ntroducción histórica al derecho romano

NTRODUCCIN HISTRICA AL DERECHO ROMANOLAS ETAPAS DE DESARROLLO DE ROMAHablar de la Historia de Roma implica precisar las diferentes etapas por las que atraviesa la civilizacin latina desde sus remotos orgenes hasta sus ltimos das. Para tratar este tema es usual (y es lo que aqu haremos) dividir la historia de Roma en dos vas paralelas: La Historia Poltica y La Historia Jurdica De Roma.Desde el punto de vista de la Historia Poltica de Roma, la divisin tradicional distingue entre:Monarqua (desde 754 o 753 a.C., ao de la Fundacin de la Urbe, hasta la cada del trono de arquino el Soberbio en el 509 o 510 a.C.) Corresponde a una poca ms o menos mtica, que se inicia con la Fundacin de la Urbe en el "Septimontium" o siete colinas del Lacio, y se caracteriza por la oscuridad de su historia poltica y social. La ciudad est limitada por sus propiasmurallas y debe enfrentarse Permanentemente a las agresiones de sus vecinos ms avanzados y poderosos en el plano militar. La Pirmide poltica y social est encabezada por el Rey y la nobleza o patricios. Culmina con el destierro del ltimo rey de origen Etrusco, Tarquino el Soberbio en 510. Repblica (desde 510 a.C. hasta el 27 a.C, con la ascensin al poder de Octavio Augusto). Este Periodo se examinar detenidamente en clase, por suimportancia formativa en el campo constitucional y jurdico de Roma, y porser el Perodo de expansin militar y territorial de Roma, por excelencia. Sinembargo, hay que distinguir, al interior de la Repblica, dos grandes suPerodos: de la fundacin hasta el 218 a.C (2. Guerra Pnica); de 218.c.hasta la batalla de Actium (27 a.C)El Imperio (desde el 27 a.C. hasta el 476 en que cae el Imperio deOccidente): Este Periodo suele subdividirse en las siguientes sub-etapas:a) El Principado (Desde el 27 a.C. al 235 d.C., o sea, desde la batalla deActium y el inicio del poder Personal e individual de Augusto, hasta la9

Teresa Da Cunha Lopes y Ricardo Chavira Villagmez

muerte del ltimo de los Severos, el Emperador Alejandro). Durante estePeriodo se guardan las formas republicanas, Pero despojadas de sustancia. Esdecir, durante esta etapa (Augusto no tuvo el ttulo oficial de Emperador. Elprimero en acceder a esa dignidad es su sucesor y sobrino Tiberio)formalmente el Senado sigue conduciendo el proceso poltico, aunque en laprctica se limita a ratificar los Edictos del Prncipe (Princeps Senatus) oEmperador.b) El Dominado (Desde el 235 d.C. al 337 d.C., o sea desde el ltimo Severohasta la muerte de Constantino el Grande) .En esta etapa ha habido uncambio conceptual en la nocin e idea del gobierno y el Imperio adoptaalgunas de las formas polticas orientales, es decir, el Emperador es revestidode atributos absolutos y el Senado y los dems rganos dejan de tener unpapel activo en la poltica, para pasar a ser cuerpos de representacinsimblica o consultivos. La Corte Imperial adopta las costumbres del orientey el Emperador asume un papel divino o sagrado. Curiosamente es unPeriodo repleto de intrigas y complots, que acaban con la vida de muchosEmperadores, de manera violenta las ms de las veces.c) El Bajo Imperio (Desde el 337 d.C. al 476 d.C., desde la muerte deConstantino hasta la conquista de Roma por los Brbaros y deposicin delltimo Emperador de Occidente, Rmulo Augstulo). Por un lado, estePeriodo se caracteriza por una fragmentacin operativa del poder imperial.Son frecuentes los casos de varios Emperadores simultneos, o de laexistencia de Emperadores y csares adjuntos, de modo a asegurar lasucesin y el controle regional directo. Por otro lado, la uni dad poltica delImperio se disloca, pues es dividido en forma ms o menos Permanente endos amplias secciones: Occidente con Capital en Roma y Oriente con centroen Constantinopla. A veces la divisin es an mayor, como sucedi con lossucesores de Constantino que fueron 5. Desde Teodosio el Grande se producela divisin Permanente entre Oriente y Occidente y la presencia cada vez msacentuada de los brbaros en las debilitadas fronteras del Imperio hace queeste empiece a colapsar. La penetracin de estos pueblos germanos en elmundo romano es gradual y lenta, Pero a inicios del siglo V adquiere uncarcter violento: El saqueo de Roma en 410 por Alarico, rey de losVisigodos constituye un presagio de los tiempos de descomposicin quevendrn. Al final del Imperio Romano de Occidente, slo queda una parte dela Pennsula Itlica y esta cae con la llegada de Odoacro, un brbaro deorigen hrulo que depone al ltimo Emperador, un nio de 14 aos cuyonombre resulta paradojal: Rmulo Augstulo (une los nombres del primerrey y primer prncipe Emperador romano).

