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Rafael Navas VázquezConsejero Mayor

Cámara de Cuentas de Andalucía

Nueva aproximación a la jurisdiccióncontable (Non nova, sed nove)

El análisis de las decisiones más recientes de la Sala de Justicia del Tr i b u n a lde Cuentas (2004-2005) que, aparte de resoluciones de otro tipo, comprende unconjunto de 56 sentencias, permite extraer una serie de consideraciones genera-les relativas tanto a su contenido concreto como a su significado y repercusiónsobre una gestión financiera desarrollada de acuerdo con los principios y normasque la rigen. Sin perjuicio de atender en otro momento a aquellas consideracio-nes, es el caso ahora de ocuparse de este significado y repercusión, porque deter-minados cambios, efectivos o previsibles, y algunos pronunciamientos y aprecia-ciones de la propia Sala hacen oportuno atender al asunto nuevamente.

La Sala es relativamente proclive a manifestar, obiter dicta, opiniones o consi-deraciones de cierto calado que resultan muy variables, si no directamente con-tradictorias. Así, su consideración de la propia jurisdicción contable como unade las dos vertientes, juntamente con la fiscalización, de “una única potestad ofunción de control” (S 18/2004) es, para empezar, contradictoria con la doctri-na de la misma Sala en la que se las considera funciones absolutamente distin-tas (S 11/1998, por ejemplo). Además, dejando al margen la idea de la inter-pretación coordinada de ambas funciones, que resulta algo confusa, la citadaformulación relativa a una función de control unitaria no tiene mucho funda-mento, en mi opinión, pues, aunque pretenda engarzar con antecedentes histó-

ricos más o menos claros, no sólo confunde funcióncon potestad sino que también choca directamentecon los textos legales aplicables (art. 2 LOTCu) ycon las interpretaciones más autorizadas de las nor-mas (especialmente, del TC respecto a la CE y laLOTCu), las cuales mencionan sistemáticamentedos funciones. A lo que debe añadirse, por cierto,que ni la CE, ni la LOTCu, ni la LFTCu recogen,según creo, la palabra control con referencia alTribunal, salvo aquella primera en lo que hace alcontrol económico y presupuestario de las CC.AA.[art. 153.d)] y, cuando esta última ley la emplea(artículo 29), es refiriéndola a los órganos autonó-micos.

Hay, pues, dos funciones independientes: fiscali-zación (en el supuesto de que no se abriguen dudassobre la exacta calificación de esta como funciónpública) y enjuiciamiento, cada una de ellas con laspotestades correspondientes. Que sean instrumen-tos o no del control político o de otras formas decontrol, como el control social, es un problema queno afecta propiamente al ejercicio y contenido deestas funciones. A cuyo respecto, hay que añadirinmediatamente una importante cuestión que con-siste en que el control político de las EE.LL. nocorresponde propiamente ni al Parlamento nacionalni a los autonómicos, sino a los respectivos plenosde cada corporación (ver arts. 22.2 y 33.1 LRL y laregulación del ciclo presupuestario en la LRHL),sin perjuicio de facultades concretas que para llevara cabo determinadas actuaciones correspondan aotros poderes (arts. 51 y 67 LBRL).

Por otro lado, respecto a cada una de tales funcio-nes hay una situación institucional diferente, deri-vada en gran parte de la doctrina del TribunalConstitucional (STC 187/1988, 18/1991 y215/2000); así, mientras que para el ejercicio de lafunción fiscalizadora hay una pluralidad de organis-mos: el Tribunal de Cuentas y los órganos autonó-micos de control (actualmente hay 13, aunque el deAragón no está aún en funcionamiento), con la con-siguiente dualidad de competencias, estatales y

autonómicas, que la doctrina constitucional recono-ce, y que se extiende a la fiscalización de las EE.LL.,para el ejercicio de la función de enjuiciamiento, encambio, únicamente tiene competencia el Tribunalde Cuentas, aunque los órganos autonómicos pue-dan colaborar en las primeras fases del procedimien-to. La doctrina del TC es sobradamente conocidapor lo que no es preciso insistir en ella, sin perjui-cio de que sea criticable, como luego se verá.

