oportunidad, mérito o conveniencia.docx

7/25/2019 Oportunidad, mrito o conveniencia.docx

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Breves anotaciones acerca del alcance del controljudicial sobre la oportunidad, mrito o conveniencia delas conductas de la Administracin

por &'()*'+ ,&*&)2010ibro uestiones de ontrol de la )dministraci4n 5blica p7g. 21&diciones *ap 8.).d 8)9: ')130326

. & &()'*& '& ) &;5+8


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medios tIcnicos son por naturaleEa ajenos a la funci4n jurisdiccional? por ser ajenos al7mbito estrictamente jurDdico.

&sta visi4n? segn Il? supone entonces >ue el control judicial debe limitarse a lo jurDdico =no a lo pr7ctico o conveniente? = de lo cual cabrDa diferenciar el control de legalidad delcontrol de legitimidad? concepto >ue supone la consideraci4n no solamente de lo legal entIrminos objetivos formales? sino tambiIn de la justicia de la soluci4n o de la ausencia dearbitrariedad.

.1. 5recisiones terminol4gicas necesarias &n orden a la necesidad de precisar laterminologDa >ue se emplea en esta tem7tica? parece un buen recurso -al menos inicial-acudir al significado >ue en el lenguaje comn medio poseen algunas de las eApresionescontenidas en el tDtulo B!C.

)sD las cosas? veamos >uI significan los tIrminos empleados:

- control: m. omprobaci4n? inspecci4n? fiscaliEaci4n? intervenci4n.F

- oportunidad: f. 8aE4n? co=untura? conveniencia de tiempo = de lugar. &n relaci4n con ello?podemos decir >ue oportunamente significa convenientemente? a su tiempo = saE4nF

- ,Irito: 3. ablando de cosas? lo >ue hace >ue tengan valor. ,Iritos del proceso. 'er.onjunto de pruebas = raEones >ue resultan de Il = sirven al jueE para dar su falloF

- conveniencia: 1. orrelaci4n = conformidad entre dos cosas distintas. 2. (tilidad?provechoF

- conveniente: BadjC Ktil? oportuno? provechosoF

- conducta BsC: f. 5orte o manera con >ue los hombres gobiernan su vida = dirigen susacciones. !. Lobierno? mando? guDa? direcci4n.

'e tal suerte? partiendo de esos significados? reconoEcamos >ue cuando en nuestra

disciplina aludimos a las eApresiones oportunidad? mIrito = conveniencia? lo primero >uenos viene a la mente es el concepto de atribuciones? facultades o potestadesdiscrecionales? o? al menos a las ejercidas con ese car7cter = como consecuencia de ello?no revisables por principio por los 4rganos judiciales.

&n efecto? configura un lugar comn identificar esa terminologDa en nuestro medio alreconocimiento de potestades o poderes discrecionalmente ejercidos por parte de la)dministraci4n pblica? lo cual -dicho sea- supone con car7cter anterior = necesario elreconocimiento de >uI potestades de tal naturaleEa eAisten en cabeEa de la propia)dministraci4n pblica? pues sin duda ellas eAisten en el 7mbito de la funci4n legislativa?por cuanto el 4rgano >ue la ejercita cuenta con un eApreso reconocimiento en el teAto

constitucional de tales atribuciones Bvid.?)rt. "!? inc. 32C.

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)hora bien? como resultado del proceso de evoluci4n del derecho? modernamente seacepta? sin ma=ores disensos? >ue la discrecionalidad administrativa importa para la)dministraci4n pblica la posibilidad de adoptar de entre dos o m7s soluciones v7lidas eigualmente justas? a>uella >ue satisfaga en Mma=orM medida en el caso MsingularM =

MconcretoM la finalidad de interIs pblico >ue la norma atributiva de competencia ha tenidoen vista al asignarla Barg.)rt. "J? inc. fC? e= J 1$.!$CB6C.

