orden público internacional y externalidades negativas

2351

ESTUDIOS

Orden pblico internacional y externalidades negativas

JAVIER CARRASCOSA GONZLEZProfesor Titular de Derecho internacional privado

Universidad de Murcia

SUMARIO: I. Introduccin.II. Funcin del orden pblico internacional: gestionar las externalidades negativas. 1. Norma de conflicto y salto en la oscuridad. 2. Apli-cacin del Derecho extranjero y externalidad negativa. A) La externalidad: dao a la sociedad espaola. B) Estrategias para la eliminacin de la externalidad negativa.III. Objetivo de la clusula de orden pblico internacional. 1. Imputacin de la externalidad negativa a los particulares. 2. El carcter restrictivo de la clusula de orden pblico internacional.IV. Concepto de orden pblico internacional. 1. Concepto de orden: la estructura jurdica bsica del Derecho espaol. A) Iden-tificacin de los principios integrantes del orden pblico internacional. B) Sectores fuertes, sectores dbiles y orden pblico internacional espaol. 2. Concepto de p-blico: la defensa de la sociedad espaola. 3. Concepto de internacional: casos con elementos extranjeros.V. Condiciones para la intervencin del orden pblico internacional. 1. Elemento material: vulneracin de la estructura jurdica bsica del Derecho espaol. 2. Elemento espacial: perjuicio para la sociedad espaola. 3. El orden pblico internacional y la localizacin incorrecta.VI. Orden pblico internacional y casos no conectados con Espaa. 1. Orden pblico internacional atenuado para las situaciones legalmente creadas en el extranjero. 2. Orden pblico internacional de proximidad para las situaciones alejadas del pas del tribunal que conoce del asunto.VII. Superacin de la localizacin incorrecta: una nueva localizacin (efecto positivo del orden pblico internacional).

I. INTRODUCCIN

1. La clusula o excepcin conocida como orden pblico internacional (ordre public / Public Policy / Voberhaltsklausel) es la excepcin al normal funcionamiento de la norma de conflicto en cuya virtud se descarta la aplicacin de la Ley extranjera que resulta contraria a los principios fundamentales del Derecho del pas cuyos tribu-

Boletn nm. 2065Pg. 5

2352

nales conocen del asunto (Lex Fori) que garantizan la cohesin jurdica de la sociedad de dicho pas 1. Esta excepcin ha sido objeto de mltiples anlisis doctrinales en el pasado y en el presente. En todas estas aproximaciones al concepto y la funcin del orden pblico internacional, sin embargo, es posible apreciar el carcter lquido de la cuestin, su extraordinaria resistencia a un anlisis en trminos de pensamiento vertical. En efecto, el orden pblico internacional escapa a un examen cartesiano propio del racionalismo jurdico. Es un autntico camalen del Derecho interna-cional Privado (B. Dutoit) 2 o bien, directamente, el orden pblico internacional es, sin ms, el enfant terrible du droit international priv (P. Mayer) 3.

II. FUNCIN DEL ORDEN PBLICO INTERNACIONAL: GESTIONARLAS EXTERNALIDADES NEGATIVAS

1. NORMA DE CONFLICTO Y SALTO EN LA OSCURIDAD

2. Para comprender adecuadamente el concepto y la funcin del orden pblico internacional es preciso arrancar de un presupuesto bsico. La norma de conflicto, en su configuracin clsica (= que es el tipo de norma de conflicto ms extendido en todos los sistemas de Derecho internacional privado de todos los pases del mundo), provoca un salto en la oscuridad (Sprung ins Dunkle / A Leap in the Dark). Esta bella metfora se debe a L. Raape 4. Con ello se subraya que la norma de conflicto remite la regulacin de una situacin privada internacional a un Derecho estatal. Dicha re-misin que lleva a cabo la norma de conflicto se realiza sin tener en cuenta el con-tenido material de dicha Ley extranjera. Es una remisin a unas normas materiales cuyo tenor, contenido y consecuencias aplicativas se desconocen a priori (= en el momento de la designacin de la Ley aplicable por la norma de conflicto). Ejemplo: la sucesin por causa de muerte se regir por la Ley nacional del causante en el mo-mento de su fallecimiento, cualesquiera que sean la naturaleza de los bienes y el pas donde se encuentren (art. 9.8 CC). El precepto seala la Ley estatal que rige una sucesin mortis causa en los casos internacionales, pero en dicha solucin jurdica (= la remisin en favor de la Ley nacional del causante), no es relevante, de ningn modo, el contenido de la Ley a la que se remite, ni tampoco lo son las consecuen-cias de la aplicacin de tal Ordenamiento Jurdico.

3. El objetivo de este trabajo es proporcionar una nueva perspectiva de esa catedral barroca que es el orden pblico internacional. Para ello, se utilizarn ciertas herramientas metodolgicas procedentes de la Economa. Una perspectiva que, aa-

1 A.-L. CALVO CARAVACA / J. CARRASCOSA GONZLEZ, Derecho internacional privado, volumen I, Ed. Comares, Granada, 9 ed., 2008, pp. 299-315 (en prensa).

2 B. DUTOIT, Lordre public: camlon du droit international priv, Mlanges Guy Flattet, Lausanne, 1985, pp. 455-472.

3 P. MAYER, Droit international priv, Pars, Montchrestien, 8. ed., 2004, p. 147.4 L. RAAPE, Les rapports juridiques entre parents et enfants comme point de dpart dune explication pratique

danciens et de nouveaux problemes du droit international priv, RCADI, 1934 , vol. 50, pp. 405-544.


2353

dida a las ms tradicionales, puede permitir una mejor comprensin del concepto y de la funcin del orden pblico internacional.

2. APLICACIN DEL DERECHO EXTRANJERO Y EXTERNALIDAD NEGATIVA

A) La externalidad: dao a la sociedad espaola

4. Se produce una externalidad cuando una persona realiza una actividad que influye en el bienestar de otra y, sin embargo, ni una paga ni la otra recibe ninguna compensacin por ese efecto (N. Gregory Mankiw) 5. La externalidad es negativa cuando comporta perjuicios para un sujeto que no recibe ninguna compensacin por ello. Ejemplo 1: una fbrica de automviles vierte gases nocivos a la atmsfera y los vecinos de una poblacin cercana a la fbrica se encuentran con un aire irrespirable. Ejemplo 2: un dentista cuya consulta se encuentra en la segunda planta de un edificio pierde clientes porque la panadera situada en la primera planta produce un ruido infernal, de modo que los pacientes del dentista lo abandonan y buscan otros den-tistas.

5. Pues bien, en relacin con la aplicacin de un Derecho extranjero, la exter-nalidad surge del siguiente modo: la remisin que la norma de conflicto realiza en favor de un Derecho extranjero para que ste regule una determinada situacin privada internacional entre particulares es la solucin que el legislador considera ms justa y adecuada. Sin embargo, en ocasiones, dicha solucin, que es justa para las partes implicadas, puede producir efectos negativos en la sociedad espaola. En efecto, la aplicacin de un Derecho extranjero en Espaa puede generar una externalidad negativa, es decir, un dao a la organizacin moral y econmica de la sociedad del Estado cuyos tribunales conocen del asunto (SAP Madrid 23 marzo 2006, SAP Guadalajara 23 marzo 2006, SSTS 5 abril 1966, y 31 diciembre 1979). La diferencia ms significativa entre los casos de externalidades normalmente estudiados por la doctrina jurdica (= y que suelen referirse a casos de responsabilidad civil extracon-tractual), y los casos en los que es la aplicacin del Derecho extranjero lo que produce una externalidad, radica en el hecho de que, en estos ltimos supuestos, la externa-lidad negativa no la sufre un individuo particular, sino que la sufre la entera sociedad espaola (= que es una estructura supraindividual).

6. Ejemplo: varn y mujer ambos de nacionalidad egipcia y de religion musul-mana desean contraer matrimonio en Espaa. Pero se trata de un matrimonio polig-mico, pues el varn ya est casado previamente con otra mujer y dicho matrimonio anterior no se halla disuelto. El artculo 9.1 CC permite, de un modo indirecto (= gracias a la tpica remisin conflictual), dicho matrimonio. En efecto, el precepto in-dica que la capacidad matrimonial se rige por el Derecho del pas cuya nacionalidad ostentan ambos contrayentes. Y como ambos sujetos ostentan nacionalidad egipcia y en Derecho egipcio est admitido el matrimonio poligmico, la celebracin en Espaa

5 N. GREGORY MANKIW, Principios de Economa, 3. ed., Mc. Graw Hill, Madrid, 2004, pp. 8, 96 y 127. Vid. tambin sobre este concepto, de manera sinttica, F. MOCHN MORCILLO, Economa, teora y poltica, Mc. Graw Hill, Madrid, 2005, p. 197.


2354

de este enlace debera ser posible. La aplicacin del Derecho egipcio es la solucin retenida por el legislador espaol como la mejor solucin, la ms adecuada. Y muy probablemente sea as: los contrayentes desean celebrar este matrimonio poligmico, la aplicacin del Derecho egipcio genera a los contrayentes costes de transaccin conflictuales mucho ms reducidos que los que les generara el Derecho espaol (= pues conocen bien el Derecho egipcio, que est basado sobre creencias religiosas de los contrayentes y que siempre han observado en sus vidas privadas y en la sociedad de la que proceden, mientras que del Derecho espaol, los contrayentes nada saben). Ahora bien, la aplicacin del Derecho egipcio en Espaa, al permitir este matrimonio poligmico, podra producir una externalidad negativa. Si se admitiera la celebra-cin de dicho enlace en Espaa, se provocara un dao colateral que debera pa-decer y sufrir la sociedad espaola. Se producira una externalidad o efecto nega-tivo en la sociedad espaola. En efecto: la sociedad espaola experimentara un grave dao en su organizacin jurdica y econmica. As es, pues en la actualidad, el Estado espaol ha organizado la sociedad espaola sobre la base de una serie de pilares fuertes o ejes fundamentales que garantizan la paz social y la convivencia pacfica entre los ciudadanos, uno de los cuales es el principio de no discriminacin por razn de sexo y la dignidad constitucional de la mujer (= en palabras, stas ltimas, de la RDGRN 11 de mayo de 1994). Si se permitiera, hoy da, la aplicacin en Espaa de la Ley egipcia que admite la celebracin en Espaa de este matrimonio poligmico, las Leyes espaolas perderan en gran medida su efecto til, ya que no podran organizar y regular la sociedad espaola del modo que el Estado espaol estima justo o adecuado.

7. La clasula de orden pblico internacional es el mecanismo utilizado por el legislador para gestionar esta externalidad negativa. El artculo 12.3 CC recoge una clasula de orden pblico internacional general en Derecho internacional privado espaol. Numerosos instrumentos legales internacionales en vigor para Espaa tambin recogen clusulas similares (= ad. ex. art. 26 Reg. Roma II 864/2007 de 11 julio de 2007 [Ley aplicable a las obligaciones extracontractuales]), artculo 10 Con-venio de La Haya de 2 de octubre 1973 [Ley aplicable a la responsabilidad por los productos]; art. 10 Convenio de La Haya de 4 de mayo de 1971 [Ley aplicable a los accidentes de circulacin por carretera]; artculo 4 Convenio de Munich de 5 sep-tiembre de 1980 [Ley aplicable a los nombres y apellidos], artculo 16 Convenio de La Haya de 5 octubre de 1961 [proteccin de menores], artculo 16 Convenio de Roma de 19 junio de 1980 [Ley aplicable a las obligaciones contractuales]). Y alguna norma de produccin interna contiene tambin esta clusula de orden pblico internacional, a la que incorpora algunos matices propios muy interseantes (= ad ex. art. 23 de la Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de adopcin internacional, sobre el que se volver ms adelante).

