabajadores en unidades empresariales especí-ficas, negocia condiciones de trabajo y de empleo con su empleador. Para estosefectos, por unidad de negociación colectiva se entiende en un sentido muyamplio, la que puede comprender un establecimiento o parte de él, una empre-sa o parte de ésta o varias empresas, una jurisdicción pública o un serviciopúblico, o una combinación de ambos. La unidad de negociación está normal-mente certificada por la National Labor Relations Board u otra agencia similar.Lo anterior significa que existe la más amplia libertad para negociar en los másdiversos ámbitos, aun cuando en la práctica y por ley, la negociación colectivase ha realizado preferentemente a nivel de empresa; existen en la actualidadalgunos importantes instrumentos colectivos de carácter nacional, estadual yregional, sea por rama de actividad, sea interempresa o de actividades conexas.En consecuencia, desde el punto de vista jurídico existe una amplísima libertadde las organizaciones sindicales y empresarios para celebrar convenios colecti-vos de trabajo a igual nivel, tal como se analizará más adelante.17

Hay una obligación de negociar colectivamente, que se refiere a los temasque se han considerado como obligatorios, vale decir: salarios, jornada de tra-bajo y condiciones de trabajo.

Por otra parte existen temas permitidos y no obligatorios de negociar co-lectivamente, a los cuales una o ambas partes se pueden negar a tratar, entre loscuales se encuentran: Remuneraciones, en el más amplio sentido de la palabra(excluido el salario), prácticas laborales, evaluación de cargos, sistema de cali-ficación de cargos, todos los derechos individuales del trabajo, bonos por anti-güedad, indemnizaciones por años de servicio, los derechos de las organizacio-nes sindicales y de los empleadores en la negociación colectiva, los métodos decumplimiento, interpretación y administración de un convenio colectivo, in-cluyendo la resolución de quejas. También se puede pactar lo que se denomi-na “Close Shop”, es decir aquella cláusula según la cual el empleador y la

17. En esta materia hemos seguido el trabajo clásico del profesor Jack Barbash“Collective Bargaining: Contemporary American Experience - A Commentary” del librocolectivo “Collective Bargaining Contemporary American Experience, Industrial RelationsResearch Association Series”, 1980, págs. 553 a 588 y ediciones posteriores.


organización sindical garantizan que los trabajadores que ingresen a la em-presa deben afiliarse a la organización sindical como condición de empleo, loque significa un pacto para que una organización sindical monopolice la re-presentación. También existe la Union Shop, por la cual se exige a los trabaja-dores pagar una cuota periódica y una de inscripción como condición previa deempleo.18

En el derecho norteamericano no existe una restricción específica que im-pida la negociación colectiva en materias que conciernan a la administraciónde la empresa. En la práctica, en los instrumentos colectivos norteamericanosno existen cláusulas que limiten el poder del empleador en el ámbito de laconducción económica de la empresa, sin embargo son comunes las cláusulasque establecen mecanismos vinculados con la administración de personal.

Complementando lo anterior y considerando la National Labor RelationsAct, las características de la negociación colectiva en Estados Unidos deNorteamérica se pueden resumir de la siguiente manera:

1) El derecho de los trabajadores a la negociación colectiva.

2) La obligación de los empleadores a negociar colectivamente.

3) La iniciativa de negociar puede provenir tanto de los trabajadores como delempleador.

4) La obligación de la organización sindical de comprobar que sigue repre-sentando a una mayoría absoluta en la unidad negociadora, antes de iniciaruna negociación colectiva con un empleador.

5) Certificación de la National Labor Relations Board (u organismo similar)de que la organización sindical representa a la mayoría absoluta de la uni-dad negociadora y de tener aquella por tanto la titularidad exclusiva de lanegociación.

6) Mínima intervención por parte del Estado en la negociación colectiva, sal-vo las excepciones que se verán más adelante.

De acuerdo a la National Labor Relations Act, la organización sindical queacredita el apoyo de la mayoría de los trabajadores para representarlos en unanegociación colectiva, en votaciones supervisadas por la National LaborRelations Board, puede obligar al empleador a negociar de buena fe (sin utili-zar prácticas desleales) un convenio colectivo de trabajo.

Además, también puede obligar al empleador a negociar colectivamentecuando este último reconoce, en forma voluntaria, que la organización sindicalcuenta con el apoyo de una mayoría de trabajadores.

Por su parte, la National Labor Relations Board puede emitir una orden denegociación colectiva como respuesta a prácticas desleales de un empleador.

18. Ver al respecto William B. Gould IV, “Nociones de derecho norteamericano deltrabajo”, edición Tecnos, Madrid, España, 1991.


La sola existencia de una organización sindical no obliga al empleador atener que negociar colectivamente con los trabajadores y por ello en EstadosUnidos de Norteamérica existe mayoritariamente la tradición de realizar unavotación, que no es obligatoria,19 para designar los representantes sindicales alinterior de una Unidad de Negociación Colectiva, los que negocian colectiva-mente con el empleador. Sólo si esto acontece, el empleador estará obligadopor ley a llevar a cabo la negociación. Para establecer que la mayoría es sufi-ciente, se requiere en principio nóminas con firmas de la mitad más uno de lostrabajadores sin coerción, o cualquier otra medida que represente la voluntadde éstos.

La representación exclusiva para negociar colectivamente con una organi-zación sindical mayoritaria significa que el empleador se obliga a negociar conella y que los trabajadores que forman parte de la Unidad de Negociación Co-lectiva están obligados a negociar representados por la organización quepara estos efectos hayan designado. Esta es una característica original del siste-ma norteamericano que al decir del profesor Clyde W. Summers la distingue deotros sistemas, principalmente de los sistemas europeos.20

Los empleadores estadounidenses frecuentemente cuestionan la repre-sentatividad de una organización sindical y su solicitud de negociación, argu-mentando una “duda de buena fe”. Por su parte, la National Labor RelationsBoard no le exige al empleador que reconozca el apoyo mayoritario de unaorganización sindical fundamentado sólo en las nóminas firmadas por los miem-bros y no cuestiona la buena fe del empleador. Este último puede solicitar a laNational Labor Relations Board que celebre una votación a fin de determinar larepresentatividad, o bien puede no hacer nada y negarse a tratar con la organi-zación sindical. A su vez, esta última puede intentar presionar al empleadorpara que le reconozca su calidad de tal, solicitando el apoyo de la opiniónpública o de la acción colectiva. Como veremos más adelante, una organiza-ción sindical, además, también puede declarar una huelga con este objeto, de-biendo solicitar a la National Labor Relations Board que celebre una votacióndentro de los 30 días de iniciada la huelga.

Para poder negociar, las organizaciones sindicales estadounidenses nor-malmente promueven el apoyo de la mayor cantidad posible de trabajadoresantes de solicitar la certificación, por cuanto durante la campaña previa a laelección, históricamente ha mermado la participación de los trabajadores en elproceso de votación, teniendo por otra parte la organización sindical la posibi-lidad de obligar al empleador a negociar de buena fe, sin votación, si demuestra

19. Por cuanto la National Labor Relations Act sólo hace referencia a representantes“seleccionados” por los trabajadores, con el objeto de negociar colectivamente, no indican-do el método o mecanismo para el nombramiento.

20. Exclusive Representation: A comparative Inquiry Into a Unique American Principle,Comparative Labor Law & Policy Journal Nº 1, 1998, pág. 47 y siguientes.


que en algún momento contó con el apoyo de una mayoría de los trabajadoresque pretende representar (Doctrina Gissel).21

Esta doctrina clásica corresponde a un fallo emblemático de la Corte Su-prema del año 1969 que se ha mantenido con ciertos matices interpretativoshasta el día de hoy.22

Ello se debe a que la Corte Suprema de los Estados Unidos ha ido profun-dizando el concepto de buena fe y en ese sentido es un criterio que se aparta delestrictamente reglamentista.

Cuando una organización sindical solicita una votación, debe especificar aqué unidad de negociación colectiva representa, término ya definido prece-dentemente en este estudio. La National Labor Relations Board está facultadapara determinar si la unidad a la que pretende representar la organización sindi-cal es la apropiada (artículo 9 (b)). Por su parte, el empleador puede cuestionarla unidad de negociación colectiva que propone la organización sindical conotra unidad. La oficina regional de la National Labor Relations Board realizauna audiencia y determina qué trabajadores constituyen una unidad de nego-ciación colectiva apropiada y quiénes tienen derecho a participar en una vota-ción. No se realiza esta audiencia si hubiese acuerdo entre el empleador y laorganización sindical sobre la unidad de negociación propuesta y si se logra elvisto bueno del Director Regional de la National Labor Relations Board sobreese acuerdo.

Generalmente, se determina si una unidad de negociación colectiva es apro-piada, sobre la base de los intereses comunes de los trabajadores, agrupándoseaquellos que tienen los mismos o similares intereses, sean éstos en cuanto asalarios, horarios y condiciones de trabajo. Para estos efectos se considerantambién otros factores, tales como la historia de la negociación colectiva en laindustria y en la respectiva unidad, como asimismo el interés de los trabajado-res en negociar y hasta qué punto éstos están organizados. El artículo 9 (5)prohibe, a su vez, a la National Labor Relations Board que permita que esteúltimo factor sea decisivo para la definición.23

Reiterando lo expresado anteriormente, cabe recalcar que la National La-bor Relations Board puede aprobar, bajo ciertas circunstancias, una Unidad deNegociación Colectiva múltiple, si cada empleador respectivo conviene unirsea una negociación colectiva en grupo y una organización sindical que represen-te a la mayoría de los trabajadores de cada uno de dichos empleadores, conven-ga en negociar colectivamente con dicho grupo.

21. Derecho Colectivo del Trabajo en América del Norte, Secretariado de la Comisiónpara la Cooperación Laboral, 2000, págs. 202 y 203.

22. Alvin Goldman, Labor Law and Industrial Relations in the United States of America,Kluwer, 1984, Holanda, p. 293.

23. Guía de la ley básica y de procedimientos bajo la National Labor Relations Board,Oficina del Asesor Jurídico, 1991, edición revisada, pág. 12.


Una vez determinada la Unidad de Negociación Colectiva apropiada, seestablece una fecha para la elección de representantes. La National LaborRelations Board procura que se realice dentro de plazos razonables. Durante elperíodo previo a las elecciones, la organización sindical y el empleador se de-dican a realizar una campaña intensa. Conductas de algunos empleadores talescomo el despido de un líder en campaña prosindical, o la formulación de ame-nazas de represalias si la organización sindical gana las elecciones, puedenconstituir prácticas laborales discriminatorias.

Los representantes de la National Labor Relations Board supervisan laselecciones con voto secreto en el lugar de trabajo, teniendo derecho a votar, entodo caso, por correspondencia, los trabajadores que no se encuentran en sulugar de trabajo habitual. Para el proceso de votación propiamente tal, tanto elempleador como la organización sindical tienen derecho a contar con observa-dores en cada lugar de votación. En la década de los años noventa disminuyó a3 800 anuales el número promedio de votaciones que organiza la National La-bor Relations Board, desde 7 000 promedios anuales en los años sesenta y se-tenta. Desde la década de los noventa, las organizaciones sindicales ganan aproxi-madamente la mitad de las votaciones que organiza la National Labor RelationsBoard.24

La normativa del proceso eleccionario permite objetar, por ambas partes,los resultados. Los reglamentos de la National Labor Relations Board exigenlas llamadas “condiciones de laboratorio”, lo que determina que en las votacio-nes los trabajadores puedan expresar lo más fielmente posible su voluntad, sinintimidaciones, con respecto a la representación sindical.25

La National Labor Relations Board puede ordenar nuevas elecciones si esque existen objeciones. Si cualquiera de las partes se niega a cumplir una ordende la National Labor Relations Board, ésta no puede hacer valer sus propiasdeterminaciones, debiendo acudirse necesariamente a un tribunal de justicia.Se inicia, entonces, un proceso al que aludiremos más adelante.

No se puede, conforme a la National Labor Relations Board, realizar nin-gún proceso eleccionario de certificación de una organización sindical, paraefectos de negociación colectiva en un plazo inferior a doce meses, desde lafecha en que se realizó un proceso válido con igual finalidad, con lo cual, unavez obtenida la representación por cualquier organización sindical, ésta la man-tiene en exclusividad durante al menos ese lapso. Lo anterior, sin perjuicio deque se puede celebrar una nueva elección en una unidad de negociación másamplia, pero no en la misma unidad o subdivisión en la cual se celebró la elec-ción anterior.

24. Derecho Colectivo del Trabajo en América del Norte, Secretariado de la Comisiónpara la Cooperación Laboral, 2000, pág. 205. Esto es congruente con la tendencia clara de ladisminución de apoyo a las relaciones colectivas del trabajo en Estados Unidos deNorteamérica, por parte de los trabajadores.



Conforme a las leyes de Estados Unidos de Norteamérica, el deber de ne-gociar de buena fe incluye el deber de proporcionar a la otra parte informaciónpertinente para la negociación colectiva, lo que comprende también la solicitudde información sobre cualquier tema obligatorio de negociación. En la prácti-ca, antes de la negociación colectiva, la mayoría de las organizaciones sindica-les solicitan a los empleadores información detallada sobre todos los aspectosimportantes de las condiciones de trabajo. La National Labor Relations Boardy los tribunales han dado una amplia interpretación al requerimiento de perti-nencia (atingencia), requisito necesario para que sea obligatoria la entrega dela misma, otorgando a las organizaciones sindicales un valioso banco de infor-mación para propósitos de negociación.

Con frecuencia las organizaciones sindicales en Estados Unidos de Norte-américa acusan al empleador de prácticas laborales discriminatorias y de ne-garse a negociar de buena fe cuando existen controversias sobre la solicitud deinformación. Cualquier dificultad de este tipo podría dar lugar a que los traba-jadores se declaren en huelga por prácticas laborales antisindicales.

En la legislación de Estados Unidos de Norteamérica, el empleador no estáautorizado a cambiar ningún término o condición laboral sin primero negociarde buena fe con la organización sindical. Un cambio unilateral se considerauna negativa a la negociación.

Cuando se ha llegado a un estancamiento en la negociación, el empleadorpuede imponer toda o parte de su propuesta final a la organización sindical. Enese momento, de acuerdo a la ley, la organización sindical puede declararse enhuelga o trabajar conforme a los términos establecidos unilateralmente por elempleador. En la práctica, algunas veces los trabajadores regresan a sus pues-tos bajo las condiciones impuestas, pero mantienen grupos de presión (pique-tes) y realizan otras acciones tendientes a presionar al empleador para que re-grese a la mesa de negociaciones. Es cada vez más frecuente también que laspartes, en el último momento, lleguen a un acuerdo para evitar la huelga.

El proceso de negociación colectiva en los Estados Unidos termina con elacuerdo o el desacuerdo. Si hay acuerdo se firma un convenio colectivo, y sihay desacuerdo puede llegarse a la huelga. Analizaremos a continuación enpárrafos distintos el convenio colectivo, la huelga, el lock out y el picketing.

4. Del convenio colectivo

Denominaremos al acuerdo que pone fin a la negociación colectiva estado-unidense “convenio colectivo” que corresponde más bien a la voz “instrumentocolectivo de trabajo”, utilizada por la legislación chilena. Un convenio colecti-vo de trabajo tiene carácter de obligatorio, tanto para la organización sindicalcomo para el empleador. Sus condiciones rigen las relaciones entre las partes,salvo que el trabajador deje de pertenecer a la Unidad de Negociación Colecti-va o se modifiquen las condiciones del convenio de común acuerdo. Sin embar-go, pueden tener derecho a regirse por el convenio colectivo los trabajadores


nuevos de la unidad de negociación, en la medida que las partes así lo acuer-den, lo que sucede habitualmente. En cambio, las leyes laborales en EstadosUnidos de Norteamérica no contemplan que los términos de un convenio co-lectivo se hagan extensivos a trabajadores ajenos a la Unidad de NegociaciónColectiva.

En caso de venta de una empresa que tenía vigente un convenio colectivode trabajo, el nuevo empleador tendrá la obligación de negociar de buena fecon la organización sindical, a fin de lograr un nuevo convenio colectivo, siem-pre y cuando una mayoría de los trabajadores representados por la organiza-ción sindical de la antigua compañía sean contratados por este empleador y, asu vez, mantengan en esencia la misma administración anterior, el mismo obje-tivo social, funcionamiento, equipo, clientes y supervisión.26 Asimismo, algu-nos fallos han ido más lejos, al aceptar que pueda renovarse automáticamenteel convenio colectivo por el solo hecho de existir una continuidad de giro y detrabajadores en una empresa cuando cambia de dueño.27

Es menester destacar que, cuando se produce un cambio en la propiedad dela empresa, el nuevo empleador no está obligado a contratar de por sí a lostrabajadores de su predecesor. Puede, sin embargo, considerarse como prácticaantisindical por parte del empleador cuando el nuevo dueño no contrata a losantiguos trabajadores por estar sindicalizados, por realizar actividades sindica-les o por impedir un proceso de negociación colectiva con la organización sin-dical.

La administración del convenio colectivo la efectúa, normalmente, la orga-nización sindical. No obstante, ésta está obligada a una justa administracióndel convenio colectivo vigente y que no discrimine frente a los trabajadoresque forman parte del convenio colectivo.

Si la organización sindical no actúa con justicia, imparcialidad y buena fe,puede ser acusada de práctica laboral discriminatoria frente a sus asociados.

En la práctica, ha sido difícil comprobar situaciones de esta naturaleza, loque ha significado un amplio margen de libertad para los sindicatos para admi-nistrar los convenios colectivos.

Una organización sindical puede perder su certificación para efectos denegociación colectiva en algunas circunstancias, como por ejemplo, en el casoque así lo decida la mayoría de votos de los miembros de la respectiva Unidadde Negociación Colectiva. Las leyes de Estados Unidos de Norteamérica per-miten a los trabajadores cambiar a sus representantes de la Unidad de Negocia-ción Colectiva, o retirar la certificación de los representantes y volver a la si-tuación de no sindicalizado. Lo anterior, cuando al menos el 30% de los


27. Leslie Braginsky. “How Changes in Employer Identity affect EmploymentContinuity: A Comparison of the United States and The United Kingdom”, ComparativeLabor Law Journal, volumen 16, Nº 2, winter 1995, págs. 232 y siguientes.


miembros de la Unidad de Negociación Colectiva, mediante nóminas firma-das, muestran interés en cambiar sus representantes o simplemente retirar laactual certificación.

Sin embargo, bajo las reglas de la National Labor Relations Board, un con-venio colectivo con vigencia por un período fijo de tres años o menos impediráuna elección con la finalidad señalada durante el período cubierto por el pre-sente convenio. Por otra parte, un convenio colectivo de más de tres años devigencia impedirá una elección solicitada por una de las partes contratantesdurante toda la vigencia del convenio y servirá como impedimento a una elec-ción requerida por parte ajena al mismo, sólo por el período de tres años y apartir de la fecha de vigencia de aquél. Un convenio que no sea por un períodofijo, no servirá de impedimento para estos efectos.

Los miembros de una unidad de negociación colectiva pueden, entonces,desahuciar por medio de votación con la mayoría absoluta de sus miembros larepresentación para efectos de negociación colectiva de una unidad sindical.En tal caso, ellos pueden cambiar esta representación o volver a una situaciónde no representación, vale decir, de no sindicalización para efectos de negocia-ción colectiva. Con dicho objeto, debe llevarse a cabo una votación supervisa-da por la National Labor Relations Board, previa convocatoria y con las restric-ciones de plazo señaladas más arriba. La petición para realizar la votaciónpropiamente tal debe materializarse entre los 60 y 90 días antes del término delperíodo restringido para llevar a cabo dicha elección. Existe un período (losúltimos 60 días de vigencia del convenio colectivo) durante el cual las partescontratantes del mismo están en amplia libertad para negociar un nuevo conve-nio o en convenir prorrogar el existente.28

Además, una organización sindical o empleador que pretenda modificar odar por terminado un convenio colectivo de trabajo, debe dar aviso de sus in-tenciones a la otra parte, al Federal Mediation and Conciliation Service o acualquier dependencia mediadora estadual. Un mediador del Servicio se encar-gará de convocar a las partes en fechas próximas al vencimiento del conveniopara verificar el estado de las negociaciones y ofrecer sus servicios de media-ción, si las partes convienen en solicitarla.

Por otra parte, las acciones por violación de convenios colectivos, sea porun empleador, sea por una organización de trabajadores que representan a tra-bajadores de una industria que afecte el comercio,29 podrán llevarse a cabo encualquier corte de distrito de los Estados Unidos, con jurisdicción sobre laspartes sin considerar la suma en controversia o la ciudadanía de las partesinvolucradas.


29. Por industria que afecte al comercio se entiende cualquier industria o actividad enel comercio, en la cual un conflicto laboral colectivo gravaría o entorpecería el comercio otienda.


El empleador que se encuentre frente a una medida de presión ilegal porparte de la organización sindical, puede interponer una denuncia en contra dela organización en la National Labor Relations Board o ante los tribunales dejusticia de cada Estado.

Estas denuncias pueden hacerse en los siguientes casos:

• Cuando existan actos de violencia o coerción.• Cuando la huelga tenga carácter de ilegal, aun cuando no sea violenta.• Cuando en un instrumento colectivo exista una cláusula de no declaración

de huelga.• Cuando el proceso de negociación colectiva esté sujeto a arbitraje.

El resultado de esta denuncia es dejar sin efecto la medida o que el empleadorsea resarcido por los daños y perjuicios que le haya producido esta situación.

También pueden presentar demandas civiles los clientes, proveedores uotras personas que realicen actividades comerciales con el empleador afectado,en la medida que prueben que a ellos también les produjo una pérdida econó-mica.

Si la huelga se ha producido estando el convenio colectivo vigente, elempleador puede solicitar el término anticipado del mismo.

5. Derecho a huelga, piquetaje y lock out en la legislación laboral deEstados Unidos de Norteamérica30

a) De la huelga

En la Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica no se contem-pla el derecho de huelga en ninguna forma, pero tampoco existe prohibición deejercerla, dado que la misma establece el derecho de asociación en el más am-plio sentido de la palabra y la huelga es un elemento fundamental en el ejerci-cio del derecho de asociación por parte de los trabajadores.

Al igual que en otros países, las huelgas surgen en Estados Unidos deNorteamérica como un hecho más que como un derecho, en la medida en queempieza a organizarse el movimiento sindical. En este informe no es del casoanalizar la historia de la huelga, en cambio, sí abordaremos los aspectos jurídi-cos de la misma.

Durante el siglo XIX y a principios del siglo XX se reprimió la huelga,considerándola como un delito, básicamente por el hecho de impedir las activi-dades comerciales.

30. En estas materias se han revisado diversos documentos, tanto de la Labor RelationsBoard como algunos libros y artículos, entre los cuales podemos señalar como una visióngeneral los capítulos respectivos de “Labor Law And Industrial Relations in the United Statesof America”, “Derecho Colectivo del Trabajo en América del Norte” y “Nociones de Dere-cho Norteamericano del Trabajo”, ya citados.


Para prohibir la huelga se utilizaron los denominados “interdictos labora-les”, que significaron una prohibición drástica de ella.

De todo ello se derivó que las huelgas se produjeron al margen de la lega-lidad, aunque no siempre fueron reprimidas. En las décadas de los años veintey treinta, a raíz del avance del movimiento sindical, se da lugar a que se normela huelga y se la considere dentro del proceso de negociación colectiva.

En efecto, la Railway Labor Act de 1926, la Norris-La Guardia Act de1932 y la National Labor Relations Act de 1935 reconocen y reglamentan elderecho de huelga. Con posterioridad, otras leyes complementaron esta legis-lación.

El derecho de huelga se vincula tanto con el proceso de negociación colec-tiva como también con el funcionamiento de las relaciones de trabajo durantela vigencia del convenio colectivo, por lo tanto, se la permite dentro de estecontexto como un medio lícito para participar en actividades conjuntas paraayuda y protección mutua.

Del artículo 13 de la National Labor Relations Act se desprende que elderecho de huelga, en los términos allí establecidos, debe ser respetado absolu-tamente y los trabajadores y las organizaciones sindicales gozan, por tanto, delibertad para participar en huelgas pacíficas, sin interferencias del empleador ydel Estado.

Cabe tener claro que las leyes federales sobre derecho de huelga primanabsolutamente sobre las leyes estaduales.31 Los Estados, condados y munici-pios tienen facultades limitadas respecto al derecho de huelga y solamente pue-den establecer disposiciones sobre seguridad pública que regulen la realizaciónde huelgas. En consecuencia, los tribunales estaduales sólo pueden emitir“interdictos civiles” para detener la violencia, transgresiones u otras altera-ciones de la seguridad pública en el transcurso de una huelga legal. Lo ante-rior significa que este derecho se encuentra principalmente regido por lasleyes federales.

La legalidad de la huelga está consagrada en la National Labor RelationsAct, que establece el derecho a realizar actividades concertadas por parte de lostrabajadores entre las que se incluyen la huelga y el piquete. Durante el ejerci-cio de la huelga, los trabajadores involucrados mantienen su vínculo laboralcon la empresa.

En cuanto al derecho de los trabajadores durante la huelga legal, si bien noexiste una norma legal directa sobre el particular, se ha interpretado la legisla-ción de la siguiente forma:

31. Los tribunales federales determinaron en 1991 que las leyes federales prevalecíansobre las leyes estaduales del Estado de Wisconsin, declarando nulas estas últimas leyesrespecto de la materia en cuestión. El Derecho Colectivo del Trabajo en América del Norte,Comisión para la Cooperación Laboral, Acuerdo de Cooperación Laboral en América delNorte, 2000, pág. 222.


1) Que el empleador no puede interferir en el derecho de un determinadotrabajador a estar en huelga.

2) Los trabajadores en huelga no terminan la relación laboral y se mantiene elconvenio colectivo vigente durante la huelga.

3) El empleador que despida a algún trabajador en huelga o discrimine encualquier forma, será sancionado por práctica desleal, sin perjuicio del de-recho que le asiste al trabajador a mantener su convenio de trabajo.

4) También existe el derecho a reintegrar al trabajador en huelga, lo que seproduce cuando son huelgas frente a prácticas desleales del empleador,como por ejemplo, aquellas huelgas que se declaren frente a una actitudantilaboral como ser un despido discriminatorio de trabajadores.

Las huelgas legales en Estados Unidos de Norteamérica se dividen, portanto, en:

a) Huelgas dentro del proceso de negociación colectiva.

b) Huelgas independientes del proceso de negociación colectiva.

Las huelgas dentro del proceso de negociación colectiva son aquellas quese producen en relación con dicho proceso, cuando no se ha llegado a unacuerdo.

Las huelgas independientes del proceso de negociación colectiva son aque-llas que se producen referidas a prácticas desleales del empleador en contra dela organización sindical, estando vigente el convenio colectivo o, excepcional-mente, en situaciones de discriminaciones no habiendo convenio colectivo.

De acuerdo a la jurisprudencia y por interpretación de la National LaborRelations Board, son considerados ilegales, principalmente, los siguientes ti-pos de huelga:

• Las huelgas violentas, cuando los trabajadores ocupan los lugares de laempresa (tomas ilegales de empresas);

• Las huelgas declaradas dentro del plazo de 60 días como período de nego-ciación al cual ya nos hemos referido, por cuanto, de acuerdo con la sec-ción (artículo 8 (d) (4)) de la National Labor Relations Act, un sindicato nopuede declararse en huelga, terminar o cambiar un instrumento colectivosin dar un plazo previo de 60 días al empleador y ofrecer negociar colecti-vamente;

• Son consideradas también como ilegales las huelgas parciales o intermi-tentes;

• Las huelgas que establezcan discriminaciones contra ciertos trabajado-res. Un sindicato no puede declarar la huelga con el objeto de forzar a los


trabajadores no sindicalizados para que se afilien a un sindicato o induciral empleador que influya en dicha afiliación;

• Las huelgas que fuercen al empleador a la obtención de acuerdos que sig-nifiquen favorecer a determinados trabajadores respecto de otros;

• Huelgas que impliquen presionar al empleador, conteniendo prohibicionespara que éste efectúe relaciones comerciales con aquellas empresas quehan mantenido conflictos laborales con organizaciones sindicales; en otrostérminos, huelgas que signifiquen presionar una relación con terceros a lasolución del conflicto respectivo, como el caso de empresas proveedorasde otras empresas.

Cabe hacer presente que en los Estados Unidos de Norteamérica no serequieren votaciones para declarar una huelga, como tampoco un voto por par-te de los trabajadores de la última oferta, en el proceso de negociación colecti-va antes del inicio de la huelga o después que ésta haya empezado o no; noobstante lo anterior, en la práctica y en general a insinuación de la NationalLabor Relations Board, con el objeto de obtener el respaldo democrático de lostrabajadores que negocian, se efectúan votaciones para declarar la huelga.

Asimismo, en muchas organizaciones sindicales sus estatutos establecenla necesidad de una votación para declarar la huelga. En algunos casos, estasvotaciones exigen altos porcentajes de aprobación que pueden llegar en torno aun 75% del total de trabajadores que conforman la unidad negociadora.

Una característica muy sobresaliente de los procesos norteamericanos denegociación colectiva es la de pactar cláusulas de paz social (o prohibición dedeclarar la huelga) durante la vigencia del convenio colectivo de trabajo. Estascláusulas son parte del producto de concesiones sindicales hacia los empleadores,pero son parte también del criterio de muchos sindicatos que se han convenci-do de que hay que evitar de todos modos la huelga.

La legislación norteamericana permite los interdictos laborales en el casode que una huelga provoque una “emergencia nacional”. Ante una situación deesta naturaleza, el Presidente de Estados Unidos de Norteamérica, previo infor-me de una junta que investiga las cuestiones en disputa, puede indicar al procu-rador general que solicite a los tribunales un interdicto contra la huelga o paro.La misma norma confiere al tribunal jurisdicción para emitir un interdicto siconsidera que la huelga legal, paro o la amenaza de ellos, afecta a la totalidad oa una parte sustancial de una industria que lleva a cabo comercio interestadualo internacional, o que se dedica a la producción de bienes para el comercio ypone en peligro la salud o la seguridad. Si se llega a expedir el interdicto, laspartes deben reanudar la negociación con ayuda del Federal Mediation andConciliation Service.

Las cláusulas sobre emergencias nacionales se han aplicado en diferentesindustrias, incluyendo la del acero, el carbón, la energía atómica, los transpor-tes marítimos y las telecomunicaciones.


b) Del reemplazo de huelguistas durante la huelga legal

El tema de los trabajadores reemplazantes durante el proceso de huelga enlos Estados Unidos ha sido y es un tema de gran discusión, que ha dividido apolíticos, empresarios y trabajadores. No existen normas federales sobre lamateria; al no haberlas, se ha producido un debate permanente, tanto a niveljurisprudencial como parlamentario y en la propia realidad.

Se han confrontado dos opiniones distintas, tanto en la doctrina como enlos actores sociales:32

a) La de quienes estiman que la presencia de trabajadores suplentes perma-nentes en materia de huelga, es uno de los aspectos que impide considerarque las normas del derecho laboral norteamericano encuadren con los Con-venios Nº 87 y 98 de la Organización Internacional del Trabajo. Inclusohay quienes agregan que este tema ha estado íntimamente ligado a la dis-minución del poder sindical en Estados Unidos, por cuanto al perder fuerzael derecho de huelga, incuestionablemente debilita el poder negociador delas organizaciones sindicales.

b) La otra tendencia es ampliamente mayoritaria en el plano legislativo y enel ámbito judicial y se sustenta, por una parte, en una emblemática senten-cia de la Corte Suprema de Estados Unidos, en el caso Mackay Radio de1938, cuando se sostuvo que un empleador puede reemplazar, de manerapermanente, a los trabajadores huelguistas involucrados en una huelga du-rante el proceso de negociación colectiva y, por otra, en los rechazos delParlamento norteamericano a las sucesivas proposiciones de cambio. Elsustento jurídico de esta últimas tesis se encuentra en una idea bien defini-da, como es que en el sistema norteamericano de libertad de comercio esbásico el principio de que no se limite el libre fluir de éste, como tampocoel poder de administración y dirección del empleador en la empresa.

Dos excepciones importantes a esta facultad son las siguientes:

• Cuando se trata de prácticas desleales o antisindicales del empleador. Exis-tiendo estas prácticas, según la jurisprudencia mayoritaria, no podrían con-tratarse trabajadores reemplazantes de manera permanente; la jurispruden-cia se encuentra dividida en cuanto a permitir trabajadores suplentestemporales;

• La referida a los textos de los convenios colectivos que limitan por esta víala facultad del empleador de nombrar trabajadores suplentes permanentes.

32. En este tema hemos tenido en cuenta el artículo de John W. Budd y Yijiang Wang“The Ambiguity of strike replacement legislation and wages: A sequential inves-bargainingmodel” en “Advances in Industrial and Labour Relations”, vol. 9, U.S.A, 1999, pág. 239 a252.


Sin embargo, estos convenios colectivos son poco frecuentes, así comotambién son poco frecuentes las leyes estaduales sobre la materia.

Esta discusión se ha mantenido a lo largo de toda la historia en materia derelaciones laborales de los Estados Unidos. Los sindicatos siempre han soste-nido que los reemplazos permanentes son contrarios a sus intereses y losempleadores estiman que éstos permiten que las empresas no sean perjudica-das en sus derechos legítimos.

c) Del piquetaje

Esta es una institución muy propia de las relaciones laborales en los Esta-dos Unidos de Norteamérica y consiste en la presión que ejerce un grupo detrabajadores en el recinto de una empresa, con el objeto de hacer públicas lasdisputas laborales existentes entre las partes, generalmente portando pancartaso letreros alusivos a dicho conflicto.33

Este derecho tiene una protección constitucional en los Estados Unidos deNorteamérica, basado en el derecho legítimo a la defensa de los intereses pro-pios del derecho de asociación. Para poder ser ejercido, debe ser realizado enforma pacífica y por motivo o causa legal.

No existe expresamente una definición formal de lo que debe entendersepor piquete de trabajadores en la legislación norteamericana; sin embargo, elartículo (8) (b) (7) de la National Labor Relations Act prohíbe ciertos piquetesilegales, lo cual ha significado legitimar el piquete lícito de manera indirecta.

De acuerdo con la jurisprudencia y aplicación de la legislación vigente sehan considerado, entre otros, ilegítimos, los siguientes tipos de piquetes:

a) Todos aquellos piquetes que tengan carácter violento o masivo, que en-torpezcan el acceso de trabajadores a la empresa durante la huelga; encambio es considerada legal y, por tanto legítima, la presencia de gruposde trabajadores que no impidan el acceso a la empresa, pero que partici-pan con pancartas o cualquier otro medio; tampoco se podría considerarilegal la distribución pacífica de volantes que expliquen las razones delconflicto;

b) La existencia de determinados piquetes con trabajadores de otras em-presas. Estos se prohíben, en la medida que posean un carácter agresivoo violento, pero también si ello significa una intromisión foránea en laempresa en conflicto.

33. Espinoza Sepúlveda, Jorge. “Aspectos relevantes de la legislación del Trabajo enlos Estados Unidos de Norteamérica”, capítulo de “Estudio de la Legislación de Trabajoen Chile y en los Estados Unidos de Norteamérica”, Programa de Relaciones Laborales,Universidad de Chile, diciembre 1995, pág. 167.


En síntesis, el piquetaje es un modo de presión original34 al sistema derelaciones del trabajo norteamericano, que puede permitir a los trabajadoreslograr éxito en sus reivindicaciones, sin recurrir a la huelga, siempre y cuandono sean ni violentos ni descalificadores para con el empleador.

De lo anterior se desprende que las organizaciones sindicales, para llegar aacuerdo con el respectivo empleador, pueden efectuar presiones distintas a lahuelga y que se podrían clasificar en presiones primarias y secundarias. Sonprimarias aquellas actividades de presión ejercidas directamente sobre elempleador por parte de los trabajadores en conflicto, y secundarias las activi-dades de los trabajadores dirigidas a una tercera persona con la cual no se tieneuna disputa laboral, pero que son desarrolladas para persuadir a dicha partepara que cese de tener relaciones comerciales con el empleador en conflictolaboral directo. Estas presiones podrán permitirse en la medida que no configu-ren prácticas desleales; la jurisprudencia ha sido particularmente estricta parapermitir las presiones secundarias, dado que se trata de un tercero, ajeno a laempresa.35

d) Del lock out

En el sistema de relaciones del trabajo norteamericano se ha permitidotradicionalmente el lock out bajo ciertas características y condiciones. Se esti-ma que el lock out es un derecho legítimo del empleador, de defensa frente a unconflicto laboral, mediante el cual cierra total o parcialmente una empresa osección de la misma.

El lock out se puede producir indistintamente en una empresa o en variasempresas, dependiendo de la unidad de negociación colectiva apropiada. Delanálisis de la jurisprudencia se considera legal un lock out cuando se dan lassiguientes circunstancias:

1) El convenio colectivo vigente debe haber expirado.

2) Se tiene que haber producido un impasse, con circunstancias que provo-quen una pérdida irreparable para la empresa.

3) Los trabajadores no deben haber sido reemplazados durante el proceso dehuelga.

4) El objetivo del lock out no debe ser el de debilitar la actividad sindical.

5) No puede configurar una práctica desleal del empleador, que limite el dere-cho a negociar de buena fe.

6) En la generalidad de los casos, que el inicio del lock out se produzca estan-do declarada la huelga de los trabajadores.

34. En algunos países este sistema con parecidas características se da con frecuencia,pero rara vez está considerado por la ley.

35. El Derecho Colectivo del Trabajo en América del Norte, Comisión para la Coope-ración Laboral, Acuerdo de Cooperación Laboral en América del Norte, 2000, ya citado.


El lock out en los Estados Unidos de Norteamérica significa, en la práctica,prohibir el ingreso de los trabajadores en huelga a la empresa. La jurispruden-cia en materia de lock out ha sido bastante contradictoria.

En los convenios colectivos también se pueden pactar cláusulas de no lockout, dentro de un espíritu de predominio de la paz social, que impidan a losempleadores utilizarlo durante el proceso de negociación colectiva.

6. Prácticas desleales o antisindicales en el Derecho Laboral de EstadosUnidos de Norteamérica

La National Labor Relations Act parte de la base de que las relacionescolectivas de trabajo, tal como se señaló en la introducción, deben ser de buenafe, desde el inicio de la relación laboral colectiva, durante su desarrollo y tam-bién al término de ella.

Por tanto, deben ser rechazadas todas aquellas prácticas que signifiquenatentar contra este principio por parte de los actores de las relaciones laborales.Es decir, las que realicen los empleadores en contra de las organizaciones detrabajadores, como también las que realizan estas últimas en contra de los pri-meros, para lo cual la legislación establece una enumeración no taxativa deestas prácticas.

Las prácticas desleales antisindicales se derivan de un principio más gene-ral y es que los trabajadores poseen el derecho de organizarse para formar par-te, unirse o asesorar organizaciones de trabajadores, negociar colectivamente através de representantes escogidos por ellos, efectuar acciones concertadas conel propósito de llegar a acuerdo y efectuar actividades mutuales o de protec-ción, como también deben tener derecho los trabajadores de abstenerse de cual-quiera de estas actividades, salvo que estos derechos estén afectados por unconvenio que exija ser miembro de una organización para tener el empleo.

En relación con lo anteriormente descrito, cabe señalar que la NationalLabor Relations Act y sus modificaciones posteriores establecen una serie deprácticas laborales desleales o antisindicales por parte de ambos actores, res-pecto de las relaciones colectivas. Si alguno de los actores realiza una de estasprácticas, infringe las normas legales correspondientes. Asimismo, existen re-cursos judiciales contemplados por la ley en el caso de cometerse estas infrac-ciones.

De lo que señala la National Labor Relations Act en su artículo 8 (a), sepueden estimar como prácticas desleales o antisindicales, a vía de ejemplo, lassiguientes:

• Interferir, restringir o coaccionar a los trabajadores en el ejercicio de susderechos fundamentales, de carácter colectivo;

• Realizar encuestas o interrogar a los trabajadores, de manera individual, so-bre la forma en que van a votar en una posible elección de representantes;


• Intentar retirar prestaciones económicas durante una campaña electoral decarácter sindical;

• Intentar influir en la elección de dirigentes o representantes sindicales;

• Poner bajo vigilancia a trabajadores y organizaciones que participen enactividades sindicales;

• Amenazar con cerrar un centro de trabajo, si los trabajadores se sindica-lizaran;

• Dominar o interferir en la formación o administración de cualquier organi-zación de trabajadores;

• Contribuir a financiar o apoyar con otro tipo de ayuda a algunas organiza-ciones en perjuicio de otras;

• La creación de organizaciones de trabajadores con el apoyo de losempleadores;

• Discriminar a un trabajador por la circunstancia de haber prestado, de tenero haber tenido responsabilidades en la dirección y administración de unaorganización laboral;

• Rehusarse a negociar con los representantes de un sindicato debidamenteautorizado para negociar;

• Estimular o desestimular la afiliación a una organización de trabajadoresmediante discriminación en relación con el empleo, estabilidad en el mis-mo o cualquiera de las condiciones de empleo.

A su vez, las prácticas desleales de trabajo por parte de las organizacionesde trabajadores también se encuentran, como ya se señaló, establecidas en lalegislación (artículo 8 (b)), pudiendo a manera de ejemplo señalarse las si-guientes:

• Restringir o coaccionar los derechos que tienen los trabajadores para afi-liarse o no afiliarse a la organización que represente a un grupo de trabaja-dores;

• Rehusarse a negociar colectivamente con el empleador (siempre y cuandosea la representante de sus trabajadores);

• Inducir a trabajadores a actuar en conflictos o huelgas que no estén permi-tidas por la ley;

• Forzar o exigir a un empleador para reconocer o negociar con una organi-zación laboral específica;

• Obstaculizar al empleador en las funciones que le corresponden como ad-ministrador de la empresa;

• Instar a los trabajadores a plegarse a una huelga, habiéndose suscrito uninstrumento colectivo con una cláusula de paz social que prohíbe la huelga.