&s por ello >ue se tiene dicho >ue los conceptos de libre apreciaci4n coinciden? entIrminos generales? con el ejercicio de la potestad discrecional B"C? siempre -claro est7->ue tales opciones eAistan? pues de lo contrario la decisi4n se limita a discernir >ue elsupuesto previsto en la norma se encuentre verificado en el caso concreto.

&n este 7mbito persuade la afirmaci4n vertida por el 5rofesor espa@ol uciano 5arejo)lfonso? >uien se@ala >ue? en rigor de verdad? M... la eApresi4n Npoder discrecionalN es

redundante? por cuanto el adjetivo duplica el sustantivo al >ue pretende calificar Bpues elpoder discrecional tiende? por definici4n? a ser nudo poder? a no reconocer lDmitesCF = laevoluci4n del derecho pblico? m7s concretamente del administrativo? se define por unasituaci4n inicial de eAenci4n del poder discrecional de todo control = una progresi4n ulterioren el desarrollo de Iste? es decir? de la limitaci4n BeAcepcionando la eAenci4nC dea>uIl ...MB#C.

omo dice el 5rofesor Lordillo: M... las facultades de un 4rgano administrativo est7nregladas cuando una norma jurDdica predetermina en forma concreta una conductadeterminada >ue el particular debe seguir? o sea cuando el orden jurDdico establece deantemano >uI es lo >ue el 4rgano debe hacer en el caso. 8er7n discrecionales cuando el

orden jurDdico le otorgue cierta libertad para elegir entre uno = otro curso de acci4n? parahacer una u otra cosa? o hacerla de una = otra maneraM B$C.

.2. a creaci4n legal 8in omitir >ue toda atribuci4n de competencia al 4rganoadministrativo importa? antes >ue ninguna otra cosa? el deber de obrar conforme a lafinalidad dispuesta por la norma >ue la atribu=4 = no a otra? pues de lo contrario el 4rganoadministrativo incurrirDa en el vicio de la desviaci4n de poder B)rts. 3= "J? inc. fC? 5)C? loprimero >ue >uisiera rescatar es >ue las potestades discrecionales deben ser atribuidaspor la le= con ese car7cter? es decir >ue su eAistencia o reconocimiento no tienen un origeneAtra legal o aut4nomo tal como lo ha dicho nuestra orte 8uprema. &n ese sentido? es

imprescindible ser enf7ticos en >ue no ha= atribuciones discrecionales en el 4rganoadministrativo si la le= no las ha conferido con ese car7cter.

al es la doctrina eApresada por la jurisprudencia de la orte 8uprema ederal en el casoMonsejo de 5residencia de la 'elegaci4n OahDa Olanca de la )samblea 5ermanente porlos 'erechos umanosM B23-6-1$$2F allos: 31!:1361C? plenamente vigente en esteaspecto. &n a>uella ocasi4n se ha dejado sentado con claridad el criterio de >ue laestimaci4n subjetiva o discrecional por parte de los entes administrativos s4lo puederesultar consecuencia de haber sido llamada eApresamente por la le= >ue ha configuradouna potestad = la ha atribuido a la )dministraci4n con ese car7cter? present7ndose asD entoda ocasi4n como libertad de apreciaci4n legal? jam7s eAtralegal o aut4noma Bvid.

onsiderando 6J del voto ma=oritarioC.

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Oastar7 citar >ue en el aludido precedente? la orte 8uprema ha dejado eApuesto: MP...Q enocasiones? es el propio ordenamiento jurDdico el >ue define la actuaci4n administrativa entodos sus aspectos Bpoderes reglados o de aplicaci4n legal autom7ticaC? en otras autoriEa-en el caso concreto- P...Q para >ue realice una estimaci4n subjetiva >ue completar7 el

cuadro legal = condicionar7 el ejercicio para ese supuesto de la potestad atribuidapreviamente o de su contenido particular al no imponerle? por anticipado? la conducta >uedebe necesariamente seguir Bfacultades o potestades de ejercicio discrecionalCM.