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Introduccion Historica al Derecho Romano

d) Bizancio (desde el 330 a.C. con la fijacin de la ciudad Capital enConstantinopla hasta 1453 momento en que Constantinopla cae en poder delos Turcos Otomanos). Cuando Constantino decide fundar una nueva capitalen Oriente y elige a la antigua ciudad griega de Bizancio rebautizadaConstantinopla como centro de expansin poltica, provoca undesplazamiento de las energas y fuerzas polticas que dejan a Roma en unasituacin de mayor inestabilidad. Sin embargo la nueva ciudad y su porcindel Imperio, sobreviven y se desarrollan para formar una nueva sociedadms rica y compleja que la que le dio origen: El Imperio Bizantino. Decenasde gobernantes se suceden en un Imperio que sabe combinar por ms de 12siglos la fuerza militar, la riqueza comercial y las armas de la diplomacia.Slo a mediados del siglo XV, frente al desafo del poder del Turco,Bizancio, extenuada por largas guerras y, sobre todo, por conflictos internos,cae en poder de ste pueblo asitico convertido al Islam. Cabe destacar quedurante ms de un siglo Roma y Constantinopla comparten el mundo romanoy la separacin en Imperio Occidental y Oriental, como se ha dicho, vieneslo desde la muerte de Teodosio el Grande (en 395).Esquema Cronolgico e Historia Jurdica de RomaEn cuanto a la cronologa y divisin de la Historia Jurdica de Roma, es degeneral aceptacin la siguiente clasificacin del Prof. lvaro DOrs:poca Arcaica: (Desde la Fundacin de la Urbe hasta el surgimiento delDerecho de Juristas, en 130 a.C.) Coincide con la Monarqua y gran parte dela Repblica. En este Periodo el Derecho se basa en las llamadas "moresmaiorum", las costumbres de los antepasados. Es un derecho primitivo, noescrito y basado en las estipulaciones de la tradicin y de lo que es justosegn los mayores. El Derecho no se vincula a la autoridad poltica, sino a lacreacin de la propia comunidad, cuya unidad primera es la Gens. Luego deuna larga evolucin se codifica y fija por primera vez en la llamada Ley delas XII Tablas o Decemviral (nomenclatura motivada por la denominacindel colegio de magistrados encargados de su redaccin; los decemviros odiez varones). El texto original de estas leyes nos es desconocido, Pero sehan conservado algunas referencias y citas posteriores que se refieren a sucontenido esencial. En cuanto a su estructura, las 10 primeras fueron obra delprimer colegio reunido alrededor del ao 451 a.C. y las 2 restantes (llamadasleyes "inicuas" por prohibir el matrimonio entre patricios y plebeyos) obra deun segundo colegio reunido en 449 a.C. Es con la dictacin de estas leyes,que se da inicio a una progresiva tarea de interpretacin y creacinjurisprudencial, por parte del Colegio de los Pontfices que interpretan elDerecho (jurisprudencia pontificia).