8. Es el resultado de la aplicacin del Derecho extranjero lo que puede pro-ducir la externalidad negativa. Por ello, el artculo 12.3 CC indica que no se aplicar la Ley extranjera cuando resulte contraria al orden pblico. No dice que la Ley extranjera no se aplicar cuando sea contraria al orden pblico internacional (STS 9 de diciembre de 1986), sino cuando resulte. Ello significa que no es el contenido del Derecho extranjero lo que puede generar la externalidad negativa. Es el resultado que provoca la aplicacin de tal Derecho extranjero en el caso concreto lo que puede comportar un perjuicio para la cohesin jurdica fundamental de la sociedad espaola, como ha sealado la doctrina de modo insistente (H. Marti, J. Maury, P. Lagarde, B.


2355

Barel / St. Armellini, P. Hammje, P. Mengozzi) 6. Esta precisin comporta distintas consecuencias: 1.) Naturalmente, el hecho de que las normas del Derecho extranjero contengan una regulacin simplemente distinta a la regulacin jurdica del Derecho espaol no supone que exista una externalidad negativa (= dao a la cohesin jurdica fundamental de la sociedad espaola); 2.) Las normas de Derecho extranjero cuya aplicacin en Espaa puede provocar daos a la cohesin jurdica de la sociedad espaola (= efectos contrarios al orden pblico internacional espaol), son tanto las normas sustantivas extranjeras como las normas de conflicto extranjeras que pudieran tenerse en cuenta en virtud de reenvo de retorno (art. 12.2 CC) (B. Barel / St. Armellini, A.-L. Calvo Caravaca / J. Carrascosa Gonzlez) 7; 3.) Los datos del supuesto de hecho concreto son relevantes para apreciar si, en dicho supuesto, existe o no existe vulne-racin del orden pblico internacional espaol. Es ms, los datos especficos del su-puesto concreto constituyen la clave fundamental para decidir si debe o no debe in-tervenir la clusula de orden pblico internacional.

B) Estrategias para la eliminacin de la externalidad negativa.

9. La Economa proporciona diversos mecanismos para acabar con las externa-lidades. Los ms importantes son: 1.) Los impuestos pigovianos; 2.) El teorema de Coase o negociacin individual de compra de derechos (= property rights); 3.) Asig-nacin esttica inicial de derechos (= property rights) de modo eficiente por el Orde-namiento Jurdico. Sin embargo, las dos primeras estrategias son inviables.

1.) El cobro de un impuesto pigoviano (= as llamado en honor de A. PIGOU 8), a los sujetos que se benefician de la aplicacin del Derecho extranjero, con el objetivo de compensar a la sociedad espaola (= perjudicada por la externalidad negativa), no puede en ningn caso, remediar el dao producido por la aplicacin del Derecho extranjero. En efecto, an en el supuesto de que pudiera cobrarse este impuesto pigo-viano, la cohesin de la sociedad espaola se vea lesionada y el poder del Estado espaol para organizar la sociedad espaola quedara mermado, disminuido y da-ado.

2.) Por otro lado, la negociacin entre sujetos generadores de la externalidad negativa y los perjudicados (= esto, es la aplicacin del Teorema de Coase a los casos en los que se produce dao al orden pblico internacional, generado por la aplicacin

6 Dato puesto de relieve con singular perspicacia ya por H. MARTI, Der Vorbehalt des eigenen Rechtes im internationalen Privatrecht der Schweiz (ordre public), Berne, 1940, y por J. MAURY, Leviction de la loi normalement competent: Iordre public international et la fraude a la loi, Valladolid, Cuadernos de la Catedra J. B.Scott, 1952; ID., Lordre public en droit international priv franais et en droit international priv allemand. Convergences et diver-gences, RCDIP, 1954, pp. 7-27. En este sentido, tambin, de modo muy claro, vid. B. BAREL / ST. ARMELLINI, Diritto internazionale privato, Giuffr ed., Milano, 2006, pp. 91-92; P. LAGARDE, Recherches sur lordre public en droit inter-national priv, Pars, LGDJ, 1959, pp. 55-59; ID., La thorie de lordre public international face la polygamie et la rpudiation, Nouveaux itinraires en droit (Hommage Franois Rigaux), Bibliothque de la Facult de droit de lUniversit catholique de Louvain, Bruselas, 1993, pp. 263-282; P. HAMMJE, Droits fondamentaux et ordre public, RCDIP, 1997, pp.1-31; T. BALLARINO, Diritto internazionale Privato, Cedam, Padova, 1982, pp. 420-426; H. BATIFFOL / P. LAGARDE, Droit international priv I, Pars, LGDJ, 1993, pp. 575-576; P. MENGOZZI, Diritto internacionale privato, Torino, UTET, 1990 (ristampa accresciuta), pp. 79-81.

7 B. BAREL / ST. ARMELLINI, Diritto internazionale privato, Giuffr ed., Milano, 2006, p. 92; A.-L. CALVO CARA-VACA / J. CARRASCOSA GONZLEZ, Derecho internacional privado, volumen I, Ed. Comares, Granada, 9. ed., 2008, pp. 299-315 (en prensa).

8 F. MOCHN MORCILLO, Economa, teora y poltica, Mc. Graw Hill, Madrid, 2005, p. 203.


2356

del Derecho extranjero), resulta tambin inviable 9. En efecto, los particulares benefi-ciados por la aplicacin del Derecho extranjero, por un lado, y la sociedad espaola, por otro lado, no pueden negociar con xito. Tales particulares no pueden com-pensar a la sociedad espaola, puesto que el dao que comporta la aplicacin de un Derecho extranjero contrario a los principios fundamentales del Derecho espaol, es elevadsimo.

3.) Queda la tercera va: la asignacin inicial de derechos subjetivos de modo eficiente por el ordenamiento jurdico. El Derecho internacional privado debe deter-minar quin debe soportar (= internalizar) la externalidad negativa (= el dao a la estructura jurdica fundamental de la sociedad espaola, provocado por la aplicacin de un Derecho extranjero en Espaa o el perjuicio sufrido por no poder aplicar un Derecho extranjero): los particulares a los que beneficia la aplicacin del Derecho extranjero reclamado por la norma de conflicto, o la misma sociedad espaola. Como se ver seguidamente, el dao lo debe soportar el sujeto que lo pueda asumir a un menor coste.

III. OBJETIVO DE LA CLUSULA DE ORDEN PBLICO INTERNACIONAL

1. IMPUTACIN DE LA EXTERNALIDAD NEGATIVA A LOS PARTICULARES

10. La solucin que siguen todos los sistemas de Derecho internacional privado, incluido, naturalmente, el espaol, al problema de la imputacin de esta externalidad negativa (= dao provocado por la aplicacin de un Derecho extranjero en la estruc-tura jurdica bsica de la sociedad del pas cuyos tribunales conocen del asunto), es la siguiente: cuando la aplicacin de ciertas disposiciones del Derecho extranjero reclamado por la norma de conflicto espaola produzca una externalidad negativa, tales disposiciones pertenecientes al Derecho extranjero no se aplicarn en Espaa. Ello significa que son los particulares inicialmente favorecidos por la aplicacin del Derecho extranjero, los que deben soportar el dao derivado de la no aplicacin de determinadas disposiciones legales del Derecho extranjero inicialmente reclamado por la norma de conflicto. De ese modo, se protege a la sociedad espaola frente a los daos que se hubieran derivado de la aplicacin en Espaa de un Derecho extran-jero. Este resultado se alcanza mediante la clusula de orden pblico interna-cional.

9 N. GREGORY MANKIW, Principios de Economa, 3 ed., Mc. Graw Hill, Madrid, 2004, p. 131; P. A. SAMUEL-SON/W.D. NORDHAUS, Economa, 17 ed., Mc Graw Hill, Madrid, 2002, p. 330; F. MOCHN MORCILLO, Economa, teora y poltica, Mc. Graw Hill, Madrid, 2005, p. 201; D.W. ALLEN, Transaction Costs, en B. BOUCKAERT / G. DE GEEST, Encyclopedia of Law and Economics (University of Ghent and University of Utrecht, 2000 (versin on line), pp. 893-926, esp. p. 897: In the absence of transaction costs, the allocation of resources is independent of the distribution of property rights; N. GREGORY MANKIW, Principios de Economa, 3. ed., Mc. Graw Hill, Madrid, 2004, p. 132: Los agentes econmicos privados pueden resolver el problema de las externalidades entre ellos. Cualquiera que sea la distribucin inicial de los derechos, las partes interesadas siempre pueden llegar a un acuerdo en el que mejore el bienestar de todo el mundo y el resultado sea eficiente.


2357

11. La racionalidad econmica de la clusula de orden pblico internacional es clara como el cristal. El orden pblico internacional procede a imputar el dao (= perjuicio) a aquella parte que lo pueda soportar a un menor coste. En otras palabras, se trata de evitar el mal (dao) mayor y de aceptar el mal (dao) menor. En efecto, el legislador espaol se encuentra ante un dilema muy difcil: 1.) Primera opcin: aplicar el Derecho extranjero. Si se aplica una Ley extranjera en Espaa, se produce una externalidad negativa. En efecto, la aplicacin del Derecho extranjero desig-nado por la norma de conflicto espaola, causara una lesin de los principios jurdicos bsicos sobre los que, en el momento actual, se asienta la convivencia y la paz de la sociedad espaola. Este resultado es intolerable y la sociedad espaola no puede negociar con los sujetos a los que beneficia la aplicacin del Derecho extranjero y vender a tales sujetos su derecho a autoorganizarse de manera propia y su derecho a la paz social, porque el precio de tales derechos es excesivo. Los particulares beneficiados por la aplicacin de un Ordenamiento Jurdico extranjero no pueden adquirir tal derecho; 2.) Segunda opcin: no aplicar el Derecho extranjero. Si se descarta la aplicacin del Derecho extranjero designado por la norma de conflicto, y se aplica, en su lugar, el Derecho sustantivo espaol, los resultados son tambin ad-versos: se abraza el detestable legeforismo, se destruye la seguridad jurdica y las expectativas de las partes, que confiaron en que sus conductas quedaban sujetas a la Ley designada por la norma de conflicto espaola, y se provocan costes de transaccin conflictuales elevados para los sujetos implicados (= pues debern soportar la aplica-cin del Derecho espaol, lo que para ellos, podra comportar un coste ms elevado que la aplicacin de su Derecho extranjero). Pues bien: como ambas soluciones son negativas, el legislador escoge la solucin menos mala (= the Lesser of Two Evils). Solucin clsica procedente del Derecho Romano (= ex malis eligere minima: de entre los males, se debe elegir siempre el mal menor, Cicern, De Officiis, Liber Tertium, [3]). As las cosas, la solucin menos mala (= porque es la ms eficiente) consiste en el rechazo de la aplicacin del Derecho extranjero que puede vulnerar la estructura jurdica bsica de la sociedad espaola. Argumento: el rechazo de la aplicacin del Derecho extranjero en virtud de la clusula de orden pblico internacional, es la so-lucin menos daina porque protege y defiende intereses generales. En efecto, el orden pblico internacional preserva la cohesin jurdica de la sociedad espaola y, de ese modo, salvaguarda la convivencia y la paz de la sociedad espaola. Por el contrario, la aplicacin del Derecho extranjero designado por la norma de conflicto espaola, preservara los intereses particulares de las partes implicadas, pero perjudi-cara los intereses generales y pblicos de la sociedad espaola. Entre una solucin y otra, es preferible la que protege y defiende los intereses generales (= pues provoca un dao menor, menos costoso, ms eficiente). El Derecho internacional privado, a travs de la clusula de orden pblico internacional, imputa el dao a la parte que lo puede soportar a un menor coste. Por tanto, el objetivo de la clusula de orden pblico internacional es claro: evitar la externalidad negativa (= un dao a los inte-reses generales), que puede producirse como consecuencia de la aplicacin de un Derecho extranjero en Espaa, de modo que sean los particulares implicados e ini-cialmente beneficiados por la aplicacin de un Derecho extranjero, los que soporten la aplicacin a sus relaciones jurdico-privadas, del Derecho espaol, aunque ello pudiera ocasionarles fuertes costes (= pues ms altos seran los costes de la solucin adversa, es decir, los suscitados por un dao en la estructura jurdica bsica de la sociedad espaola). Acierta de pleno, por tanto, la doctrina cuando afirma que el orden pblico internacional opera como una vlvula de seguridad del sistema de Derecho


