op en la responsabilidad civil

Tomo La Ley 2015-fDIRECTOR: JORGE HORACIO ALTERINI

ISSN 0024-1636

AÑO lxxIx Nº 221

BUENOS AIRES, ARgENtINA - LUNES 23 DE NoviEmbrE DE 2015

FR

AN

QU

EO

A PA

GA

R

CU

EN

TA N

º 10269F1

CORREO ARGENTINO

CENTRAL B

cONtINúA EN págINA 2

ORdEN púBlIcO En la responsabilidad civilRamón D. Pizarro y Federico Alejandro Ossola ........................................................................ 1

dOctRINA. Fuero de atracción y acciones personales de los acreedores del causanteFrancisco A. M. Ferrer y Esteban M. Gutiérrez Dalla Fontana ............................................. 7

NOtA A FAllO. Ley de prevención del lavado de activos y sus sancionesMartín Lepiane .......................................................................................................................... 10

jURISpRUdENcIAUNiDaD DE iNvEStigacioNES FiNaNciEraS. Suspensión de la multa aplicada a un banco. incumplimiento de la obligación de reportar operaciones. Prescripción (cNFed. contenciosoadministrativo) ............................................................................................. 10

Orden Público en la responsabilidad civil

Ramón D. Pizarro y Federico Alejandro Ossola

SUMARIO: i. código civil y comercial, rol de los jueces y orden público.— ii. Sobre el concepto de orden público.— iii. El orden público en la responsabilidad civil.— iv. La limitación voluntaria de la respon-sabilidad derivada del incumplimiento obligacional (dispensa anticipada de la responsabilidad).— v. La exclusión de la garantía común de los acreedores de ciertas indemnizaciones y el orden público.

El principio general de no dañar -art. 1717 código civil y comercial-, la tutela de la dignidad de la persona humana -art. 51-, la fuerte potenciación de la buena fe -art. 9- y del ejercicio regular de los dere-chos -art. 10-, constituyen la base sobre la que se asienta el orden público en la responsabilidad civil; y que se encuen-tra plasmado de manera expresa en el art. 1743, donde se sanciona con nulidad a las cláusulas de dispensa anticipada de la responsabilidad que contravengan, en definitiva, el orden público.

I. código civil y comercial, rol de los jueces y or-den público

La entrada en vigencia del Código Civil y Co-mercial de la Nación constituye un hecho de al-tísima trascendencia para el derecho argentino. Sus normas recogen, en gran medida, la labor tesonera, constante y sin estridencias, que la doctrina y la jurisprudencia realizaron en los úl-timos cincuenta años.

El nuevo Código es prudentemente conserva-dor en materia patrimonial, de modo particular en lo atinente al derecho de daños, pues mantie-ne y consolida gran parte de lo bueno que tenía-mos en el régimen anterior —ponderado a la luz del derecho vivo, claro está—, pero receptando la evolución de numerosas instituciones operada en las últimas décadas. No hay saltos al vacío. Ello nos parece altamente elogiable (1).

En materia de derecho de familia, en cambio, las mutaciones son más profundas, incluso en as-pectos axiológicos e ideológicos, lo cual constitu-ye una temática opinable que excede los límites modestos de este trabajo.

La economía normativa no sólo se refleja en un menor número de artículos, comparado con

el Código anterior, sino también en muchas fór-mulas abiertas, superadoras del casuismo que caracterizaba en muchos ámbitos al menciona-do, que están dotadas de la flexibilidad necesaria para adaptarse, en su aplicación, a los cambios sociales que acontezcan en el futuro.

Es un Código pensado para resolver casos (art. 1), en el que abundan normas procesales que tienden a hacer efectivos los derechos que recono-ce. Dota a los jueces de un rol protagónico, de tipo activista, consolidando un proceso iniciado con la ley 17.711, al que el inolvidable Morello describió elocuentemente como “un voto de confianza” del legislador en el juez argentino. Esta situación se manifiesta de varias maneras: la constituciona-lización del derecho privado (arts. 1 y 2); la limi-tación notable de la autonomía de la voluntad en algunas parcelas del derecho contractual; la con-sagración de los Derechos del Consumidor, ahora emplazados en el Cód.Civ. y Com.; la tutela de la dignidad de la persona, fin primordial del Dere-cho (art. 51); la potenciación de los Principios de Buena Fe y Ejercicio Regular de los Derechos (arts. 9 y 10); el reconocimiento de los derechos de incidencia colectiva, que no es sino un signo de es-tos tiempos, ya que al lado del conflicto individual coexiste el que involucra a muchos interesados (art. 14); la tutela de la autonomía de la persona humana y su autodeterminación.

Todo ello requiere de un juez atento a las ne-cesidades sociales, conocedor de la realidad y, fundamentalmente, de este nuevo orden normativo, en sus bases y principios fundantes, pues el nuevo Código está impregnado de orden público en muchos terrenos.

Los derechos individuales, base fundante de nuestro sistema, encuentran ahora —en ciertas parcelas— márgenes más acotados de actua-ción, por la existencia de intereses sociales de rango cualitativamente superior.

Esto no es novedoso, ni constituye un giro re-volucionario, pues —como se dijo— mucho de lo nuevo que formalmente consagra el nuevo Códi-go no es sino lo que ya se venía haciendo, en es-pecial luego de la reforma constitucional de 1994

y las sucesivas modificaciones legislativas que fueron sancionadas.

La responsabilidad civil no ha escapado a estos nuevos vientos. Se han producido algunos cam-bios de importancia; se han plasmado normati-vamente trascendentes figuras construidas por la doctrina y la jurisprudencia; y se han mante-nido algunas de las bases fundantes del sistema.

A ello nos abocamos en estas breves líneas.

II. Sobre el concepto de orden público

a) Las dificultades

Pocas cuestiones presentan tantas dificulta-des como la determinación del concepto de or-den público (2).

Se trata de uno de los problemas más profundos e irresueltos del derecho; al menos, así se encuen-tra presentado por numerosos juristas, quienes sienten que al abordar esta temática ingresan inevitablemente a un ámbito ríspido, complicado, en el cual es difícil desenvolverse con coherencia y rigurosidad y encontrar las soluciones apropia-das. Por esta vía algunos llegan a sostener que no es posible dar un concepto global de orden público, pues, con particularidades propias, existe en todas las ramas del derecho con rasgos peculiares (3).

La cuestión hunde sus raíces en el mismo de-recho romano, pudiendo considerarse la máxima privatorum convenio juri publico non derogat “el antecedente remoto de la noción de orden públi-co” (4). Sin embargo, por mucho que se ha avan-zado desde entonces, paradójicamente, la cues-tión no ha encontrado respuestas definitivas.

Es que existe un problema insalvable, si lo que se pretende es brindar una respuesta de tipo pétreo, que se mantenga inmutable al paso del tiempo: las fronteras del orden público, que ha-cen a su delimitación cualitativa y cuantitativa, son dinámicas por naturaleza, se mueven per-manentemente. Este fenómeno fue lúcidamente descripto hace décadas por Salvat: “la noción de orden público, dependiendo, como depende,

de las ideas que dominan en una sociedad, varía considerablemente en el espacio y en el tiempo... es imposible, por consiguiente, establecer una regla absoluta para distinguir cuáles son las le-yes cuya observancia interesa al orden público y cuáles no; la determinación debe ser hecha con relación a cada ley en particular” (5).

Parece necesario, entonces, buscar la noción de orden público poniendo énfasis en ella en, pri-mero; y dejar para después de haber precisado el concepto el análisis de sus distintas posibles apli-caciones. Dicho de otro modo: las consecuencias deben inferirse del concepto de orden público y no a la inversa (6).

b) Una aproximación al concepto de orden público

La idea de orden público, dice elocuentemen-te Zannoni, “marca límites” (7). Constituye una suerte de demarcación del territorio en el que está permitida la actuación de la autonomía de la voluntad, más allá de la cual ésta no puede desple-garse con eficacia jurídica; y también un valladar a la aplicación de la ley extranjera y, en menor me-dida, con relación a la irretroactividad de la ley (8).

Lo dicho es trascendente, pues se trata de si-tuaciones sustancialmente diversas, sin perjui-cio de que en algunos supuestos la solución sea idéntica para ambos casos.

Dados los modestos límites de nuestro traba-jo, centraremos nuestro enfoque en torno al con-cepto de orden público interno.

Tradicionalmente se entendió que la noción de orden público “resulta de un conjunto de prin-cipios de orden superior, políticos, económicos, morales y algunas veces religiosos, a los cuales una sociedad considera estrechamente vincula-da la existencia y conservación de la organiza-ción social establecida” (9).

La noción de orden público aparece, de tal modo, ligada “a aquella parte del orden jurídico

Edición Aniversario

2 | LUNES 23 DE NoviEmbrE DE 2015

Orden Público en la responsabilidad civil

vIENE dE tApA

que asegura los fines esenciales de la colectivi-dad” (10). Corolario de este razonamiento es que se sostenga que las leyes de orden público son aquellas que el legislador sanciona en interés pú-blico de la sociedad, en oposición a otras que se dictan “teniendo preferentemente en mira el inte-rés individual” (11).

Esta conceptuación ha suscitado algunas ob-servaciones.

Se le atribuye confundir el orden público con los “principios fundamentales” o con el “interés general”, pues no distingue el bien jurídico pro-tegido del medio o técnica empleado para preser-varlos (12).

Nosotros creemos que es indispensable formu-lar dicha distinción. La conceptuación del orden público antes reseñada identifica la institución con el objeto, cuando, en realidad, es la existencia de dichos principios o intereses la que “determi-na que el orden público-institución se ponga en funcionamiento para protegerlos y garantizar su vigencia irrestricta, limitando la autonomía de la voluntad mediante los efectos jurídicos que le son propios (imperatividad de la norma, irrenunciabi-lidad de los derechos, nulidad de los actos respec-tivos, etc.)” (13).

Adviértase lo siguiente: si bien ambas concep-ciones relativas al concepto de orden público (tu-tela de los “principios” fundamentales del orden social o tutela de los “intereses generales de la sociedad”) coinciden en muchos casos, no ocurre lo mismo en otros, motivo por el cual corresponde tomar posición al respecto.

Pensamos con Borda que “las mismas palabras nos están dando la solución: una cuestión es de or-den público cuando responde a un interés general, co-lectivo, por oposición a las cuestiones de orden priva-do, en las cuales sólo juega un interés particular” (14). Esto explica que las leyes de orden público sean imperativas e irrenunciables y que, por el contra-rio, las que no revistan ese carácter (o de orden privado) sean permisivas, renunciables y confie-ran a los interesados la posibilidad de apartarse a sus disposiciones y sustituirlas por las que mejor se adecuen a sus intereses particulares (15).

La noción de orden público se ha ensanchando gradual y paulatinamente, desde aquella tradicio-nal en la que los principales límites estaban mar-cados por la Constitución, dejando un amplio mar-gen a la autonomía de la voluntad. Hoy no se trata exclusivamente de cimentar “la organización social”, o de leyes que representen los intereses permanentes de la sociedad o que sean indispen-sables para su subsistencia (16).

La aparición de la producción en masa y el consumo puso en crisis el papel de la autonomía de la voluntad. De manera tímida primero, y más decidida después, han irrumpido normas que la limitaban de diversas maneras, tutelando diversos intereses generales que no hacían estrictamente a cuestiones indispensables para la existencia de la sociedad. Normas que, sin embargo, tienen carác-ter imperativo y son inderogables por la voluntad de las partes, en razón de que lucen orientadas a la tutela de intereses generales que son puestos por encima de los intereses de los individuos. Este fenó-meno se fue consolidando con el tiempo, al punto de alcanzar máximo esplendor con su emplazamiento en no pocas constituciones; entre ellas, la nuestra.

No cabe dudar hoy de la existencia de un orden público de la protección de la parte débil en las relacio-nes de consumo, que se manifiesta en un relevante número de normas imperativas. Tal lo que sucede, por ejemplo, con aquellas que declaran la invalidez absoluta de las cláusulas que “importen renuncia o

restricción de los derechos del consumidor o am-plíen los derechos de la otra parte” [art. 37 inc. b) de la ley 24.240 (17) y art. 1092, CCyC].

Coincidimos con De la Fuente en que “a esta altura no nos podemos contentar con una concep-tualización que sólo contempla el orden público tra-dicional (“principios que cimientan la organización social”), por lo que se debe dar cabida a una concep-ción amplia, como la de los ‘intereses generales’, que comprenda también este nuevo fenómeno moderno que cada día adquiere más importancia” (18).

La noción de orden público, de tal modo, se con-ceptúa, modela y evoluciona asentada no sólo en lo político, sino también en lo social y lo económico (19).

En las cuestiones vinculadas con la autonomía de la voluntad se evidencia en “diversas” mani-festaciones, como el orden público de protección, de coordinación y de dirección (20), generándose un fenómeno de intervencionismo estatal muchas veces justificado, y en otras excesivo, lo que impo-ne los mayores esfuerzos a la hora de establecer cuándo existe un interés general que justifique su prevalencia frente a los de cada individuo (21). Vol-vemos a recordar el pensamiento de Borda: el eje del razonamiento debe transitar por el concepto mismo de orden público y no por sus aplicaciones o manifestaciones particulares.

No se nos escapa que el orden público es, por su naturaleza, una noción que puede mutar en el espacio y en el tiempo, pues entre sus caracterís-ticas fundamentales están las de ser claramente nacional (no universal), condicionado, variable y temporal (22). Ello, sin embargo, no constituye un obstáculo insuperable para formular, con carác-ter general, un concepto, que sea luego traslada-ble a cada caso en particular, confrontando los concretos intereses jurídicos en pugna.

En resumidas cuentas: sostenemos que una cues-tión es de orden público cuando responde a un interés general

c) Las leyes de orden público y los silencios del orde-namiento jurídico

En principio no cabe discutir la existencia de orden público, cuando el legislador así lo ha ma-nifestado de manera expresa (23). Queda, como recurso contra ello, su declaración de inconstitu-cionalidad, único caso en que se podrá prescindir de la imperatividad de la ley (24).

La cuestión es significativamente más compleja cuando el legislador guarda silencio; o sea, cuando no plasma en el texto normativo una declaración explícita de “orden público”.

En tal supuesto corresponde al juez indagar si la norma es de orden público.

Para ello debe ponderar si los fines de la ley, su naturaleza y las demás circunstancias tenidas en cuenta para su sanción, imponen considerar que reviste tal calidad (25).

d) Consecuencias del orden público: Imperatividad e irrenunciabilidad

Toda ley de orden público es imperativa e inde-rogable por la voluntad de las partes (26).

La solución es lógica, pues, siendo que el orden público responde al interés general por sobre el individual, su esencia y finalidad se verían total-mente frustrados si los interesados pudieren apartarse de las normas que se sustentan en aquél (27). El interés social comprometido veda ese proceder (28).

Rivera sostiene que “no toda norma imperativa es de orden público; vgr., las que determinan las formas solemnes para determinados actos o las que regulan la tutela de los menores o la curatela de los insanos. Pero sí es exacto que toda ley im-perativa es de orden público” (29). Concluye, en-tonces, que la ley imperativa puede proteger los intereses privados.

Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)

(1) En materia patrimonial no existe una ruptura con el siste-

ma anterior, sino más bien continuidad y adaptación en las nuevas

normas, de figuras, instituciones y criterios postulados por la doc-

trina y la jurisprudencia, también existentes en cuerpos normati-

vos específicos. A la vez, se han ajustado varias cuestiones puntua-

les, y mantenido muchas de las soluciones del Código derogado.

(2) BUSSO, Eduardo B., “Código Civil Anotado”, Ed. Ediar,

Buenos Aires, 1944, t. I, p. 189, quien señala, con razón, que “to-

dos los autores reconocen la dificultad de dar una noción pre-

cisa de orden público. Tanto las definiciones como los sistemas

enunciados, para establecer cuáles son las leyes de orden pú-

blico, adolecen de vaguedad e imprecisión”.

(3) PIÑÓN, Benjamín Pablo. “El Orden Público en la Consti-

tución, en la Ley y en el Derecho”, Revista de Derecho Privado y Co-

munitario, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2008, t. 2007-3, ps. 8/9.

(4) BUSSO, Eduardo B., “Código Civil Anotado”, t. I, p. 188;

MARTÍNEZ PAZ, Enrique, “El concepto del orden público en

el derecho privado positivo”, Revista del Colegio de Abogados de

Buenos Aires, Nº 5, 1942, t. XX, sept./oct, p. 666.

(5) SALVAT, Raymundo M. - LÓPEZ OLACIREGUI, José

María, “Tratado de Derecho Civil Argentino. Parte General”, Ed.

TEA, Buenos Aires, Edición del Cincuentenario, 1964, t. I, p. 245.

(6) BORDA, Guillermo A., “Concepto de ley de orden públi-

co”, p. 998.

(7) Eduardo A. Zannoni, en el prólogo de la obra de DE LA

FUENTE, Horacio H., “Orden Público”, p. V.

(8) Como bien señala De La Fuente, los dos ámbitos del or-

den público imponen, a fin de evitar confusiones, “separar el

estudio de ambas cuestiones jurídicas; es decir, por una parte

el orden público interno y, por otra, el orden público interna-

cional” (DE LA FUENTE, Horacio H., “Orden Público”, p. 4.).

(9) Salvat en SALVAT, Raymundo M. - LÓPEZ OLACIRE-

GUI, José María, “Tratado de Derecho Civil Argentino - Parte

General”, t. I, p. 245.

(10) MARTÍNEZ PAZ, Enrique, “El concepto del orden pú-

blico en el derecho privado positivo”, p. 674. En sentido coinci-

dente, LLAMBÍAS, Jorge Joaquín, “Tratado de Derecho Civil.

Parte General”, Ed. Perrot, Buenos Aires, 16a edición, 1995, t. I,

p. 158; PIÑÓN, Benjamín Pablo, “El Orden Público en la Consti-

tución, en la Ley y en el Derecho”, p. 9.

(11) BUSSO, Eduardo B., “Código Civil Anotado”, t. I, p. 191.

En sentido coincidente: PLANIOL, Marcel. “Traité Élémentai-

re de Droit Civil”, Ed. Librairie Générale de Droit & de Juris-

prudence, 6a edición, Paris, 1912, t. I, p. 109. Comp.: MAZEAUD,

Henri - MAZEAUD, León - MAZEAUD, Jean, “Lecciones de

Derecho Civil”, Ed. EJEA, Buenos Aires, 1959, Parte Primera,

Vol. I, ps. 404/405). COLIN, Ambrosio - CAPITANT, H., “Cur-

so elemental de Derecho Civil”, Ed. Reus, Madrid, 1922, trad.

de Demófilo De Buen, t. 1, ps. 153/154.

(12) DE LA FUENTE, Horacio H., “Orden Público”, Ed. As-

trea, Buenos Aires, 2003, p. 15.

(13) DE LA FUENTE, Horacio H., “Orden Público”, p. 16.

(14) BORDA, Guillermo A., “Concepto de ley de orden pú-

blico”, p. 999.

(15) Coincidimos, de tal modo, con quienes sostienen que

esta posición “es mucho más extensa que la teoría de la orga-

nización social que, por comprender sólo los ‘principios funda-

mentales’ que la cimientan y estructuran, excluye situaciones

en las cuales se configura el orden público, pero no se encuen-

tran en juego los ‘intereses superiores que hacen a la esencia

de la sociedad’”. DE LA FUENTE, Horacio H., “Orden Públi-

co”, p. 17. En sentido similar, MÜLLER, Enrique Carlos, “Ejer-

cicio regular y ejercicio abusivo de los derechos: Orden Público

y Buenas Costumbres o Moral Social”, ps. 20/21.


(17) Es claro que en un principio (al sancionarse la

ley 24.240), podía discutirse si dichas normas imperativas inte-

graban el catálogo de leyes “esenciales” a los fines de constituir

la organización social. De hecho, muchas cuestiones fueron dis-

cutidas, considerándose incluso que existía un microsistema,

que sólo en parte y en supuestos muy específicos derogaba el

Cód. Civil, de lo que daba cuenta —especialmente— el acotado

ámbito de aplicación emergente de los arts. 1 y 2 originarios. Al

año siguiente se modificó nuestra Constitución y los Derechos

del Consumidor adquirieron raigambre constitucional; pese a

ello, las discusiones en el sentido apuntado continuaron. Final-

mente, a principios de 2008, por ley 26.361 se modificó sustan-

cialmente la ley 24.240 de Defensa del Consumidor, extendien-

do notablemente sus alcances. Después de todo este derrotero,

no nos caben dudas de que hoy los Derechos del Consumidor

constituyen una de las preocupaciones esenciales, y se consti-

tuyen en una de las bases fundantes de nuestra organización so-

cial. Ahora bien: ¿significa esto que en un comienzo las normas

no eran de orden público? La respuesta negativa se impone, aun

cuando se pudiera afirmar que no se trataba de la protección de

uno de los pilares de nuestro sistema jurídico. Es que todas las

normas imperativas son de orden público, pues limitan al inte-

rés individual en beneficio del interés general.


(19) MOSSET ITURRASPE, Jorge, “Contratos”, p. 228.

Suele hacerse referencia a un orden público constitucional,

procesal, concursal, laboral, económico, familiar, sucesorio,

etc., cuestiones que —en definitiva— no son sino aplicaciones

concretas del principio general que sustentamos.

(20) Cfr. LORENZETTI, Ricardo Luis, “Consumidores”,

ps. 27 y ss.; MOSSET ITURRASPE, Jorge, “El Orden Público

y la tutela del consumidor y usuario”, p. 52.

(21) Prueba de ello ha sido el desmadre producido en razón

de la sanción de la ley 25.561 y sus normas complementarias,

que modificaron de manera sustancial el régimen cambiario y

—en particular— el de las obligaciones de dar dinero, generán-

dose una miríada de opiniones, posiciones doctrinarias y —lo

que es más grave para la seguridad jurídica— criterios juris-

prudenciales, abiertamente contrapuestos, incluso en el seno

de la Corte Suprema. A ello cabe agregar, en materia de con-

venciones particulares, que el principio de orden público “está

siendo reconstruido por el sistema abierto, a partir del proceso

de constitucionalización del derecho privado a nivel de las nor-

mas fundamentales, principalmente por la incidencia de los de-

rechos colectivos al patrimonio cultural y al medio ambiente”.