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poca Clsica: (Desde el 130 a.C. al 230 d.C.), coincide en lneas generalescon la ltima fase de la Repblica y el Principado y se divide a su vez en 3sub etapas:a) Primera poca clsica (Desde el 130 a.C. al 30 a.C.) En este Periodo, quese inicia con la adopcin del "Agere Per formulam" por la Lex Ebucia, sedesarrolla el Derecho Clsico Jurisprudencial y termina con la generalizacindel procedimiento formulario.b) Alta poca Clsica (Desde el 30 a.C. al 130 d.C.) Este Periodo secaracteriza por el desarrollo de las escuelas de jurisprudentes, que alcanzansu mximo desarrollo. Culmina con la fijacin del Edicto Pretorio.c) poca Clsica Tarda (Desde el 130 d.C. al 230 d.C.) En esta etapa decaey termina desapareciendo la escuela de los juristas y hacen su aparicin comofuente casi exclusiva de derecho, las Constituciones Imperiales.poca Postclsica: (Desde el 230 d.C. al 530 d.C.).- Este Periodo coincidecon el Dominado y el Bajo Imperio (en Occidente). Se extiende desde ladesaparicin de los juristas hasta la fijacin de la totalidad del DerechoClsico en los cuatro elementos del Magno Corpus Iuris (Civilis) del EmperadorJustiniano, en 530 d. C. Sin embargo, otros autores usan una divisin cronolgica diversa a la delvaro DOrs. As, esta larga historia, que comprende cerca de trece siglos,tambin se puede dividir en cinco Perodos:Perodo del derecho arcaico o quiritario.- Que se desarrolla desde losorgenes de Roma hasta el siglo III a. de C. En esta fase el derecho, formadoesencialmente por normas consuetudinarias, referentes a la vida local yagrcola de la civitas primitiva, va referido principalmente a los cives, estoes, a los ciudadanos romanos (quirites) y presenta caracteres rigu rosos yformalistas, que se revelan tambin en la estructura del proceso llamadolegis Actiones, dividido en dos estadios, el que se realiza ante el magistradoque fija los trminos de la controversia y el que se acta frente al juez quejuzga los elementos de hecho. Se van creando los institutos jurdicosfundamentales en torno a las XII tablas, codificacin parcial de los usosvigentes en el siglo y a. de C. y se compone el primer ncleo del Ius Civile(en el sentido de Ius proprium civitatis, elaborado primero por lajurisprudencia pontifical y despus por la de carcter laico.

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Periodo del derecho republicano.- A partir de la segunda guerra pnica(218-201 a. de C.) que inicia la expansin de Roma en la cuencamediterrnea, el Derecho romano va enriquecindose y renovndose. Elpequeo municipio rstico, que llega a ser una potente ciudad-estado, entraen contacto con otras civilizaciones. Junto al Ius Civile surgen nuevosordenamientos: el Ius gentium, ms elstico y sin formas, en el queparticipan, por las exigencias del comercio, los extranjeros (Peregrini), y elIus honorarium (de honor, magistratura), creado por el pretor para adecuarla actividad judicial a las mudables condiciones sociales y espirituales. Entreambos hacen triunfar la equidad sobre el estricto derecho, la intencin de laspartes sobre las figuras predeterminadas. Al procedimiento de las legisActiones antes se afianza y despus le sustituye un nuevo sistema deproceso, ms gil y dctil, tambin l dividido en dos estadios, llamadoproceso formulado. La gran jurisprudencia republicana germina sobre la basede la elaboracin tcnica y cientfica del derecho, preparando as el esplendorde la edad sucesiva.Perodo del derecho clsico.- El se extiende desde el final de la repblica ylos albores del principado de Augusto hasta la poca de Diocleciano (finesdel s. III despus de C.) Durante este Periodo se desarrolla al mximo laPerfeccin del Derecho romano, fundamentado sobre los tres sistemas delIus Civile, del Ius gentium y del Ius honorarium, a lo que se le sumaen este Perodo y en medida siempre ms extensa el derecho creado por losEmperadores con sus constituciones, por el Senado y por la actividad de unnuevo procedimiento, la cognitio extra ordinem que se desarrolla frente aun nico juez y se afianza por el proceso formulado, sobre la cual se habafundado el derecho pretorio y la anttesis entre ste y el derecho civil. ElDerecho romano tiende a determinarse siempre como ms universal y a ellocontribuye fuertemente la concesin de la ciudadana romana dada en el 212despus de C. por el Emperador Caracalla a todos aquellos que in orberomano sunt. El general robustecimiento de los poderes del Estado, queconsigue el principado y, todava ms, la monarqua absoluta despus de lamuerte de Alejandro Severo (a. 235 despus de C.), se manifiesta en elcampo del derecho privado con una intervencin siempre ms decisiva de laautoridad imperial en la creacin y actuacin del derecho.Periodo del derecho postclsico.Se extiende desde la edad deConstantino (principios del s. IV) hasta la subida de Justiniano al trono deOriente en el 527 despus de C. Venida a menos la jurisprudencia clsica y elproceso formulario, dividido en dos el Imperio y habindose transferido elcentro de gravedad de l a Oriente, e iniciadas las grandes invasionesbrbaras, tambin el Derecho romano entra en una fase de decadencia, en la13