2358

internacional privado (T. Ballarino) 10, como un paracadas (P. Mengozzi) 11 que evita que la aplicacin de una Ley extranjera en Espaa produzca una lesin de la cohesin jurdica y valorativa de la sociedad espaola (= dao o externalidad).

2. EL CARCTER RESTRICTIVO DE LA CLUSULA DE ORDEN PBLICO INTERNACIONAL

12. La intervencin de la clasula de orden pblico internacional en un su-puesto concreto va a producir, en todo caso, un efecto no deseado. Aunque se trate de la solucin menos mala, de la solucin menos negativa, no deja de ser un mal (= no se aplica la Ley extranjera inicialmente designada por la norma de con-flicto espaola). Y como produce esas consecuencias poco adecuadas, el legislador y los tribunales han insistido en que debe recurrirse a la clusula de orden pblico in-ternacional las menos veces posibles. Ello explica que la clusula de orden pblico internacional sea considerada una excepcin al normal funcionamiento de la norma de conflicto (= pues impide la aplicacin de la Ley extranjera, que es la regla ge-neral). Y como excepcin que es, debe operar, siempre, de modo restrictivo (RRDGRN 6 de abril de 1979, 10 de octubre de 1994, 27 de mayo de 1994 y STS 13 de octubre de 1976) 12. En otras palabras: carcter restrictivo del orden pblico internacional, significa que tal orden pblico internacional operar slo y exclusi-vamente cuando sea estrictamente necesario rechazar la aplicacin del Derecho ex-tranjero designado por la norma de conflicto espaola para proteger la organizacin valorativa y econmica de la sociedad espaola, y slo en la medida en que sea pre-ciso para ello. El carcter restrictivo del orden pblico internacional comporta, al menos, las siguientes consecuencias.

13. Primera. Slo se produce un perjuicio para la cohesin jurdica de la so-ciedad espaola, cuando se verifica una contrariedad manifiesta entre la aplicacin del Derecho extranjero y los principios que constituyen la arquitectura jurdica b-sica de la sociedad espaola. En consecuencia, para que opere el orden pblico internacional en defensa de la sociedad espaola, debe apreciarse una contrariedad o incompatibilidad manifiesta (Manifestly Incompatible) entre la aplicacin del Derecho extranjero en Espaa y los principios jurdicos bsicos ordenadores de la sociedad espaola (A. L. Diamond) 13.

14. Segunda. Doctrina, legislacin y jurisprudencia admiten un orden pblico internacional parcial 14. Lo que significa que las disposiciones extranjeras cuya aplicacin en Espaa resulta contraria al orden pblico internacional espaol no se aplicarn, pero s se aplicar el resto de las disposiciones extranjeras que no resulten

10 T. BALLARINO / D. MILAN, Corso di diritto internazionale privato, 2. ed., Cedam, Padova, 2007, pp. 94-96; T. BALLARINO, Diritto internazionale privato, Cedam, Padova, 1982, pp. 422-425.

11 P. MENGOZZI, Il diritto internazionale privato italiano, Ed. Scientifica, Napoli, 2004, p. 49.12 RDGRN 6 de abril de 1979: en el campo internacional, la excepcin de orden pblico, por suponer una

quiebra a la comunidad jurdica universal, ha de ser interpretada y aplicada restrictivamente (cursivas aadidas).13 A. L. DIAMOND, Harmonization of Private International Law Relating to Contractual Obligations, RCADI,

1986, vol.199, pp. 133-135.14 Magnficamente expuesto en la Resolucin del Institut De Droit International de 25 agosto 2005 (sesin

de Cracovia), con el ttulo Cultural differences and ordre public in family private international law y cuyo Rappor-teur fue el Prof. P. LAGARDE.


2359

contrarias a los principios fundamentales del Derecho espaol (en Francia: Sent. Cour Cass. Francia 8 de noviembre de 1943, Fayeulle). Numerosos textos legales interna-cionales as lo indican de modo expreso (ad. ex., artculo 16 del Convenio de Roma de 19 de junio de 1980 sobre la Ley aplicable a las obligaciones contractuales: No podr excluirse la aplicacin de una disposicin de la ley designada por el presente Convenio salvo cuando sea manifiestamente incompatible con el orden pblico del foro, cursiva aadida 15, y artculo 26 del Reglamento (CE) 864/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de julio de 2007 relativo a la ley aplicable a las obliga-ciones extracontractuales (Roma II) 16: Solo podr excluirse la aplicacin de una disposicin de la ley designada por el presente Reglamento si esta aplicacin es ma-nifiestamente incompatible con el orden pblico del foro, cursiva aadida) 17. Este orden pblico internacional parcial se admite sin reservas porque la clasula no debe intervenir ms de lo necesario. En ocasiones, este orden pblico internacional parcial es ms que suficiente para salvaguardar la cohesin jurdica de la sociedad espaola.

IV. CONCEPTO DE ORDEN PBLICO INTERNACIONAL

15. Al rechazar la aplicacin de la Ley extranjera designada por la norma de conflicto espaola, la clusula de orden pblico internacional protege los funda-mentos jurdicos bsicos e imperativos de la sociedad espaola. El orden pblico internacional es lo que se defiende ante la externalidad que provocara la aplicacin en Espaa de las normas jurdicas extranjeras. Un anlisis lexical de la expresin orden pblico internacional (P. Lotti) 18 permite descubrir aquello que la clusula de orden pblico internacional protege.

1. CONCEPTO DE ORDEN: LA ESTRUCTURA JURDICA BSICA DEL DERECHO ESPAOL

16. La expresin orden hace referencia a la arquitectura jurdica bsica del Derecho espaol, compuesta por una serie de principios tan importantes para la esta-bilidad y buen funcionamiento del edificio jurdico general (= el Derecho espaol), que no pueden verse afectados o perjudicados. En dicho caso, el entero edificio se vendra abajo (= el Derecho espaol perdera su efecto til y dejara de regular correctamente la convivencia en la sociedad espaola). El dao sera muy grave: la estabilidad, la convivencia y la paz social se veran perjudicadas. El elemento mate-rial del orden pblico internacional est constituido, en consecuencia, por los fun-

15 BOE nm. 171 de 19 julio 1993, corr. errores BOE nm. 189 de 9 agosto 1993 y BOE nm. 193 13 de agosto de 2007.

16 DOUE L 199/40 de 31 julio 2007.17 BOE nm. 171 de 19 julio 1993, corr. errores BOE nm. 189 de 9 agosto 1993 y BOE nm. 193 13 de

agosto de 2007.18 Magnficamente expuesto en P. LOTTI, Lordine pubblico internazionale (la globalizzazione del diritto pri-

vato ed i limiti di operativit degli strumenti giuridici di origine estera nellordinamento italiano), Giuffr, Milano, 2005, pp. 12-13.


2360

damentos jurdicos bsicos e imperativos del Derecho espaol. Son los fundamentos sobre los que se asienta la sociedad espaola. Son los principios jurdicos que reflejan los fundamentos sin los cuales la convivencia pacfica sera muy difcil o imposible en la sociedad espaola. se es el significado del trmino orden.

A) Identificacin de los principios integrantes del orden pblico internacional

17. Sobre los principios integrantes del orden pblico internacional, cabe for-mular diversas observaciones.

1.) El orden pblico internacional est compuesto por principios. No por normas. Y los principios son siempre, por definicin, directrices generales. Ejem-plos: no discriminacin por raza o sexo, igualdad de los cnyuges ante la ley, protec-cin del patrimonio artstico y medioambiental, monogamia matrimonial, propiedad privada, derecho a la herencia, tutela judicial efectiva, estabilidad del estado civil, inters del menor, etc. El orden pblico internacional no est formado por normas del Derecho espaol, sino por determinados principios del mismo (RDGRN 6 de abril de 1979, STS 5 abril 1966). Por ello, aludir a normas de orden pblico interna-cional es inexacto. Debe, ms bien, hacerse referencia a normas que contienen principios integrantes del orden pblico internacional.

2.) Para considerar que un principio jurdico concreto forma parte del orden pblico internacional espaol, tal principio debe ser un principio fundamental, un eje central o principio bsico del ordenamiento jurdico espaol. Un principio fuerte del Derecho espaol. En caso contrario (= si el orden pblico internacional se considerase integrado por todos los principios o normas imperativas del Derecho espaol), las normas de conflicto se volveran inoperantes y no podran designar con Justicia y eficiencia la Ley aplicable a las situaciones privadas internacionales. Pues bien, un principio jurdico es fundamental o bsico cuando refleja valores esen-ciales e irrenunciables, es decir, intereses generales de la sociedad necesarios para la conservacin de dicha sociedad en una poca determinada (STS 5 de abril de 1966, STS 31 de diciembre de 1979, SAP Guadalajara 23 de marzo de 2006). Son los valores sobre los que se funda el cemento de la nacin (B. Barel / St. Armellini) 19. O como dice el mismo TS, el orden pblico internacional es el conjunto de principios jurdicos, pblicos y privados, polticos, econmicos, morales e incluso religiosos, que son abso-lutamente obligatorios para la conservacin del orden social en un pueblo y en una poca determinada (STS 5 de abril de 1966).