La National Labor Relations Act protege básicamente el derecho de lostrabajadores a organizarse y a realizar actividades conjuntas, prohibiendo ladiscriminación contra los trabajadores que participen en actividades sindicaleslegales, o porque sean miembros o no de una organización laboral. La NationalLabor Relations Act dispone el reintegro y el pago de salarios caídos u otrosrecursos generales para los trabajadores que fueran despedidos o discrimina-dos por realizar dichas actividades. Un empleador puede ser acusado de discri-minación si se determina que sus decisiones se fundamentaron, principalmen-te, en razones antisindicales. Ejemplo de lo anterior sería si un empleador cerraraparte de una empresa con el objeto de amedrentar a trabajadores y paralizar omenguar esfuerzos de sindicalización en el resto de sus instalaciones, transfie-ra sus actividades, parcial o totalmente, a otro lugar a fin de evitar las obliga-ciones de negociación colectiva que dispone la misma National Labor RelationsAct. El despido de trabajadores que intentan formar una organización sindicales una de las prácticas discriminatorias más comunes en Estados Unidos deNorteamérica y ha aumentado notablemente en las décadas recientes.36, 37

7. Organismos federales en materia de Derecho Laboral Colectivo enEstados Unidos de Norteamérica38

a) National Labor Relations Board39

La National Labor Relations Board, creada en los años treinta, es una delas entidades establecidas por la denominada New Deal del Presidente FranklinDélano Roosevelt y tiene por objeto interpretar y administrar la National LaborRelations Act de 1935, la que ha sido modificada, como ya se ha señalado, endiversas oportunidades. El artículo 4 de la National Labor Relations Act facultaa la National Labor Relations Board para establecer o utilizar agencias regio-nales, locales y de otra clase.

Esta institución es incuestionablemente una de las principales dependen-cias gubernamentales en materia de relaciones laborales. La National LaborRelations Board está formada, al decir del citado profesor William Gold IV,como una entidad administrativa cuasi judicial, con jurisdicción exclusiva en


37. Ver al respecto Lence Compa, “Violaciones a la libertad de Asociación de los Tra-bajadores en los Estados Unidos y Normas Internacionales de los Derechos del Hombre”,informe publicado por Human Rights Watch, USA, 2000, y resumen de dicho informe pu-blicado por el autor en el Boletín de Derecho Comparado del Trabajo y de la SeguridadSocial, Universidad de Burdeos IV, Burdeos, Francia, 2000.

38. En esta parte del informe solamente se abordarán dos organismos: la National La-bor Relations Board y el Federal Mediation and Conciliation Service.

39. En esta materia se ha tenido en cuenta muy especialmente el reciente libro delprofesor William B. Gold IV, “Labored Relations Law, Politics and the NLRB”, MIT, USA,2000.


todos los Estados Unidos de Norteamérica y está compuesta por tres órganoscoordinados entre sí:

• La Board (Board National) compuesta por cinco miembros;

• El General Counsel (Director Jurídico); y,

• La Division of Administration Law Judge (División de Jueces Administra-tivos), distribuido en todo el país.

• La Board

Tradicionalmente la Board, compuesta por cinco miembros, es elegida porel Presidente de la República y ratificada por el Senado por un lapso de cincoaños, tres de cuyos integrantes, tradicionalmente pertenecen al Partido Demó-crata o Republicano, dependiendo del partido al que pertenezca el Presidente,y dos al otro partido, tratándose de una cuestión de costumbre y no de materiade ley. El Presidente de la Board, que tiene gran relevancia, pertenece por tradi-ción al partido del Presidente.

Las principales funciones de la Board son las siguientes:

– Supervisar las elecciones de representantes de organizaciones colectivasde los trabajadores;

– Resolver las controversias en relación con prácticas desleales o ilegalespor parte de organizaciones de trabajadores o de los empleadores.

La Board tiene oficinas regionales en todos los Estados Unidos de Norte-américa, las cuales supervisan las elecciones sindicales en todo el país, estable-cen reglas en cuanto a su organización y analizan las objeciones que se presen-tan. Es también un organismo contralor de las prácticas desleales que se puedanproducir en procesos electorales.

La Board en sí misma está formada por los cinco miembros antes mencio-nados, uno de los cuales la preside con plenas facultades de dirección, hace lasveces de un tribunal de apelación, decisiones que a su vez son recurribles antelos tribunales federales e, incluso en ciertos casos, la decisión final puede co-rresponder a la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos de Norte-américa.

• General Counsel (Director Jurídico)40

Se trata de una especie de secretaría ejecutiva de la entidad, la cual, conpresencia en todo el país, tiene la calidad de fiscalía defensora de los derechos

40. Se han tenido problemas de traducción ya que los textos en español utilizan termi-nologías distintas para los mismos vocablos en inglés. El autor ha utilizado aquella termino-logía que le ha parecido más clara para la realidad chilena.


colectivos de las partes para ejercerlos, tales como el derecho a organizarse, ala negociación colectiva, a la huelga, al lock out y al piquete. El Presidente dela República nombra al General Counsel por un período de cuatro años. Tra-dicionalmente también este funcionario es un experto de alto nivel, pertene-ciente al mismo partido del Presidente, debiendo ser ratificado por el Senado.El General Counsel supervisa, de manera general, a los abogados empleadospor la National Labor Relations Board y a los funcionarios de las oficinas re-gionales. También hace cumplir las disposiciones de la ley con respecto a lasprácticas laborales desleales y recibe e investiga todas las acusaciones presen-tadas a través de sus oficinas regionales. Las acusaciones pueden ser interpues-tas por los trabajadores, sindicatos o empleadores, en cualquiera de las oficinasregionales de la Board. Si el General Counsel encuentra válida una acusaciónplantea una queja contra la parte acusada.

De hecho, el General Counsel es quien vela por la aplicación de las leyesfederales en el ámbito de las relaciones colectivas del trabajo, pudiendo tam-bién actuar de oficio.

• Division of Administration Law Judge (División de JuecesAdministrativos)

Los jueces de derecho administrativo son independientes de la Board y delGeneral Counsel y forman parte de un conjunto de jueces de carrera con nom-bramiento vitalicio y que, en todo Estados Unidos de Norteamérica, falla enprimera instancia acerca de las prácticas desleales puestas en su conocimiento.De estos fallos es posible apelar ante la Board.

• Procedimiento ante la Board a raíz de una queja de práctica desleal

Ante una práctica desleal, el proceso se inicia41 interponiendo una queja enla oficina regional correspondiente y ante jueces administrativos de primerainstancia. La acusación puede ser interpuesta por un trabajador, un empleador,un sindicato o cualquier otra persona. Es importante destacar que, aunque laNational Labor Relations Board tiene facultades para hacer cumplir las dispo-siciones de la National Labor Relations Act, en la práctica no ejerce sus facul-tades en todos los casos, restringiendo su accionar a aquellas situaciones deempresas cuyo efecto sobre el comercio es substancial.42

41. El artículo 10 (b) de la National Labor Relations Act dispone que no se cursaránacusaciones de prácticas desleales de trabajo que hubiesen ocurrido más de seis meses antesde interponer el recurso a que autoriza esta misma ley.



En la oficina regional de la National Labor Relations Board se hace unainvestigación para definir si hubo práctica desleal. En caso de encontrar quehubo mérito, se entabla una acusación. Si la acusación no resultara fundada,entonces el Director Regional se encarga de sobreseerla; aproximadamente untercio de las acusaciones son fundadas. Se pueden someter estas acusaciones aarbitraje.

En la práctica, un alto porcentaje de las acusaciones fundadas sobre prácti-cas discriminatorias se solucionan mediante la conciliación y no por litigio.Gran parte del éxito de las conciliaciones se debe a la circunstancia de tratar deevitar el costo de un litigio.

Si no se llega a ningún arreglo, decide el juez administrativo de la NationalLabor Relations Board, quien falla señalado si existe práctica desleal.

Los fallos de los jueces de derecho administrativo pueden ser apeladosante la Board, la que puede ratificar o anular parcial o totalmente el fallo de losjueces. En ciertos casos, la Board puede escuchar los alegatos de las partes. Sedebe señalar que los fallos de la Board no son autoaplicables (no tienen méritoejecutivo).

Una de las partes puede optar por no apelar a la decisión de la Board y, almismo tiempo, no cumplir lo ordenado por esa entidad, debiendo la Board enesta situación iniciar un proceso de apelación ante un tribunal federal de apela-ción. El tribunal se encarga entonces de analizar el fallo de la Board con losexpedientes correspondientes.

En cuanto se presenta una queja sobre práctica laboral desleal, se permiteal General Counsel solicitar un interdicto de una corte de distrito de un tribunalfederal a fin de conseguir un recurso provisional para la parte afectada. Uninterdicto equivale a la orden de un tribunal, que tiene efectos inmediatos en unlitigio mientras éste se desarrolla y que se fundamenta en principios de equidaden el derecho común. Este recurso ha sido utilizado, excepcionalmente, por laConsejería General cuando considera que la demora normal de un procedi-miento contencioso puede perjudicar a una de las partes produciéndole dañosirreparables.43

b) Federal Mediation and Conciliation Service (Servicio Federal deMediación y Conciliación)

La solución de controversias laborales entre empleadores y trabajadorespuede facilitarse mediante procedimientos adecuados de mediación y concilia-ción, que permitan lograr acuerdos entre las partes y mantenerlos por el tiempoque correspondan.



Entenderemos, para estos efectos, por conciliación y mediación, siguiendola doctrina de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), como la inter-vención de un tercero a solicitud de las partes en un diferendo del trabajo, elcual trata de ponerlas de acuerdo, sin dictar fallo alguno que las obligue a ac-tuar. En tal sentido, la diferencia entre un mediador o conciliador y el árbitro esque los primeros no actúan como tribunal sino sólo instando a las partes aarribar a un acuerdo. Dentro de este orden de ideas, la ley Taft-Hartley de 1947creó el Federal Mediation and Conciliation Service, servicio público federalque ha funcionado con bastante éxito. Este servicio tiene su sede en Wash-ington D.C. y se encuentra dirigido por un director nombrado por el Presidentede la República, con el consentimiento del Senado.

La sede central y la oficina principal de servicios están en el Distrito deColumbia y a lo largo del país existen sedes regionales. Este servicio está con-formado por funcionarios externos, financiados por el erario nacional.

Las funciones del Servicio se encuentran establecidas en los artículos 203y 204 del texto refundido de la National Labor Relations Act y que resumire-mos de la manera siguiente:

• Será deber principal del servicio ayudar a las partes en las controversiaslaborales en industrias que afecten al comercio, a fin de resolverlas pormedio de la conciliación y la mediación. Esta labor la desarrolla de oficio oa petición de parte;

• Si esta finalidad no se consigue en un plazo razonable, tratará de inducir alas partes, sin recurrir a la huelga, lock out u otra coacción, a llegar a unacuerdo. Estos métodos se aplicarán también para el arreglo por disputas,por quejas o agravios que surjan de la aplicación de un convenio colectivovigente;

• Para ello se utilizarán todos los medios posibles para lograr que las parteslleguen a acuerdo en sus diferencias.

También el Federal Mediation and Conciliation Service ha desarrolladoprogramas de mediación preventiva, para permitir a las partes anticipar o reco-nocer previamente problemas que pueden obstruir la relación colectiva del tra-bajo. En tal sentido existen programas destinados a ayudar a las organizacionessindicales y a los negociadores empresariales de una compañía, con el objetode conocer a fondo las técnicas de negociación colectiva dentro de un sentir debúsqueda de solución de un conflicto y no de su exacerbamiento.

Además de este servicio existen servicios de mediación a nivel estadual,los que muchas veces son preferidos por las partes, principalmente en aquellasnegociaciones que no son interestaduales. Estos servicios funcionan tan eficaz-mente como el Federal Mediation and Conciliation Service.

A lo largo de los años, la mediación y conciliación en Estados Unidos halogrado un éxito bastante notable, previendo y solucionando diferendos de toda


especie. Los cuerpos de mediadores, tanto a nivel estadual como federal, soncompetentes y tecnificados.

En caso de huelgas graves, también el Federal Mediation and ConciliationService puede intervenir, tratando de ayudar a solucionar el conflicto a travésde una panel de mediadores nombrados por el Servicio.

8. Del arbitraje en el Derecho Laboral Colectivo en Estados Unidos deNorteamérica

El arbitraje tiene una gran importancia en los Estados Unidos dado quees un procedimiento que se ha utilizado mucho a lo largo de los años, tenien-do gran relevancia. Se distinguen para tratar este tema, dos condiciones dife-rentes:

1. Los conflictos de intereses durante el proceso de negociación colectiva.Las partes pueden acordar someter, de común acuerdo, el diferendo o con-flicto a arbitraje, situación que no es muy frecuente pero que existe, seacomo la continuidad de un proceso de mediación o porque las partes deci-den recurrir a un árbitro privado, no habiendo, por regla general, instanciade arbitraje obligatorio en el derecho norteamericano.Desde los años noventa en adelante existe una tendencia a aceptar, cadavez más, arbitrajes en situaciones de conflictos de intereses, particular-mente en ciertas materias puntuales que las partes someten a un árbitromientras mantienen la negociación en aquellas materias no sometidas alarbitraje. También es frecuente que se acuerde establecer la modalidad enque el árbitro, en estos conflictos, opte por la última oferta de una de laspartes en su totalidad.44

2. El arbitraje para la solución de controversias que surgen en la interpreta-ción de los convenios colectivos de trabajo, por el contrario a los conflictosde intereses, es muy frecuente. Es así como un gran número de convenioscolectivos contienen cláusulas arbitrales para la solución de los diferendosque se pudieran producir durante su vigencia. Las razones para implementareste mecanismo son las siguientes:

• La conciencia que existe en el sistema de relaciones laborales norte-americano de la necesidad de evitar recurrir a los tribunales por lo latoy engorroso que son estos procedimientos;

• La necesidad de recurrir a instancias que eviten la huelga, por los da-ños que produce ésta a las partes y a la sociedad, lo que hace muyfrecuente la cláusula de “no huelga”, durante la vigencia del convenio

44. En esta materia hemos seguido de cerca la obra de Thomas R. Colosi y Arthur EliotBerkeley, “Collective Bargaining: How it works and why”. American Arbitration Association,1994.


colectivo. Se pacta el arbitraje, en este caso, como mecanismo eficazde solución de los conflictos que puedan producirse con motivo de laaplicación e interpretación del convenio colectivo vigente;

• Debido a los resultados positivos que este mecanismo ha tenido a lolargo de los años.

En el libro ya citado de Thomas R. Colosi y Arthur Eliot Berkeley se dandatos sobre las ventajas de este sistema y se explica con bastante detalle laforma de trabajar de los árbitros norteamericanos.

El árbitro puede ser designado en el mismo convenio colectivo o con pos-terioridad a él; también puede haber un grupo de árbitros permanentes o árbi-tros específicos para situaciones determinadas.

El árbitro tiene amplia gama de posibilidades para fallar y sus resolucionesson obligatorias para las partes.

Si bien es factible que un tribunal anule el fallo de un árbitro, son casosmuy excepcionales, como por ejemplo, cuando se trata de una transgresión a lalegislación y que ésta sea muy evidente. En la generalidad de las situaciones,los tribunales de justicia se declaran incompetentes. Los fallos arbitrales enEstados Unidos de Norteamérica, durante cincuenta años, han constituido todoun derecho social privado, el cual sirve de guía para la toma de decisiones en laactualidad, si bien no existe la aplicación de precedentes como en el derechocomún. Sin embargo, los árbitros se guían en sus fallos por los criterios que hanaplicado sus pares en situaciones similares y, en tal sentido, existe una largabibliografía al respecto. En el fondo se trata de una jurisprudencia privada.

La característica particular del árbitro es su neutralidad e independencia delos intereses de las partes.

La gran mayoría de los árbitros se recluta a través de la prestigiosa AmericanArbitration Association, entidad privada de larga data. También, a partir denóminas de árbitros que mantienen el Federal Mediation and ConciliationService y diversos organismos existentes a nivel de los Estados.

Este sistema de arbitraje es uno de los aspectos más positivos del sistemanorteamericano de relaciones del trabajo y le ha dado mucha estabilidad a losconvenios colectivos.

Los convenios colectivos, generalmente y en forma conjunta con el arbitra-je, establecen un procedimiento formal de solución de quejas, a veces muysimple y otras bastante sofisticadas. Normalmente se pacta el arbitraje luego dehaber agotado el procedimiento de solución de quejas, los que consisten, engeneral, en métodos de resolver al interior de la empresa, a través de mecanis-mos de diálogos entre las partes, los problemas que se presentan. Lo normal esque los trabajadores, en los procedimientos de quejas, sean representados porlas organizaciones sindicales.

Suelen haber incluso, en ciertos casos al interior de las empresas, panelesbipartitos que tienen alguna similitud con los comités bipartitos de los países


europeos. También estos paneles tratan de resolver problemas individuales delos trabajadores regidos por convenios colectivos.

9. Las normas especiales en Estados Unidos de la legislación deltrabajo de la industria de ferrocarriles y del aerotransporte

La Railway Labor Act promulgada en 1926 y predecesora en nueve añosa la National Labor Relations Act se aplica, actualmente enmendada, a lasrelaciones laborales de las industrias del transporte de ferrocarriles y aéreoen Estados Unidos de Norteamérica, como también a los rubros relacionadoscon éstos.

La importancia de esta ley se manifiesta en una tasa de sindicalizaciónbastante más alta que la del promedio de los trabajadores norteamericanos. Susobjetivos son solucionar los conflictos laborales y evitar las interrupciones delservicio. Para la aplicación de sus normas se crearon dos entidades: una inter-na, de carácter bipartito: la National Railroad Adjustment Board, la cual estáformada por representantes de ambos actores con una organización de repre-sentación nacional y regional, que tiene por objeto solucionar ciertas contro-versias laborales, y la otra entidad, externa, llamada National Mediation Board,con una cierta organización parecida a la National Labor Relations Board, or-ganismo estatal independiente, con sede en Washington, con oficinas regiona-les en todo el país y sobre la cual no entraremos en detalles de organización eneste informe. También posee atribuciones similares al Federal Mediation andConciliation Service.

La Railway Labor Act otorga a los sindicatos el derecho a la titularidad dela negociación colectiva, ya sea voluntariamente o mediante certificación de laNational Mediation Board, al ser representante de una mayoría de un grupo detrabajadores. A diferencia de la National Labor Relations Act, esta ley no otor-ga la posibilidad que el empleador interponga una controversia de representa-ción, la que queda restringida como facultad exclusiva de cualquier trabajadorinvolucrado u organización sindical.

La solicitud de certificación de representación debe acreditar un nivel im-portante de representatividad o interés de los trabajadores, acompañando lastarjetas de autorización firmadas de, al menos, un 35% del grupo de trabajado-res en cuestión, que no tengan representación anterior o por la mayoría de unoque ya la tenga. El grupo de trabajadores incluye a todos los que se desempe-ñan en una compañía.

Una vez acreditado el requisito de interés exigido, la National MediationBoard ordena la votación para resolver la controversia laboral sobre repre-sentatividad y legitimar esta última, para lo cual deberían pronunciarse con suvoto a favor la mayoría de los trabajadores registrados para participar en dichoproceso. Se dispone una prohibición de dos años a nuevas certificaciones derepresentatividad. Al igual que la National Labor Relations Act, una votaciónregida por la Railway Labor Act exige que existan ciertas condiciones que


permitan la efectiva libertad en ese proceso, evitando cualquier interferenciadel empleador.

Respecto de la afiliación a organizaciones sindicales y al pago de cuotassindicales bajo esta ley, su normativa autoriza al empleador y a las organizacio-nes sindicales para pactar, en los convenios colectivos de trabajo, que se exija atodos los trabajadores, independientes de su condición de afiliado o no a laorganización sindical, pagar cuotas como requisito sine qua non para conservarsu empleo. También establece que es facultad de las partes convenir que losdescuentos por concepto de cuotas sindicales de la remuneración de los traba-jadores representados, los aplique el empleador previa autorización escrita deltrabajador.

Al igual que la National Labor Relations Act, en la Railway Labor Act lostrabajadores que sean parte de una negociación colectiva, representados poruna organización sindical y que no sean miembros de ella, están obligados apagar la parte proporcional de las cuotas sindicales dedicadas a la negociacióncolectiva y la atención de quejas.

De acuerdo a esta ley, el empleador está obligado a negociar con los traba-jadores, por medio de sus representantes, materias relacionadas con normassobre salarios, condiciones de trabajo y solución de conflictos, con miras aevitar cualquier interrupción del libre fluir del comercio y del funcionamientode la compañía.

En la práctica, los convenios regulados por esta ley normalmente carecende plazo de término, pactándose en la misma algunos acuerdos que impidenrenegociar durante determinados períodos en la industria de ferrocarriles. Porsu parte, normalmente a diferencia de este rubro, en la industria del aero-transporte sí se pactan cláusulas de término en las cuales se indica la fecha en laque puede modificarse total o parcialmente un convenio colectivo de trabajo.

A diferencia de la National Labor Relations Act, esta ley no obliga alempleador a entregar información a la organización sindical en un proceso denegociación colectiva.

Durante la negociación de un convenio colectivo se deben mantener, sinmodificaciones, las condiciones laborales vigentes y los sindicatos no puedenrecurrir a la huelga ni a otros medios económicos de lucha, por cuanto esta leydispone de etapas de mediación antes de recurrir a aquella.

Las huelgas parciales o intermitentes no están prohibidas conforme a estaley (a diferencia de la National Labor Relations Act). Sin embargo, tratándosede huelga, la legislación en análisis impone obligatoriamente y en forma pre-via, como recién se señaló, un proceso de mediación bastante largo cuyo claroobjetivo es evitar al máximo el uso de aquéllas. Por otra parte, terminado elreferido proceso de mediación, no se imponen restricciones que afecten el de-recho de huelga, salvo que éstas deben ser pacíficas, no disponiendo tampocola ley en análisis una votación para tal efecto.

La Railway Labor Act contempla algunos recursos de presión una vez ter-minado el largo proceso de mediación, tales como las actividades de piquetaje


para dar a conocer sus diferencias con la compañía, acción que es legal en lamedida que no afecte las actividades de ésta.

Por otra parte esta ley permite, al igual que la National Labor RelationsAct, reemplazar en forma permanente a huelguistas sin estar obligado elempleador a despedir a los reemplazantes permanentes, una vez concluida lahuelga. Sin perjuicio de esto, el empleador está facultado para prescindir de unreemplazante temporal, antes que concluya la huelga, cuando un trabajador sereintegra a sus funciones de manera incondicional.45

Esta ley prohíbe al empleador influir o coaccionar a los trabajadores en losprocesos de elección de representantes, cuestionar su derecho a asociarse uorganizarse o colaborar con la organización sindical de su preferencia, interfe-rir en las organizaciones laborales, ofrecer o entregar fondos para apoyar a unaorganización laboral, presionar a sus dependientes para afiliarse o renunciar ala membresía en un sindicato determinado, o requerir el compromiso escrito delos trabajadores de afiliarse o no afiliarse a una organización sindical determi-nada. Ante infracciones a estas prohibiciones de los empleadores, los tribuna-les aplicando la legislación han ordenado el reintegro de trabajadores, el pagode las remuneraciones adeudadas durante el período no laborado y la aplica-ción de medidas compensatorias del daño producido al trabajador afectado.46

Cuando, a juicio de la National Mediation Board el empleador ha incurridodurante procesos electorales en prácticas prohibidas por ley y consideradasdesleales, puede ordenar que se repita el proceso, exigiendo que se mantengancondiciones que garanticen un pronunciamiento libre de los trabajadores y quese informe a éstos mediante publicación, indicando expresamente los motivosde dicha repetición.

Esta ley, al igual que la National Labor Relations Act, prohíbe al empleadordesconocer a un sindicato que posee los derechos para negociar colectivamen-te, no pudiendo negociar con otra organización laboral o individualmente conlos trabajadores pertenecientes a la organización sindical correspondiente.

Bajo esta ley, la certificación de representación de una organización sindi-cal podría cuestionarse si la compañía es adquirida o fusionada con otra o cuandootra compañía compra sus activos, en cuyo caso el trabajador afectado o laorganización sindical solicita la intervención de la National Mediation Board.Desde ya, cabe señalar que la certificación de representación puede anularseexclusivamente mediante una orden que emita la National Mediation Board,previa investigación.

La certificación a la fecha de la adquisición o fusión tendrá diferentestratamientos dependiendo del tamaño de los grupos de trabajadores que se fu-sionan. Es así como si se fusiona un grupo grande con uno pequeño, se amplía

45. Al igual que en el caso de la Labor Relations Act ha habido discrepancias al respec-to, tal como se señalara precedentemente y a la cita bibliográfica correspondiente.



la certificación de la organización sindical del grupo grande a la pequeña, anu-lándose la certificación de esta última; por otra parte, si los grupos que se fusio-nan fueran de tamaño similar, normalmente la National Mediation Board orde-nará la celebración de una votación. Cabe señalar que los efectos en convenioscolectivos vigentes, ante una reestructuración de una compañía regida para fi-nes laborales por esta ley, dependerán de los términos de los mismos, recayen-do la competencia para pronunciarse sobre una situación en particular directa-mente en las cortes federales o en árbitros.

En cuanto a la libertad de asociación dentro de las organizaciones sindica-les, se aplican los mismos principios de la Landrum-Griffin Act de 1959 (yaanalizada), a los trabajadores de la industria de ferrocarriles y aerotransporte,en condiciones similares que a los trabajadores regidos por la National LaborRelations Act.

Bajo esta ley, las circunstancias y modalidades mediante las cuales se dapor terminado un convenio colectivo son diferentes a la National Labor RelationsAct. Es así como no existen trámites de certificación propiamente tales, sinoque ésta se produce con la eventual nueva certificación requerida por un traba-jador o por una organización sindical.

La Railway Labor Act faculta a la National Mediation Board para investi-gar y emitir órdenes con motivo de controversias sobre representatividad labo-ral y, al igual que la National Labor Relations Board, tampoco son autoaplicables,requiriéndose una orden de un tribunal; por otra parte, a diferencia de la NationalLabor Relations Board, las acciones de la National Mediation Board no sonapelables, pudiendo sólo acudirse en casos especiales por la parte afectada alos tribunales. Por último, los derechos que otorga la ley en análisis, no referi-dos a controversias de representatividad que investigan la National MediationBoard o la National Railroad Adjustment Board, deben aplicarse directamentemediante acción de los tribunales.

10. De las relaciones colectivas del trabajo en el servicio público47

Las organizaciones sindicales y la negociación colectiva en el servicio pú-blico no se encuentran regidas por la National Labor Relations Act, la queexcluye de su aplicación a los trabajadores del gobierno federal, gobiernosestaduales y locales. Las organizaciones sindicales están regidas, en el sectorpúblico, por disposiciones federales, estaduales y locales.

Desde 1960 se han producido numerosas órdenes presidenciales que hanreglamentado para los trabajadores públicos federales sistemas electoralesde representación sindical, exclusiva en las negociaciones colectivas. Estas

47. Algunos de los antecedentes descritos en este párrafo provienen de United Statesof America, Country Labor Profile, Department of Labor, 2000, págs. 9, 13 y 14. También seha tenido en cuenta el capítulo décimo del libro “Nociones elementales de derecho norte-americano del trabajo” de William Gould IV, Editorial Tecnos, Madrid, España, 1991.


órdenes reconocen expresamente los derechos que los trabajadores federalestienen para organizarse y negociar con las agencias federales, en una amplitudde materias, a saber: organización sindical, negociación colectiva, políticas depersonal, quejas y otras condiciones laborales, incluyendo el ejercicio de lahuelga, en ciertas situaciones.

La Civil Service Reform Act de 1978 tomó estas normas y las transformóen ley. Creó un organismo denominado Federal Labor Relations Authority quecontrola las elecciones de representantes de los trabajadores; asimismo incentivael arbitraje a través de agencias especializadas, siguiendo la tendencia norte-americana de privilegiar el arbitraje sin hacerlo obligatorio.

Las huelgas en las agencias federales generalmente son ilegales y los te-mas principales de negociación, de carácter económico tales como remunera-ciones, horas de trabajo y pensiones, se excluyen de la negociación colectiva,salvo en los servicios postales que están regidos por una ley especial.

A nivel estadual o local, los derechos de los empleados públicos varían deuna administración a otra, rigiéndose por su propia legislación. Aproximada-mente, la mitad de los Estados tienen leyes que incentivan la negociación co-lectiva. Incluso, en doce de ellos, se permiten las huelgas en ciertas circunstan-cias. Algunos otros Estados establecen un arbitraje obligatorio bajo ciertascondiciones, como por ejemplo, en los casos de la policía, de los servicios debomberos y los servicios públicos de salud.

De acuerdo a las estadísticas más recientes, en 1999 los trabajadoressindicalizados en el sector público, en los tres niveles, representaban el 37.3%y como antecedente debe señalarse que los policías, los bomberos y otros ser-vicios de protección estadual tienen el más alto nivel de sindicalización detodos los trabajadores (38.2%). Lo anterior lleva a dar una clara visión de lamayor fuerza de la sindicalización en el sector público que en el sector privadoen los Estados Unidos, lo que es claramente una tendencia a nivel mundial.

C. ALGUNOS ASPECTOS REFERIDOS A LAS RELACIONESINDIVIDUALES DEL TRABAJO. LA DISCRIMINACIÓNLABORAL Y LOS RIESGOS DEL TRABAJO

1. De la relación individual de trabajo en Estados Unidos deNorteamérica

a) Conceptos básicos48

Las relaciones individuales del trabajo en Estados Unidos se encuentranregidas principalmente por un concepto amplísimo de “libertad contractual”,

48. Hemos tenido en cuenta muy especialmente, entre otros, el libro “Labor Law andIndustrial Relations in the United States of America”, ya citado.


siguiendo la doctrina que se ha denominado “employment at will”, según lacual las personas son libres de trabajar donde estimen conveniente. En conse-cuencia, la relación individual de trabajo es eminentemente voluntaria y noregulada por la ley.

Esta concepción se encuentra complementada por la idea de “buena fe”entre las partes, siendo éste un elemento consubstancial a la relación individualde trabajo en los Estados Unidos. Ello trae consigo la aceptación recíproca delas condiciones de trabajo y de remuneración entre las partes. En el fondo, setrata de un “contrato realidad”, esté o no escriturado.

Es de la esencia del sistema de relaciones del trabajo norteamericano lapredominancia de la situación real, sea ésta expresada verbal o tácitamente,incluso la situación relativa al comportamiento de las partes tiene gran impor-tancia dentro de la jurisprudencia norteamericana.

El contrato individual de trabajo no está definido por ley; no obstante, eltrabajador conviene trabajar para el empleador bajo su dirección y control, yéste último, acuerda pagar una remuneración por el trabajo que se efectúe, porlo que el autor de este informe prefiere utilizar el término convenio individualal de contrato individual.

Este concepto es absolutamente distinto al concepto utilizado por el Dere-cho Laboral europeo que ha inspirado a la legislación laboral chilena.49

La relación consensual, sin escrituración, sigue siendo muy relevante enlos Estados Unidos y es mayoritaria. Sin embargo, esta libertad absoluta se harelativizado por los más diversos medios, lo que permite, a juicio del autor deeste informe, concluir que la relación individual de trabajo en los Estados Uni-dos es también una relación protegida, eso sí de manera distinta a la protecciónescriturada de los europeos y de la legislación chilena.

Distinguiremos en este sentido dos situaciones:

1) Limitaciones por leyes específicas a algunas condiciones de trabajo.

2) Limitaciones al libre despido.

Lo anterior significa, en primer término, que la libertad contractual queaparece a primera vista como absoluta no lo es tanto por las razones que acontinuación se exponen:

En materia de condiciones de trabajo, existen normas protectoras de nivelfederal y de nivel estadual en materias tales como: trabajo de menores, jornadade trabajo, descansos, salarios mínimos, trabajo de discapacitados, seguridaden el trabajo, trabajadores de mayor edad y otras. Algunas de estas normas seanalizarán en diversas formas y brevemente más adelante en este informe.

49. En los cuadros comparativos entre las legislaciones laborales chilena y norteameri-cana volveremos sobre el tema.


b) Breve mención de algunos temas relacionados con el contenido de larelación individual de trabajo50

• Jornada de trabajo

La jornada de trabajo en los Estados Unidos está fijada principalmente enla Fair Labor Standards Act de 1938, como también en otras leyes específicascomo la Wage-Healy Public Contract Act de 1935 (para los funcionarios públi-cos), y la Davis Bacon Act de 1931 (todas éstas modificadas posteriormente) yen leyes estaduales. Analizaremos la primera de ellas, la que se aplica al gruesode los trabajadores del sector privado. Esta ley establece como regla generaluna jornada de trabajo de 40 horas semanales, pudiendo ser de 44 horas paraquienes recién ingresan a la empresa (y por un máximo de 1 año de permanen-cia) y de 42 horas para quienes cumplen entre 1 y 2 años en ella. Por otra parte,esta misma ley, así como otras leyes, establecen situaciones de excepción, comopor ejemplo para los trabajadores de alto nivel ejecutivo quienes no están suje-tos a jornadas de trabajo, para trabajadores a trato y numerosísimos otros casosen distintas áreas de actividades. También la ley permite que vía contratos co-lectivos se anualicen las jornadas de trabajo, estableciéndose un tope máximode 1 040 horas para un semestre y 2 080 horas para un año; además, los conve-nios colectivos contienen normas distintas en esta materia, ninguna de las cua-les puede ir en todo caso en contra de la ley. Las jornadas extraordinarias quesuperan la jornada ordinaria de trabajo deben ser pagadas con al menos 50% derecargo sobre la remuneración ordinaria pagada al trabajador. A este respectogeneralmente se aplica sobre el equivalente al sueldo del trabajador, no obstan-te que existen excepciones al respecto. Cabe hacer presente que el Departmentof Labor a través de una de las oficinas especializadas en esta materia lleva uncontrol estricto del cumplimiento de las jornadas ordinarias y extraordinariasde trabajo, a través de un sistema de multas que pueden ser muy altas. Lomismo es efectuado por los Department of Labor estaduales, particularmentecuando existe legislación a este nivel sobre la materia. Además, la trasgresión alas normas de jornadas de trabajo puede dar lugar a indemnizaciones para eltrabajador en caso de término de la relación laboral, pudiendo ser algunas deellas bastante elevadas. Por regla general, los días domingo y festivos se consi-deran días de descanso y la legislación no exige forzosamente su pago, perotienden a pagarse en la mayoría de los casos. Cuando existen contratos colecti-vos, en aproximadamente un 90% de ellos se establece su pago.

50. En esta materia hemos tenido en vista, además de los textos de las leyes corres-pondientes comentadas, las más diversas y recientes publicaciones del Department of Labor,así como diversos libros de Derecho Laboral, algunos de ellos citados en este informe.


• Vacaciones

En Estados Unidos no existe una legislación federal específica en materiade vacaciones. Sin embargo, las vacaciones en la práctica se pactan en la mayo-ría de las empresas y en los servicios públicos. Asimismo, aproximadamenteun 90% de los contratos colectivos establecen normas sobre vacaciones. Encasi todos los casos en que se otorgan vacaciones éstas son pagadas. En lasempresas privadas éstas se pactan por escrito, o verbalmente, o están en losreglamentos internos; también se suelen otorgar de hecho por el empleador. Enel sector público se encuentran determinadas en reglamentos u órdenes de ser-vicio. La media de las vacaciones que se otorga en Estados Unidos es de 3semanas y pueden ser fraccionadas de común acuerdo. A juicio del autor deeste informe, es una típica institución que funciona conforme a la libertad con-tractual que caracteriza las relaciones laborales norteamericanas y al respeto dela buena fe entre las partes.

• Permisos y licencias

La ley de 1993 Family and Medical and Live Act establece a nivel federal,por primera vez, normas acerca de permisos de hasta 12 semanas por cadaperíodo de 12 meses, en los siguientes casos:

i) Nacimiento de hijo o hija con el objeto de que el padre o la madre puedancuidarlo;

ii) El mismo caso tratándose de hijos adoptivos, desde la fecha de adopción;

iii) Permiso para el trabajador para ayudar al cónyuge, hijo, hija o padres, cuandoéstos tienen una condición de salud grave;

iv) Cuando el trabajador tiene una condición seria de salud que le impide tra-bajar. En este caso el permiso puede ampliarse en la medida que sea nece-sario por prescripción médica.

Los permisos i), ii), y iii) no son remunerados, salvo que el empleadorquiera pagarlos y así se pacte en un convenio individual o colectivo. La genera-lidad de los convenios colectivos establece pactos al respecto, sea ampliandoestos permisos y/o pactando su pago, ya sea por medio de un seguro o directa-mente por el empleador. Lo referido a los aspectos de licencias médicas no serátratado en extenso por ser una materia de seguridad social. Sin embargo, cabeseñalar que en el sistema norteamericano en algunos casos la salud pública esgratuita, pero está generalmente protegida por contratos de salud de carácterprivado, financiado por el propio trabajador o por el empleador según se pacte.La mayoría de los convenios colectivos establece el sistema de seguros de sa-lud, bastante favorables al trabajador. En los casos de licencia médica de todosmodos el empleador está obligado a respetar el reposo médico ordenado. Todolo anterior, sin perjuicio de las normas a que nos referiremos más adelante


sobre salud ocupacional. Por otra parte, cabe señalar que el Department ofLabor y las entidades federales y estaduales que protegen la salud pública tie-nen tuición sobre esta materia.51

• Trabajo de menores

La capacidad para trabajar está establecida principalmente en la Fair LaborStandards Act, como regla general a los 18 años de edad. En Estados Unidosexiste una gran preocupación por la prohibición del trabajo infantil. Esta pre-ocupación se encuentra incluida en una definición de la Fair Labor StandardsAct sobre el trabajo infantil opresivo para todos los menores de 16 años, conalgunas excepciones que en general llegan sólo a los 14 años de edad, y conciertas excepciones en trabajos para el cine, el teatro, la televisión y otros. EnEstados Unidos se protege en forma importante al menor. El Department ofLabor debe preocuparse de este tema teniendo atribuciones drásticas en la ma-teria, a través de multas y de investigaciones acuciosas sobre el tema, incluyen-do el cierre de establecimientos. También se reglamenta con detalle el trabajoen empresas familiares y las autorizaciones de los padres para que los menorestrabajen. No obstante lo anterior, existe una tendencia más permisiva de trabajode menores a partir de los 14 años para trabajos a tiempo parcial, que no impi-dan los estudios del menor. Las leyes educacionales son también muy estrictasen esta materia. Incluso en ciertos casos se puede sancionar a los padres cuan-do explotan a sus hijos.

• Remuneraciones

En esta materia tampoco nos abocaremos al detalle, de acuerdo a lo conve-nido para este informe. Sin embargo, cabe señalar que la Fair Labor StandardsAct de 1938 establece para el sector privado una serie de normas acerca deremuneraciones, distinguiendo varios tipos de ellas, tanto fijas como variablesy cuidando estrictamente la protección de las mismas en cuanto a su pago y a laperiodicidad del pago (generalmente quincenal o mensual, pudiendo ser ma-yor). Se protege también el pago de las remuneraciones adeudadas en caso dequiebra o insolvencia de la empresa. Cabe recalcar que en Estados Unidos existeun salario mínimo que cubre gran parte de las empresas del sector privadonorteamericano, con algunas excepciones en empresas pequeñas o de trabajosfamiliares. El ingreso mínimo es fijado periódicamente por el Congreso a pro-posición del gobierno federal y para su cumplimiento estricto el Department ofLabor tiene facultades muy amplias. Los datos más recientes proporcionados

51. Hemos seguido en este texto el estudio de Rosemarie Feuerbach Twomey y GwenE. Jones, The Family and Medical Leave Act of 1993, National Employee Rights InstituteBulletin, Volume 3, Number 2, 1999.


por el Department of Labor dan una cifra de 80 millones de trabajadores norte-americanos que ganan el ingreso mínimo o más. Existen excepciones como porejemplo la de los trabajadores discapacitados, algunos casos de menores conautorización para trabajar y los contratos a jornada parcial. El ingreso mínimoactual es de US$ 5.15 por hora.

c) Término de la relación laboral52

La relación de trabajo, que por regla general, como ya se ha dicho, es unacuerdo no escrito conforme a la doctrina del employment at will, puede termi-nar sea por iniciativa del empleador, sea por iniciativa del trabajador, comotambién por la llegada de un plazo acordado o por el término de una obra, tareao servicio determinado.

Cuando se trata del término de la relación laboral por iniciativa delempleador, significa que el trabajador puede ser despedido tanto por una razóndeterminada como por ninguna razón específica. En cifras, se estima que el75% de los trabajadores norteamericanos del sector privado trabajan at will.Aproximadamente dos millones de trabajadores anualmente son desvinculadosde su empleo sin justa causa o por ninguna causa en los Estados Unidos.53

Sin embargo, esta regla general tiene algunas importantes excepciones asaber:54

• Los trabajadores regidos por convenios colectivos de trabajo

Al tener a la vista estudios distintos sobre este tema específico, escritos endiversas épocas, tal como se ha señalado anteriormente, se puede claramentevislumbrar una disminución muy fuerte de los convenios colectivos con el pasodel tiempo, lo que significa, sin duda, que esta excepción ha perdido parte de surelevancia. Puede que cualitativamente ella siga siendo importante, pero haperdido fuerza cuantitativa en la gran mayoría de la población de Estados Uni-dos. Parte importante de los convenios colectivos suscritos contienen normas o

52. En este tema hemos seguido, entre otros, los siguientes textos: “El despido libre ysus límites en el derecho norteamericano” de Yolanda Cano Galán, Consejo Económico ySocial, Madrid, España, diciembre, 2000; “Termination of employment digest”, capítuloreferido a Estados Unidos, International Labour Office, Ginebra, 2000, “El despido en elderecho de los Estados Unidos”, Jesús Martínez Girón, Cuadernos Civitas, Madrid, España,1988. Además se han tenido en cuenta numerosas publicaciones del Department of Labor ylos libros del Derecho del Trabajo que hemos estado citando en este informe.