SOZZO, Gonzalo, “Pasado, presente y futuro del Principio de

Orden Público referido a los bienes colectivos (del orden pú-

blico al principio cosmopolita en el Derecho Privado)”, p. 350.

(22) MARTÍNEZ PAZ, Enrique, “El concepto del orden pú-

blico en el derecho privado positivo”, p. 672.

(23) En los tiempos que vivimos asistimos, sin embargo, a

una suerte de utilización excesiva de la calificación de orden

público por parte del legislador, sobre todo en razón de las

constantes y recurrentes situaciones de “emergencia” en las

que nuestro país, de manera cíclica, se encuentra inmerso. Al-

gunas verdaderas y otras no. Esto ha conducido a que situa-

ciones excepcionales y meramente transitorias —que daban

lugar a la sanción de normas de orden público— se proyecten

y mantengan en el tiempo, una vez desaparecido el presupues-

to fáctico que las justificó. Ello conduce a efectos perniciosos,

pues el orden público no es utilizado, en tal caso, como un ins-

trumento indispensable para la preservación del interés ge-

neral, sino como un medio espurio del que se valen muchos

gobernantes para apartarse del ordenamiento jurídico, priori-

zando sus propios intereses. Es lo que sucede cuando la emer-

gencia, ahora convertida en permanente, es utilizada como

instrumento de gobierno, una vez que han desaparecido las

causas que la motivaron. La cuestión es sumamente delicada

y excede notablemente la finalidad de nuestra investigación.

(24) Por ello no compartimos la opinión de BORDA, en el sen-

tido de que en los casos (cada vez más comunes) de extensas y

complejas leyes “de orden público”, en que existen disposiciones

en cuyo cumplimiento es evidente que no existe un interés pú-

blico comprometido, es posible prescindir de la imperatividad.

Según dice, “si resulta claro que los fines de la ley no se perjudi-

can en lo más mínimo con la derogación contractual de aquéllas

disposiciones, si es patente que lo que se ha querido asegurar es

el carácter imperativo de otros preceptos, el juez no debe consi-

derarse obligado por la declaración de que la ley es de orden pú-

blico y debe admitir, por consiguiente, la validez de los contratos

que deroguen estas normas, evidentemente supletorias”. BOR-

DA, Guillermo A., “Tratado de Derecho Civil. Parte General”,

Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 12a edición, 1999, t. I, ps. 74/75

(25) En palabras de Aída Kemelmajer de Carlucci: “aun

cuando una ley no diga expresamente que es de orden públi-

co, el juez, interpretándola en forma sistemática, pueda decir

que sí lo es, ya que una serie de pautas legales pueden llevar-

le la convicción de que la convención celebrada por las partes

no puede apartarse de las disposiciones previstas por el legis-

lador”, su voto en SC Mendoza, sala I, 10/06/2003, “Triunfo

Coop. de Seg. Ltda. en: Consolidar A.F.J.P. c. Triunfo Coop. de

Seg. Ltda.”, LA LEY, 2004-A, 137.

(26) Por todos, ver BUSSO, Eduardo B., “Código Civil Anotado”,

t. I, p. 190; y DE LA FUENTE, Horacio H., “Orden Público”, p. 33.

(27) BORDA, Guillermo A., “Concepto de ley de orden pú-

blico”, p. 999.

(28) Llambías ha señalado que “no hay identidad concep-

tual entre ley imperativa y ley de orden público, que son cali-

ficaciones que trasuntan una formalidad lógica diferente. La

imperatividad sólo se predica de las leyes cuya observancia

no pueden dejar de lado las convenciones de los particulares,

en tanto que el carácter de orden público alude a los motivos o

fundamentos por los cuales se comunica esa imperatividad a la

ley” (LLAMBÍAS, Jorge Joaquín, “Tratado de Derecho Civil.

Parte General”, t. I, p. 162). La imperatividad sería el efecto del

orden público y tendría trascendencia práctica, en el sentido

de que cuando el legislador calle sobre el carácter imperativo

de la ley, será la naturaleza de la norma (si es o no de orden pú-

blico) la que decidirá sobre su carácter imperativo. En nuestra

opinión, todas las normas de orden público son imperativas, lo

diga o no el legislador. El orden público es la causa o fundamen-

to de la imperatividad de la ley, que lo impone a la sociedad.

(29) RIVERA, Julio César, “Instituciones de Derecho Civil.

Parte General”, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993, t. I, p. 100.

{ NOtAS }

LUNES 23 DE NoviEmbrE DE 2015 | 3


En nuestra opinión, si bien es claro que en mu-chas leyes imperativas la protección inmediata está orientada a los intereses de los particulares, no cabe dudar que el interés general se encuen-tra también tutelado, aunque de manera mediata. Las reglas de la capacidad o la forma de los actos jurídicos solemnes hacen al orden social general y trascienden el mero interés individual; sin perjui-cio de que, en ciertos casos, el acto obrado en vio-lación a una ley imperativa pueda ser subsanado. Debe repararse que (como ocurre en el caso de los incapaces), tal saneamiento sólo es posible después de que ha desaparecido el vicio que lo afecta (en el caso, la incapacidad de hecho), y nunca antes, de suerte tal que la confirmación sería nula (30).

Conviene, a esta altura, poner énfasis en una cuestión trascendente que ha recibido poca consi-deración de la doctrina: la distinción entre impera-tividad de las norma e irenunciabilidad del derecho.

Como agudamente señala De la Fuente, ambas conceptos “son, en realidad, autónomos e inde-pendientes, por lo que un derecho asignado por una norma imperativa, una vez adquirido por su destinatario, puede ser en definitiva tanto renun-ciable como irrenunciable, según sea el caso. En nuestro régimen jurídico, salvo que exista una norma expresa que así lo disponga, como sucede, por ejemplo, en la legislación del trabajo (art. 12 LCT), los derechos sólo serán irrenunciables cuando se encuentre comprometido el orden pú-blico, sin tener en cuenta si ese derecho proviene de la ley (imperativa o no) o de cualquier otra fuen-te (autonomía de la voluntad, usos y costumbres, etc.), según lo dispone con carácter general el art. 872 del Cód. Civil” (31). Existen muchos casos en los que esta situación se plantea: la renuncia a la prescripción liberatoria (art. 2535, CCyC), los derechos del consumidor (32), y también en mate-ria de alimentos, en donde el derecho a los alimen-tos futuros no puede ser renunciado, pero ello no impide la renuncia a las prestaciones alimentarias ya devengadas e incorporadas al patrimonio del alimentario. El derecho a alimentos es de orden público —diríamos—, pero las asignaciones de-vengadas (percibidas o no) son renunciables” (33), como también ocurre con los honorarios profe-sionales en la misma situación; entre tantos otros supuestos.

Con ese fundamento es posible, entonces, dis-tinguir entre orden público absoluto, cuando a la imperatividad de la ley se le suma la irrenuncia-bilidad del derecho, y orden público relativo, en los casos en que la existencia de leyes imperativas no impide la renuncia de los derechos que han sido adquiridos o bien existe irrenunciabilidad del de-recho adquirido por leyes no imperativas (como ocurre con los derechos del trabajador) (34).

En el primero, claro está, los efectos son mucho más intensos que en el segundo.

La cuestión es importantísima, y constituye la verdadera razón fundante de la posibilidad de re-nunciar, luego de adquiridos, ciertos derechos que son otorgados en virtud de normas imperativas, lo cual no ha sido —por lo general— claramente explicitado.

En caso de otorgarse una renuncia de derechos prohibida por la ley, o cualquier acto abdicativo, la consecuencia es grave: “es nula, y puede ser de-clarada de oficio por el juez” (35).

III. El orden público en la responsabilidad civil

a) Aspectos generales. La cuestión en materia ex-tracontractual y contractual

Una primera manifestación del orden público en la responsabilidad civil la encontramos en el art. 1709, CCyC, que regula la prelación normativa.

Dicha norma dispone que en los casos en que concurran las disposiciones del Código y las de alguna ley especial relativa a la responsabilidad civil, son aplicables, en el orden de prelación que allí se establece, “a) las normas indisponibles de este código y de la ley especial”.

Se trata de normas de orden público, que pre-valecen sobre la autonomía de la voluntad, sobre las normas supletorias de la ley especial y sobre las normas supletorias del propio Código.

La solución se justifica ampliamente, pues la mayor parte de las cuestiones vinculadas con la prevención y la reparación de los daños exceden largamente el plano de los meros intereses indi-viduales y se proyectan al ámbito social, por las repercusiones de todo tipo (especialmente econó-micas) que denotan.

El principio general de no dañar (art. 1717, CCyC), la tutela de la dignidad de la persona hu-mana (art. 51), la fuerte potenciación de la buena fe (art. 9, CCyC) y del ejercicio regular de los dere-chos (art. 10, CCyC), constituyen la base sobre la que se asienta el orden público en la responsabili-dad civil; y que se encuentra plasmado de manera expresa en el art. 1743, donde se sanciona con nu-lidad a las cláusulas de dispensa anticipada de la responsabilidad que contravengan, en definitiva, el orden público.

En este marco, no dudamos en afirmar que en función del concepto de orden público que hemos sustentado anteriormente:

1. El sistema de la responsabilidad civil extracon-tractual es de orden público, y por ello imperativo, sin perjuicio de que adquiridos los derechos por los parti-culares éstos puedan eventualmente ser renunciados.

Las normas que regulan la responsabilidad extracontractual son, por naturaleza, de orden público y, consecuentemente, inderogables por la voluntad privada (36). De allí que la autonomía de la voluntad tenga un papel irrelevante para modi-ficar el régimen aplicable y que aquella no pueda ser dispensada anticipadamente (37).

Cualquier pacto en contrario es nulo, de nuli-dad absoluta. Es la solución que fluye nítidamente de los arts. 12, 944 y concordantes del Cód. Civ. y Com.

La situación, veremos más adelante, puede ser distinta en el ámbito de la responsabilidad con-tractual (38).

2. En la responsabilidad civil por incumplimiento contractual u obligacional conviven normas que son de orden público y otras que no, ámbito este último en el cual las partes pueden modificar las reglas supleto-rias existentes.

3. Existen normas procesales de orden público, cuya aplicación es imperativa para el juez.

Analizaremos seguidamente algunos supuestos particulares.

b) La prevención del daño.

Dispone el art. 1713, CCyC:

“La sentencia que admite la acción preventiva debe disponer, a pedido de parte o de oficio, en forma defi-nitiva o provisoria, obligaciones de dar, hacer o no ha-cer, según corresponda; debe ponderar los criterios de menor restricción posible y de medio más idóneo para asegurar la eficacia en la obtención de la finalidad”.

La potestad del juez de actuar de oficio, exce-diendo los límites impuestos por los términos en que queda trabada la litis, se sustenta en la protec-ción de los intereses generales. Tal lo que sucede, por ejemplo, cuando pueda estar comprometido el ambiente (39).

c) La noción de antijuridicidad

El hecho antijurídico es aquel que vulnera el ordenamiento jurídico, concebido éste como un todo unitario y coherente. El concepto de anti-juridicidad debe ser aprehendido no en sentido formal (violación de la ley), sino material, com-prensivo de las prohibiciones por implicancia, que son aquellas que se desprenden de las principios fundamentales que hacen al orden público en sus diferentes manifestaciones y alcances, a la moral y a las buenas costumbres (40).

El orden público aparece, de tal modo, como un parámetro objetivo, referencia de ponderación indispensable para calibrar la juridicidad o anti-juridicidad de la conducta positiva o negativa del agente.

d) La prejudicialidad penal y la influencia de lo re-suelto en sede penal

Si bien se han ampliado las causales que per-miten que el juez civil pueda dictar sentencia sin aguardar la terminación de un proceso penal vin-culado con el mismo hecho, que en forma simultá-nea se tramita, (art. 1775, CCyC), la regla continúa siendo dicha suspensión.

Se trata de una situación que para el legislador es claramente de orden público, pues luce orienta-da a evitar el escándalo jurídico que podría dima-nar de sentencias contradictorias. Es una solución conservadora de lo que teníamos antes, de muy dudoso sustento y justificación en la hora actual.

El juez debe suspender de oficio el dictado de la sentencia definitiva; y los interesados deben in-vocar y acreditar las excepciones. Sin embargo, si en el caso existe una cuestión en la que también estén involucrados intereses generales (por ej., en un asunto ambiental, o en un juicio de recompo-sición), el juez de oficio podría activar los meca-nismos para determinar si es posible emplazar el caso en las excepciones.

En este orden de ideas se ha señalado que “esta regla de suspensión del trámite del juicio civil ha sido interpretada en el sentido de considerar que la promo-ción de la acción penal en las circunstancias mencio-nadas impone la suspensión del dictado de sentencia por parte del juez civil, hasta tanto emita pronun-ciamiento el juez penal respecto del delito imputado al agente. Coincide la doctrina en señalar que se trata

de una norma de orden público y que su aplicación re-sulta imperativa, por lo que el juez debe disponer de oficio la suspensión —con el alcance correspondien-te—, siendo nula la sentencia dictada en infracción a esta directiva” (41).

Lo propio sucede respecto de los arts. 1776 y 1777, CCyC, que establecen la incidencia de la sen-tencia penal en el proceso civil. La solución nor-mativa allí prevista no puede ser soslayada por el juez, pues el orden público está presente también a fin de evitar sentencias contradictorias (42).

f) Plazos de caducidad y orden público

En el nuevo Código se incorpora una regulación general de los plazos de caducidad, antes inexis-tente, entre los arts. 2566 a 2572.

Dicha regulación normativa, sumamente pobre, liga la figura a la extinción definitiva y absoluta de facultades de obrar o de acciones judiciales por el transcurso del tiempo y la inacción del interesado. Corolario de ello es que no nazca o no se consolide un derecho subyacente de manera irremediable. Los plazos de caducidad pueden provenir de la ley o de la voluntad de las partes (sea creando plazos de caducidad, o modificando los establecidos por la ley, cuando está permitido).

Un supuesto específico lo encontramos en el art. 1054, CCyC, que establece que el adquirente tiene la carga de denunciar expresamente la exis-tencia del defecto oculto al garante dentro del pla-zo de caducidad de sesenta días de haberse mani-festado. Si no efectúa dicha denuncia, su derecho no se consolida. Si la realiza, comienza a partir de ese momento a correr el plazo de prescripción de la acción [art. 2564 inc. a)].

El orden público puede o no estar presente en materia de plazos de caducidad. Cuando lo está, se manifiesta en dos cuestiones relevantes:

Se establece en el art. 2572, CCyC, la decla-ración de oficio de la caducidad por el juez sólo resulta procedente, si ella es de origen legal y no se encuentra involucrado el orden público. Va de suyo, entonces, que tratándose de plazo de ca-ducidad convencional el juez no puede actuar de oficio (sin perjuicio de que eventualmente pudie-ra declarar la nulidad absoluta de la cláusula, por otras razones).

Tratándose de plazo de caducidad legal debe actuar de oficio. En relación con las facultades de obrar y de exigir de origen legal, para intervenir y declarar la caducidad de oficio, deberá establecer previamente la existencia de orden público.

Además, sea de origen legal o convencional, si se trata de derechos disponibles, la caducidad cumplida puede ser renunciada (art. 2571, CCyC). Esto importa dar una nueva oportunidad de exis-tencia al derecho afectado por la caducidad, con efecto retroactivo entre las partes, debiendo con-siderarse en tal caso como si la caducidad nunca se hubiera producido. Tal lo que sucedería en caso de que el vendedor de cosa mueble renuncie al plazo de caducidad establecido a su favor en el art. 1055, CCyC, una vez transcurrido el plazo de seis meses). De todas maneras, ello no puede

(30) Lo dicho nos lleva de la mano a otro problema que es

de no menor entidad. La circunstancia de que una ley sea de

orden público no obsta a que la violación de una ley imperativa

pueda ser causa de nulidad relativa del acto. En los casos de

nulidad absoluta no cabe dudar de que siempre el orden públi-

co es el que está en juego (art. 386, CCyC). Pero existen casos

(los menos, hay que reconocerlo) en los que, aun tratándose de

normas de orden público, de todas maneras la nulidad del acto

otorgado en violación de sus preceptos es relativa; ello ocurre

en el caso de las reglas de la capacidad de ejercicio. Estas son

inderogables por voluntad de las partes; y en caso de obrarse

vulnerando sus preceptos, la nulidad será relativa (se tutela el

interés del incapaz o del capaz con capacidad restringida), sin

perjuicio de tratarse de normas de orden público. Por ende, el

acto otorgado en violación de una norma de orden público pue-

de generar nulidad absoluta o relativa, según cual sea el interés

inmediato protegido por la norma: el del individuo o el de la co-

munidad. Ello del momento que —como ocurre en el caso de

las reglas de la capacidad— la tutela directa de los individuos

no obsta a que no exista el orden público.

(31) DE LA FUENTE, Horacio H., “Orden Público”,

ps. 77/78.

(32) En consecuencia, “una vez adquiridos, son plenamente

renunciables, de modo que la autoridad de aplicación carece de

facultades para controlar y en su caso aprobar o no los acuer-

dos conciliatorios que celebren las partes involucradas.” DE

LA FUENTE, Horacio H., “Renuncia de derechos y defensa del

consumidor”, JA, 16/9/2009.

(33), Eduardo A. Zannoni, en el prólogo de la obra de DE

LA FUENTE, Horacio H. “Orden Público”, p. VIII.

(34) DE LA FUENTE, Horacio H., “Orden Público”, pp. 85

y ss.

(35) Trigo Represas en CASEAUX Pedro N - TRIGO RE-

PRESAS, Félix A., “Derecho de las Obligaciones”, Ed. LEP, 3º

edición, La Plata, 1987/1996, t. III, p. 591.

(36) ZAVALA de GONZÁLEZ, Matilde, “Resarcimiento

de daños”, 4. Presupuestos y funciones del derecho de daños, Ed.

Hammurabi, Bs. As., 1999, p. 551.

(37) GAGLIARDO, Mariano, “Enfoques legales de la res-

ponsabilidad civil”, RCCyC 2015 (agosto), 194.

(38) ÁLVAREZ LATA, Natalia, “Cláusulas restrictivas de

responsabilidad civil”, Ed. Comares, Granada, 1998, ps. 108 y ss.

(39) CCiv. y Com., Corrientes, sala IV, 24/11/2009, “Fraga,

Juan De La Cruz c. Arrocera Rogelio Zampedri S.A. y/o Q.r.r. y

El Instituto Correntino del Agua y el Ambiente (ICAA)”, LLLi-

toral 01/01/1900, 88.

(40) PIZARRO, Ramón Daniel - VALLESPINOS, Carlos

Gustavo, “Instituciones de Derecho Privado. OBLIGACIO-

NES”, Buenos Aires, Hammurabi, 1999, t. 2, p. 482.

(41) JAPAZE, María Belén, “Ejercicio de las acciones de

responsabilidad: relaciones entre la acción civil y la acción pe-

nal en el Código Civil y Comercial de la Nación”, Sup. Especial

Nuevo Código Civil y Comercial, Ed. La Ley, 2014 (Noviembre),

181. También, entre muchos otros, CNCiv., sala K, 12/03/2008,

“Pavoni, Nélida Haydée c. Agra, Miguel Oscar”, AR/

JUR/2743/2008. CCiv. y Com., Morón, sala II, 09/05/2000,

“Konopny, Silvia c. Transporte Ideal San Justo S. A.”, LLBA

2000, 1087.

(42) CNFed. Civ. y Com., sala III, 06/08/2013, “D. L. C., F. c.

D., A. M. y otros s/ daños y perjuicios”, RCyS2014-II, 61.

{ NOtAS }


vIENE dE págINA 3

afectar los derechos que eventualmente terceros hubieran adquirido.

También las reglas legales de la caducidad pue-den ser modificadas por vía convencional cuan-do no esté presente el orden público (art. 2571, CCyC). Un claro ejemplo es el de la posibilidad de ampliar la garantía legal mínima del art. 11 de la ley 24.240 de Defensa del Consumidor.

Iv. la limitación voluntaria de la responsabilidad derivada del incumplimiento obligacional (dispen-sa anticipada de la responsabilidad)

a) Caracterización

Son cláusulas de irresponsabilidad (total o parcial) aquellas de naturaleza contractual que excluyen o limitan anticipadamente la responsa-bilidad del deudor ante posibles incumplimientos prestacionales.

Constituyen una renuncia a derecho futuros (43), esto es, derechos “eventuales o condicionales”, que sí pueden ser objeto de una renuncia (44), y de interpretación estricta (art. 948, CCyC) (45).

Ello deja fuera de consideración:

1. Las eventuales renuncias (o también transac-ciones) que puedan otorgarse una vez nacida la obligación de reparar el daño causado.

En esto último no interesa que la responsabi-lidad sea obligacional o extracontractual, ya que en ambos casos cabe la posibilidad de renunciar total o parcialmente, tanto al crédito mismo, como a ciertos derechos o facultades que integran el haz de poderes jurídicos del acreedor, siempre y cuando no se trate de derechos irrenunciables por estar en juego —pese a haber sido adquiridos— el orden público (art. 944 y 1644, CCyC). La cuestión se rige por las reglas generales de toda renuncia y también de las transacciones, que es lo que gene-ralmente ocurre (46).

2. Los supuestos en los que es la propia ley la que establece limitaciones en la responsabilidad o exclu-sión de la misma.

3. Los casos en los que, fruto de un contrato, “uno de los sujetos obtiene que una obligación no forme parte del cuadro de sus conductas debi-das”, hipótesis en la cual “obviamente no debe su cumplimiento, pues al no haber asumido compro-miso alguno, nada debe” (47).

Si bien cabe distinguir las cláusulas de exone-ración de la responsabilidad de las cláusulas que limitan el objeto del contrato, en muchos casos la diferencia puede resultar sutil y difícil de estable-cer. Por ejemplo, en el caso de una cláusula que limite el riesgo asegurado, respecto de la cual, sin embargo, la especificación del objeto podría tra-ducirse sustancialmente en una exoneración de responsabilidad (48).