cual, por otra parte, a travs de la actividad judicial y por la influenciasiempre mayor del cristianismo, se produce la transformacin de muchosinstitutos.Perodo del derecho justinianeo.- En este Perodo que dura hasta la muertede Justiniano, a. 565 despus de C., el Derecho romano realiza su ltimaevolucin de la que la gran Codificacin hecha por este Emperadorrepresenta la fase conclusiva. Las posteriores vicisitudes de tal codificacin yde su influencia determinan para Oriente la historia del derecho bizantino, ypara Occidente la historia del derecho medieval y de los singulares derechosnacionales europeos..

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FUENTES DEL DERECHO ROMANOCaracterstica de la formacin y desarrollo del Derecho romano es lapluralidad de las fuentes de las cuales ha emanado la creacin de las normasjurdicas, de aqu que stas se estratificaran y multiplicaran en sistemasmltiples y paralelos que, en general, tan slo en la edad postclsica yjustinianea se van apoyando y fundamentando.Otra singular caracterstica es la gradual reduccin y estatalizacin de estasfuentes de produccin por lo que la creacin del derecho acaba porcentralizarse casi del todo en las manos de los Emperadores. Fuentes delDerecho romano fueron: la costumbre, la ley, los plebiscitos, lajurisprudencia, los edictos de los magistrados, los senado - consultos y lasconstituciones de los Emperadores.La costumbre (consuetudo, mos, mores)Llamada tambin, en contraposicin a la ley Ius non scriptum, ha sido laprimera y ms antigua fuente de derecho. A los preceptos consuetudinariosen las pocas ms remotas le es atribuido carcter religioso. A continuacindel complejo de las normas consuetudinarias de carcter religioso y jurdico(Ius), se destac el fas, que comprenda las normas religiosas, mientrasIus qued como trmino especfico para indicar las normas jurdicas. Enuna poca histrica la costumbre es definida como: Ius quod ususcomprobavit. Su funcin, en un principio, amplsima, va siendo cada vezms restringida en el curso de la edad clsica y casi anulada en la poca delderecho justinianeo.El ncleo fundamental de los principios del Derecho Arcaico se hallaconstituido por las MORES MAIORUM (costumbres de los antepasados) yque representaban un Derecho consuetudinario, esto es, costumbres o modosde vivir de las familias y las gentes. Respecto de los mismos se discute sifueron vinculantes (obligatorios) por haber sido practicado por los mayores,o si por el contrario como indica KASER representaron una especie deDerecho natural romano originario y su valor jurdico fue previo a suaplicacin. Las normas consuetudinarias fueron la base de gran parte del Iusgentium y del Ius Civile, sobre el cual la jurisprudencia desarroll lainterpretatio.15


Durante toda la poca Arcaica las Mores Maiorum, en cuanto que reglasfundamentales de convivencia fueron respetados de generacin en generacincon devocin religiosa. En Roma las primeras manifestaciones del ordenjurdico, es decir, del orden de Derecho, se producen por leyes de esquemasreligiosos. El proceso de secularizacin del Derecho fue muy lento y no seconsigui plenamente hasta el 304 a.C. cuando Cneo Flavio, que era elescriba del Pontfice Apio Claudio hizo pblico el contenido del LiberActionum (libro de las acciones) recopilacin de frmulas, acciones ycalendario judicial con posteridad llamado Ius Flavianum y que hastaentonces estaba bajo la custodia del Colegio de Pontfices. De todo ello sedesprende que al IUS como reglas de convivencia entre los hombres, seopongan los preceptos del FAS, normas de la voluntad divina. Para elestudioso del Derecho romano, Max KASER, Ius Est (es Derecho) sera elcomportamiento humano lcito, es decir, que no lesiona a ninguna Persona.El concepto opuesto lo representara la Iniuria (es lo opuesto a licitud) esla ofensa entre humanos y su sancin exiga la venganza del ofendido. FaxEst sera la licitud de un determinado comportamiento frente a la divinidad.La anttesis lo constituira un acto Nefas, es decir, de ofensa a la divinidad ycuya sancin caracterstica la representara la Sacertas.Ius QuiritiumEste representa el antecedente del Ius Civile, con la expresin Quiritiumse alude a una clase de ciudadanos, los Quirites, los ms privilegiados enRoma. El Ius Quiritium en sus orgenes fue en defecto en Derecho de losQuirites patricios Pero paralelamente a la evolucin de la CivitasQuiritaria en Civitas Democrtica se produjo tambin la progresiva evolucin del Ius Quiritium en su primitivo significado hasta llegar aconvertirse en el Ius Civile Romanorum, esto es, en el Derecho civil detoda la comunidad romana (aplicable al universo de los cives).No obstante, la interpretacin del Ius Quiritium estaba en manos de lospontfices, de ah las aspiraciones para lograr un sistema jurdico acc esiblepara todas las clases que pusiera a disposicin de los plebeyos las normasconsuetudinarias de las MORES MAIORUM que hasta entoncesmonopolizaban los patricios. Dichas aspiraciones fueron parcialmenteconseguidas con la ley de las " XII Tablas " de los aos 451 y 450 AC.