53. Termination of Employment Digest. Organización Internacional del Trabajo,Ginebra, Suiza, 2000, pág. 356.

54. En opinión del profesor Jorge Espinoza Sepúlveda, la citada doctrina ha sido par-cialmente modificada por otra doctrina conocida como “wrongful termination”, a la cual serefieren las excepciones señaladas en este mismo capítulo. “Aspectos Relevantes de la legis-lación del trabajo en los EE.UU. de América”, Centro de Análisis de Políticas Públicas,Universidad de Chile, diciembre 1995.


poseen cláusulas que establecen sistemas de indemnizaciones por años de ser-vicio e incluso se estipulan cláusulas de reincorporación de trabajadores. En elcaso de los trabajadores sindicalizados bajo la National Labor Relations Act55

existen normas que consideran algunas situaciones como prácticas deslealesdel empleador, entre éstas, la discriminación en relación con el empleo porrazones de sindicalización.

El autor, al revisar diversas cláusulas de contratos colectivos vigentes enEstados Unidos, ha podido constatar que el tema de los resguardos frente adespido injustificado es uno de los más relevantes. Le han llamado la atención,además de lo señalado precedentemente (la reincorporación en el trabajo e in-demnización por años de servicio), cláusulas tales como:

– Procedimiento de consulta al sindicato, previa al despido;

– Obligación por parte del empleador de dar al trabajador facilidades enmateria de capacitación y formación profesional; en otros términos, de obli-gación de formación para el reciclaje;

– Obligación por parte de la empresa cuando el trabajador ha sido desvincu-lado por razones ajenas a la conducta de éste de darle recomendaciones e,incluso, ayudarlo en la búsqueda de un nuevo empleo.

• Despidos vinculados con políticas públicas

La segunda excepción proviene de la aplicación del derecho común enlos casos de despidos vinculados con principios derivados de las políticaspúblicas.

Esto se produce, por ejemplo, cuando los trabajadores recurren a estatutosantidiscriminatorios, basados en diversas circunstancias, tema que se desarro-llará con un cierto detalle más adelante.

Una de las excepciones más importantes para el despido voluntario(employment at will), es la noción de un convenio implícito o tácito. Este tipode convenio puede resultar de una situación oral, implícita o escrita, que dalugar a una legítima expectativa por parte del trabajador de que su empleo seráterminado sólo por justa causa. Esto ha dado lugar a toda una jurisprudencia delos tribunales. Una de las razones más frecuentes para solicitar la aplicación deesta doctrina es la existencia de reglamentos internos en la empresa, que otor-gan ciertos derechos a los trabajadores (Employee Book Rules). La jurispru-dencia ha señalado que, al existir reglamentación interna en las empresas yhabiendo sido aceptada ésta de buena fe, no se puede despedir a un trabajadoren contravención a dicha reglamentación. También, en algunos casos, se haaceptado que no se puede despedir a un trabajador aunque los reglamentos noestén escritos, estimándose que existen en la práctica y se aplican.

55. También este criterio es seguido por algunas leyes estaduales y por la RailwayLabor Act de 1920 para los trabajadores de ferrocarriles y de empresas aeronáuticas.


En algunas oportunidades, la jurisprudencia ha ido más lejos todavía, alaceptar el reconocimiento del principio de la buena fe y del comportamientoleal (fair) de ambas partes.

El derecho del empleador a terminar el empleo puede ser limitado en casosde políticas públicas. En aquellas situaciones, el trabajador no puede ser despe-dido por negarse a efectuar una tarea que pudiera ser ilícita o contraria a laseguridad de los trabajadores en la empresa, como por ejemplo, en caso deinfringir el empleador la Occupational Safety and Healths Act de 1970. Tam-bién se infringe una política pública al contravenirse la Fair Labor StandardsAct de 1938 ya analizada, la que establece una remuneración mínima y regulael sobretiempo. Los despidos antes señalados pueden dar lugar tanto a la rein-corporación del trabajador como a indemnizaciones de perjuicios.

• Limitación derivada del despido colectivo

Existen en el derecho de Estados Unidos normas acerca de los despidoscolectivos, contenidas en la Worker Adjustment Retraining Notification Act de1988 (asimismo denominada Plant Closing Act), la que obliga a los empleadores,con cien o más trabajadores, a dar un aviso con al menos sesenta días de antici-pación en caso de cierre de la empresa y de despidos colectivos. El despidocolectivo es definido como aquel que afecta, a lo menos, a 500 trabajadores(independiente del número que representen) y a 50 de ellos si constituyen untercio o más de la fuerza de trabajo de una empresa. Si no se da el aviso consesenta días de anticipación, el empleador está obligado a otorgarle al trabaja-dor un día de remuneración por cada día de aviso no otorgado.

El empleador, ante un despido colectivo, está excusado de dar el aviso si seconfigura una o más de las siguientes situaciones:

– Si el empleador provee de alternativas razonables de trabajo a las personasdespedidas;

– Si la reducción de personal fue generada por cambios que no se podíanpredecir en el negocio o por desastres naturales;

– Esfuerzos de buena fe para evitar la reducción planteada;

– Si la reducción fue causada por conflictos laborales ilegales;

– Cuando se despide a los trabajadores que trabajaban en un proyecto quetenía un período específico.

Existen en numerosos Estados leyes especiales que complementan y ha-cen más estrictas las disposiciones de la ley antes mencionada. Los conve-nios colectivos por su parte amplían los derechos de los trabajadores en estamateria.


• Despidos basados en prácticas discriminatorias

Este tema se tratará con detalle al analizar en forma específica las discrimi-naciones laborales más adelante; en este texto, no obstante, debe señalarse queel principio constitucional legal de la no discriminación es fuente importantísimade restricción del despido injustificado.

En cuanto a las normas jurídico procesales sobre terminación de la rela-ción laboral individual, no existe un procedimiento específico. A los trabajado-res regidos por convenio colectivo se aplican las normas de la National LaborRelations Act. Cuando se trata de despidos basados en discriminaciones, seaplican las diversas leyes que rigen la materia.

Cuando hay pactado un procedimiento de solución de conflicto o un arbi-traje en un convenio colectivo, debe recurrirse al mismo. El peso de la pruebaen los procedimientos de arbitraje, generalmente debe llevarla el trabajador.Cuando se trata de prácticas antisindicales o de situaciones discriminatorias,las leyes respectivas pueden considerar la reincorporación y el reembolso delas remuneraciones caídas, vale decir, aquellas a que hubiera tenido derecho eltrabajador si hubiera seguido con su relación laboral vigente, así como tambiéna las frecuentes indemnizaciones de perjuicio.

Cuando las acciones legales basadas en el derecho común le son favorablesal trabajador, una sentencia puede ordenar el reintegro y llegar a sancionestales como indemnizaciones de perjuicio, devolución de salarios perdidos ytambién, en ciertos casos, a altas indemnizaciones compensatorias por el agra-vio causado, muy particularmente cuando al empleador se le prueba un acto oacción maliciosa.

Finalmente, cabe hacer presente que a veces se pactan arbitrajes obligato-rios antes de iniciarse la relación individual de trabajo, lo que en el fondo sig-nifica un condicionamiento del empleador al contratar a un trabajador paraque, durante y después de la relación laboral, se sometan las controversias a unarbitraje obligatorio, lo que puede excluir las alternativas judiciales.

Este tema se origina en una sentencia de 1991 denominada “Gilmer VInterestate/Johnson Lane.56

d) Seguro de Desempleo (Protección por desempleo) EmploymentInsurance57

En esta materia existe un programa compartido entre el gobierno federal ylos Estados, lo que significa que la base de sustentación es similar en todos los

56. Para un mayor análisis de este tema ver Covington, Robert N. Employmentarbitration after Gilmer: Have Labor Court come to the United States?, Labor & EmploymentLaw Journal, volumen 15, Nº 2, primavera 1998, págs. 345 a 418.

57. En este párrafo se ha seguido el informe de Wilborn Steven L., Collegue of Law,Universidad de Nebraska, presentado al 15to. Congreso de la Sociedad Internacional delDerecho del Trabajo y Seguridad Social, Buenos Aires, Argentina, 23 al 27 de septiembre1997, Editorial Peeters, 1998.


Estados Unidos, con diferencias de matices entre cada uno de ellos, aplicándo-se, en consecuencia, el principio general de que las leyes estaduales pueden darmás que lo establecido federalmente, pero no menos.

No se trata, en este caso, de un sistema de seguridad social, sino más biende un mecanismo que provee un parcial y temporal reemplazo de remuneracio-nes de los trabajadores inactivos.

En otros términos, la idea global de este mecanismo es asistir a aquellostrabajadores que estén privados temporalmente de trabajo, mientras encuen-tran una nueva ocupación.

El sistema cubre a todos los empleadores que tengan uno o más trabajado-res y cuya relación laboral, hasta el momento de producirse el siniestro, hayasido al menos de veinte semanas. Lo anterior da lugar a una amplísima cober-tura de alrededor del 97% (cifra a 1995) de las remuneraciones de los trabaja-dores que se encuentran cubiertas por el Employment Insurance.

Los trabajadores tienen derecho al seguro siempre que se cumplan los si-guientes requisitos:

• Haber trabajado un tiempo mínimo y

• Ser trabajador dependiente.

No tienen derecho aquellos trabajadores que renuncien voluntariamente,salvo que sea por una razón muy atendible o aquellos despedidos por malaconducta comprobada.

A nivel nacional, alrededor del 30% de los desempleados reciben benefi-cios por desempleo (cifra a 1995).

Los trabajadores a jornada completa, por regla general, reciben un ingresode hasta un máximo de 26 semanas. Este ingreso equivale al 50% de su remu-neración, con un máximo establecido por ley; el promedio normal es que elseguro cubre hasta un tercio de lo ganado en actividad (cifra de 1990).

A muchos trabajadores se les agotan los fondos antes de encontrar un nue-vo trabajo. Estas cifras globales varían según el tipo de trabajo y los Estados.En este informe no hemos entrado en detalles, por cuanto esta materia constitu-ye un aspecto de seguridad social, disciplina que no es objeto de este estudio.

2. De la discriminación laboral en Estados Unidos de Norteamérica58

a) Consideraciones generales y legislación aplicable

Como se ha señalado anteriormente, evitar que exista discriminación en elámbito jurídico es uno de los grandes temas no sólo en lo laboral, sino tambiénen el conjunto del sistema legal norteamericano.

58. En esta materia hemos tenido en cuenta a Barbara J. Fick, “Employmentdiscrimination” del libro colectivo “Discrimination in employment”, XV World Congress ofLabour Law and Social Security, 22-26 septiembre de 1997, Buenos Aires, Argentina, Peeters,Bélgica, 1998, pág. 409 y sgtes.


En este párrafo nos referiremos a las discriminaciones individuales, paradiferenciarlas de las prácticas desleales en materia colectiva; el principio de lano discriminación, como lo entendemos, es de carácter individual. Se refiere acualquier tipo de discriminación en materia laboral en los casos que analizare-mos más adelante.

La no discriminación es un derecho innato del trabajador como individuo,en su calidad de ser humano; por ello es considerado uno de los derechos fun-damentales dentro del Derecho Laboral en Estados Unidos.

La gran polémica doctrinaria existente en Estados Unidos está entre dosgrandes tendencias distintas:

• Una que considera que el trabajador no está suficientemente protegido, portanto, todavía es discriminado en muchos aspectos; las normas vigentes asícomo algunas interpretaciones jurisprudenciales a este respecto, son aúninsuficientes.

• Otra, en cambio, estima que las normas sobre discriminación no deben serexageradas y deben ser interpretadas teniendo en cuenta razones de carác-ter económico y el respeto al libre comercio, principio este último de granrelevancia en la sociedad norteamericana. Luego, esta segunda manera dever este tema, establece que si bien es necesario sancionar ciertas prácticasdiscriminatorias, debe cuidarse que estas sanciones no sean exageradas yno perjudiquen la necesaria libertad que la actividad empresarial requierepara desarrollarse bien.59

En razón de la polémica anterior, se han producido en el tiempo vaivenesjurisprudenciales, doctrinarios y fácticos, que han hecho particularmente ines-table la forma de aplicar las normas en materia de discriminación, sin perjuicioque en la línea gruesa las prácticas discriminatorias se sancionan.

En el ámbito laboral, las normas sobre discriminación están contenidasprincipalmente en cuatro leyes:

• Equal Pay Act de 1963,

• Título VII de Civil Rights Act (Derechos Civiles) de 1964,

• Age Discrimination in Employment Act de 1967, y

• Título Primero de American with Disabilities Act de 1990.

De estas normas, la de mayor trascendencia y amplitud es, sin duda, lacontenida en el Título VII de Civil Rights Act. De acuerdo con la normativade esta ley, la no discriminación laboral es evidentemente un derecho civil

59. En esta materia hemos seguido, entre otros, el artículo “Employment Discrimination”del Profesor Chari Engels, Comparative Labor Law Journal, University of Pennsylvania,Primavera 1994, pág. 340 y sgtes.


fundamental para todo ciudadano norteamericano, el que debe ser respetado yprotegido por el legislador.

Las leyes antes mencionadas son federales, aplicables en todo el territoriode los Estados Unidos y los Estados no pueden contravenirlas; sin embargo,hay leyes estaduales sobre la materia que establecen protección adicional sobreel tema como, por ejemplo, en el ámbito de la discriminación basada en laorientación sexual, tema no tratado por las leyes federales.

Las leyes estaduales coexisten con las leyes federales, como por ejemplo,un trabajador que labora en un Estado que ha aprobado la ley estadual contra ladiscriminación debe también cumplir con las leyes federales correspondientes.Algunas empresas son muy pequeñas para ser cubiertas por leyes federales, laque exige diez trabajadores a lo menos; sin embargo, pueden ser reguladas porleyes estaduales, las que generalmente exigen un mínimo de trabajadores.

Los estatutos antidiscriminatorios en los Estados Unidos, sean federales oestaduales, poseen dos características: primero, que significan protección a losindividuos no como trabajadores, sino por pertenecer a un determinado grupo(por ejemplo, femeninos o masculinos, raza blanca o negra, etc.) o clase; se-gundo, a los empleadores se les prohíbe efectuar acciones discriminatorias so-bre la base de un estatuto de grupo, lo que puede significar que si un empleadorprefiere a un trabajador que no pertenece a un grupo protegido por la ley sobreotro, no existe discriminación, sin perjuicio de otras sanciones que puedan co-rresponderle.60

Podemos señalar asimismo que la legislación norteamericana no prohíbela contratación de trabajadores extranjeros, por tanto se puede afirmar que nose discrimina por motivo de nacionalidad, sin perjuicio de la existencia de laImmigration Reform and Control Act de 1986 que sanciona tales contratacio-nes cuando las personas no residen legalmente en Estados Unidos. Por ello, losempleadores que contratan extranjeros deben solicitar el llenado de un formu-lario en que se declare que estas personas están legalmente autorizadas paratrabajar en los Estados Unidos, constituyendo esta formalidad una prueba de labuena fe en el proceder del empleador ante una eventual fiscalización de orga-nismos federales.

Considerando cada ley por separado, la Equal Pay Act de 1963 requiereque a los trabajadores de ambos sexos se les pague una remuneración equiva-lente si realizan una misma labor.

Esta ley se aplica a los empleadores del sector privado que empleen dostrabajadores o más y cuando el volumen anual del negocio sea, al menos, deUS$ 500 000.

El Título VII de la Civil Rights Act prohíbe la discriminación, tanto para lacontratación como para las condiciones de trabajo y el término de la relación

60. Extraído de “Beyond the Retoric of the Nafta Treaty Debate: a comparative Analysisof Labor and Employment Law in Mexico and the United States”, en Comparative LaborLaw Journal, Universidad de Pennsylvania, volumen 17 Nº 2, invierno 1996, pág. 286.


laboral basada en raza, sexo, maternidad, salud, origen nacional o color. Estaley, que es la más amplia en la materia, se aplica tanto al sector público como alprivado, siempre que se empleen quince o más trabajadores.

También la legislación se aplica cuando es un sindicato o agencia de em-pleo el que tiene el carácter de empleador.

La Age Discrimination in Employment Act de 1967 prohíbe la discrimina-ción en el empleo para un individuo mayor de 40 años; esta legislación seaplica tanto en el sector público como en el privado que ocupe más de veintetrabajadores y también a los sindicatos y agencias de empleo.

Finalmente, la American with Disabilities Act de 1990 prohíbe la discrimi-nación en el empleo para los trabajadores discapacitados; esta ley se aplicatanto para el sector privado como para los funcionarios públicos contratadospor los Estados. Los funcionarios del gobierno federal son regulados por unaley especial, la Rehabilitation Act de 1973.

El objeto de estas normas respecto a la discriminación es evitar barreras enel campo laboral que favorezcan a algunos trabajadores respecto a otros, quie-nes pueden verse perjudicados por pertenecer a un grupo determinado o tenercierta calidad específica.

b) Análisis de algunos conceptos61

El tema en estudio da lugar al análisis de tres situaciones diferentes:

• Tratamiento dispar

• Impacto adverso

• Duty Accommodate

• Tratamiento dispar

Este concepto parte de la base de que debe existir una premisa de igualdadde tratamiento para los trabajadores que efectúan una misma labor, vale decir,trabajo con iguales condiciones económico-laborales y con prescindencia defactores vinculados con la raza, maternidad, la religión, el origen, el color de lapiel, la edad, la discapacidad, etc. El trato dispar es, por tanto, una práctica queno puede ser aceptada en las relaciones laborales norteamericanas, basadas enprincipios de equidad.

El tratamiento dispar tiene múltiples consecuencias, una de ellas es elhostigamiento discriminatorio que puede darse tanto frente a un individuocomo frente a un grupo. El grupal es producto de un clima organizacionaladverso, generado respecto de un determinado sector de trabajadores. La

61. Estos conceptos se inspiran en el trabajo de la Profesora Barbara J. Fick, antescitado, al tratar este mismo tema.


discriminación grupal también está claramente reconocida por la legislaciónnorteamericana. Una de sus formas es aquella que se da por razones sindicalesy, en el caso de los Estados Unidos, se encuentra regida por la National LaborRelations Act, que ya hemos tratado en la primera parte de este informe.

• Impacto adverso

Se refiere a considerar la igualdad de cualquier persona para desempeñarun trabajo determinado, evitando con ello, por ejemplo, la aplicación de test deaptitudes que favorezcan a unos u otros y que la ley estima como discriminatorioso favorecen a ciertos grupos determinados.

En el mismo sentido se ha señalado que las políticas o prácticas de perso-nal no son consideradas discriminatorias cuando se centran en elementos obje-tivos, pero sí lo son cuando favorecen, aunque sea de manera indirecta, a ungrupo determinado.

Este criterio lleva al derecho norteamericano a distinguir entre la necesarialibertad que debe tener el empleador para administrar su empresa y el conceptomismo de discriminación.

• Duty accommodate

La legislación norteamericana establece la obligación para el empleador,en ciertos casos, de “acomodar” su reglamentación de trabajo al respeto de lasigualdades que se promueven por la legislación antidiscriminatoria.

En la doctrina de habla hispana se ha utilizado el término discriminaciónpositiva, que consiste en el reconocimiento de privilegiar a ciertos grupos quetradicionalmente habían sido segregados. En los Estados Unidos este criteriode discriminación positiva (affirmative action) se ha ido utilizando a través dealgunas leyes, especialmente estaduales en acciones del Estado para sus fun-cionarios, tanto a nivel federal como estadual y de algunas empresas que algu-nas veces, por esta razón, pueden obtener un incentivo tributario. Quienes hansido favorecidos especialmente por este criterio son las mujeres, las personasmayores, los discapacitados y las personas de color.

c) Breve reseña de las principales discriminaciones tipificadas en las leyesde Estados Unidos

Partiendo de la base de que la igualdad ante la ley, tal como la libertad delser humano, es un elemento esencial en el sistema jurídico norteamericano, sedesarrolla todo un planteamiento en la legislación laboral de ese país para en-frentar las distintas formas de discriminación.

Cabe hacer presente que el tema de la discriminación no es sólo laboral,sino de orden general, pero es el más relevante, por cuanto allí se sitúa el origenmismo de estas discriminaciones.


Continuando lo señalado anteriormente, analizaremos los grupos discrimi-nados a que se refieren las principales leyes sobre esta materia.

• Raza (discriminación consagrada en el Título VII de Civil Rights Act)

Las discriminaciones en este orden, de acuerdo con estudios tenidos a lavista, se han dado por diversos factores, como por ejemplo:

– Rechazo de la población norteamericana tradicional a los inmigrantes deotras razas.

– Rechazo a las comunidades indígenas locales que fueron, en su momento,combatidas y que actualmente existen en una minoría protegida por la ley.

– Existencia de movimientos racistas extremos, aunque minoritarios, que sonincompatibles con las ideas que inspira la Constitución Política norteame-ricana y su cultura cívica.

• Sexo

La discriminación de la mujer, tema que ha sido crucial en la sociedadestadounidense y sigue siendo un aspecto recurrente, aun después de los avan-ces notorios que se han producido.

Los textos que consagran a nivel federal este tipo de discriminación, sonprincipalmente dos:

– Equal Pay Act de 1963 que, como se ha señalado, tiene por objeto poner elacento en uno de los aspectos más relevantes de la discriminación como esla remuneración, donde se consagra el axioma de a trabajo igual, salarioigual, sin distinción de sexo.

– Título VII de la Civil Rights Act que pretende en el amplio sentido erradi-car esta discriminación en todos los ámbitos de la vida laboral, la que seproduce antes, durante y después del trabajo.

Los avances macrosociales a partir de la aplicación del Título VII de laCivil Rights Act de 1964, con sus modificaciones posteriores, especialmentelas de 1991, son evidentes.

Por una parte ha existido un aumento de la mano de obra femenina. El rolde la mujer en el mundo de la empresa ha crecido y tiene acceso a cargos deresponsabilidad en ella.

La discriminación de la mujer sigue siendo relevante. Un ejemplo de estoes que las mujeres, en 1999, recibían 76,5 centavos por cada dólar que percibíacomo remuneración un hombre.62

62. Department of Labor, Bureau of International Labor Affairs, Office of ForeignRelations, United States of America, Country Labor Profile, año 2000, pág. 5.


En cuanto a la discriminación de la mujer en estado de gravidez, existe unadetallada jurisprudencia sobre la materia que en general considera conductadiscriminatoria el despido de la mujer en estado de embarazo, salvo que tuvierauna causal de despido justificada, debido a una conducta grave por parte de lamujer; no obstante la jurisprudencia ha variado de un Estado a otro, en cuantoa la estrictez de los fallos en esta materia.

• Color

Dada la importancia de la población de raza negra, el tema del color hasido fundamental en la historia de los Estados Unidos. No hay que olvidar quela Guerra de Secesión, en el siglo XIX, terminó con la esclavitud, la forma másextrema de discriminación hacia el trabajador de color. Por ello es que el TítuloVII de la Civil Rights Act, en gran parte, se inspiró en esta situación al redactarsus normas.

Debe destacarse que, si bien la discriminación ha disminuido considera-blemente, no ha desaparecido a pesar de los esfuerzos, incluso a través de cier-tas medidas de discriminación positiva.

En relación con este tema, cabe destacar que el ingreso promedio a la se-mana de un hombre blanco era en 1999 de US$ 688 y el de un hombre de color,en torno a los US$ 500.63

• Nacionalidad

Este tema es muy importante en los Estados Unidos, por las siguientesrazones:

– Ser un país de inmigración constante,

– Existencia de culturas que mantienen sus tradiciones e idiomas, como es elcaso de los “hispanoparlantes”,

– El hecho de que el trabajador extranjero compite con el trabajador norte-americano, lo que crea anticuerpos sociales.

En esta situación, las medidas antidiscriminatorias pueden operar tambiéncomo medidas de integración.

A pesar de todo, la discriminación por nacionalidad no ha desaparecidoy muchos aplican tratos abusivos contra los trabajadores extranjeros. Los ca-sos de trabajadores que no tienen al día sus papeles migratorios y a los cualesse les da un trato inferior con respecto al trabajador norteamericano, son nu-merosos; además, la utilización de mano de obra clandestina, otorgándoles

63. Department of Labor, Bureau of International Labor Affairs, Office of ForeignRelations, United States of America Country Labor Profile, año 2000, pág. 5.


remuneraciones inferiores, es frecuente, con el consiguiente aprovechamien-to del empleador de esta condición.

También, de acuerdo con los datos del Department of Labor, en 1999 lasremuneraciones de los trabajadores hispanos eran de alrededor un 35% meno-res en promedio que las de los trabajadores norteamericanos blancos.

• Discriminación de las personas mayores (edad)

En 1967 se dictó la “Age Discriminations in Employment Act”, la que tie-ne por objeto evitar que se discrimine en materia de empleo entre trabajadorespor el solo hecho de ser personas mayores de cierta edad.

Las edades consideradas para estos efectos fluctúan entre los 60 y 70 años,en casos excepcionales, algunas edades menores.

Las razones que se tuvieron en vista para dictar esta legislación fueron lassiguientes:

– Existencia de edades arbitrarias fijadas como tope máximo para el ingresoa un empleo o cubrir alguna vacante,

– La circunstancia de estimar que, por el solo hecho de ser mayores, las per-sonas son menos productivas que otras,

– El aumento de las expectativas de vida en la sociedad norteamericana hasignificado un número cada vez más creciente de personas de edad, portanto, la discriminación tendiente a marginar anticipadamente de la posibi-lidad de trabajar a personas mayores produce, por un lado, un aumento dela discriminación y, por el otro, una carga a la sociedad desde el punto devista de la seguridad social.

Esta legislación ha significado un avance evidente en la sociedad norte-americana, aun cuando todavía se produce discriminación al respecto.

• Religión

En el sistema norteamericano es muy importante no discriminar por razo-nes religiosas, dado que se trata de una sociedad pluralista donde convivendiversas religiones y creencias; en consecuencia, si una empresa discrimina enrelación con personas de una determinada creencia, es considerada como prác-tica discriminatoria.

No se consideran prácticas discriminatorias cuando una Iglesia o una Cor-poración vinculada a una religión determinada pone como exigencia para ejer-cer ciertos cargos la calidad de miembro de la Iglesia correspondiente, en lamedida que ello sea indispensable para el trabajo solicitado, como por ejemploen un colegio religioso para el caso de profesores de la misma religión o encargos administrativos altos en el mismo colegio.


En esta materia también se ha avanzado bastante y se presentan problemassólo en casos aislados.

• Discriminación por discapacidad

Sobre el particular, en 1990 se dictó una ley de gran resonancia en la socie-dad norteamericana, que según muchos especialistas es una de las mejores le-yes que existe hoy en el mundo en este tema.

Esta ley se fundamenta en algunos aspectos importantes:

– La existencia de 43 millones de norteamericanos que tienen, de una mane-ra u otra, alguna discapacidad física o mental, con tendencia a aumentar sunúmero en la medida que la población envejece,

– Históricamente la sociedad ha tendido a aislar y segregar a individuos condiscapacidad, por lo que se requiere una acción social importante de partede la comunidad,

– Las estadísticas muestran que las personas con discapacidad tienen un sta-tus inferior en la sociedad y están en desventajas sociales frente a los traba-jadores no discapacitados. Es una obligación de la nación asegurar la igual-dad de oportunidades de los trabajadores discapacitados, en la medida queello sea posible.

La legislación tiende a eliminar las formas de discriminación frente aldiscapacitado y a prevenirla.

Se considera que al Estado federal le corresponde un rol importante en estamateria.

Cabe destacar que la ley contempla medidas de discriminación positivaque favorecen a las empresas y organismos públicos.

• Otras discriminaciones64

En los últimos tiempos existen algunos temas específicos que se discutenen los Estados Unidos, tales como:

– Homosexualidad (tanto masculina como femenina). Varios Estados, incluidoel distrito de Columbia, han establecido leyes estaduales, prohibiendo ladiscriminación basada en la orientación sexual; otros once Estados la hanlimitado solamente al sector público.Este tema ha sido particularmente discutido y ha llevado a un sector de laopinión pública norteamericana, de tendencia más conservadora, a plan-tear la anticonstitucionalidad de estas leyes en relación con los textos

64. En este párrafo hemos también seguido el trabajo de Fick, Barbara J., ya citado.


vigentes de las Constituciones estaduales, e incluso, tratando de establecerpreceptos en dichas Constituciones que prohíban legislaciones de esta na-turaleza.En el caso del Estado de Colorado, un plebiscito adoptó una enmienda a laConstitución, tendiente a prohibir este tipo de legislación. Los partidariosde la legislación en esta materia recurrieron a la Corte Suprema, la queconsideró inconstitucional frente a la Constitución Federal de los EstadosUnidos una disposición de este orden, por cuanto violaba el concepto deprotección igualitaria de los ciudadanos norteamericanos.La American with Disabilities Act expresamente señala que no se com-prende dentro del término de persona con discapacidad a quienes sean ho-mosexuales o bisexuales.

– Enfermedades: como este tema tiene directa relación con la discriminaciónpor discapacidad, la regla general en materia de interpretación en los Esta-dos Unidos es considerar discriminatoria toda práctica referida a personasenfermas, sin perjuicio de las normas sobre seguridad social, las que no setratan en este trabajo.A raíz de nuevas enfermedades contagiosas, particularmente el Sida65 (Sín-drome de Inmunodeficiencia Adquirida), han aumentado los problemasdiscriminatorios en los Estados Unidos, donde muchas empresas tienden aestablecer exámenes preventivos de salud en relación con esta enfermedady otras similares.Como es un tema nuevo, recién se comienzan a tomar medidas contra estadiscriminación y algunos fallos de los tribunales se han pronunciado sobrela materia.También un tema de actualidad dice relación con el uso de drogas y alco-hol. Al respecto, la American with Disabilities Act de 1990 se refiereespecíficamente a la materia, al señalar que el término discapacidad nocomprende el uso ilegal de drogas, teniendo en cuenta la legislación norte-americana.No obstante, la jurisprudencia ha planteado, en ciertos casos, que el uso dedrogas se considera como una enfermedad.

d) Análisis de los organismos más importantes encargados de hacercumplir las normas sobre discriminación

Equal Employment Opportunity Commission. Esta Comisión ha sido crea-da por el Título VII de la Civil Rights Act y tiene como objetivo principalefectuar una labor de prevención y de control de las discriminaciones estable-cidas en dicha ley.

65. Alix R. Rubin, HIV Discrimination, Comparative Labor Law Journal, Universidadde Pensilvania, Volumen 17, Nº 2, Invierno, 1996.


Su radio de acción no se limita a las discriminaciones señaladas por elTítulo VII de la Civil Rights Act, sino que también es competente para aquellasdiscriminaciones consideradas por las otras leyes federales.

Está formada por cinco miembros, nombrados por el Presidente de la Re-pública con el acuerdo del Senado y duran cinco años en sus funciones; uno delos miembros debe ser designado Presidente de la Comisión y otro Vicepresi-dente. Asimismo, debe existir un Consejero General de la Comisión, que tieneel carácter de Secretario General de la misma.

Esta Comisión tiene, entre otras, las siguientes finalidades:

• Evitar que se produzca discriminación en todo el territorio de los EstadosUnidos,

• Recibir quejas de todas las personas que se sientan discriminadas,

• Tratar de conciliar, cuando es posible, los intereses de los empleadores ytrabajadores,

• Efectuar todos los estudios técnicos relacionados con el tema,

• Intervenir en las acciones civiles llevadas a cabo por una parte agraviada,cuando el agraviante no sea el gobierno, agencia o entidad gubernamental,

• Cooperar con todas las acciones que hagan a nivel estadual, regional ylocal, diversas agencias tanto públicas como privadas, en el tema de la dis-criminación,

• Efectuar tareas o labores educacionales de todo orden, vinculadas con eltema de la discriminación.

La Comisión debe proporcionar información sobre los grupos que tradi-cionalmente han sufrido discriminación en el empleo y otorgar ayuda a quieneslo requieran para evitar esa discriminación.

En síntesis, se trata de una entidad esencialmente preventiva, apoyadora dequienes sufren discriminación, pero en ningún caso es un ente que sancione alos infractores.

Vinculados con la Comisión existen el Technical Assistance TrainingInstitute y un Fondo denominado Training Revolving Fund, ambas entidadesfinanciadas con fondos otorgados por el presupuesto de los Estados Unidos ydestinadas a efectuar los procesos de capacitación ligados con el tema de ladiscriminación.

Al ser la Comisión una institución preventiva, su acción capacitadora re-viste una gran relevancia.

En el ámbito administrativo, a nivel de gobierno federal o de los Estados, alas agencias estatales les corresponde sancionar a las empresas con multas uotras sanciones. Tal es el caso de la oficina encargada de examinar la conformi-dad de los contratos de trabajo a nivel federal dependiente del Department ofLabor.


En lo que respecta al área judicial, los tribunales son los que resuelven enla materia y, en ciertos casos, los árbitros.

e) Mecanismos para sancionar la discriminación y resultados prácticos

La Equal Employment Opportunity Commission antes descrita recibe lasquejas en materia de discriminación de los trabajadores afectados y, conse-cuentemente, lleva a cabo la investigación pertinente para comprobar si existeo no una violación. Si se considera que existe una causa razonable, trata deconciliar a las partes para que lleguen a acuerdo. Cabe destacar que toda lalegislación norteamericana tiende a prevenir y evitar los conflictos y por ello laconciliación es muy relevante en este sistema.

En el caso que el acuerdo no se logre después de la conciliación, la Comi-sión informa a la persona agraviada que puede seguir con los procedimientosjudiciales.

Para dicho procedimiento será relevante el informe de la Comisión. Detodos modos, se puede llegar a los tribunales en el caso que la Comisión infor-me negativamente, como también lo pueden hacer directamente los afectadossin pasar por la Comisión. El procedimiento judicial es, generalmente, largo yengorroso.

Cada vez más se han ido estableciendo procedimientos alternativos a lostribunales para resolver las disputas por discriminación. Al respecto, la legisla-ción vigente ha expresado, especialmente la Civil Rights Act, de acuerdo altenor de sus modificaciones de 1991 que, en la medida que sean aprobados porley, es recomendable resolver los conflictos por métodos alternativos a los ju-diciales.

En tal sentido tanto la Comisión como las agencias federales y estadualeshan incentivado el uso de este tipo de procedimientos de solución, utilizando lamediación y el arbitraje.

En algunos Estados, las entidades o comisiones que se dedican a combatirla discriminación han impulsado tanto la mediación como el arbitraje, con bas-tante éxito.

Estos procedimientos impulsados por agencias federales, estaduales o ins-tituciones privadas tienen un punto en común: se trata de procedimientos vo-luntarios que solamente se inician si ambas partes están de acuerdo.

Algunas investigaciones han indicado que un número muy importante delos empleadores usa, con mayor o menor éxito, formas privadas de resoluciónde conflictos, incluyendo un procedimiento especial denominado “Fact Finding”.

Este es un procedimiento de apoyo a las alternativas mediadoras y conci-liadoras, y tal como el arbitraje mismo, consiste en efectuar investigacionesprivadas sobre los hechos que dan origen a eventuales prácticas discriminatorias.En todos los Estados Unidos existen oficinas privadas que se dedican al Fact


Finding y que trabajan a veces con los organismos federales y estaduales, asícomo con entidades privadas e, incluso, con la judicatura.66

3. De los riesgos del trabajo en Estados Unidos de Norteamérica

Dividiremos el análisis del tema en dos partes: una primera, relacionadacon la Occupational Safety and Health Act de 1970 y una segunda, sobre Acci-dentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales.

Síntesis de la Occupational Safety and Health Act

a) Consideraciones generales

Las finalidades de esta ley son las siguientes:

• Prever en la mejor forma posible las contingencias (hazards) en materia deseguridad y salud ocupacional, a través de toda clase de medidas destina-das a que el empleador y el trabajador, en el lugar de trabajo, cooperen paratener condiciones de trabajo lo más óptimas posible, de acuerdo con unaserie de estándares establecidos por la Secretaría del Trabajo, a nivel fede-ral y de las Secretarías del Trabajo estaduales.

• Propender a que se cumplan los reglamentos en el lugar de trabajo, conderechos y obligaciones específicas tanto para el empleador como para eltrabajador.

• Ejercer un rol normativo y reglamentario a través de la Oficina de Seguri-dad y Salud Ocupacional a nivel federal del Department of Labor.

• Apoyar, de una manera u otra, todas las iniciativas que puedan haber endistintos ámbitos acerca de las condiciones de seguridad y salud ocupa-cional.

• Apoyar todas las investigaciones de distintas entidades en materia de pre-vención de riesgos profesionales, explorando los métodos de prevención,accidentes del trabajo y enfermedades profesionales.

• Efectuar programas de capacitación en esta materia.

En resumen, se puede señalar que esta ley muestra una preocupación pordos aspectos muy relacionados entre sí, como son el cumplimiento de las nor-mas de higiene y seguridad en los locales de trabajo y la prevención de losriesgos laborales.

Cabe hacer presente que es una preocupación general de la normativa laboralnorteamericana la prevención para evitar el incumplimiento de la legislación.

66. A este mismo tema se alude en la primera parte de este informe, en materia derelaciones colectivas del trabajo.


Esta preocupación preventiva se gesta a través de toda una organizaciónpública a nivel federal y de los Estados, como también con la cooperación demúltiples entidades privadas, de las organizaciones sindicales y de los empre-sarios.

b) Entidad federal administradora del sistema - National AdvisoryCommittee on Occupational Safety and Health

Esta entidad funciona a nivel federal y tiene oficinas regionales en todoslos Estados, cumpliendo una labor importante.

Se encuentra dirigida por un Comité Directivo formado por doce miem-bros y a su vez integrado por un Secretario Ejecutivo quien maneja la estructu-ra administrativa del servicio. Asimismo, existen Comités especiales en losEstados formados por funcionarios, representantes empresariales, laborales,profesionales y usuarios. De esta entidad depende un grupo de Inspectores confacultades de inspección de las condiciones de trabajo.

Pueden solicitar visitas inspectivas tanto el empleador como las organiza-ciones sindicales y los trabajadores de las empresas, pudiendo ser estas visitasacompañadas por representantes de empleadores o trabajadores, según sea elcaso.

En las visitas inspectivas se toman todas aquellas medidas que son necesa-rias para la investigación, incluyendo la declaración de testigos.

Existe todo un procedimiento de notificación y citaciones a quienes pue-dan ser responsables de irregularidades. También la legislación establece pro-cedimiento ejecutivo para hacer cumplir las sanciones correspondientes.

Por regla general, las partes pueden recurrir, a través de procedimientosjudiciales, a la Corte Federal del Estado donde se infringió la norma.

c) Obligaciones de las partes

La ley y los reglamentos son muy estrictos en esta materia y existe unapreocupación generalizada para que los Estados Unidos mantengan sus índicesde seguridad en el trabajo, que son uno de los mejores del mundo. Por tanto, alempleador se le exige ofrecer el empleo en un lugar adecuado, donde se garan-tice el mínimo de riesgos, tanto en los aspectos físicos como psicológicos delos trabajadores. En consecuencia, debe cumplirse estrictamente con las nor-mas sobre seguridad ocupacional, establecidas en la reglamentación vigente.

Por su parte, los trabajadores deben cumplir las normas de seguridad ysalud ocupacional y su conducta laboral debe atenerse a dichas normas.

En el caso de no cumplirse, puede ser despedido sin tener derecho a ningúntipo de indemnización a la que pudiere eventualmente tener acceso, como tam-poco puede ser reincorporado a sus labores, salvo que pruebe no tener culpabi-lidad alguna, lo que constituiría, a su vez, una situación irregular por parte delempleador.


67. Como análisis crítico del sistema se puede citar, entre otros, el trabajo sobre estaley de Brett R. Gordon, “Employee Involvement in the Enforcement of the OccupationalSafety and Health Laws of Canada and the United States”, en Comparative Labor Law Journal,Universidad de Pensilvania, Volumen 15, Nº 4, Verano 1994. En cuanto a la fiscalización delsistema hemos tenido en cuenta diversos documentos recientes del Department of Labor.

68. Se ha seguido de cerca el informe de Wilborn, Steven L., Collegue of Law, Universityde Nebraska, presentado al XV Congreso de la Sociedad Internacional de Derecho del Tra-bajo y de la Seguridad Social, Buenos Aires, Argentina, 23 al 27 de septiembre 1997, Edito-rial Peeters, 1998, págs. 378 y 379.

El Department of Labor posee importantes atribuciones en relación conestas normas, de las cuales las más importantes son las siguientes:

• Fijar la reglamentación correspondiente de la ley, teniendo en cuenta larealidad empresarial; anualmente debe actualizarse esta reglamentación.

• Realizar una tarea inspectiva que podría significar, para las empresas ytrabajadores, multas muy altas.

Existe literatura reciente que se ha tenido a la vista, que critica el sistemapor estimar que deben hacerse modificaciones sobre el particular.67

• Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales68

Workers Compensation es el nombre de los programas que proveen de com-pensaciones a los trabajadores que hayan sufrido accidentes del trabajo y en-fermedades profesionales; en general, estos programas compensan y/o indem-nizan a los trabajadores afectados física y económicamente por un siniestrolaboral, sin considerar la negligencia del trabajador. Opera consecuencialmentecomo un seguro.

Este sistema da lugar a que el empleador otorgue una compensación o in-demnización al trabajador por el tiempo de trabajo perdido, no pudiendo alegarnegligencia o culpabilidad del trabajador.

El sistema de prestaciones por accidentes del trabajo y enfermedades pro-fesionales es una excepción al sistema general del Derecho Laboral norteame-ricano, por cuanto son las leyes de cada Estado las que regulan esta materia.

En términos generales, a nivel nacional, aproximadamente un 87% de lostrabajadores asalariados norteamericanos tienen derecho a indemnización poreste concepto. Hay algunos Estados donde se cubre casi el 100% de los traba-jadores, como también existen otros donde la cobertura es baja y no se conside-ran empresas pequeñas.

Los funcionarios de gobierno de cada Estado, los trabajadores agrícolas ylos del servicio doméstico se encuentran entre los menos cubiertos. Lasindemnizaciones antes señaladas consideran infortunios relacionados con eltrabajo, vale decir, a causa o con ocasión de los mismos. Estas definiciones seaplican con ciertas variantes en las distintas leyes estaduales.


En cuanto a las enfermedades profesionales, cada ley estadual ofrece unlistado de éstas, generalmente definidas como aquellas vinculadas directa oindirectamente con el trabajo.