Se trata de dos conceptos ontológicamente di-versos, pero su identificación radica, fundamen-talmente en el ámbito del seguro contra la respon-sabilidad civil, en que por lo común ambos supues-tos suelen ser designados como “cláusulas” de limitación de la responsabilidad o de exclusión de la cobertura, lo cual hace ingresar las cosas a una zona gris, que a veces resulta dificultosa de escla-recer. Una cosa es pactar (en el ámbito del seguro o de la medicina prepaga, por ejemplo) cuáles son los riesgos cubiertos, en donde se delimita cuáles

serán las obligaciones a cargo del asegurador o de la empresa de medicina prepaga; y otra, sutil-mente diferente, es establecer, ya en el ámbito de los riesgos cubiertos, algunas limitaciones o condi-ciones para hacer efectiva dicha responsabilidad.

En el primer caso, la sola circunstancia de que ciertas contingencias no integren el plan presta-cional no puede ser considerada como una típica cláusula de limitación de la responsabilidad, en tanto y en cuanto ello no se encuentre vedado por el ordenamiento. En tal caso, el análisis debe transitar por otros carriles: establecer si esa obli-gación debe o no integrar el contrato, en función de su naturaleza, la legislación vigente, y la exis-tencia o no de conducta abusiva o de mala fe de alguna de las partes.

En el segundo supuesto, esto es, cuando la respon-sabilidad en la obligación que integra el contrato se encuentra limitada, el examen del problema deberá efectuarse a la luz de los principios y reglas que ri-gen las cláusulas limitativas de la responsabilidad, como ocurre —por citar sólo un ejemplo— respecto a la cláusula claims made en los contratos de seguro, u otras cláusulas que puedan importar una renun-cia, cuya interpretación deberá ser restrictiva (49).

b) Las normas del Cód. Civil y Comercial

En el Código derogado, la única norma que re-gulaba la temática de las cláusulas de irresponsa-bilidad era el art. 507, que disponía la prohibición de la dispensa anticipada del dolo. Ello, por cierto, sin perjuicio de algunas disposiciones establecidas para supuestos específicos, como, por ejemplo, al art. 1646, que disponía la invalidez de la cláusula de dispensa por ruina total o parcial.

Un avance cualitativo trascendente fue el art. 37 de la ley 24.240 de Defensa del Consumidor, en donde para todo contrato de consumo se estable-ció que se tendrán por “no convenidas” las cláu-sulas que desnaturalicen las obligaciones, limiten la responsabilidad por daños, y las que importen restricción o renuncia de los derechos del consu-midor o amplíen las de la otra parte. La vocación expansiva del estatuto del consumidor permitió una creciente y saludable aplicación de la figura.

En el Código Civil y Comercial se ha producido un cambio notable y sumamente positivo. Varias de sus normas, desde diversos ángulos, tratan el problema; y de su lectura conjunta puede con-cluirse que lo excepcional es la validez de estas cláusulas de eximición anticipada de la responsa-bilidad por incumplimiento.

En primer término existen normas de tipo general, que constituyen las bases fundantes de la cuestión:

1. Art. 12, CCyC (Orden público, fraude a la ley). “Las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia está inte-resado el orden público. El acto respecto del cual se invoque el amparo de un texto legal, que persiga un resultado sustancialmente análogo al prohibido por una norma imperativa, se considera otorgado en fraude a la ley. En ese caso, el acto debe some-terse a la norma imperativa que se trata de eludir”.

2.- Art. 279, CCyC (Objeto de los actos jurídi-cos). “El objeto del acto jurídico no debe ser un hecho imposible o prohibido por la ley, contrario a la moral, a las buenas costumbres, al orden públi-co o lesivo de los derechos ajenos o de la dignidad humana. Tampoco puede ser un bien que por un motivo especial se haya prohibido que lo sea”.

3. Art. 386, CCyC (Criterio de distinción entre nulidad absoluta y relativa). “Son de nulidad abso-

luta los actos que contravienen el orden público, la moral o las buenas costumbres. Son de nulidad relativa los actos a los cuales la ley impone esta sanción sólo en protección del interés de ciertas personas”.

4. Art. 958, CCyC (Libertad de contratación). “Las partes son libres para celebrar un contrato y determinar su contenido, dentro de los límites impuestos por la ley, el orden público, la moral y las buenas costumbres”.

5. Art. 959, CCyC (Efecto vinculante). “Todo contrato válidamente celebrado es obligatorio para las partes. Su contenido sólo puede ser mo-dificado o extinguido por acuerdo de partes o en los supuestos en que la ley lo prevé”.

6. Art. 960, CCyC (Facultades de los jueces). “Los jueces no tienen facultades para modificar las estipulaciones de los contratos, excepto que sea a pedido de una de las partes cuando lo auto-riza la ley, o de oficio cuando se afecta, de modo manifiesto, el orden público”.

7. Art. 963, CCyC (Prelación normativa en materia contractual). “Cuando concurren dispo-siciones de este Código y de alguna ley especial, las normas se aplican con el siguiente orden de prelación: a) normas indisponibles de la ley espe-cial y de este Código; b) normas particulares del contrato; c) normas supletorias de la ley especial; d) normas supletorias de este Código”.

8. Art. 964, CCyC (Integración del contrato). “El contenido del contrato se integra con: a) las normas indisponibles, que se aplican en sustitu-ción de las cláusulas incompatibles con ellas;...”, además de las supletorias y los usos y prácticas del lugar de celebración, en las condiciones que establece la norma.

9. Art. 1004, CCyC (Objetos prohibidos en el contrato). “No pueden ser objeto de los contratos los hechos que son imposibles o están prohibidos por las leyes, son contrarios a la moral, al orden público, a la dignidad de la persona humana, o le-sivos de los derechos ajenos; ni los bienes que por un motivo especial se prohíbe que lo sean. Cuando tengan por objeto derechos sobre el cuerpo huma-no se aplican los artículos 17 y 56”.

10. Art. 1014, CCyC (Causa ilícita del contrato). “El contrato es nulo cuando: a) su causa es contra-ria a la moral, al orden público o a las buenas cos-tumbres; b) ambas partes lo han concluido por un motivo ilícito o inmoral común. Si sólo una de ellas ha obrado por un motivo ilícito o inmoral, no tiene derecho a invocar el contrato frente a la otra, pero ésta puede reclamar lo que ha dado, sin obligación de cumplir lo que ha ofrecido”. Debe recordarse que “La causa es el fin inmediato autorizado por el ordenamiento jurídico que ha sido determinan-te de la voluntad. También integran la causa los motivos exteriorizados cuando sean lícitos y ha-yan sido incorporados al acto en forma expresa, o tácitamente si son esenciales para ambas partes” (art. 281)

En segundo lugar, encontramos normas rela-tivas a la dispensa anticipada de responsabilidad; y que se proyectan a todos los casos, exista o no una previsión específica:

1. En materia de contratos por adhesión, son cláusulas abusivas y se deben tener por no escritas (art. 988, CCyC): “a) las cláusulas que desnaturali-zan las obligaciones del predisponente; b) las que importan renuncia o restricción a los derechos del adherente, o amplían derechos del predisponente que resultan de normas supletorias; c) las que por

su contenido, redacción o presentación, no son ra-zonablemente previsibles”.

2. Lo propio sucede en los contratos de consu-mo, por la remisión al art. 988, CCyC, que se efec-túa en el art. 1117. Es de advertir las similitudes entre el art. 988 y el art. 37 de la ley 24.240.

3. En el art. 1743, CCyC, se establece una regla general para la dispensa de la obligación de in-demnizar, sin distinción alguna de la fuente de la obligación: “Dispensa anticipada de la responsabi-lidad. Son inválidas las cláusulas que eximen o li-mitan la obligación de indemnizar cuando afectan derechos indisponibles, atentan contra la buena fe, las buenas costumbres o leyes imperativas, o son abusivas. Son también inválidas si liberan an-ticipadamente, en forma total o parcial, del daño sufrido por dolo del deudor o de las personas por las cuales debe responder”

Por último, existen algunas normas específicas en las que se dispone respecto a la dispensa antici-pada de la responsabilidad, entre otras:

1. Art. 1232, CCyC (Leasing). Se establece que “el dador puede liberarse convencionalmente de las responsabilidades de entrega y de la obligación de saneamiento”.

2. Art. 1276, CCyC (Nulidad de la cláusula de exclusión o limitación de la responsabilidad en las obras). “Toda cláusula que dispensa o limita la responsabilidad prevista para los daños que com-prometen la solidez de una obra realizada en in-mueble destinada a larga duración o que la hacen impropia para su destino, se tiene por no escrita”.

3. Art. 1292, CCyC (Cláusulas limitativas de la responsabilidad en el contrato de transporte). “Las cláusulas que limitan la responsabilidad del transportista de personas por muerte o daños corporales se tienen por no escritas”.

4. Art. 1313, CCyC (Transporte de cosas). “Los que realizan habitualmente servicios de transpor-te no pueden limitar las reglas de responsabilidad precedentes, excepto en el caso del artículo 1310”.

5. Art. 1374, CCyC (Cláusulas que reducen la responsabilidad del hotelero). “Excepto lo dis-puesto en los artículos 1372 y 1373, toda cláusula que excluya o limite la responsabilidad del hotele-ro se tiene por no escrita”.

6. Art. 1676, CCyC (Dispensas prohibidas en el contrato de fideicomiso). “El contrato no puede dispensar al fiduciario de la obligación de rendir cuentas, ni de la culpa o dolo en que puedan incu-rrir él o sus dependientes, ni de la prohibición de adquirir para sí los bienes fideicomitidos”.

La asunción de riesgos ‘per se’ no constituye una eximente de responsabilidad, salvo que reúna los requisitos del hecho de la víctima, queda termina-da la discusión relativa a si importaba o no una cláusula de eximición anticipada de la responsa-bilidad.

c) Situaciones en las que siempre está vedada la renuncia anticipada de la responsabilidad

Se trata de diversas figuras o situaciones que, si bien constituyen conceptos que pueden ser considerados por separado, tienen múltiples co-nexiones, y se influyen de manera recíproca, en constante interacción.

En no pocas oportunidades, incluso, estare-mos ante diversas manifestaciones de un mismo fenómeno, que según la mirada del intérprete o

(43) En sentido similar, Zavala de González señala que dichas

convenciones implican renuncias anticipadas al derecho indem-

nizatorio. ZAVALA de GONZÁLEZ, Matilde, “Resarcimiento

de daños”, 4. Presupuestos y funciones del derecho de daños, p. 550.

(44) MACHADO, José Olegario, “Exposición y comentario

del Código Civil Argentino”, Ed. Librería e Imprenta Europea

de M. A. Rosas, Buenos Aires, 2a edición, t. 3, p. 86.

(45) PARELLADA, Carlos Alberto, “Cláusulas limitativas

de la responsabilidad y de rescisión unilateral y derecho de los

consumidores”, en AMEAL, Oscar J. (Director) - TANZI, Silvia

Y. (Coord.). “Obligaciones y Contratos en los albores del Siglo

XXI”, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2001, p. 886. En el mis-

mo sentido: “Las cláusulas de exoneración son de interpretación

restrictiva, y no pueden ser ampliadas a casos no exactamente

contemplados por ellas, como tampoco ser aplicada por analo-

gía, ni aún so pretexto de inferirse lo menos de los más” (CNFed.

Civ. y Com., sala II, 23/12/1980, “La República Cía. de seguros c.

Capitán y/o responsables Buque Curiyú”, La Ley Online).

(46) ZAVALA de GONZÁLEZ, Matilde, “Resarcimien-

to de daños”, 4. Presupuestos y funciones del derecho de daños”,

ps. 551/552.

(47) STIGLITZ, Rubén S. - STIGLITZ, Gabriel A. “Cláu-

sulas limitativas de responsabilidad”, en BUERES, Alberto J.

(Director), “Responsabilidad Civil”, Ed. Abeledo-Perrot, Bue-

nos Aires., 1990, ps. 216/217.

(48) BIANCA, C. Massimo, “Derecho Civil”, 3 - El Contrato,

Ed. Universidad del Externado de Colombia, 2007, p. 376.

(49) “Las causales exonerativas de responsabilidad que

puede oponer la aseguradora luego de efectuada la denuncia

de siniestro —falta de pago en término de la cuota— deben ser

apreciadas restrictivamente, ya que la regla según la cual ésta

debe indemnizar al asegurado, una vez acontecido el siniestro,

es un principio fundamental del seguro cuyo propósito es res-

guardar a aquél mediante un resarcimiento rápido e integral”

(CNCiv., sala B, 02/02/2001, “T., C. c. Sanatorio del Valle de

Clínica del Valle S.R.L.”, RCyS- 2001-883).

{ NOtAS }



la posición que se asuma, podrán o no constituir categorías diferenciadas.

1. La dispensa anticipada del dolo. Si bien en el art. 1743, CCyC, la nulidad de la cláusula lo es sólo respecto de los daños causados dolosamen-te por el deudor y de personas por las que debe responder (art. 732), entendemos que todo dolo del deudor no puede ser dispensado de manera anticipada.

La prohibición tiene un claro fundamento: ad-mitirla implicaría “dejar en la sola mano del deu-dor, que se cumpla o no la prestación, con lo que se afectaría la propia noción del vínculo obligato-rio que... por definición, impone la necesidad del cumplimiento”; se trataría de “una obligación no obligatoria, vale decir, un absurdo” (50). Ello pre-senta una situación rayana con la exclusión de la ley aplicable, del art. 13, CCyC.

2. La violación del Principio de Buena Fe. El dere-cho protege a quienes actúan con lealtad, probidad, y honestidad. No avala las conductas deshonestas, carentes de rectitud e integridad, lesivas hacia los derechos de los demás. No sólo se trata de un prin-cipio general, emplazado en el art. 9, CCyC, sino también de manera específica en el art. 729, para las obligaciones. Elementales razones de decencia dan sustento ético a dicha plataforma jurídica.

En este marco, no cabe dudar de que una dis-pensa anticipada de la responsabilidad por incum-plimiento obligacional, producto de la violación del principio de buena fe, no puede ser tolerada por el ordenamiento jurídico. Por ende, será in-válida (51). Es que la buena fe está impregnada de orden público, pues “no pertenece al derecho dispositivo sino al orden coactivo”, siendo “induda-ble que la derogación de los deberes de buena fe por medio de un contrato —de manera directa o indirecta— contradice el sentido y fin del orden jurídico” (52).

3. El abuso del derecho. Cuando la renuncia que nos ocupa es otorgada mediando abuso del dere-cho de la otra parte, no cabe dudar que el orden público se encuentra presente, con idéntico efecto al antes señalado. Carranza señala acertadamen-te que la prohibición del ejercicio irregular de los derechos “veda la desviación del derecho del destino normal para el cual ha sido creado, y que puede tener sentido económico o social, prevalen-temente” (53). Tan así es que no solamente la figu-ra ahora también está emplazada como principio general en el art. 10, CCyC, sino que además en su segundo párrafo se impone al juez intervenir de oficio para evitar los efectos del acto abusivo o la situación jurídica abusiva.

4. La desnaturalización del contrato. Figura expresamente contemplada en el art. 37 inc. a) de la ley 24.240, ahora ha sido incorporada en el art. 988, CCyC, en los contratos por adhesión.

Por su importancia, cabe considerarla como uno de los límites comunes a toda cláusula de dis-pensa de la responsabilidad por incumplimiento obligacional (54).

Se trata de un abandono al modelo de razonabili-dad del contrato, sin un motivo justificado, que “des-naturaliza lo natural, lo normal”, y que es entendi-do “en el sentido de apartamiento injustificado del Derecho dispositivo, situación que le brinda al in-térprete un marco de discrecionalidad importante para determinar la existencia de una cláusula abusi-va, toda vez que debe constituirse con anterioridad una noción acerca del modelo esperable o razonable para el caso, tarea que siempre tendrá una consi-derable carga de subjetividad, rigiendo en cualquier caso los principios generales del derecho” (55).

Generalmente la desnaturalización es producto del actuar de mala fe, o con abuso del derecho, por una de las partes; pero aun en el caso excepcional de que esto último no existiera, podría considerar-se como criterio objetivo la figura apuntada, desde que ataca uno de los pilares básicos del contrato: el sinalagma contractual (56). En efecto, “tanto en el sinalagma genético como en el funcional y, de igual manera, en el condicional se evidencia un mecanismo de justicia. Que una de las partes no quede obligada cuando no lo está la contraria, que la relación de interdependencia perdure todo el tiempo que dura la relación obligatoria, y que una de las partes no quede obligada cuando la contra-prestación se ha frustrado, son rasgos propios de la sinalagmaticidad, pero que responden a las ideas fundantes de los principios antes enunciados” (57).

d) Los contratos por adhesión y las relaciones de consumo

Tratándose de contratos de consumo las cláu-sulas de dispensa anticipada de la responsabili-dad, cualquiera sea su naturaleza, son inválidas (argum. arts. 988, 1117, CCyC, art. 37, ley 24.240 y normativa concordante).

La solución es, en principio, similar en los con-tratos por adhesión a condiciones generales que no sean de consumo. Sin embargo, cabe aquí una excepción: la cláusula limitativa de la responsabi-lidad puede ser válida si no importa dispensa anti-cipada de una conducta dolosa, o de culpa grave, o una desnaturalización del vínculo obligatorio, y el adherente obtiene, como contrapartida, un razo-nable beneficio económico o de otra índole.

e) Dispensa de la culpa. La cuestión de la culpa grave

En el régimen anterior había consenso genera-lizado en el sentido de que la culpa podía, en prin-cipio, ser dispensada anticipadamente.

Los criterios variaban, sin embargo, en la ma-yor o menor amplitud que se asignaba a esa dis-pensa.

Para algunos podía dispensarse anticipada-mente toda culpa, pues el Código no contenía prohibición alguna al respecto. Otros en cambio, en posición que nosotros compartimos, conside-raban que la ley prohibía la dispensa anticipada de la culpa grave, ponderada en concreto, la cual debía ser asimilada y equiparada al dolo (58).

En el nuevo Código la culpa grave está expre-samente contemplada sólo en los arts. 1771 (acu-sación calumniosa), 1819 y 1867 (titularidad de los títulos valores), aunque no dudamos en afirmar que —pese a que no se menciona en el art. 1724— ella existe como categoría específica y puede ser predicada en cualquier supuesto en el cual el fac-tor de atribución sea subjetivo. Ello, por lo demás, está plasmado en muchas leyes especiales (la de seguros, sociedades, etc.).

Creemos que la dispensa anticipada de la culpa grave inserta cualquier tipo de contrato, paritario, por adhesión a condiciones generales o, con ma-yor razón, de consumo, es nula (argum. arts. 988, 1743, CCyC, y art. 40, ley 24.240).

La solución se justifica, pues una cláusula de esa naturaleza atenta contra la buena fe y las buenas costumbres. Más todavía: contra la noción misma de obligación, pues en los hechos termina dejando la decisión de cumplir o no cumplir con la obligación a la exclusiva voluntad del deudor, lo cual luce con-trario a la esencia misma del vínculo obligacional. Admitir la validez de la cláusula de irresponsabili-dad por culpa grave permitiría alcanzar fácilmente el fraude a la ley, porque las fronteras entre el dolo (cuya dispensa anticipada está prohibida) y la culpa grave en la mayoría de los casos son difusas.

Por todo lo expuesto consideramos que la dis-pensa total o parcial de la culpa grave es inválida, ya que en los hechos el deudor se libera de cumplir absolutamente (59), lo que atenta substancialmen-te contra el bien común y es revelador de una dis-paridad de la situación de las partes que no resul-ta tolerable (60).

En resumidas cuentas: a la dispensa de la cul-pa grave le son aplicables las mismas considera-ciones que a la dispensa del dolo, en el sentido de que admitirse aquélla importaría poner en jaque el concepto mismo de obligación, golpeando sus cimientos (61), desnaturalizándola; y consagrando una violación al principio de buena fe.

Tampoco la culpa no grave puede ser objeto de dispensa, cuando ello importe un proceder contrario a la buena fe o a normas imperativas (cuestión que se rige por los principios generales, con prescindencia del ámbito en que se despliegue la cláusula), o cuando altere el correcto equilibrio de las prestaciones de las partes (62). Mucho me-nos cuando la referida dispensa pueda afectar la persona del acreedor, cuestión que tiene especial importancia en ciertas prestaciones médicas.

La solución propiciada deviene más absoluta tratándose de contratos de consumo, ámbito en el cual la referida dispensa resulta alcanzada por la previsión normativa del art. 37, ley 24.240.

f) La cláusula penal ínfima

Cuando la cláusula penal es ab initio ínfima o irrisoria, es evidente que “en sus resultados prác-ticos... se llega en definitiva a una limitación de la responsabilidad; por eso, la cláusula penal será válida en la medida en que lo sea ésta” (63).

La determinación de esta calidad (de ínfima o irrisoria) demandará en algunos casos los mayo-res esfuerzos, pues debe tenerse presente que la sola circunstancia de que una cláusula penal sea menor al daño efectivo sufrido por el incum-plimiento (aunque en una importante proporción) no autoriza a considerarla automáticamente de tal manera.

Se trata, en definitiva, de los riesgos que las partes asumen (en nuestro caso, el acreedor), en orden a que el daño pueda ser mayor al que luego se deba resarcir por vía de la cláusula penal, lo que queda compensado por las indudables ventajas que ésta reporta para el acreedor.

A ello, agregamos nosotros, que difícilmente una cláusula penal irrisoria, cuando se haya de-terminado que es tal, pueda ser considerada como una válida cláusula de dispensa de la responsabili-dad. En tal caso, la indemnización necesariamen-te deberá ajustarse a la realidad de las cosas y ser superior a la pena prevista (64).

Es que en la generalidad de los casos habrá sido producto del abuso del derecho del deudor o bien de la violación del principio de la buena Fe (65).