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Las XII Tablas: La Narracin Tradicional y CrticaLa tradicin latina narra (con versiones discordantes entre Tito Livio yDionisio De Halicarnasso) que como consecuencia de una propuesta de losplebeyos que con posterioridad fue aceptada por los patricios, fue creada unacomisin legislativa de diez miembros, que son los Decemviri, todos loscuales eran patricios con el encargo de redactar las leyes tiles para ambasclases sociales y propias para asegurar la libertad y la igualdad previo de unaembajada de Atenas para conocer las leyes de SOLON, as como de otrasciudades griegas.Dicho Decenvirato presidido por Apio Claudio gobern la ciudad duranteel 451 AC. y redact diez tablas, con posterioridad aprobadas en los comiciosde centurias y en las que se recogan normas igualitarias para todos.No obstante, tras la eleccin de un segundo Decenviratotambin presididopor Apio Claudio fueron redactadas dos tablas ms, las llamadas TabulaeIniquae que presuponen la restriccin de las libertades conseguidas por losplebeyos y que recogen entre otras normas la prohibicin del Connubium(matrimonio entre patricios y plebeyos).La Ley (Lex) y los Plebiscitos (Plebiscitum, Plebiscita)Era para los romanos la norma solemnemente votada por el pueblo reunidoen los comicios (quod populus iubet atque constituit) sobre la rogatio deun magistrado. A las leyes llegaron a ser equiparados los plebiscita queeran votados por la plebe reunida en los concilia plebis. Fundamentalimportancia tuvo en el desenvolvimiento del Derecho romano la Lex XIItabularum que fue la primera, nica y parcial codificacin oficial que lahistoria jurdica romana conoce hasta las de Teodosio II y Justiniano cerca deun milenio despus. Si se excepta, sin embargo, aquella ley y algunas otrasde la edad republicana y augustea esta fuente de produccin no tuvo unafuncin preponderante en la formacin y desarrollo del derecho privado. Porotra parte las ltimas leyes votadas por el pueblo no van m s all del e. 1despus de C. En el curso de la edad imperial el puesto de la Lex esocupado por los senado - consultos y por las constituciones imperiales.La jurisprudenciaEs importante resaltar la importancia del desarrollo de la Ciencia jurdica yde la jurisprudencia. En un principio monopolio del colegio de los pontfices,y despus laicizada a partir del siglo IV a. de C., lleg la jurisprudencia delos veteres a colocar las bases del Ius Civile con la interpretatio de las17