Respecto a los beneficios otorgados a los trabajadores, ellos se pueden cla-sificar en:

i. Pecuniarios, que son los que reemplazan la remuneración en actividad, yen caso de invalidez permanente, otorgan pensión. Estos beneficios depen-den de cada ley, y son inferiores a los que el trabajador percibe estando enactividad.

ii Médicos y de rehabilitación que cubren, habitualmente en forma parcial,los gastos correspondientes, alcanzando en algunos casos a cifras cercanasal gasto total.

La filosofía preponderante del sistema norteamericano es que estos benefi-cios deben ser una ayuda muy importante, pero sin otorgar cobertura total, pordos razones:

• Incentivar lo que se denomina “self protection”, vale decir, el seguro priva-do que, en las empresas que poseen convenios colectivos, puede llegar acubrir la diferencia entre lo determinado por la ley estadual y el gasto total.

• Tratar de evitar cualquier fraude que signifique un aprovechamiento porparte del trabajador.


CAPÍTULO II

Cuadros sintéticos comparativosentre la legislación laboral

norteamericana y la chilena

USA Chile

I. Generalidades

• Régimen Federal de Gobierno, loque se traduce en leyes federalespara todo el país y leyes estadualespor cada Estado;

• Cuando existe una ley federal sobreuna determinada materia, la leyestadual no puede contravenir la leyfederal, pero sí complementarla;

• Existen ciertas materias en que noexiste ley federal y se aplican úni-camente leyes estaduales;

• Legislación no codificada.

II. Fuentes del Derecho Laboral

A) Normas Constitucionales Básicas,no específicas en materia laboral;

B) Leyes Federales (sobre 25 leyes).No hay codificación oficial;

C) Leyes estaduales en algunas mate-rias. En general no hay codificaciónestadual;

I. Generalidades

• Régimen Unitario de Gobierno, conuna cierta regionalización adminis-trativa;

• Legislación únicamente a nivel na-cional. No existe legislación regio-nal;

• Legislación Codificada.

II. Fuentes del Derecho Laboral

A) Normas institucionales, principal-mente de orden legal, muy detallis-tas en material laboral. Algunasbreves normas constitucionales ge-nerales;

B) Existencia de un Código del Traba-jo y leyes complementarias;

Cuadro 1 Cuadro general comparativo USA-ChileAspectos generales de ambos sistemas en materia de relacionesdel trabajo y derecho laboral

Nota introductoria

Ambos sistemas son muy distintos, tanto desde el punto de vista jurídico como deldesenvolvimiento de las relaciones laborales, lo que dificulta la comparación entre ellos.

CUADROS SINTÉTICOS COMPARATIVOS ENTRE LA LEGISLACIÓN LABORAL…74

USA Chile

D) La jurisprudencia judicial es muyrelevante. Existen fallos emble-máticos. Las Cortes Estaduales ensus diversas instancias emiten fallostrascendentales, así como tambiénla Corte Suprema;

E) Las sentencias arbitrales son muyimportantes;

F) La acción administrativa de los or-ganismos federales y estaduales esmuy relevante, teniendo algunos elcarácter de parajudiciales (Ver Cua-dro Nº 2).

III. Principios Orientadores delDerecho Laboral

A) No discriminación.No se puede discriminar entre per-sonas que posean la misma idonei-dad en materia de empleo y condi-ciones de trabajo;

B) Libertad Contractual.C) Mínima normativa.

Sobre contenido y término de la re-lación laboral, primando la volun-tad de las partes (Employment AtWill) (Ver Cuadro Nº 9).

D) Libertad de Comercio.Principio fundamental que rige laInstitucionalidad Laboral, tanto enmateria colectiva como individual,vinculado estrechamente al respetoirrestricto de una economía de mer-cado.

E) Buena Fe.Elemento rector de toda la Institu-cionalidad Laboral norteamericana.Se considera que los actores de las

C) Jurisprudencia judicial importante,sobre la base de la aplicación rigu-rosa de la legislación, con aprecia-ción de la prueba en conciencia.Como la legislación suele ser muycompleja y confusa, la labor de lajurisprudencia se refleja fundamen-talmente en un análisis interpretativode carácter exegético de las normas;

D) Sentencias arbitrales casi inexis-tentes. No existe tradición arbitralen Chile en materia laboral;

E) Gran importancia práctica de la ju-risprudencia administrativa, com-plementaria de la judicial;

F) Acción administrativa no vinculantede la Dirección del Trabajo (orga-nismo de carácter semijudicial enopinión del autor), la que posee granrelevancia estando vigente la rela-ción individual de trabajo, dandolugar, como ya se ha señalado, a unaimportante jurisprudencia adminis-trativa sobre las normas laborales.

III. Principios Orientadores delDerecho Laboral

A) Amplia Preponderancia de la Ley.El sistema chileno es legalista, lo quesignifica que la ley es incuestio-nablemente la fuente principalísimadel Derecho Laboral Chileno.

B) Las normas jurídicas chilenas son deorden público.Los derechos establecidos en las le-yes laborales son irrenunciables,mientras subsiste el contrato de tra-bajo. Los contratos individuales ycolectivos de trabajo pueden ser mo-dificados por mutuo consentimien-to de las partes y sólo en aquellasmaterias en que las partes hayanpodido convenir libremente. Lo an-terior, significa que la ley predomi-nará siempre por sobre la normacontractual y, a menos que una leyespecífica lo establezca, las partesno pueden pactar disminuciones delos derechos establecidos por ley.


USA Chile

relaciones laborales (trabajadores yempleadores) deben respetarse mu-tuamente. Significa también la leal-tad recíproca entre actores sociales,por lo que se sancionan drástica-mente las prácticas desleales y ladiscriminación, tanto en lo colecti-vo como en lo individual.

IV. Planteamientos Doctrinarios al2002

Tal como se ha señalado en la primeraparte del informe de este trabajo, enla Doctrina Laboralista y en la juris-prudencia norteamericana, en la líneagruesa, se enfrentan dos corrientes depensamiento distintas, con matices di-versos:

A) Una que privilegia la defensa del tra-bajador, tanto en lo individual comoen lo colectivo y que considera quehay que poner el acento sobre losderechos humanos en materia indi-vidual y en el reforzamiento de lossindicatos y de la negociación co-lectiva en lo colectivo. Por lo tanto,propician un acercamiento al mo-delo europeo. En tal sentido, sehan presentado proyectos de refor-ma legal. Esta corriente de pensa-miento es particularmente crítica en

C) Principio Tutelar y Proteccionistadel Trabajador.La legislación chilena tradicional-mente ha tenido un carácter protec-cionista y tutelar del trabajador, elque se ha reflejado en su legislacióny jurisprudencia. Sin embargo, estecriterio fue dejado de lado parcial-mente en las décadas del 70 y 80,con la implementación de una legis-lación laboral muy vinculada a unatendencia neoliberal de economía demercado. La legislación actual, conlas modificaciones surgidas a partirdel año 90, y principalmente con laLey Nº 19.759 de 2001, podríamosseñalar, mantiene un carácter pro-teccionista moderado, teniendo encuenta la existencia de un modelode economía de mercado.

D) Aceptación relativa del principio dela aplicación de las normas más fa-vorables al trabajador en lo sustan-tivo y del Principio In Dubio ProOperario en lo procesal.

IV. Planteamientos Doctrinarios al2002

En Chile siempre ha habido enfoquesdistintos frente al sistema de relacio-nes del trabajo y la legislación laboral.A partir de 1990, claramente se hanplanteado dos criterios distintos, a sa-ber:

A) Un criterio que considera que la le-gislación laboral planteada por el ré-gimen militar debe mantenerse atodo trance, aceptándose sólo cier-tos ajustes. En consecuencia debeprivilegiarse un criterio ortodoxo deFlexibilidad Laboral, para lograrmetas económicas adecuadas, lo quesignifica en materia de relacionesindividuales del trabajo una obli-gada mayor libertad de despidos.En materia colectiva la acción sin-dical y la negociación colectiva de-ben circunscribirse al ámbito de la


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materia sindical y de negociacióncolectiva, pues sostiene que en losEstados Unidos se han acrecentadolas prácticas antisindicales y que sevulneran los convenios de la OIT,por lo que es partidaria de ratificar-los;

B) Una segunda posición, muy ligadadoctrinariamente al modelo de eco-nomía de mercado, sostiene que sedeben fortalecer los principioslibertarios de la sociedad norteame-ricana y que se debe disminuir almáximo la intervención del Estadoen el mundo del trabajo; debe refor-zarse la doctrina del Employment AtWill; debe minimizarse el poder sin-dical y acotar los procedimientos denegociación colectiva. Consideraque la relación laboral debe ser esen-cialmente individual y no colectiva.Esta corriente de pensamiento esclaramente partidaria de la no rati-ficación de los convenios Nº 87 yNº 98 de la OIT. Además consideraque las entidades estatales, particu-larmente la Labor Relations Boardy el Department of Labor, poseendemasiado poder. También esta ten-dencia ha favorecido y apoyado ladoctrina Gilmer, la que permite sus-traer la solución de los conflictosindividuales del trabajo de los tri-bunales de justicia a través de pac-tos arbitrales, con árbitros privados.

Estas concepciones se dan tanto en laacademia como en los gobiernos, elparlamento, los tribunales, incluida laCorte Suprema.

empresa. Dentro de esta tendenciaexisten sectores más rigurosos queotros; los más extremos y minorita-rios abogan por la abolición de lasnormas laborales. Un sector másmoderado, en cambio, reconoce laimportancia del Derecho Laboral yque se deben evitar todas aquellasregulaciones que puedan perjudicarla marcha de la empresa y el fun-cionamiento de la economía de mer-cado.

B) Una segunda línea de pensamientoque ha sido planteada desde 1990en adelante por los gobiernos de laConcertación, proclama que la le-gislación laboral chilena, productodel gobierno militar, debe ser mo-dificada en un sentido más social yde protección del trabajador, sin per-juicio de considerar aspectos econó-micos y de funcionamiento del mer-cado. Dentro de esta tendencia,también han existido posiciones di-versas en cuanto a la profundidadde los cambios a efectuarse en lalegislación laboral. A raíz de la re-forma de la legislación laboral in-troducida por la Ley Nº 19.759 de2001, las diversas corrientes de pen-samiento han tenido posiciones en-contradas en relación con esta nor-mativa.


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Cuadro 2 Administración del trabajo

I. Introducción

En Estados Unidos existe una muy im-portante administración del trabajo, tan-to a nivel federal como estadual. Parti-remos de la base de que el Departmentof Labor (equivalente al Ministerio delTrabajo chileno) tiene a su cargo elcumplimiento de la legislación laborala nivel nacional y, a la vez, las funcio-nes que desarrolla en Chile la Direc-ción del Trabajo.Asimismo, los Department of Labor delos gobiernos estaduales poseen funcio-nes similares al Department of Labor,pero sólo en todo aquello que es local;lo que va más allá de lo local está a car-go del Department of Labor federal.Además del Department of Labor exis-ten una serie de entidades especializa-das en diversos campos.El informe de la primera parte de estetrabajo contiene los detalles de estasentidades; sin embargo, en este cuadrocomparativo se hace una síntesis de al-gunas de ellas que permitan comparar-la con la realidad chilena.En términos generales, podemos decirque (a la inversa de lo que se cree poralgunos) existe en Estados Unidos unaparataje estadual de control del cum-plimiento de la legislación sumamenteimportante.

II. Department of Labor

Como se señaló, esta institución equi-vale al Ministerio del Trabajo y a laDirección del Trabajo chilenos, ambosa la vez.El Department of Labor (Ministerio delTrabajo) administra el cumplimiento delas políticas laborales y de las leyes fe-derales, preocupándose de temas talescomo la capacitación, el empleo, los

I. Ente rector

El ente principal responsable de la Ad-ministración del Trabajo es el Ministe-rio del Trabajo y Previsión Social. Lecorresponde proponer y formular laspolíticas específicas del trabajo y pre-visión social, estudiar y proponer la le-gislación aplicable a estos sectores,controlar el cumplimiento de estas nor-mas, evaluar el resultado de las políti-cas aplicadas, supervigilar y fiscalizarla administración que ejecuten los ser-vicios de su dependencia y también lacoordinación que debe realizarse conlas autoridades superiores de gobiernoy con organizaciones del área privada.En varias materias se coordina con laSecretaría General de la Presidencia,Ministerio de Hacienda, y de Econo-mía y Reconstrucción.Funcionalmente el Ministerio está com-puesto por la Subsecretaría del Trabajoy de Previsión Social, cada una a cargode sendos Subsecretarios, quienes sonde confianza exclusiva del Presidentede la República, y los colaboradores in-mediatos y directos del Ministro. A ni-vel regional, actúan los SecretariosRegionales Ministeriales, como repre-sentantes del Ministerio y colaborado-res directos del Intendente Regional. Dela Subsecretaría del Trabajo menciona-da depende directamente la Direccióndel Trabajo y otros servicios responsa-bles de la capacitación y de la conce-sión de créditos.

II. Dirección del Trabajo

A) Misión institucionalLa misión institucional de la entidad escontribuir a modernizar y hacer másequitativas las relaciones laborales, ve-lando por el cumplimiento normativo,promoviendo la capacitación de las pro-pias partes para regularlas sobre la basede la autonomía colectiva y el desarro-llo de relaciones de equilibrio entre losactores, favoreciendo de tal modo eldesarrollo del país.


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salarios, las condiciones de trabajo y laseguridad en el trabajo.

Su actividad y responsabilidades, en-tre otras, son las siguientes:

a) Controlar el cumplimiento de las le-yes sobre salario mínimo, trabajoextraordinario, trabajo de niños, sa-lud ocupacional y seguridad en eltrabajo y, en general, de las condi-ciones de empleo de los contratoscon validez federal;

b) Administrar los seguros de desem-pleo de carácter federal;

c) Dirigir programas de capacitaciónpara las minorías, trabajadores jó-venes, desempleados, subdesem-pleados, mujeres, indígenas, traba-jadores inmigrantes y todos los quetienen dificultades para encontrartrabajo;

d) Administración de la Labor Ma-nagement Reporting and DisclosureAct and Federal Employees Com-pensation Act, que se refieren prin-cipalmente a temas relacionados concondiciones de trabajo (sobre estamateria se trata en la primera partede este informe);

e) Formulación de normas para distin-tos programas de aprendizaje;

f) Desarrollo de políticas y programaspara las mujeres trabajadoras;

g) Recolectar e interpretar estadísticaslaborales;

h) Participar en la formulación de po-líticas internacionales que afecten eltrabajo.

Este tema se trata también con algúndetalle en la primera parte del informe.

Cada Estado tiene además su propioDepartment of Labor, dado el sistemanorteamericano, con una estructura si-milar al Department of Labor federal ycon funciones semejantes centrado síen la problemática laboral de cada es-tado.

B) Jefatura Superior y EstructuraSu Jefe Superior es el Director del Tra-bajo (generalmente abogado), funcio-nario de confianza exclusiva del Presi-dente de la República, designado poréste, pudiendo ser reemplazado en cual-quier momento. Al Director le corres-ponde la administración general delservicio y velar por la correcta aplica-ción de la legislación laboral. El segun-do funcionario jerárquico de la entidades el Subdirector (también de exclusi-va confianza del Presidente de la Re-pública).Desde el punto de vista funcional, a ni-vel nacional, la Dirección del Trabajoestá dividida en departamentos que a lafecha, luego de sucesivas reestructura-ciones, son los siguientes: Departamen-to Jurídico, Departamento de Fiscaliza-ción, Departamento de RelacionesLaborales, Departamento de Estudios,Departamento de Recursos Humanos,Departamento de Administración, yDepartamento de Informática. Ademásexiste una Oficina Contralora y otra deComunicaciones y Difusión.Opera en la Dirección del Trabajo unadescentralización administrativa la quele otorga un carácter parcialmente des-centralizado. Se han creado 13 Direc-ciones Regionales, en cada una de lasregiones del país, que funcionan desde1984. Estas Direcciones dependen je-rárquica y administrativamente de laDirección del Trabajo y se relacionanfuncionalmente con cada uno de losdepartamentos del servicio en materiasde su competencia.Las Direcciones Regionales supervisany coordinan el funcionamiento de cadauna de las Inspecciones de su depen-dencia y éstas, a su vez, están encarga-das del cumplimiento de las laboresoperativas del servicio en sus respecti-vos territorios jurisdiccionales y, enconsecuencia, están facultadas paraejercer aquellas tareas que las leyes yreglamentos les han conferido especial-mente.

C) Estatuto y principales funcionesLa Dirección del Trabajo se encuentraregida por un Estatuto Orgánico del


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III. National Labor RelationsBoard y otras entidadessimilares

Fue creada en los años 30 y es una en-tidad establecida por el New Deal delPresidente Franklin Délano Roosevelt.Tiene por objeto interpretar la NationalLabor Relations Act de 1935, en otrostérminos, controla aproximadamentelos dos tercios de las relaciones colec-tivas de trabajo en los Estados Unidos.

Se la considera como una agencia ad-ministrativa cuasi judicial, con jurispru-dencia en todos los Estados Unidos deNorteamérica, compuesta por tres en-tidades coordinadas entre sí: la Board,integrada por cinco miembros (BoardNational), el General Council (Direc-ción Jurídica) y la Division of Admi-nistration Law Judges (División de Jue-ces Administrativos) distribuidos entodo el país.

Sus fines principales se pueden resu-mir entre otros:

• Supervisar las elecciones de repre-sentantes de las organizaciones detrabajadores (sindicatos),

Control de legalidad de los proce-sos de negociación colectiva,

• Resolver las controversias en rela-ción con las prácticas desleales yprácticas antisindicales, sea de losempleadores o de las organizacio-nes de trabajadores.

En el caso de fallo de controversias enlos procesos de negociación colectivao de prácticas antisindicales o deslea-les, la regla general es que las resolu-ciones de la Board son apelables antelos tribunales de justicia.

Esta entidad posee un gran prestigio,por cuanto permite que las relacionescolectivas de trabajo en Estados Uni-dos se desarrollen en un ámbito, en ge-neral, de respeto a la ley de buena fe ycon equidad.

Ministerio del Trabajo y Previsión So-cial (Decreto con Fuerza de Ley Nº 2de 1967) y sus funciones son las si-guientes: Fiscalizar la aplicación de lalegislación laboral, fijar de oficio o apetición de parte, por medio de dictá-menes, el sentido y alcance de las le-yes de trabajo, divulgar los principiostécnicos y sociales de la legislación la-boral, supervigilar el funcionamiento delas organizaciones sindicales, realizartodas aquellas acciones que son nece-sarias, tendientes a prevenir y resolverconflictos del trabajo, fiscalizar el cum-plimiento de la legislación laboral, sinperjuicio de las facultades conferidas aotros servicios administrativos en vir-tud de las leyes que los rigen.

D) Función fiscalizadoraEs de la esencia misma de la entidad yse realiza a través del Departamento deFiscalización a nivel de la DirecciónNacional. Las funciones del Departa-mento consisten principalmente en elcontrol de las Inspecciones del Trabajoen regiones; para ello planifica, orga-niza, dirige y coordina la funciónfiscalizadora de todo el servicio. Tam-bién imparte instrucciones para el fun-cionamiento de dicha actividad.El rol inspectivo propiamente tal lo ejer-cen los Inspectores del Trabajo, distri-buidos a lo largo de todo el país, adscri-tos éstos a las respectivas DireccionesRegionales. De acuerdo al Estatuto Or-gánico de la Dirección del Trabajo lasatribuciones de estos Inspectores del Tra-bajo son:1. Poseen el carácter de Ministros de

Fe en todas las actuaciones que rea-lizan en el ejercicio de sus funcio-nes; las actas que den constancia delos acuerdos ante su presencia, tie-nen mérito ejecutivo ante los tribu-nales del trabajo;

2. Previa acreditación ante el emplea-dor o su representante pueden visi-tar los lugares de trabajo a cualquierhora del día y/o noche, debiendopermitirles el acceso a todas las de-pendencias de la empresa;


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Sin embargo, habría que decir que dadala disminución en los Estados Unidosde la afiliación sindical y de la nego-ciación colectiva, el radio de acción dela National Labor Relations Board esbastante menor que antes.

Cabe destacar que para los trabajado-res de la industria ferroviaria y delaereotransporte existe otra entidad (pa-recida a la National Labor RelationsBoard) que se ocupa también de aspec-tos relacionados con la mediación ycuyo nombre es National MediationBoard.

En los Estados también existen institu-ciones similares a nivel estadual quetienen tuición sobre ciertos aspectos delas relaciones colectivas del trabajo.

A su vez, en el sector público existe unainstitución denominada Federal LaborRelations Authority que controla laselecciones de los representantes de lostrabajadores; asimismo, incentiva elarbitraje en los conflictos en el sectorpúblico, sin hacerlo obligatorio.

Esta institución se analiza en detalle enla primera parte de este informe.

IV. Federal Mediation andConciliation Service(Servicio Federal de Mediacióny Conciliación) y otros serviciossimilares

Este organismo tiene por objetivo prin-cipal evitar los conflictos abiertos enmateria laboral y, por tanto, incentivarel logro de acuerdos entre las partes ysu mantención en el tiempo que corres-ponda.

La sede central y la oficina principalde este servicio se encuentran en el dis-trito de Columbia y en todo el país exis-ten sedes regionales. Se conforma poruna estructura administrativa y un cuer-po de mediadores y conciliadores de

3. Pueden actuar de oficio cuando sor-prendan infracciones a la legislaciónlaboral, o cuando sean requeridospor personas que se identifiquen,debiendo en estos casos informar asus respectivas jefaturas;

4. Pueden ordenar la suspensión inme-diata de las labores que, a su juicio,constituyan peligro inminente parala salud o vida de los trabajadores ycuando constaten la ejecución detrabajos con infracción a la legisla-ción laboral;

5. Pueden citar a empleadores, traba-jadores y dirigentes sindicales, o asus representantes, o a cualquierpersona, en relación con asuntos quellevan a cabo en el ejercicio de susrespectivas funciones y que derivende las respectivas disposiciones re-glamentarias;

6. Pueden requerir de los empleadoreso de sus representantes y de susorganizaciones toda la documenta-ción necesaria para efectuar las la-bores de fiscalización, incluyendodatos pertinentes para realizar lasencuestas que efectúa la Direccióndel Trabajo;

7. Aplicar multas como sanciones a lasinfracciones de la legislación labo-ral. El procedimiento de multas ad-ministrativas se encuentra estable-cido en el artículo 474 del Códigodel Trabajo. Estas multas son recla-mables, previa consignación de latercera parte del monto de la multa,ante el juez competente dentro delplazo de 15 días de notificada la re-solución, la que es realizada por unfuncionario de la Dirección del Tra-bajo o de Carabineros de Chile. Unavez ejecutoriada la aplicación de lamulta administrativa, ésta tiene mé-rito ejecutivo persiguiéndose sucumplimiento de oficio por el Juezde Letras del Trabajo. Es responsa-ble del pago de la multa la personanatural o jurídica propietaria de laempresa, predio o establecimiento;subsidiariamente responden de lamulta los directores, gerentes o je-fes de la empresa, predio o estable-cimiento donde se haya cometido la


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carácter externo, pero financiados porel erario.

Las tareas de este servicio son las si-guientes:

• Ayudar a las partes en las contro-versias laborales en las industriasque afectan al comercio y resolver-las por medio de la mediación y con-ciliación. Esta labor se desarrolla deoficio o a petición de parte.

• Evitar con todos los medios posiblesque se produzca huelga o lock out,tomando todas las medidas para quese llegue a acuerdo.

• Este servicio hará todo lo posible, através de los mediadores y concilia-dores, para arreglar toda clase dedisputas, quejas o agravios que sur-jan a raíz de la aplicación de un con-venio colectivo vigente.

También esta entidad ha desarrolladoprogramas de mediación preventivapara ayudar a las partes a anticipar oreconocer previamente problemas quepueda presentar la relación colectiva detrabajo (Fact Finding).

Asimismo se ayuda a las partes, a tra-vés de la capacitación, en técnicas denegociación colectiva, con el objeto deque este procedimiento sea lo menosconflictivo posible y lo más convenien-te para ambas partes.

Además de este servicio, existen servi-cios de mediación a nivel estadual, losque son utilizados por las partes, prin-cipalmente en aquellas negociacionesque no sean interestaduales.

En el caso de los trabajadores de laindustria ferroviaria y del aerotrans-porte existe el ya nombrado NationalMediation Board, que se ocupa de estamateria en dicha área, incluyendo otrastareas de carácter general como se haseñalado precedentemente.

falta. Esta norma, muy excepcionalen la legislación chilena, amplía laresponsabilidad del propietario de laempresa a ejecutivos de la misma.

E) Función interpretativa odictaminadora

El Director del Trabajo fija la interpre-tación de la legislación laboral, sin per-juicio de la competencia que sobre es-tas materias de legislación social tienenotros servicios u organismos fiscales,salvo que el caso correspondiente estésometido al pronunciamiento de los tri-bunales de justicia y esta circunstanciaesté en su conocimiento.El Departamento Jurídico cumple estafunción técnica prestando asesoría ju-rídica y defensa judicial a todos los or-ganismos que forman la Dirección delTrabajo. También realiza estudios jurí-dicos y propone reformas legales y re-glamentarias relacionadas con el Dere-cho Laboral chileno; atiende lasrelaciones con los organismos e insti-tuciones de carácter internacional en-cargados de desarrollar programas des-tinados a la divulgación de leyes yreglamentos del trabajo; prepara, asi-mismo, la memoria que el gobierno deChile debe presentar a la OrganizaciónInternacional del Trabajo en coordina-ción con otros departamentos de la Di-rección del Trabajo y con la Subsecre-taría del Trabajo.El Departamento Jurídico emite dictá-menes en temas de su competencia. LaDirección del Trabajo entiende por dic-tamen a la opinión jurídica que tienedicho servicio sobre una materia espe-cífica de la legislación laboral, emitidade oficio o requerimiento de un parti-cular en el ejercicio de su facultad le-gal de interpretar la legislación labo-ral. El dictamen es para los funcionariosdel servicio una instrucción de cumpli-miento obligatorio en el ejercicio de susfunciones fiscalizadoras de la legisla-ción laboral y previsional, y para losparticulares, una orden a la que debendar cumplimiento cuando no impugnaneste procedimiento a través de los re-cursos legales correspondientes.


V. Equal Employment OpportunityCommission y otros similares

Es una entidad creada por el Título VIIde la Civil Rights Act de 1978; tienecomo finalidad principal la prevencióny control de los distintos tipos de dis-criminación. Tanto su conformacióncomo sus objetivos se analizan en elcuerpo general del presente informe.

Esta comisión ha tenido bastante éxitoen la lucha contra las discriminaciones,especialmente previéndolas y tratandode evitar que las partes lleven los con-flictos al marco judicial.

Existen además en los estados diversostipos de comisiones destinadas a com-probar la discriminación; algunas deestas entidades tienen carácter privadoy también han tenido bastante éxito.

VI. National Advisory Committeeon Occupational Safety andHealth

Esta entidad tiene por objeto, a travésde una oficina federal y oficinas regio-nales, contribuir a la prevención de losriesgos del trabajo y a la salud ocupa-cional garantizados por la OccupationalSafety and Health Act de 1970.

Esta institución ha permitido mejorarenormemente las condiciones de segu-ridad en el trabajo y salud ambientalen los Estados Unidos.

Actúa estrechamente vinculada con elDepartment of Labor que también tie-ne atribuciones sobre estas materias. Enla primera parte de este informe se de-talla este tema.

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A través de los dictámenes que se emi-ten, además de fijarse el sentido y al-cance de una determinada disposiciónlegal, se reformulan a veces normasvigentes, se integran vacíos normativos,se resuelven antinomias de normas yse generan nuevas formas de argumen-tación jurídica.Sin duda que los dictámenes permitenmantener una decisión coherente, con-sistente y racional que le otorga previsi-bilidad a la acción de los actores de larelación laboral y un tratamiento iguali-tario a los empresarios y trabajadores.Por otra parte, la existencia de pocos re-glamentos, los dictámenes de la Direc-ción del Trabajo en la práctica han he-cho las veces de tales en ciertas materias.

F) Actividades en materia derelaciones laborales

El Departamento de Relaciones Labo-rales tiene como función principal con-tribuir al desarrollo de un sistema de re-laciones laborales que privilegie losacuerdos, alianzas y cooperación entrelos actores del proceso productivo y quesuponga el respeto de los derechos la-borales, tanto individuales como colec-tivos. En el ámbito sindical, este Depar-tamento tiene como tarea esencial velarpara que las organizaciones sindicalesfuncionen de acuerdo a la legislaciónvigente y los principios de libertad sin-dical establecidos en los ConveniosNº 87 y Nº 98 de la Organización Inter-nacional del Trabajo. También le corres-ponde impedir prácticas desleales yantisindicales, sin perjuicio de las atri-buciones de los tribunales de justicia.En cuanto a la negociación colectiva,debe seguirse el mismo criterio que enmateria sindical, vale decir, una partici-pación de la Dirección del Trabajo fun-damentalmente como Ministro de Fe enlos procesos negociadores y absoluta-mente neutra en la negociación misma;solamente debe orientar y velar por elcumplimiento de la legislación en ma-teria de negociación colectiva; tambiénevitar las prácticas desleales, a pesar deque en esta materia la última palabra latienen siempre los tribunales de justicia.


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El artículo Nº 374 bis agregado al Có-digo del Trabajo por la ley Nº 19.759,en relación con esta función, otorgadentro del procedimiento de negocia-ción colectiva formal al Inspector delTrabajo (correspondiente al territoriojurisdiccional donde se efectúa el pro-ceso) la facultad de interponer sus bue-nos oficios dentro de las 48 horas deacordada la huelga y a petición de cual-quiera de las partes para facilitar elacuerdo de las mismas y así evitar quela huelga se haga efectiva.

G) Actividades en materia de EstudiosEn los últimos 10 años se le ha dadomucha importancia a la actividad deinvestigación en la Dirección del Tra-bajo y se creó con este objeto un De-partamento interdisciplinario que desa-rrolla una interesante labor sobre la basede una misión específica que conside-ra proponer, coordinar y realizar estu-dios que proporcionen antecedentessobre el tema de relaciones laboralesque sean útiles para desarrollar políti-cas públicas que sirvan a los usuariospara determinar sus propias políticas yque constituyan un aporte para el dise-ño de sus líneas de acción.

H) Actividades de la Dirección delTrabajo en materia de orientacióny conciliación

Para atender a otra de las funciones re-levantes, las Inspecciones del Trabajode todo el país realizan una destacadalabor de orientación laboral y previ-sional. Los usuarios (empleadores ytrabajadores) son atendidos por fun-cionarios que resuelven las múltiplesconsultas relativas a sus derechos yobligaciones durante la vigencia de larelación laboral, como también al tér-mino de la misma.A su vez, la Dirección del Trabajo deberealizar todas las acciones tendientes aprevenir y resolver los conflictos deltrabajo, efectuándose esta importantelaboral a nivel de las Inspecciones delTrabajo. Estas acciones se desarrollanen forma permanente, como una estra-tégica actividad para el mundo de lasrelaciones laborales y se denomina“conciliación”, efectuándose por mediode “comparendos” que están a cargo delos Inspectores del Trabajo.


Esta actividad se inicia con una citaciónal empleador mediante notificación es-crita a un “comparendo de conciliación”,el que tiene por objeto que éste acrediteel cumplimiento de las materias obser-vadas por el trabajador y aquellas que elfuncionario estime necesario fiscalizarsegún pautas que orientan esta instanciapreventiva. A dicho comparendo debeasistir quien designe para estos efectosel empleador, debiendo haber otorgadoeste último un poder tan amplio comoen derecho se requiere, para que elmandante incluso pueda transar y resol-ver en esta instancia.Cabe destacar que estas actividades ofunciones de la Dirección del Trabajoson de enorme trascendencia para eldebido entendimiento de las partes alinterior de las empresas y, en definitiva,para la paz a nivel de la comunidad na-cional, previniendo y resolviendo losconflictos laborales y evitando los recur-sos judiciales, los cuales, obligadamentepor su naturaleza, demandan más tiem-po y recursos de las partes.

III. Otras entidades

A) La Superintendencia de SeguridadSocial que tiene tuición sobre el Se-guro social contra accidentes del tra-bajo y enfermedades profesionales,además de otras funciones en el ám-bito previsional general;

B) El Ministerio de Salud a través dedistintas reparticiones posee tambiénatribuciones en materia de preven-ción de riesgos y salud ocupacional;

C) El Servicio Nacional de Capacitacióny Empleo supervigila el sistema deformación profesional.

Estos organismos no serán porme-norizados en esta comparación, dadoque estos temas más de seguridad so-cial no se tratan en este informe; algo delos dos primeros señalados nos referi-mos en el Cuadro Nº 11, sobre Higiene,Seguridad y Riesgos del Trabajo.En este cuadro no ha sido posible rea-lizar una comparación paralela dadaslas grandes diferencias entre ambos sis-temas.

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Cuadro 3 Organización sindical

I. Ratificación de convenios OIT

No se han ratificado los ConveniosNos. 87, 98, 135 y 151 de OIT. Existeuna polémica entre quienes consideraninnecesaria la ratificación de los con-venios OIT, por cuanto la legislación yla práctica norteamericanas respetanampliamente la libertad sindical y elfuncionamiento de los sindicatos, y al-gunos autores estiman que la libertadsindical en USA no está suficientemen-te resguardada, particularmente en lapráctica, por lo cual deberían ratificar-se los convenios OIT. (Ver cuerpo delinforme en la materia).

II. Organización sindical

A) Aspectos generalesExiste amplia libertad para constituirsindicatos, con una legislación muypoco reglamentada. En el fondo, hayausencia de normas de detalle.La norma más importante es la del ar-tículo 7º de la Labor Relations Act queseñala que los trabajadores tienen dere-cho a organizarse, a constituir, a afiliar-se o ayudar a organizaciones de trabaja-dores, a negociar colectivamente a travésde representantes nombrados por ellosmismos y a dedicarse a realizar otrasactividades concertadas con el propósi-to de negociar colectivamente y realizaractividades de ayuda y protección de lostrabajadores. También tienen derecho deabstenerse de participar en cualquiera otodas de dichas actividades, a menos quesuscriban un convenio colectivo que exi-ja ser miembro de una organización sin-dical. La ley ferroviaria establece unanorma similar.

B) Actividades públicasLos sindicatos norteamericanos tie-nen la más amplia libertad para efec-tuar actividades públicas, y especial-mente políticas, pudiendo participarampliamente en el plano político parti-dista, apoyando a candidatos a cargos

I. Ratificación de convenios OIT

Los Convenios Nº 87 (1948) y Nº 98(1949) fueron promulgados medianteDecreto Nº 227 (publicado en DiarioOficial de 12 de mayo de 1999), mien-tras que el Nº 135 (1971) fue promul-gado mediante el Decreto Nº 649 (pu-blicado en Diario Oficial de 29 de juliode 2000) y el Convenio Nº 151 (1978)fue promulgado mediante DecretoNº 1.539 (publicado en el Diario Ofi-cial de 26 de diciembre de 2000), to-dos del Ministerio de Relaciones Exte-riores.

II. Organización sindical

A) Aspectos generalesLa legislación actual chilena, perfeccio-nada por las leyes Nº 19.069 de 1991 yNº 19.759 de 2001, que modificaron ellibro tercero del Código del Trabajo,concuerdan en la línea gruesa con lasnormas de libertad sindical de los con-venios OIT que Chile ha ratificado, tra-tándose de organizaciones sindicalesdel sector privado y de las empresas delEstado. Esto significa que existe unaamplia libertad del trabajador para for-mar parte o no de un sindicato y signi-fica también que el sindicato puedefederarse o confederarse libremente.

B) Libertad de los sindicatos paraefectuar actividades lícitas

Los sindicatos tienen amplia libertadpara realizar toda clase de actividadesen la forma que estipulen los estatutos.Existe, sin embargo, una prohibiciónconstitucional que les impide intervenir


públicos de cualquier especie, inclu-yendo apoyo financiero a dichas can-didaturas.También las organizaciones sindicalesparticipan, en particular la AFL-CIO,en las actividades legislativas, persua-diendo a los legisladores en la aproba-ción de leyes que favorezcan a los tra-bajadores.

C) Formación del sindicatoDos o más trabajadores tienen el dere-cho a formar una organización sindical,no requiriéndose ni de quórum ni de nin-guna autorización previa para ello; locual significa en la práctica la existen-cia de organizaciones sindicales de losmás diversos tamaños. El procedimien-to de constitución es muy simple. La leyno impone clasificaciones de sindicatos.Los sindicatos son libres de determinarsus propias actividades jurídicas, políti-cas y estratégicas, sólo condicionadospor sus propios estatutos.

en actividades político-partidistas (ar-tículo 19 Nº 19, Constitución Políticade Chile).Sin embargo, las organizaciones sindi-cales, especialmente la CUT, son oídasen el Parlamento cuando se analizanleyes laborales y otras que interesan alos trabajadores.

C) Formación y clases de sindicatosDe acuerdo a la legislación vigente,pueden formarse diversos tipos de sin-dicatos, entre otros: sindicatos de em-presas, sindicatos interempresas, sindi-catos de trabajadores eventuales otransitorios, sindicatos de trabajadoresindependientes. Cabe hacer presenteque antes de la reforma de la LeyNº 19.759 de 2001, los sindicatos secircunscribían exclusivamente a loscasos señalados. Para formar un sindi-cato de empresa, que es el tipo másnumeroso de organización sindicalexistente (alrededor de 61%, año 2000),se requiere:• En las empresas de 50 trabajadores

o menos, un mínimo de 8 trabaja-dores;

• En las empresas de más de 50 tra-bajadores se requieren 25 trabajado-res que representen al menos al 10%de los trabajadores de la misma. Noobstante, la nueva Ley Nº 19.759 de2001 autoriza la formación con sólo8 trabajadores, debiendo completarel quórum antes señalado en el pla-zo fatal de un año para mantener lapersonalidad jurídica. Asimismo,bastan 250 trabajadores para formarun sindicato, sin requerir porcenta-je alguno para formarlo;

• Cuando una empresa posee más deun establecimiento se puede crear unsindicato en cada establecimiento,con a lo menos 25 trabajadores, querepresenten al menos al 30% de cadauno de éstos;

• Los sindicatos interempresa requie-ren a lo menos de 25 socios queprovengan como mínimo de dosempresas;

• Los sindicatos de trabajadores even-tuales y transitorios y de trabajado-res independientes y otros tipos desindicatos requieren de al menos 25trabajadores para formarse.

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D) Democracia sindicalExisten algunas normas establecidaspor ley, especialmente destinadas a ga-rantizar la democracia sindical, inclu-yendo el control de organismos fede-rales y/o estaduales. En efecto, la LaborManagement Reporting and DisclosureAct (Landrum-Griffin Act) reglamen-ta, entre otros, los siguientes derechos:libertad de expresión en asuntos sindi-cales para los socios; derecho a teneracceso al acta constitutiva y a los esta-tutos de la organización sindical; dere-cho a voto y a postularse en las elec-ciones sindicales; derecho a votocuando se fijen las cotizaciones sindi-cales; derecho a elecciones sindicalessin intimidación o fraude; las organi-zaciones sindicales están obligadas apresentar un informe anual de sus esta-dos financieros al Department of Laboren el que se detallen sueldos, gastos,fuentes de ingresos, uso de contratistas,disponiendo además que estos informesestén a disposición del público. Losmiembros del sindicato tienen derechoa obtener un informe del estado finan-ciero de la actividad sindical.

E) Dirigentes sindicalesLos dirigentes sindicales son elegidosde conformidad a las normas estable-cidas en los estatutos, respetándose lalegislación que exige la democracia sin-dical.

Por regla general los dirigentes sindi-cales no poseen fuero, salvo pacto. Losdirigentes se encuentran en la mayoríade los casos financiados o pagados porsus asociados.

D) Constitución de un sindicatoLa constitución de un sindicato es sim-ple y requiere de una asamblea consti-tutiva, donde se aprueben los estatutosy se elija una directiva, respetándose losquórum correspondientes. Los candida-tos a directores sindicales poseen fue-ro. Los estatutos del sindicato deben serrevisados por la Dirección del Trabajopor simple control de legalidad. El sin-dicato posee personalidad jurídica des-de el momento del depósito en la Ins-pección del Trabajo respectiva del actaoriginal de constitución del sindicato,acta certificada por el ministro de fe.Por faltas de formalidades en el proce-so de constitución, la Dirección del Tra-bajo está facultada para impugnar di-cha constitución. En la práctica dichoorganismo ha actuado con mucha me-sura, facilitando la constitución de lossindicatos.

E) Órganos de decisión de los sindicatos• Asamblea de socios: Las asambleas

que pueden ser ordinarias o extraor-dinarias toman las resoluciones másimportantes de la organización y seefectúan de conformidad a lo dis-puesto en los estatutos. La legisla-ción establece que algunos actos,como, por ejemplo, la adhesión auna federación o confederación, ladisolución del sindicato, la censurade la directiva sindical y la aproba-ción anual de la cuenta de la directi-va y de sus estados financieras, de-ben ser efectuados por la asamblea.