No es difícil colegir que en los hechos (y sin perjuicio de lo anterior) una situación de este tipo importa una velada dispensa del dolo, ya que en definitiva el deudor no responderá por su incum-plimiento. Es que “son meras cláusulas limitativas de responsabilidad encubiertas; y como tales de-ben ser tratadas. El deudor no puede prevalerse de ellas para limitar su responsabilidad, pues una solución semejante importaría legitimar el fraude a la ley: aquello que no puede lograrse a través de una cláusula limitativa de la responsabilidad podría obtenerse mediante el subterfugio de una ínfima cláusula penal, que tiene de tal solamente su nombre, ya que no cumple función resarcitoria o compulsiva alguna” (66).

g) La dispensa de los factores objetivos de atribución

¿Puede eximirse el deudor anticipadamente de responsabilidad cuando media un factor objetivo de atribución?

(50) Cazeaux en CAZEAUX Pedro N. - TRIGO REPRE-

SAS, Félix A., “Derecho de las Obligaciones”, t. I, p. 316. PI-

ZARRO, Ramón Daniel - VALLESPINOS, Carlos Gustavo,

“Instituciones de Derecho Privado - Obligaciones”, t. 2, p. 607.

STIGLITZ, Rubén S. - STIGLITZ, Gabriel A., “Cláusulas li-

mitativas de responsabilidad”, p. 225. PARELLADA, Car-

los Alberto, “Cláusulas limitativas de la responsabilidad y de

rescisión unilateral y derecho de los consumidores”, p. 882;

ALTERINI, Atilio Aníbal, “Contratos. Civiles - Comerciales -

de Consumo”, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 602;

BOFFI BOGGERO, Luis María, “Tratado de las Obligaciones”,

Ed. Astrea, Buenos Aires, 1979/1985, t. 2, p. 189; LLAMBÍAS,

Jorge Joaquín, “Tratado de Derecho Civil. Obligaciones”, t. I,

p. 170. MOSSET ITURRASPE, Jorge - KEMELMAJER de

CARLUCCI, Aída, “Responsabilidad Civil”, Ed. Hammurabi,

Buenos Aires, 1992, p. 138; BUERES, Alberto J., “Responsabi-

lidad Civil de los Médicos”, Ed. Hammurabi, 2a edición, Buenos

Aires, 2006, p. 554.

(51) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, “La cláusula limi-

tativa de responsabilidad en la contratación predispuesta”,

LA LEY, 1997-A, 50.

(52) REZZÓNICO, Juan Carlos, “Principios fundamentales

de los contratos”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1999, ps. 530/531.

(53) CARRANZA, Jorge A., “El Abuso del Derecho en la

Reforma del Código Civil”, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires,

1970, p. 36.

(54) MOSSET ITURRASPE, Jorge - KEMELMAJER de

CARLUCCI, Aída, “Responsabilidad Civil”, p. 137. BUSTA-

MANTE ALSINA, Jorge, “La cláusula limitativa de responsa-

bilidad en la contratación predispuesta”, p. 50.

(55) LORENZETTI, Ricardo Luis, “Consumidores”, Ed.

Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2a edición, 2009, p. 293.

(56) “La cláusula por la cual el depositario establece que

no se hace responsable de la destrucción, pérdida, extravío

o robo de las obras depositadas, desnaturaliza por completo

las obligaciones del depositario o implica una cláusula de no

responsabilidad del deudor. En consecuencia, tal cláusula

—a la que en el caso el actor debió prestar su conformidad

para participar en la exposición pictórica— carece de validez

por ser contraria al principio rector del art. 953 del Cód. Ci-

vil” (CNFed. Civ. y Com., sala II, 29/12/1994, “Cenci, Marce-

lino c. Estado nacional Ministerio de Cultura y Educación”,

LA LEY, 1995-D, 228). “La disposición que exime de respon-

sabilidad a los arquitectos impresa en una cláusula al dorso

del formulario provisto por el Colegio que los nuclea, de ca-

rácter obligatorio en las contrataciones de los profesionales

del ramo, no puede ser atendida, no tanto por tratarse de una

cláusula predispuesta en un contrato de adhesión, sino por-

que quita seriedad al vínculo obligatorio y afecta la moral y

las buenas costumbres” (CCiv., Com. y Cont. Adm. 1aNom.,

Río Cuarto, 21/10/1999, “Gallo, María y otro c. Buil de Porto,

Beatriz”, LLCba 2000-982).

(57) REZZÓNICO, Juan Carlos, “Principios fundamentales

de los contratos”, p. 321.


Gustavo, “Instituciones de Derecho Privado - Obligaciones”,

t. 2, ps. 624 y ss.; STIGLITZ, Rubén S. - STIGLITZ, Gabriel A.,

“Cláusulas limitativas de responsabilidad”, p. 232; Cazeaux en

CAZEAUX, Pedro N. - TRIGO REPRESAS, Félix A., “Derecho

de las Obligaciones”, t. I, ps. 348 y ss.; TRIGO REPRESAS, Fé-

lix A. - LÓPEZ MESA, Marcelo J., “Tratado de la Responsa-

bilidad Civil”, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2004, t. I, ps. 726 y ss.

(59) ALTERINI, Atilio Aníbal, “Contratos Civiles - Comer-

ciales - de Consumo”, p. 602. “Las cláusulas de irresponsabi-

lidad por culpa son válidas siempre que no tengan por objeto

conferir al deudor absoluta impunidad liberándolo de la obli-

gación de reparar el daño proveniente de su total negligencia,

pues ello sería contrario al orden público y al interés social, y

violaría la esencia del contrato que supone la equivalencia del

derecho y reciprocidad de obligaciones” (CCiv. y Com. Noroes-

te del Chubut, sala B, 22/11/1999, “Jara, Adelia Carmen c. Insti-

tuto de Asistencia Social”, La Ley Online).

(60) LLAMBÍAS, Jorge Joaquín, “Tratado de Derecho Ci-

vil. Obligaciones”, Ed. Perrot, Buenos Aires, 1973, t. I, p. 199.

(61) En este sentido STIGLITZ, Rubén S. - STIGLITZ,

Gabriel A., “Cláusulas limitativas de responsabilidad”, p. 231;

PARELLADA, Carlos Alberto, “Cláusulas limitativas de la

responsabilidad y de rescisión unilateral y derecho de los con-

sumidores”, p. 883; MOSSET ITURRASPE, Jorge, “Responsa-

bilidad por Daños”, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1998, t. I,

Parte General, p. 154.

(62) Conf. MOSSET ITURRASPE, Jorge, “Responsabili-

dad por Daños”, t. I, p. 154.

(63) KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída, “La cláusula

penal”, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1981, p. 145.

(64) CNCiv., sala F, 06/06/1989, “Inversora Castagnino, S.

A. c. Macchi, Cecilia L.”, LA LEY, 1989-D, 540. También CN-

Civ., sala D, 13/09/1979, “Bartulovic, Esteban y otro c. Julio y

otra”, La Ley Online.

(65) Se ha señalado que “si el locatario no cumplió con la

obligación de restituir, permaneciendo en el inmueble hasta

que se dictara sentencia de desalojo en su contra, amparado

en una cláusula de irresponsabilidad, como lo es una cláusula

penal que arroja un monto irrisorio, la aplicación de dicha pena

constituye un abuso de derecho, claramente enmarcado en el

art. 1071 del Cód. Civil. En tales condiciones, la indemnización

deberá ser calculada sobre la base del valor locativo real que

corresponde adjudicarle al inmueble” (CNEsp. Civ. y Com.,

sala VI, 08/06/1988, “González, Mario A. R. c. Industrias Basel,

S. A. y otros”, LA LEY, 1989-A, 172.


Gustavo, “Instituciones de Derecho Privado - Obligaciones”,

t. 3, p. 81. También CCiv. y Com., Quilmes, sala I, 27/02/1997,

“Ventura, Enrique c. Viña, Héctor L.”, LLBA 1997, 1181.

{ NOtAS }


vIENE dE págINA 5

En nuestra opinión, la respuesta negativa se impone.

Una solución contraria importaría admitir una eximición de toda responsabilidad, que desnatu-raliza a la obligación misma, en situación asimila-ble a la dispensa del dolo.

¿Es admisible un pacto en el que, ante un claro supuesto de responsabilidad objetiva, las partes establecieran que se responderá sólo si hay dolo o culpa? ¿Puede renunciarse la responsabilidad ob-jetiva dispuesta en la ley, trocándola en subjetiva?

Tratándose de contratos paritarios, en princi-pio la respuesta debería ser afirmativa. La econo-mía del contrato puede verse favorecida a través de un acuerdo de esa naturaleza.

Tan así es ello que, en algunos casos, la ley lo prevé expresamente. Tal lo que sucede en el art. 1310, CCyC,, en el transporte de cosas, que establece: “Responsabilidad por culpa. Si se tra-ta de cosas frágiles, mal acondicionadas para el transporte, sujetas a fácil deterioro, de animales o de transportes especiales, el transportista puede convenir que sólo responde si se prueba su culpa. Esta convención no puede estar incluida en una cláusula general predispuesta”.

Lógicamente la cláusula no es válida cuando ella pueda afectar la persona del acreedor, cues-tión que tiene especial importancia en ciertas prestaciones médicas de resultado.

En los contratos por adhesión a condiciones generales que no sean de consumo, la cláusula en principio puede ser considerada válida, si el ad-herente obtiene una razonable contraprestación a cambio de esa mutación de régimen. En caso contrario, no.

Tratándose de contratos de consumo dicha cláusula es nula, por importar un evidente supues-to de desnaturalización del vínculo obligatorio en perjuicio de la parte más débil (art. 37, ley 24.240).

h) Limitación convencional del quantum indemni-zatorio

En principio no encontramos objeción válida para negar la viabilidad de una cláusula de eximi-ción de este tenor, salvo que vulnere el art. 1743, CCyC.

Esta cuestión transita por los confines con la cláusula penal, por cuanto importa —desde esta óptica— prefijar daños y perjuicios (67).

En cierta manera, la cláusula penal compren-de una suerte de renuncia a solicitar una indem-nización mayor a la pactada, para el caso en que el daño derivado del incumplimiento sea mayor al establecido en la misma.

El efecto surge de la ley motivo por el cual de-berá analizarse si se está o no en presencia de esta figura, pero siempre con los límites “generales” que imperan en figura.

i) La dispensa en la reparación de ciertos daños

El daño resarcible no se identifica con la lesión a ciertos intereses jurídicos (patrimoniales o extra-patrimoniales), sino que está constituido por las consecuencias o proyecciones de dicha lesión, sea en la persona o en el patrimonio de la víctima.

¿Es posible establecer supuestos de dispensa de la responsabilidad cuando el daño resarcible

(patrimonial o moral) se deriva de la lesión a los bienes jurídicos más valiosos, esto es, a los deno-minados daños a las personas?

No dudamos (siempre que se verifiquen las res-tantes condiciones) de la procedencia de una limi-tación de responsabilidad, en orden a la causación de daño patrimonial derivado de la lesión a bienes que integran el patrimonio de una persona.

La cuestión adquiere algunos matices particu-lares en orden al daño extrapatrimonial o moral, consecuencia del daño (en sentido amplio) al pa-trimonio; y también respecto al daño patrimonial o moral producto del detrimento causado a la per-sona considerada en sí misma, esto es, a los dere-chos personalísimos.

En el primer caso, y si bien el daño extrapatri-monial o moral es una modificación disvaliosa en el espíritu de la persona, consideramos que como regla cabe admitir la dispensa de la responsabili-dad. Se trata aquí de resarcir un daño derivado de la lesión “de intereses no patrimoniales, de afección, vinculados a bienes patrimoniales, cuya minoración (por destrucción, pérdida o deterioro) puede generar un detrimento espiritual a su titu-lar” (68).

Sin embargo, la cuestión no es similar cuando el daño (patrimonial o moral) es producto del me-noscabo de intereses de contenido extrapatrimo-nial, esto es, de los derechos personalísimos, tales como la vida, el honor, la intimidad, la integridad física, la salud, la identidad personal, etc.

Debe tenerse presente el mayor valor que el or-denamiento le otorga a estos derechos (en compa-ración con los de contenido patrimonial), produc-to ello de una adecuada visión del problema que coloca al hombre como eje y centro de la protec-ción que brinda el Derecho, lo cual recientemente ha sido potenciado —en nuestro ordenamiento— con la reforma constitucional del año 1994, me-diante la incorporación de los diversos tratados y convenciones internacionales indicados en el art. 75 inc. 22, y de manera explícita en los arts. 51 y 279, CCyC.

Sobre tales bases, entendemos que una cláusu-la de dicho tenor es en principio inválida, desde que sin lugar a dudas atenta contra la protección prevalente de la que goza en la actualidad la per-sona humana, desnaturalizando la obligación y el acto jurídico en el que reposa (por ej., en el caso de la responsabilidad de los establecimientos edu-cativos).

j) Un caso especial: las responsabilidades profesio-nales

En materia de responsabilidad de los profesio-nales, cuestión que se encuentra expresamente excluida de la ley 24.240, rigen también los prin-cipios generales. Por tales razones las cláusulas de dispensa serían válidas como regla, pero con fuertes limitaciones, en particular las que derivan de la contratación predispuesta, y la situación de debilidad negocial del cliente (69).

Sin embargo existen ámbitos donde dicha dis-pensa se limita aún más. Así, “en el ámbito de la medicina, tal vez como en pocos, se encuentra cercenada sensiblemente la autonomía privada”, encontrándose indiscutiblemente implicado el orden público, motivo por el cual —se ha dicho— las cláusulas son prácticamente impensables, te-niendo “un campo estrechísimo, pues la labor de dichos profesionales es de orden público” (70). En nuestra opinión, la prohibición de dispensa es ab-soluta, precisamente por el orden público existen-te en la materia, y por tratarse de daños derivados de la lesión de derechos personalísimos (71).

k) Reflexión final: la excepcionalidad de las cláusu-las de dispensa

Como bien señala Viney: “las excepciones al principio de validez de las cláusulas restrictivas de la responsabilidad en el campo contractual son hoy cada vez más numerosas” (72). La expansión del concepto de orden público y sus múltiples ma-nifestaciones han llevado el problema a un punto tal que son pocos los resquicios que le quedan a la autonomía de la voluntad para manifestarse, en un contexto cambiante en materia de respon-sabilidad y donde la protección de la víctima de los daños y la prevención constituyen tendencias que han modificado los postulados básicos de la autonomía de la voluntad (73).

En los contratos por adhesión y en los de consu-mo la regla es absoluta; la doctrina del abuso del derecho y el principio de buena fe (claras mani-festaciones del orden público) constituyen herra-mientas interpretativas que, en el derecho común, poco espacio dejan para la vigencia de este tipo de cláusulas.

Es importante advertir que en aquellos ámbi-tos en los que en principio las cláusulas son válidas su análisis impone considerar el problema desde múltiples perspectivas, tantas como tiene el fenó-meno mismo del cumplimiento y el incumplimien-to, y el de la responsabilidad por daños.

La tendencia es a acrecentar la limitación, lo cual en los hechos deja sólo un pequeño resquicio en los contratos paritarios, o ante expresas per-misiones legales, y siempre que se trate de daños patrimoniales derivados de la lesión de intereses de tipo patrimonial, que en definitiva constituye el único caso tangible en el que la dispensa es válida.

Todo parece indicar que en realidad el princi-pio es el inverso al tradicionalmente postulado: las cláusulas limitativas de la responsabilidad no son válidas, salvo excepciones. Vale aquí tener presente que si bien por regla todos los derechos son renun-ciables (art. 944, CCyC), existen parcelas del orde-namiento en las que ello se invierte: los derechos del trabajador, los derechos de la seguridad social, los derechos del consumidor.

Ha llegado la hora —máxime en función de la nueva normativa del Código Civil y Comercial— de plantearse si cabe agregar en este catálogo la dispensa anticipada de la responsabilidad civil, aunque con la consagración de las pocas excep-ciones que en los hechos se presentan; y que se justifican en cuanto tales.

v. la exclusión de la garantía común de los acree-dores de ciertas indemnizaciones y el orden público

El Código Civil y Comercial, con excelente crite-rio, determina que están excluidos de la garantía común que todo deudor tiene frente a sus acreedo-res (art. 743) las indemnizaciones que le correspon-den “por daño moral y por daño material derivado de lesiones a su integridad psicofísica” [art. 744, inc. f)] y “la indemnización por alimentos que co-rresponde al cónyuge, al conviviente y a los hijos con derecho alimentario, en caso de homicidio”.

Es una solución plausible, que permite armoni-zar la normativa del Código Civil con lo dispuesto por el art. 108 de la ley de concursos 24.522, que en materia de quiebra expresamente declara a la indemnización por daño moral excluida del desa-poderamiento de bienes del deudor.

El criterio seguido, absolutamente novedoso en la legislación comparada, respeta adecuadamente el carácter unitario que debe tener la regulación de la garantía patrimonial del deudor, de los bie-nes que la comprenden, y sus exclusiones, que no

deberían razonablemente mutar por el carácter individual o colectivo que tenga el proceso de eje-cución. Si en una hipótesis de máxima gravedad, como es la ejecución colectiva de los bienes del deudor, opera la mentada exclusión, la solución no puede ser diferente en un supuesto de menor gravedad, como es la ejecución individual.

Es también ponderable la exclusión de la garan-tía patrimonial de los acreedores de la indemniza-ción, en caso de muerte, representativa de aquello que fuese necesario para alimentos del cónyuge, del conviviente y de los hijos con derecho alimen-tario y de los hijos incapaces, aunque no haya de-claración de incapacidad. Se trata de una solución humanista, coherente con la naturaleza alimenta-ria que tiene ese daño legal presunto.

¿Puede el damnificado, en tales supuestos, re-nunciar anticipadamente al beneficio de exclusión de dichos bienes de la garantía común, para per-mitir su afectación al pago de ciertas acreencias específicas? ¿Se trata de un derecho disponible? ¿O, acaso, veda el orden público un proceder de esa naturaleza?

El tema presenta especial importancia práctica, entre otras cosas, por lo siguiente. Supongamos que el damnificado contrata con un abogado la defensa de sus intereses en juicio, para obtener, precisamen-te, la reparación del daño patrimonial o moral deri-vado de lesión a su integridad psicofísica o espiritual; o en los casos de muerte, para que le sea reconocido lo necesario para su alimentación. En la mayoría de los casos, suele ser frecuente —por múltiples razo-nes, particularmente de orden económico— que se pacte un honorario profesional a riesgo de resulta-do. De suerte que el abogado percibirá, cuando su cliente cobre su crédito, un porcentual determinado de su beneficio, o sea de la indemnización que cobre. Imaginemos que el juicio resulta exitoso, que el dam-nificado cobra la indemnización y se niega luego in-justificadamente a pagarle a su letrado. ¿Podrá éste embargar y ejecutar los importes percibidos por su cliente para cobrar sus honorarios?

Como regla, no podrá hacerlo, porque la ley de-termina ahora que el producido de tales indemniza-ciones es inembargable. Lo cual generará en la in-mensa mayoría de los casos problemas muy serios para el letrado, si su cliente no tiene bienes suficien-tes en su patrimonio, algo que suele ser frecuente.

Frente a esta situación, cabe preguntarnos si al tiempo de celebrarse el contrato de honorarios profesionales, podrían las partes pactar la renun-cia del cliente a invocar la inembargabilidad e inejecutabilidad de los montos que pueda en el fu-turo percibir con motivo de la gestión profesional por los conceptos antes indicados.

Si la respuesta fuese negativa, tanto los letra-dos como sus potenciales clientes estarán en serias e indeseables dificultades. Los primeros, para cobrar sus honorarios. Los segundos, para conseguir un abogado que esté dispuesto a defen-derlos, si no tienen bienes suficientes para garan-tizarles el pago de estos últimos; conclusión que se potencia cuando la causa es asumida a riesgo de resultado exitoso. Todo ello sería altamente in-conveniente, principalmente para el propio dam-nificado que vería resentido su derecho a acceder a la justicia en las mejores condiciones posibles.

Nosotros que el pacto de renuncia anticipada a la inembargabilidad e inejecutabilidad en el caso que nos ocupa es válido, pues no compromete el orden público y luce orientado —inclusive— a sa-tisfacer el interés del propio titular del derecho, que se vería fuertemente resentido en caso de no poder garantizar el pago de su eventual deuda fu-tura con el propio producido de la indemnización. Razones de equidad, ligadas incluso a la propia

(67) En este sentido, se ha resuelto que “es válida la cláu-

sula consignada en un contrato de venta de un sistema in-

formático por medio de la cual se establece que el vendedor

responde hasta el monto total del contrato, desde que dicha

estipulación no implica una evasión dolosa de la responsa-

bilidad del proveedor informático, sino que pretende tasar

previa y convencionalmente el riesgo de la operación máxime

cuando no se trata de un supuesto protegido por la ley 24.240,

porque las partes del contrato son dos empresas” (CNCom.,

sala D, 13/05/2008, “Argentoil S.A. c. Soft Pack S.A.”, RCyS-

2008-696).

(68) PIZARRO, Ramón Daniel, “Daño Moral - Prevención.

Reparación. Punición”, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2a edi-

ción, 2004, p. 594.

(69) ALTERINI, Atilio Aníbal - LÓPEZ CABANA, Roberto

M., “Invalidez de las cláusulas limitativas en la responsabilidad

profesional”, LA LEY, 1989-D, 917.

(70) BUERES, Alberto J., “Responsabilidad Civil de los Mé-

dicos”, p. 561.

(71) En el mismo sentido, MAZEAUD, Henri - MAZEAUD,

Jean - MAZEAUD, León - CHABAS, François, “Derecho Ci-

vil”, Ed. Zavalía, Buenos Aires, 2006, trad. de Luis Andorno,

t. II, p. 417.

(72) VINEY, Geneviève, “Tratado de Derecho Civil. Intro-

ducción a la responsabilidad”, p. 362.

(73) DODDI, Cristina D., “Las cláusulas de restricción de

responsabilidad contractual”, LA LEY, 2006-B, 943 y ss.

{ NOtAS }



esencia del enriquecimiento injusto, coadyuvan a ese criterio.