'e ello se deriva como consecuencia forEosa >ue el acto Blo cual vale tambiIn -segn la5)- para el contratoC no puede perseguir otros fines? pblicos o privados? distintos de los>ue justifican su dictado? su causa = objeto.

.3. &l fen4meno se presenta como un problema de grados *escatando nuevamente lodicho por nuestra orte 8uprema ederal en el citado caso de allos: 31!:1361? habr7 >ue

atender adecuadamente a >ue el fen4meno se presenta -en definitiva- como una cuesti4nde grados? =a >ue? en efecto? ha= decisiones a las cuales la norma atributiva decompetencia les asigna un grado ma=or de discrecionalidad = ha= decisiones con unmenor grado de discrecionalidad? pero nunca de pura discrecionalidadF de manera tal >ueel >uid del asunto est7 en >ue -como dice la orte en el onsiderando 10 de a>uelladecisi4n- la revisi4n de los actos discrecionales debe llevarse a cabo a travIs de suselementos reglados? competencia? forma? causa = finalidad.

*esulta empDricamente comprobable >ue no eAisten en el 7mbito de la funci4n ejercida porla )dministraci4n pblica actos puramente discrecionales? ni actos puramente reglados?pues como tambiIn lo ha se@alado el 5rofesor oviello B10C? el asunto >ue nos ocupa se

presenta como un fen4meno de grados.

odos a>uD sabemos >ue la realidad es compleja = >ue en la ma=orDa de los casos no esf7cilmente discernible la categorDa a la >ue nos estamos enfrentando. 'e allD >ue para noperder el rumbo en el estrecho espacio de discernir cu7ndo nos encontramos frente adecisiones regladas = cu7ndo frente a comportamientos discrecionales =?consecuentemente? >uI aspectos de esa conducta serDan revisables por el 4rgano judicial= cu7les no? resulta determinante acudir al eAamen de la causa del acto o decisi4n de la)dministraci4n. &n cuanto a este eAamen? no debe perderse de vista >ue en nuestrosistema legal? a>uIlla est7 configurada no s4lo por los antecedentes de derecho? sino

tambiIn por los antecedentes de hecho B)rt. "J? 5)C.

&n este campo siempre me ha parecido mu= convincente -admito >ue >uiE7s sea por lainfluencia ejercida por el 5rofesor Oarra? cu=o criterio se ve reflejado en el precedentejudicial de la orte ederal =a citado- la idea de la necesaria distinci4n entre los elementosreglados de la decisi4n administrativa de a>uellos otros >ue pueden ser calificados comoelementos discrecionales de a>uIlla? estando ambas? por ser parte de una mismaconducta? sujetas al control judicial? pero con el lDmite de >ue la intervenci4n del 4rganojudicial no puede sustituir la opci4n ejercida por el 4rgano controlado.

&n ese orden de ideas? el ejemplo de la decisi4n de la )dministraci4n pblica de celebrarun contrato para el cumplimiento de una finalidad de interIs pblico o de interIsadministrativo me ha parecido siempre mu= ilustrativo = did7ctico. 8D la )dministraci4n


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pblica decide? v. gr.? construir una carretera? esa elecci4n nicamente puede asentarsesobre la base de una previa comprobaci4n de la eAistencia de una necesidad real BcausaC= -a partir de allD- de >ue el medio escogido es el m7s conveniente -en el sentido eApuestode til? oportuno = provechoso- para satisfacerla.

(na veE >ue escogi4 el medio para lograr satisfacci4n a dicha necesidad? todavDa debeelegir cu7l ser7 el criterio de selecci4n del colaborador BcontratanteC >ue habr7 de emplearpara definir al m7s conveniente o apto? = a partir de allD? el ejercicio de su conductaparticipar7 en menor medida de elementos discrecionales = en ma=or medida deelementos reglados? tanto en lo relativo al proceso de perfeccionamiento del contrato Bv.gr.F selecci4n de la oferta m7s convenienteC? como en su posterior ejecuci4n Bv. gr.F elcumplimiento estricto de sus obligaciones = la eAigencia cierta de los compromisosasumidos frente a ellaC.

