nulidad en derecho administrativo

7/25/2019 nulidad en derecho administrativo

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D.- Los efectos de la declaracin de invalidez.

La doctrina tradicional ha venido sosteniendo que la declaracin de nulidad de un

acto administrativo implica la retroactividad de tal declaracin (efectos ex tunc), mientrasque la de anulabilidad no (efectos ex nunc). Si embargo, tal criterio, aparentemente

perfecto, no resiste un anlisis desde la !urisprudencia.

"arte de la doctrina ha defendido que tambi#n la declaracin de anulabilidad debetener efectos ex tunc, de la misma forma que la nulidad, e$tendiendo, en ambos casos,los efectos de la invalidez, siempre que ello sea posible. De esta manera la %nicadiferencia entre ambos supuestos ser&a el r#gimen de impugnabilidad, ms amplio paralos casos de nulidad' .

Desde nuestro punto de vista los criterios a emplear han de ser otros, diferentes a

los clsicos, diferenciando los efectos que, con carcter general, han de ser ex nunc, sinper!uicio de la atemperacin o modulacin que pueda realizarse, a la vista de lascircunstancias concurrentes en cada caso.

eamos la cuestin con un e!emplo prctico si se impugna una licencia deconstruccin * el +ribunal la anula, dicha declaracin implicar indefectiblemente que lalicencia de!a de e$istir * que, en principio, lo construido conforme a ella deber&ademolerse ahora bien, tal demolicin puede resultar sumamente daosa para intereses deterceros o p%blicos, diferentes de los que represente la propia conservacin del edificio,lo que podr&a generar que no se llevase a cabo. n cualquier caso, lo que siempresuceder es que la construccin se habr&a amparado en un acto ilegal, con los

correspondientes efectos.

/uando una determinada actuacin de!a de estar amparada por el actoadministrativo que le dio origen, entonces, su conservacin o eliminacin,independientemente de si el acto era nulo o anulable, depender de si la situacin creadaes digna de proteccin o no, conforme al ordenamiento (incluidos principios generales).

s el mismo caso, aunque no lo parezca, que plantea el supuesto de laconservacin de actos firmes dictados al amparo de normas anuladas. l caso tancercano a nosotros de la anulacin de planes urban&sticos * de la situacin que se crearespecto a las licencias firmes concedidas a su amparo. La postura ms sencilla es

sostener el mantenimiento de las no impugnadas sin embargo, esa parece una solucine$cesivamente aprior&stica, dado que podr&a instarse la revisin de oficio de la misma.

0.- l resto de los vicios que afecten al contenido del acto la interdiccin de laarbitrariedad.

'Santamar&a "astor, "arada zquez * 1.2. 3arc&a-+revi!ano.


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l resto de discordancias con el ordenamiento que afecten al contenido del actopodrn dar lugar a una declaracin de anulabilidad.

VII.- LOS VICIOS QUE AFECTAN AL ELMENTO CAUSAL.

Se trata de vicios que normalmente han de dar lugar a la ineficacia del actoafectado dado que si se afecta a la causa o al fin del mismo, dif&cilmente podr sostenerseque la norma alcanza su ob!etivo a pesar de la conculcacin del ordenamiento habida.

2fectan entonces a este elemento dos defectos principales

2.- l defecto, insuficiencia o carencia de motivacin, o lo que es lo mismo, laarbitrariedad.

ste defecto es de aplicacin a los actos discrecionales, dado que en los reglados,la motivacin tambi#n lo es en esos casos, cuando los motivos esgrimidos en el acuerdo

son ilegales o insuficientes transmiten sancin de anulabilidad al acto.La discrecionalidad no e$ime al actuar de la 2dministracin del control de susmotivos, de sus fines, de los elementos reglados o de los hechos determinantes.

4especto de los motivos, su ilegalidad o insuficiencia imprimen el carcter deilegal al acto. /omo seala el profesor +omas-4amn 0ernndez

5La cuestin crucial est en la motivacin, de la que depende esencialmente lalegitimidad de ejercicio de todo poder, legitimidad de ejercicio que es inexcusable eirrenunciable, como lo prueba la prohibicin constitucional de todo uso arbitrario deaqul.

La Administracin puede elegir ciertamente el trazado de la nueva carreteraque mejor le parezca: el ms barato, el ms sencillo tcnicamente, el que cause un

menor impacto ecolgico, el que produzca un trastorno menor de la vida social, el mscorto, el que ms rentabilice la inversin por su capacidad para absorber un tricoms abundante, el que redima del aislamiento a ma!or n"mero de n"cleos de

poblacin, etc. #ptar por uno o por otro es su derecho, pero razonar el porqu de sueleccin es su deber, su inexcusable deber...$ada una motivacin, una razn de laeleccin, la que sea, esa razn debe ser plausible congruente con los hechos de los quenecesariamente ha de partirse, sostenible en la realidad de las cosas !% susceptible de

ser comprendida por los ciudadanos, aunque no sea compartida por todos ellos%si larazn de la eleccin del trazado concreto que la Administracin orece a losciudadanos que la sostienen ! a cu!o servicio est es que el trazado es el ms corto,debe ste serlo eectivamente& si dice que es el ms barato, debe serlo tambin ! as'

sucesivamente. (i no lo es, la concreta eleccin realizada por la Administracin serevelar arbitraria ! deber ser anulada por el juez.)

n estos casos, el acto impide que la norma infringida, precisamente la que e$igesu correcta motivacin.

sta necesidad de motivacin opera de forma ms intensa cuanto msdiscrecional sea la actuacin de la 2dministracin

A.* +n la aprobacin del planeamiento.