La renuncia al beneficio de la inembargabili-dad e inejecutabilidad del producido de dichas indemnizaciones debe ser específica, lo cual supone precisa determinación de sus términos,

especificidad del crédito con relación al cual producirá sus efectos y del acreedor que se fa-vorece con ella. l

cita on line: ar/Doc/4208/2015

MAS INFORMAcIÓN

galdós, jorge Mario, “La responsabilidad civil y el de-recho transitorio”, La LEY, 16/11/2015, 3.jalil, julián Emil, “La aplicación del nuevo código civil y comercial en la función resarcitoria de la respon-sabilidad civil. Desentrañando los enigmas de la imple-

mentación del art. 7 del código civil y comercial”, rcyS 2015-Xi, 22.Saux, Edgardo I., “Ley aplicable al juzgamiento de la responsabilidad civil por hechos ilícitos acaecidos durante la vigencia del código derogado”, La LEY, 26/10/2015, 1.

Fuero de atracción y acciones personales de los acreedores del causante

Francisco A. M. Ferrer y Esteban M. Gutiérrez Dalla Fontana

SUMARIO: i. introducción. — ii. La sucesión. — iii. Proceso sucesorio. — iv. competencia. — v. Fuero de atracción: concepto, fundamento, finalidad y funcionamiento. — vi. acciones atraídas (art. 2336, segundo párrafo, ccyc). — vii. Las acciones personales de los acreedores del causante están comprendidas en el fuero de atracción del proceso sucesorio. — viii. interpretación sistemática

de la ley. — iX. otras acciones no enumeradas. — X. conclusión.

Un análisis abarcativo de las normas que regulan nuestro sistema sucesorio, y, en particular, de las que reglamentan el régimen de liquidación de la herencia en relación con el fuero de atracción del sucesorio, demuestra en forma palmaria que este fuero atrae necesariamente a las acciones personales de los acreedores del causante por una elemental razón de eco-nomía judicial, porque está en juego, en definitiva, el interés general de la justicia, y, en suma, el interés social en una justicia eficiente, segura y rápida.

I. Introducción

Hemos tenido conocimiento de fallos dictados por juzgados de primera instancia de diferentes jurisdicciones, en los cuales los magistrados ci-viles han considerado que el fuero de atracción del art. 3284 del Código Civil derogado, ha sido modificado por el art. 2336 del Código Civil y Co-mercial (CCyC), en el sentido de que las acciones atraídas a la órbita de competencia del juez del sucesorio son sólo aquellas que expresamente menciona el nuevo precepto, y como éste no alu-de explícitamente a las acciones personales de los acreedores del difunto, tal como lo hacía el inc. 4 del art. 3284 del Código Civil derogado, conclu-yen que con respecto a dichas acciones no fun-ciona la atracción.

No obstante, la Cámara 1ra. Civil y Comer-cial, Sala III, de San Isidro ha dictado recien-temente un fallo, con fecha 15 de septiembre, poniendo las cosas en su quicio: Revocó con in-negable acierto el fallo de primera instancia que

ante una demanda de escrituración contra los herederos del causante vendedor, había resuel-to que ya no funcionaba más el fuero de atrac-ción, y, por el contrario, lo declaró plenamente operativo (1).

Esta controversia interpretativa sobre los al-cances del art. 2336 del CCyC, nos ha motivado a escribir estas líneas.

Recordemos que el art. 2336 del CCyC, luego de fijar la competencia del juez del último domi-cilio del causante -con la excepción del art. 2643 en caso de sucesión internacional-, dispone en su segundo párrafo que: “El mismo juez conoce de las acciones de petición de herencia, nulidad de testamento, de los demás litigios que tienen lugar con motivo de la administración y liquidación de la herencia, de la ejecución de las disposiciones testa-mentarias, del mantenimiento de la indivisión, de las operaciones de partición, de la garantía de los lotes entre los copartícipes y de la reforma y nulidad de la partición”. Se advierte, entonces, la falta de la explícita mención de las acciones de los acree-dores del causante.

Pero ello no implica, de ningún modo, que han sido excluidas. Considerarlo así supone una inter-pretación aislada del texto legal, meramente gra-matical y carente de razonabilidad, pues descarta o ignora otras normas, incluso del mismo precep-to como veremos, que presuponen la atracción al juzgado del sucesorio de las acciones personales de los acreedores del causante, por lo cual la es-trecha interpretación que impugnamos altera todo el sistema organizado en el Libro V “Trans-misión de los derechos por causa de muerte”, que tiene en mira la protección del prioritario interés de los acreedores de la sucesión, quienes tienen preferencia para cobrarse con los bienes heredi-tarios antes que los herederos, así sean forzosos, y que sus acreedores personales (arts. 2280, último párr., 2316 y 2445, 2º párrafo).

Si bien en su momento se observó, al comentar el Proyecto, que era conveniente incluir expresa-mente en el art. 2336 la mención de las acciones personales de los acreedores, para mayor proliji-dad y evitar justamente estas equívocas interpre-taciones (2), ello no significa que la intención del legislador haya sido excluirlas.

II. la sucesión

El art. 2277 del CCyC, establece que la muerte real o presunta de una persona causa la apertu-ra de su sucesión y la transmisión de su heren-cia a las personas llamadas a sucederle por el testamento o por la ley. La herencia comprende todos los derechos y obligaciones del causante que no se extinguen por su fallecimiento (último párrafo).

El heredero se subroga en la titularidad del patrimonio transmitido, lo sustituye al causante, y, por ende, asume las deudas de la herencia: El heredero que acepta la herencia queda obligado al pago de las deudas y cargas de la herencia con los bienes que recibe, o con su valor si los ha ena-jenado (art. 2280, último párrafo, y 2317) (3). Por lo tanto, debe cumplir las obligaciones que gra-van el patrimonio del difunto y las que nacen de la transmisión misma de ese patrimonio, siendo sus lógicas consecuencias que los acreedores de la herencia disponen contra el heredero los mis-mos medios de ejecución que contra el difunto mismo, y los actos ejecutorios contra el difun-to lo son igualmente contra el heredero. Así lo explicitaban los arts. 3431 y 3432 del Código de Vélez Sarsfield, reglas que, desde luego, siguen vigentes.

La sucesión en las deudas es característica de la sucesión universal de tradición romana, como también el concepto de que el patrimonio concebido como universitas iuris comprende las deudas, principio que penetró en la conciencia

jurídica moderna, por lo cual la llamada al pa-trimonio hereditario en su integridad o en una parte alícuota incluye el adosamiento de las deu-das (4).

Vélez Sarsfield sustancialmente siguió en su sistema sucesorio los principios básicos de las ideas romanas, y de sus reformuladores france-ses (5), sistema cuyos ejes estructurales han sido receptados por los legisladores del Código Civil y Comercial en los arts. 2277 y 2280 (6).

III. proceso sucesorio

Para efectivizar la transmisión sucesoria, debemos recurrir al proceso sucesorio, que tie-ne carácter judicial y por finalidad identificar a los sucesores, determinar el contenido de la herencia, cobrar los créditos, pagar las deudas, legados y cargas, rendir cuentas y entregar el remanente de los bienes del causante a los su-cesores, tal como se explica en el art. 2335 del CCyC. Por lo tanto está encaminado a posibili-tar la liquidación de la herencia y asegurar la transmisión del residuo líquido a la persona o personas llamadas a recibirlo por la ley o por el testamento (7).

Esta tramitación es judicial porque la determi-nación de los herederos es un acto jurisdiccional, por tanto, sólo pueden realizarlo los jueces, sea a través de la declaratoria de herederos o mediante la aprobación formal del testamento (8). En con-secuencia, es necesario recurrir para tal determi-nación al juicio sucesorio y no a una información sumaria que pretenda suplirlo (9) o a un acta no-tarial (10).

El nuevo Código receptó esta doctrina al es-tablecer que existiendo bienes registrables en


(1) C1ªCiv. y Com., sala III, San Isidro, “Orihuela, Claudio

Antonio vs. Lacarra, Carmen Estela y otro s/ Escrituración”,

del 15/09/2015, LA LEY online: AR/JUR/31255/2015; RCCyC,

2015 (noviembre), 99.

(2) FERRER-CÓRDOBA-NATALE, “Observaciones al

Proyecto de Código Civil y Comercial”, en Revista de Derecho de

Familia y de las Personas, octubre de 2012, p. 127, nº 10.

(3) La misma consecuencia de la aceptación bajo beneficio

de inventario del Código Civil derogado, que era presumida

por la ley (arts. 3363 y 3371).

(4) BONFANTE, Pietro, “Corso de diritto roma-

no”, vol. VI: Le successioni, Giuffrè, Milano, 1974, p. 76;

WINDSCHEID, B., “Diritto delle Pandette”, ttrad. de

Fadda y Bensa, UTET, Torino, 1925, t. 3, parág. 528, p. 101;

CASTÁN TOBEÑAS, José, “En torno a la teoría del patri-

monio”, Madrid, 1952 (separata de la Revista de la Real Aca-

demia de Jurisprudencia y Legislación), ps. 35/37; IRURETA

GOYENA (h), José, “Derecho sucesorio”, t. I, (compilación

de sus cursos por Mabel Rivero de Arhancet con el aseso-

ramiento del Dr. Eduardo Vaz Ferreira), Ediciones Idea,

Montevideo, 1987, nº 125.

(5) CAFFERATA, José I., “Comunidad hereditaria e indivi-

sión hereditaria”, Marcos Lerner Ed., Córdoba, 1984, ps. 27/29;

ZANNONI, Eduardo A., “Derecho de las sucesiones”, Astrea,

Bs. As., 5ta. ed., 2008, t. 1, parág. 12, .

(6) FERRER, Francisco A. M., “El derecho de sucesiones

en el Proyecto de Código Civil y Comercial”, Revista de Derecho

Privado y Comunitario, 2012-3-567, nº II; y “Aspectos de las su-

cesiones en el nuevo Código”, LA LEY, 2015-E, 864.

(7) NATALE, Roberto M., en PEYRANO, Jorge y VÁZ-

QUEZ FERREYRA, Roberto, Código Procesal Civil y Comercial

de la Provincia de Santa Fe. Análisis doctrinario y jurisprudencial,

t. 3, Ed. Juris, Rosario, 1998, p. 4; CORNEJO, Raúl J., “Proce-

sos Sucesorio”, Ed. Plus Ultra, Buenos Aires, 1977, p. 7; CNCiv.,

Sala H, 29/10/97, LA LEY, 1998-E, 426.

(8) AZPIRI, JORGE O., “Juicio Sucesorio”, Ed. Hammura-

bi, Bs. As., 2009, p. 37.

(9) CNCiv., sala J, del 23/6/95, JA, 1998-II, índice, sum. 66,

p. 222.

(10) FERRER, Francisco y NATALE, Roberto, “La suce-

sión notarial” en las XX Jornadas Nacionales de Derecho Ci-

vil, JA 2005-IV-1333, p. 1342, y “La sucesión notarial”, en DJ,

2008-II, 1141. En aquellas Jornadas (Bs. As., 2005) se aprobó

por contundente mayoría el siguiente despacho: “a) La juris-

dicción sobre la sucesión corresponde a los jueces (art. 3284,

Cód. Civil); b) El proceso sucesorio extrajudicial está vedado

por normas de la Constitución Nacional (arts. 1º, 18, 75 inc. 12

y cc., CN); c) Resulta inconstitucional el sistema de la suce-

sión extrajudicial por violar claramente las disposiciones

del Código Civil (arts. 3410, 3412, 3413, 3414, 3284, 3691, 3694,

3695, 984, 3321, 3430, 3324, 3390, 3389, 3692, 3693 y concs.,

CCiv.) y d) La jurisdicción voluntaria es una actividad inelu-

dible de los jueces...”.

{ NOtAS }


vIENE dE págINA 7

la sucesión es ineludible obtener “la declara-toria judicial de herederos” (art. 2337, párrafo final).

El procedimiento troncal del proceso suceso-rio (declaratoria de herederos o auto aprobato-rio de testamento, inventario, avalúo y partición de los bienes) constituye un proceso de jurisdic-ción voluntaria (11), pero puede ocurrir que se ori-ginen derivaciones contenciosas, como cuando concurren sucesores que pretenden excluirse entre sí, litigando entre ellos (cuando promue-ven acciones de indignidad o desheredación); cuando disienten sobre actos de administración, o reclaman, colación o reducción de donaciones; o los acreedores que promueven acciones con-tra los sucesores, etc.

No pierde, por ello, el procedimiento troncal la calidad primigenia de voluntario por el hecho de que eventualmente se controviertan derechos o cuestiones entre los sucesores concurrentes, o entre éstos y los acreedores de la sucesión o de los mismos herederos.

Es también un proceso universal, pues tiene por objeto la liquidación y la distribución de la totalidad del patrimonio del causante, concebi-do como universalidad jurídica, es decir, como unidad global y abstracta de sus derechos y obligaciones patrimoniales (arts. 2277, 2º párra-fo, 2335, 2336 segundo párrafo, 2353, 2356 y ss., CCyC; 3279 y 3281, Cód. Civil).

Iv. competencia

La competencia en materia sucesoria estaba regida por el art. 3284 del Código Civil velezano que establecía claramente en su primer párra-fo: “La jurisdicción (12) sobre la sucesión corres-ponde a los jueces del lugar del último domicilio del difunto”.

En igual sentido dispone el art. 2336, primer párrafo, del CCyC: “La competencia para enten-der en el juicio sucesorio corresponde al juez del último domicilio del causante, sin perjuicio de lo dispuesto en la Sección 9na., Cap. 3, Título IV, del Libro 6to” (13).

La norma es de orden público (14), porque regla la competencia en razón de la materia, lo que implica necesariamente que los demás jueces que no tengan jurisdicción en el último domicilio del causante deberán declararse incompetentes y remitir al que corresponda los procesos en trámite y las acciones que se inicien y se enmarquen en lo prescripto por la

norma del art. 2336 del CCyC (art. 3284, Cód. Civil), por la fuerza del fuero de atracción. La imperatividad de la competencia atribuida al juez de la sucesión se funda en la circunstancia de facilitar la liquidación del patrimonio here-ditario, tanto en beneficio de los acreedores, como de la sucesión, es decir, de los herederos, de los legatarios y del Estado (15). Aunque la regla no es tan rígida y se admiten prórrogas de la competencia en determinados casos y en algunas jurisdicciones dentro de una misma provincia (16).

La regulación establecida por el Código Civil derogado y por el Código Civil y Comercial par-te de la base de la unidad del patrimonio, por lo cual consecuencia necesaria de tal concepción es que debe ser un solo juez el que entienda en todas las cuestiones que se susciten con motivo de su transmisión hereditaria.

Este sistema tiene importantes ventajas, pues concentra en un solo juez la liquidación del pa-trimonio hereditario: Los litigios entre los suce-sores mortis causa, la realización del activo, las acciones de los acreedores del causante, el pago de las deudas, y finalmente la distribución de los bienes. Evita dilaciones en el procedimiento y permite una interpretación única de la volun-tad del testador, por ello creemos que es el más conveniente.

v. Fuero de atracción: concepto, fundamento, fina-lidad y funcionamiento

El fuero de atracción es una cualidad de los procesos universales (sucesión y quiebra) que consiste en la asignación de competencia en fa-vor de un órgano judicial que interviene en un proceso universal, con respecto al conocimiento de ciertas pretensiones vinculadas con el patri-monio que constituye el objeto de ese proceso y que se debe liquidar (17).

El objeto y fundamento del fuero de atracción en el ámbito de las sucesiones radica en facilitar la liquidación de la herencia, el pago de las deu-das, concentrando ante el tribunal del sucesorio las demandas deducidas contra la sucesión aún indivisa; y la división de los bienes remanentes entre los sucesores (18).

Para que los herederos, acreedores y legata-rios de la sucesión, en suma, los que tengan algún derecho sobre los bienes hereditarios, no se ha-llen expuestos a tener que litigar en una multitud de tribunales diferentes, lo que importaría un verdadero dispendio de actividad jurisdiccional, es preciso que no haya más que un solo tribunal para decidir sobre todas las cuestiones relativas a la sucesión aún indivisa, y este tribunal debe

ser, naturalmente, el juez del último domicilio del causante conforme lo dispone el art. 2336, 1º pá-rrafo (art. 3284, Cód. Civil derogado) (19).

Por eso, no sólo tiene su razón en convenien-cias prácticas, sino también en el interés general de la justicia, de allí que sea considerado de orden público y su vigencia declarable de oficio (20). El fuero de atracción se justifica así por razones de economía judicial, para la más rápida, eficaz, se-gura y fácil administración de justicia (21).

Por lo tanto, su finalidad es la concentración ante el mismo Tribunal que entiende en el prin-cipal de todos los litigios que se planteen entre sucesores con respecto a los bienes de la heren-cia, y de las acciones de los acreedores contra el causante, dada la innegable conveniencia de que el juez que interviene en el proceso uni-versal donde se involucra un patrimonio como universalidad jurídica, conozca de todas las de-mandas que puedan afectar su integridad (22). Una razón de lógica y de buen orden judicial exige que esa universalidad de derechos y obli-gaciones se sujete a un proceso unificado de liquidación (23).

Es, por lo tanto, un supuesto excepcional de desplazamiento de la competencia ordinaria para que las acciones vinculadas a la transmi-sión sucesoria sean resueltas por un mismo juez, como corolario del principio de unidad del pa-trimonio hereditario, entendido como universa-lidad jurídica (24).

Pero su alcance no es total ni indefinido en el tiempo; tiene límites: En primer lugar no abarca todas las acciones que se relacionan con el patrimonio hereditario: Las acciones reales (reivindicatoria, usucapión, etc.) no son atraídas por el fuero del sucesorio. En segun-do término, funciona pasivamente, cuando la sucesión es demandada (25), y no cuando los herederos demandan a terceros deudores de la sucesión, en cuyo caso como en el anterior se aplican las reglas generales de la competencia. Ahora bien, si los herederos demandantes son reconvenidos, el juicio se desplazará hacia el tribunal del proceso sucesorio. Y, por último, es transitorio, concluye con la ejecución de la partición, mediante la inscripción de las hijue-las en el Registro de la Propiedad (26), excepto que con posterioridad se deduzcan acciones como la petición de herencia, la nulidad o recti-ficación de la partición.

Son atraídos aun aquellos procesos que se en-cuentran en etapa de ejecución, pues una causa no se considera definitivamente concluida por haberse dictado sentencia, si todavía se encuen-tran pendientes procedimientos para su ejecu-

ción, pudiéndose incluso disponer de oficio por su carácter de orden público (27).

vI. Acciones atraídas (art. 2336, segundo párra-fo, ccyc)

Las acciones que resultan atraídas por el fuero de atracción del sucesorio no sólo son las que están mencionadas en la enumeración descripta en el segundo párrafo del art. 2336 del CCyC, sino también otras numerosas que no están expresamente incluidas en ese elenco normativo.

Se mencionan expresamente en dicha norma las siguientes acciones:

— La acción de petición de herencia;

— La nulidad de testamento;

— Los demás litigios que tienen lugar con motivo de: La administración y liquidación de la herencia; la ejecución de las disposiciones testamentarias; el mantenimiento de la indivi-sión; las operaciones de partición; la garantía de los lotes que se adjudicaron a los copartíci-pes; y, finalmente, con la reforma y nulidad de la partición.

Aunque en este elenco no se menciona a las acciones de los acreedores del causante, sí lo hace el último párrafo, que establece: “Si el causante deja sólo un heredero, las acciones personales de los acreedores del causante pueden dirigirse, a su opción, ante el juez del último domicilio del causante o ante el que corresponde al domicilio del heredero único”.

vII. las acciones personales de los acreedores del causante están comprendidas en el fuero de atrac-ción del proceso sucesorio

Consideramos que las acciones personales de los acreedores del causante deben ser con-tinuadas o promovidas ante el tribunal donde se tramita la sucesión de aquél, pues están com-prendidas en el fuero de atracción establecido por el art. 2336, y nos fundamos en los siguientes argumentos:

1. El principio de la unidad del patrimonio he-reditario: Determina que todas las cuestiones vinculadas con dicho patrimonio, que constitu-ye una universalidad jurídica comprensiva de derechos y obligaciones, deben ser resuelta por el mismo juez, en el ámbito del proceso univer-sal sucesorio. No admitirlo significa contradecir todo el sistema de transmisión hereditaria y de liquidación de la herencia, organizado por el Có-digo Civil y Comercial.

(11) CCiv. y Com. San Isidro, sala I, del 14/7/98, LLBA, 199-

632; CNCiv., sala E, del 26/6/85, JA, 1985-IV, índice, p. 139.

(12) El vocablo jurisdicción que emplea este precepto se in-

terpreta como “competencia territorial”: STRATTA, Alicia J.,

en LLAMBÍAS-MÉNDEZ COSTA, “Código Civil Anotado”,

t. V-A, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1988, p. 65 (nº II); PODETTI,

J. Ramiro, “Tratado de la competencia”, Ediar, Bs. As., 1954,

nº 205, p. 482.

(13) O sea, establece la excepción en el caso de la sucesión

internacional: cuando el causante ha tenido su último domicilio

en el extranjero, y tiene bienes inmuebles en el país, es compe-

tente el juez del lugar de situación de dichos bienes (art. 2643,

CCyC).

(14) MEDINA, Graciela, “Proceso sucesorio”, t. I, 2da. ed.,

Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, Bs. As., 2006, ps. 55/56; NA-

TALE, Roberto M., en FERRER-MEDINA, Código Civil Co-

mentado, t. I, 2da. ed., Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, Bs. As.,

2011, ps. 101/102; AZPIRI, Jorge O., “Juicio sucesorio”, cit., pa-

rág. 11, y además, “Incidencias del Código Civil y Comercial.

Derecho sucesorio”, Hammurabi, Bs. As., 2015, p. 125.

(15) CS, 10/9/85; FASSI-MAURINO, “Código Procesal Ci-

vil y Comercial”, t. IV, Astrea, 3ra. ed., Bs. As., 2005, parág. 20,

p. 718; PERRINO, Jorge O., “Derecho de las sucesiones”, t. I,

nº 166-d), Abeledo Perrot, Bs. As., 2011.