3.) El orden pblico internacional es un concepto jurdico indeterminado (ATS 24 octubre 1979) 20, aunque s que es determinable. En efecto, se trata de un concepto claro (= una definicin precisa de orden pblico internacional es per-fectamente posible), pero cuyo contenido es difuso (= precisar qu elementos componen el concepto de orden pblico internacional es algo ya ms complicado, no susceptible de concrecin axiomtica). En suma, el contenido del orden pblico internacional es difuso. En efecto: (a) No existe un catlogo legal cerrado que contenga una relacin especfica de cules son estos principios que integran el orden pblico

19 B. BAREL / ST. ARMELLINI, Diritto internazionale privato, Giuffr ed., Milano, 2006, p. 91.20 Texto en BIMJ nm.1185, pp. 20-22


2361

internacional espaol (C. Focarelli) 21. Es ms: basta subrayar que el TS espaol ha sostenido opiniones antagnicas y ha cambiando de criterio con frecuencia. As la STS 23 de octubre de 1992 indica que la fijacin y cuanta de las legtimas en Derecho sucesorio espaol constituye cuestin atinente al orden pblico internacional espaol. Pero, afortunadamente, la STS 15 noviembre 1996, opta por la solucin contraria y deja bien claro que ello no es as, y seala que la aplicacin de la Ley del State de Maryland, que permite testar sin sujecin a legtimas, en nada vulnera el orden pblico internacional espaol; (b) Deben valorarse las circunstancias de hecho de cada su-puesto. En consecuencia, el rgano jurisdiccional debe precisar ambos extremos (= mediante la prudente valutazione del giudice), en relacin con cada caso concreto (B. Barel / ST. Armellini) 22. En primer lugar, el tribunal espaol deber debe realizar una operacin de anlisis del Ordenamiento Jurdico espaol y del estado de sensibi-lidad y consenso social sobre los mismos, a fin de calibrar el peso especfico de tales principios en el sistema jurdico (P. Mayer / V. Heuz) 23. En segundo lugar, la autoridad espaola debe ponderar si tales principios resultan vulnerados por la aplicacin de una concreta Ley extranjera en un concreto supuesto internacional.

4.) Estos principios que componen el orden pblico internacional espaol se extraen de los distintos cuerpos legales del Derecho espaol (SAP Madrid 23 marzo 2006) (B. Barel / St. Armellini) 24. Es decir, se extraen, en primer y especial lugar, de la misma Constitucin espaola (ATS 24 de octubre de 1979, STS 31 diciembre 1979, SAP Madrid 27 de enero de 1990, RDGRN 14 de septiembre de 1994, SAP Guadala-jara 23 de marzo de 2006), de las normas de Derecho Privado procedentes del De-recho Comunitario, de las normas internacionales de derechos humanos en vigor para Espaa, y tambin se extraen de las normas espaolas de Derecho Privado de produc-cin interna (= Cdigo Civil y Leyes especiales espaolas de Derecho Privado).

5.) Los principios que conforman el orden pblico internacional cambian en el tiempo, como tambin cambia la legislacin de cada Estado (SAP Madrid 23 de marzo de 2006, RDGRN 6 de abril de 1979, STS 13 de octubre de 1976, SAP Madrid 23 de marzo de 2006). El orden pblico internacional espaol est compuesto por los principios que, en el momento presente, forman los pilares fundamentales del Derecho Privado espaol. Es lo que la doctrina ha llamado la actualidad del orden pblico internacional (A. Pillet) 25.

6.) Cada Estado organiza la convivencia de su sociedad como tiene por conveniente a travs de sus propias Leyes. Por tanto, cada Estado dispone, tambin, de su conjunto de principios bsicos que operan como su excepcin de orden pblico internacional (RDGRN 6 de abril de 1979). El orden pblico internacional es, por tanto, diferente de Estado a Estado. El orden pblico internacional es, realmente, una clusula de contenido nacional. Por ello, la doctrina ha insistido, con razn, en el particularismo o relatividad espacial del orden pblico internacional (E. Vitta) 26. El orden pblico internacional es diferente de Estado a Estado. Por ello, los principios fundamentales que constituyen el orden pblico internacional espaol se

21 C. FOCARELLI, Lezioni di diritto internazionale privato, Morlacchi Ed., Perugia, 2006, p. 70: Il metodo enumerativo, consistente nellelencare tassativamente tutte le ipotesi in cui il giudice pu ricorrere allordine pubbli-co, non ha mai avuto successo.

22 B. BAREL / ST. ARMELLINI, Diritto internazionale privato, Giuffr ed., Milano, 2006, pp. 89-92.23 P. MAYER / V. HEUZ, Droit international priv, Pars, Montchrestien, 8. ed., 2004, pp. 149-150.24 B. BAREL / ST. ARMELLINI, Diritto internazionale privato, Giuffr ed., Milano, 2006, p. 89.25 A. PILLET, Trait practique de droit international priv, vol. II, Pars, Sirey, 1923-1924, pp. 123-124.26 E. VITTA, Corso di Diritto internazionale privato e processuale, Torino, UTET, 3. ed., 1989, pp. 171-172.


2362

extraen, exclusivamente, del Derecho espaol. Esta afirmacin ha sido contestada y la doctrina ha forjado tesis para tratar de conferir un carcter netamente interna-cional al orden pblico (= tesis del acercamiento espontneo de los Derechos nacio-nales, tesis internacionalista, tesis comparatista, tesis transnacional, tesis del orden pblico internacional comunitario, etc.) 27. Pero los hechos son tozudos: los tribunales espaoles extraen el contenido del orden pblico internacional espaol, de las normas jurdicas del Derecho espaol. Los tribunales franceses extraen dicho con-tenido del Derecho francs, y as hasta en infinito y ms all.

B) Sectores fuertes, sectores dbiles y orden pblico internacional espaol

18. El Derecho Privado espaol est compuesto por diversos sectores regidos por sus propios principios jurdicos: matrimonio, contratos, derechos reales, filiacin, proteccin de menores, obligaciones extracontractuales, etc. Esta afirmacin permite llevar a cabo un anlisis selectivo de la intensidad del orden pblico internacional en los diferentes sectores del Ordenamiento Jurdico. Anlisis que se concreta en varias afirmaciones.

19. A) Como es lgico, la intervencin del orden pblico internacional ser ms frecuente y ms probable, en relacin con aquellos sectores jurdicos en los que existen ms principios reguladores de carcter estructural, bsico e inderogable y ms normas de carcter imperativo. De este modo, el orden pblico internacional operar con mayor frecuencia y con mayor intensidad en relacin con cuestiones del Derecho de Familia. Este fenmeno se aprecia, en particular, en relacin con el Derecho ma-trimonial y el Derecho de filiacin, sectores sustraidos, en gran parte, a la libre vo-luntad de los particulares. Son sectores regulados por un firme entramado de normas imperativas que se alzan sobre un conjunto numeroso de principios jurdicos estruc-turales de carcter inderogable.

20. B) Por el contrario, la intervencin del orden pblico internacional es menor en sectores jurdicos que, en Derecho espaol, aparecen edificados sobre es-casos principios reguladores inderogables e imperativos y donde la autonoma privada dispone de un amplio campo de accin. Ejemplos: Derecho de contratos, Derecho de la responsabilidad civil por daos, etc.

21. C) Cuando una materia o sector social deja de estar regulada por normas imperativas y el legislador admite su autorregulacin por los particulares y la auto-noma privada, la posibilidad de que el orden pblico internacional intervenga en relacin con dicha materia, disminuye de modo radical. Ejemplo: tras la Guerra Civil espaola 1936-1939, el nombre de la persona fsica estuvo regulado en Derecho es-paol por un extenso abanico de normas estrictamente imperativas edificadas sobre principios jurdicos bsicos inderogables, imperativos y muy rgidos. Ello dejaba a los particulares un muy escaso margen de maniobra para autorregular la cuestin del nombre (= era obligatorio imponer nombres en castellano o en lenguas espaolas, era obligatorio imponer nombres ntegros y no diminutivos, era obligatorio utilizar nom-bres propios del santoral catlico, etc.). Con dicho panorama, en los casos en los que

27 Vid. en este sentido, la muy interesante Resolucin del Institut De Droit International de 25 agosto 2005 (sesin de Cracovia), con el ttulo Cultural differences and ordre public in family private international law (Rappor-teur: Prof. P. LAGARDE).


2363

el nombre de la persona fsica quedaba regulado por un Derecho extranjero ex artculo 219 RRC y artculo 9.1 CC, las posibilidades de que la aplicacin en Espaa de tal Derecho extranjero colisionase con los principios fundamentales del Derecho espaol en materia de nombre de la persona fsica, eran muy elevadas. Pero tras la Constitucin espaola de 1978 y tras las reformas legislativas en este sector, esta materia ha expe-rimentado una liberalizacin progresiva muy notable. En la actualidad, son ya muy escasos los principios fundamentales e imperativos en materia de derecho al nombre (vid. Ley 3/2007, de 15 de marzo, reguladora de la rectificacin registral de la mencin relativa al sexo de las personas 28, cuya Disp. Adicional Segunda apartado tres, da nueva redaccin al art. 54 LRC 29). En consecuencia, en la actualidad, las posibilidades de que la aplicacin de una Ley extranjera resulte contraria al orden pblico interna-cional espaol en el sector del nombre de la persona fsica son mucho ms escasas, porque hay pocos principios fundamentales que puedan ser vulnerados.

22. D) En los Estados totalitarios (= ya sean los que siguen el modelo fascista, el modelo comunista-stalinista o el modelo autoritario-personalista), el orden pblico internacional es siempre mucho ms agresivo que en los Estados democrticos. As es, porque el Derecho de los Estados totalitarios se introduce en la vida de las personas de modo agresivo con el propsito de controlar las relaciones jurdico-privadas de modo imperativo. Estos pases disponen de un Derecho Privado fuertemente impera-tivo en el que las relaciones individuales aparecen reguladas de modo severamente rgido, imperativo e inderogable. Y, lgicamente, en consecuencia, estos pases dis-ponen tambin de un orden pblico internacional frreo y agresivo que acenta su aislamiento internacional (= no aplican casi nunca Leyes extranjeras) (G. Balladore Pallieri) 30.

23. E) Paralelamente a lo anterior, cuando la norma de conflicto espaola remite la regulacin de una situacin privada internacional en favor del Derecho Privado de un pas totalitario, aumenta significativamente el riesgo de una intervencin del orden pblico internacional en contra de la aplicacin en Espaa de dicha Ley. Explicacin: el contenido de dichos Ordenamientos Jurdicos totalitarios contiene un nmero muy elevado de principios imperativos, por lo que las posiblidades de colisin con los principios jurdicos bsicos del Derecho espaol son ms altas.

24. F) Por otro lado, cuando la norma de conflicto espaola remite la regula-cin de una situacin privada internacional en favor del Derecho Privado de un pas cuya concepcin social es muy diferente de la que se observa en Espaa, crece de modo alarmante el riesgo de una intervencin del orden pblico internacional espaol en contra de la aplicacin en Espaa de dicha Ley. Explicacin: se produce un con-flicto en el modo de comprensin de la sociedad entre el Derecho extranjero y el Derecho espaol, que son dos Ordenamientos Jurdicos diseados para regular la convivencia en comunidades sociales muy distintas. As se aprecia en relacin con los ordenamientos jurdicos fuertemente basados en las enseanzas tradicionales del Islam, como de modo inmejorable explica M. P. Diago Diago 31. En tales Derechos,

28 BOE nm. 65 de 16 marzo 2007.29 Artculo 54.2 LRC: Quedan prohibidos los nombres que objetivamente perjudiquen a la persona, los que

hagan confusa la identificacin y los que induzcan a error en cuanto al sexo.30 G. BALLADORE PALLIERI, Diritto internazionale privato, en Trattato di diritto civile e commerciale, Giuffr,

Milano, 1974, pp. 119-120.31 M. P. DIAGO DIAGO, Concepcin islmica de la familia y sus repercusiones en el Derecho Internacional

Privado, Revista AequAlitas, junio 2001, pp. 6-13.