R&s controlable judicialmente esta circunstanciaS To? al menos? no tengo duda alguna?pues tal control se ejercer7 a travIs de los medios >ue el derecho le proveeF v. gr.? elcontrol de los elementos reglados? como dice la orte? es decir? de la necesaria presenciade la motivaci4n del acto administrativo? >ue -como todos sabemos a estas alturas-constitu=e la eApresi4n concreta en el caso dado del elemento causa = >ue -como =ahemos definido- Ista es el conjunto de situaciones de hecho = de derecho >ue justificanadoptar esa decisi4n = no otra B)rt. "J? 5)CB11C.

. & ))& U(& 8& & )8L& ) ) M5*&8(ue las partes poseen frente al jueE en el proceso judicial.

!


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8ucede >ue la eAageraci4n de esta presunci4n de valideE pulveriEarDa el papel del jueE?pues su tarea >uedarDa limitada a verificar la presencia formal de los elementos del acto =ante la mera invocaci4n del ejercicio de una atribuci4n discrecional deberDa inhibirse deseguir actuando? escenario manifiestamente inaceptable por inconstitucional. 8i se mira

bien el asunto? todos los elementos esenciales del acto no solamente est7n Dntimamentevinculados? sino >ue adem7s se alimentan recDprocamente: competencia = finalidad poruna parteF causa = motivo? por la otra? todos ellos con el fin de eAterioriEar BformaC unprop4sito? >ue no es otro >ue a>uello >ue el acto decide BobjetoC? para lo cual debe cumplircon el procedimiento fijado por la le=? elemento >ue es siempre de car7cter reglado.

5or ello me parece importante insistir en >ue el meollo del problema radica en esos dosaspectos? es decir? en cu7l es el car7cter >ue se le atribu=e al proceso administrativo = cu7les el alcance >ue se le asigna a la presunci4n de valideE del acto administrativo? bienentendida >ue esta noci4n debe >uedar reservada a su eApresi4n tIcnica estricta? nocomprensible -por ende- de los asD denominados por el 5rofesor ,airal como merospronunciamientos administrativos B12C.

H. *&&;+&8 )&8 Uue los jueces careEcan de la competencia para sustituir a laautoridad de gobierno en los criterios >ue Iste hubiere escogido no implica en modoalguno >ue el orden jurDdico les impida fiscaliEar la verificaci4n concreta de los hechosinvocados por la )dministraci4n pblica. RUuI otra cosa es el proceso judicial sino undebate acerca de los hechos >ue nosotros sabemos de sobra >ue se traducen en loselementos causa = motivaci4n del acto administrativoS a nica limitaci4n >ue tiene el4rgano judicial es no verse tentado a sustituir el criterio de la autoridad de gobierno por elpropio? pero con esa nica limitaci4n es de toda evidencia >ue si la propia )dministraci4n

pblica debe -por imperio constitucional = legal- perseguir la bs>ueda de la verdadmaterial? el jueE tiene -cuando menos- esa misma competencia B)rt. 116? C.

o >uiero >ue se me malinterprete: no esto= predicando la Mrepblica de los juecesM. o>uiero jueces tomando las decisiones >ue le corresponden adoptar a los 4rganos degobierno? pero tampoco podemos ser tan ingenuos = perder de vista? ni por un momento?>ue la )dministraci4n pblica? heredera de los privilegios del re=? no puede ser analiEadasino desde una visi4n moderna de nuestra disciplina? es decir? de cara a la definitivainstauraci4n de un &stado 'emocr7tico de 'erecho? raE4n >ue nos deberDa ense@ar >ueno ha= cabida para concebir al derecho administrativo moderno como una creaci4nartificiosa destinada a justificar el ejercicio del poder? sino? = antes bien? como laherramienta creada para la defensa de los derechos = las libertades? tanto individuales?como colectivos.

otas al pie:

BVC &l presente trabajo ha sido publicado por el 'r. &duardo ,ertehikian en el libro: )).HH.?uestiones de ontrol de la )dministraci4n 5blica? 9ornadas organiEadas por la(niversidad )ustral? acultad de 'erecho? Ouenos )ires? &diciones *ap s.a.? 2010? pp. 21-2#.