normas consuetudinarias y de las XII Tablas. El jurista era en Roma iurisconditor y algunas fuentes hacen en efecto derivar el Ius Civileexclusivamente de la creacin de los juristas. Otras veces, ms quecomponiendo obras jurdicas, stos participaban en el progreso del derechocon indicar a los litigantes los medios procsales para hacer valer suspretensiones (agere), con sugerirle esquemas de resoluciones a las partescontrayentes (cavere) y con dar respuestas a consultas de particulares ymagistrados (respondere). Esta ltima actividad asume tambin un carcteroficial cuando los Emperadores, a partir de Augusto, concedieron a los msacreditados juristas el Ius respondendi ex auctoritate principis, esto es,poder dar respuestas que vinculaban la decisin del juez y cuya eficaciatermin por extenderse ms all del caso visto. El Emperador Adrianoestableci que la opinin concord de los juristas tuviese valor de ley. Entreel centenar de juristas de los que nos ha llegado el recuerdo, mencionamosaqu slo algunos de los ms importantes en la edad republicana: QuintoMucio Escvola y Servio Sulpicio; en el s. I d. de C., Labeon, Capiton,Masurio Sabino, Cassio, Prculo, Javoleno; en el s. II, Celso, Juliano,Pomponio, Africano, Gayo, Marcelo; en el s. III, Papiniano, Ulpiano, Paulo,Marciano y Modestino, En el s. I florecen dos escuelas llamadas de losSabinianos y de los Proculeyanos, que fueron fundada respectivamente porCapiton y Labeon y tomaron el nombre de Masurio Sabino y de Prculo: lasdisputas entre tales escuelas se Perpetuaron por toda la poca clsica y a ellashicieron referencia los juristas posteriores. Los trabajos de stas consistanprincipalmente en comentarios sobre el Ius Civile (que en la edad clsicatomaban como base las exposiciones que haban hecho Q. Mucio Escevola ySabino y as, pues, se llamaron libri ad Q. Mucium et libri ad Sabinum), encomentarios al edicto del pretor Urbano (llamados libr ad Sabinum), y encomentarios monogrficos sobre leyes o institutos particulares. Grandesarrollo tuvieron tambin las selecciones de respuestas y controversias. Nofaltaban tampoco tratados generales (libri digestorum), libros dedefiniciones,, de reglas y obras didcticas, en particular libri o commentariinstitutionum. Con la llegada de la monarqua absoluta la jurisprudenciadecae. En la prctica continuaron realizndose, en la edad postclsica,selecciones, eptomes, parfrasis, anotaciones, Pero ningn gran juristacontinu la actividad creadora que haba caracterizado a la antiguajurisprudencia. Un signo de esta decadencia fue dado por la as llamadaLegge delle citazioni (Ley de Citas) de Teodosio II, que por las exigenciasde la prctica atribua eficacia de ley a las obras de Papiniano, Ulpiano,Paulo, Gayo, estableciendo tambin el modo de determinar la mayora en loque fue llamado tribunale di morti.

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Slo en el s. VI aparecieron algunas escuelas jurdicas en la parte oriental delImperio que, por otra parte, desarrollaron slo una actividad modesta conanotaciones y resmenes de textos clsicos. Sin embargo, Justiniano, en larealizacin de su codificacin, tuvo la ayuda de algunos eminentes juristas,cuales fueron Triboniano, Tefilo y Doroteo. Pero en el derecho justinianeolos poderes de la jurisprudencia llegaron a estar fuertemente limitados,excluyndose as, pues, toda funcin creadora.Los edictos (Edicta)Los Edicta de los magistrados eran las enunciaciones en un principio,orales y despus escritas en el lbum depositado en los forosde losCriterios a los cuales los magistrados se hubieran atenido en el ejercicio de sujurisdiccin durante el ao de su cargo. El edicto de mayor importancia fue eldel Praetor Urbanus, colega menor de los cnsules, creado en el a. 367 a.de C. para la administracin de la justicia (iurisdictio), en el cual, en el 242 a.de C., se ampar un Praetor Peregrinus para las controversias entre losciudadanos y extranjeros. Los edictos estaban fundamentados sobre elimperium del magistrado que los promulgaba.Edictum Perpetuum se llamaba aquel que duraba por todo el ao del cargo;Edictum repentinum el emanado para cualquier caso especial. Una LexCornelia del 67 a.C. dispone que el magistrado no poda Ius dicere endisconformidad del propio edicto. Cada pretor fue por largo tiempo libre dedar al propio edicto el contenido que estimara, Pero las normas que habandado buena prueba me transferan de uno a otro y esto, que era recogido por el sucesor, fue llamado Edictum traslaticium. Se form as un cuerpoestable de normas que constituy la base del Ius honorarium o pretorio,definido como Ius quod Praetores introduxerum adiuvandi vel supplendivel corrigendi iuris civilis gratia propter utilitatem publicam. El derechopretorio acab por dar vida a un sistema jurdico que completaba y a menudose contrapona al Ius Civile. Originado por la iurisdictio del pretor estesistema no atribua derechos como los que podan nacer slo del IusCivile, sino que se concretaba en una serie de medios judiciales bastantenumerosos que el pretor acordaba para proteger situaciones y relaciones noreguladas en todo o en parte por el derecho civil o regulados por ste de unamanera no conforme a las mutables exigencias de los tiempos. El edictopretorio deviene as el ms potente instrumento de transformacin yevolucin del Derecho romano y mantiene esta funcin hasta el reinado delEmperador Adriano (hacia el 129 d. de C). Este hace redactar, por el juristaSalvio Jiuliano, un texto definitivo de todos los edictos precedentes, queviene reeditado anualmente por los pretores al tomar posesin de su cargo sin19