2364

existen impedimentos matrimoniales que slo afectan a la mujer (= la mujer musul-mana no puede contraer matrimonio con un varn no musulmn); se admite la poli-gamia (= aunque en ciertos Estados, se restringe o se impide esta prctica); y se recogen formas de disolucin del matrimonio discriminatorias para la mujer, como el repudio por parte del esposo. Por otro lado, el Derecho sucesorio islmico contiene numerosas restricciones discriminatorias para la mujer, para el no musulmn y para el hijo no nacido de matrimonio islmico. Pues bien, en la tradicional construccin cientfica de F.C. von Savingy, la norma de conflicto operaba en el contexto de una Comunidad de Derecho entre las Naciones (freundliche Zulassung = cortesa internacional). Para el gran jurista y maestro prusiano, los Derechos de los distintos Estados son sustan-cialmente equivalentes. En efecto, todos los Derechos estatales son una evolucin, con ligeras variantes, de una misma matriz jurdica, formada por el Cristianismo y el Derecho Romano. Por ello, para F.C. von Savingy, todos los Derechos del mundo eran justos, ya que no presentaban diferencias sustanciales entre s. Eran, por tanto, De-rechos perfectamente intercambiables (= el contenido de un Derecho estatal o de otro es similar, por lo que aplicar uno u otro Derecho nunca comportara resultados materialmente injustos). No poda ser de otra manera, como ha explicado de modo muy certero P. Rodrguez Mateos 32. En esta construccin, el orden pblico interna-cional tena poco que decir. Sin embargo, la base socio-jurdica de las tesis de F.K. von Savigny slo era ya parcialmente vlida en la primera mitad del siglo XIX, y hoy da resulta discutible. Los Estados son muy diferentes, las sociedades son muy distintas y los Derechos estatales difieren los unos de los otros, en frecuentes ocasiones, como la noche y el da.

2. CONCEPTO DE PBLICO: LA DEFENSA DE LA SOCIEDAD ESPAOLA

25. El orden pblico internacional se denomina pblico porque est integrado por principios de que reflejan intereses de la sociedad (= principios rectores de una sociedad, que son, por fuerza, de carcter supraindividual) (P. LOTTI) 33. El orden p-blico internacional espaol protege la organizacin jurdica general, bsica y funda-mental de la sociedad del Estado (= Espaa) en el que va a ser aplicado un Derecho extranjero. El orden pblico internacional es pblico porque se refiere a los princi-pios jurdicos bsicos del Derecho espaol que regulan la sociedad espaola (= principios que regulan el ncleo duro en el que se funda la sociedad espaola y que permiten la misma existencia de dicha sociedad). Los principios integrantes del orden pblico internacional se extraen de las normas jurdicas espaolas que regulan rela-

32 P. RODRGUEZ MATEOS, Una perspectiva funcional del mtodo de atribucin, REDI, 1988, vol.XL, 1988, pp. 79-126, esp p. 82. La norma de conflicto selecciona el Derecho sustantivo aplicable en funcin de la naturale-za de la relacin y no de su hipottica idoneidad material para regularla. El fundamento de esta teora se halla en la pretendida igualdad de los diversos ordenamientos (...) La idea previa a este proceso viene dada por la suposicin de una comunidad de derechos nacionales recprocamente reconocidos que supone la aplicacin de aqul al que pertenezca la relacin, sin distinguir si tal Derecho es el propio o extranjero. A lo que se aade (p. 92) que En la fundamentacin clsica del mtodo de atribucin no es menester plantearse el contenido material del Derecho re-clamado, pues ste no va a presentar diferencias sustanciales con cualquier otro, incluso con el Derecho del foro. Tambin, en sentido similar, B. AUDIT, Le caractre fonctionnel de la rgle de conflit (Sur la crise des conflits de lois), RCADI, 1984, vol.186, 1984, pp. 219-398, esp. p. 230.

33 P. LOTTI, Lordine pubblico internazionale (la globalizzazione del diritto privato ed i limiti di operativit degli strumenti giuridici di origine estera nellordinamento italiano), Giuffr, Milano, 2005, pp. 12-13.


2365

ciones entre particulares (= normas de Derecho Privado). Pero estos principios, a pesar de deducirse de normas de Derecho Privado, poseen un valor general, pues operan en inters de la organizacin axiolgica, social, econmica y poltica del Es-tado (P. Lotti) 34. Son principios que componen la estructura de la sociedad (espa-ola).

26. El orden pblico internacional protege la regulacin bsica y la cohesin jurdica de la sociedad espaola. No de la sociedad de otros pases. Por lo tanto, cuando el supuesto regido por un Derecho extranjero no est integrado ni afecta a la sociedad espaola, el orden pblico internacional espaol no interviene. Ni falta que hace. Porque, si as fuera, el orden pblico internacional espaol operara para defender la cohesin jurdica de sociedades extranjeras, pero a travs de la salva-guarda de los principios jurdicos espaoles que mantienen la cohesin de la so-ciedad espaola. Lo que resultara absurdo. Y adems, supondra una imposicin imperialista de concepciones jurdicas espaolas a sociedades de otros pases. Lo que no es ni necesario, ni conveniente, ni oportuno (P. Mayer / V. Heuz) 35.

3. CONCEPTO DE INTERNACIONAL: CASOS CON ELEMENTOS EXTRANJEROS

27. El tercer componente de la expresin orden pblico internacional (= el trmino internacional) resulta sencillo de precisar. Dicho trmino indica tan slo que la clusula de orden pblico internacional opera, solamente, en relacin con casos que presentan elementos extranjeros (= casos internacionales o que suscitan problemas de Conflicto de Leyes). De hecho, el artculo 12.3 CC ni siquiera men-ciona el trmino internacional y tampoco lo hacen numerosos textos de Derecho internacional privado, antiguos y recientes 36. Prueba de que, cuando el legislador elabora textos de Derecho internacional privado, la utilizacin de dicho trmino in-ternacional en las normas de esta rama jurdica, es prescindible. En efecto, se da por supuesto que, en tales textos, el orden pblico que se menciona es el que opera en casos internacionales (= y nada tiene que ver con el llamado orden pblico in-terno o con las normas imperativas que las partes no pueden derogar por contrato). El legislador que elabor el artculo 12.3 CC se refera, sin duda ninguna al orden pblico internacional y no cometi ningn error de confusin con el mal llamado orden pblico interno (T. Ballarino) 37. Como antes se ha afirmado, el orden pblico

34 P. LOTTI, Lordine pubblico internazionale (La globalizzazione del diritto privato ed i limiti di operativit degli strumenti giuridici di origine estera nellordinamento italiano), Giuffr, Milano, 2005, pp. 12-13.

35 P. MAYER / V. HEUZ, Droit international priv, Pars, Montchrestien, 8 ed., 2004, p. 150.36 Artculo 12.3 CC: En ningn caso tendr aplicacin la ley extranjera cuando resulte contraria al orden

pblico. Art. 26 del Reglamento (CE) 864/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de julio de 2007 rela-tivo a la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales (Reglamento Roma II) (DOUE L 199/40 de 31 julio 2007): Orden pblico del foro. Solo podr excluirse la aplicacin de una disposicin de la ley designada por el presente Reglamento si esta aplicacin es manifiestamente incompatible con el orden pblico del foro. Art. 16 del Convenio sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales, hecho en Roma el 19 junio 1980 (versin consoli-dada en DOUE C 334 de 30 diciembre 2005; BOE nm. 171 de 19 julio 1993, corr. errores BOE nm. 189 de 9 agosto 1993): Orden pblico. No podr excluirse la aplicacin de una disposicin de la ley designada por el pre-sente Convenio salvo cuando sea manifiestamente incompatible con el orden pblico del foro. Artculo 11.1 del Convenio sobre la ley aplicable a las obligaciones alimenticias, hecho en La Haya el 2 octubre 1973 (BOE nm.222 de 16 septiembre 1986): La aplicacin de la ley designada por el Convenio slo podr eludirse cuando dicha ley sea manifiestamente incom patible con el orden pblico.

37 T. BALLARINO, Diritto internazionale Privato, Cedam, Padova, 1982, p. 423.


2366

internacional es, realmente, ms nacional que internacional. Es diferente de Es-tado a Estado (= est compuesto por los principios fundamentales que integran la ar-quitectura jurdica bsica en cada pas). El orden pblico internacional espaol difiere en gran medida del orden pblico internacional marroqu, egipcio, indonesio o nige-riano, y es distinto tambin, del orden pblico internacional norteamericano, francs, japons o cubano.

V. CONDICIONES PARA LA INTERVENCIN DEL ORDEN PBLICO INTERNACIONAL

28. En sintona con lo examinado, la clusula de orden pblico internacional slo opera si concurren, cumulativamente, los siguientes factores: 1.) La aplicacin del Derecho extranjero vulnera, en el caso concreto la estructura jurdica bsica del Derecho espaol; 2.) La aplicacin del Derecho extranjero perturba, en el caso concreto, la estabilidad, la cohesin jurdica y el correcto funcionamiento de la so-ciedad espaola.

1. ELEMENTO MATERIAL: VULNERACIN DE LA ESTRUCTURA JURDICA BSICA DEL DERECHO ESPAOL

29. La excepcin de orden pblico internacional slo opera si concurre, en primer lugar, este elemento material: la vulneracin, en el caso concreto, de la estructura jurdica bsica del Derecho espaol como consecuencia de la aplicacin de un Derecho extranjero en Espaa.

2. ELEMENTO ESPACIAL: PERJUICIO PARA LA SOCIEDAD ESPAOLA

30. La excepcin de orden pblico internacional slo opera si concurre, en segundo lugar, adems, este elemento espacial: perturbacin grave de la estabilidad, la cohesin jurdica y el correcto funcionamiento de la sociedad espaola causada por la aplicacin del Derecho extranjero en el caso concreto.

31. En consecuencia, cabe afirmar lo siguiente: (a) Si la aplicacin del Derecho extranjero no comporta ninguna vulneracin de los principios jurdicos bsicos del Derecho espaol, el orden pblico internacional no intervendr; (b) Si la aplicacin del Derecho extranjero comporta una vulneracin de los principios jurdicos bsicos del Derecho espaol, pero dicha aplicacin no afecta a la sociedad espaola, el orden pblico internacional tampoco intervendr (= en casos no conectados con Espaa, la sociedad espaola no ve perturbada su paz y armona cualquiera que sea el conte-nido del Derecho extranjero). El radio de accin defensivo del orden pblico inter-nacional exige que concurran ambos elementos cumulativamente. En caso contrario, es decir, si falla uno de tales elementos, la cohesin jurdica de la sociedad espaola


2367

no se ve afectada y el Derecho extranjero designado por la norma de conflicto debe aplicarse.

3. EL ORDEN PBLICO INTERNACIONAL Y LA LOCALIZACIN INCORRECTA

32. En los casos en los que la norma de conflicto ordena aplicar un Derecho extranjero, la aplicacin de tal Derecho extranjero presenta una doble valencia.