Aquella dualidad respecto al control externo delas EE.LL. es la que también recoge la legislación,cuya muestra más expresiva se encuentra en laLRHL (art. 223), donde se señalan las competenciasdel TCu, añadiendo posteriormente que estas debenentenderse “sin menoscabo de las facultades que, enmateria de fiscalización externa de las entidadeslocales, tengan atribuidas por sus Estatutos lascomunidades autónomas”. Aquí es donde se puedeconsiderar la presencia de novedades, como conse-cuencia de la aprobación y tramitación de losEstatutos de Autonomía de Cataluña, Andalucía yComunidad Valenciana, en los cuales, en general, seconfigura el correspondiente órgano de fiscalizacióncon competencia sobre todo el sector público res-pectivo, incluidas las entidades locales, lo que esinterpretable como preferencia. Pero no es el casoahora de atender a esta cuestión.

Lo cierto es que, de hecho, el TCu no fiscaliza elsector autonómico de las CC.AA. que tienen órg a n ode control, sino que asume los informes que estosrealizan sobre la correspondiente Cuenta General.Por otro lado, la fiscalización del TCu sobre lasEE.LL. es también muy exigua: teniendo en cuentaexclusivamente informes aprobados, en 2004, se fis-calizaron 3 Ayuntamientos y 1 Ciudad autónoma y,en 2005, 1 Ayuntamiento, 1 Ciudad autónoma, 1Consorcio y la gestión contractual de la asistenciadomiciliaria de las DD.PP. Este ejercicio contenidode la función fiscalizadora sobre la AdministraciónLocal, contrasta con el ejercicio de la función deenjuiciamiento: en los mismos años 2004 y 2005, laSala de Justicia del TCu puso, como se dijo al prin-

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cipio, 56 sentencias; excluyendo las que se refieren aldenominado ramo de Correos, que son 14, quedan42, de las que 27 se refieren a responsabilidades con-tables en el seno de EE.LL. El desequilibrio en elnúmero de actuaciones jurisdiccionales respecto altotal de las actuaciones fiscalizadoras es un poderosoindicio de la completa separación que hay, en reali-dad, entre ambas funciones, lo cual se refuerza si seconsidera también que muy pocas actuaciones juris-diccionales (en los dos años referidos no llegan amedia docena) tienen como origen la previa elabora-ción de un informe de fiscalización. Con lo que secontradice también la versión que de sí propio da elTribunal en ocasiones afirmando que la “jurisdiccióncontable tiene una particular naturaleza que le con-fiere un cierto carácter instrumental respecto de lafunción fiscalizadora en sentido amplio” (S 18/2004,ya citada).

La responsabilidad contable es el concepto nuclearde este sector del ordenamiento. Como es bien sabi-do, la delimitación de esa categoría ha sido un proce-so de años, que arrancó con las deficientísimas reglasde la Ley Orgánica, que ni siquiera contemplaba eldolo o la culpa entre sus elementos, y se concretó másprecisamente en la Ley de Funcionamiento, cuyoartículo 49.1 mencionaba ya todos los requisitosgenerales de la responsabilidad civil extracontractual(acción u omisión dolosa o culposa, daño y relaciónde causalidad entre una y otro) y los específicos de lacontable. Este precepto fijó los mencionados requisi-tos específicos con las tres expresiones siguientes:(son pretensiones -¿-) “que, desprendiéndose de lascuentas”, (las cuales) “deben rendir cuantos tengan asu cargo el manejo” (de fondos públicos), (cuyas)“acciones u omisiones sean contrarias al régimen pre-supuestario y de contabilidad”.