• Directorio del sindicato: En esta ma-teria, la legislación deja a los esta-tutos la más amplia libertad para de-signar a su directorio no limitandoel número de directores, con algu-nas normas reglamentarias comoson: que los directorios duran en susfunciones entre 2 y 4 años, de acuer-do lo determinen los estatutos, quelos estatutos deben establecer los

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procedimientos electorales corres-pondientes, respetando los derechosde las minorías (cabe tener en cuen-ta que los problemas que se presen-ten al respecto deben ser resueltospor los tribunales electorales y nopor los tribunales del trabajo). Debeseñalarse que esta norma fue esta-blecida por la Ley Nº 19.759 de2001, vigente a partir el 1 de diciem-bre de dicho año. Con anterioridad,el sistema electoral estaba estableci-do en la ley y funcionaba automática-mente. Los dirigentes sindicales po-seen fuero de acuerdo a la siguienteregla: 1 director si el Sindicato es demenos de 25 trabajadores, 3 si es deentre 25 y 249 trabajadores, 5 si esde entre 250 y 999 trabajadores, 7 sies de entre 1 000 y 2 999 trabajado-res, 9 si es entre 3 000 y más trabaja-dores, pudiendo ser 11 si el Sindica-to es de empresa y tiene presencia endos o más regiones. Este fuero signi-fica que no pueden ser despedidos sinautorización judicial previa, la que seotorga, si se prueba en el juicio res-pectivo la operatoria de una o máscausales de caducidad establecidasen el artículo 160 del Código del Tra-bajo. Puede, excepcionalmente, eljuez, disponer la suspensión transi-toria con o sin goce de remunera-ciones del dirigente y en cualquiermomento del juicio. Debe manifes-tarse que los desafueros son muyexcepcionales en la práctica. Ade-más, como dirigentes sindicales, tie-nen derecho a permisos pagados porel sindicato para realizar actividadessindicales, salvo que por instrumen-to colectivo o acuerdo individual elempleador pague estos permisos.En la práctica, en el sistema chileno,salvo en sindicatos grandes, los diri-gentes no son de dedicación exclusi-va, puesto que los permisos por cadadirector tienen topes de 6 horas se-manales para los sindicatos de me-nos de 250 afiliados y de 8 horas paralos de 250 o más trabajadores. Estospermisos pueden acumularse men-sualmente por director, incluyendoaquellos que no poseen fuero, y pue-den transferirse entre dirigentes,

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F) Financiamiento del sindicatoLos sindicatos se financian por las co-tizaciones de sus socios, pudiendo re-cibir donaciones, siempre y cuando noconlleven una práctica antisindical delempleador. A las organizaciones sindi-cales no les están prohibidas activida-des con fines lucrativos. En USA mu-chas organizaciones sindicales hanllegado a tener un poder financiero im-portante.

G) Disolución del sindicatoLa disolución es resuelta por los mis-mos sindicatos. No interviene autori-dad alguna ni federal ni estadual. Siexistieran problemas jurídicos en estamateria los resuelve el tribunal compe-tente.

incluyendo los dirigentes que no tie-nen fuero. Al parecer, a pesar de estanueva disposición, las organizacionessindicales podrían optar por no ele-gir dirigentes sin fuero. Por último,cabe hacer presente que en algunossindicatos grandes existen delegadosy también se constituyen comisiones,existiendo la obligación legal que seforme una comisión revisora de cuen-tas, elegida por la asamblea, anual-mente.En los sindicatos interempresa, lostrabajadores de las empresas don-de no se haya elegido dirigente sin-dical, pueden elegir hasta dos diri-gentes con fuero si hay más de 25socios.

F) Financiamiento de los sindicatosLos sindicatos se financian con las co-tizaciones (ordinarias y extraordinarias)de sus miembros, pueden recibirdonaciones, incluyendo de las mismasempresas, siempre que estas últimas nopuedan ejercer una práctica antisin-dical, en relación con otros sindicatosde la misma empresa.Los sindicatos pueden realizar toda cla-se de actividades lucrativas, en la me-dida que concuerden con los fines delos mismos. En la práctica en Chile, lasorganizaciones sindicales, salvo casosexcepcionales, poseen patrimoniosmodestos.

G) Disolución de los sindicatosEl Código del Trabajo establece nor-mas mínimas acerca de la disolucióndel sindicato, estableciendo como cau-sales las siguientes:• Acuerdo de la mayoría absoluta de

sus afiliados, celebrado en asambleaextraordinaria, convocada de acuer-do con sus estatutos, debiendo re-gistrarse dicho acuerdo en la Inspec-ción del Trabajo respectiva;

• Incumplimiento grave de las obli-gaciones que le impone la ley;

• Haber dejado de cumplir los quó-rum correspondientes para su cons-titución.

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Cabe señalar que tanto en el caso de in-cumplimiento grave de las obligacionesque le impone la ley como por haberdejado de cumplir los quórum respecti-vos, la disolución debe ser solicitadafundadamente por la Dirección del Tra-bajo, o por cualquiera de los socios,ante el Tribunal del Trabajo competen-te. Es decir, en estos casos sólo una re-solución judicial puede disolver un sin-dicato.

H) Federaciones, Confederaciones yCentral

El sistema chileno establece libertadpara que los sindicatos constituyan yformen parte de Federaciones, Confe-deraciones y Centrales, tal como se haseñalado precedentemente. Las Fede-raciones y Confederaciones tienencomo objetivo principal, en la prácti-ca, asesorar a los sindicatos de base, ydesde el punto de vista legal, únicamen-te, tienen una diferenciación numérica.Desde el punto de vista fáctico las Fe-deraciones y Confederaciones agrupanaproximadamente no más allá del 36%de los trabajadores sindicalizados.En la cúpula puede haber centrales, auncuando se ha formado una sola, la queagrupa aproximadamente a la mitad delos trabajadores agremiados chilenos.Tiene la particularidad de que no sóloagrupa a organizaciones sindicales,sino también a asociaciones de funcio-narios públicos, algunos colegios pro-fesionales, asociaciones gremiales depersonales naturales y entidades depensionados.

III. Normas especiales sobrefuncionarios públicos

Los únicos trabajadores en Chile quetienen un estatuto especial completo decarácter propio son los trabajadores delsector público.La Ley Nº 19.296 de 1994 establecela normativa de las organizaciones re-presentativas de los trabajadores delsector público, con excepción de las

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H) Ámbito sindicalLos sindicatos norteamericanos se en-cuentran organizados fuera de la em-presa, aunque representen a veces a tra-bajadores de una sola empresa; en otrostérminos son más bien externos a lasmismas. Se clasifican en sindicatos lo-cales (los que pueden ser dependientesdel sindicato regional o nacional o in-dependiente de éstos) y en sindicatosregionales, sean centrados en una re-gión o formando parte de un sindicatonacional.En la cumbre existe la AFL-CIO, queagrupa a una parte sustancial del sindi-calismo norteamericano, con una largatradición de poder y de influencia, temaque no se desarrollará en este texto.En términos generales, el movimientosindical norteamericano, a pesar de ha-ber perdido adeptos en forma sustancialen los últimos años, sigue teniendo unagran influencia en la vida nacional, ytanto la AFL-CIO como los sindicatosnacionales son escuchados en los dis-tintos niveles de influencia, tanto en elámbito federal como estadual.

III. Normas especiales parafuncionarios públicos

Existen normas especiales para ciertostrabajadores, entre ellos, los de ferro-carriles y líneas aéreas, trabajadoresagrícolas, trabajadores no comprendi-dos por ley alguna, y trabajadores delsector público, estos últimos a los cua-les nos referiremos muy brevemente acontinuación.


Los empleados federales se rigen porla Civil Service Reform Act de 1978,mientras que los trabajadores públicosa nivel estadual y local se rigen pornormas de esos niveles, teniendo en lapráctica una organización similar a lade los demás sindicatos.Los sindicatos de funcionarios públi-cos tienen particular importancia, sien-do su tasa de sindicalización mayor quela del sector privado. A pesar, comoveremos más adelante, que general-mente no tienen derecho a huelga, pac-tan sin embargo convenios colectivosque se transforman en la práctica en or-ganismos de presión de gran importan-cia en las agencias federales y esta-duales. Han tenido un buen nivel deefectividad con relación al logro espe-cífico de condiciones de vida y trabajoy de mayor estabilidad en el empleo.

empresas del Estado. Desde el puntode vista semántico se prefirió utilizarel nombre de asociación de funciona-rios antes que el de sindicato, a pesarde que se forman de manera similar alos sindicatos del sector privado, concaracterísticas parecidas.Sin embargo, poseen una restricciónimportante como es que no pueden ne-gociar colectivamente ni declararse enhuelga. No obstante, estas asociacionesde funcionarios agrupan a un númeromuy superior que los trabajadores delsector privado. Tiene un gran poder deinterlocución en los Servicios Públicosen que están constituidos y han logra-do éxitos importantes.Como veremos más adelante, utilizande hecho fuertemente la huelga, a pe-sar de su carácter ilegal, y se producenhuelgas por sector, así como a nivel re-gional y/o nacional, desarrollándose loque se ha denominado una negociacióncolectiva atípica.La razón de ser de una mayor partici-pación en las asociaciones de funcio-narios públicos, con relación al nivelexistente en los sindicatos del sectorprivado, obedece de manera importan-te al grado de estabilidad en el empleode los funcionarios públicos (regidospor Ley Nº 18.334, Estatuto Adminis-trativo), por cuanto esta normativa esmuy distinta a la del sector privado,protegiendo en mayor medida dichaestabilidad.En el sector público existen federacio-nes y confederaciones, estas últimas sedenominan también agrupaciones, conun poder bastante más fuerte que el sec-tor privado.En este cuadro en la parte chilena noshemos extendido más por dos razones:1. Lo reglamentaria en esta materia quees la legislación nacional y 2. Que enel tratamiento de la legislación norte-americana nos hemos extendido más enla primera parte de este informe.

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Cuadro 4 Negociación colectiva

I. Legislación aplicable ygeneralidades

Dadas las diferencias sustanciales en-tre ambas legislaciones no es posibleefectuar una comparación sobre la basede temas idénticos, no obstante, hemostratado de hacer lo posible para queexista una cierta base lógica en la com-paración.

La Constitución Política de EstadosUnidos no hace referencia a la nego-ciación colectiva, sin embargo al res-petar ampliamente la libertad de aso-ciación, de manera indirecta la acepta.

La principal ley que se aplica en estamateria es la National Labor RelationsAct (1935, Ley Wagner) con las modi-ficaciones de la Labor ManagementRelations Act (Taft-Hartley de 1947).Esta ley (National Labor Relations Act)es la que se aplica a la mayor cantidadde trabajadores. También existe laRailway Labor Act de 1926 que rigepara la industria del transporte de fe-rrocarriles y aéreo. Además, existenleyes estaduales, las que no pueden iren contra de las leyes federales, querigen, entre otros, a los trabajadoresagrícolas y que suelen ser menos res-trictivas que la ley federal.

Una ley muy importante es la LaborManagement Reporting and DisclosureAct de 1959 (sobre información enmaterias de relaciones laborales), co-nocida como Ley Landrum-Griffin, lacual establece la elección democráticade los representantes de los trabajado-res para los efectos de la negociacióncolectiva.

En relación con los funcionarios públi-cos se aplica la Civil Service ReformAct de 1978 que se refiere a la nego-ciación colectiva a nivel federal, ley quees más restrictiva que la National La-bor Relations Act citada.

I. Legislación aplicable ygeneralidades

La Constitución Política (artículo 19,Nº 16, inciso segundo) establece quela negociación colectiva con la empre-sa es un derecho para todos los trabaja-dores que laboren en ella, salvo los ca-sos en que la ley expresamente nopermita negociar. Asimismo, señala quela ley deberá establecer las modalida-des de la negociación colectiva y losprocedimientos adecuados para lograren ella una solución justa y práctica.

A nivel legal el Código del Trabajoregula esta materia en su Libro IV, yen general, se puede entender como elmecanismo por el cual uno o másempleadores se relacionan con una omás organizaciones sindicales o contrabajadores que se unan para tal efec-to, o con unos y otros, con el objetode establecer condiciones comunes detrabajo y remuneraciones por un tiem-po determinado. En Chile existen dosmodalidades en esta materia, una quefinaliza con la suscripción de un con-trato colectivo (conocida como “Ne-gociación reglada”) y la otra de unconvenio colectivo (denominada “Nego-ciación directa”). Si bien ambos instru-mentos tienen la misma fuerza jurídicaen términos de cumplimiento de dere-chos y de las obligaciones convenidaspor las partes, existen entre ellas im-portantes diferencias en materia desolemnidades, plazos y prerrogativas delas partes.

En todo caso, la negociación colectivatiene lugar casi exclusivamente a nivelde empresa, a pesar de que la ley facul-ta a las partes a negociar más allá deese ámbito, a lo cual, salvo excepcio-nes, generalmente en la práctica elempleador se ha negado.


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II. Concepto de negociacióncolectiva y de unidad denegociación colectiva

En Estados Unidos se entiende por ne-gociación colectiva el proceso continuopor medio del cual una organizaciónsindical, que obtiene la representaciónde los trabajadores en unidades empre-sariales específicas, negocia condicio-nes de trabajo y empleo con su em-pleador.

Para estos efectos, por unidad de nego-ciación colectiva se entiende, en un sen-tido muy amplio, la que puede com-prender un establecimiento o parte deél, una empresa o parte de ella, o variasempresas, y tratándose del sector pú-blico, una jurisdicción pública, un ser-vicio público, o una combinación deambos. La unidad de negociación estánormalmente certificada por la NationalLabor Relations Board u otra agenciasimilar. Lo anterior se traduce en la másamplia libertad para negociar en los másdiversos ámbitos, aun cuando en lapráctica la negociación colectiva se harealizado preferentemente a nivel deempresa. En consecuencia, cabe desta-car desde el punto de vista jurídico queexiste una amplia libertad de los sindi-catos y empresarios para negociar enel nivel que corresponda.

III. Características de lanegociación colectiva

Teniendo en cuenta especialmente laNational Labor Relations Act, las ca-racterísticas principales de la negocia-ción colectiva en Estados Unidos sonlas siguientes:

A) El derecho para la generalidad delos trabajadores a la negociación co-lectiva, excepto para quienes no es-tán regidos por la National LaborRelations Act (entre otros: gerentesy quienes tengan poder decisorio enpolíticas y gestión de la empresa);

II. Negociación colectiva reglada

Se entiende esta modalidad como elprocedimiento a través del cual uno omás empleadores se relacionan con unao más organizaciones sindicales o contrabajadores que se unan para tal efec-to, o con unos y otros, con el objeto deestablecer condiciones comunes detrabajo y remuneraciones, por un tiem-po determinado, de acuerdo con lasnormas contenidas en el Código delTrabajo, y que puede desarrollarse enlas empresas tanto del sector privadocomo en las que el Estado tenga apor-tes, participación o representación,habiendo transcurrido en ellas en todocaso a lo menos un año desde el iniciode sus actividades. Esta modalidad denegociación colectiva no puede llevar-se a cabo donde leyes especiales laprohíban, en empresas del Estado de-pendientes del Ministerio de DefensaNacional o que se relacionan con elSupremo Gobierno a través de esteMinisterio y en empresas o institucio-nes públicas o privadas cuyos presu-puestos, en cualquiera de los dos últi-mos años calendario, hayan sidofinanciados en más del cincuenta porciento por el Estado, directamente o tra-vés de derechos o impuestos, ni enaquellas donde puede tener lugar estamodalidad de negociación, en aquellosperíodos que el empleador haya comu-nicado como no aptos para negociación.

Por regla general, pueden negociar co-lectivamente bajo esta modalidad quie-nes presten servicios bajo subordina-ción y dependencia, en las empresas enque pueda tener lugar la negociacióncolectiva, salvo quienes se encuentrenexceptuados por el Código del Traba-jo, por ser trabajadores transitorios otener poder decisorio o de representa-ción en la forma y materias allí esta-blecidas, siempre que en los contratosindividuales de estos últimos casos elimpedimento de negociar se encuentreexpresamente así convenido.


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B) La obligación de los empleadoresde negociar colectivamente cuandose forma una unidad negociadora;

C) La iniciativa de negociar puede pro-venir tanto de empleadores como detrabajadores;

D) La obligación de comprobar la or-ganización sindical de seguir repre-sentando a la mayoría absoluta dela unidad negociadora, antes de ini-ciar una negociación colectiva consu empleador, o en su defecto,haberla representado en algún mo-mento;

E) La certificación por la National La-bor Relations Board (u otro organis-mo similar según los casos) de quela organización sindical representaa la mayoría absoluta de la unidadnegociadora y de tener aquella portanto la titularidad exclusiva de lanegociación; y,

F) Mínima intervención del Estadoen el proceso de negociación co-lectiva.

Ahora bien, si la organización acreditael apoyo de la mayoría de los trabaja-dores en votaciones supervisadas porla National Labor Relations Board (uotra similar), esta entidad puede obli-gar al empleador a negociar de buenafe, sin utilizar prácticas desleales, conel objeto de llegar a suscribir un con-venio colectivo. Puede también elempleador estar obligado a negociar co-lectivamente, cuando reconoce en for-ma voluntaria que la organización sin-dical cuenta con el apoyo de la mayoríade los trabajadores. También laNational Labor Relations Board puedeemitir una orden de negociar colecti-vamente, como respuesta a prácticasdesleales del empleador o actitudes dediscriminación. Por otra parte, la solaexistencia de una organización sindi-cal no obliga al empleador a tener quenegociar colectivamente con los tra-bajadores, es por ello que existe la

Quienes negocian colectivamente tie-nen fuero desde 10 días antes de pre-sentado el proyecto de contrato colec-tivo y hasta 30 días después de sususcripción.

Son materias de negociación colectivatodas aquellas referidas a remuneracio-nes, otros beneficios en especie o endinero y las que dicen relación con lascondiciones comunes de trabajo, nosiéndolo las que restrinjan o limiten lafacultad del empleador de organizar,dirigir y administrar la empresa y aque-llas ajenas a la misma.

Este proceso esencialmente formalis-ta, a la inversa del norteamericano, seinicia con la presentación del proyectode contrato colectivo por parte del sin-dicato o de la comisión negociadora,entre 40 y 45 días anteriores al términode la vigencia del instrumento colecti-vo vigente (de haberlo, ya que cuandose trata de una primera negociación laspartes, salvo algunas excepciones quedetermina la ley, pueden presentar unproyecto de contrato en el momento queestimen oportuno y a su vez la nego-ciación termina a los 45 días de pre-sentado el proyecto). El proyecto debecontener todas las cláusulas que se con-sideren necesarias. A su vez, el em-pleador, debe responder en el plazo de10 ó 15 días (dependiendo de si sonmenos de 250 trabajadores o más quie-nes conforman el grupo negociador).Debe resaltarse que dos característicasespecíficas del sistema chileno que lodiferencian del norteamericano son lassiguientes:

i) El sindicato no tiene el monopoliode la negociación colectiva; y,

ii) En un mismo lugar de trabajo pue-den haber varios instrumentos co-lectivos.

Una vez contestado el proyecto delempleador, las partes pueden reunirselas veces y en la forma que estimen con-veniente, no existiendo reglamentación


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tradición de realizar una votación (aun-que esta no es obligatoria), para de-signar a los representantes de la uni-dad negociadora, quienes negociancolectivamente con el empleador.

IV. Proceso de negociación colectiva

No existe ninguna norma legal queestablezca la forma en que se lleva acabo la negociación colectiva. Sin em-bargo, el empleador está obligado aproporcionar de buena fe la informaciónnecesaria de los temas obligatorios denegociar. En la práctica el proceso deri-va en reuniones de negociadores y ase-sores por separado o conjuntamente,efectuadas con bastante libertad, sal-vo que en los convenios colectivos sepacten procedimientos más formales.

Hay una obligación de negociar colec-tivamente, que se refiere a los temas quese han considerado como obligatorios,vale decir: salarios, jornada de trabajoy condiciones de trabajo.

Por otra parte existen temas permitidos(y no obligatorios de negociar), a loscuales una o ambas partes se puedennegar a tratar, entre los cuales se en-cuentran:

Remuneraciones, en el más ampliosentido de la palabra (excluido el sa-lario), prácticas laborales, evaluaciónde cargos, sistema de calificación decargos, todos los derechos individua-les del trabajo, bonos por antigüedad,indemnizaciones por años de servicio,los derechos de las organizaciones sin-dicales y de los empleadores en la ne-gociación colectiva, los métodos decumplimiento, interpretación y admi-nistración de un convenio colectivo,incluyendo la resolución de quejas.También se puede pactar lo que se de-nomina “Close Shop”, es decir aquellacláusula según la cual el empleador yla organización sindical garantizanque los trabajadores que ingresen a la

en esta fase. No obstante, el fin de lanegociación está limitado por la fechade término del instrumento colectivo vi-gente y el plazo de 7 días previos quetiene el empleador para presentar suúltima oferta antes de hacer efectiva lahuelga. En la práctica esto significaaproximadamente entre 25 y 30 díasposibles para negociar.

Cuando no hay acuerdo y los trabaja-dores no quieren recurrir a la huelga nioptan por el arbitraje, la comisión ne-gociadora puede exigir al empleador,en cualquier oportunidad, durante elproceso de negociación, la suscripciónde un nuevo contrato colectivo conidénticas cláusulas a las contenidas enel contrato colectivo vigente, con la solaexcepción de las estipulaciones relati-vas a reajustabilidad de las remunera-ciones y demás beneficios pactados endinero. Esta opción es utilizada en pe-ríodos de crisis económica de la em-presa donde se realiza la negociación yde inflación nula o muy moderada.

Este proceso, con o sin huelga, normal-mente termina con la suscripción de uninstrumento colectivo que para la ne-gociación reglada chilena se denominacontrato colectivo.

III. Negociación colectiva directa

Esta modalidad contempla el acuerdoprevio de las partes para que en cual-quier momento y sin restricciones deninguna naturaleza, puedan iniciarsenegociaciones no regladas entre uno omás empleadores y una o más organi-zaciones sindicales o grupos de traba-jadores, sin sujeción a normas de pro-cedimiento (una de las diferenciasbásicas con la negociación colectivareglada), para convenir condicionescomunes de trabajo y remuneracionesu otros beneficios, aplicables a una omás empresas, predios, obras o estable-cimientos, por un tiempo determinado.


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empresa deben afiliarse a la organiza-ción sindical como condición de em-pleo, lo que significa un pacto para queuna organización sindical monopolicela representación. También existe la“Union Shop”, por la cual se exige alos trabajadores pagar una cuota perió-dica y una de inscripción a una organi-zación sindical como condición previade empleo. Estos temas, cuya legalidadpuede ser dudosa, se desarrollan en laprimera parte de este trabajo.

En el derecho norteamericano noexiste una restricción específica queimpida la negociación colectiva enmaterias que conciernan a la adminis-tración de la empresa. En la práctica,en los instrumentos colectivos norte-americanos no existen cláusulas quelimiten el poder del empleador en elámbito de la conducción económica dela empresa, sin embargo, son comu-nes las cláusulas que establecen me-canismos vinculados con la adminis-tración de personal.

Cuando se produce un estancamientoen la negociación, el empleador puede,de manera unilateral, imponer toda oparte de su propuesta final a la organi-zación sindical. En ese momento, deacuerdo a la ley, la organización sindi-cal debe declararse en huelga u orde-nar trabajar, conforme a los términosestablecidos unilateralmente por elempleador. En la práctica, algunas ve-ces los trabajadores regresan a sus pues-tos bajo las condiciones impuestas, perorealizan piquetes informativos u otrasacciones tendientes a presionar alempleador para que regrese a la mesade negociaciones. Es frecuente tambiénque las partes, en el último momento,lleguen a un acuerdo para evitar la huel-ga. Los mecanismos de mediación ayu-dan a lograr estos acuerdos. Finalmen-te, cabe señalar que la negociacióncolectiva, con o sin huelga, en generaltermina con la suscripción de un con-venio colectivo.

Bajo esta modalidad, sin embargo, lostrabajadores no tienen fuero ni derechoa huelga ni el empleador derecho alock-out, pudiendo participar trabaja-dores contratados por obra o faena tran-sitoria o de temporada.

Hasta el 1 de diciembre de 2001, fechade promulgación de la Ley Nº 19.759,este procedimiento daba lugar a dos ti-pos de negociación no reglada. Una per-fectamente legítima, generalmente rea-lizada por el sindicato con el empleadory que normalmente se traducía en unanegociación colectiva propiamente tal,anterior al plazo del vencimiento delcontrato vigente. Sin embargo, existíauna forma absolutamente discutible denegociación colectiva que fue rechaza-da por la Dirección del Trabajo y acep-tada indirectamente por los tribunales,que consistía en la imposición, por par-te del empleador, de un convenio, re-dactado por éste para un grupo de tra-bajadores.

La Ley Nº 19.759 de 2001 establecióclaramente que a pesar de tratarse deuna negociación directa, cuando ésta nofuere planteada por el sindicato, debecumplir con ciertas formalidades míni-mas: El grupo negociador debe estarconformado por 8 o más trabajadores,quienes a su vez deben ser representa-dos por una comisión negociadora, deno menos de 3 ni más de 5 integrantes,elegidos por los mismos trabajadoresen votación secreta, debiendo ser res-pondido el proyecto por el empleadordentro del plazo de 5 días de hecha lapresentación; la aprobación de la pro-puesta final debe resolverse en votaciónsecreta por los mismos trabajadores delgrupo negociador.

De no cumplirse con las formalidadesprecitadas la nueva legislación no re-conoce el instrumento resultante comode naturaleza colectiva, sino de nivelindividual, asimilándolo al contrato in-dividual de trabajo.


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También la nueva legislación ha esta-blecido un procedimiento de negocia-ción semirreglada para los trabajado-res agrícolas de temporada.

En otro orden de ideas, la Ley Nº 19.759de 2001 establece que todo sindicato ogrupo negociador puede solicitar delempleador (dentro de los 3 meses an-teriores a la fecha de vencimiento delcontrato colectivo vigente) los antece-dentes financieros indispensables parapreparar el proyecto de contrato colec-tivo. Además, se exige al empleadorpronunciarse sobre todas las proposi-ciones de los trabajadores y adjuntar losantecedentes que justifiquen las circuns-tancias económicas u otras pertinentesque invoque para sus respuestas. La le-gislación autoriza al empleador a noentregar aquella información que a sujuicio revista carácter de confidencial.


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Cuadro 5 Convenios colectivos

I. Concepto y características

A) El Collective agreement(Convenio Colectivo)

Es el instrumento que pone fin a la ne-gociación colectiva. Se puede dar en losmás diversos niveles, desde el de laempresa o establecimiento o sección,como a nivel local, regional, estadual onacional.

Cabe advertir que como el proceso esmuy libre, puede ser el producto denegociaciones muy sofisticadas, con-flictivas y complejas, como tambiéncon procesos muy simples y directos.

Habiendo acuerdo entre las partes todose facilita, y siempre que se respete elsacrosanto principio de la buena fe.

En los Estados Unidos la mayoría delos instrumentos colectivos son de em-presa o establecimiento, pero no existeimpedimento legal alguno para suscri-bir un convenio en un ámbito mayor.

Las partes del convenio son el sindica-to que lo suscribió y el empleador oempleadores correspondientes.

El convenio colectivo puede tener pla-zo como no tenerlo, pudiendo renovar-se tácitamente, si las partes lo siguie-ran aplicando. En la práctica la mayoríade los convenios tienen una vigencia deentre 1 y 3 años.

Rige para todos los miembros de launidad negociadora representada porel sindicato. Todos los convenios tie-nen las mismas características jurídi-cas y no existe intervención alguna delEstado.

I. Concepto y características

A) Los instrumentos colectivos

El “Collective agreement” norteameri-cano recibe en Chile tres nombres di-ferentes: A) Contrato Colectivo, cuan-do es producto de una negociaciónformal y reglada; B) Convenio Colec-tivo, cuando es resultado de un pro-ceso directo o informal; y C) Instru-mento Colectivo, cuando se refiere acualquiera de los precitados indistinta-mente, teniendo todos ellos la mismalegitimidad y validez legal para efec-tos de su aplicación. A la inversa de losEstados Unidos, el contrato colectivoen Chile (instrumento colectivo clási-co) se encuentra muy reglamentado porley, estándolo también el Convenio Co-lectivo (por Ley Nº 19.759 de 2001),pero en menor medida.

El contrato colectivo se da muy ma-yoritariamente a nivel de empresa, dadoque la negociación formal en un ámbi-to más amplio que la empresa es pocofrecuente; pudiendo explicarse esto úl-timo, por la necesaria e indispensableconcurrencia de la voluntad del em-pleador para negociar más allá de lamisma. Cabe señalar que es posible quepudiera negociarse más bajo la moda-lidad supraempresa a partir de las re-formas introducidas en esta materia porla Ley Nº 19.759 de 2001.

Por la vía del convenio colectivo, tam-bién la regla general es que se suscribaa nivel de empresa, a pesar de que laley no lo limita a ese ámbito, pudiendopreverse posibles cambios por las re-formas de la ley precitada.

Una característica relevante es que enuna empresa o establecimiento puedeexistir más de un instrumento colecti-vo, lo que es frecuente dado el sistemavigente de pluralidad de sindicatos.


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B) Administración del convenio

Está a cargo de la organización sindi-cal; en todo caso si ésta no actuara conjusticia e imparcialidad, puede acusár-sele de incurrir en práctica desleal.

Normalmente ha habido una adecuadagestión de los sindicatos para adminis-trar los convenios colectivos, sin per-juicio de algunos problemas puntuales.

También puede haber contratos colecti-vos suscritos por trabajadores no afilia-dos a sindicato alguno, los que se unenpara el solo efecto de negociar, para locual forman equipos negociadores quelos representan en el proceso, pudiendotambién alternativamente estos trabaja-dores adherirse al sindicato que negocieun instrumento colectivo.

Los contratos colectivos y convenioscolectivos siempre deben ser escritu-rados y pactarse por un plazo mínimode 2 años y un máximo de 4 años; pu-diendo suscribirse excepcionalmente uninstrumento colectivo por un plazo de18 meses, cuando la comisión negocia-dora se acoge a una disposición legalespecial, por la cual se renueva automá-tica e integralmente el instrumento queestá por vencer, pero sin reajuste futurode los beneficios pactados.

En el sistema chileno las normas delcontrato colectivo o convenio colecti-vo suscrito reemplazan en lo pertinen-te a las de los contratos individuales detrabajo de quienes forman parte del gru-po negociador. Existe una norma espe-cial que impide que una negociaciónindividual o contrato individual de tra-bajo signifique disminución de remu-neraciones, beneficios y derechos es-tablecidos en un instrumento colectivode trabajo con relación a los trabajado-res que formaron parte de este último.

B) Administración del instrumentocolectivo

En el derecho chileno no existen nor-mas al respecto. En la práctica, aplican-do el principio de que exclusivamenteal empleador le corresponde la direc-ción y administración de la empresa,lo administra aquél. Esto está confir-mado por la norma que prohíbe la ne-gociación de toda materia que de algu-na manera restrinja o limite la facultaddel empleador de administrar o dirigirla empresa.


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C) Contenido de los convenioscolectivos

Los convenios colectivos en EstadosUnidos poseen en la mayoría de loscasos un amplísimo contenido, siendoun verdadero estatuto laboral que abar-ca mucho más que la ley, aun cuandoen todo caso no puede contravenirla.Esto se debe fundamentalmente a laamplia libertad de negociación existen-te y a la no existencia de restriccionesen la materia.

No obstante, los sindicatos pueden den-tro de sus atribuciones controlar el cum-plimiento del instrumento colectivo,pudiendo recurrir en todo caso a la Di-rección del Trabajo y a los Tribunales,indistintamente, según decidan los pro-pios interesados.

Cuando el contrato colectivo ha sidosuscrito por una comisión negociado-ra, la situación se complica, dado queen este evento no existe un represen-tante oficial de los trabajadores, debien-do cualquier reclamo ser interpuestonecesariamente por el colectivo de tra-bajadores que negoció en su oportuni-dad. En la práctica, algunas veces lacomisión que negoció el instrumentocolectivo intercede ante el empleador,estando sujeto a la voluntad de este úl-timo. Por su parte, la Dirección del Tra-bajo ha aceptado, en los escasísimoscasos que se han producido, analizarreclamos de trabajadores regidos por elinstrumento colectivo, respetando elanonimato del reclamo. Al no haber sin-dicato, prácticamente no se han presen-tado demandas ante los Tribunales porincumplimiento del contrato colectivopor parte de trabajadores que se unie-ron para el solo efecto de negociar.

C) Contenido de los instrumentoscolectivos

La normativa chilena identifica concierta precisión las materias a negociar,siendo todas aquellas referidas a remu-neraciones, beneficios entregados enespecie o dinero y en general las con-diciones comunes de trabajo, prohi-biendo a su vez todas aquellas mate-rias que restrinjan o limiten la facultaddel empleador de organizar, dirigir yadministrar la empresa, como asimis-mo aquéllas ajenas a esta última.


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Los temas más importantes que se con-tienen en estos instrumentos son, entreotros, los siguientes:

• Determinación precisa de la unidadnegociadora. El convenio se aplicaa todos los trabajadores que formanparte de la unidad negociadora, auncuando se integren a ésta con poste-rioridad a la suscripción del conve-nio;

• El plazo del convenio (o puede nopactarse plazo alguno);

• Condiciones de trabajo y de remu-neraciones, las que tienen muchaimportancia, dada la parquedad dela legislación laboral sobre la mate-ria;

• En los casos que exista legislaciónfederal o estadual, ésta debe respe-tarse, y el convenio no puede con-travenirlas;

• Muchos convenios contienen cláu-sulas arbitrales y de paz social, esdecir, de no ejercicio de huelga,mientras esté en vigencia el conve-nio colectivo;

• Horas extraordinarias, descansosdentro de la jornada, feriados,indemnizaciones convencionalespor término de la relación laboral;además existen cláusulas de bienes-tar, fondos de pensiones, normascomplementarias de higiene y segu-ridad.

Los trabajadores regidos por convenioscolectivos constituyen en el fondo unestrato distinto de trabajadores, que enel año 2002 no alcanza al 10% de lostrabajadores del sector privado y queen un momento dado llegaron a repre-sentar a cerca de un 35%. Parte impor-tante de la doctrina norteamericana sos-tiene en el fondo que en los EstadosUnidos conviven dos sistemas de re-laciones del trabajo: aquellos donde hay

Los instrumentos colectivos chilenosprincipalmente se refieren a los siguien-tes aspectos:

• Remuneraciones: con principal én-fasis en la reajustabilidad de las mis-mas, prácticamente todas ellas tie-nen cláusulas de reajustabilidadautomática de remuneraciones cadaciertos períodos, de conformidad ala variación del IPC y en muchasoportunidades estableciendo unareajustabilidad real. Además se pac-tan diversos bonos, incentivos deproductividad, e incentivo de parti-cipación en las utilidades;

• Condiciones de trabajo: jornada detrabajo, horas extraordinarias, feria-do y otros;

• Cláusulas que consideran indemni-zaciones convencionales por térmi-no de la relación laboral superioresa la ley;

• Beneficios en materia de seguridadsocial, que consisten, por ejemplo,en contribuciones a los fondos depensiones, en sistemas complemen-tarios a los sistemas de salud pre-visional y en convenios colectivoscon sistemas privados de salud; asig-naciones familiares complemen-tarias;

• Ayudas educacionales y de capaci-tación ocupacional. Son frecuenteslas asignaciones y becas escolarespara los trabajadores o hijos de és-tos, también hay cláusulas en mate-ria de capacitación ocupacional,aprovechando los beneficios tribu-tarios establecidos por ley;

• La Ley Nº 19.759 permite tambiénque los empresarios puedan finan-ciar algunas actividades sindicales.

A lo anterior debe agregarse que en lapráctica existen tres tipos de instrumen-tos colectivos:

1º. Aquellos que son instrumentos am-plísimos en las grandes empresas y


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que son verdaderos estatutos de re-laciones laborales;

2º. Otros, especialmente en medianasempresas, que son extremadamenterudimentarios y que casi exclusiva-mente pactan remuneraciones y sureajustabilidad; y,

3º. Un importante grupo de instrumen-tos intermedios entre los dos ante-riores, que tocan algunas materias,sin constituir un verdadero estatutoen materia laboral.

Dado que este tema en el ámbito norte-americano se trata con más detalle en laprimera parte de este informe el análisisde la situación chilena forzosamenteaparece más detallada en este cuadro.

convenio colectivo y aquellos donde noexiste. Sin duda, se puede afirmar que,en el primer caso, los convenios colecti-vos otorgan una base práctica que im-pulsan un espíritu de colaboración, yen general, el desarrollo de relacioneslaborales positivas al interior de la em-presa con toda la sinergia que esto con-lleva, a pesar de que muchas veces seproducen conflictos graves.

En mérito de lo anterior, y en síntesis,cabe señalar que especialmente en ma-teria de derecho individual, estos ins-trumentos llenan vacíos legales en mu-chas materias y confirman un estatutodistinto al trabajador con convenio co-lectivo que el que no lo tiene.


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Cuadro 6 Huelga, lock out y picketing

I. Aspectos generales

En la Constitución Política de EstadosUnidos no se contempla el derecho dehuelga en ninguna forma.

En el siglo XIX y a principios del sigloXX se reprimió la huelga considerán-dola como un delito sobre la base deperturbar el libre comercio. Para tratarde impedir la huelga se utilizaron losllamados interdictos laborales que sig-nificaron la prohibición drástica de lahuelga.

Al producirse muchas huelgas al mar-gen de la legalidad en las décadasdel 20 y el 30, se legisló mediante laRailway Labor Act (1926), la LeyNorris La Guardia (1932) y la LaborRelations Act, con sus modificaciones(1935). Con posterioridad se dictaronotras leyes de carácter federal y esta-dual, que regulan algunos puntos espe-cíficos sobre la materia. A continua-ción nos referiremos principalmente ala Labor Relations Act.

II. Clases de huelgas legales

Hay dos prototipos de huelgas legales,a saber:

a) Las huelgas económicas dentro delproceso de negociación colectiva,que son aquellas que se producen

I. Aspectos generales

La Constitución Política del Estado de1980 solamente se refiere a la huelgaen el artículo 19 N° 16, al señalar: “Nopodrán declararse en huelga los fun-cionarios del Estado ni de las Muni-cipalidades. Tampoco podrán hacerlolas personas que trabajen en corpora-ciones o empresas, cualquiera que seasu naturaleza, finalidad o función queatiendan servicios de utilidad pública,o cuya paralización causa grave daño ala salud, a la economía del país, al abas-tecimiento de la población o la seguri-dad nacional. La ley establecerá los pro-cedimientos para determinar lascorporaciones o empresas cuyos traba-jadores estarán sometidos a las prohi-biciones legales.”

Ello significa un reconocimiento indi-recto a la huelga, dejando a la ley sureglamentación.

De hecho, la huelga se encuentra ad-mitida solamente en el procedimientode negociación colectiva para los tra-bajadores del sector privado y de lasempresas del Estado regidas por el Có-digo del Trabajo.

Los funcionarios públicos no poseen elderecho de huelga y tampoco se per-mite la huelga en los trabajadores regi-dos por el Código del Trabajo, en casode incumplimiento del contrato o con-venio colectivo por parte del empleador,o por prácticas antisindicales o deslea-les de éste.

II. Huelga legal en el derechochileno

A) GeneralidadesLa huelga, tal como se ha señalado, seadmite sólo en el proceso de negocia-ción colectiva formal y sólo al final deéste.


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dentro del proceso negociador,siempre que no se haya llegado aacuerdo; y,

b) Las huelgas legales independientesdel proceso de negociación colecti-va, que son aquellas que se puedenproducir por prácticas antisindicalesdel empleador en contra de la orga-nización sindical, estando vigente elconvenio colectivo o en situacionesde discriminación, aun no existien-do convenio colectivo.

B) Requisitos de formaPara que la huelga sea legal dentrode este proceso deben cumplirse lossiguientes requisitos copulativos for-males:

i) Que los trabajadores que formanparte del grupo negociador, en unavotación secreta, ante un ministro defe, voten la huelga, cumpliéndoseuna serie de formalidades:

a. Que la negociación no esté sujetaa arbitraje obligatorio ni se hayaconvenido arbitraje;

b. Que la votación se haya efectua-do antes de los cinco últimos díasde vencimiento del contrato oconvenio colectivo anterior; y,

c. Que la votación debe decidir en-tre la última oferta del empleador(debidamente presentada tres díasantes del vencimiento del contra-to colectivo o convenio anterior)y la huelga;

ii) Para que la huelga se considere vo-tada debe ser aprobada por la ma-yoría absoluta de los trabajadoresque han participado en el procesonegociador, vale decir deben votarafirmativamente la huelga al menosel 50% más 1 de los trabajadoresinvolucrados en el proceso;

iii) Una vez votada favorablemente lahuelga, ésta debe hacerse efectivaal tercer día hábil siguiente, plazoque se puede prolongar por acuer-do de ambas partes, o por la solici-tud de una de ellas de la interposi-ción de buenos oficios por parte deun Inspector del Trabajo, para quedentro del plazo de cinco días tratede avenir a las partes. Cabe hacerpresente que “el mecanismo de losbuenos oficios” es nuevo, y ha sidointroducido por la Ley Nº 19.759de 2001, vigente sólo a partir del1° de diciembre de 2001.


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III. Derechos y prerrogativasde los trabajadores durante lahuelga legal

i) El empleador no puede interferir enel derecho de un determinado tra-bajador a estar en huelga;

ii) Los trabajadores en huelga mantie-nen la relación laboral con elempleador y los derechos emanadosdel convenio colectivo vigente, du-rante la huelga;

iii)El empleador que despide a algúntrabajador en huelga, o discrimineen cualquier forma, será sanciona-do por práctica desleal, sin perjui-cio del derecho que le asiste al tra-bajador de mantener su convenio detrabajo;

iv) También se produce el derecho areintegrar al trabajador en huelga,lo que se produce cuando son huel-gas frente a prácticas antilaboralesdel empleador, como, por ejemplo,aquellas huelgas que se declaranante una actitud antilaboral comoser un despido discriminatorio.

IV. Huelgas ilegales

Son considerados ilegales los siguien-tes tipos de huelga:

i) Las huelgas violentas, cuando lostrabajadores ocupan lugares de laempresa (tomas ilegales);

ii) Las huelgas declaradas dentro delplazo de sesenta días como períodode negociación, ya que de acuerdoal artículo 8 d) de la National LaborRelations Act, un sindicato no pue-de declararse en huelga, terminar ocambiar un instrumento colectivo,sin dar un plazo previo de 60 días alempleador y ofrecer negociar colec-tivamente;

iii)Las huelgas parciales intermitentes;

III. Consecuencias de la huelgauna vez que se ha hechoésta efectiva

Una vez hecha efectiva la huelga, lostrabajadores en huelga no pueden in-gresar a la empresa, pero mantienen suspuestos de trabajo no percibiendo susremuneraciones, pudiendo enterar vo-luntariamente las cotizaciones previsio-nales o de seguridad social en los orga-nismos respectivos.