1.) Por un lado, el Derecho extranjero regula relaciones jurdicas entre parti-culares. La localizacin que realiza la norma de conflicto es una localizacin co-rrecta en lo que se refiere a las relaciones entre particulares (= se designa como aplicable, normalmente, el Derecho del Estado ms estrechamente vinculado con el supuesto, el Derecho que suscita los menores costes de transaccin conflictuales para los particulares implicados). Desde este punto de vista (= valencia uno de la designacin del Derecho extranjero), la norma de conflicto cumple perfectamente con su cometido, es una regla eficiente que reduce costes de transaccin conflictuales y favorece el intercambio.

2.) Por otro lado, la aplicacin del Derecho extranjero para regular las rela-ciones entre particulares deviene, en determinados casos, y precisametne por las circunstancias de tales casos, una localizacin incorrecta. Explicacin: dicha norma sujeta a un Derecho extranjero cuyo contenido es contrario a los fundamentos del Derecho espaol, la regulacin de la estructura jurdica bsica de la sociedad espa-ola (D. Boden, P. Mayer / V. Heuz) 38. Desde este punto de vista (= valencia dos de la designacin del Derecho extranjero), la norma de conflicto contiene una loca-lizacin errnea (= pues incurre en un exceso de internacionalidad, en palabras muy exactas de T. Ballarino 39). Supone un fracaso del legislador, porque localiz la regulacin de las bases jurdicas de la sociedad espaola, en un Derecho extranjero que no respeta tales bases jurdicas fundamentales de la sociedad espaola. En efecto: la regulacin jurdica bsica de la sociedad espaola debe ser la establecida por la Ley espaola, y no una regulacin distinta y contraria contenida en el Derecho francs, ruso, nigeriano o japons. Una Ley extranjera no puede regular las bases fundamen-tales de la sociedad espaola de un modo diferente al establecido en el Derecho espaol. Por ello, en este sentido, puede afirmarse que el orden pblico internacional corrige el resultado de una localizacin errnea llevada a cabo por la norma de conflicto espaola.

33. Ejemplo 1: el divorcio entre sujetos iranes que residen habitualmente en Espaa se rige por la Ley iran (art. 107.2 CC), porque el legislador entiende que la Ley nacional comn de los cnyuges es la Ley cuya aplicacin comporta costes menores para los cnyuges (= valencia uno de la aplicacin del Derecho extranjero: es una localizacin correcta). Sin embargo, la aplicacin del Derecho iran a este divorcio puede producir un dao a la sociedad espaola. En efecto, si la legislacin iran opera

38 D. BODEN, Lordre public: limite et condition de la tolrance, Recherches sur le pluralisme juridique, thse multigr., 2 vols., Paris, I, 2002 (referencias de esta contribucin pueden hallarse, bien documentadas, en Y. LOUS-SOUARN / P. BOUREL / P. DE VAREILLES-SOMMIRES, Droit international priv, 8 ed., Pars, Dalloz, 2004, pp. 332-361; P. MAYER / V. HEUZ, Droit international priv, Pars, Montchrestien, 8 ed., 2004, pp. 150-156.

39 T. BALLARINO, Diritto internazionale Privato, Cedam, Padova, 1982, pp. 420-426; ID., Metodo e insegna-mento del Diritto internazionale privato, Ius, 1983, pp. 45-47.


2368

de manera discriminatoria y, por ejemplo, no permite a la esposa, y s al marido, pre-sentar una demanda de divorcio, la sociedad espaola sufrira un perjuicio muy grave. Ello alterara y pondra en peligro la paz social y la convivencia en la sociedad espa-ola (= valencia dos de la aplicacin del Derecho extranjero). Es una localizacin que deviene incorrecta, porque provoca que la estructura jurdica bsica de la so-ciedad espaola (= los sujetos residen habitualmente en Espaa y estn integrados en la sociedad espaola), quede sujeta a principios jurdicos bsicos y fundamentales fijados en el Derecho iran y que son distintos y contrarios a los recogidos en el Derecho espaol.

34. Ejemplo 2: el divorcio entre sujetos alemanes que residen habitualmente en Espaa se rige por la Ley alemana (art. 107.2 CC). La localizacin de esta situacin privada internacional en Alemania es correcta, porque el Derecho alemn, Ley na-cional comn de los cnyuges, es la Ley cuya aplicacin supondr los costes conflic-tuales menores para los cnyuges (= valencia uno de la aplicacin del Derecho extranjero: la localizacin es correcta). En cuanto a la valencia dos de la aplicacin del Derecho extranjero en Espaa, cabe observar que el Derecho alemn que regula el divorcio se construye sobre principios jurdicos similares a los que constituyen la estructura jurdica bsica de la sociedad espaola (= divorcio que puede ser solicitado por ambos cnyuges sea cual sea su sexo, respeto mximo de los derechos de au-diencia y defensa de ambos cnyuges, etc.). En consecuencia, la sociedad espaola no se ve perjudicada. Explicacin: los principios bsicos que rigen el divorcio en Derecho espaol no se ven perjudicados por el hecho de que el Derecho alemn re-gule este divorcio entre cnyuges alemanes. En efecto, el Derecho alemn contiene principios generales similares a los que rigen la sociedad espaola. Conclusin: en este caso, la valencia dos de la aplicacin del Derecho extranjero procede a una localizacin correcta del supuesto, porque queda garantizado que los principios jurdicos del Derecho espaol sobre los que se construye la regulacin jurdica bsica de la sociedad espaola, estn a salvo y sern respetados.

35. Pues bien, precisamente por eso interviene la clusula de orden pblico internacional: para corregir una eventual localizacin equivocada en relacin con los aspectos jurdicos que afectan a la estructura de la sociedad espaola (= va-lencia dos de la norma de conflicto). El orden pblico internacional consigue el objetivo de asegurar que la sociedad espaola quede sujeta a los principios bsicos fijados por el Derecho espaol. Por ello, si los principios bsicos que regulan la so-ciedad espaola no son respetados por la Ley extranjera inicialmente designada por la norma de conflicto, resultar que la norma de conflicto ha localizado de manera incorrecta la regulacin de la sociedad espaola. En efecto, en dicho caso, la norma de conflicto espaola indica que la regulacin bsica de la sociedad espaola debe quedar sometida a principios jurdicos distintos y contrarios a los que regulan la so-ciedad espaola en el Derecho espaol. El orden pblico internacional sirve, desde este punto de vista, para descartar una localizacin equivocada y para proporcionar otra localizacin ms correcta. En los ejemplos anteriores, y en concreto en el primer caso, la localizacin deviene equivocada porque la sociedad espaola queda sujeta a principios distintos y contrarios a los recogidos en el Derecho espaol. En el segundo caso, la localizacin es correcta, porque la sociedad espaola queda sujeta a los mismos principios jurdicos bsicos que recoge el Derecho espaol. El orden pblico internacional garantiza que la organizacin fundamental y la cohesin de la sociedad espaola, quede sometida a los principios jurdicos bsicos contenidos en Ley es-


2369

paola y no a otros principios jurdicos bsicos distintos y contrarios a los que el Derecho espaol contiene (Y. LOUSSOUARN / P. BOUREL / P. DE VAREILLES-SOMMIRES) 40.

VI. ORDEN PBLICO INTERNACIONAL Y CASOS NO CONECTADOSCON ESPAA

36. La doctrina ha realizado esfuerzos muy notables para sofisticar la accin de la clusula de orden pblico internacional con la finalidad de que dicha clusula proteja, exclusivamente, los fundamentos jurdicos bsicos e inderogables del Derecho espaol en los casos en los que la sociedad espaola se vea perturbada. El objetivo de estas construcciones jurdicas es claro: procurar que el orden pblico internacional espaol no impida la aplicacin del Derecho extranjero designado por la norma de conflicto espaola en aquellos casos en los que la sociedad espaola no se ve per-turbada por la aplicacin del Derecho extranjero, cualquiera que sea el contenido de tal Derecho extranjero.

37. Los productos intelectuales ms acabados de estas construcciones doctri-nales son: 1.) La tesis del orden pblico internacional atenuado para las situa-ciones legalmente creadas en el extranjero; 2.) La tesis del orden pblico interna-cional de proximidad para las situaciones alejadas del pas del tribunal que conoce del asunto.

1. ORDEN PBLICO INTERNACIONAL ATENUADO PARA LAS SITUACIONES LEGALMENTE CREADAS EN EL EXTRANJERO

38. Esta tesis decimonnica es original de L. v. Bar y de A. Pillet. 41 Ya en el siglo XX fue relanzada por Ph. Francescakis 42 y tuvo acogida en la Sent. Cass. Francia de 17 abril 1953, Rivire 43. La tesis arranca de una distincin bsica entre dos tipos de si-tuaciones (B. Barel / St. Armellini) 44.

39. Primero: situaciones jurdicas que pretenden crearse en Espaa. En oca-siones, se pretende crear en Espaa una situacin jurdica con arreglo a una Ley ex-tranjera cuya aplicacin en Espaa vulnerara el orden pblico internacional espaol.

40 Y. LOUSSOUARN / P. BOUREL / P. DE VAREILLES-SOMMIRES, Droit international priv, 8. ed., Pars, Dalloz, 2004, p. 351-352: lintervention dordre public dpend moins de la teneur mme de la loi trangre que de limportance de la perturbation que son application en France est de nature engendrer (....) lobjectif ici poursuivi tant moins dcarter une loi trangre juge incompatible avec les principes du for, que de corriger un rattachement consider comme inadapt.

41 L. V. BAR, Theorie und Praxis des internationalen Privatrechts, vol I, Hannover, 1889, pp. 127-132; A. PILLET, Trait practique de droit international priv, vol. II, Pars, Sirey, 1923-1924, pp. 123-124.

42 PH. FRANCESCAKIS, Y a-t-il de nou veau en matiere dordre public?, TCFDIP, 1966-1969, pp. 149-159; ID., Ordre public, E.Dalloz DI, vol.II, pp. 498-506. Tesis magnficamente explicada en P. MAYER / V. HEUZ, Droit inter-national priv, Pars, Montchrestien, 8. ed., 2004, pp. 151-152.

43 Texto en RCDIP, 1953, p. 412: La raction lencontre dune disposititon contraire lordre public nest pas la mme suivant quelle met obstacle lacquistion dun droit en France, ou suivant quil sagit de laisser pro-duire en France les effets dun droit acquis, sans fraude, ltranger.