Sin perjuicio de reconocer la habilidad de quienesestablecieron tal redacción, lo cierto es que dejademasiados elementos pendientes de interpretaciónpara que pueda considerarse que esta es la normaque delimita verdaderamente la noción de respon-sabilidad contable. No hace falta más que detener-

se en las anteriores expresiones para apreciar que noqueda muy claro qué debe “desprenderse” de lascuentas, quiénes son los sujetos del deber de rendiry cómo se delimita un sector del ordenamientomediante la calificación de que sus normas sean delas “clases” presupuestaria o contable. No estaríamuy descaminado quien interpretase que el legisla-dor ha dejado intencionadamente confusos estoselementos, con el fin de que la propia Sala y la juris-prudencia los delimitasen a posteriori. Bastaría paraprobarlo el hecho de que la misma ley deja en lamás amplia indeterminación el ámbito subjetivo dequienes pueden incurrir en alcance: “ostenten o nola condición de cuentadantes” (artículo 72.1LFTCU), permitiendo que la Sala configure eldenominado “cuentadante ante el Tribunal deCuentas” (S 23/2005, por ejemplo). Pero inmedia-tamente hay que preguntarse ¿es aceptable esta fór-mula de integración del ordenamiento en nuestrosistema jurídico?

Sea cual sea la respuesta, lo cierto es que la Salase ha puesto también de manera inmediata a darcontenido, a veces paradójico, a aquellas expresio-nes, de forma que lo que debe desprenderse de lascuentas no es, como parece deducirse de la expre-sión legal, la pretensión sino la acción u omisión;los que tienen el deber de rendir no son, como seacaba de decir, los cuentadantes de los que se hablaen la legislación presupuestaria; las cuentas son untérmino que debe interpretarse en sentido amplio,y a fe que así se interpreta, y, por fin, como infrac-ciones de las leyes presupuestarias y de contabilidadtienen cabida las infracciones de normas de cual-quier rango y origen, además del hecho de que lainfracción de normas presupuestarias o de contabi-lidad es en sí misma una exigencia muy peculiar,por decirlo con suavidad, por dos razones: en primerlugar, porque el ordenamiento jurídico, como essabido, no puede compartimentarse a efectos de suaplicación, estando presidido por el principio deunidad y, por eso, no es divisible en sectores más omenos amplios si no es, exclusivamente, a efectos de

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su estudio y análisis científico; y, en segundo lugar,porque las normas presupuestarias y de contabili-dad son por lo general normas instrumentales omediales, como las ha calificado la doctrina, por loque su infracción deriva de ordinario de la infrac-ción de otras normas y basta para comprobarlo elhecho de que la Sala analiza, sea invocando la pre-judicialidad o no, normas de todo tipo: laborales,mercantiles, relativas al dominio público, régimende los funcionarios, etc.

Por tanto, lo primero que se aprecia es una dife-rencia notable entre el tratamiento de los requisitosgenerales de la responsabilidad civil (acción u omi-sión dolosa o culposa, daño y relación de causali-dad), cuyo manejo por la Sala es jurídicamenteriguroso, como no podía ser de otro modo, y unaamplia relajación de criterios en el tratamiento delos requisitos específicos de la responsabilidad con-table. Lo cual declara la Sala paladinamente, pues,ante el alegato de parte de que no estaban presentestodos los requisitos de aquella en un caso determi-nado, recuerda con intimidante jactancia que es ellamisma “la que los ha configurado” (S 23/2005).Habiéndose celebrado en 2005, con ostensible par-ticipación del Tribunal, el IV Centenario delQuijote, podría haberse reparado un tanto en lo quese llama allí la “ley del encaje”.