La huelga no tiene plazos, pudiendoteóricamente durar indefinidamente; enla práctica es relativamente breve.

En general, las huelgas legales no hansido muy conflictivas, registrándosesólo excepcionalmente incidentesgraves.

IV. Huelgas ilegales

En el sistema chileno hay dos tipos dehuelgas ilegales distintos:

A) Todas aquellas huelgas que se pro-duzcan en el sector regido por el Có-digo del Trabajo fuera del procesode negociación colectiva o dentrodel proceso de negociación colecti-va sin cumplirse los requisitos deforma que la ley establece. De acuer-do a estudios recientes, tanto deentidades privadas (Profesor A.Armstrong, P.U.C.) como de la Di-rección del Trabajo, en estos últimosaños se ha observado un cierto au-mento de las huelgas ilegales de lostrabajadores regidos por el Códigodel Trabajo.


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iv) Las huelgas que tengan como obje-to forzar al empleador para que lostrabajadores no sindicalizados seafilien al sindicato y las huelgas quefuercen al empleador a favorecer aalgunos trabajadores respecto aotros;

v) Huelgas que impliquen la presiónsobre terceros para lograr la solu-ción del conflicto (proveedores); y,

vi) Huelgas que violen cláusulas de pazsocial de convenios colectivos.

V. Interdictos (reanudación defaenas)

La legislación permite los interdictoslaborales en caso de que la huelga pro-voque una “emergencia nacional”. Enestos casos el Presidente de la Repú-blica, previo informe de una junta deinvestigaciones sobre las cuestiones endisputa, puede indicar al ProcuradorGeneral que solicite a los tribunales uninterdicto contra la huelga. Si se llegaa expedir el interdicto, se debe reanu-dar la negociación con el apoyo delFederal Mediation and ConciliationService.

B) Son también ilegales las huelgas delos funcionarios públicos, a las quenos referiremos más adelante en estecuadro.

V. Mecanismos establecidos porel legislador para paliar losefectos negativos de la huelga

A) En caso de que se produzca unahuelga en una empresa o predio, oen un establecimiento que produz-ca un daño actual o irreparable ensus bienes materiales, o un daño ala salud, o que preste servicios esen-ciales, el sindicato o grupo negocia-dor está obligado a proporcionar elpersonal indispensable para la eje-cución de las operaciones cuya pa-ralización pueda causar este daño;

B) Asimismo, en cualquier momento,durante el desarrollo de la huelga,la comisión negociadora laboralpuede convocar a los trabajadores enhuelga para que la dejen sin efecto,debiendo pronunciarse en una vota-ción a favor de una última ofertapresentada por el empleador;

C) También el Presidente de la Repú-blica puede ordenar reanudación defaenas en casos de que las huelgascausen graves daños a la salud, alestablecimiento de bienes o servi-cios de la población, economía delpaís. En tal caso se nombra un árbi-tro. Cabe hacer presente que esteprocedimiento no se ha utilizadohasta la fecha.


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VI. El caso de la contrataciónde trabajadores ajenos a laempresa durante la huelga

Este tema ha sido controvertido desde1938 en adelante, cuando se impuso ladoctrina denominada Mac Kay Radio,la que aceptó que un empleador puedareemplazar a los huelguistas involu-crados en una huelga económica. Elsustento jurídico de esta tesis se encuen-tra en la idea bien definida de que en elsistema norteamericano el libre comer-cio es un aspecto básico que no limitael libre plus de éste, como tampoco ellibre poder de dirección y administra-ción por parte del empleador.

Esta tendencia mayoritaria tiene, sinembargo, algunas excepciones: Cuan-do se trata de prácticas antisindicalesefectuadas por el empleador. Existien-do estas prácticas, según la jurispruden-cia mayoritaria no podría contratarsetrabajadores reemplazantes de manerapermanente y la jurisprudencia se en-cuentra dividida en cuanto a permitirtrabajadores suplentes temporales.

Existen convenios colectivos donde sepactan, especialmente también a veces,cláusulas que limitan la facultad delempleador de contratar trabajadoresreemplazantes permanentes durante lahuelga. Cabe destacar que algunas le-yes estaduales limitan esta facultad.

Debe hacerse presente que parte de ladoctrina laboralista apoya la supresióno la limitación de esta facultad. Al res-pecto, en diversos períodos, se ha tra-tado de modificar por la vía legislati-va esta norma y han fracasado esosintentos.

VI. El caso especial de lacontratación de trabajadoresajenos a la empresa

Tal como en Estados Unidos, este temaha dado lugar a una larga discusióndoctrinaria.

Desde 1979 la ley permitió la contrata-ción de trabajadores reemplazantes osuplentes, nunca ha existido una nor-ma que permita la contratación de tra-bajadores permanentes.

La norma actual, muy restringida, deacuerdo con las modificaciones re-cientemente establecidas por la LeyNº 19.759 de 2001, ha quedado comosigue:

Está prohibido el reemplazo de los tra-bajadores en huelga, salvo que la últi-ma oferta del empleador, que se votó almomento de decidirse la huelga, con-temple a lo menos:

1º) Idénticas estipulaciones que las con-tenidas en el contrato, convenio ofallo arbitral vigente, debidamentereajustadas según la variación delÍndice de Precios al Consumidor(IPC) a la fecha de término del con-trato o convenio colectivo y unareajustabilidad mínima anual por elperíodo del nuevo contrato propues-to, excluidos los últimos 12 meses,de acuerdo al Índice de Precios delConsumidor (IPC) fijado por elInstituto Nacional de Estadísticas(INE);

2º)Un bono de reemplazo que ascien-de a la cifra equivalente a cuatrounidades de fomento, por cada tra-bajador contratado como reempla-zante, lo que equivale aproximada-mente a 9 dólares, cifra global quese reparte entre los trabajadores quenegocian, una vez terminada la huel-ga y a más tardar al quinto día deocurrido esto.

En el caso que no se cumplan estas nor-mas se pueden contratar trabajadores


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VII. La huelga en el sectorpúblico

A nivel federal, la huelga está general-mente prohibida por la Civil ServiceReform Act de 1978.

A nivel estadual, y local en algunasoportunidades, se autoriza la huelga enciertas circunstancias. Sin embargo, enla mayoría de los casos se establece elarbitraje en reemplazo de la huelga. Hahabido excepcionalmente conflictos ile-gales en el sector público.

Los servicios postales poseen una le-gislación especial donde se aceptarestringidamente la huelga.

VIII. Lock out

En líneas generales, se ha permitido tra-dicionalmente el lock out, bajo ciertascaracterísticas y condiciones. Se esti-ma que el lock out es un derecho legíti-mo del empleador, de defensa frente aun conflicto laboral, mediante el cualcierra total o parcialmente una empre-sa o sección de la misma.

El lock out incluso se puede produciren varias empresas al mismo tiempo,cuando la negociación colectiva se pro-duce en una unidad de negociación quecomprende varias empresas.

reemplazantes solamente a partir deldecimoquinto día de haberse hechoefectiva la huelga.

VII. Huelga en el sector público(funcionarios públicos)

Los funcionarios públicos en Chile notienen derecho a negociar colectiva-mente ni derecho a huelga, estando tam-bién ésta absolutamente prohibida,dado que la Ley Nº 19.296 sobre Aso-ciaciones de Funcionarios Públicos nola considera.

Sin embargo, en la práctica se han pro-ducido en el sector público un númerocreciente de huelgas ilegales, pero acep-tadas de hecho por la autoridad, hansido mayoritariamente a nivel nacionaly por rama de actividad pública, hacien-do mucho más frecuente la huelga enel sector público que en trabajadoresregidos por el Código del Trabajo (in-cluyendo las empresas de propiedad delEstado, cuyos trabajadores se rigen poreste Código).

La doctrina laboralista chilena ha dadolugar a una nomenclatura especial paraestos conflictos denominándola “huel-gas atípicas” que a su vez dan lugar auna negociación colectiva del mismocarácter.

VIII. El lock out

El lock out o cierre patronal está regla-mentado en el Código del Trabajo enforma muy restringida y se ha utiliza-do excepcionalmente. El Código delTrabajo establece que una vez acorda-da la huelga y hecha ésta efectiva, elempleador está facultado para declararel lock out, entendido éste como el de-recho del empleador a impedir el acce-so a todos los trabajadores a la empre-sa, predio o establecimiento, lo cual sematerializa con el cierre temporal de esaempresa, predio o establecimiento.


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Las condiciones que la jurisprudenciaha establecido en estos casos son lassiguientes:

(a) El convenio vigente debe haber ex-pirado;

(b)Se tiene que haber producido unimpasse, con circunstancias que pro-voquen una pérdida irreparable parala empresa;

(c) Los trabajadores no deben habersido reemplazados durante el pro-ceso de huelga;

(d)El objetivo del lock out no debe serdebilitar la actividad sindical;

(e) No puede configurar una prácticadesleal del empleador, que limite elderecho a negociar de buena fe;

(f) Que el inicio del lock out se pro-duzca estando declarada la huelgade los trabajadores (a pesar de algu-nos fallos en sentido contrario).

Cabe en general resaltar que ha habidojurisprudencia contradictoria respetodel lock out, variando el ejercicio deeste derecho de un Estado a otro, so-bre todo cuando existe legislación es-tadual.

En muchos convenios colectivos se pac-tan cláusulas de no lock out, dentro delespíritu de garantizar la paz social; ellosucede cuando ya se ha pactado unacláusula de no huelga.

IX. El piquetaje

Esta es una institución muy propiade las relaciones laborales en los Es-tados Unidos de Norteamérica y con-siste en la presión que ejerce un gru-po de trabajadores en el recinto deuna empresa, con el objeto de hacerpúblicas las disputas laborales exis-tentes entre las partes, generalmenteportando pancartas o letreros alusivosa dicho conflicto.

Para que se concrete el lock out se debecumplir al menos una de las siguientescondiciones (una vez declarada la huel-ga y hecha efectiva):

A) Que la huelga afecte a más del 50%del total de trabajadores de la em-presa o del establecimiento en sucaso, o bien,

B) Que la huelga signifique la parali-zación de actividades imprescindi-bles para el funcionamiento de laempresa o del establecimiento, cual-quiera fuere el porcentaje de traba-jadores en huelga.

El lock out puede ser total o parcial. Estotal si afecta a todos los trabajadoresde la empresa o predio y es parcial sicomprende a todos los trabajadores deuno o más establecimientos de la em-presa.

El lock out no puede extenderse másallá del trigésimo día desde que se hizoefectiva la huelga que lo originó o deldía de término de la huelga, cualquieraocurra primero.

En ningún caso el lock out puede afec-tar a los trabajadores que por ley es-tén excluidos de negociar colectiva-mente.

Para declarar un lock out parcial seránecesario que haya trabajadores invo-lucrados en el proceso de negociacióncolectiva en el establecimiento respec-tivo.

IX. El piquetaje

La legislación chilena no considera elpiquetaje, ni tampoco es una situaciónmuy frecuente en el sistema de rela-ciones laborales chileno. No obstante,se han producido a lo largo de la histo-ria situaciones parecidas al piquetaje.Recientemente, se han dado algunoscasos con características diversas ta-les como desfiles en las calles de los


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Este derecho tiene una protección cons-titucional indirecta en los Estados Uni-dos de Norteamérica, basado en el de-recho legítimo a la defensa de losintereses propios del derecho de aso-ciación. Para poder ser ejercido, debeser realizado en forma pacífica y pormotivo o causa legal y no contrariandola legalidad existente.

De acuerdo con la jurisprudencia y apli-cación de la legislación vigente se hanconsiderado, entre otros, ilegítimos, lossiguientes tipos de piquetes:

(a) Todos aquellos piquetes que tengancarácter violento o masivo que im-pidan el acceso de trabajadores a laempresa durante la huelga; en cam-bio es considerada legal y, por tantolegítima, la presencia de grupos detrabajadores que no impidan el ac-ceso a la empresa, pero que partici-pan con pancartas o cualquier otromedio; tampoco se podría conside-rar ilegal la distribución pacífica devolantes que expliquen las razonesdel conflicto;

(b) La existencia de determinados pi-quetes con trabajadores o personasajenas a la unidad negociadora (enesta materia la jurisprudencia hasido algo contradictoria). Estos seprohíben, en la medida que poseanun carácter agresivo o violento, perotambién si ello significa una intro-misión foránea en la empresa enconflicto.

En resumen, el piquetaje es un modode presión original del sistema de rela-ciones del trabajo norteamericano, quepuede permitir a los trabajadores lograréxito en sus reivindicaciones, sin recu-rrir a le huelga, siempre y cuando nosean ni violentos ni descalificadorescon el empleador.

En síntesis, el picketing es permitidocomo una presión pacífica y en ciertamedida silenciosa.

trabajadores huelguistas, utilización depancartas al ingreso de la empresa, in-tentos de evitar el ingreso de rompe-huelgas.

A juicio del autor estas manifestacio-nes de piquetaje en el sistema chilenoactual, con las modificaciones de la LeyNº 19.759 de 2001 y habiéndose ratifi-cado los Convenios Nº 87 y 98, no sonilegales en la medida que sean pacífi-cas y no impidan el ingreso de trabaja-dores no afectos a la huelga al lugar ode otras personas tales como clientes oproveedores.

El tema merecería un tratamiento legal,el que no ha sido planteado en ningunade las reformas recientes.


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Cuadro 7 Mediación, conciliación y arbitraje

I. Consideraciones generales ylegislación aplicable

En Estados Unidos la solución de con-troversias laborales entre empleadoresy trabajadores en lo colectivo puedefacilitarse mediante procedimientosadecuados de conciliación y/o media-ción, los que permiten acuerdos entrelas partes y la mantención de éstos enel tiempo.

Los conceptos de conciliación y media-ción, en la forma que lo entiende la doc-trina norteamericana (siguiendo la con-cepción de la OIT), pueden definirsecomo la intervención de un tercero asolicitud de las partes en un diferendode trabajo, el cual trata de ponerlos deacuerdo, sin dictar fallo alguno que losobligue. En otros términos, se trata defacilitar el acuerdo. El mediador o con-ciliador es por sobre todo un facilita-dor. La diferencia entre un mediador oconciliador con un árbitro es que losprimeros no actúan como tribunal y, porlo tanto, tal como se ha señalado instana las partes a llegar a un acuerdo.

A) La Mediación y/o la conciliación

Doctrinariamente se ha hecho una dis-tinción entre la mediación y concilia-ción. La mediación, además de ayu-dar a las partes a avenirse, deberíaproponer un acuerdo, en cambio elconciliador no propone nada sobre lasmaterias a acordar. En la legislación yen la práctica norteamericana, la ten-dencia es casi a considerar los concep-tos de mediación y conciliación comosinónimos.

Existen dos grandes modalidades en elsistema norteamericano de mediacióny conciliación, las que podemos deno-minar modalidad pública (establecidapor la ley) y la modalidad puramenteprivada.


Para la solución de los conflictos co-lectivos del trabajo en Chile, específica-mente para el proceso de negociacióncolectiva reglada, están contempladasen el Código del Trabajo las siguientesinstancias: A) La mediación (de carác-ter voluntaria), B) El arbitraje (tanto dederecho, como voluntario y obligato-rio de intereses, en este último caso enreemplazo de la huelga para ciertasempresas), y C) La interposición debuenos oficios a propuesta de una delas partes.

Cabe señalar que respecto de los con-ceptos sobre la mediación y el arbitra-je son similares a los ya indicados parael sistema norteamericano, con la sal-vedad de que el Código del Trabajo nose refiere al término conciliación pro-piamente tal.

A continuación se hace una descripciónsintética de los aspectos más importan-tes de cada una de ellas.

A) Mediación de carácter voluntario einterposición de buenos oficios

• La mediación puede realizarse encualquier momento de la negocia-ción colectiva, previo acuerdo de laspartes, debiendo ajustarse el media-dor al procedimiento que ellas leseñalen; en subsidio, se estará al es-tablecido en la ley. Si al término desu gestión no hubiere acuerdo, pon-drá fin a su gestión presentando alas partes un informe sobre lo obra-do y dejando constancia de la últi-ma proposición de cada una de ellas,dando con ello por terminadas susfunciones.

Cabe hacer presente que el mediadorbusca acercamientos entre las partes,haciendo sugerencias, moderando los


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A continuación se describen ambasmodalidades por separado:

• Mediación y/o conciliación pública.La ley Taft-Hartley de 1947 creó elFederal Mediation and ConciliationService, sobre cuya organización nosreferimos en otro de estos cuadros com-parativos. En esta comparación sintéti-ca solamente se tratarán los procedi-mientos de mediación y conciliaciónque lleva a cabo este servicio, a peti-ción de parte o de oficio.

La labor del servicio se encuentra esta-blecida en los artículos 203 y 204 deltexto refundido de la National LaborRelations Act y que podemos sinteti-zar de la manera siguiente:

a) Ayudar a las partes, en las contro-versias laborales en industrias queafectan al comercio y que puedenser resueltas por medio de la conci-liación y mediación;

b) Si esta finalidad no se consigue enun plazo razonable, se tratará de in-ducir a las partes con una proposi-ción específica para llegar a unacuerdo sin necesidad de recurrir ala huelga, lock out u otro métodosimilar;

c) También este servicio se preocupadel arreglo de disputas, quejas oagravios que surjan de un conveniocolectivo vigente. El sistema ope-rará, sea con funcionarios del ser-vicio o con expertos independien-tes que el mismo servicio contratapara casos específicos, con acuer-do de las partes. El servicio poseeun listado de mediadores y conci-liadores de primer nivel en todoslos Estados del país.

También existen servicios de mediacióny conciliación estaduales que operan demanera similar.

En términos generales los resultadosde estos mecanismos públicos hansido bastante exitosos tanto para evitar

excesos en que las mismas hayan incu-rrido y, por cierto, pudiendo formularsu propia posición, propiciando buscarel acuerdo. Debe consignarse que lalegislación laboral chilena en esta ma-teria establece que la proposición delmediador puede ser o no aceptada poruna o ambas partes, e incluso no serrespondida, es decir, no tiene efectosvinculantes para las partes, siendo és-tos totalmente voluntarios. El costo dela mediación es de cargo de ambas par-tes por mitades, cuestión que, atendidacierta debilidad del movimiento sindi-cal nacional en este aspecto, los alejade buscar en esta modalidad una solu-ción a la negociación colectiva.

Se debe señalar que en Chile casi no hatenido aplicación, salvo algunas media-ciones de hecho u oficiosas, realizadaspor personas confiables para ambaspartes, incluyendo muy excepcional-mente a la Dirección del Trabajo, queha intervenido en ciertos casos paraincentivar el acuerdo de las partes.

La experiencia del autor en esta ma-teria es que las mediaciones privadasvoluntarias, de hecho han sido bastan-te auspiciosas y los mediadores han lo-grado realmente éxito. A veces, se hantransformado en auténticos mediadoresoficiosos los consultores externos, dealguna o ambas partes, cuando estánconvencidos de la necesidad de impul-sar arreglos.

• Interposición de buenos oficios apropuesta de una de las partes, enel período que transcurre desde lavotación de la huelga y el momentoen que se hace efectiva

La Ley Nº 19.759 de 2001 establecióun mecanismo nuevo de “interposiciónde buenos oficios”, cuando la huelgaha sido acordada en el proceso de ne-gociación colectiva y no se ha recurri-do a mediación o a arbitraje voluntariodentro del proceso.


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que un proceso de negociación colecti-va se transforme en un conflicto abier-to como en solucionar conflictos deaplicación de convenios colectivos vi-gentes.

• Mediación y/o conciliación priva-da. Existen en Estados Unidos múlti-ples organizaciones que realizan tareasde conciliación y mediación, entreotras, la American Arbitration Asso-ciation que, además del arbitraje, sededica a la mediación y conciliación yla cual tiene un listado de especialistasindependientes de primer nivel, avala-dos por esa organización.

También en procesos de negociacióncolectiva y en muchos convenios colec-tivos, las partes designan mediadoresprivados, de común acuerdo, lo quesucede especialmente en aquellos con-venios en que se pactan acuerdos de nohuelga (denominados de paz social).

B) El arbitraje

El arbitraje en los Estados Unidos re-viste cada vez más importancia y po-see una larga tradición, a la inversa dela situación chilena, debiendo distin-guirse dos situaciones: a) El conflictode intereses durante el proceso de ne-gociación colectiva, y, b) El arbitrajepara la solución de controversias quesurgen en la interpretación de los con-venios colectivos de trabajo.

a) Conflicto de intereses durante elproceso de negociación colectiva

En este caso las partes pueden acordarsometer, de común acuerdo, el dife-rendo o conflicto laboral a arbitraje,situación que inicialmente fue muypoco frecuente pero que ha ido aumen-tando a partir de la década de los no-venta.

Este proceso se produce, a veces, co-mo la continuidad de un proceso de

En este caso, cualquiera de las partespuede solicitar al Inspector del Trabajocompetente la interposición de sus bue-nos oficios para facilitar el acuerdo en-tre ellas. En el desempeño de su come-tido el Inspector del Trabajo puede citara las partes en forma conjunta o sepa-rada, cuantas veces estime necesario,con el objeto de acercar posiciones yfacilitar el establecimiento de bases deacuerdo para la suscripción del contra-to colectivo.

Al parecer del autor de este informe, lainterposición de los buenos oficios pue-de ser muy interesante y útil, aun cuan-do hubiera preferido que ésta sea efec-tuada por profesionales independientes,pagados con fondos estatales, elegidosde una nómina de técnicos indepen-dientes. Cabe sí destacar que la Direc-ción del Trabajo está preparando ungrupo de inspectores con una alta for-mación técnica, lo que podría obviar elriesgo anteriormente señalado.

B) El arbitraje

La presencia del arbitraje en Chile selimita prácticamente a la legislación,por cuanto, a diferencia de la situaciónnorteamericana, no se ha consideradocomo un instrumento que satisfaga losintereses de las partes, siendo inclusoen algunos casos rechazado por distin-tos motivos, como se describe más ade-lante.

Bajo esta denominación, se describenmuy sintéticamente: a) El arbitraje vo-luntario de intereses, b) El arbitraje dederecho (interpretación de los instru-mentos colectivos), y, c) El arbitrajeobligatorio de intereses en reemplazode la huelga para ciertas empresas.

a) Arbitraje voluntario de intereses

Esta modalidad consiste en que las par-tes pueden someter la negociación co-lectiva a esta instancia en cualquiermomento, sea durante las incidencias


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conciliación y/o mediación, porque laspartes deciden recurrir a un árbitro du-rante el proceso, o porque cuando sepacta una cláusula de paz social se de-cide nombrar un árbitro. Existe tambiénuna tendencia a una modalidad de ar-bitraje parcial (dentro de un proceso denegociación colectiva), esto es, cuan-do el árbitro define restrictivamente al-gunos temas de negociación que per-mitan circunscribir la negociaciónsolamente a esas materias. Este tipo dearbitraje es voluntario.

Los pactos de arbitraje pueden ser de dis-tintas formas: muchas veces se pacta queel árbitro decida entre una u otra de lasofertas últimas de las partes y en otroscasos, el árbitro puede tener libertad dedecidir en la forma que quiera.

Las partes también pueden escoger dosinstancias de arbitraje, un tribunal deprimera instancia y un tribunal de se-gunda instancia. Es poco frecuente queesto ocurra dados los costos del pro-cedimiento y el alargamiento del pro-ceso.

Las partes le dan generalmente al árbi-tro plazos muy cortos para tomar lasdecisiones correspondientes.

Las partes costean el arbitraje, que noes barato; sin embargo, su valor essiempre menor que cualquier recursoante los tribunales, siendo en muchasoportunidades una experiencia menosconfrontacional para las partes.

b) El arbitraje para la solución deproblemas que surgen en la inter-pretación de convenios colectivosde trabajo

Un gran número de convenios colecti-vos contienen cláusulas arbitrales parala solución de los diferendos que pue-den presentarse durante su vigencia, loque significa sacar estos conflictos delos tribunales de justicia.

de la etapa de negociación colectivapropiamente tal, durante la huelga, oante el cierre temporal de la empresa olock out. Este acuerdo debe constar porescrito, debiendo en él mismo textoconsignarse la persona del árbitro o elprocedimiento de su designación. Elprocedimiento de arbitraje a su vez seráel indicado por las partes libremente, oen subsidio el que el árbitro laboral se-ñale. Cabe hacer presente que en la le-gislación chilena el fallo arbitral cons-tituye el contrato colectivo.

Como consecuencia de tener el fallo ar-bitral los mismos efectos que un con-trato colectivo, sus estipulaciones reem-plazan en lo pertinente a las contenidasen los respectivos contratos individua-les de los trabajadores que forman par-te de la negociación colectiva, en queel fallo ha recaído y, al extinguirse éste,sus cláusulas se incorporan a esos con-tratos con las excepciones establecidasen la ley.

Finalmente, cabe señalar que esta nor-mativa ha seguido la misma suerte quela mediación, de modo que práctica-mente casi no se ha utilizado. Es claroque ni a los empleadores ni a los traba-jadores les gusta el arbitraje; no existeen el ámbito laboral chileno cultura ar-bitral.

b) Arbitraje obligatorio de intereses enreemplazo de la huelga para cier-tas empresas

De manera muy excepcional la legisla-ción chilena establece el arbitraje obli-gatorio sólo para algunas empresas:(básicamente aquellas que atienden ser-vicios de utilidad pública, o cuya para-lización cause grave daño a la salud, alabastecimiento de la población, a laeconomía del país, o a la seguridad na-cional), mediante resolución conjuntade los Ministerios del Trabajo y Pre-visión Social, Defensa Nacional y


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Las razones del éxito de estos arbitra-jes son, por una parte, la conciencia queexiste en el sistema de relaciones labo-rales norteamericano de la necesidad deevitar llegar a los tribunales (por lo latoy engorroso de estos procedimientos),y por otra, la necesidad de llegar a ins-tancias que eviten la huelga, la que pue-de presentarse también durante la vi-gencia de los convenios colectivos, porlo cual cada vez más se pactan cláusu-las de no huelga durante la vigencia deéstos.

Una característica especial del sistemanorteamericano es el procedimientoprevio al arbitraje, como es el de que-jas, que consiste en resolver los proble-mas al interior de la empresa entre laspartes, por mecanismos de diálogobipartito, siendo los trabajadores repre-sentados generalmente por sus organi-zaciones sindicales.

El otro procedimiento, externo a laempresa, es el denominado FactFinding, vale decir, la contratación deun experto que prepara al árbitro en elconocimiento de los hechos que dieronlugar al conflicto; este procedimientoevita muchas veces el arbitraje mismoy aparece como una forma más de me-diación.

En estos conflictos de interpretación deconvenios, a pesar de la intervenciónde un árbitro, las partes pueden acudira los tribunales, pero éstos en formapoco frecuente anulan un fallo arbitral,lo que lleva a concretar esa posibilidadsólo ante una transgresión muy evidentea la legislación. En la generalidad delos casos los tribunales se declaran in-competentes para conocer de reclamosfrente a los fallos arbitrales. Los fallosarbitrales, en esta materia, han dadolugar a una nutrida jurisprudencia pri-vada en el ámbito de las relaciones la-borales, lo que tiene gran importanciaen el sistema de relaciones laboralesnorteamericano.

Economía, Fomento y Reconstruc-ción. En estos casos, si no se logra unacuerdo directo entre las partes en elproceso de negociación colectiva, pro-cede el arbitraje obligatorio.

En la práctica, siempre han sido muypocas las empresas que se han catalo-gado en esta categoría, alcanzando so-lamente a alrededor de cien, y en losúltimos años su número ha tendido adisminuir.

El procedimiento contempla el nombra-miento de un árbitro a partir de unanómina (Cuerpo autónomo de Árbitros,formado por personas que están en po-sesión de un título profesional de laeducación superior y cuentan con ex-periencia calificada en el área de la ac-tividad económica y laboral), eligien-do el árbitro de primera instancia laspartes, de común acuerdo; si no existetal consenso, deben enumerar sus pre-ferencias sobre los diversos árbitrosexistentes en ésta, debiendo designar-se a aquel que se acerque más a las pre-ferencias de las partes. Todo este pro-cedimiento debe ser efectuado ante laInspección del Trabajo respectiva. Elfallo arbitral de primera instancia, quedebe ser dictado en el plazo de 30 días,es apelable ante un tribunal de segundainstancia, formado por tres árbitros de-signados por sorteo ante la Inspeccióndel Trabajo, de entre la nómina de ár-bitros. El tribunal arbitral de primerainstancia debe estar compuesto por tresmiembros cuando se trate de negocia-ciones de 3 000 o más trabajadores. Susfallos son apelables ante un tribunal decinco miembros, tres de los cuales sonelegidos por sorteo de entre la nóminade árbitros, uno es designado por elMinisterio de Hacienda y otro por laCorte Suprema.

Tanto el árbitro de primera instanciacomo el de segunda están obligadosa fallar a favor de una de las dos pro-posiciones de las partes vigentes enel momento de someterse el caso a


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II. Conclusiones breves

En síntesis, el arbitraje en Estados Uni-dos tiene una importancia relevante ymuchos árbitros se reclutan a través de

arbitraje. En consecuencia, no puedenfallar por una alternativa distinta, nicontener en su fallo proposiciones deuna y otra parte.

La Corte Suprema, en las pocas opor-tunidades en que ha sido requerida, seha declarado incompetente para cono-cer de los recursos de queja en contrade sentencias arbitrales de segunda ins-tancia. La razón que se ha tenido a lavista es que a los Tribunales de Justi-cia, dentro de nuestro sistema legal, noles corresponde dirimir conflictos deintereses.

A lo largo de los años, el sistema se hautilizado muy poco. El promedio dearbitrajes ha sido de uno a dos por año.Los árbitros, algunas veces han falla-do, otras han actuado como mediado-res, aun cuando la ley no les da tal ca-rácter, ayudando a las partes a llegar aun acuerdo intermedio.

c) Arbitraje de derecho (interpretaciónde los instrumentos colectivos)

La legislación laboral señala que el con-trato colectivo a suscribir por las partespuede contener la designación de un ár-bitro encargado de interpretar las cláu-sulas y de resolver las controversias aque dé origen la aplicación del contrato.Dada la cultura de los actores sociales,esta posibilidad no se ha utilizado sinoen muy escasas oportunidades y, muyespecialmente, debido al desconoci-miento que se tiene sobre las ventajasque presenta una institución como éstay a su efectividad como forma de reso-lución de conflictos jurídicos.

II. Conclusiones breves

Como conclusión, y con excepción dela interposición de buenos oficios (me-canismo que deberá evaluarse después


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de puesto en funcionamiento por algúnlapso de tiempo), las instancias legalesdescritas casi no han sido consideradasen la práctica, y por el contrario algu-nas de ellas son resistidas por las par-tes. Por ejemplo, cuando el arbitraje esobligatorio, los trabajadores lo consi-deran sustitutivo de la “huelga”, estiman-do que limitan sus derechos. Cuando elarbitraje es voluntario, es consideradopor los empresarios como una instan-cia en que los árbitros intervendrían enlas facultades de dirección de la em-presa, que la ley les reserva exclusiva-mente a su potestad, no estando dis-puesto a aceptar la intervención de untercero ajeno a ella.

la prestigiosa American ArbitrationAssociation, entidad privada de largadata, como también a partir de nom-bres de árbitros que mantiene la Fede-ral Mediation and Conciliation Servicey diversas organizaciones existentes enlos distintos Estados.

Los árbitros, en general, son profesio-nales del más alto nivel, vinculados conel área de las relaciones laborales (de-pendiendo de los casos: con formaciónjurídica, económica, administrativa,contable u otras). Sin embargo, lo quemás cuenta es la experiencia y la dedi-cación prácticamente absoluta a estaactividad tan importante.


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Cuadro 8 Prácticas desleales y antisindicales

I) Concepto y normativa

A) Concepto

La National Labor Relations Act partede la base de que las relaciones colec-tivas de trabajo deben ser de buena fedesde sus inicios, durante su desarro-llo y también al término de ellas. Porlo tanto, deben ser rechazadas todas lasprácticas que signifiquen atentar con-tra este principio por parte de los acto-res de las relaciones laborales (emplea-dores en contra de las organizacionesde trabajadores como también las deestas últimas en contra de los primeros).

Las prácticas desleales y/o antisin-dicales se derivan de un principio másgeneral y es que los trabajadores po-seen el derecho de organizarse para for-mar parte, unirse o asesorar a organi-zaciones de trabajadores, negociarcolectivamente a través de repre-sentantes escogidos por ellos, efectuaracciones concertadas con el propósitode llegar a acuerdo y efectuar activida-des mutuales o de protección.

La National Labor Relations Act bási-camente protege el derecho de los tra-bajadores a organizarse y a realizar ac-tividades conjuntas, prohibiendo ladiscriminación contra los trabajadoresque participen en actividades sindica-les, o porque sean miembros o no, deuna organización laboral.

Un empleador puede ser denunciado sise determina que tomó decisiones quese fundamentaron principalmente enrazones antisindicales. El despido detrabajadores que intentan formar unaorganización sindical es una de las prác-ticas antisindicales más comunes enEstados Unidos de Norteamérica y haaumentado notablemente en las déca-das recientes.

De lo señalado por la National LaborRelations Act, se pueden estimar como

I. Concepto y normativa

A) Concepto

Las prácticas desleales y antisindicalespara la normativa chilena son aquellasacciones que:

a) Atentan contra la libertad sindical,y,

b) Entorpecen la negociación colecti-va y sus procedimientos, pudiendoincurrir en ellas tanto el empleador,las organizaciones sindicales, comoel trabajador individualmente con-siderado, en su caso.

El Código del Trabajo en esta materiamenciona, entre otras, las que:

a) Provienen del empleador y que aten-tan contra la libertad sindical(Art. 289), tales como: Obstaculizarla formación o funcionamiento desindicatos de trabajadores negándo-se injustificadamente a recibir a susdirigentes, ejerciendo presiones me-diante amenazas de pérdida del em-pleo o de beneficios, o del cierre dela empresa, establecimiento o fae-na, en caso de acordarse la consti-tución de un sindicato, ejecuciónmaliciosa de actos tendientes a al-terar el quórum de un sindicato, ne-gativa a proporcionar a los dirigen-tes del o de los sindicatos baseinformación necesaria para el pro-ceso de negociación colectiva, ofre-cer u otorgar beneficios especialescon el fin exclusivo de desestimularla formación de un sindicato, o cual-quiera de las acciones anterioresdestinadas a evitar la afiliación deun trabajador a un sindicato ya exis-tente, intervenir activamente en laorganización de un sindicato, ejer-cer presiones conducentes a que lostrabajadores ingresen a un sindica-to determinado, extender estipula-ciones de un instrumento colectivo


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prácticas desleales y antisindicales,entre otras, las siguientes:

a) Del empleador, Artículo 8 (a) de laLey antes citada: Interferir, restrin-gir o coaccionar a los trabajadoresen el ejercicio de sus derechos fun-damentales de carácter colectivo;Realizar encuestas o interrogar a lostrabajadores de manera individualsobre la forma en que van a votar enuna posible elección de representan-tes; Intentar retirar prestaciones eco-nómicas durante una campaña elec-toral de carácter sindical; Intentarinfluir en la elección de dirigentes orepresentantes sindicales; Ponerbajo vigilancia a trabajadores y or-ganizadores que participen en acti-vidades sindicales; Amenazar concerrar un centro de trabajo si los tra-bajadores se sindicalizaran; Domi-nar o interferir en la formación oadministración de cualquier organi-zación de trabajadores; Contribuir afinanciar o apoyar con otro tipo deayuda a algunas organizaciones enperjuicio de otras; La creación deorganizaciones de trabajadores conapoyo de los empleadores; Discri-minar a un trabajador por la circuns-tancia de haber prestado, de tener ohaber tenido responsabilidades en ladirección y administración de unaorganización laboral; Rehusarse anegociar con los representantes deun sindicato debidamente autoriza-do para negociar; Estimular odesestimular la afiliación a una or-ganización de trabajadores, median-te discriminación en relación con elempleo, estabilidad en el mismo oen relación con cualquiera de lascondiciones de empleo.

b) De parte de las organizaciones detrabajadores (Artículo 8 (b) de lamisma Ley antes citada):Restringir o coaccionar los derechosque tienen los trabajadores para afi-liarse o no afiliarse a la organiza-ción que represente a un grupo de

a trabajadores que no negociaron,sin descontar o entregar al sindica-to respectivo el aporte del 75% dela cuota ordinaria sindical, y otrasacciones;

b) Provienen de un trabajador, de lasorganizaciones sindicales, o de lostrabajadores y del empleador, en sucaso, y atentan contra la libertad sin-dical (Art. 290), tales como: Acor-dar con el empleador la ejecuciónpor parte de este último de cualquie-ra de las prácticas desleales com-prendidas en el artículo 289, quienpresione indebidamente al emplea-dor para inducirlo a ejecutar talesactos; acordar con el empleador eldespido de un trabajador u otra me-dida o discriminación indebida porno haber éste pagado multas, cuo-tas o deudas a un sindicato, o pre-sionar al empleador en el sentidoseñalado; aplicar sanciones de mul-tas o de expulsión a un afiliado porno acatar éste una decisión ilegal opor haber presentado cargos o dadotestimonio en juicio; negarse los di-rectores de una organización sindi-cal a dar curso a una queja de unafiliado en represalia por críticas agestión de la misma; presionar alempleador a fin de imponerle la de-signación de un determinado repre-sentante, de un directivo u otro nom-bramiento importante para elprocedimiento de negociación; ne-garse a negociar con los represen-tantes del empleador exigiendo sureemplazo o la intervención perso-nal de éste; divulgar los miembrosdel directorio documentos o infor-mación a terceros ajenos a éste, quehayan recibido del empleador y quetengan el carácter de confidencial oreservados.

c) Atentan contra la libertad sindical(Art. 291), tales como: Ejercer fuer-za física o moral en los trabajadoresa fin de obtener su afiliación adesafiliación sindical o para que un


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trabajadores; Rehusarse a negociarcolectivamente con el empleador(siempre y cuando sea la represen-tante de sus trabajadores); Inducira trabajadores a actuar en conflic-tos o huelgas que no estén permiti-das por la ley; Forzar o exigir a unempleador para reconocer o nego-ciar con una organización laboralespecífica; Obstaculizar en las fun-ciones que le corresponden comoadministrador de la empresa; Ins-tar a los trabajadores a plegarse auna huelga habiéndose suscrito uninstrumento colectivo con una cláu-sula de paz social que prohíbe lahuelga.

c) Existe una situación muy especial(intrasindical) que es la prácticadesleal de la organización sindicalmisma (a través de sus directivos) yque consiste en cuando esta no ac-túa con justicia, imparcialidad obuena fe frente a sus asociados.

Prácticas de esta naturaleza están con-templadas en la normativa que regula alos trabajadores regidos por la RailwayLabor Act de1926.

B) Denuncia y procedimiento

Las prácticas desleales y/o anti-sindicales se pueden denunciar

trabajador se abstenga de pertene-cer a un sindicato, impedir u obli-gar a un trabajador a promover laformación de una organización sin-dical, entorpecer o impedir la liber-tad de opinión de los miembros deun sindicato.

d) Entorpecen la negociación colecti-va y sus procedimientos, posibles deincurrir por el empleador (Art. 387),tales como: Negarse a recibir a losrepresentantes de los trabajadoreso a negociar con ellos en los pla-zos y condiciones que establece lanormativa y ejercer presiones paralograr el reemplazo de esos dirigen-tes; ejercer acciones que revelenuna manifiesta mala fe que impidael normal desarrollo de la negocia-ción; ejercer fuerza física en las co-sas, o física o moral en las perso-nas, durante el procedimiento denegociación, hacer uso indebido oabusivo de la facultad de no nego-ciar en determinados períodos queconcede la ley laboral; realizar cual-quier práctica arbitraria o abusivacon el objeto de dificultar o hacerimposible la negociación colectivay otras.

e) Prácticas desleales del trabajador,de las organizaciones sindicales ode los trabajadores y del empleador,en su caso (Art. 388), tales como:Acciones que revelen una manifies-ta mala fe que impida el normaldesarrollo de la negociación colec-tiva; ejercer fuerza física en las co-sas, o física o moral en las perso-nas durante el procedimiento de lanegociación colectiva; ejecutar elempleador (con acuerdo de los tra-bajadores) prácticas atentatoriascontra la negociación colectiva y susprocedimientos y otras.

B) Denuncia y procedimiento

El conocimiento y resolución delas infracciones por prácticas


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indistintamente ante la National La-bor Relations Board (o entidad similarcompetente) o directamente ante lostribunales de justicia de cada Estado porla parte afectada. El proceso ante laNational Labor Relations Board se ini-cia interponiendo una queja en la ofi-cina regional correspondiente, antejueces administrativos de primera ins-tancia. La acusación puede ser inter-puesta por un trabajador, un empleador,un sindicato o cualquier otra personanatural o jurídica afectada. Es impor-tante destacar que, aunque la NationalLabor Relations Board tiene faculta-des para hacer cumplir las disposicio-nes de la National Labor Relations Act,en la práctica no ejerce sus facultadesen todos los casos, restringiendo su ac-cionar a aquellas situaciones de empre-sas cuyo efecto sobre el comercio essubstancial.

En la oficina regional de la NationalLabor Relations Board se hace una in-vestigación y, en caso de haber mérito,se entabla una acusación. Si la acusa-ción no resultara fundada la causa sesobresee. Aproximadamente un terciode las acusaciones son fundadas. Sepueden someter estas acusaciones aarbitraje. En la práctica, un alto por-centaje de las acusaciones fundadassobre prácticas desleales y antisindi-cales se solucionan mediante la con-ciliación o mediación y no por litigio.Gran parte del éxito de las concilia-ciones y mediaciones se debe a que setrata de evitar el costo de un litigio. Sino se llega a ningún arreglo, decide eljuez administrativo de la National La-bor Relations Board, quien falla seña-lando si existe o no práctica desleal oantisindical.