posteriores modificaciones, por lo que se le llama, en un sentido nuevo,"Edictum Perpetuum.El derecho honorario estaba ntimamente ligado al proceso formulario. Estefue sustituido en la edad postclsica por la cognitio extra ordinem y ellohace venir a menos la razn del dualismo entre el Ius Civile y el Ius honorarium. Edictos autnticos fueron tambin dados por el pretorPeregrino, por los ediles curules que tenan jurisdiccin sobre los mercados ypor los magistrados provinciales. Sin embargo, estos edictos como el delpretor Urbano, dejaron de ser publicados con la transformacin de laorganizacin estatal en la monarqua absoluta.Los senadoconsultos (Senatus consulta)Las deliberaciones del senado, asumieron a veces, desde el inicio de la edadimperial, carcter normativo y as se acab por darles valor de ley. Con laprdida de la efectividad de las leyes comiciales, la actividad legislat iva delSenado fue aumentando, Pero por otra parte se transform en una aprobacinformal y despus en una simple labor de conocimiento de las propuestashechas por el Emperador mediante una oratio in senatum habita; o unaepistula. Tambin esta fuente, sin embargo, qued sin fuerza en el cursodel Perodo clsico.Las constituciones imperiales (constitutiones principum)Eran las disposiciones normativas de los Emperadores que en el curso de laedad imperial terminaron por ser la principal fuente de derecho. Se dividanen Edicta o disposiciones generales; Rescripta o respuestas dadas sobrecuestiones Jurdicas a exigencias de los interesados o del Juez; Decreta odecisiones pronunciadas por el Emperador sobre controversias sometidas a sujuicio; Mandata o instrucciones dirigidas a funcionarios pblicos, enespecial de las provincias, sobre temas administrativos o fiscales. A talesconstituciones, en general, se le lleg a dar valor tambin ms all del casovisto, ya que provenan de la autoridad directa del Emperador, de tal formaque se acu la mxima quod principi placuit legis habet vigorem. En laedad postclsica se le da el nombre de leges, mientras, en contraposicin,se llamaron jura los escritos de los juristas. Desde la poca clsicaexistieron selecciones de constituciones. Dos grandes selecciones privadasfueron hechas en la edad postclsica y por el nombre de sus autores sellamaron Codex Gregorianus y Codex Hermogenianus. La primeracodificacin oficial que recoge las constituciones generales, todava en vigordesde el tiempo de Constantino, fue la de Teodosio II del 438 d. de C. que20