Sin perjuicio de lo cual, se perciben en esta con-cepción resquicios de la función represiva que estáimplícita en toda esta conjunción de elementos, enlos cuales, por cierto, convenía la propia Sala hastamediados de los noventa (la presunción de inocen-cia se extiende al “campo de cualquier resoluciónadministrativa como jurisdicción(al) (sic) que sebase en la condición o conducta de las personas y decuya apreciación se derive un resultado sancionato-rio para las mismas o limitativo de sus derechos” –S30/1993–) y de la cual ha participado también enalgún caso el Tribunal Supremo (STS 27.2.2004).La diferencia que supone para algunos el someti-miento a un proceso con estas características ¿es dis-criminatoria? La vieja y clara doctrina de los anti-guos procesalistas (“la jurisdicción es ordinaria oespecial. Es ordinaria la atribuida a jueces y tribu-nales ordinarios; especial la atribuida a jueces y tri-bunales especiales”) podría servir a la argumenta-ción del carácter discriminatorio de la propia juris-dicción contable en sí misma y, aunque se convinie-ra en que tal discriminación es constitucional, nadaimpide considerar que esa diferencia es el núcleo deuna específica reacción represiva del ordenamientojurídico que permitiría acarrear a este campo losderechos y garantías propios del Derecho sanciona-dor. Para ello, por otra parte, hay algunos otros

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argumentos en la propia ordenación de los procedi-mientos y trámites del enjuiciamiento contable,aunque no es este el momento de entrar en ellos.

También podría pensarse que esta orientacióncoadyuva a la deslegitimación de la jurisdicción delTribunal de Cuentas, pero el cuestionamiento de lalegitimidad del enjuiciamiento contable se ha cor-tado de raíz y con inusitado rigor, como se sabe, porel Tribunal Constitucional, quien ha terminado porconcluir que lo “que lleva a cabo el Tribunal deCuentas constituye el ejercicio de una función juris-diccional, plena y exclusiva, en un proceso especialpor razón de la materia” (STC 215/2000), a pesar deque, estando claro el genus proximum de la responsa-bilidad contable como responsabilidad civil, ya seha visto la escasa consistencia de las differerentiae spe-cificae que apoyan tal especialidad del proceso. Y, entodo caso, como se ha tenido ocasión de exponerhace ya algún tiempo, la interpretación del términojurisdicción exclusivamente como función jurisdic-cional, basándose en que “en todos los supuestos enlos que la Constitución de 1978 emplea el término«jurisdicción» o sus derivados [arts. 53.3; 117.3 y5; 123.1; 152.1, segundo párrafo y 153 c)] lo hacepor referencia a órganos que ejercen funciones juris-diccionales”, no deja de ser otra forma habilidosa –ycabrían calificaciones más expresivas– de pretenderque dicho término sólo tiene ese sentido, cuando noes así ni siquiera en la propia CE –véase el artículo123.2– ni tampoco en la LOTCU –véase el artículo1.2–. No es necesario insistir en que los términosconnotan por referencia y, en sí mismos, denotan, esdecir, significan una o varias cosas, ni en que, porotro lado, la palabra “jurisdicción”, en sí misma, sinreferencia a ninguna otra cosa, contiene hasta seisacepciones distintas en el DRAE, entre las cualesestán las dos en las que la usa la CE.

Por tanto, se afronta una situación en la que el juezconstitucional se ha hecho dueño de las reglas, demanera que ni siquiera el legislador puede interpre-tar la palabra “jurisdicción” del artículo 136 de la CEmás que como función jurisdiccional stricto sensu, con

lo cual mientras no se cambie esa interpretación, lapromulgación de normas que supusieran una inter-pretación distinta sería condenarlas a la inconstitu-cionalidad e incluso, paradójicamente, podría consi-derarse inconstitucional el artículo 1.2 de la actualLOTCu, en el que el término jurisdicción, estandoreferido a un órgano que ejerce funciones jurisdiccio-nales, no significa “función jurisdiccional”.