Los fallos de los jueces de derecho ad-ministrativo pueden ser apelados antela Board, la que puede ratificar o anu-lar parcial o totalmente el fallo de losjueces. Ante un incumplimiento de laBoard debe recurrirse a los tribunalesde justicia.

antisindicales, tanto si atentan contrala libertad sindical o entorpecen la ne-gociación colectiva o sus procedimien-tos, corresponde al Juzgado del Traba-jo respectivo. Tratándose de prácticasantisindicales, la Inspección del Trabajoestá obligada a denunciar al Tribunalcompetente los hechos que estime cons-titutivos de esas prácticas y de los cua-les tome conocimiento, debiendoacompañar a dicha denuncia el infor-me de fiscalización respectivo; mien-tras que si se trata de entorpecimientode la negociación colectiva se facultaa las partes interesadas para formularla respectiva denuncia directamenteante el tribunal competente (Art. 389).En ambas situaciones, para efectos delconocimiento y resolución de las infrac-ciones, se aplican las normas del ar-tículo 292 del Código del Trabajo. Loshechos constatados de que dé cuenta elinforme precitado constituirán presun-ción legal de veracidad y la Inspeccióndel Trabajo denunciante puede hacerseparte en el juicio respectivo. El mismoartículo señala que cualquier interesa-do puede denunciar conductas anti-sindicales y hacerse parte en el proce-so y las partes pueden comparecerpersonalmente, sin necesidad de patro-cinio de abogado.

Recibida la denuncia, el juez cita a laspartes y con el mérito del informe defiscalización, de lo expuesto por los ci-tados y de las demás pruebas acompa-ñadas al proceso (las que el juez debeapreciar en conciencia) dictará senten-cia a más tardar dentro del tercer día.


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C) Sanciones

La principal sanción por prácticas des-leales y antisindicales es dejar sin efectola medida que configuró dichas prácti-cas y que el afectado sea resarcido porlos daños y perjuicios producidos porla situación que los originó, cuandocorresponda.

La National Labor Relations Act dis-pone el reintegro de trabajadores y elpago de salarios caídos y de otros be-neficios en los casos en que hubiesensido despedidos o discriminados porrealizar actividades sindicales o conjun-tas (sean o no miembros de una orga-nización laboral).

Las prácticas desleales y antisindicalespor cualquiera de las partes durante elproceso de negociación colectiva, tam-bién son sancionadas por la vía indem-nizatoria, e incluso en algunos casos elempleador no podría contratar trabaja-dores reemplazantes. (Este tema se de-sarrolla también en el Cuadro Nº 6 so-bre Huelga, Lock Out y Picketing). Porúltimo cabe entrever que las indemniza-ciones por prácticas antisindicales ydesleales suelen ser altas, ya sea parael empleador como a las organizacio-nes sindicales. Asimismo las multas quepueden aplicar los organismos corres-pondientes y en especial la NationalLabor Relations Board pueden ser bas-tante elevadas.

Puede señalarse finalmente que en todoel ámbito de las prácticas desleales yantisindicales, los trabajadores estánregidos por disposiciones similares bajola National Labor Relations Act u otrasleyes, como por ejemplo la RailwayLabor Act y leyes estaduales.

C) Sanciones

Los atentados contra la libertad sin-dical se multan por los Juzgados delTrabajo con sanciones pecuniariasde entre 10 y 150 unidades tributariasmensuales (Art. 292 del Código delTrabajo) (440 a 6 600 dólares norte-americanos aprox.), debiendo consi-derarse para determinar su cuantía lagravedad y posible reiteración de la in-fracción. Por su parte, las prácticas des-leales que entorpecen la negociacióncolectiva y sus procedimientos se san-cionan con multas de 1 unidad tributariamensual a 10 unidades tributarias anua-les (Art. 389 del CT) (44 a 5 300 dóla-res norteamericanos aprox.), debiendoconsiderar el tribunal los mismos as-pectos precitados de gravedad y even-tual reiteración de la infracción. Si unadeterminada práctica antisindical, asídeterminada por un tribunal, implicaráel despido de un trabajador aforado:

a) El juez (acreditada la calidad deaforado del trabajador) en su prime-ra resolución debe disponer de ofi-cio o a petición de parte su inme-diata reincorporación a sus labores.Por otra parte, si en un eventual jui-cio de desafuero, iniciado previa-mente por el empleador, se hubieseseparado al trabajador y esto se hu-biese decretado sin derecho a remu-neración, el juez dispondrá ademásel pago íntegro de remuneracionesy beneficios (con reajuste e intere-ses) correspondientes al período deseparación.

b) El juez debe disponer además quese subsanen o enmienden los actosque constituyen dicha práctica, ade-más de determinar el monto y orde-nar el pago de la multa impuesta; y,

c) El juez también ordena remitir a laDirección del Trabajo copia de lasentencia que dio por establecidala práctica antisindical, para su re-gistro.


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Por otra parte, el artículo 294 del Có-digo del Trabajo (modificado por la LeyNº 19.759 de 2001) determina que silas prácticas antisindicales han impli-cado el despido de trabajadores noaforados, éste no producirá efecto al-guno, para lo cual el trabajador debeaccionar ante el tribunal respectivo den-tro del plazo fatal de 60 días hábilesdesde la separación, para que el tribu-nal así lo declare.

Si así ocurriere, el trabajador puede op-tar libremente entre la reincorporaciónordenada por el tribunal y la indemni-zación que el mismo Código del Tra-bajo ordena en caso de despido causa-do con el recargo correspondientesegún la causal invocada por el em-pleador (de un mínimo de 30% a unmáximo de 100%) más una indemni-zación extra de entre 3 y 11 meses dela última remuneración mensual.


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Cuadro 9 Relaciones individuales del trabajo

I. Contrato individual de trabajo

Las relaciones individuales de trabajoen los Estados Unidos se encuentranregidas, principalmente, sobre la basedel concepto de libertad contractual enun sentido amplio, siguiendo la doctri-na que se ha denominado “Employmentat Will”. De acuerdo con esta doctrina,las personas son libres de trabajar don-de estimen conveniente; en consecuen-cia, la relación individual de trabajo esenteramente voluntaria y no reguladapor ley. Esta concepción se encuentracomplementada por la idea de buena feentre las partes, siendo éste un elemen-to consustancial a la relación individualde trabajo.

Ello trae consigo, aunque no hayaescrituración, la aceptación recíprocade las condiciones de trabajo y remu-neración entre las partes. En el fondo,a juicio del autor de este informe, setrata de un contrato realidad, esté o noesté escriturado.

Este contrato, que llamaremos conve-nio de trabajo, no está definido por laley, no obstante el trabajador convieneen trabajar para el empleador bajo sudirección y control y este último acuer-da pagar una remuneración por el tra-bajo que se efectúa.

La relación consensual sin escrituraciónsigue siendo mayoría en los EstadosUnidos; sin embargo, esta libertad ab-soluta se ha relativizado por diversosmedios. Al respecto distinguiremos doscondiciones que serán:

• Normas específicas sobre condicio-nes de trabajo.

• Limitaciones al libre despido.

La relación individual de trabajo, comose ha dicho, puede tener las siguientesposibilidades:

I. Contrato individual de trabajo

Dadas las características de esta com-paración, no se describirán detalles res-pecto a la legislación laboral chilena.Solamente se consignan a continuaciónaquellos aspectos más importantes.

a) Definición

El artículo 7º del Código del Trabajodefine el contrato individual de trabajocomo “una convención por la cual elempleador y el trabajador se obliganrecíprocamente, éste a prestar serviciospersonales bajo dependencia y subor-dinación del primero, y aquél a pagarpor estos servicios una remuneracióndeterminada”. Esta definición conside-ra como elemento esencial del contra-to individual de trabajo el vínculo desubordinación o dependencia, que lo di-ferencia de otros tipos de contratos,como el de prestación de servicios a ho-norarios, el cual no se encuentra regu-lado por la legislación laboral.

El contrato individual de trabajo es obli-gatorio para todos los trabajadores quelaboran en una empresa con vínculo desubordinación y dependencia; lo ante-rior no significa que si el contrato detrabajo no se suscribe, no se reconozcala relación de trabajo que se haya pro-ducido entre las partes, existiendo unvínculo de subordinación o dependen-cia entre ellas. Probada la relación detrabajo, aunque no se haya suscrito elcontrato, y habiendo vínculo de subor-dinación o dependencia, se presume laexistencia de un contrato de trabajo(Artículo 8º del Código del Trabajo).

Asimismo, las cláusulas no escrituradasy que se aplican por ambas partes enforma reiterada en el tiempo, poseen elmismo valor que si estuvieran escritu-radas.


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a) Relación no escrita, la que debecumplirse de acuerdo a lo que laspartes pactarán verbalmente o a lascondiciones administrativas de he-cho que existen en la empresa y loque es muy similar a lo que la doc-trina chilena denomina cláusulastácitas de la relación de trabajo.

b) Minoritariamente hay contratos in-dividuales escritos, los que son in-definidos o a plazo fijo; allí se pac-tan las condiciones de remuneracióny de trabajo respectivas.

Cuando existe convenio colectivo detrabajo, la relación individual debe su-jetarse al convenio colectivo, lo que,como se ha señalado en otro cuadro, esun verdadero estatuto para los trabaja-dores.

Además, todas aquellas condiciones detrabajo que son reguladas por ley fede-ral o estadual deben cumplirse, como,por ejemplo, el trabajo de menores, lajornada de trabajo, los descansos, lossalarios mínimos, las normas sobrediscapacitados, normas sobre seguridaden el trabajo, normas específicas de tra-bajadores de mayor edad y, en general,todas aquellas otras que se refieren altema más amplio de la no discrimina-ción, principio fundamental del dere-cho norteamericano.

Por último, debe señalarse que la ad-ministración del trabajo a través prin-cipalmente del Department of Labor anivel federal y de los Department ofLabor de los Estados respectivos, con-trolan en forma estricta el cumplimientode la legislación existente y las multasque se aplican son bastante elevadas.

En consecuencia, en la legislación chi-lena el contrato de trabajo es el instru-mento jurídico principal en materia derelaciones individuales de trabajo.

b) Características del contrato

• Consensual (pero debe consignarsepor escrito para darle seguridad a laspartes), vale decir, se perfeccionapor el consentimiento de las partes(Artículo 9º del Código del Traba-jo). La legislación obliga a consig-nar ciertas estipulaciones mínimasque debe contener el contrato, lo quele da a éste un cierto carácter for-malista (Artículo 10º del Código delTrabajo). Ahora bien, si el contratono se formaliza, es válido si se prue-ba una relación de subordinación odependencia entre el trabajador y elempleador, como se ha señaladoprecedentemente (Artículo 8º delCódigo del Trabajo).

• Bilateral, lo que significa que se per-fecciona por el consentimiento deambas partes, debiendo modificarsetambién por ambas si esa fuera suvoluntad (Artículo 5º del Código delTrabajo), salvo algunas situacionesexcepcionales en que la ley permiteque el empleador pueda unilateral-mente modificarlo, siempre que noproduzca menoscabo de ningún tipoal trabajador (Artículo 12 del Códi-go del Trabajo).

• Contrato de orden público. Lasnormas del contrato individual detrabajo no pueden contravenir lasnormas legales como tampoco elinstrumento colectivo al cual se en-cuentra sujeto un trabajador.

Existen también otras característicasque no son del caso tratar en esta des-cripción sintética.

c) Clases de contrato individual detrabajo

• Contrato de duración indefinida(pactarse sin plazo de término),


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II. Breve mención de algunostemas relacionados con elcontenido de la relaciónindividual de trabajo

A) Jornada de trabajo

La jornada de trabajo en Estados Uni-dos está fijada principalmente por laFair Labor Standards Act de 1938 consus modificaciones posteriores, ade-más de diversas leyes federales y esta-duales. La Fair Labor Standards Actprecitada establece como regla generaluna jornada semanal de trabajo de 40horas a partir del tercer año de trabajopara un mismo empleador, siendo de

terminando en la forma que se ana-liza más adelante.

• Contrato a plazo fijo, vale decir, porun período de tiempo determinadoque, por regla general, no puede sersuperior a un año y, en casos excep-cionales, puede llegar a dos años,pudiendo ser renovado en una solaoportunidad, pasando a ser indefi-nido al ser renovado por segundavez.

• Contrato por tarea, faena, obra o ser-vicio.

• La regla general es que los contratosde trabajo sean por jornada a tiempocompleto; sin embargo, se ha dadocada vez más el contrato de jornadaa tiempo parcial, el que se encuen-tra, hoy día, regulado por la ley, a raízde las modificaciones establecidaspor la Ley Nº 19.759 del 2001.

• Son considerados también contratosde trabajo los que se efectúan en eldomicilio y aquellos que son pro-ducto de novísimas tecnologías decomunicaciones e información yque se ha denominado “teletrabajo”,en la medida que en ambas situa-ciones se produzca vínculo de sub-ordinación o dependencia entre laspartes.

II. Breve mención de algunostemas relacionados con elcontenido de la relaciónindividual de trabajo

A) Jornada de trabajo

• Jornada ordinaria es aquella que noexcede de 48 horas semanales (ar-tículo 22 del Código del Trabajo) yque a partir del año 2005 disminui-rá a 45 horas, distribuidas en cincoo seis días a la semana, no pudien-do exceder de 10 horas diarias (ar-tículo 28 del Código del Trabajo).Existen varias excepciones legalesa este tipo de jornada, en las cuales


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42 durante el segundo año y 44 horasdurante el primer año de trabajo. Exis-ten múltiples excepciones a esta nor-ma; es así, como por ejemplo, en loscontratos colectivos pueden pactarsejornadas flexibles anualizadas, habien-do trabajadores que no poseen jornadade trabajo y otros que pueden tener jor-nadas distintas. Debe señalarse es-pecíficamente que el Department ofLabor lleva un control estricto del cum-plimiento de las normas sobre jornadade trabajo, aplicando un sistema demultas que pueden ser muy altas. Lashoras extraordinarias son generalmen-te pagadas con un 50% de recargo so-bre la hora ordinaria que es el mínimolegal de recargo. No obstante para jor-nadas nocturnas o en días de descansose pagan con recargos superiores al le-gal. Los contratos colectivos establecenal respecto una serie de normas sobreeste tema.

Por regla general, los días domingo yfestivos se consideran días de descan-so y la legislación no exige forzosamen-te su pago, pero tienden a pagarse en lamayoría de los casos. Cuando existenconvenios colectivos, aproximadamen-te en un 90% de ellos se establece supago.

los trabajadores se exceptúan del lí-mite de horas señalado, como porejemplo, quienes desarrollan funcio-nes sin fiscalización superior inme-diata del empleador o cuando esmuy difícil implementar un meca-nismo de control de jornada; exis-ten otras jornadas de 12 horas dia-rias (con una hora de descansoimputable a la misma), o el caso deconductores y auxiliares de locomo-ción pública en general.

• Jornada extraordinaria es la que ex-cede del máximo legal (o de la pac-tada contractualmente, si esta últi-ma es menor que la primera), es untiempo de trabajo voluntario pacta-do por escrito y de naturaleza tran-sitoria (máximo 2 horas diarias, porun lapso máximo de 3 meses, reno-vables). No obstante, se consideraextraordinaria la no pactada peroconocida por el empleador. Se pagacon recargo mínimo de 50% sobreel sueldo convenido para la jornadaordinaria, conjuntamente con las re-muneraciones del respectivo perío-do. Por la vía individual o colectivase pactan recargos superiores.

• También existen situaciones excep-cionales de jornada extraordinariasin tope máximo, para evitar perjui-cios en la marcha normal del esta-blecimiento o faena, cuando sobre-vengan fuerza mayor o caso fortuito,o cuando deban impedirse acciden-tes o efectuarse arreglos o repara-ciones impostergables en las maqui-narias o instalaciones (artículo 29del Código del Trabajo).

La jornada ordinaria de trabajo sedivide en dos partes, dejándose al me-nos media hora para colación (tiempoeste último de cargo del trabajador, pu-diendo por la vía colectiva o individualque este descanso sea mayor y/o paga-do por el empleador). De esta normase exceptúa el trabajo de proceso con-tinuo que no admite interrupciones.


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B) Vacaciones

En Estados Unidos no existe una le-gislación federal específica en mate-ria de vacaciones. Sin embargo, las va-caciones en la práctica se pactan en lamayoría de las empresas y serviciospúblicos. Asimismo, aproximadamen-te un 90% de los contratos colectivosestablecen normas en esta materia. Encasi todos los casos en que se otorganvacaciones éstas son pagadas. En las

El Código del Trabajo dispone que “losdías domingo y aquellos que la ley de-clare festivos serán de descanso, salvorespecto de las actividades autorizadaspor ley para trabajar esos días”. Por tan-to, la situación general es que las em-presas no pueden distribuir la jornadanormal u ordinaria de trabajo en formaque incluya esos días, salvo en casosde fuerza mayor. Al respecto existenalgunas excepciones: faenas destinadasa reparar deterioros causados por fuer-za mayor o caso fortuito, explotacio-nes, labores o servicios que exijancontinuidad por la naturaleza de susprocesos, establecimientos de comer-cio y de servicios que atiendan directa-mente al público y otros de similar na-turaleza. En estos casos la normaestablece que el día domingo debe re-emplazarse por otro día de descanso ylo mismo con el festivo, con la excep-ción que este último se puede reempla-zar con el pago de una remuneraciónaumentada en un 50%; en algunos ca-sos se establece que al menos debenotorgarse dos días de descanso en díasdomingo en el respectivo mes calenda-rio. También existen sistemas excepcio-nales de jornadas de trabajo, comoaquellos que el Director del Trabajoautoriza administrativamente y otroscuando las faenas se desarrollan en lu-gares apartados de centros urbanos ylas partes pueden pactar jornadas ordi-narias de hasta dos semanas ininterrum-pidas, con reglas especiales en materiade descanso.

B) Feriado anual (vacaciones)

En cuanto al feriado anual los trabaja-dores con más de un año de serviciotienen derecho a un feriado básico dequince días hábiles, con derecho a re-muneración íntegra (artículo 67 delCódigo del Trabajo), en que por ley eldía sábado para estos efectos se consi-dera como inhábil. Si se trata de traba-jadores con remuneraciones variablesse calcula un promedio.


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empresas privadas éstas se pactan porescrito o verbalmente o están en los re-glamentos internos; también se suelenotorgar de hecho por el empleador. Enel sector público se encuentran deter-minadas en reglamentos u órdenes deservicio. La media de las vacacionesque se otorga en Estados Unidos es de3 semanas y pueden ser fraccionadasde común acuerdo.

C) Permisos y licencias

La ley de 1993, Family and Medicaland Leave Act, establece normas a ni-vel federal acerca de permisos de hasta12 semanas por cada período de 12meses trabajados en los casos de naci-miento de hijo o hija, de cuidado dehijos adoptivos (desde el inicio del trá-mite de adopción), de enfermedad de

El feriado anual posee algunas carac-terísticas, a saber: No puede compen-sarse en dinero hasta 15 días hábiles(derecho irrenunciable), debe otorgar-se con una cierta continuidad (excesode feriado sobre diez días hábiles pue-de fraccionarse de común acuerdo),puede acumularse por acuerdo de laspartes (sólo hasta dos períodos anua-les consecutivos), interrumpiéndoseeste descanso por enfermedad del tra-bajador.

También existen: a) El feriado progre-sivo que se devenga después de ciertotiempo de prestación de servicios (sereconocen los prestados para emplea-dores anteriores, con tope de 10 años),mediante el cual se agregan días al fe-riado anual básico (1 día por cada tresnuevos años trabajados), susceptiblesde negociación individual o colectiva;b) El feriado colectivo que procedecuando hay cierre colectivo de las em-presas o establecimientos respectivos,y que debe darse por un mínimo dequince días hábiles; c) La situación es-pecial de cierre temporal de empresas(dejan de funcionar durante ciertos pe-ríodos del año) debiendo ser por almenos por el mismo lapso del feriadobásico y con mantención de la remu-neración estipulada en el contrato.

Las normas anteriores se refieren a lostrabajadores regidos por el Código delTrabajo; los funcionarios públicos re-gidos por el Estatuto Administrativo(Ley Nº 18.834 de 1989) tienen nor-mas especiales sobre feriado que no sonmuy distintas a las del sector privado.

C) Permisos y licencias

En los casos de nacimiento y muertede un hijo así como en el de la muertedel cónyuge, todo trabajador tendráderecho a un día de permiso pagado,adicional al feriado anual, independien-temente del tiempo de servicio. (Ar-tículo 66 del Código del Trabajo).


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cónyuge, hijo, hija o padres. Tambiénesta ley se refiere a las licencias médi-cas del trabajador, las que generalmen-te están cubiertas por un seguro que enla práctica es casi obligatorio.

D) Trabajo de menores

La capacidad para trabajar está estable-cida principalmente en la Fair LaborStandard Act, la que por regla generales a los 18 años de edad. Existe unaprohibición casi generalizada de traba-jar para los menores de 16 años, conpocas excepciones, la mayoría de lascuales exige al menos 14 años de edad.En general, principalmente los traba-jos familiares son aceptados para niñosy con un especial resguardo de los or-ganismos estatales o estaduales. La leynorteamericana es particularmente es-tricta en prohibir las peores formas detrabajo infantil.

E) Remuneraciones

La Fair Labor Standards Act de 1938establece para el sector privado unaserie de normas acerca de las remune-raciones, distinguiendo varios tipos deellas, tanto fijas como variables y cui-dando estrictamente la protección delas mismas, su pago y la periodicidaddel pago (generalmente quincenal omensual, pudiendo ser mayor). Se pro-tege también el pago de las remune-raciones adeudadas en caso de quiebra

En casos de enfermedad del trabajadorexisten licencias médicas pagadas porel organismo de salud correspondiente(tema que no se aborda en detalle eneste informe).

D) Trabajo de menores

1. El artículo 13 del Código del Tra-bajo establece que para los efectos delas leyes laborales se consideran ma-yores de edad y pueden contratar libre-mente la prestación de sus servicios,quienes ya han cumplido los 18 añosde edad. Ahora bien, los menores de 18años y mayores de 16 años pueden con-tratar sus servicios si cuentan con laautorización expresa del padre o de lamadre; a falta de ellos, del abuelo pa-terno o materno, o a falta de éstos, delos guardadores, personas o institucio-nes que hayan tomado a su cargo almenor, o a falta de todos los anteriores,del Inspector del Trabajo respectivo. Asu vez, los menores de 16 años y ma-yores de 15 pueden contratar la presta-ción de sus servicios siempre que cuen-ten con la autorización antes indicada,hayan cumplido la obligación escolary sólo realicen trabajos ligeros que noperjudiquen su salud y desarrollo, queno impidan su asistencia a la escuela ysu participación en programas educati-vos de formación.

Existe un esfuerzo para erradicar laspeores formas de trabajo infantil auncuando queda mucho por hacer.

E) Remuneraciones

El Código del Trabajo contempla unaenumeración que no es taxativa, sinotan sólo ejemplar de algunos tipos deremuneración (sueldo, sobresueldo,comisión, participación, gratificación).En la práctica existen muchas otras ta-les como los aguinaldos de Navidad,Fiestas Patrias, bono de vacaciones.Cabe señalar que los descuentos y el em-bargo sobre la remuneración están es-trictamente regulados. Por otra parte,


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o insolvencia de la empresa. Tambiénexisten otras leyes federales y esta-duales sobre la materia. Cabe recalcarque en Estados Unidos existe un sala-rio mínimo que cubre gran parte de lasempresas del sector privado norteame-ricano, con algunas excepciones enempresas pequeñas o de trabajos fami-liares. El ingreso mínimo es fijado pe-riódicamente por el Congreso a propo-sición del gobierno federal y para sucumplimiento estricto el Department ofLabor tiene facultades muy amplias.Existen excepciones en esta materiareferidas a los trabajadores discapa-citados y algunos casos de menores conautorización para trabajar como tam-bién entre otros los contratos a jornadaparcial (existiendo la obligación de supago proporcional respecto del máxi-mo legal). El ingreso mínimo actual esde US$ 5.15 por hora.

III. Terminación de la relaciónlaboral individual

Cuando se trata del término de la rela-ción laboral, por una parte el empleadorpuede despedir sea invocando una ra-zón o ninguna, siguiendo la noción delEmployment at Will; a su vez, el traba-jador puede renunciar libremente a sutrabajo en la forma que lo considereadecuado. En síntesis, y en otros tér-minos, el sistema norteamericano noexige una relación laboral escriturada,pero sí que se cumplan las normas le-gales sobre aspectos específicos que seencuentran establecidos en leyes tantofederales como estaduales.

Sin embargo, esta regla general poseelas siguientes excepciones:

a) Los trabajadores regidos por con-venio colectivo de trabajo que hoy díarepresentan alrededor del 10% de los

en caso de insolvencia o quiebra de laempresa existen ciertos resguardos queprotegen al trabajador en esta materia.Asimismo, se pagan conceptos que deacuerdo al mismo Código no constitu-yen remuneración, tales como asigna-ción de movilización y colación, viáti-cos, indemnización por extinción de larelación laboral y cualquier devoluciónde gastos (en que se incurra por causadel trabajo) y otros.

El Código del Trabajo establece que elmonto mensual de la remuneración nopodrá ser inferior al ingreso mínimomensual. Si se convienen jornadas par-ciales de trabajo, la remuneración nopodrá ser inferior al mínimo vigente,proporcionalmente calculado en rela-ción con la jornada ordinaria de traba-jo, entendiéndose por ésta la que efec-tivamente existe en una empresa. Apartir de junio de 2002 el ingreso míni-mo es de $ 111 200 (alrededor deUS$ 165 a US$ 170) para la generali-dad de los trabajadores.

III. Terminación de la relaciónlaboral individual

En el sistema chileno, la terminaciónde la relación de trabajo se encuentra,a diferencia del sistema norteamerica-no, estrictamente regulada por la ley(Artículos 159 al 178 del Código delTrabajo).

La legislación vigente, con las modifi-caciones de la Ley Nº 19.759 de 2001,a juicio del autor de este informe, esuna legislación de libre despido conindemnización relativamente alta, loque la ubica doctrinariamente dentro dela concepción de estabilidad relativa enel empleo. Esto significa que no existeobligación del empleador de reintegraral trabajador, cuando el despido ha ca-recido de justificación, salvo en casosmuy específicos como los denomina-dos fueros laborales, y en la circuns-tancia de un despido, acreditado en un


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trabajadores norteamericanos. En estosconvenios, generalmente se establecennormas sobre indemnización por añosde servicio y cláusulas de reincorpora-ción de los trabajadores.

También la National Labor RelationsAct y otras leyes similares restringenlos despidos al considerarse las prácti-cas desleales o antisindicales y la dis-criminación en relación con el empleopor razones de sindicalización.

b) Despidos discriminatorios. Ello estáíntimamente ligado al principio norte-americano de la no discriminación y alrespecto los trabajadores recurren a losestatutos antidiscriminatorios tan am-plios que existen y que se analizará enotro cuadro.

Cabe hacer presente que los juicios pordespido discriminatorio en los EstadosUnidos son frecuentes y dan lugar aindemnizaciones bastante elevadas.

En algunos casos, las partes acuerdansometer a arbitraje estas situaciones, loque da lugar a una importante polémi-ca y a una jurisprudencia contradicto-ria ya que, desde el momento en que seacepta el arbitraje, se inhiben los tra-bajadores. Sobre este tema nos referi-mos en otro cuadro y en forma másdetallada en la primera parte de esteinforme.

c) Una tercera excepción está en laexistencia de convenios individuales es-critos donde se pactan cláusulas sobredespido, incluyendo indemnizaciones.Este caso es relativamente poco fre-cuente.

La jurisprudencia ha reconocido desdehace tiempo la noción de convenio im-plícito que da lugar, a su vez, a variasalternativas:

• Una legítima expectativa por partedel trabajador de que su empleo nopodrá ser terminado sino por causajusta. Una de las razones es la

tribunal, como producto de una prácti-ca antisindical.

En materia de terminación de la rela-ción laboral la legislación chilena dis-tingue dos situaciones:

a) Término de la relación laboral sinindemnización

Básicamente son dos las causales, am-bas establecidas en el Código del Tra-bajo:

1) La señalada en el artículo 159 de esecuerpo legal: mutuo acuerdo de las par-tes, renuncia del trabajador, muerte deltrabajador, caso fortuito o fuerza ma-yor y, en el contrato pactado a plazofijo, el vencimiento del plazo conveni-do en el contrato; en el contrato por ta-rea, faena, obra o servicio determina-do, la conclusión de éste; y,

2) La determinada en el artículo 160del Código del Trabajo y que conside-ra que no corresponde indemnizarcuando existe una conducta del traba-jador, de carácter grave, que afecte a laempresa donde se desempeña. El ar-tículo citado enumera casos precisos,que van desde el incumplimiento gra-ve de las obligaciones que impone elcontrato hasta la falta de probidad deltrabajador. Existe al respecto una vastajurisprudencia que acota las causales,la que no es del caso señalar en esteinforme. Sin embargo, cabe destacarque para que éstas se apliquen debenprobarse tanto en cuanto a su existen-cia como a su gravedad, así comotambién constituir conductas del de-pendiente (hechos que configuran lacausal) que afecten a la empresa dondese desempeña el trabajador.

Por último, debe tenerse presente quepor la vía contractual (individual o co-lectiva), se pueden pactar indemni-zaciones por causales en que éstas le-galmente no procedan. En algunoscasos incluso es factible pactar una in-demnización a todo evento, y en otras,para ciertas situaciones específicas,


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existencia de reglamentos internosde la empresa que otorgan ciertosderechos a los trabajadores (Em-ployee Book Rules) y, por tanto, alexistir reglamento interno en laempresa no se puede despedir a untrabajador en contravención condicha reglamentación; inclusive seha llegado a aceptar la existenciade reglamentos verbales o conduc-tas empresariales reiteradas en uncierto sentido.

• Cierta jurisprudencia ha ido más le-jos al aceptar, a través del reconoci-miento del principio de buena fe, lanecesaria existencia de un compor-tamiento leal entre las partes (fair).Esto puede dar lugar si el compor-tamiento desleal del empleador, a undespido injustificado y con las san-ciones correspondientes y si el com-portamiento desleal es del trabaja-dor, justifica plenamente el despidoy, además, puede generar pago deindemnización por parte del traba-jador.

d) Despido limitado en caso de políti-cas públicas. Hay situaciones en queel trabajador no puede ser despedidopor negarse a efectuar una tarea quepudiera ser ilícita o contraria a la se-guridad de los trabajadores, como porejemplo en el caso de infringir el em-pleador algunas leyes tales como laOccupational Safety and Health Act de1979 y la Fair Labor Standards Act de1938 que establece, entre otras, normassobre remuneraciones mínimas y regu-lan el sobretiempo.

IV. Normas jurídicas procesalessobre terminación de la relaciónlaboral

No existe al respecto un criterio espe-cífico; a los trabajadores regidos porconvenios colectivos se les aplican engeneral las normas de la National La-bor Relations Act, o alternativamente

como, por ejemplo, ante las renunciasvoluntarias, como también puedenampliarse los montos de las indemni-zaciones legales.

b) Término de la relación laboral conindemnización

El término de la relación laboral conindemnización es la regla general en elderecho chileno, cuando se producedespido por voluntad del empleador.

Analicemos este tema de la siguientemanera:

i) Formalidades del término de la re-lación laboral por iniciativa delempleador: Para dar término a la re-lación laboral de un trabajador, elempleador está obligado a cumplircon ciertas formalidades estableci-das en la ley. Aquellas incluyen darun aviso escrito al trabajador, concopia a la Inspección del Trabajorespectiva, a lo menos con 30 díasde anticipación, el cual puedesustituirse por un pago equivalentea la última remuneración mensualdevengada, pudiendo en este even-to terminar de inmediato la relaciónlaboral.

ii) Concepto y monto de la indemniza-ción: Esta indemnización recono-ce años de servicio en la empresa(antigüedad en el trabajo), y preten-de que el empleador deba compen-sar el perjuicio que le produce al tra-bajador la cesantía consiguiente.Este derecho de indemnizaciónnace, por regla general, cuando elempleador despide al trabajador in-vocando “necesidades de la empre-sa, establecimiento o servicio, talescomo las derivadas de la raciona-lización o modernización de losmismos, bajas en la productividad,cambios en las condiciones del mer-cado o de la economía, que hagannecesaria la separación de uno o mástrabajadores” señaladas en el artícu-lo 161 del Código del Trabajo. El


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la Railway Labor Relations Act, segúncorresponda.

Cuando se trata de un despido basadoen discriminación se aplican las diver-sas leyes sobre la materia.

El tribunal, según las circunstancias,puede ordenar la reincorporación deltrabajador o el pago de indemnización.También se pueden pactar arbitrajes,tanto en los casos colectivos como in-dividuales, situación en que el árbitroresuelve sobre la materia.

mismo artículo precitado mantieneel despido sin expresión de causa(desahucio) para algunos trabajado-res que tienen poder para represen-tar al empleador y para los trabaja-dores de casa particular.

La indemnización legal equivale a unmes de remuneración por año servidoen la empresa (Artículo 163, inciso se-gundo, Código del Trabajo), con untope de 330 días de remuneración y otrotope de 90 unidades de fomento(US$ 2 280) como máximo de remu-neración a ser considerada en el cálcu-lo. Se considera la última remuneraciónmensual que esté percibiendo al mo-mento de terminar el contrato, y si esvariable se calcula sobre la base delpromedio de los últimos tres meses ca-lendario.

El empleador está obligado a pagar lasindemnizaciones en un solo acto almomento de extender el finiquito. Sinperjuicio de lo anterior, las partes pue-den acordar el fraccionamiento del pagode dichas indemnizaciones.

También tienen derecho a esta mismaindemnización aquellos trabajadoresque habiéndoseles puesto fin a su con-trato de trabajo por una causal de tér-mino que no da derecho a ella, deman-dan al empleador ante un tribunal y éstedetermina que la causal invocada porel empleador fue injustificada, indebi-da o improcedente o no se invocó cau-sal alguna. En este caso se entiende queel término se produjo por algunas delas causales señaladas en el artículo161. En estos casos el tribunal debeordenar el pago de la indemnización ala que se adicionará un recargo de un30% y, en ciertos casos, hasta un máxi-mo de un 100%. La finalidad de estosrecargos es desmotivar al empleador adespedir invocando las causales que nodan derecho a indemnización legal altrabajador.


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iii) Situaciones especiales

a) El despido indirecto (Artículo 171del Código del Trabajo), que con-siste en que el trabajador puedeponer fin a su contrato de trabajoinvocando ante un tribunal el incum-plimiento o conducta incorrecta delempleador hacia el trabajador, pu-diendo invocarse algunas de las con-ductas que normalmente se refierena este último. En este caso se au-menta la indemnización legal en50% y hasta un 80%, dependiendode la causal invocada. Es del casoseñalar que si el tribunal rechaza lademanda, se entiende que el con-trato termina por renuncia del tra-bajador.

b) Los trabajadores de casa particularposeen un sistema de indemnizacióna todo evento de carácter previsionalvinculado al régimen privado depensiones de capitalización indivi-dual y que se financia íntegramentepor el empleador con una suma de4.11% de la remuneración mensual.

c) Este sistema también existe en for-ma parcial y voluntaria para los de-más trabajadores y que en la prácti-ca casi no se ha aplicado.

d) El artículo 162 del Código del Tra-bajo establece que para poder pro-ceder al despido de un trabajadordeben estar pagadas las cotizacio-nes previsionales; si no fuera así, eldespido es nulo, el cual puede serconvalidado posteriormente me-diante el respectivo pago. Además,en este caso, el empleador debe pa-gar las remuneraciones y demásprestaciones consignadas en el con-trato de trabajo, entre la fecha de laexpiración de los servicios y la fe-cha de comunicación al trabajadorde dicho pago.


IV. Los fueros laborales

Existe una notable excepción en la le-gislación en materia de terminación dela relación laboral, como son los fue-ros laborales, los que operan sobre labase de establecer la estabilidad delempleo a ciertos trabajadores por cir-cunstancias especiales, de tal modo queel empleador no tiene sólo prohibiciónde poner término al contrato de traba-jo, sino que además se encuentra en laobligación de reintegrar a sus laboresal trabajador despedido, cuando los tri-bunales de justicia así lo ordenaren.

A manera de ejemplo, se pueden seña-lar los siguientes casos en que opera lamodalidad descrita: Directores de lasorganizaciones sindicales (Sindicatosde base, Federaciones, Confederacio-nes y Centrales); Trabajadores que con-curran a la constitución de un sindica-to (de empresa, de establecimiento deempresa, interempresa y de trabajado-res transitorios o eventuales); Candida-tos a directores sindicales de un sindi-cato (de empresa, de establecimiento deempresa, interempresa y de trabajado-res transitorios o eventuales).

V. Ausencia de normas sobredespidos colectivos

En Chile no existe ninguna norma queestablezca formalidades o requisitospara el despido colectivo. Existieronnormas en el Código del Trabajo de1931 (hoy derogadas por considerár-selas contrarias al funcionamiento dela economía de mercado. Algunos in-tentos por restablecerlas no han pros-perado).

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V. Despido colectivo

En el derecho norteamericano existennormas acerca de los despidos colecti-vos que están contenidas en la WorkerAdjustment Retraining Notification Actde 1988, también denominada PlanClosing Act que se aplica a los emplea-dores con cien o más trabajadores y conun aviso de a lo menos sesenta días deanticipación en caso de cierre de laempresa y despidos colectivos.

El despido colectivo es definido comoaquel que afecta a lo menos a 500 tra-bajadores, independiente del númeroque representen y 5% de ellos si cons-tituyen un tercio o más de la fuerza detrabajo de la empresa.


VI. Seguro de cesantía

La Ley Nº 19.728 de 2001 contemplados mecanismos: a) Un sistema decuentas individuales por cesantía, cons-tituido sobre la base de cotizacionesmensuales de parte de los empleadores(1.6% de la remuneración imponible decada trabajador) y de los trabajadores(0.6% de su propia remuneración); y,b) Un fondo solidario, financiado conun aporte estatal y una cotización em-presarial (0.8% de la remuneración decada trabajador). Este seguro será ope-rado por una sociedad administradorade carácter único. Por ser un tema deseguridad social no se trata en detalle.

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Si no se da el plazo con 60 días de anti-cipación, el empleador está obligado aotorgar al trabajador un día de remune-ración por cada día de aviso no conce-dido.

El empleador no está obligado a dar elaviso en algunos casos, entre otros, lossiguientes:

• Cuando el empleador provee alter-nativas razonables de trabajo a laspersonas despedidas.

• Cuando la reducción de personal seha generado por cambios en el ne-gocio que no se podían predecir opor desastres naturales.

• En caso de esfuerzos de buena fepara evitar la reducción planteada,si esta reducción fue causada porconflictos laborales.

• Cuando se despide trabajadores quelaboran en un proyecto que tenía unperíodo específico.

Existen en numerosos Estados leyesespecíficas que complementan las le-yes antes mencionadas.

VI. Seguro de desempleo

Por ser un tema de seguridad social noentraremos en detalle en este informe;sin embargo, existe un sistema finan-ciado por impuestos federales que fun-ciona a partir de la Social Security Actde 1935. Un impuesto federal cubre esteseguro con un monto de hasta un 6,2%del salario y llega con un tope máximode USS 7 000 por trabajador (Año2000, ver la primera parte de este in-forme).


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Cuadro 10 Discriminación laboral


La discriminación en el ámbito jurídi-co es uno de los grandes temas del de-recho norteamericano, no limitándoseal ámbito laboral; y esto se debe a que,por una parte, la sociedad norteameri-cana históricamente ha sido muy dis-criminatoria en algunos aspectos (par-ticularmente frente a su poblaciónde color); y, por otra, a que se han idodictado leyes para evitar la mayor par-te de las discriminaciones existentes.

Este cuadro se refiere exclusivamentea las discriminaciones de carácter indi-vidual, puesto que en otro se tratan lasdiscriminaciones colectivas bajo la for-ma de prácticas desleales y antisin-dicales.

En el ámbito laboral las normas sobrediscriminación están contenidas en cua-tro leyes federales:

• Equal Pay Act de 1963;

• Título VII Civil Rights Act (Dere-chos civiles) de 1964;

• Age Discrimination in EmploymentAct de 1967; y,

• Título Primero de American withDisabilities Act de 1990.

De estas leyes, la de mayor trascenden-cia y amplitud es sin duda la contenidaen el Título VII de Civil Rights Act. Lasleyes antes mencionadas son todas fe-derales, aplicables en todo el territoriode Estados Unidos; sin embargo hayleyes estaduales sobre la materia queestablecen protección adicional.

II. Materias que regulan cada unade esas leyes federales

a) Equal Pay Act de 1963: Regula quea los trabajadores de ambos sexosse les pague una remuneración


La Constitución Política (Art. 19 Nº 16)prohíbe cualquier discriminación queno se base en la capacidad o idoneidadpersonal, sin perjuicio de que la ley pue-da exigir la nacionalidad chilena o lí-mites de edad para determinados casos.Es la única referencia a que se alude enesta materia.

La normativa laboral actual (comple-mentando la referencia genérica quehace la Constitución Política sobrediscriminación) dispone que son con-trarios a los principios de las leyeslaborales los actos de discriminación,entendiendo por éstos las “distinciones,exclusiones o preferencias basadas enmotivo de raza, color, sexo, edad, esta-do civil, sindicación, religión, opiniónpolítica, nacionalidad, ascendencia na-cional u origen social, que tengan porobjeto anular o alterar la igualdad deoportunidades o de trato en el empleoy la ocupación” (Artículo 2º del Códi-go del Trabajo).

A juicio del autor de este informe laenumeración de la ley no es taxativa,por cuanto existen una serie de otrasdiscriminaciones en las cuales se pue-de incurrir y que no se encuentran con-signadas en el Código del Trabajo.

Por su parte, el artículo 194 del Códi-go del Trabajo establece que ningúnempleador puede condicionar la con-tratación de trabajadoras, su permanen-cia o renovación de contrato, la promo-ción o movilidad en sus empleos, a laausencia o existencia de embarazo, niexigir para dichos fines certificado oexamen alguno para verificar si se en-cuentra o no en estado de gravidez.