(16) En las Provincias de Buenos Aires, Santa Fe, Misiones,

etc. (MEDINA, G., “Proceso sucesorio”, cit., t. I, ns. 76 y 79). En

contra, considerando errónea esta tendencia jurisprudencial:

CORDOBA, Marcos M., en LORENZETTI, Ricardo L. (dir.)

“Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, t. X, Ru-

binzal Culzoni, Santa Fe, Bs. As., 2015, p. 606.

(17) CNCiv., Sala B, 14/6/83, JA, 1984-II-Indice, p. 30, sum.

2; CS Tucumán, del 30/10/96, LA LEY 1998-D, 872, nº 40.636-

S; PALACIO, Lino E., “Derecho procesal civil”, t. II, nº 188-a),

Perrot, Bs. As., 1987.

(18) CS, del 16/3/82, LA LEY, 1982-C, 360; CS Tucumán,

del 30/10/96, LA LEY, 1998-D, 872, 40.636-S; CNCiv., sala A,

del 21/4/1988, LA LEY, 1988-D, 285, DJ, 1989-1-161; sala B, del

19/2/1997, LA LEY, 1997-C, 1003; CNCiv., sala C, del 4/12/97,

LA LEY, 1998-C, 504, DJ, 1998-2-1196; CNCiv., sala D, del

20/5/1980, Rep. ED 16-150, sum. 80, etc. BORDA, Guillermo

A., “Tratado de derecho civil. Sucesiones”, 9na. ed., actuali-

zada por Defina M. Borda, Ed. La Ley, Bs. As., 2008, t. I, nº 57;

FASSI-MAURINO, “Código Procesal Civil y Comercial”,

cit., t. IV, parág. 21, p. 718; ALTERINI, Jorge H. (director

general)-FERRER Francisco A. M., “Código Civil y Comer-

cial Comentado. Tratado exegético”, t. XI, La Ley, Bs. As.,

2015, p. 287, nº 2.

(19) Este fundamento de orden práctico ya lo invocaba

Georges Antoine CHABOT DE L’ALLIER, y se mantiene

vigente (Commentaire sur la loi des successions, Librairie de

Jurisprudence de Cotillon, t. 2, París, 1839, p. 214, nº 2); CS,

del 16/3/82, LA LEY, 1982-C, 360; PERRINO, Jorge O., “De-

recho de las sucesiones”, cit., t. I, nº 165-b); GONZÁLEZ

MAGAÑA, I., en RIVERA-MEDINA, Código Civil y Comer-

cial de la Nación Comentado, t. VI, La Ley, Bs. As., p. 178,

nº 1-3.

(20) CNCiv., sala A, del 21/4/88, LA LEY, 1988-D, 285; PA-

LACIO, Lino E., “Derecho procesal civil”, cit., t. II, nº 188; PO-

DETTI, J. Ramiro, “Tratado de la competencia”, cit., nº 205,

p. 482; GONZÁLEZ MAGAÑA, I., en RIVERA-MEDINA,

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, t. VI, La Ley,

Bs. As., p. 177, nº 1-1.

(21) Se trataría para algunos autores del único fundamento

del fuero de atracción: DE IRIONDO, Luis U., “Fuero de atrac-

ción”, ED, 7-461, nº 21; STRATTA, Alicia J., en LLAMBÍAS-

MÉNDEZ COSTA, Código Civil Anotado, cit., t. V-A, p. 67; PÉ-

REZ LASALA, José L., “Tratado de sucesiones”, t. I, Ed. Ru-

binzal Culzoni, Santa Fe, Bs. As., 2014, nº 66.

(22) CNFed. Civ. y Com., sala 1ª, del 15/4/99, LA LEY, 1999-

E, 424; sala K, del 30/10/1990; sala D, del 20/9/1977, LA LEY,

1978-A, 253; Trib. Ap. Fam. nº 1, Montevideo, sentencia

nº 114/10, del 21/4/2010, en Anuario Uruguayo Crítico de Derecho

de Familia y Sucesiones, Fundación de Cultura Universitaria,

Montevideo, 2013, t. I, p. 382, sostuvo que el fuero de atracción

“Consiste en atraer al juicio universal todos los demás proce-

sos relacionados con el patrimonio como universalidad jurídi-

ca”.

(23) Conf.: ZANNONI; Eduardo A., “Derecho de las suce-

siones”, cit., t. 1, parág. 100.

(24) CS, del 16/3/82, LA LEY, 1982-C, 360; CNCiv., sala A,

del 21/4/88, LA LEY, 1988-D, 285; ST Entre Ríos, sala Civ. y

Com., del 6/11/94; CNCiv., sala B, del 19/2/97, LA LEY, 1997-C,

1003; CCiv. y Com., Rosario, Sala 1ra, 19/10/95, JA, 1998-II-222,

sum. nº 70.

(25) CS, del 14/6/79, Fallos: 301-478; CCyC Rosario, sala

3ra, del 12/6/81, Juris, 65-123; CNCiv., sala G, del 30/11/81,

JA, 1982-III, índice, p. 24, sum. 8; CNCiv., sala J, del 11/4/95,

JA, 1997-III, índice, p. 211, sum. 6; CCiv. y Com., Azul, del

29/3/96, JUBA Online; TS La Rioja, del 3/12/97, LLGran

Cuyo, 1999-58; CCiv. y Com., Córdoba, 8va.Nom, 27/4/99,

LA LEY Córdoba 2000-877; SCBA, del 13/6/09, JUBA On-

line, etc.; DE IRIONDO, Luis U., “Fuero de atracción”, ED,

7-461, nº 118.

(26) CNCiv., 2da., Capital, del 22/9/1930, JA, 34-

209; CNCiv., 1ra., Capital, del 2/8/38, JA, 63-500; C2da.

Civ. Com. y Minas, San Juan, del 22/6/66, Rep. LA LEY

t. XXVIII, p. 303, sum. 140; CNCiv., sala E, del 9/5/67,

LA LEY, 127-1159, nº 15.855-S; CCiv. y Com. Córdoba,

sala 5ta., del 1/8/97, LA LEY Córdoba 1997-781, etc.;

DE IRIONDO, Luis U., “Fuero de atracción”, ED, 7-461,

nº 138; STRATTA, Alicia J., en LLAMBÍAS-MÉNDEZ

COSTA, Código Civil Anotado, cit., t. V-A, p. 67/68; AL-

TERINI, Jorge H. (director general)-FERRER Fran-

cisco A.M., “Código Civil y Comercial Comentado. Tra-

tado exegético”, cit.; AZPIRI, Jorge O., “Incidencias

del Código Civil y Comercial. Derecho sucesorio”, cit.,

p. 125.

(27) CS, “L., A.”, Fallos: 195-485; CS Tucumán, del

30/10/96, LA LEY, 1998-D-872, nº 40.636-S; CNCiv., sala H, del

21/4/98, JA, 2002-I, índice sum. 9, p. 250; PERRINO, Jorge O.,

“Derecho de las sucesiones”, cit., t. I, nº 166-d), p. 169.

{ NOtAS }


2. El principio del bien común, porque están en juego:

— El interés de la justicia en la economía judi-cial que tiende a evitar el dispendio injustificado de la actividad jurisdiccional;

— El interés de los herederos, acreedores y legatarios de la sucesión, en que sus cuestiones vinculadas a la herencia se tramiten ante un mismo juez,

— Y, en última instancia, el interés del Estado en el caso de liquidación de herencias vacantes.

Se trata, por consiguiente, de los fundamen-tos del fuero de atracción que involucran el interés de la sociedad en una eficiente admi-nistración de justicia, y que han sido ignorados por la desubicada interpretación judicial que impugnamos.

3. El principio de la igualdad de trato de los acreedores y de la interpretación lógica de la ley: La línea hermenéutica que estamos comentan-do quiebra la igualdad de trato de los acree-dores, porque si concurre un solo heredero a la sucesión, los acreedores pueden dirigirse al juez del domicilio del heredero o al del último domicilio del causante; por el contrario, si con-curren varios herederos, según esta singular interpretación, no podrían dirigirse al juez del último domicilio del causante, porque en este supuesto la ley, se sostiene, no ha previsto ex-presamente que las acciones de los acreedores se tramiten ante el juez de la sucesión, por lo cual quedarán dispersos antes diferentes tri-bunales.

Por nuestra parte, pensamos que la interpreta-ción de esta norma mediante la lógica jurídica de lo razonable (28), en coherente armonía con el sis-tema sucesorio, nos lleva a la conclusión contra-ria, o sea, cuando hay concurrencia de pluralidad de herederos, los acreedores no tienen la opción que les atribuye el tercer párrafo del art. 2336, por lo cual y no existiendo un único heredero, de-ben necesariamente acudir al juez de la sucesión, o sea, al juez del último domicilio del causante (29). El mismo texto legal, por consiguiente, está pre-suponiendo el fuero de atracción del sucesorio en caso de herencia indivisa entre varios herede-ros (30). Esta solución se complementa y coordina con la regla del art. 2317 (último párrafo), que sos-tiene que: “En caso de pluralidad de herederos, éstos responden con la masa hereditaria indivisa” y con la que estatuye que todos los litigios relacionados con la liquidación de la herencia, que implica na-turalmente el pago de las deudas sucesorias, son de conocimiento del juez de la sucesión (art. 2336, 2º párrafo).

Y si los herederos responden con la masa he-reditaria indivisa, tal responsabilidad manco-munada determina que el acreedor del causante deba demandar conjuntamente ante un mismo juez a todos los herederos, en cuanto éstos su-ceden al de cuius en las obligaciones del mismo (arts. 2277 y 2280 último párrafo). Y ese juez no puede ser otro que el juez del último domicilio del causante.

4. Principio antes pagar que heredar: También este antiguo principio proveniente del derecho romano-hispánico (31), receptado por el régimen sucesorio del Código derogado y sostenido por el nuevo Código (arg. arts. 2280 último párrafo, 2316 y 2359), significa que la herencia que reci-

ben los herederos es el residuo o remanente que queda luego de pagar las deudas sucesorias. La determinación de ese residuo o remanente exi-ge lógicamente que la liquidación del pasivo se efectúe ante un mismo juez y en un mismo pro-ceso universal, o sea, ante el juez de la sucesión.

5. La liquidación de la herencia importa el pago del pasivo hereditario. No advierte esta descuida-da hermenéutica que el art. 2336 expresamente establece que el juez del último domicilio del causante conoce de “todos los litigios que tienen lugar con motivo de la administración y liquida-ción de la herencia”, y liquidar la herencia signifi-ca en buen romance pagar sus deudas y legados (32), para luego repartir el remanente entre los herede-ros, conforme al principio “antes pagar que here-dar”. Y el pago de las deudas puede ser volun-tario, a través del administrador de la sucesión, o forzado, mediante ejecución judicial, pues nin-guna norma legal prohíbe o suspende el ejercicio de las acciones individuales de los acreedores del causante (33), quienes han de continuar o promover sus acciones ante el juez de la suce-sión, porque ante este magistrado se concentra precisamente la “liquidación de la herencia”, es decir, la satisfacción del pasivo sucesorio.

6. Operaciones liquidatorias del patrimonio hereditario: En varias normas el nuevo Código regula estas operaciones, derivadas todas del principio de concentración, celeridad y econo-mía procesal, de cuyo régimen surge con clari-dad que las acciones que ejerzan los acreedores por deudas del causante y cargas de la sucesión no deben dispersarse ante diferentes juzgados, sino concentrarse ante el juez que conoce de la liquidación de la herencia:

a) El art. 2340 dispone que deberá publicarse un edicto por un día en el diario de publicaciones oficiales a los efectos de citar a los herederos, acreedores y a todos los que se consideren con derecho a los bienes dejados por el causante, para que comparezcan dentro del plazo de trein-ta días.

b) El art. 2356 reitera que los acreedores que no son titulares de garantías reales, deben pre-sentarse a la sucesión y denunciar sus créditos a fin de ser pagados. Los créditos cuyos montos no se encuentran definitivamente fijados, se denuncian a título provisorio sobre la base de una estimación. Es similar en su naturaleza a la verificación de créditos de la Ley de Concur-sos y Quiebras (ley 24.522). ¿En qué plazo han de presentarse?, pues en el plazo que dispone el art. 2340. Por lo tanto, los acreedores deben de-nunciar sus créditos al heredero o al tercero que ejerzan la administración judicial de la herencia, en el plazo de treinta días, a contar desde el día de la publicación del edicto referido. Conside-ramos que aplicar esta norma es la forma más conveniente de ordenar el procedimiento y el reglamento de pago establecidos en el art. 2358 del CCyC.

c) Los acreedores pueden optar entre conti-nuar o promover sus acciones individuales, pues ninguna norma lo prohíbe, o decidirse por el trá-mite de legítimo abono, lo que deben realizar ante el juez del sucesorio, previsto en el art. 2357 (34), porque ante este juez se tramitan todas las cues-tiones atinentes a la liquidación de la herencia, y porque del pedido del acreedor se corre trasla-do a los herederos, pudiendo éstos reconocer el crédito, en cuyo caso el juez lo declarará de legí-timo abono, y el acreedor debe ser pagado según

el procedimiento de pago del art. 2358. Si los he-rederos guardan silencio o rechazan el crédito, el acreedor debe promover la acción que le co-rresponde. ¿Ante qué juez? Naturalmente ante el mismo magistrado ante el cual se tramitó el frustrado pedido de legítimo abono, pues ante él, reiteramos, se está realizando la liquidación de la herencia. Hay una conexidad manifiesta e impuesta por la ley.

d) Quien recepta las denuncias o verifica-ciones de créditos, y debe presentarse en las acciones promovidas contra el causante o sus herederos, es el administrador judicial de la sucesión por imperio de la prescripción de los arts. 2353 in fine, 2354, 1º párrafo, in fine del CCyC, siendo a su vez quien está a cargo de llevar adelante el procedimiento de pago del art. 2358 del CCyC, cuya norma remite al ran-go de preferencia establecido en la ley de con-cursos (arts. 239/250, ley 24.522), en correlato con el art. 2579 del CCyC, según el cual en los procesos universales los privilegios se rigen por la ley aplicable a los concursos, exista o no cesación de pagos.

Canceladas las deudas, seguidamente el ad-ministrador judicial debe cumplir con los lega-dos en los límites de la porción disponible, en su caso, en el orden establecido en el art. 2358, segunda parte, del CCyC, es decir primero se atienden los preferidos por el testador, luego los de cosa cierta y determinada; y finalmente, los demás, agregando que si hay más de la misma categoría se pagarán a prorrata.

Con respecto a los acreedores presentados una vez vencido el plazo de treinta días del art. 2340 del CCyC, cabe expresar que analógicamente se aplicarán las normas de la ley concursal sobre verificaciones tardías (art. 56, ley 24.522), es de-cir, toman el procedimiento de pago en el estado en que se encuentre, pudiendo cobrar si todavía quedan bienes, debiendo, en su caso, cargar con las costas generadas a su instancia. Si ya se ago-tó el activo, podrán perseguir a los legatarios que cobraron antes que ellos, en razón de la prefe-rencia que tienen sobre los mismos (arts. 2358 y 2319). Esta acción contra los legatarios caduca al año contado desde el día en que cobran sus lega-dos (art. 2319, CCyC).

e) Por último, el art. 2359 del CCyC consagra un eficaz recurso para asegurar a los acreedores y legatarios tardíos e impagos el cobro de sus créditos y de sus legados, cuando todavía hay un remanente de la herencia: Pueden oponerse a la entrega de los bienes a los herederos hasta que queden satisfechos sus créditos o legados.

vIII. Interpretación sistemática de la ley

El derecho objetivo constituye una unidad orgánica y armónica de normas coordinadas, en interdependencia metódica, aunque fijada cada una en su lugar propio. Cada precepto, por lo tanto, integra un todo orgánico, por lo cual el examen en conjunto es ineludible para proyectar luz al caso concreto. La interpreta-ción sistemática atiende a la conexidad entre el dispositivo que nos interesa y las otras pres-cripciones de la misma ley. La verdad entera resulta del contexto y no de una norma aislada, quizá defectuosa o mal redactada. Es preciso comparar el dispositivo en cuestión con los otros que forman el mismo instituto, y con los principios generales y el conjunto del sistema en vigor (35).

La tendencia interpretativa que rechazamos se limitó a aplicar de modo aislado y literal el segundo párrafo del art. 2336, descartando el análisis del siguiente y último párrafo, del que se deriva la solución correcta, la cual resulta con-firmada por una interpretación sistemática de la ley, de la que también se prescindió. Un análisis abarcativo de las normas que regulan nuestro sistema sucesorio, y, en particular, de las que reglamentan el régimen de liquidación de la he-rencia en relación con el fuero de atracción del sucesorio, demuestra en forma palmaria que este fuero atrae necesariamente a las acciones personales de los acreedores del causante por una elemental razón de economía judicial, por-que está en juego, en definitiva, el interés gene-ral de la justicia, y, en suma, el interés social en una justicia eficiente, segura y rápida.

Ix. Otras acciones no enumeradas

Existen también otras acciones que son atraí-das por el fuero de atracción del proceso suceso-rio y que no están expresamente mencionadas en el art. 2336 del CCyC, y ello no constituye óbi-ce para que sean atraídas en virtud de que están vinculadas a la transmisión hereditaria y al de-recho de los herederos (36), y así lo han admitido la doctrina y la jurisprudencia.

Ellas son, entre otras (37), las acciones de in-dignidad; de exclusión de herederos, de inclu-sión o exclusión de bienes, de colación, de re-ducción, las relativas a la liquidación y partición de la sociedad conyugal, cuando se disuelve por muerte de uno de los cónyuges; las acciones de estado de familia, de las que resulte o pueda de-rivar una pretensión de petición de herencia; la acción de exclusión del cónyuge supérstite; la li-quidación de la sociedad de hecho integrada por el causante, etc.

La línea argumental de la hermenéutica que impugnamos nos conduciría a que, con respecto a estas acciones, tampoco funcionaría el fuero de atracción del sucesorio, lo cual constituye un dislate.

x. conclusión

Concluimos que resulta errado sostener que el fuero de atracción ha sido modificado en la nueva regulación civil y comercial, y revela una lectura gramatical del segundo párrafo del art. 2336, al margen de toda la normativa que regula la transmisión de los derechos por cau-sa de muerte y la liquidación de la herencia. Se trata, por tanto, de una interpretación que no constituye una derivación razonada del derecho vigente, y por ello debe ser superada por con-tradecir el interés general de la justicia y de los justiciables. l


MAS INFORMAcIÓN

Boretto, Mauricio, “aplicaciones del código civil y co-mercial: “El ‘fuero de atracción’ en el proceso sucesorio”, rccyc 2015 (noviembre), 99.

Ferrer, Francisco A. M., “aspectos de las sucesiones en el nuevo código”, La LEY, 2015-E, 864.

de Oliveira, juan josé, “El proceso sucesorio en el código civil y comercial”, rccyc 2015 (agosto), 13.

(28) RIVERA, Julio C., “Instituciones de derecho civil.

Parte General”, t. I, Lexis Nexis, Bs. As., 4ta. ed., 2007, nº 173.

(29) Así lo declaró el citado fallo de la C1ra Civ. y Com.,

San Isidro, sala III, del 15/9/15, citado al comienzo: La regla

para estos casos (pluralidad de herederos) es la competencia

del juez del sucesorio, siendo excepcional la posibilidad de

competencia del juez del domicilio del heredero único.

(30) ALTERINI, Jorge H. (Director general)-FERRER

Francisco A.M., “Código Civil y Comercial, Tratado exegéti-

co”, cit., t. XI, p. 287, nº 3.

(31) Bona non intelliguntur nisi deducto aere alieno: Se en-

tiende por bienes o “fortuna” de cada uno lo que resta una

vez deducidas las deudas, PAULO: Digesto, 50, 16, 39, 1; en

igual sentido la concepción de la herencia de las Partidas:

Ley 8va., título XXXIII, Partida VII.

(32) AZPIRI, Jorge O., “Incidencias del Código Civil y Co-

mercial. Derecho sucesorio”, cit., p. 126.

(33) ALTERINI, Jorge H. (Director general)-FERRER

Francisco A.M., “Código Civil y Comercial, Tratado exegé-

tico”, cit., t. XI, p. 360.

(34) Ya estaba previsto en el art. 701, último párrafo, del

Cód.Procesal Civil y Comercial de la Nación.

(35) MAXIMILIANO, Carlos, “Hermenéutica e aplica-

cao do direito”, Livraria Freitas Bastos, Rio de Janeiro, 1957,

nº 130, ps. 165/166, y nº 133, p. 167; CASTAN TOBEÑAS, José,

“Teoría de la aplicación e investigación del derecho”, Reus,

Madrid, 1947, ps. 244/245.

(36) AZPIRI, Jorge O., “Incidencias del Código Civil y Co-

mercial. Derecho sucesorio”, cit., ps. 127/128.

(37) Consultar: NATALE, ROBERTO MIGUEL en FE-

RRER, Francisco A. M. y MEDINA, Graciela, “Código Civil

Comentado, Sucesiones”, t. I, 2da. ed., Ed. Rubinzal Culzoni,

Bs. As., 2011, comentario al art. 3284, ps. 103 y ss.; MEDINA,

Graciela, t. I, “Proceso sucesorio”, cit., ps. 64 y ss.; AZPIRI,

Jorge O., “Juicio sucesorio”, cit., parág. 13; GUTIÉRREZ

DALLA FONTANA, Esteban M., “Liquidación de sociedad

conyugal y las acciones de colación y reducción”, Ed. Rubin-

zal Culzoni on line RC D 300/2014; y jurisprudencia citada

por estos autores.

{ NOtAS }


nota a faLLo

Ley de prevención del lavado de activos y sus sancionesSUMARIO: i. introducción. — ii. Hechos. — iii. La cuestión en debate. — iv. El sistema sancionatorio en materia de prevención del lavado de activos. — v. conclusiones.