44 B. BAREL / ST. ARMELLINI, Diritto internazionale privato, Giuffr ed., Milano, 2006, p. 90.


2370

Respecto de estas situaciones, el orden pblico internacional opera de modo total, completo y radical. La creacin, en Espaa, de una situacin jurdica en virtud de una Ley extranjera cuya aplicacin daa los principios bsicos del Derecho espaol y le-siona la cohesin jurdica de la sociedad espaola, activa la clusula de orden pblico internacional. Por ello, el orden pblico internacional opera con mayor intensidad cuando se trata de crear en Espaa una situacin jurdica con arreglo a una Ley extranjera (RDGRN [3] 20 de septiembre de 2006 [imposible celebracin en Espaa de un matrimonio poligmico de dos marroques]). Resultado: la Ley extranjera no se aplicar y no se permitir la creacin en Espaa de dicha situacin jurdica (vid. en relacin con la imposible celebracin en Espaa de matrimonios poligmicos aunque lo admita la Ley nacional de los contrayentes designada por el artculo 9.1 CC, inter alia, RDGRN 14 de diciembre de 2000, RDGRN [2] 14 de mayo de 2001, RDGRN 4 de julio de 2002, RDGRN [3] 23 de noviembre de 2002, RDGRN [7] 4 de di-ciembre de 2002, RDGRN [1] 22 de octubre de 2004, RDGRN [4] 10 de diciembre de 2004, RDGRN 27 de octubre de 2006, RDGRN [2] 19 de septiembre de 2006, RDGRN 8 de marzo de 1995: es indudable que el matrimonio poligmico se opone frontalmente a la dignidad de la mujer y a la concepcin espaola de la institucin matrimonial).

40. Segundo: situaciones jurdicas legalmente creadas en un pas extranjero. Estas situaciones jurdicas ya han sido creadas, ya existen y ya han producido legal-mente sus efectos fundamentales en un pas extranjero y en una sociedad extranjera, cuyo Derecho las admite. Ahora se trata de exportar tales situaciones jurdicas con destino a Espaa. Pues bien, la situacin jurdica resulta ahora muy alejada en el tiempo y en el espacio respecto del pas cuyos tribunales conocen del asunto. El impacto, en la sociedad espaola, de la Ley extranjera aplicada al asunto, es dbil. El perjuicio que puede producir la aplicacin de dicha Ley extranjera sobre la estructura jurdica bsica de la sociedad espaola, es tambin dbil. Por ello, la intervencin del orden pblico internacional debe limitarse slo a ciertos efectos derivados de la situacin regulada por la Ley extranjera. Por tanto, es conveniente separar distintos tipos de efectos jurdicos generados por la aplicacin del Derecho extranjero.

1.) Efectos jurdicos nucleares derivados de tales situaciones. Tales efectos vulneran el orden pblico internacional espaol, porque si fueran admitidos, daaran la estructura bsica y la cohesin de la sociedad espaola. Dichos efectos deben ser rechazados. La Ley extranjera designada por la norma de conflicto espaola no puede regular dichos efectos. Estos efectos comprenden el efecto constitutivo en Espaa de la situacin jurdica ya creada en el extranjero (= el matrimonio poligmico celebrado vlidamente en el extranjero no acceder al Registro Civil espaol y se considera un vnculo legal inexistente como tal en Espaa).

2.) Efectos jurdicos perifricos producidos por estas situaciones jurdicas. Admitir incidentalmente en Espaa tales efectos jurdicos perifricos no produce dao sustancial a la estructura bsica y a la cohesin de la sociedad espaola. Por tanto, dichos efectos jurdicos sern admitidos por no considerarse contrarios al orden p-blico internacional espaol.

41. Ejemplo: dos sujetos argelinos contraen matrimonio en Argelia. El varn ya estaba previamente casado con otra mujer. Este matrimonio poligmico es vlido segn el Derecho argelino. El varn y sus dos esposas se trasladan a vivir a Espaa. Pasados unos aos, el varn adquiere la nacionalidad espaola. Las circunstancias que afectan al estado civil de este sujeto deben inscribirse en el Registro Civil espaol.


2371

Pero, podrn inscribirse en el Registro civil espaol ambos matrimonios? El segundo matrimonio del sujeto es una situacin jurdica ya creada en el extranjero y relativa-mente alejada de la esfera espaola, por lo que procede recurrir a la tesis de la orden pblico internacional atenuado. De este modo, los efectos nucleares que produce la aplicacin del Derecho extranjero y que resultan contrarios al orden p-blico internacional, no pueden hacerse valer en Espaa. Resultado: el segundo matri-monio no existe en Espaa ni puede inscribirse en el Registro Civil espaol. Pero los efectos perifricos que produce ese segundo matrimonio, que es una situacin legalmente creada en Argelia, s deben admitirse por no producir efectos contrarios al orden pblico internacional espaol: peticin de alimentos por parte de la segunda mujer, carcter matrimonial de la filiacin de los hijos nacidos de la segunda mujer, pensin post-divorcio para la segunda mujer, etc.

42. Esta tesis del orden pblico internacional atenuado resulta muy razo-nable. Por varios motivos.

1.) Refuerza la estabilidad legal de las situaciones creadas en el extranjero y la seguridad jurdica. Tales situaciones fueron creadas legalmente, es decir, en plena conformidad con un Derecho extranjero y en un pas extranjero. Si el mero cruce de frontera convirtiera tales situaciones legalmente creadas en situaciones jurdicas inexistentes por resultar contrarias al orden pblico internacional espaol, los par-ticulares implicados sufriran un perjuicio muy elevado. La seguridad jurdica se re-sentira. Con esta teora, la situacin jurdica legalmente creada en un pas extranjero sobrevive en Espaa en la medida en que no daa el orden pblico internacional espaol. Los particulares se ven beneficiados por ello (P. Mayer / V. Heuz) 45.

2.) Preserva la organizacin valorativa y econmica de la sociedad espaola. Slo los efectos jurdicos producidos por la situacin legalmente creada en el extran-jero y que vulneran la organizacin axiolgica, social y econmica de la sociedad espaola, quedan eliminados. Y como ciertos efectos jurdicos derivados de la aplica-cin de un Derecho extranjero no se producen en Espaa y no afectan a la sociedad espaola, sino que se producen en otro Estado y afectan a una sociedad extranjera, la intervencin del orden pblico internacional espaol, no es necesaria. Algunos autores han criticado esta tesis, pues estiman que concede una cierta inmunidad legal a ciertas situaciones privadas internacionales (P. LAGARDE) 46. Al fin y al cabo, se aceptan en Europa, por ejemplo, determinados efectos legales que producen los matrimonios poligmicos y, en ciertos casos, el repudio de la esposa. Pero esta crtica no resulta aceptable. En efecto, a travs de esta tesis no se produce ningn dao a la sociedad espaola. Aunque se apliquen ciertas Leyes extranjeras en Europa, la cohesin de la sociedad de los Estados europeos no se ve afectada ni perjudicada por dicha aplicacin.

3.) Respeta el mandato contenido en el artculo 12.3 CC. Dicho precepto pro-hibe aplicar la Ley extranjera cuando resulte contraria al orden pblico. Una apli-cacin del Derecho extranjero significara que todas las disposiciones legales extran-jeras reclamadas por la norma de conflicto espaolas resolveran las cuestiones jurdicas suscitadas. Pues bien: con esta esta tesis no se procede, stricto sensu, a dar

45 P. MAYER / V. HEUZ, Droit international priv, Pars, Montchrestien, 8. ed., 2004, pp. 150-151.46 P. LAGARDE, La thorie de lordre public international face la polygamie et la rpudiation, Nouveaux

itinraires en droit (Hommage Franois Rigaux), Bibliothque de la Facult de droit de lUniversit catholique de Louvain, Bruselas, 1993, pp. 263-282; ID., Private International Law: Public Policy, IECL, 1994, 64 pp.


2372

aplicacin a una Ley extranjera contraria al orden pblico internacional espaol. En efecto, esta tesis slo procede a dar efectos y a tomar en consideracin el Derecho extranjero. As es, porque con esta tesis, la Ley extranjera que produce efectos contra-rios al orden pblico internacional espaol, resulta purificada y depurada. Los efectos jurdicos nucleares que provoca dicha Ley se eliminan porque s daan la estructura bsica y la cohesin de la sociedad espaola. Por el contrario, los efectos jurdicos perifricos producidos por la Ley extranjera se admiten, pues no daan a la sociedad espaola. Esta operacin de purificacin o depuracin de la Ley extranjera permite dar efectos jurdicos a dicha Ley sin dar aplicacin a la misma.

43. La jurisprudencia espaola se ha mostrado muy receptiva con la tesis del orden pblico internacional atenuado. En particular, en lo relativo a los matrimonios poligmicos: los efectos nucleares de tales matrimonios no se admiten en Espaa, pero s se admiten los efectos jurdicos que tales matrimonios, legalmente celebrados en pas extranjero, pueden producir, en Espaa, en relacin con otros aspectos, como filiacin, alimentos, sucesiones, etc. (SSTS de diciembre de 1963, 13 de marzo de 1969, 12 de julio de 1969, RDGRN 3 de diciembre de 1996, RDGRN [3] 20 de febrero de 1997, RDGRN 10 de octubre de 2005, RDGRN 28 de enero de 2006; ms recientes Sent. Juzgado Social nm.6 Barcelona de 10 de octubre de 2001; STSJ Madrid 29 de julio de 2002; Sent. Juzgado Social nm.3 La Corua 13 de julio de 1998, con-firmada por la STSJ Galicia, Social, 2 de abril de 2002).

2. ORDEN PBLICO INTERNACIONAL DE PROXIMIDAD PARA LAS SITUACIONES ALEJADAS DEL PAS DEL TRIBUNAL QUE CONOCEDEL ASUNTO

44. Para que intervenga el orden pblico internacional espaol y se descarte la aplicacin en Espaa de la Ley extranjera designada por la norma de conflicto espa-ola, el supuesto fctico debe presentar una mnima conexin (Inlandsbeziehung o Binnenbeziehung), con Espaa (= pas cuya sociedad resulta amenazada y cuyo orden jurdico resulta perturbado) (B. Audit) 47. Varios datos bsicos deben subrayarse en torno a este orden pblico internacional de proximidad.

1.) Significado de la tesis. Con esta tesis se disminuye el radio de accin del orden pblico internacional. En efecto, el orden pblico internacional slo debe operar en relacin a casos cercanos al pas cuyos tribunales conocen del asunto. Justificacin: la aplicacin de la Ley extranjera a casos que resultan lejanos al pas cuyos tribunales conocen del asunto, no puede daar el orden pblico internacional de tal pas, porque no afecta a su sociedad.

2.) Antecedentes e impacto en la prctica. Esta teora fue elaborada por F. Kahn en el siglo XIX. Este orden pblico de proximidad se sigue, con ciertos matices propios, en Suiza (Binnenbeziehung) y Alemania (Inlandsbeziehung). Y gana terreno con deci-sin tambin en Francia y Espaa (RDGRN 10 junio 1989 [divorcio entre marroques con arreglo al Derecho marroqu], STCT 13 marzo 1979 [contrato de trabajo cele-brado, ejecutado y extinguido en Dinamarca y no en Espaa]). La Resolucin del

47 B. AUDIT, Droit international priv, Economica, Pars, 4. ed., 2006, p. 262.


2373

Institut De Droit International de 25 agosto 2005 (sesin de Cracovia), cuyo ttulo es Cultural differences and ordre public in family private international law (Rapporteur: Prof. P. Lagarde), ha apoyado de modo muy significativo esta tesis. Ejemplo 1: en materia sucesoria, indica la citada resolucin que: Les Etats pourront opposer lordre public aux lois successorales trangres comportant des discriminations fondes sur le sexe ou la religion lorsque des biens de la succession se trouvaient dans lEtat du for au moment du dcs. Por tanto, si se trata de una sucesin de sujetos marroques relativa a bienes sitos en Marruecos, no tiene sentido alguno que intervenga el orden pblico internacional espaol, para impedir la aplicacin del Derecho marroqu, sea cual sea su contenido y las consecuencias de su aplicacin en el caso concreto. Ejemplo 2: en materia de filiacin, la citada Resolucin indica que Les Etats pourront opposer lordre public aux lois trangres prohibant ltablissement de la filiation hors mariage, en tout cas lorsque lenfant se rattache par sa nationalit ou sa rsidence habituelle lEtat du for ou un Etat permettant ltablissement de cette filiation. Por tanto, si la norma de conflicto espaola (art. 9.4 CC) conduce a la Ley egipcia y dicha Ley impide el establecimiento de la filiacin de un sujeto egipcio con residencia ha-bitual en Egipto, carece de sentido oponer el orden pblico internacional espaol contra la aplicacin de la Ley egipcia.