En materia de discriminación la Direc-ción del Trabajo ha sancionado en al-gunas oportunidades a las empresas


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equivalente al realizar una mismalabor. Se aplica a los empleadoresdel sector privado que empleen doso más trabajadores y cuyo negociotenga un volumen de al menosUS$ 500 000.

b) Título VII Civil Rights Act de 1964(es la ley más importante): Prohíbela discriminación, tanto para la con-tratación, como durante la relaciónlaboral y al término de ésta, basadaen raza, sexo, maternidad, salud,origen nacional o color. Se aplicatanto al sector público como priva-do, en este último caso, siempre quese empleen 15 ó más trabajadores.También esta legislación se aplica alos sindicatos o agencias de empleoque tengan el carácter de empleador.

c) Age Discrimination in EmploymentAct de 1967: Prohíbe la discrimina-ción en el empleo para una personamayor de 40 años; se aplica tantoen el sector público como privado,en empresas que ocupen más de 20trabajadores y también a los sindi-catos y agencias de empleo.

d) Título Primero de American withDisabilities Act de 1990: Prohíbe ladiscriminación en el empleo para lostrabajadores discapacitados; esta leyse aplica tanto al sector privadocomo público. Existe una ley espe-cial para los funcionarios del go-bierno federal en esta materia, muysimilar a la recién nombrada (Reha-bilitation Act de 1993).

que, al momento de contratar traba-jadores, utilizan prácticas discrimina-torias, lo que debería incrementarse,con motivo de las nuevas disposicio-nes de la Ley Nº 19.759 de 2001, y muy,particularmente, por aquella que seña-la que la obligación de no discriminarpor parte del empleador se incorporaautomáticamente al texto de los con-tratos individuales de trabajo.

El tema de la discriminación laboral enChile se ha puesto de gran actualidaden los últimos años, planteándose endos ámbitos:

A) Cuándo se produce y sus sanciones,y, B) Cuáles son los temas de esta dis-criminación.

Referente al primer aspecto, hay quedistinguir entre las discriminacionesproducidas con anterioridad al inicio dela relación laboral (avisos de contrata-ción que indican determinados requi-sitos discriminatorios), de aquellas pro-ducidas durante la relación laboral (enmateria de remuneraciones respecto dela mujer) y las que se producen al ter-minar la misma.

Con relación a los temas sobre discri-minación, han sido bastante variados enel caso chileno. Tradicionalmente, losmás conflictivos han sido la discrimi-nación sindical, la discriminación de lamujer (especialmente en materia sala-rial y de maternidad) y la discrimina-ción por edad. También se han plantea-do situaciones discriminatorias porotros temas tales como nacionalidad oetnia, y en ciertos casos por aparienciay/o discapacidad física del trabajador.Asimismo, se ha distinguido entre dis-criminación directa e indirecta, valedecir, aquella que se realiza en formaclara y aquella que tiene un caráctermás sutil. Ha sido tema, por ejemplo,de cierta controversia el plano de igual-dad de la mujer y el hombre, con moti-vo de la supresión legal de una prohi-bición para la mujer de laborar enfaenas nocturnas en establecimientos


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III. Mecanismos para sancionar yprevenir la discriminación yresultados prácticos

La entidad denominada Equal Em-ployment Opportunity Commission(cuya organización analizamos en otrocuadro) recibe quejas de los trabajado-res afectados en materia de discrimi-nación y está encargada de las investi-gaciones para comprobar si existe o nouna violación discriminatoria; si se con-sidera que existe una causa razonable,trata de conciliar a las partes para quelleguen a un acuerdo.

Cabe destacar que toda la legislaciónnorteamericana lleva a prevenir y evi-tar los conflictos y es por eso que laconciliación es relevante en esta ma-teria.

Si la comisión no logra resultados enla conciliación, ésta informa a la per-sona agraviada para que pueda seguircon los procedimientos judiciales. Laexperiencia muestra que el procedi-miento judicial toma muy en cuenta elinforme de la comisión.

Es necesario resaltar que la persona quese considera discriminada puede llegara los tribunales, siempre que la comi-sión en su informe rechace su petición.Asimismo, el afectado puede hacerlodirectamente sin pasar por la comisión.Aproximadamente la mitad de los afec-tados recurren directamente al proce-dimiento judicial.

El procedimiento judicial es general-mente largo y engorroso y no ha podi-do ser modificado. La gran mayoría delos especialistas considera esta situa-ción como uno de los grandes defectosdel sistema americano.

industriales. Hay quienes consideranque la norma actual coincide con elprincipio de no discriminación en el tra-bajo, principio fundamental del dere-cho laboral norteamericano.

Asimismo, es posible diferenciar la dis-criminación en directa e indirecta. Enel primer caso, el único criterio quesostiene la distinción es precisamentela consideración al sexo de la persona,como la prohibición de realizar faenasnocturnas a las mujeres citadas anterior-mente; en el segundo, en cambio, seutiliza un criterio en principio neutropero cuya aplicación práctica degene-ra en una manifiesta desigualdad paralas personas de un sexo determinado,como las exigencias de talla, peso o al-tura sin justificación alguna.

Se puede afirmar que en Chile, en gra-do menor, existe una cierta culturaantidiscriminatoria, la que ha surgidoalgunas veces por iniciativa empresa-rial (particularmente multinacionalesde ascendencia norteamericana, que sehan propuesto desterrar prácticas dis-criminatorias e incluso actuar con unacierta discriminación positiva a favorde los trabajadores de más edad o enlos casos de minusválidos, incluyendoposiciones de respeto absoluto a la pro-tección a la maternidad).

Por último, cabe señalar que la mismaley laboral señala que “Con todo, lasdistinciones, exclusiones o preferenciasbasadas en las calificaciones exigidaspara un empleo determinado no seránconsideradas discriminación”.

II. Sanciones ante la discriminación

Las sanciones a que dan lugar las ac-tuaciones discriminatorias del emplea-dor son básicamente las multas admi-nistrativas aplicadas por la Direccióndel Trabajo, las que al no tener unamulta específica queda sometida a lanorma general de 1 a 60 unidades


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Por lo anterior, se han desarrollado pro-cedimientos alternativos a los judicia-les. Tanto la comisión antes menciona-da como comisiones que se dedican acombatir la discriminación y las agen-cias federales y estaduales, han impul-sado estos métodos alternativos, los queson muy diversos entre sí pero poseenun punto en común como es tratarse deprocedimientos voluntarios, que sola-mente se inician si ambas partes estánde acuerdo.

Todos estos procedimientos derivan enla conciliación, mediación y en el arbi-traje.

Existen algunos procedimientos espe-cialísimos en el sistema norteamerica-no que se utilizan en parte en materiade discriminación pero también enmaterias colectivas; entre éstos el FactFinding que consiste en efectuar inves-tigaciones privadas sobre los hechosque provocan prácticas discrimina-torias. Ello permite avanzar en solucio-nes conciliadoras y, a la vez, prevenirprácticas de este tipo. En los EstadosUnidos existen oficinas privadas que sededican al Fact Finding, que trabajan aveces con organismos federales o es-taduales, existiendo además otras enti-dades privadas; también los jueces,cada vez más, contratan estos procedi-mientos para poder fallar más correc-tamente.

En la práctica, en los Estados Unidosse han producido, en estos últimos años,resultados bastante interesantes que hanpermitido disminuir la discriminación.Algunos autores piensan que todavíaqueda mucho por avanzar, especial-mente en la parte judicial.

A juicio del autor de este informe, lasleyes antidiscriminatorias poseen in-fluencias amplias en el espectro jurídi-co laboral norteamericano y es un temaparticularmente relevante.

tributarias mensuales (cada U.T.M.equivale aproximadamente a US$ 40),en función de la gravedad de la infrac-ción y de la cantidad de trabajadorescontratados que tuviere el empleador.

Otra sanción posible es la indemniza-ción por daño moral, la que de acuerdocon la jurisprudencia reciente y crecien-te podría surgir bajo la forma de unaindemnización adicional basada en cri-terios de responsabilidad contractual oextracontractual. Sin embargo, esta san-ción requiere el accionar del trabajadorante un tribunal demandando en esesentido al empleador. En los últimosaños se ha podido apreciar un leve au-mento de los juicios en esta materia


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Cuadro 11 Higiene, seguridad y riesgos del trabajo

I. Introducción

En Estados Unidos está claramente di-ferenciada la seguridad y salud en eltrabajo de los riesgos del trabajo pro-piamente tal, vale decir, de los acciden-tes del trabajo y enfermedades profe-sionales. Por este motivo se describiránlos dos temas por separado.

A) Síntesis de las normas sobreseguridad y salud ocupacional

Estas normas se encuentran estableci-das por la ley Occupational Safety andHealth Act de 1970 de carácter federaly sus reglamentos, que se aplica conminuciosidad en todo el país.

1) Principales finalidades de la ley

• Prever en la mejor forma posible lascontingencias (hazard) en materia deseguridad y salud ocupacional, a tra-vés de toda clase de medidas desti-nadas a que el trabajador y el emplea-dor, en el lugar de trabajo, cooperenpara tener condiciones de trabajo lomás óptimas posibles;

• Propender a que se cumplan todoslos reglamentos existentes en el lu-gar de trabajo, con derechos y obli-gaciones específicas, tanto para elempleador como para el trabajador;

• Ejercer un rol normativo y regla-mentario a través de la Oficina deSeguridad y Salud Ocupacional fe-deral del Department of Labor y anivel estadual, del Department of

I. Introducción

En el sistema chileno, distinto al norte-americano, la higiene y seguridad en eltrabajo se encuentra reglamentada tan-to en el Código del Trabajo como en laLey Nº 16.744 de 1968.

Para los efectos del estudio comparati-vo dividiremos el tema en dos partes:A) Normas sobre salud y seguridadocupacional en los recintos de las em-presas y, B) Accidentes del trabajo yenfermedades profesionales, siguiendoel mismo orden que se estableciera parael análisis del sistema norteamericano,lo que obliga a un gran esfuerzo de sín-tesis y obviando las normas demasiadoreglamentarias.

A) Síntesis de las normas sobreseguridad y salud ocupacional

El Código del Trabajo (Artículos 184y siguientes) establece la obligación delempleador de tomar todas las medidasnecesarias para proteger eficazmente lavida y salud de los trabajadores, man-teniendo las condiciones adecuadas dehigiene y seguridad en las faenas, comotambién los implementos necesariospara prevenir accidentes y enfermeda-des profesionales. Dispone asimismo laobligación de prestar o garantizar loselementos necesarios para que los tra-bajadores en caso de accidente o emer-gencia puedan acceder a una oportunay adecuada atención médica, hospita-laria y farmacéutica. El citado Códigodispone asimismo que el reglamento deestas disposiciones legales debe seña-lar las industrias o trabajos peligrososo insalubres, como también las normasnecesarias para dar cumplimiento a lasobligaciones del empleador.

Asimismo, esta normativa prohíbe exi-gir y admitir el desempeño de un tra-bajador en faenas calificadas como su-periores a sus fuerzas o que puedan


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Labor de cada Estado, aplicándoseel criterio de que predomina siem-pre la normativa federal sobre laestadual;

• Realizar investigaciones a través dediversas entidades con el objeto deprevenir riesgos del trabajo y, asi-mismo, efectuar capacitación sobrela materia.

En resumen, se puede señalar que estaley muestra una preocupación por dosaspectos muy relacionados entre sí,como son el cumplimiento de las nor-mas de higiene y seguridad en los lo-cales de trabajo y la prevención de losriesgos laborales.

Lo anterior, significa que Estados Uni-dos está a la cabeza en el mundo enmateria de prevención de riesgos. Estapreocupación preventiva se gesta portoda una organización pública a nivelfederal y a nivel de los Estados, comotambién con la cooperación de múlti-ples entidades privadas y organizacio-nes sindicales y empresariales.

2) Obligaciones de las partes

Tanto la Occupational Safety andHealth Act como los reglamentos queprovienen del Department of Laborson muy estrictos, manteniéndose através de los años una preocupacióngeneralizada para que Estados Unidosmantenga sus índices de seguridad deltrabajo que, como ya se ha señaladoprecedentemente, son los mejores delmundo.

Al empleador se le exige ofrecer elempleo en un lugar adecuado, dondese garantice el mínimo de riesgo tantopara los aspectos físicos como psicoló-gicos de los trabajadores; en consecuen-cia, éste debe cumplir estrictamente lasnormas de seguridad ocupacional esta-blecidas en la ley antes mencionada ysus reglamentos.

comprometer su salud o seguridad (ca-lificación realizada por organismo com-petente público o privado).

Por otra parte, el Decreto Nº 54 de 2000del Ministerio de Salud contiene dis-posiciones destinadas a velar para queen los lugares de trabajo existan condi-ciones sanitarias y ambientales básicasque resguarden la salud y bienestar delas personas (dependientes directos deun empleador o dependientes de terce-ros contratistas que realizan activida-des para aquél). Esta normativa básicase aplica en todo lugar de trabajo (sinperjuicio de normas específicas vigen-tes o por dictarse para ciertas faenas querequieren condiciones especiales) y es-tablece adicionalmente límites permi-sibles de exposición ambiental a agen-tes químicos y agentes físicos, comotambién límites de tolerancia biológi-ca para trabajadores expuestos a riesgoocupacional.

Además, los servicios de salud puedendisponer que funcionarios competentesvisiten los establecimientos respectivosy ordenen las modificaciones o laimplementación de medidas en ordena la higiene y seguridad mínimas quedeben existir, fijando plazos para sucumplimiento.

Cabe destacar que la ley Nº 16.744 de1968 antes citada le da una importan-cia especial a la prevención de riesgos,disponiendo la existencia de algunosinstrumentos de prevención de riesgosque se describen brevemente a conti-nuación:

1) Reglamento Interno de Higiene ySeguridad, el que tratándose de empre-sas de 10 o más trabajadores, formaparte de un reglamento más amplio quese denomina de Orden, Higiene y Se-guridad; en las de menos de 10 trabaja-dores, solamente es obligatorio en ma-terias de higiene y seguridad.

Este reglamento, que obligadamentedebe confeccionar la empresa, debe


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El Department of Labor aplica multasal empleador que no cumple estas nor-mas y reglamentos, las que son parti-cularmente elevadas.

Por su parte, los trabajadores debencumplir las normas de seguridad y sa-lud correspondientes y su conductadebe atenerse a dichas normas. En casode no cumplirlas, puede ser despedidosin derecho a ningún tipo de indemni-zación (a la que pudiera eventualmen-te tener acceso) como tampoco puedeser reintegrado a sus labores, salvo quepruebe no tener culpabilidad alguna, loque constituiría a su vez una actitudirregular del empleador, susceptible deser sancionada por multa.

La legislación no establece, por reglageneral, en Estados Unidos la existen-cia de Comité Paritario al estilo chile-no, lo que para algunos autores es con-siderado un vacío; sin embargo, enalgunos convenios colectivos se pactanmecanismos bipartitos de prevenciónde riesgos.

B) Síntesis de las normas sobreaccidentes del trabajo yenfermedades profesionales

Worker Compensation es el nombre delos programas que proveen compen-saciones a los trabajadores que hayan

contener los objetivos del mismo, losprocedimientos para exámenes médi-cos, las normas e instrucciones de pre-vención, higiene y seguridad que de-ben observarse, los riesgos existentesy las medidas de seguridad, la formade trabajo seguro, las obligaciones quetienen los trabajadores, supervisores,jefes y otras personas, las prohibicio-nes a las que están sujetos los trabaja-dores a fin de evitar actos o accionesque provoquen riesgos para ellos mis-mos o para los bienes de la empresa.Las infracciones al reglamento por par-te de los trabajadores pueden sancio-narse con multas.

2) Comités Paritarios de Higiene y Se-guridad. Son obligatorios de constituiry funcionar si en la empresa, estableci-miento, industria o faena trabajan másde 25 personas y está formado por re-presentantes de trabajadores y de laempresa. Tienen, entre otras, las si-guientes funciones: Asesorar e instruira los trabajadores para la correcta utili-zación de los instrumentos de protec-ción y vigilar el cumplimiento, tantopor parte de las empresas como de lostrabajadores, de las medidas de preven-ción, higiene y seguridad.

3) Departamento de Prevención deRiesgos Profesionales. Obligatoriospara empresas mineras, industriales ocomerciales que ocupen a más de 100trabajadores, debe ser dirigido por unExperto en Prevención de Riesgos, elcual forma parte, por derecho propio,de los Comités Paritarios. Las empre-sas están obligadas a adoptar y poneren práctica las medidas de prevenciónque les indique el Departamento de Pre-vención y/o el Comité Paritario.

B) Accidentes del trabajo yenfermedades profesionales

Existe un Seguro Social contra Ries-gos de Accidentes del Trabajo y Enfer-medades Profesionales (Ley Nº 16.744de 1968), de carácter obligatorio y de


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sufrido accidente del trabajo y/o enfer-medades profesionales.

En general, estos programas indemni-zan a los trabajadores afectados físicay económicamente por un siniestro la-boral, sin considerar la negligencia deltrabajador. Opera consecuencialmentecomo un seguro.

El sistema de prestaciones por acciden-tes del trabajo y enfermedades profe-sionales se encuentra establecido enleyes estaduales, lo que es una excep-ción en el Derecho Laboral norteame-ricano.

En términos generales, a nivel nacio-nal, aproximadamente el 87% de lostrabajadores asalariados tienen derechoa indemnización por este concepto.

En algunos estados están cubiertos casiel 100% de los trabajadores, como enotros pueden estar cubiertos alrededordel 50%.

Los funcionarios del gobierno de cadaEstado, los trabajadores agrícolas y losdel servicio doméstico se encuentranentre los menos cubiertos.

En cuanto a las enfermedades profesio-nales, cada ley estadual ofrece un lista-do de éstas, generalmente como aque-llas vinculadas directa o indirectamenteal trabajador.

Respecto a los beneficios otorgados alos trabajadores por las leyes esta-duales, se pueden clasificar en:

• Pecuniarios, que reemplazan la re-muneración en actividad y en el casode invalidez permanente otorganpensión. Estos beneficios dependende cada ley y son inferiores a los queel trabajador percibe estando en ac-tividad;

• Médicos y de rehabilitación, quecubren los gastos correspondienteshabitualmente en forma parcial, al-canzando en algunos casos cifrascercanas al gasto total.

cargo íntegro del empleador. El segurocubre las contingencias derivadas de losaccidentes sufridos por una persona acausa o con ocasión del trabajo, las en-fermedades causadas de manera direc-ta por el ejercicio de una profesión otrabajo y que le produzca incapacidado muerte, los accidentes de trayectodirecto entre la casa-habitación y el lu-gar de trabajo (o viceversa).

Se exceptúan los accidentes debidosa fuerza mayor extraña que no tengarelación alguna con el trabajo y losproducidos intencionalmente por lavíctima.

Los organismos administradores de esteseguro son los Servicios de Salud, elInstituto de Normalización Previsionalrespecto de las empresas que efectúanen éste sus cotizaciones para el seguro,las Mutualidades de Empleadores(Asociación Chilena de Seguridad,Mutual de Seguridad y el Instituto deSeguridad del Trabajo) respecto de susempresas adheridas y las empresas conadministración delegada del seguro.

Cabe destacar que entre el 70% y 80%de los empleadores aseguran a sus tra-bajadores en las mutuales de emplea-dores antes señaladas.

Los beneficiarios de este seguro sontodos los trabajadores por cuentaajena, los funcionarios públicos de laAdministración Civil del Estado, mu-nicipales y de instituciones administra-tivamente descentralizadas del Estado,los estudiantes y algunos trabajadoresindependientes.

Los beneficios totalmente gratuitosque entrega el sistema son los siguien-tes: Prestaciones médicas (atenciónmédica, quirúrgica y dental), hospita-lización, medicamentos y productosfarmacéuticos, prótesis y aparatosortopédicos y su reparación, rehabili-tación física y reeducación profesio-nal, gastos de traslado y cualquier otronecesario para el otorgamiento de las


prestaciones respectivas y diversas pen-siones de invalidez (atendiendo a la gra-vedad de la incapacidad), que en gene-ral pueden llegar a cifras muy cercanasa la remuneración en actividad.

El seguro se financia con una cotiza-ción básica general (0.95%) y una co-tización adicional diferenciada enfunción de la actividad y riesgo de laempresa o entidad empleadora y de lasiniestralidad histórica de la empresa(ambas de cargo íntegro del empleadorrespectivo).

II. Fiscalización

La fiscalización del sistema correspon-de a la Superintendencia de SeguridadSocial, en relación con el comporta-miento de las entidades administrado-ras del sistema.

Por su parte, la Dirección del Trabajofiscaliza la aplicación en las empresasde esta legislación, sin perjuicio de lasatribuciones que los servicios de sa-lud poseen en materia de salud ocu-pacional.

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La filosofía permanente del sistemanorteamericano es que estos beneficiosdeben ser una ayuda importante perosin otorgar cobertura total. Se trata deevitar todo lo que signifique aprovecha-miento por parte del trabajador; por otraparte, incentivar lo que se denomina“self protection”, vale decir, segurosprivados complementarios de los segu-ros obligatorios establecidos por lasleyes estaduales.

En cuanto a la administración del sis-tema, varía de un Estado a otro, exis-tiendo organismos públicos, privados(con y sin fines de lucro), incluyendomutualidades y compañías de seguro ydistintas formas de autoseguro en lasempresas.


CAPÍTULO III

Conclusiones generales

Este informe ha tenido dos objetivos esenciales:

1. Dar una visión de conjunto de la legislación norteamericana en materialaboral; y,

2. Hacer un análisis sintético a través de 11 cuadros comparativos de las rela-ciones laborales de ambos países.

En líneas generales, el autor piensa que estos dos objetivos se han cumpli-do en este informe.

En los párrafos que siguen se resaltarán, muy resumidamente, aquellos as-pectos más importantes que caracterizan la institucionalidad laboral estadouni-dense y chilena, a juicio del autor, y que tienen trascendencia para los vínculosde cooperación entre ambos países.

Cabe destacar que la comparación entre ambos sistemas es un desafío difí-cil, dadas las importantes diferencias que existen entre ellos.

A continuación se sintetizarán los que son los aspectos más importantesque se deducen de este informe y en especial de su segunda parte.

1) Hay que partir de la base de la gran diferencia de estructura política entreambos países: Estados Unidos con un régimen federal de gobierno, lo quese traduce en leyes federales en todo el país y leyes estaduales por cadaEstado, y Chile con un régimen unitario de gobierno con una ciertaregionalización administrativa;

2) La Constitución Política norteamericana no establece normas específicasen materia laboral. No obstante, los principios básicos que de ella emananinforman tanto la legislación federal del trabajo como la jurisprudencia. Enlos Estados Unidos la jurisprudencia judicial posee una gran importancia,y es así como el derecho norteamericano, en general, se encuentra conteni-do en forma muy relevante en los fallos judiciales. En los Estados Unidosno existe un sistema de codificación de la legislación laboral; sólo hay

CONCLUSIONES GENERALES148

importantísimas leyes federales básicas y leyes estaduales en algunas ma-terias. (Legislación esencialmente no codificada). De todos modos las le-yes federales priman sobre las estaduales; estas últimas puede mejorar dere-chos establecidos en la ley federal, pero no disminuirlos. Por su parte, elsistema jurídico laboral chileno está formado principalmente por normasde orden legal que rigen uniformemente en todo el país y que se encuentrancontenidas básicamente en el Código del Trabajo y algunas leyes comple-mentarias. (Legislación esencialmente codificada). La Constitución Políti-ca refiere sólo algunas breves normas de orden general. El rol principal dela jurisprudencia en Chile es esencialmente interpretativo de las normaslegales;

3) La legislación norteamericana se basa a juicio del autor, entre otros, enalgunos principios fundamentales, como son: las relaciones del trabajo de-ben fundamentarse en la buena fe de los actores sociales, las relacioneslaborales no deben entorpecer el libre fluir del comercio y debe existir unaclarísima posición antidiscriminatoria en orden a dar igualdad de oportuni-dades a los trabajadores. En Chile el principio básico ha sido la proteccióndel trabajador en su calidad de económicamente débil frente al empleador.La doctrina tutelar del derecho laboral ha tenido la mayor importancia. Apartir de mediados de la década del ochenta se agrega otro principio funda-mental como es el que la facultad de administración de la empresa competeexclusivamente al empleador, principio que también existe pero en formamenos explícita en Estados Unidos. En ambos países se ha tratado de bus-car fórmulas para equilibrar la equidad con la productividad de las empre-sas. En ambos países existen profundas discrepancias entre aquellos queponen más el acento en el éxito de la empresa y en el mercado del trabajolibre con aquellos que ponen un mayor acento en los derechos humanos yen la protección social;

4) En los Estados Unidos, a la inversa de lo que generalmente se señala, elEstado Federal y los Estados de la Unión, a través de una Administracióndel Trabajo relativamente sofisticada, tienen una intervención en el ámbitolaboral bastante relevante, efectuando control del cumplimiento de la le-gislación laboral, partiendo del Department of Labor a nivel federal, losDepartment of Labor a nivel estadual, y los distintos organismos a quehemos hecho referencia en el cuerpo de este informe, algunos de ellos decarácter cuasi judicial. Debe señalarse que este control se encuentra clara-mente ubicado dentro de un marco de economía de mercado. En Chile, porsu parte, también se da una intervención del Estado importante, la que sur-ge del carácter legalista y reglamentario del sistema de relaciones labora-les; existe una Administración del Trabajo centrada principalmente en laDirección del Trabajo, que a pesar de tener recursos escasos realiza unaimportante labor. Cabe destacar que la reforma de la Ley Nº 19.759 de


2001 significa un avance en el control del cumplimiento de la legislaciónlaboral;

5) En los Estados Unidos existen relaciones colectivas de gran tradición tantoen el ámbito de la organización sindical como de la negociación colectiva.A nivel de cúpula la AFL-CIO posee una gran relevancia como actorprincipalísimo de las relaciones laborales a nivel nacional. Sin embargo,las relaciones colectivas del trabajo en el año 2002 no poseen la importan-cia que tuvieron en las décadas de los años cuarenta al sesenta, cuando sesuperó el 35% de sindicalización y una cifra similar algo menor en el ám-bito de la negociación colectiva. Cabe destacar, sin embargo, que lasindicalización en el sector público es mucho mayor, alcanzando un por-centaje del orden del 37%. En Chile sucede algo similar, con una tasa desindicalización aproximada de un 18% (considerando la población asala-riada y un porcentaje bastante menor considerando la población activa). Sise desglosa entre funcionarios públicos y trabajadores del sector privado,los primeros alcanzan una afiliación aproximada de un 40% y los segundosalrededor del 15% en relación con su propia población asalariada. Tambiénen Chile en la década del sesenta y comienzos del setenta la cifra desindicalización fue mucho más alta llegando a porcentajes cercanos al 50%,considerando el conjunto de trabajadores dependientes. En materia de ne-gociación colectiva actualmente negocia alrededor del 10% de los trabaja-dores asalariados del sector privado, no existiendo negociación colectivaen el sector público, no obstante la existencia de acuerdos colectivos pro-ducto de negociaciones de hecho y de huelgas. Podemos señalar que tantoel sistema norteamericano como el chileno tienen una similitud, a pesarde que las organizaciones sindicales y la negociación colectiva funcionande manera muy distinta, existe la misma tendencia a la disminución de lasindicalización y negociación colectiva al predominio de una relaciónindividual sobre la colectiva y una gran diferenciación entre las grandesempresas con más sindicalización y negociación colectiva y las pequeñasy medianas empresas con mucho menos sindicalización y negociacióncolectiva. También en ambos países hay grandes diferencias según losrubros, y además en el caso de los Estados Unidos, país federal, entre losEstados;

6) En materia de legislación sindical en ambos países la legislación está basa-da en los principios de la libertad sindical, habiendo Chile (muy reciente-mente) ratificado los Convenios Nº 87 y 98 de la Organización Internacio-nal del Trabajo, instrumentos que Estados Unidos no ha ratificado. En ambospaíses hay quienes consideran que todavía hay mucho que avanzar en estamateria. En Chile la Ley Nº 19.759 de 2001 ha significado un avance haciael logro de fortalecer el principio de la libertad sindical. En los EstadosUnidos el sindicato se encuentra en general fuera de la empresa aunque se


proyecta y actúa en ella, mientras que en Chile se sitúa principalmente anivel de empresa. En los Estados Unidos se encuentra muy desarrolladala protección contra las prácticas antisindicales y las prácticas desleales,basada en la buena fe de las relaciones laborales en general y de las co-lectivas en particular. En Chile las prácticas antisindicales y las prácticasdesleales, hasta la promulgación de la Ley Nº 19.759 de 2001, teníanpocas sanciones; hoy en día, la protección contra estas prácticas ha sidoreforzada;

7) La legislación norteamericana en materia de negociación colectiva tiene unmínimo de regulaciones, en cambio la chilena es reglamentada, a pesar decierta atenuación efectuada por las leyes 19.069 de 1991 y 19.759 de 2001.La negociación colectiva en los Estados Unidos es prácticamente un mo-nopolio sindical a través de una unidad de negociación colectiva. En dichaunidad no puede haber más de una negociación colectiva; en Chile en cam-bio puede en una misma empresa haber distintas negociaciones y por lotanto existir diversos instrumentos colectivos. En los Estados Unidos exis-te el concepto de la unidad de negociación colectiva que puede ser unasección de una empresa, varias secciones, un establecimiento o varios esta-blecimientos o varias empresas; la negociación colectiva más allá de laempresa no se encuentra prohibida de ninguna forma, sin embargo la nego-ciación colectiva se desarrolla en forma preferente a nivel de empresa. EnChile en cambio el eje de la negociación colectiva es la empresa y si bien lanegociación interempresa no se encuentra absolutamente prohibida ella sólopuede efectuarse con la anuencia previa del empleador. En los EstadosUnidos, siendo la negociación colectiva bipartita, no obstante la LaborRelations Board tiene una gran influencia al vigilar el cumplimiento dela regla de buena fe y de que no existan prácticas antidiscriminatorias porninguna de las partes y que la representación sindical sea legítima. EnChile la Dirección del Trabajo tiene como misión fundamental ser minis-tro de fe durante el proceso de negociación colectiva y actuar frente areclamos de legalidad. En la práctica, en la medida que haya buenas rela-ciones entre las partes, los aspectos formales de la misma se hacen me-nos relevantes;

8) En Estados Unidos existe una sola modalidad de instrumento colectivo quees el collective agreement, dada la relativa informalidad de la negociacióncolectiva. En Chile en cambio existen dos procedimientos diferentes: unoformal y otro relativamente informal, que llevan a la suscripción de instru-mentos denominados de modo distinto: contrato colectivo y convenio co-lectivo. No obstante, cualquiera de los dos tiene la misma fuerza en materiade derechos y obligaciones para las partes y se diferencian exclusivamenteen cuanto a las prerrogativas que tienen los trabajadores y el empleador,con ocasión del proceso negociador en el caso del contrato colectivo como


son el fuero y el derecho a huelga para los primeros y el lock out para elsegundo. En el sistema norteamericano una vez que se forma una unidadde negociación todos los trabajadores que pertenecen a esa unidad, y salvoalgunas excepciones, y los que se incorporan a ella se encuentran regidospor el colective agreement; en cambio en Chile, la negociación colectiva essólo válida para quienes negocian colectivamente, y su extensión se mate-rializa por voluntad unilateral del empleador. En ningún caso en la legisla-ción norteamericana existen mecanismos de extensión. Otro aspecto im-portante del contrato colectivo es que reemplaza automáticamente el contratoindividual, y cuando existe un contrato colectivo el trabajador de esa uni-dad de negociación colectiva normalmente no tiene contrato individual,aun cuando pudiera tenerlo si así se pacta. En todo caso los despidos du-rante la negociación colectiva en Estados Unidos son considerados fre-cuentemente como prácticas antisindicales. En los Estados Unidos poseemucha importancia lo que se ha dado en llamar la negociación permanentepor cuanto la administración del convenio colectivo la lleva principalmentela organización sindical, a la inversa de la situación chilena, en que la ten-dencia es al apego más estricto posible al contenido del instrumento colec-tivo suscrito, en tal sentido habiendo acuerdo de las partes en los EstadosUnidos el convenio colectivo está en permanente modificación;

9) En cuanto a los sistemas de mediación, conciliación y arbitraje en los Esta-dos Unidos éstos son de utilización generalizada, siguiendo una tradiciónmás amplia que la laboral. Específicamente en cuanto al arbitraje éste seusa muchísimo, incluyendo el discutido arbitraje en los conflictos indivi-duales del trabajo, lo que puede inhibir el recurso de acudir a los tribunales.Cabe sí señalar que el autor considera en general positiva la acción de me-diadores, conciliadores y árbitros en el ámbito del derecho colectivo norte-americano, por cuanto evita largos juicios y desconflictiviza las relacioneslaborales; en Chile en cambio la tradición mediadora y conciliadora es ín-fima en el proceso de negociación colectiva y prácticamente no se utiliza.Sin embargo, la reciente Ley Nº 19.759 de 2001 innovó al incluir en elproceso de negociación reglada la opción, una vez votada la huelga, de lainterposición de los buenos oficios de la Dirección del Trabajo, ante lasolicitud de alguna de las partes. En Chile, el arbitraje durante el procesode la negociación colectiva se utiliza sólo en casos muy excepcionales,cuando esta es obligatoria, pero incluso allí las partes prefieren no utilizar-lo. El arbitraje de conflictos de derecho tanto de conflictos colectivos comoindividuales, es casi inexistente, a la inversa de lo que ocurre en EstadosUnidos. En estas materias las partes prefieren recurrir a los tribunales. To-dos los esfuerzos innovadores al respecto han fracasado;

10) En los Estados Unidos la Constitución Política no se refiere a la huelga,pero las diversas leyes federales, en especial la National Labor Relations


Act, han reconocido el derecho de huelga en un sentido bastante más am-plio que en Chile. Es decir, en Estados Unidos puede haber huelga duranteel proceso de negociación colectiva y posterior al mismo, estas últimasderivadas de la no aplicación de buena fe de las normas de parte delempleador y también ante prácticas antisindicales del mismo. Los trabaja-dores en huelga no poseen fuero, pero sí operan con eficacia las normassobre prácticas antisindicales y las normas que pueden establecerse dentroo en el texto del convenio. Cabe destacar una tendencia muy fuerte a pactarcláusulas de paz social, vale decir, que impide la huelga durante la vigenciadel convenio colectivo y en tales casos estas cláusulas van acompañadas dela utilización de medios de conciliación, mediación y del sometimiento aarbitraje de los conflictos que pudieran surgir, tratándose por esta vía deevitar que los mismos lleguen a los tribunales. Para los funcionarios públi-cos en los Estados Unidos existe generalmente una prohibición para ejer-cer la huelga, la que en estos casos es reemplazada por el arbitraje.

En Chile la huelga se encuentra reconocida en forma indirecta en la Cons-titución Política del Estado y sólo se permite dentro del proceso de nego-ciación colectiva y con una serie de restricciones y formalidades que hanido disminuyendo a raíz de las Leyes Nº 19.069 de 1991 y Nº 19.759 de2001. La huelga no se permite en casos de conflicto por interpretación delinstrumento colectivo, como tampoco en los casos de práctica antisindicales.Para los funcionarios públicos, por su parte, la huelga se encuentra prohibi-da, pero en la práctica existen huelgas atípicas de carácter ilegal aceptadasde hecho por las autoridades gubernamentales.

Tanto la legislación norteamericana como la chilena admiten la contrata-ción de trabajadores suplentes durante la huelga; en los Estados Unidos,por la legislación norteamericana y la práctica, es posible contratar trabaja-dores ajenos a la empresa durante la huelga, existiendo sin embargo algu-nas restricciones respecto de la contratación de trabajadores permanentes;en Chile por otra parte sólo se pueden contratar trabajadores transitorios ysiempre que se cumpla una serie de requisitos. En general en esta materiaes mucho más amplia la legislación norteamericana que la chilena.

En materia de lock out la legislación norteamericana es mucho menos res-tringida que la chilena y los lock out son muchos más frecuentes en losEstados Unidos que en Chile;

11) La gran diferencia entre la legislación laboral norteamericana y la chilenaen materia de contrato individual de trabajo es que en los Estados Unidosexiste un mínimo de reglamentación, mientras que en Chile ésta es suma-mente detallada. En los Estados Unidos predomina la doctrina denomina-da “Employment at Will”. De acuerdo con esta doctrina las personas sonlibres de trabajar donde estimen conveniente, en consecuencia, la relaciónindividual de trabajo es enteramente voluntaria y no regulada por ley, salvo


en algunas materias específicas (jornada de trabajo, horas extraordinarias,descansos, salario mínimo, trabajo de menores, normas de seguridad en eltrabajo, etc.), como también existen limitaciones en materia de despidos.Esta concepción de libertad contractual se encuentra complementada porla idea de la buena fe entre las partes, siendo éste un elemento consustan-cial a la relación individual del trabajo. Lo anterior trae consigo que, aun-que no haya escrituración, existe aceptación recíproca de las condicionesde trabajo y remuneración entre las partes. En Chile en cambio, como se haseñalado, el contrato individual de trabajo está estrictamente reglamentadopor la ley, caracterizándose por ser consensual pero que se perfecciona porescrito; es bilateral, vale decir, que se modifica con el acuerdo de ambaspartes (salvo algunas excepciones) y es un contrato de orden público queno puede ir en contra de la ley. Asimismo, la legislación chilena estableceque el vínculo de subordinación o dependencia del trabajador para con elempleador lo diferencia de otros tipos de contratos. En cuanto al contenidodel contrato individual de trabajo, al igual que en los Estados Unidos, exis-ten normas sobre jornada de trabajo, horas extraordinarias, descansos, re-muneraciones, ingresos mínimo, seguridad en el trabajo, trabajo de meno-res, protección a la maternidad y otras materias;

12) En materia de terminación de la relación laboral de trabajo de carácterindividual hemos tratado de ser muy cuidadosos al comparar la legislaciónde ambos países. En Estados Unidos, siguiendo la noción del “Employmentat Will”, el término de la relación laboral, por una parte, puede terminarpor el despido del empleador que invoca una razón o ninguna, y siguiendola noción Employment at Will, a su vez, el trabajador puede renunciar a sutrabajo cuando lo estime conveniente.

La regla en los Estados Unidos es el libre despido, sin perjuicio de unatendencia creciente a limitaciones directas o indirectas a éste, existiendonumerosas limitaciones sea por estar establecidas en convenios colectivoso pactadas, cuando hay contrato individual escrito, ante despidos discrimi-natorios o por atentarse a los principios de buena fe en las relaciones labo-rales y en aquellos casos en que los despidos contravienen normas especí-ficas, como por ejemplo las normas de seguridad en el trabajo y de saludocupacional. En muchos de estos casos el juez puede autorizar la reincor-poración del trabajador a su trabajo.

El sistema chileno es completamente distinto. El trabajador puede ser des-pedido por su empleador, invocando la causal de necesidades de la empre-sa, que da derecho a una indemnización establecida por la ley sobre la quenos hemos referido en la segunda parte de este informe. No existe, porregla general, el derecho de reincorporar al trabajador por despido injusti-ficado, no obstante las indemnizaciones en este caso injustificado puedenser muy altas. Algunos trabajadores tienen derecho a lo que se denominan


fueros laborales, que no existe en los Estados Unidos de la misma maneray que consiste en que un trabajador, en ciertas circunstancias, puede serreincorporado a la empresa. En Chile no existe ninguna reglamentaciónrespecto a los despidos colectivos, en cambio sí existe en los Estados Uni-dos como lo hemos visto en la segunda parte de este informe;

13) En los Estados Unidos uno de los temas centrales es el principio de la nodiscriminación laboral, el que también existe en Chile, pero con menorenvergadura, a pesar de la reciente Ley Nº 19.759 de 2001, la que le da másimportancia a este tema.

Esta materia se encuentra muchísimo más reglamentada en la legislaciónnorteamericana y da lugar a la aplicación muy frecuente de la reincorpora-ción del trabajador, en caso de incumplimiento de las normas sobre el par-ticular.

A juicio del autor, en los Estados Unidos la acción antidiscriminatoria cons-tituye una forma de criterio protector del trabajador eficiente. En Chile, encambio, solamente existe sanción de multa y eventualmente indemniza-ción por daño moral. La Ley Nº 19.759 de 2001 permite excepcionalmentela reincorporación de un trabajador que ha sido despedido por motivo sin-dical, pudiendo, eso sí, elegir éste no ser reincorporado si opta por unaindemnización establecida por la ley, adicional a la normal de años de ser-vicio, y que es bastante elevada;

14) En los Estados Unidos existe una legislación sumamente acuciosa sobreseguridad del trabajo y salud ocupacional, la que se encuentra reglamenta-da por una ley especial y vigilada estrechamente por el “Department ofLabor”, lo que ha significado que se logre en general la existencia de con-diciones bastante óptimas en materias de seguridad en el trabajo. En losEstados Unidos el tema de los accidentes del trabajo y enfermedades pro-fesionales es tratado en forma separada del tema de la seguridad y saludocupacional. El sistema de prestaciones del trabajo y enfermedades profe-sionales se encuentra establecido por leyes estaduales y la administraciónde indemnizaciones varía de un Estado a otro. En la gran mayoría de loscasos existe un seguro financiado por el empleador. En términos generales,aproximadamente el 87% de los trabajadores norteamericanos se encuen-tran protegidos cuando sufren un accidente del trabajo o una enfermedadprofesional. En Chile las normas sobre seguridad e higiene en el trabajose encuentran vinculadas estrechamente a aquellas sobre accidentes yenfermedades profesionales. Existe un seguro obligatorio de accidentedel trabajo y de enfermedades profesionales financiado por el empleador,el que abarca temas de prevención, indemnización y rehabilitación ocu-pacional. La administración del sistema de accidentes del trabajo y en-fermedades profesionales está a cargo de organismos estatales y de


mutuales de carácter empresarial que son mayoritariamente quienes admi-nistran el sistema.

En el aspecto específico del tema de salud ocupacional existen algunasnormas en el Código del Trabajo y numerosos reglamentos del Ministeriode Salud. Por último, el control de las normas tanto de salud ocupacionalcomo de seguridad del trabajo y enfermedades profesionales se encuentraa cargo de la Dirección del Trabajo, la Superintendencia de Seguridad So-cial y del Ministerio de Salud.

Las conclusiones generales anteriores, eminentemente técnicas, se despren-den de este estudio realizado en Chile.


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