Martín Lepiane

I. Introducción

La Cámara Contencioso Administrativo Fede-ral (Sala IV), con fecha 14 de julio de 2015, en autos “HSBC BANK Argentina S.A. c. UIF - Res. 141/12 SUM 672/10”, resolvió dejar sin efecto la resolu-ción 141/2012, dictada por la Unidad de Informa-ción Financiera (UIF) respecto del HSBC BANK Argentina S.A. (el “Banco”) y de los demás suma-riados. Mediante dicha resolución, la UIF había condenado al Banco, al “funcionario responsable” y al “oficial de cumplimiento”, a pagar la multa de $ 31.683.583,75 (aplicable por separado al Banco, por una parte, y a las personas humanas sumaria-das, por el otro).

La Cámara basó su decisión en que la potestad punitiva de la UIF, al momento de su dictado, se encontraba extinguida por el transcurso del plazo de prescripción.

Este caso reviste singular trascendencia, no sólo por la confirmación de la pacífica jurisprudencia en materia de prescripción de multas administra-tivas, sino porque se erige en un claro llamado de atención sobre las severas falencias que afectan a la ley 25.246 de Encubrimiento y Lavado de Acti-vos de Origen Delictivo y a las concordantes reso-luciones de la UIF en lo que respecta a la gradua-ción, instrucción e imposición de sanciones.

II. Hechos

La multa impuesta por la UIF resultó de un pro-ceso sumarial iniciado por el incumplimiento de la obligación de reportar las operaciones que, por la suma de $ 31.683.583,75, una firma había efectuado en el período comprendido entre el 13 de septiembre y el 10 de diciembre de 2007 en la cuenta corriente abierta en el Banco.

El tipo infraccional alegado por la UIF se in-tegró con los arts. 21, inc. b, y 24, incs. 1 y 2, de la ley 25.246, sobre Prevención de Encubrimiento y Lavado de Activos de origen delictivo, y sus modi-ficatorias, y en la resolución UIF 2/2007.

El art. 21, inc. b), de la ley 25.246 establece la obligación de: “Informar cualquier hecho u opera-

ción sospechosa independientemente del monto de la misma. A los efectos de la presente ley se consideran operaciones sospechosas aquellas transacciones que de acuerdo con los usos y costumbres de la actividad que se trate, como así también de la experiencia e ido-neidad de las personas obligadas a informar, resulten inusuales, sin justificación económica o jurídica o de complejidad inusitada o injustificada, sean realiza-das en forma aislada o reiterada.

La Unidad de Información Financiera estable-cerá, a través de pautas objetivas, las modalidades, oportunidades y límites del cumplimiento de esta obligación para cada categoría de obligado y tipo de actividad…”

Por su parte, el art. 24, en sus incs. 1 y 2 dispone: “1. La persona que actuando como órgano o ejecutor de una persona jurídica o la persona de existencia visible que incumpla alguna de las obligaciones de información ante la Unidad de Información Finan-ciera (UIF) creada por esta ley, será sancionada con pena de multa de una a diez veces del valor total de los bienes u operación a los que se refiera la infracción, siempre y cuando el hecho no constituya un delito más grave.

2. La misma sanción será aplicable a la persona jurídica en cuyo organismo se desempeñare el sujeto infractor.”

III. la cuestión en debate

El tema principal del caso se refiere a la aplica-ción de la prescripción respecto de las infraccio-nes alegadas por la UIF. Al momento de los he-chos, la ley 25.246 no contenía disposiciones sobre prescripción de las infracciones. Fue recién con la reforma introducida por la ley 26.683 (de junio de 2011) que se estableció el plazo de cinco años. Por lo tanto, los recurrentes consideraron aplicable el art. 62, inc. 5, del Cód. Penal, según el cual prescri-ben a los dos años las acciones penales cuando se tratare de un hecho reprimido con multa.

La UIF no desconoció el plazo de dos años, pero alegó que, ante la ausencia de legislación espe-cial vigente al momento de los hechos, procedía aplicar por analogía el Código Penal, cuyo art. 63

prevé que la prescripción de la acción empieza a correr “desde la medianoche del día en que se cometió el delito o, si éste fuese continuo, en que cesó de come-terse”. Es decir, sostuvo que la omisión de infor-mar una operación sospechosa tenía carácter de delito permanente.

La Cámara, en primer lugar, destacó la impor-tancia del instituto de la prescripción, y recordó la clara jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación según la cual resultan apli-cables a las multas administrativas, los principios generales del Código Penal. (1)

En segundo término, procedió a explicar, con gran claridad, la diferencia entre “delito perma-nente” y “delito de efectos permanentes”. En efecto, si bien pueden existir diversos delitos de omisión que tienen efecto permanente, ello no implica que toda conducta omisiva sea un deli-to permanente. Para llegar a esta conclusión, que entiendo acertada, la Cámara señaló que la infracción por omisión alegada por la UIF tenía un plazo para su cumplimiento. Este dato es fun-damental.

Comenta el fallo en su parte pertinente que los delitos permanentes “no se confunden con los de efecto permanente que son delitos instantáneos cuyo efecto se prolonga indefinidamente en el tiempo. Tal cosa ocurre, v. gr., en el matrimonio ilegal del art. 134 del Código Penal. La bigamia se comete al suscribir el acta del Registro Civil, pero la situación antijurídica que con ello se crea, se prolonga en el tiempo; lo mismo ocurre en el hurto (art. 162, Cód. Penal) y en la defrau-dación (art. 173, inc. 2º), en los que el perjuicio puede ser definitivo...”.

El anexo I, Título IV, apartado 2, inc. 2.4, de la resolución UIF Nº 2/2007, aplicable al Banco en su carácter de sujeto obligado al momento de los hechos establecía que: “Una vez detectados los hechos u operaciones que, cada entidad considere susceptibles de ser reportados de acuerdo al análisis realizado por la misma (período que no deberá supe-rar los seis meses desde la fecha de la operación), ésta deberá proceder a formular el reporte de operación sospechosa (ROS), con mérito suficiente y mediante opinión fundada sobre la sospecha de la o las transac-ciones informadas”.

La Cámara sustenta su sólida postura en reco-nocida jurisprudencia de la Corte Suprema (2) y también en un ejercicio exegético de las garantías básicas de todo administrado frente al poder san-cionatorio de la Administración. En efecto, afirma claramente que “admitir que, en supuestos como el presente, el poder de policía que corresponde ejercer sobre el sujeto obligado quede inerte, como regla ge-

neral, hasta el momento en que la institución emita el Reporte de Operación Sospechosa (ROS), implicaría aceptar que la actuación del Estado en la consecución de fines que son indiscutiblemente propios quede sub-yugada o condicionada al obrar previo de los particu-lares, en contraposición al deber proactivo y perma-nente que pesa sobre la Administración de conducirse con diligencia, probidad y buena fe, cumpliendo con eficiencia y eficacia los cometidos que por ley tiene asignados”.

Como se puede apreciar, desde el punto de vis-ta del análisis jurídico de la cuestión planteada, el fallo de la Cámara no deja dudas. El tema no im-plica una complejidad excepcional respecto de lo establecido en la jurisprudencia sobre sanciones penales administrativas ni sobre la definición de delito continuado, permanente o de efectos per-manentes.

Sin embargo, el caso resulta de gran impor-tancia, porque, junto con otras sanciones a enti-dades financieras por parte de la UIF (3), cobró trascendencia por el importe de la multa y por los argumentos esgrimidos por la autoridad en su aplicación. Considero que este caso es un claro exponente de todo lo que se debe corregir en el sistema sancionatorio en materia de prevención del lavado de activos.

Si bien la Cámara no se expidió sobre los de-más planteos de los sumariados, incluyó consi-deraciones de gran valor para una interpreta-ción de casos futuros que, probablemente, no encuentren una solución simple. A diferencia de este caso, en la actualidad sí existe un plazo de prescripción establecido en la ley (de 5 años), en tanto continúan vigentes las inconsistencias le-gales y reglamentarias que generaron un caso de esta magnitud.

Iv. El sistema sancionatorio en materia de preven-ción del lavado de activos

El sistema sancionatorio vigente bajo la ley 25.246 tiene serias falencias que se ven eviden-ciadas en este caso. Entre ellas, cabe destacar la falta de precisión de los tipos infraccionales, la inexistencia de parámetros adecuados para gra-duar las multas, la consagración en la práctica de la responsabilidad objetiva de las personas huma-nas y el efecto devolutivo de las apelaciones.

IV.1. La imprecisión del tipo infraccional

En primer lugar, no existe una clara defini-ción de los tipos infraccionales relacionados con el deber de informar. El sistema de prevención del lavado de activos tiene mucho camino por delante para llegar a ser eficiente en cuanto a recursos insumidos y resultados obtenidos, pese a los grandes esfuerzos llevados a cabo desde el año 2011.

jurispruDEncia

Unidad de Investigaciones Financierassuspensión de la multa aplicada a un Ban-co. incumplimiento de la obligación de re-portar operaciones. prescripción.

véase en esta página, Nota a Fallo

Hechos: El Presidente de la Unidad de In-formación Financiera en la órbita del Minis-

terio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación (UIF) impuso a una entidad banca-ria una multa por haber incumplido la obli-gación de reportar operaciones, de confor-midad con lo estatuido en los artículos 21, inciso b, y 24, incisos 1 y 2, de la ley 25.246, sobre Prevención de Encubrimiento y Lava-do de Activos de origen delictivo, y sus mo-dificatorias, y en la resolución UIF 2/2007. Dicha decisión fue apelada por la entidad bancaria, la Cámara hizo lugar al recurso y la dejó sin efecto.

Debe dejarse sin efecto la resolución me-diante la cual la Unidad de Información

Financiera impuso una multa a una en-tidad bancaria por incumplimiento de lo previsto en el art. 21 inc. b) y 24 inc. 1 y 2 de la ley 25.246, ya que, al momen-to en que se produjo la última actuación, la acción punitiva se hallaba prescripta por estar vencido el plazo de dos años del art. 62, inc. 5º, del Cód. Penal, sin que se advierta —o haya sido debidamente fundada— la ocurrencia de circunstan-cias excepcionales que justifiquen una conclusión distinta.

118.889 — CNFed. Contenciosoadminis-trativo, sala IV, 14/07/2015. - HSBC BANK

Argentina S.A. c. UIF – Resol 141/12SUM 672/10 .

cita on line: ar/JUr/26853/2015

cOStAS

Por su orden

[El fallo in extenso puede consultarse en Aten-ción al cliente, www.laleyonline.com.ar o en pro-view]


(1) Fallos: 184:70; 185:251; 220:1128; y 281:211, entre otros.

(2) Fallos: 198:214 y sus citas.

(3) La misma Sala resolvió un caso muy similar con fecha 16

de julio de 2015 (BBVA Banco Francés SA c. UIF - Res. 181/10)

en el que se habían impuesto multas por $39.393.072,12.

{ NOtAS }



En particular, la obligación de reportar opera-ciones inusuales o sospechosas presenta serias debilidades en cuanto a la disparidad de crite-rios que pueden existir para considerar que una operación deba ser reportada. Si bien las normas aplicables a los diferentes sujetos obligados inclu-yen un listado “ejemplificativo”, la mayoría de los ejemplos difiere de la decisión al criterio adoptado por el sujeto obligado (4). Esto, necesariamente, deja a los administrados librados a una revisión ex post por parte del regulador cuyo criterio pre-valecerá en tanto es regulador, instructor y juez, afectando el principio de tipicidad y de legalidad en materia sancionatoria.

Es aquí donde se produce la primera falla del sis-tema. El art. 21, inc. b), de la ley 25.246 dispone que: “La Unidad de Información Financiera establecerá, a través de pautas objetivas, las modalidades, oportu-nidades y límites del cumplimiento de esta obligación para cada categoría de obligado y tipo de actividad;...”

El actual listado ejemplificativo no contiene pautas objetivas, sino que remite a lo que cada su-jeto obligado considere como inusual o sospecho-sa. Tengamos en cuenta que el delito de lavado de activos no es fácilmente asequible para particula-res e incluso genera gran debate en la comunidad jurídica (5). Es más que evidente suponer que ha-brá disparidad de criterios entre diferentes suje-tos obligados y, además, entre los particulares y el regulador, dando por ello ocasión a numerosos procesos que no deberían existir.

Esta dificultad fue puesta de manifiesto por la doctrina (6) al afirmar que: “Esa gran complejidad viene dada de que el contenido de la obligación de informar es variado y disímil y hasta podría decirse escurridizo, incluso en casos de grave-dad, cuando se están lavando activos producto del delito, las operaciones podrían ser difíciles de identificar como delictivas justamente porque es-tán hechas profesionalmente. En el marco de este esquema están quienes realizan esas operaciones ilegales y quienes sin tener relación con ellas que-dan vinculados de forma eventual, pero están obli-gados a informar.”

Considero más acertado un sistema con ele-mentos objetivos como el que las mismas normas de la UIF establecen para los reportes sistemáti-cos, basado en la cuantía objetiva de las transac-ciones, sin que existan peligros de debate sobre la eventual inusualidad de una operación. Esto per-mitiría al órgano especializado, es decir la propia UIF, obtener información constante sobre tran-sacciones relevantes, para luego enfocarse en un análisis técnico y decidir ampliar la investigación si fuera el caso.

Tal como da cuenta la UIF en sus Informes de Gestión para los ejercicios 2011 y 2012, no puede

desconocerse que las normas de prevención del lavado de activos fueron objeto de reiteradas mo-dificaciones a lo largo del tiempo. Con cada nueva administración la UIF cambió sus parámetros y, con ello, modificó los sistemas implementados por los sujetos obligados de forma considerable.

Como indica el Informe de Gestión de la UIF para el ejercicio 2011 (el “Informe 2011”): “Desde el inicio de la actual gestión, en febrero de 2010, el sistema antilavado de activos y contra la financia-ción del terrorismo (ALA/CFT) ha tenido una fuerte transformación en sus aspectos normativo, operativo y administrativo.” (7)

El efecto de esta transformación tuvo dimensio-nes de enorme magnitud. Según relata el Informe 2011: “En casi diez años de existencia (2000-2009), la UIF contaba con un acumulado de 6000 ROS, mientras que en tan solo dos años (2010-2011) recibió casi el triple de esa cifra (16.500 ROS).” A ello debe agregarse que en 2013 la cantidad de ROS superó los 36.000 según el Informe de Gestión de la UIF para dicho ejercicio (8). Es evidente que esto no obedeció a un incremento de la actividad sospe-chosa, sino a un cambio de criterio y a un exceso de cautela por parte de los sujetos obligados.

La implementación de la nueva normativa a partir del año 2011 no fue sencilla. Como consig-na el Informe 2011: “Asimismo, una vez que la tota-lidad de las normas entraron en vigor, se comenzó a evaluar el sistema y a realizar los ajustes necesarios para su eficiente funcionamiento. A tales efectos se conformaron diversas Mesas de Trabajo con distintas autoridades de entes representativos de cada sector, propiciándose la discusión de las implicancias prác-ticas de aplicación de cada resolución, lográndose el intercambio necesario con cada sujeto obligado.” (9).

En este contexto, resulta prudente que el legis-lador defina parámetros claros para evitar casos como el que aquí se comenta, y para enfocar los recursos de forme eficiente en la lucha contra el lavado de activos.

Por su parte, existe otro inconveniente que la ley 25.246 no resuelve, y que se refiere a los clien-tes que resultan ser “sospechosos” por faltarles información en su legajo. Salvo por lo dispuesto en la Comunicación “A” 5738 del Banco Central de la República Argentina, que regula los supues-tos en los que procede la discontinuidad de un cliente que no presenta la totalidad de la docu-mentación e información requeridas, los sujetos obligados carecen de una clara directiva frente a estos casos. Esto genera que existan dudas so-bre operar o no con clientes a los que les pueda faltar información y la medida en que resulta procedente su reporte. Una postura en extremo conservadora por parte de los sujetos obligados dejaría fuera del sistema formal a millones de

personas que, lejos de dedicarse al delito, se ven sometidas a la precariedad laboral o migratoria, favoreciendo, paradójicamente, el crecimiento de la economía informal.

IV.2. La falta de elementos para ponderar la con-ducta y las sanciones

Uno de los elementos que se destacan, clara-mente, en este caso, es la imposición de una multa de más de $31 millones al Banco y otra multa igual a dos personas humanas. El monto de la multa al Banco es de inusual cuantía en relación con las multas que históricamente han impuesto los distintos reguladores (Comisión Nacional de Va-lores, o el Banco Central de la República Argen-tina, por ejemplo) e incluso para lo que constituye el giro comercial de una entidad financiera. Más sorprendente resulta la imposición de una multa igual a personas humanas que distan de tener la capacidad patrimonial de una entidad financiera.

Esto se produce porque la ley 25.246 carece de parámetros para el análisis de la conducta de los sumariados y para graduar las sanciones. Sólo prevé la pena de multa y con el agravante de que su mínimo es el monto de la operación cuestio-nada. Es decir, la UIF no estaba habilitada por la ley para imponer una multa menor. La severa omisión del Congreso al sancionar la norma pro-duce casos como éste. No obstante, entiendo que la UIF podría haber considerado la aplicación de una multa única, pero de forma solidaria, ya que dicha interpretación es la más razonable del texto legal vigente y es la que mitiga la evidente despro-porción en el caso.

La ley no considera otras opciones existentes en otros regímenes administrativos sancionatorios como, por ejemplo, el apercibimiento, llamado de atención, recomendaciones, etc.

Como ejemplo, cabe citar el art. 41 de la Ley de Entidades Financieras que no prevé un monto mí-nimo para las multas, contempla la posibilidad de llamados de atención y apercibimiento y, además, establece parámetros para valorar la conducta de los sumariados (10).

Por su parte las infracciones bajo la Ley Pe-nal Cambiaria Nº 19.359, si bien pueden llegar hasta diez veces el valor de las operaciones en infracción (11), no poseen un mínimo. Además, su máximo, cuando hay varias operaciones involu-cradas, es diez veces la mayor operación en in-fracción (12).

Citando otro ejemplo, la ley 24.240 de Defensa del Consumidor (y modificatorias) establece como multa máxima y también como límite de los daños punitivos la suma de $ 5.000.000 (13). La ley 26.831 de Mercado de Capitales, también contempla

sanciones más leves como el apercibimiento y, en cuanto a multas, establece un mínimo razonable de $ 5000 y un máximo de $ 20.000.000 (inferior al monto impuesto en este caso). También esta-blece parámetros para valorar la actuación de los sumariados y la graduación de la multa, inclu-yendo la magnitud de la infracción; los beneficios generados o los perjuicios ocasionados por el in-fractor; y el volumen operativo del infractor (14).

Nótese que, por ejemplo, en el caso de un banco que recibe un depósito, si bien el monto puede ser relevante, la comisión que percibe por apertura y mantenimiento de cuenta es mínima en relación con el valor de la operación. Lo mismo podría de-cirse de otros sujetos obligados que participan en operaciones importantes, pero con márgenes muy pequeños (escribanos, agentes de bolsa, casas de cambio, etc.). A ello debe sumarse que se trata de una infracción de peligro abstracto o meramente formal, ya que se aplica independientemente de si la operación “sospechosa” no reportada consistió (o no) en un caso de lavado de activos.

IV.3. La presunta responsabilidad objetiva de las personas humanas. El efecto devolutivo del recurso

Si bien este tema es suficientemente amplio como para desarrollarlo en un trabajo aparte, cabe destacar la necesidad de que el Congreso Nacional defina qué espera, en definitiva, de di-rectores y ejecutivos de sociedades. Existen de-cenas de regímenes regulatorios que se aplican simultáneamente y cada uno de dichos regímenes establece, con diferentes formulaciones, cierta so-lidaridad o responsabilidad de directores, repre-sentantes, apoderados y otros empleados.

Aun cuando en la mayoría de los casos el legisla-dor tuvo la previsión de establecer el requisito de la “intervención” del sumariado, la práctica casi unánime de los organismos de control, incluyen-do la UIF, consiste en el inicio de procedimientos contra “cargos”, sin ninguna labor instructoria para determinar la existencia o no de un sistema de control y prevención, una estructura jerárqui-ca de delegación de tareas, la contratación de per-sonal idóneo, la implementación de tecnologías adecuadas, el dominio del hecho del sumariado, el conocimiento real de la situación, etc.

Si tenemos en cuenta que los tipos infracciona-les previstos en la ley 25.246 son dolosos, no cabe imputar culpa en la elección del personal, en su supervisión ni en la deficiente implementación de un sistema de control. Menos aún puede proceder una condena solidaria al Directorio como lo esta-blece el actual art. 20 bis de la ley 25.246 (15).

(4) Por ejemplo, el art. 29 de la resolución UIF Nº 121/2011,

aplicable a entidades financieras, establece como

circunstancias meramente enunciativas, entre otras: a) Los

montos, tipos, frecuencia y naturaleza de las operaciones

que realicen los clientes que no guarden relación con los

antecedentes y la actividad económica de ellos. b) Los montos

inusualmente elevados, la complejidad y las modalidades

no habituales de las operaciones que realicen los clientes.

c) Cuando transacciones de similar naturaleza, cuantía,

modalidad o simultaneidad, hagan presumir que se trata de una

operación fraccionada a los efectos de evitar la aplicación de los

procedimientos de detección y/o reporte de las operaciones.

d) Ganancias o pérdidas continúas en operaciones realizadas

repetidamente entre las mismas partes.

(5) El art. 303 del Cód. Penal establece que: “Será

reprimido con prisión de tres (3) a diez (10) años y multa

de dos (2) a diez (10) veces del monto de la operación, el que

convirtiere, transfiriere, administrare, vendiere, gravare,

disimulare o de cualquier otro modo pusiere en circulación

en el mercado, bienes provenientes de un ilícito penal, con la

consecuencia posible de que el origen de los bienes originarios

o los subrogantes adquieran la apariencia de un origen lícito...”.