3.) Consecuencia lgica de la utilizacin de criterios muy amplios de compe-tencia judicial internacional. Los tribunales de un Estado conocen de supuestos es-pacialmente muy alejados de dicho Estado porque su Derecho internacional privado dispone de foros de competencia internacional muy amplios. La consecuencia lgica de ello es que tales tribunales tendrn que conocer de abundantes situaciones privadas que no producen efectos jurdicos en la organizacin de la sociedad de dicho Estado. Por ello es justo que tal situacin quede enteramente sujeta a una Ley extranjera (= la aplicacin de la Ley extranjera no repercute en la sociedad del Estado cuyos tribunales conocen del asunto). Como indican P. Mayer / V. Heuz, el solo hecho de que un juez francs conozca de un litigio, slo raramente constituye un vnculo suficiente de la situacin con Francia 48. La otra cara de la moneda es clara: los Estados que no utilizan foros de competencia internacional excesivamente amplios, no tendrn la oportunidad de activar un orden pblico de proximidad. Es lo que ocurre en Espaa. Tras la LOPJ de 1985 y la incorporacin al Derecho espaol de los textos legales in-ternacionales ms modernos en materia de competencia judicial internacional, el Derecho internacional privado espaol contiene, en su inmensa mayora, foros usuales y no exorbitantes. Resultado: con carcter general, los tribunales espa-oles slo conocen de supuestos verdadera y sustancialmente conectados con Espaa. En consecuencia, ser muy extrao encontrar casos respecto de los cuales, la aplica-cin de un Derecho extranjero no afecte a la sociedad espaola. Por tanto, en relacin con Espaa, la tesis del orden pblico de proximidad ser poco efectiva. No obstante, el peligro siempre existe, porque el artculo 22.2 LOPJ admite que un supuesto pueda someterse a los tribunales espaoles por la mera voluntad de las partes (= sumisin voluntaria de los litigantes). Ello permite que los tribunales espaoles resuelvan casos muy alejados de la esfera espaola. De ese modo, en estos supuestos, la posibilidad de no intervencin del orden pblico internacional espaol es elevada (= orden p-blico internacional espaol de proximidad).

45. La precisin de la necesaria vinculacin que el caso debe presentar con el pas cuyas autoridades conocen del asunto es una cuestin muy problemtica. Slo

48 P. MAYER / V. HEUZ, Droit international priv, Pars, Montchrestien, 8. ed., 2004, p. 150.


2374

en ciertas ocasiones los legisladores hacen el trabajo e indican las circunstancias que ponen de relieve la vinculacin mnima necesaria para poder activar al orden pblico internacional del Estado cuyos tribunales conocen del asunto. Ejemplo: el artculo 61.3 de la Ley de Derecho internacional privado suiza de 18 diciembre 1987 indica que el orden pblico internacional suizo impide la aplicacin de las Leyes extranjeras que no permiten el divorcio pero slo si uno de los cnyuges es suizo o reside en Suiza desde hace dos aos.

46. En la mayor parte de los casos, el legislador nada indica al respecto, o bien se limita a dejar constancia de que la tesis del orden pblico internacional de proxi-midad debe seguirse, pero sin indicar qu concretos ndices de vinculacin del caso con el pas cuyos tribunales conocen del asunto, son relevantes al efecto. Ejemplo: el artculo 23 de la Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de Adopcin internacional 49, seala que: en ningn caso proceder la aplicacin de una ley extranjera cuando resulte manifiestamente contraria al orden pblico internacional espaol. A tal efecto se tendr en cuenta el inters superior del menor y los vnculos sustanciales del su-puesto con Espaa. Pues bien, visto que no existen normas que expresamente con-creten el contacto o vnculo que debe presentar un supuesto fctico con un de-terminado pas para que su orden pblico internacional pueda operar contra la aplicacin de una Ley extranjera, son los tribunales los que concretan dicha vincu-lacin o contacto. La jurisprudencia comparada utiliza, en dosis distintas, criterios diversos para determinar los casos vinculados o no vinculados con el pas cuyos tribunales conocen del asunto.

1.) Mnima vinculacin por nacionalidad. Ciertos tribunales exigen, exclusiva-mente, que todos los sujetos implicados sean nacionales del Estado cuyos tribunales conocen del asunto como condicin de vinculacin para que pueda intervenir el orden pblico internacional de dicho pas. En consecuencia, si tales sujetos son ex-tranjeros, el orden pblico internacional no operar (Sent. Cass. Francia 8 de marzo de 1938, Fontaine [filiacin sujeta al Derecho ingls], Sent. Cour Cass. Francia 10 de mayo de 2006 [no cabe oponer el orden pblico internacional francs contra la apli-cacin en Francia del Derecho argelino que impide establecer una filiacin no matri-monial (filiation naturelle) respecto de un menor argelino que reside en Francia]).

2.) Mnima vinculacin por nacionalidad y residencia habitual cumulativamente. Ciertos tribunales estiman que la mnima vinculacin del supuesto con el Estado cuyos tribunales conocen del asunto slo concurre si los sujetos implicados tienen la naciona-lidad y, adems, residen habitualmente en el Estado cuyos tribunales conocen del asunto (Sent. BGH 20 diciembre 1972 [caso de filiacin con todos los implicados de naciona-lidad iran o residentes habitualmente en Irn]). En esta sentencia, el BGH declar que, aunque el Derecho iran no respetaba el principio de no discriminacin por razn de sexo, no vulneraba el orden pblico internacional alemn porque todas las partes impli-cadas eran iranes y/o tenan su residencia en Irn. Activar el orden pblico internacional alemn supondra, en este caso, una imposicin intil del Derecho alemn que perjudi-cara el inters del sujeto extranjero en la aplicacin de su Ley nacional.

3.) Mnima vinculacin por nacionalidad o residencia habitual alternativa-mente. Algunos tribunales consideran que concurre una mnima vinculacin del supuesto con el Estado cuyos tribunales conocen del asunto si los sujetos implicados son nacionales o tienen su residencia habitual en dicho pas (Sent Cass. Francia 10 de

49 BOE nm. 312 de 29 diciembre 2007.


2375

febrero de 1993 [filiacin regida por Ley de Tnez], Sent. Cass Francia 17 de febrero de 2004 [el orden pblico internacional francs impide la aplicacin del Derecho marroqu y argelino que admiten el repudio de la esposa por el marido, pero slo si la esposa tiene su domicilio en Francia o es francesa]). sta es la tesis que cuenta con mayores partidarios y parece haber sido la acogida en la Resolucin del IDI, antes citada de 25 de agosto de 2005 (sesin de Cracovia). Ejemplo: en el caso de la Sen-tencia del Amtsgericht Frankfurt am Main de 21 de marzo de 2007 (www.ag-frankfurt.justiz.hessen.de), el tribunal alemn se neg a pronunciar el divorcio instado por mujer marroqu contra su marido tambin marroqu, ambos con residencia habitual en Ale-mania. Indic el tribunal que se trataba de un divorcio instado sobre la causa divortii de los malos tratos infligidos por el marido a su esposa, pero que el Derecho marroqu (= Ley nacional comn de los esposos), no contemplaba tal causa divortii, ya que en la cultura musulmana los malos tratos son prctica comn y admitida. Sin embargo, dicha postura es errnea. Primero, porque esta afirmacin apodctica de condena de toda la cultura musulmana no se corresponde con la realidad, y segundo porque el caso est claramente vinculado con Alemania, ya que ambos cnyuges tenan su re-sidencia habitual en Alemania. Por ello, la aplicacin del Derecho marroqu daa los principios bsicos del Derecho alemn sobre los que se asienta la pacfica convivencia de la sociedad alemana. El tribunal debi oponer el orden pblico internacional alemn e impedir la aplicacin de la Ley marroqu.

47. En conclusin, puede afirmarse que no es posible proporcionar una solucin general, vlida para todo caso y circunstancias. Por ello, el tribunal espaol que co-nozca del caso debe decidir si dicho supuesto concreto, que est sujeto, en principio, a una Ley extranjera, presenta o no presenta una vinculacin mnima con Espaa, como requisito previo y necesario para que pueda operar el orden pblico interna-cional espaol.

48. Las ventajas que presenta la tesis del orden pblico internacional de proxi-midad son innegables. Algunas de ellas pueden concretarse en las siguientes afirma-ciones.

1.) Inexistencia de dao a la cohesin jurdica de la sociedad espaola. En realidad, si el supuesto fctico aparece muy alejado del pas cuyos tribunales co-nocen del asunto, la aplicacin a tal supuesto de una Ley extranjera no puede daar el orden pblico internacional de dicho pas. Por ello, como antes se ha afirmado, esta teora est plenamente justificada en los casos en que los tribunales utilizan cri-terios muy amplios de competencia judicial internacional, de modo que conocen de casos muy alejados de su pas. En tales casos, la intervencin del orden pblico internacional espaol (= pas cuyos tribunales conocen del asunto) no tiene ningn sentido, pues no hay que proteger a la sociedad espaola de Leyes extranjeras que producen efectos sobre sociedades extranjeras. Ejemplo: la herencia constituida por un inmueble sito en Marruecos, dejada por causante marroqu cuyo ltimo domicilio estuvo en Espaa, y que se disputan sus herederos marroques ante tribunal espaol, debe regirse por la Ley marroqu (art. 9.8 CC). Y no hay razn ninguna para que inter-venga el orden pblico internacional espaol en relacin con una herencia estrecha-mente vinculada con Marruecos y desconectada, realmente, de Espaa, ya que la aplicacin del Derecho sucesorio marroqu afectar a la sociedad marroqu, no a la sociedad espaola.

2.) Respeto del modo extranjero de organizacin social. Esta teora formenta la convivencia pacfica entre los Estados y las personas. En efecto, esta teora impide


2376

que el orden pblico internacional acte de modo imperialista e impide tambin que se proyecte en la regulacin de una sociedad extranjera (= el orden pblico internacional no debe imponer un modo de organizacin social espaol a las so-ciedades extranjeras de los dems Estados). De tal modo se alcanza una adecuada coordinacin de sistemas estatales (H. Gaudemet-Tallon) 50.

49. Cierta doctrina ha lanzado algunas crticas contra la tesis del orden pblico internacional de proximidad. Crticas que pueden ser rebatidas del siguiente modo.

1.) Primera crtica. Se afirma que esta teora crea sujetos de doble condicin jurdica (P. Hammje) 51 o derechos humanos de geometra variable (H. MUIR

orden público internacional y externalidades negativas

Documents