La S+S de 6 de !ulio de '66' (2r.7898) seala que " ... es de destacar el carcter ampliamente discrecional del planeamiento -

independientemente de que existan aspectos rigurosamente reglados -. Es cierto que el "genioexpansivo del Estado de Derecho" ha ido alumbrando tcnicas que permiten un control


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jurisdiccional de los contenidos discrecionales del planeamiento, pero aun as resulta claro queha un n!cleo !ltimo de oportunidad, all donde son posibles varias soluciones igualmentejustas, en el que no cabe sustituir la decisin administrativa por una decisin judicial".

#omo es sabido, poder discrecional, no implica poder libre de control, pues esadiscrecionalidad es controlable a travs de la contemplacin del ejercicio del poder a la lu$ delos principios generales del Derecho, de las tcnicas de la adecuacin del ejercicio de la

potestad al %in para el que %ue encomendada, de los hechos determinantes. &a coherencia dela solucin que el plani%icador adopte, %rente a la realidad que regula, se ha convertido en unode los puntos de apoo del control judicial sobre las decisiones del plani%icador, de tal %ormaque comparada la realidad con la solucin proectada, sta se presente como racional, adems %undada en la %iloso%a !ltima del 'lan (obre este aspecto existe una copiosajurisprudencia. &a ()( de * de %ebrero de +** r.+/0 cita multitud de resolucionesjudiciales sobre el tema.

1.- 2n caso paradigmtico3 destacamos la ()( de 4 de julio de +**5 r.54670, quemani%iesta, al abordar la actuacin del untamiento de vils que exclua de sus insercionespublicitarias a un determinado diario regional3

"...discrecionalidad no es arbitrariedad y justo es destacar que, en este caso, el ejerciciode la actividad administrativa cuestionada - consistente en la exclusin sistemtica deinserciones publicitarias en el diario "La Nueva Espaa"- no est conectada a la toma enconsideracin de actores objetivos, como la eicacia y racionalidad de las decisiones, el costeeconmico, la consecucin del nivel ptimo de diusin publicitaria u otros anlo!os de carctertcnico estn vedados a la viabilidad uncional del control jurisdiccional o requeridos de unaveriicacin pormenori#ada en el mbito del procedimiento ordinario. $or tanto, no est encuestin la valide# !eneral de los criterios le!ales adoptados y se!uidos en la toma de lasdecisiones administrativas sino la evidencia de que la adopcin de estas %ltimas se basa en laarbitrariedad en su sentido ms estricto, como inspiradas por una voluntad preordenada a lapretericin de un determinado medio de diusin entre los varios concurrentes en el territorio alque la diusin publicitaria iba diri!ida."

.* -ombramiento de representantes:s, a nuestro !uicio, de indudable inter#s traer a colacin la S+S de :6 -''-'6;7 (

(2r.778.- La desviacin de poder.

$iste desviacin de poder, cuando estamos ante un acto que no responde en sumotivacin interna al sentido teleolgico de la actividad administrativa (SS+S de 9'-9-'6;8 * '-'?-'6;:). @a sido definida por el +ribunal Supremo de la siguiente forma (S+S'?-7-'6;9)

5Aue la desviacin de poder no precisa, dentro del apartamiento de los finesprescritos por el Brdenamiento 1ur&dico,C que los fines perseguidos sean esp%reos en elsentido de dirigirse contra determinadas personas,C o que se utilicen en beneficio de losagentes administrativos autores de los actos administrativos a los que tal vicio se

achacara, es decir, no se requiere la concurrencia de mviles sub!etivos, sino que basta,como la doctrina ha destacado, con que se distorsione el fin concreto de inter#s general


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que la norma marca a la 2dministracin actuante, tratando de lograse otro diverso porplausible que #ste sea=.

Se trata, por tanto, de un vicio que de concurrir, conlleva indefectiblemente a laanulacin del acto, dado que en ning%n caso se alcanzar&a el fin pretendido por la norma.

La !urisprudencia ha ido sentando una doctrina que establece una gradacin en funcindel 5apartamiento del fin= que ir&a desde una desviacin m$ima, consistente en elempleo de potestades administrativas para conseguir fines contrarios al inter#s p%blico,hasta una desviacin m&nima en la que el fin p%blico perseguido es distinto de aqu#l parael que el ordenamiento otorga la potestad.

"or otro lado tambi#n se ha fi!ado un proceso de anlisis en el que se indaga atrav#s de los s&ntomas los sntomas de exceso de poder:

tergiversacin de los hechos * falsedad del presupuesto.

defecto de instruccin * violacin del procedimiento.