1C 8obre el >ue eAisten muchos = mu= s4lidos aportes de parte de la doctrina cientDfica? alos cuales poco puedo a@adir.

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2C assagne? 9uan arlos? &l principio de legalidad = el control judicial de ladiscrecionalidad administrativa? ,adrid? ,arcial 5ons? 200$? p. 102.

3C al es la posici4n >ue a este respecto adopte en un trabajo publicado con anterioridad =a cu=os fundamentos me remito Bvid. Ma prueba en el proceso administrativo a la luE de lagarantDa de la tutela judicial efectiva = el principio de legalidadM? en assagne? 9uan arlosBdirectorC? ratado de 'erecho 5rocesal )dministrativo? . ? Ouenos )ires? a e=? 200"?apDtulo 8egundo? pp. 31-!$.

C frF del autor M&l alcance del control judicial: 5rincipales problemas >ue planteaM? enassagne? 9uan arlos BdirectorC ratado de 'erecho 5rocesal )dministrativo? op. cit.? . ?pp. #!-!3#.

!C uente: 'iccionario de la engua &spa@ola? *eal )cademia &spa@ola? 21W edici4n.

6C fr. assagne? 9uan arlos? a intervenci4n administrativa? Ouenos )ires? )beledo-5errot? 1$$2? p. $0F LarcDa de &nterria? &duardo? a lucha contra las inmunidades delpoder? ,adrid? ivitas? 1$#3. p. #.

"C Lrecco? arlos ,.? Ma doctrina de los conceptos jurDdicos indeterminados = lafiscaliEaci4n judicial de la actividad administrativaM? en ,u@oE? Luillermo )ndrIs = Lreco?arlos ,anuel? ragmentos = estimonios del derecho )dministrativo? Ouenos )ires? )d-oc? 1$$$? 1W edici4n? apDtulo ;H? pp. "1$-"3$? especialmente p. "2#.

#C fr. 5arejo )lfonso? uciano? )dministrar = juEgar: dos funciones constitucionalesdistintas = complementarias? ,adrid? ecnos? 1$$3? p. 2!.

$C fr. Lordillo? )gustDn ).? ratado de 'erecho )dministrativo? . 1? 5arte Leneral? Ouenos)ires? undaci4n de 'erecho )dministrativo? 1$$"? W edici4n? p. ;-1!.

10C Hid. M&l control judicial de la discrecionalidad administrativaM? en )) HH ontrol de la)dministraci4n 5blica? )dministrativo? egislativo = 9udicial? 9ornadas organiEadas por la(niversidad )ustral? acultad de 'erecho? Ouenos )ires? &diciones *ap? 200$? 2W edici4n?pp. 6$"-"21? especialmente p. "06.

11C HIase en el sentido eApresado el voto del 9ueE 'aniel 8oria en la ausa O. 62.21?MGarlenga? ,arcelo c/ onsejo de la ,agistraturaM? fallada por la 8uprema orte de 9usticiade la 5rovincia de Ouenos )ires el 2"-12-2002 B9)? 2003--!22C.

12C Hid. ,airal? Ictor ).? Mos meros pronunciamientos administrativosM? en assagne?9uan arlos BdirectorC? 'erecho )dministrativo? +bra olectiva en omenaje al 5rofesor,iguel 8. ,arienhoff? Ouenos )ires? )beledo-5errot? 1$$#? pp. 6!1-661.

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