nueva regulación del modelo concesional consecuencias ... · operadores, desajuste oferta y...

Nueva regulación del modelo

concesional

Consecuencias prácticas

Ximena Lazo Vitoria

Universidad de Alcalá

[email protected]

JORNADA

NOVES CLAUS DE LA CONTRACTACIÓ PÚBLICA

Palma de Mallorca, 21 de junio de 2016

mailto:[email protected]

Ximena Lazo VitoriaUniversidad de Alcalá

Nueva regulación del modelo concesional

Antecedentes generales

• Desde la Directiva 92/50 a la Directiva 2014/23

• Necesidad de una Directiva de concesiones.

Una armonización controvertida

La discusión en relación al tratamiento de los servicios públicos



Rasgos del texto finalmente aprobado

Carácter universal (sectores clásico, especial, y defensa y seguridad)

Extensión del régimen jurídico a la fase de ejecución

Densidad normativa



Contrato público Concesión

Objeto Obras Obras

Umbral 5.186.000 euros 5.186.000 euros

Riesgo operacional

Sin transferencia Con transferencia



Contrato público Concesión

Objeto Servicios / servicios a las personas

Servicios/servicios a las personas

Riesgo operacional

Sin transferencia Con transferencia

Régimen jurídico

Atenuado: servicios a las personas

Atenuado: servicios a las personas


Contrato de servicios

Concesiones de servicios

134.000207.000

750.000 5.186.000



Plazo concesional


duraciónconcesión

Inversión(con rendimiento)

x

t


Fijando criterios de distinción...

?¿quién paga la retibución?

¿tranferencia del riesgo?



Enunciado el contenido de la tranferencia del riesgo...

“...si poder adjudicador sigue soportando la totalidad el riesgo sin exponer al prestatario a las incertidumbres del mercado...“

“...es necesario que se transfiera la totalidad o, al menos una parte significativa del riesgo de explotación...“

“...traslación de parte significativa del riesgo aunque esta sea muy limitada...“

“...riesgo de enfrentarse a la competencia de otros operadores, desajuste oferta y demanda, insolvencia de deudores, ingresos no cubran íntegramente gastos de explotación...“

considerando 20

considerando 18

considerando 20

considerando 19, 2ª parte



Elemento esencial la transferencia riesgos

(art. 5. 1. in fine D 2014/23)

“La adjudicación de las concesiones de obraso servicios implicará la transferencia alconcesionario de un riesgo operacional enla explotación de dichas obras o servicios….”

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Hay transferencia(art. 5. b)

NO hay transferencia (Considerando 18)

No está garantizado querecupere las inversiones realizadas ni cubra los costes que haya contraído para explotar los servicios objeto de la concesión(En condiciones normales de funcionamiento)

Se garantizan ingresos mínimos que sean iguales o superiores a las inversiones y los costes que el operador económico deba asumir en relación con la ejecución del contrato

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Ximena Lazo VitoriaUniversidad de Alcalá 12

La transferencia supone:

“Una exposición real a las incertidumbres del mercado que implique cualquier pérdida potencial estimada en que incurra el concesionario no es meramente nominal o desdeñable”

Positivización de la doctrina TJUE (Parking Brixen 2007; Eurowasser

2009; Norma-A y Dekom 2011; Privater 2011; etc.



Por tanto, no hay transferencia de riesgo….

Servicio público de limpieza urbana, recogida y transportes residuos sólidos y gestión de punto limpio (TACRC Res 703/2015)

Prestación fija mensual se compone de “A + B + C”:

A.Precio fijo (servicios de limpieza viaria y recogida de residuos)

B.Ingresos por gestión de recogida selectiva: por entrega a gestor de envases ligeros, papel y cartón

C.Prima de eficiencia en la recogida selectiva: bonificación/penalización vinculada a la ratio de generación de residuos no separados en origen

= 90% del precio del contrato La retribución del

contratista no depende de los rendimientos de su

explotación



Por tanto, no hay transferencia de riesgo….

Gestión integral del Hogar y Centro de Día de mayores Luis Aula de Zaragoza. Acuerdo 52/2013 (TARCAragón 1/10/2013).

Cantidad fija (La Administración completa las cantidades pagadas por los usuarios –cualquiera sea su importe- hasta alcanzar el total de la oferta y subsiguiente adjudicación)



Está claro que no se puede:

• compensar o “aliviar” al concesionario….

Concesiones de servicio de transporte Reglamento 1370/2007 (sí admite compensación) y por ello está excluido expresamente de la Directiva 2014/23

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Otras reglas sobre riesgo operacional

Parte del riesgo puede quedar en manos de la Administración “si bien parte del riesgo siga asumiéndolo el poder o entidad adjudicador” (Considerando 18).

Que el pago puede provenir exclusivamente de la Administración, siempre que la recuperación de las inversiones y costes….depende de la demanda o suministro efectivo de los servicios (Considerando 18).

El riesgo puede estar limitado en función del sector en que se trate (Por ejemplo, TACP de Madrid, Resolución 103/2014; TACRC 204/2013; Acuerdo 95/2015 TARC Junta de Andalucía



No forma parte del concepto:

• Riesgos vinculados a la mala gestión

• incumplimientos de contrato por parte del operador

ya que tales riesgos son inherentes a cualquier tipo de contrato (contrato público o concesión).