Es realmente difícil de lograr una interpretación uniforme

sobre los alcances de esta figura tan abierta. La “consecuencia

posible” de que los bienes adquieran la apariencia de origen

lícito depende del criterio con el cual se lo analice. Adelanto

que, en mi opinión, sólo puede configurar este delito una acción

que simule un acto jurídico productor de ganancias lícitas

(fingiendo operaciones que no ocurrieron) y no cualquier

traspaso o movimiento de bienes dentro del sistema formal

(como podría ser la compra de un vehículo, el depósito en

un banco, la constitución de una sociedad) ya que la mera

transferencia no alcanza a justificar el origen de los bienes ni

de los subrogantes.

(6) RAMÍREZ BOSCO, Lucas, “Control a cargo de la

Unidad de Investigaciones Financieras y recurso contra sus

sanciones”, LA LEY, 2015-A, 194.

(7) http://www.uif.gov.ar/uif/index.php/es/informe-de-

gestion

(8) Id.

(9) Id., p. 34.

(10) “El Banco Central de la República Argentina

reglamentará la aplicación de las multas, teniendo en

cuenta para su fijación los siguientes factores: Magnitud

de la infracción. Perjuicio ocasionado a terceros. Beneficio

generado para el infractor. Volumen operativo del infractor.

Responsabilidad patrimonial de la entidad.”

(11) “Art. 2º. Las infracciones previstas en el artículo

anterior serán sancionadas con: a) Multa de hasta diez (10)

veces el monto de la operación en infracción, la primera vez;...”

(12) “Art. 3º — En el supuesto de concurrencia simultánea

o sucesiva de varias infracciones independientes, la multa

aplicable será la suma resultante de la acumulación de las

penas pecuniarias correspondientes a los diversos hechos

reprimidos. Sin embargo, la multa total no podrá exceder de

diez (10) veces el monto de la operación mayor en infracción. Si

se tratase de la pena de prisión, se aplicarán las previsiones del

art. 55 del Código Penal.”

(13) “Art. 52 bis: Daño Punitivo. Al proveedor que no

cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el

consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar

una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en

función de la gravedad del hecho y demás circunstancias

del caso, independientemente de otras indemnizaciones que

correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable

del incumplimiento responderán todos solidariamente ante

el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les

correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar

el máximo de la sanción de multa prevista en el art. 47, inc. b)

de esta ley.” “Art. 47. Sanciones. Verificada la existencia de

la infracción, quienes la hayan cometido serán pasibles de las

siguientes sanciones, las que se podrán aplicar independiente

o conjuntamente, según resulte de las circunstancias del caso:

a) Apercibimiento. b) Multa de pesos cien ($ 100) a pesos cinco

millones ($ 5.000.000).”

(14) “Art. 132. — Sanciones aplicables. Las personas

físicas y jurídicas de cualquier naturaleza que infringieren las

disposiciones de la presente ley y sus reglamentaciones, sin

perjuicio de la responsabilidad penal o civil en que incurrieren,

serán pasibles de las siguientes sanciones: a) Apercibimiento,

que podrá ser acompañado de la obligación de publicar la

parte dispositiva de la resolución en el Boletín Oficial de la

República Argentina y hasta en dos (2) diarios de circulación

nacional a costa del sujeto punido; b) Multa de pesos cinco mil

($ 5.000) a pesos veinte millones ($ 20.000.000), que podrá

ser elevada hasta el quíntuplo del beneficio obtenido o del

perjuicio ocasionado como consecuencia del accionar ilícito,

si alguno de ellos resultare mayor;...” “Art. 133. — Pautas

para graduación. A los fines de la fijación de las sanciones

antes referidas la Comisión Nacional de Valores deberá

tener especialmente en cuenta: la magnitud de la infracción;

los beneficios generados o los perjuicios ocasionados por el

infractor; el volumen operativo del infractor; la actuación

individual de los miembros de los órganos de administración

y fiscalización y su vinculación con el grupo de control, en

particular, el carácter de miembro independiente o externo

de dichos órganos. En el caso de las personas jurídicas

responderán solidariamente los directores, administradores,

síndicos o miembros del consejo de vigilancia y, en su caso,

gerentes e integrantes del consejo de calificación, respecto de

quienes se haya determinado responsabilidad individual en la

comisión de las conductas sancionadas.”

(15) “En el supuesto de que el sujeto obligado se trate de una

persona jurídica regularmente constituida, deberá designarse

un oficial de cumplimiento por el órgano de administración, en

los supuestos que lo establezca la reglamentación. Su función

será formalizar las presentaciones que deban efectuarse en el

marco de las obligaciones establecidas por la ley y las directivas

e instrucciones emitidas en consecuencia. No obstante ello, la

responsabilidad del deber de informar conforme el art. 21 es

solidaria e ilimitada para la totalidad de los integrantes del

órgano de administración.”

{ NOtAS }

ProPiedad de La Ley S.a.e. e i - Administración, Comercialización y Redacción: Tucumán 1471 (C. P. 1050 AAC) Teléfono: 54-11-4378-4765 - Bs. As. Rep. Arg. - Registro Nacional de la Propiedad Intelectual Nº 5074180Impreso en La Ley, Rivadavia 130, Avellaneda, Provincia de Buenos Aires.

12 | LUNES 23 DE NoviEmbrE DE 2015 Síganos en /thomsonreuterslaley @trLaLey

EDictosJuzgado Nacional en lo civil Nº 22, Secre-taría única, cita y emplaza por el término de treinta (30) días a herederos y acreedores de rEYNaLDo caNtiZaNo, aLicia roSa caNtiZaNo y LUiSa PraDa. Publíquese por tres (3) días en La LEY.

Buenos Aires, 15 de abril de 2015Dolores miguens, sec.

lA lEY: I. 23/11/15 v. 25/11/15

El Juzgado Nacional de Primera instancia en lo civil Nº 36 cita y emplaza a los herederos y acreedores de roSa LocciSaNo a los efectos de hacer valer sus derechos por el término de treinta días. Publíquese por tres días en La LEY.

Buenos Aires, 7 de abril de 2015maría del carmen boullón, sec.

lA lEY: I. 23/11/15 v. 25/11/15

El Juzgado Nacional de Primera instancia en lo civil Nº 96, Secretaría Única, sito en av. de los in-migrantes 1950, piso 6º, cita y emplaza por trein-ta días a herederos y/o acreedores de SamUEL FiNK, a efectos de hacer valer sus derechos. Pu-blíquese por tres días en el diario “La Ley”.

Buenos Aires, 6 de noviembre de 2015mariano martín cortesi, sec.

lA lEY: I. 23/11/15 v. 25/11/15

36181/2015 coLDESiNa, mabEL Nora s/SUcESiÓN ab-iNtEStato. El Juzgado Na-cional de Primera instancia en lo civil Nº 36 cita y emplaza a los herederos y acreedores de mabEL Nora coLDESiNa a los efectos de hacer valer sus derechos por el término de treinta días. Publíquese por tres días en La Ley.

Buenos Aires, 10 de julio de 2015maría del carmen boullón, sec.

lA lEY: I. 20/11/15 v. 24/11/15

El Juzgado Nacional de Primera instancia en lo civil Nº 54, cita y emplaza a herederos y acreedores de viviaNa DÉbora PiLSNEr por el término de treinta días. Publíquese por tres días en “La Ley”.

Buenos Aires, 9 de noviembre de 2015Fabiana Salgado, sec.

lA lEY: I. 20/11/15 v. 24/11/15

El Juzgado Nacional de Primera instancia en lo civil Nº 73, Secretaría Única, sito en avenida De Los inmigrantes 1950 Planta baja de la ciudad autónoma de buenos aires, emplaza a mario aLbErto NUSZ para que dentro del plazo de diez días com-parezca a tomar la intervención que le co-rresponda en autos caratulados “SaavE-

Dra, ENriQUE FÉLiX y otro c/NUSZ, mario aLbErto y otroS s/DaÑoS Y PErJUicioS” Expte. nº 84.223/2011, bajo apercibimiento de designarse al De-fensor oficial para que lo represente en juicio. Publíquese por dos días en el Diario La Ley.

Buenos Aires, 14 de agosto de 2015mariana g. callegari, sec.

lA lEY: I. 20/11/15 v. 23/11/15

El Juzgado Nacional de Primera instancia en lo civil y comercial Federal Nº 8, Secre-taría Nº 16, sito en Libertad 731, 7º piso de capital Federal, hace saber que cYNtia viLLagomEZ bobari N nacida en la Localidad: Sucre, Departamento: chuqui-saca, Provincia: oropeza, País: bolivia, el 14 de enero de 1983 con DNi: 94.140.655 ha peticionado la concesión de la ciudada-nía argentina, a fin de que los interesados hagan saber a este Juzgado las circunstan-cias que pudiesen obstar a dicho pedido. El presente deberá ser publicado por dos ve-ces en un lapso de quince días en el diario “La LEY”.

Buenos Aires, 27 de octubre de 2015Silvina a. bracamonte, sec.

lA lEY: I. 20/11/15 v. 20/11/15

El Juzgado de 1ª instancia en lo civil Nº 49, Secretaría Única de la ciudad autónoma de buenos aires, cita y emplaza por treinta días a todos los herederos y acreedores de la Sra. roDrÍgUEZ, marÍa LUiSa. El presente deberá publicarse por tres días en “La Ley” de la ciudad autónoma de buenos aires.

Buenos Aires, 22 de octubre de 2015viviana Silvia torello, sec.

lA lEY: I. 19/11/15 v. 23/11/15

El Juzgado Nacional de 1ª inst. civil Nº 13, a cargo de la Dra. celia Ángeles Pérez, secreta-ría única a mi cargo, sita en av. de los inmi-grantes 1950 P5 caba, comunica por dos (2) días, en autos “coNS. DE ProP. EDiFicio PaXaPoga av. EoLo 97 PiNamar b.S aS. c/aNtoNiNi aLicia graciELa s/EJE-cUciÓN DE EXPENSaS” Exp. 103434/12, que el martillero público Javier San Sebas-tián, cUit 20-13852788-4, tel. 4373-7794, rematará el 1/12/15 a las 10:15 hs. en punto, en oficina de Subastas Judiciales (Jean Jaurés 545 caba), el 50% indiviso propiedad de aLicia graciELa aNtoNiNi del inmueble sito en av. Eolo s/n entre Del odiseo y De las odinas, Nc circ. iv, Secc. U, mz 20, Parc. 7, sub. 03-04, UF 16 – Polígono 03-04 de Pinamar, loc. Pinamar, Prov. de bs. as., mat.

8.690/16. Es un depto. de 3 amb. de aprox. 60 m2. Posee un living comedor con hogar y una ventana con orientación hacia el mar, una cocina y un pequeño lavadero con una venta-na, luego se accede a un hall de distribución y de allí a un baño completo con ante baño, y a las dos habitaciones que tienen salida a un balcón corrido con orientación contraria al mar. cuenta el edificio con provisión de agua corriente, gas, energía eléctrica y cloacas. En la entrada del edificio hay un cartel que dice “PaXaPoga – Eolo 101”. Estado de conser-vación: bueno. al momento de la constata-ción el inmueble se encontraba desocupado. La venta es al contado, en efectivo, al mejor postor. ad corpus, en el estado físico en que se encuentra. base: $400.000, Seña: 30%, comisión: 3%, arancel acordada 10/99 del 0,25%, y sellado de ley, todo a cargo del com-prador. El saldo deberá depositarse dentro del 5º día de aprobado el remate bajo aper-cibimiento del art. 580 cPccN, en caso de no integrarlo oportunamente, devengará –a partir del vencimiento de dicho plazo- intere-ses, y/o será pasible de adecuación por el me-canismo que resulte pertinente. El comprador deberá constituir domicilio dentro del radio del Juzgado, bajo apercibimiento del art. 133 cPccN. El adquirente no deberá afrontar las

deudas que registre el inmueble por impues-tos, tasas y contribuciones, devengadas antes de la toma de posesión cuando el monto ob-tenido en la subasta no alcance para solven-tarlos, no cabe una solución análoga respecto de las expensas comunes (conf. Plenario cám. civ. “Servicios Eficientes S.a. c/ Yabra rober-to isaac s/ ejecución hipotecaria”. No procede la compra en comisión ni la ulterior cesión del boleto de compraventa. No se autoriza la compra por mandato tácito, en los términos dispuestos por el art. 17 del reglamento de la oficina de Subastas (resolución 60/2005, consejo de la magistratura). En caso de com-pra mediante poder, el martillero anunciará de forma inmediata y a viva voz el nombre del mandante. adeuda: muni. Pinamar $1751,66 al 11/06/14 fs. 183/93, arba $1900,60 al 26/06/14 fs. 175/180, coop aguas y Luz Pinamar s/d al 11/8/14 fs. 207/09, Expensas al 22/10/15 $75.584,15 (cap. $47.250 + int. $28.334,15), Expensa oct/15 $2000 a fs. 387. Exhibición: 27/11/15 de 16 a 18 hs. y 28/11/15 de 10 a 12 hs. el presente deberá pu-blicarse por dos días en el boletín oficial y en el diario “La LEY.

Buenos Aires, 3 de noviembre de 2015Diego Hernán tachella, sec.

lA lEY: I. 19/11/15 v. 20/11/15

vIENE dE págINA 11

No obstante, según se desprende del fallo co-mentado, la UIF consideró que “el factor de atri-bución de responsabilidad se hallaba configurado en el caso. En este sentido, afirmó que las infracciones administrativas eran distintas de los delitos penales, pues las primeras exhibían carácter formal y objetivo, sin que fuera necesaria para su imposición la presen-cia de elemento subjetivo y/o de intencionalidad algu-na. Bastaba la transgresión de la norma que, por su especialidad, no podía ser desconocida por la entidad bancaria.”

El abandono de la responsabilidad objetiva en materia sancionatoria en favor de la respon-sabilidad subjetiva (culpabilidad) se encuentra establecida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación desde antiguo. Así, dijo la Corte que: “[E]s requisito ineludible de la responsabilidad pe-nal la positiva comprobación de que la acción ilícita pueda ser atribuida al procesado tanto objetiva como subjetivamente” (16).

Los tribunales inferiores también han afirma-do reiteradamente la necesidad de participación personal en el hecho investigado para fundar la responsabilidad. Así, en relación con los inte-grantes de los órganos de personas jurídicas se ha resuelto que “...la sola circunstancia de que el im-putado integre el directorio de la sociedad no resulta suficiente para establecer su intervención en el delito investigado...” (17). En el mismo sentido, se sostuvo que: “el solo desempeño del cargo de presidente del directorio de la sociedad no es comprobación suficien-te de intervención en el hecho del imputado, máxime cuando, como ocurre en este caso, el imputado ha in-vocado distintas circunstancias respecto a su falta de

participación en el manejo administrativo y contable de la empresa...” (18).

Parece, al menos, contrario a una aproxima-ción intuitiva al caso que una sola persona hu-mana (el oficial de cumplimiento) y tampoco los integrantes de un órgano de administración con diversas tareas puedan estar al corriente de las miles de operaciones que diariamente lleva a cabo una entidad financiera y, además, decidan dolosamente sustraerse a las obligaciones im-puestas por la ley. Si bien nuestra jurisprudencia no ha sido tan enfática en limitar la aplicación de esta responsabilidad objetiva en materia de san-ciones administrativas, casos como éste obligan tanto al Poder Legislativo como al Poder Judicial a defender garantías constitucionales básicas como los principios de legalidad, culpabilidad y razonabilidad.

Resulta también observable que, en los casos en que el propio regulador es emisor de normas, intérprete, conduce tareas de inspección, decide la apertura del sumario, lo sustancia, y resuelve, las apelaciones no tengan efecto suspensivo. El art. 33 de la resolución 11/2012 de la UIF establece que las resoluciones finales podrán recurrirse ju-dicialmente, pero que dicho recurso tendrá carác-ter devolutivo. Resultaría una grave injusticia que una persona humana sufra procesos de ejecución por una suma de más de $ 30 millones de pesos, como en este caso, cuando la acción se encontraba claramente prescripta.

v. conclusiones

Considero que este caso expone de manera evidente las consecuencias de un sistema que, pese a los grandes esfuerzos dedicados a la ma-

teria, todavía tiene elementos relevantes por corregir. Desde la elaboración de un tipo penal claro y concreto para determinar qué se entien-de por lavado de activos, la definición clara de tipos infraccionales que no dejen dudas sobre su alcance, hasta la implementación de un sistema sancionatorio que sea acorde a lo desarrollado en otras ramas del derecho administrativo y re-gulatorio.

Es razonable solicitar que los sujetos obligados compartan con la UIF la información que obtie-nen en su giro comercial en cuanto tenga relevan-cia para prevenir estos delitos. No obstante, los particulares no pueden sustituir la labor estatal de análisis y valoración de cada transacción, ya que con seguridad habrá disparidad de criterios y, además, ello implica privatizar la labor estatal en un tema de gran complejidad y sensibilidad. En este sentido, este fallo contiene formulaciones de gran valor que van más allá de la definición de de-lito permanente.

En efecto, afirma la Cámara que un sistema adecuado hace a la “efectiva existencia del ‘Estado inteligente’ que ha exigido Carlos Fayt” (19). Consi-dera, asimismo, que no corresponde “trasladar a los particulares —de manera indirecta pero cierta— la concreción de los fines perseguidos por la ley 25.246 y sus eventuales consecuencias, cargando sobre sus espaldas una atribución que, por principio y esencia, es de naturaleza estatal.”

Recuerda, además, la Cámara “que pesa sobre los poderes constituidos la excelsa misión de evitar que, en pos de la elogiable e inclaudicable persecución y sanción de conductas de extrema gravedad, delez-nables por lo que ellas producen, importan o acarrean tanto explícita como implícitamente (tarea en la que

cobra especial relevancia la colaboración de quienes se hallen involucrados), no se pierda el justo norte de tal actuación, ya fuese por direccionar indiscrimina-damente el poder punitivo del Estado, o por partir de —tácitas— presunciones de ilegitimidad en el obrar que, en ocasiones, resultan desmedidas o no justifica-das.”

La doctrina (20) también ha afirmado que “la herramienta más importante para la lucha contra el crimen organizado (como si fuese realmente ‘una lucha’) parece, en la actualidad, estar centrada en las medidas penales dictadas por los Estados tenden-tes a atacar el ‘patrimonio criminal’ por cuanto se considera que ‘donde no hay dinero, no hay crimen’. Pero destacamos que en ese marco ‘de combate’ no es posible renunciar, flexibilizar o disminuir el sistema de garantías constitucionales o alterar el modelo de Derecho Penal de libertad, propio del Estado liberal y democrático de Derecho, y reemplazarlo por un ‘mo-delo de seguridad’ y ‘castigo’”.

Así como desde el año 2011 el Congreso y la UIF dieron un renovado impulso a los esfuerzos por prevenir y sancionar el delito de lavado de activos, el próximo paso debería consistir en implementar las modificaciones necesarias para que dicho es-fuerzo se consagre en un sistema más eficiente y justo, en línea con los derechos y garantías cons-titucionales. Muchas de estas observaciones se hi-cieron desde prestigiosa doctrina (21) al momento de debate de la reforma a la ley 25.246, vaticinan-do algunas de sus consecuencias. Este fallo es una buena ocasión para poner en práctica estas reco-mendaciones. l


(16) CS, “Frin, Jorge A.”, F. 547.XXX; ver asimismo, Fallos:

271:297; 284:42; 292:195; 303:1548 y 303:267.

(17) CNPenal Econ., “Alesia SACIF y AG s/ Régimen Penal

Tributario”, del 2/4/98..

(18) CNPenal Econ., sala A, “Andrés, Mario y Castro, Ángel

s/ inf. ley 24.769”, del 3/11/98.

(19) Cfr. de este autor, “Evolución de los Derechos Sociales:

Del reconocimiento a la exigibilidad”, Proemio, La Ley, Buenos

Aires 2007.

(20) CÚNEO LIBARONA, Mariano, “Régimen del lavado

de dinero”, LA LEY 2013-B, 638.

(21) El Dr. GIL LAVEDRA, en “El nuevo régimen legal de

lavado de activos”, (LA LEY 2011-D, 1223) advertía que “En

todo caso, los sujetos obligados, según el caso, sin duda podrán

cuestionar los deberes que se les imponen o su extensión, o

la amenaza de ser sancionados en caso de incumplimiento,

cuando la observancia de las normas sancionadas o que

se sancionaren pudiera entrar en pugna con garantías

constitucionales fundamentales, como el derecho de trabajar,

el de defensa en juicio u otras frente a las cuales un deber

meramente legal no podría prevalecer; asimismo, el conflicto

de alguno de los deberes impuestos por el régimen de lavado

con otros cuya observancia impusiera el orden jurídico al

sujeto obligado, podría ser resuelto conforme a los principios

generales sobre ‘colisión de deberes’ o los ‘estados de

necesidad’, estudiados por la dogmática penal, sobre los que se

podrían fundar serias defensas ante las pretensiones estatales

desmedidas o para repeler la imposición o impugnar sanciones

abusivas. (...) Seguramente el alcance de estos deberes y las

consecuencias por las imputaciones administrativas por

eventuales incumplimientos, más allá de las posibles defensas

de los sujetos obligados a las que hemos aludido más arriba,

deberá ser objeto de prontas correcciones. Entre ellas, el

proyecto que cuenta con media sanción del Senado, según

ya lo hemos visto, faculta a la UIF para limitar los deberes

de los sujetos obligados en función de las características

y dimensión de sus actividades y de la magnitud de las

operaciones posiblemente sospechosas. Además, se ha

propuesto la posibilidad de limitar o atenuar, o hasta sustituir

por apercibimiento en algunos casos, la multa actual de

hasta diez veces el monto de la operación, prevista por no

informarla como sospechosa (art. 24 de la ley), es decir, una

sanción máxima similar a la que reprimiría el hecho de lavado

no reportado, si fuera verificado. En términos generales,

puede afirmarse que una limitación de la sanción aplicable

parece razonable, aunque algunos aspectos de la propuesta

de reforma deben ser objeto de una discusión amplia. En

cualquier caso, debería ser regulado con mayor precisión y

especificidad el procedimiento ante la UIF, así como el trámite

y el efecto suspensivo de la apelación de las sanciones que

impusiera.”

{ NOtAS }

op en la responsabilidad civil

Documents