Defecto, contradiccin e insuficiencia de la motivacin.

Destacamos las siguiente resoluciones

S+S de :6 de !unio de '6;8 (2r.76:) que anula un acuerdo del 2*untamiento

de /astrilln por el que se revoca una licencia de construccin concedidaseis aos antes, por el hecho de que la misma afecta a una propiedadcolindante a!ena al promotor * casualmente de la E3+).

S+S de :6 de noviembre de '6;7 (24.778


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que supone desde luego, la subordinacin de los intereses generales a

los de un inter%s privado o particular conculcando con ello la

principal finalidad de la actividad administrativa de servir con

objetividad los intereses generales, proclamada en el art&culo '() de

la *onstitucin+.

VIII.- LOS VICIOS QUE AFECTAN AL ELEMENTO SUBJETIVO.

2.- La incompetencia del rgano que dict el acto administrativo.

Si el acto se dicta por un rgano o 2dministracin distinta de aquella a la que elordenamiento ha atribuido la competencia, entonces, por regla general, no se alcanzar elfin pretendido por el ordenamiento, imponi#ndose la sancin de nulidad cuando laincompetencia o la falta de potestad es de carcter territorial o material * manifiesta. "orcontra, si es de carcter !errquico o no manifiesto, entonces la sancin ser de

anulabilidad.

HSentencia de >arcelona o /om inform.I2 pesar de lo dicho, cuando el fin de la norma se ha alcanzado, a pesar de que el

acto es ilegal, no se invalida, como hemos visto.

>.- /aso de falta de capacidad de contratistas o personas que acceden a lafuncin p%blica.

/.- Los actos dictados con infraccin de las normas que contienen las reglas parala formacin de la voluntad de los rganos colegiados.

2unque podr&a pensarse que estamos ante un defecto formal, realmente lo que elordenamiento trata de proteger aqu& es la voluntad del rgano colegiado, de tal maneraque si no se respetan las normas de formacin de la voluntad, lo que se vicia es esta,encontrndonos ante un vicio que claramente afecta al elemento sub!etivo. Laapreciacin no es balad&, pues si no aclaramos esta cuestin, * entendemos que estamosante un vicio de forma, entonces se entender aplicable el art.9.: L41, lo que comoveremos no es intrascendente.

Se trata #sta de una cuestin de especial trascendencia en el mundo local.

Se ha debatido por la doctrina si para que se diese la nulidad bastaba con que nose respetase una regla esencial, o se requer&a adems que la infraccin implicase haber

prescindido total * absolutamente del procedimiento establecido.

Desde nuestro punto de vista, la cuestin, as& planteada es est#ril, pues, encualquiera de los dos casos se hace necesario concretar un concepto !ur&dicoindeterminado Hcundo la regla vulnerada es esencialI, Hcuando se ha percindico total *absolutamente del procedimientoI .

2 nuestro modo de ver, este es un claro e!emplo de como se confunden causas denulidad * anulabilidad. /uando alguien sostenga la ilegalidad del acto, cualquier

operador !ur&dico analizar si ha habido infraccin, * en caso afirmativo considerar si lainfraccin afecta a la formacin de la voluntad del rgano o no. Si la afecta, el acto es


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nulo * en caso contrario, aunque no se ha*an respetado todas las normas deprocedimiento, el acto se conservar, aunque sea ilegal. De esta manera, lo que ha detenerse en cuenta es el inter#s protegido por el ordenamiento cuando establecer lasnormas a las que nos referimos el inter#s no es otro que la propia naturaleza colegiadade la decisin, con lo que lo relevante es establecer si el vicio ha tenido trascendencia

suficiente para alterar el resultado final en que cristaliza la voluntad del rgano colegiado(SS+S de 7 de abril de '6;;, 2r.:':). 2%n dir&a ms, lo trascendente es saber si, contoda seguridad, de no haber e$istido el vicio, el resultado ser&a el mismo. lrazonamiento lgico a emplear ha de ser el siguiente Se ha vulnerado una normareguladora de la formacin de la voluntad de los rganos colegiados, por lo tanto el actoes ilegal * por tanto invlido, salvo que, el ordenamiento e$i!a su conservacin, porque elvicio no altere el resultado final.

2hora bien, tal forma de razonar no nos lleva como pudiera pensarse a una ciertafle$ibilidad respecto a estos vicios, salvo si se parte, errneamente, de que estamos anteun simple problema de cmputo de votos. Go lo estamos, nos encontramos ante un

problema de voluntad * aunque e$ista una ma*or&a conformada en el rgano, no puededecirse, anticipadamente, en ning%n caso, que el discurso de un miembro del colegio seaintranscendente. De ah& que normalmente el vicio dar lugar a la anulacin del acto o dela sesin.

"or lo dems la !urisprudencia es errtica * escasamente matizada va desdeconsiderar vlida la reunin de un colegio que adopta decisiones en una comida, pues setrata de un procedimiento mu* eficaz para las reuniones de los rganos colegiados (S+S:7--'66

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