Demanda Suministro

Demanda&

Suministro

Riesgo Operacional



Tipología de riesgos

Art. 5.1 Considerando 20

Riesgo de demanda

el que se debe a la demanda real de las obras o servicios objeto del contrato

Riesgo de suministro

(Oferta) el relativo al suministro de las obras o servicios objeto del contrato, en particular el riesgo de que la prestación de los servicios no se ajuste a la demanda



Directiva 2014/23

Reglamento UE 549/2013

(Extracto)

TRLCSP

Contrato de gestión de servicio público

Riesgo de demanda

Riesgo de demanda

Art. 281 “una retribución fijada en función de su utilización del servicio”

Riesgo de suministro

Riesgos de disponibilidad

Anteproyectode Orden creación Oficina

Nacional de Evaluación (sólo demanda)



TACRC Resolución nº 346/2013 (04/09/2013)

Contrato gestión integral de determinados servicios públicos medioambientales Ayto. Guadalajara (modalidad concesión).

Calificación: mixto cuya prestación más importante era la de gestión de servicios públicos y duración 17 años (más 3 de prórroga)

“parece patente que el riesgo de disponibilidad no se ha transmitido enel presente contrato…porque el hecho de que pueda disminuirse hastaun 6% la retribución del contratista no puede suponer que ésta asuma elriesgo del mismo…”

Pago fijo e independiente del grado de utilización (para el contratista era completamente indiferente la conducta de los usuarios)



Riesgos en el Anteproyecto de Ley

Concesión de obra

Art. 265.4 Retribución por la utilización de las obras (vigente 255 TRLCSP).

Retribución por demanda

Retribución por disponibilidad

Concesión de servicios

Art. 287.1 Prestaciones económicas (vigente 281 TRLCSP).

“El concesionario tiene derecho…una retribución fijada en función de su propia utilización que se percibirá directamente de los usuarios o de la propia Administración



A la vista de todo lo anterior….

¿en qué situación queda el contrato de gestión de servicios públicos?

¿quedan todas las modalidades (concesión, gestión interesada, sociedad de economía mixta y concierto) subsumidos en los dos tipos europeos?

Dada la falta de transposición, la interpretación ofrece respuestas diversas



La categoría de contrato de gestión de servicio público queda desplazada

No así el régimen jurídico en tanto no sea contrario (pág. 51)

Órgano Interpretación

Documento de Estudio de los Tribunales Administrativos de Recursos Contractuales (01/03/2016)

La categoría de contrato de gestión de servicio público queda desplazada

No así el régimen jurídico en tanto no sea contrario

Recomendación JCCA (15 de marzo 2016)

Contrato de gestión de servicio público sujetos a regulación armonizada

Informe 1/2016, de 6 de abril, JCCAGC

mantiene Concierto, SEM, Gestión interesada (únicamente desplaza concesión)

Decreto –Ley 3/2016, de 31 de mayo, de medidas urgentes en materia de contratación pública (Cataluña)

Gestión de servicio público modalidad concesión



Resolución /Acuerdo Servicio público

Acuerdo TACPA 52/2013 Hemodiálisis

Res TARCJA 180/2014Hemodiálisis

Res TACRC 748/2014 Hemodiálisis

Res TACRC 695/2014 Hemodiálisis

Res TARCJA 139/2015 Transporte sanitario



Resolución /Acuerdo Servicio Público

Res TACRC 267/2013 Transporte sanitario urgente y ordinario

Res OARCE nº 2/2015 Transporte sanitario y asistencia a emergencias sanitarias

Acuerdo TACPCM nº 185/2015 Transporte sanitario

Res TACRC nº 351/2016 Transporte Sanitario



Anteproyecto de Ley

Consejo de Estado: A partir de las premisas de las Directivas 2014/23 y 2014/24, no parece factible concebir una figura contractual que escape a una u otra categoría”


contratos de gestión de

servicios públicosContrato de concesión

de servicios



“Servicios” y “Servicio a las personas”

Riesgo limitado “utilidad pública”

Acuerdos de cooperación horizontal

Reserva de contratos

Prestación de servicios al margen de la vía contractual




Concesiones de servicios

134.000207.000

750.000 5.186.000



Las Directivas de contratación pública 2014 establecen que:

“Los Estados miembros siguen teniendo libertad para prestar porsí mismos esos servicios (servicios a las personas: sociales,sanitarios, educativos., etc) u organizar los servicios socialesde manera que no sea necesario celebrar contratospúblicos, por ejemplo, mediante la simple financiación de estosservicios o el otorgamiento de licencias o autorizaciones….”

.



Antecedentes

Recientes pronunciamientos TJUE

• Sentencia TJUE de 11 de diciembre de 2014 (Asunto C-113/13) decisión prejudicial (Spezzino)

• Sentencia TJUE de 28 de enero de 2016 (Asunto C-50/14) decisión prejudicial (Casta)



Criterio del TJUE (2015 y 2016)

Libertad de establecimiento y libre prestación de servicios (arts. 49 y 56 TFUE) no se oponen a la legislación italiana a condición de que:

La prestación de servicios contribuya realmente a una finalidad social y a la prosecución de los objetivos de solidaridad y de eficiencia presupuestaria.

No obtención de beneficios (más punto 3 de la sentencia 2016, es decir, el Estado miembro es el que establece los límites, pero las actividades comerciales deben ser resifuales).



Desarrollo normativo español

Aragón:Decreto – Ley 1/2016, 17 de

mayo

• Gestión directa (incluida medio propio)• Gestión indirecta (LCSP)• Acuerdos de acción concertada con entidades

públicas o privadas sin ánimo de lucro

Islas Baleares:Decreto 18/2015, de 10 de abril de

2015

• Entidades privadas con o sin ánimo de lucro

Cataluña:Decreto Ley

3/2016, de 31 de mayo

• Para el establecimiento de conciertos sociales, se dará prioridad, cuando existan análogas condiciones de eficacia, calidad y rentabilidad social, a las entidades sin ánimo de lucro.


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