Pero algún cambio se percibe cada vez más comonecesario. No se trata ya de cuestionar la eficaciadirecta o indirecta que respecto a la protección delos fondos públicos quepa atribuir a la jurisdiccióncontable. El problema es si llega a constituir real-mente un instrumento de alguna utilidad actual.Quizá la piedra de toque en este sentido puedadeducirse de una expresión del mismo TribunalSupremo, para quien “la mala gestión de los fondospúblicos no genera responsabilidad contable” (STS16.7.2001). La rigurosa certidumbre de esta afir-mación no puede ser más inquietante. Recuerda encierta forma, haciendo un paralelismo con el campotributario, a cuyo cultivo es tan proclive la propiaSala de Justicia, los tiempos en que la gestión de losingresos públicos estaba orientada por el únicoobjetivo de la percepción de la cuotas tributarias, demanera que el aparato represivo y sancionador cas-tigaba las conductas directamente defraudatoriaspero, en muy escasa medida, el incumplimiento delos deberes formales que suministraban la informa-ción para obtener aquellas.

Esta parece igualmente la orientación profundadel enjuiciamiento contable: establezcamos un apa-rato cuyo instrumental consiga el máximo rigor conun número más o menos amplio de alcances, inde-pendientemente de la cuantía de estos –recuérdeseque entre un 40 y 50 por ciento de los casos que lle-gan a la Sala de Justicia no supera 15.000 Ä–, aun-que la legalidad, la transparencia y las buenas prác-ticas de la gestión presupuestaria y contable sedejan bajo la tutela (¿?) de otros.

Pero el asunto no queda aquí, puesto que lareacción del ordenamiento reputada como más

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rotunda y exigente, como se reputa el enjuiciamien-to contable, no determina ninguna responsabilidadpor la desorganización o las ilegalidades e irregula-ridades que se hayan podido apreciar en el caso, ori-gine o no una condena al reintegro. El resultado esque éstas quedan sin ninguna relevancia, como si nohubieran existido, y permitiendo además, cuandono hay condena, la consideración subjetiva deldemandado como vencedor en juicio. El caso másclaro sería el de la absoluta falta de rendición de lascuentas, pero hay otros varios ejemplos, muchos delos cuales los ofrece la propia doctrina de la Sala deJusticia (12/2005 y 21/2005, por poner algunos).Es decir, la exigencia jurisdiccional de la responsa-bilidad contable es, en muchos de los casos, haya ono condena del o los demandados, una legitimaciónde la ilegalidad, sobre todo, de la que tiene porobjeto la normativa presupuestaria y contable. Yaunque esto tiene su origen en diversas causas, entreellas está sin duda la misma complejidad de las exi-gencias para que exista responsabilidad contable yenjuiciarla.

En cualquier caso, queda de manifiesto la irrele-vancia de la jurisdicción contable para la mejora de

la gestión pública, cuando no su función de cober-tura de las prácticas menos rigurosas, económicas yeficientes, en lo que seguramente responde a su tra-dición del pasado siglo XX, como parecía ser laaspiración de algunos. Y es que, en definitiva, unainstitución que corresponde a un determinadomomento histórico del desarrollo de la actividadeconómica general, y de la actividad financiera enparticular, puede devenir inútil y, además, contra-producente en momentos históricos muy distintos.

La transparencia de la gestión y la responsabili-dad de los gestores públicos tiene que basarse ya eninstrumentos más actuales y, sin perjuicio de loscontroles que deban existir, sería bueno empezarpor exigir rigurosamente la aplicación de las nor-mas presupuestarias y contables vigentes, según laorientación que ya se desprende de la Ley Generalde Subvenciones, por ejemplo, y extraer consecuen-cias de su incumplimiento, tanto para la cuantía delos programas presupuestarios, como para sus ele-mentos y para sus gestores, incluyendo, como eslógico, la remoción del correspondiente cargo. Conello, por otra parte, habría alguna mayor equipara-ción con el sector privado de nuestra economía.

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