toma su nombre: Codex Theodosianus. Este ser una fuente primordialpara futuras codificaciones visigodas (vide Codexde Eurico).Posteriormente una seleccin ms amplia fue hecha por Justiniano comoveremos al hablar de su codificacin. Las constituciones imperiales tuvieronuna funcin primordial en el desarrollo del Derecho romano, constituyendo,siempre en mayor medida, la base del nuevo derecho que se viene formandodesde la edad clsica en adelante. Ellas acabaran por desplazar casicompletamente toda otra fuente de derecho tanto que en el siglo VIJustiniano podr exclamar: itam conditor quam interpres legis solusimperator ius te existimabitur.El Corpus IurisLas fuentes de conocimiento del Derecho romano son mltiples. El derechoms antiguo se ha conocido en general slo por va indirecta, a travs de las referencias de los juristas - posteriores, las narraciones de los historiadores olos datos y las noticias que se encuentran en obras de literatos y gramticosde la antigedad clsica. Algn fragmento de antiguas leyes nos ha llegadodirectamente por el hallazgo de fragmentos de tablas de bronce oinscripciones en mrmol. Nada, sin embargo, conocemos directamente de lasXII tablas, de la cual se ha hecho una reconstruccin sumara mediante lasnumerosas citas de la literatura jurdica y extrajuridica posterior.Para el derecho clsico la documentacin aumenta. A los hallazgosepigrficos, con frecuencia fragmentarios, de leyes, senadoconsultos yconstituciones imperiales, se suman los fragmentos ms o menos extensosque nos han sido conservados en papiros, encontrados principalmente enEgipto. Por esta va se nos han conservado tambin, por lo menosfragmentariamente, documentos originales de actos jurdicos (negotia),tales como testamentos, contratos, cartas de pago, etc. Todava todas estasfuentes, bien que acompaadas de las amplias noticias desprendidas de lasobras literarias e histricas, nos daran una nocin muy escueta y con ampliaslagunas del derecho clsico, si Justiniano en su compilacin, de la cualhablaremos en breve, no nos hubiese conservado una parte notable de losescritos de la jurisprudencia y de las constituciones imperiales de esta poca.La nica obra jurdica clsica casi completa que nos ha llegado directamentefuera de la compilacin justinianea es el manual institucional de Gayo.Despus de la entrada en vigor de la codificacin, entre el 535 y el 565, lasNovellae derogaban las disposiciones precedentes desde la ms reciente a lams antigua. De ellas no fue hecha ninguna coleccin oficial, sino slo trescolecciones privadas con un mximo de 168 novelas.

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El Digesto y el Cdigo seguan, con algunas modificaciones, el ordensistemtico del edicto pretorio. Con ellos Justiniano salv y leg lo mejor dela tradicin jurdica romana e hizo al mismo tiempo una obra orgnica, de lacual cada elemento representaba una norma de derecho vigente, sin que sepudiese tener en cuenta la diferencia de tiempo de su composicin. Una obrade tanta envergadura no poda naturalmente quedar sin defectos nicontradicciones, Pero en su conjunto era admirable. Inmensas fueron lasdificultades superadas para adaptar el antiguo derecho a las nuevasexigencias y a los cambios acaecidos. Para este fin Justiniano autoriz a loscompiladores a modificar los textos utilizados, y l mismo afirm, despusde la composicin del Digesto, que multa et maxima sunt quae propterutilitatem rerum transformata sunt. Tales modificaciones que consisten enrecensiones, cortes, aadidos, alteraciones del original de los Textos jurdicosy de las constituciones acogidas, se llaman emblemata Triboniani, por elnombre del ms importante artfice de la codificacin o, en trminos hoy msfrecuentes, interpolaciones, cualquiera que sea el carcter de ellas.Numerosos son los manuscritos de diversos tiempos, de las diferentes partesde la compilacin justinianea llegados hasta nosotros, el ms clebre de loscuales es conocido con el nombre de carta florentina y contiene el Digestoen una transcripcin del siglo VI-VII. La mayor parte de los textos jurdicosromanos, anteriores a Justiniano, as, pues, llegados a nosotros por vaindependiente del Corpus Iuris, y excluido el Cdigo Teodosiano, se puedeencontrar recogida en: Fontes iuris romani antejustiniani, II ed. Firense1941/43 en tres volmenes: 1.) Leges realizada por S. Riccobono; 2.)Auctores, por G. Baviera y Liber syr. rom., de C. Ferrini y G. Furlani; 3.)Negotia, por V. Arangio-Ruiz. La edicin ms reciente y completa decuanto nos resta del Cdigo Teodosiano es de T. Mommsen y P. M. Mayer,Theodosiani Libri VI, en dos volmenes, Berlin 1905.La nica edicin completa del Corpus luris Civilis que se ha integradosobre las ediciones crticas de sus diversas partes es la realizada por T.Mommsen, P. Krger, R. Scholl, G. Kroll, en tres volmenes, repetidamenteeditada en Berln desde 1868. Vivificada por la escuela de los glosadores deBolonia, la compilacin justinianea llega a ser en el siglo XII el punto departida de una nueva evolucin jurdica que ha conducido primero a laformacin del derecho comn europeo, y despus, a travs de la escuelahumanista francesa y la pandectista alemana, a las modernas codificaciones.Entre tanto se iba operando, en especial en el siglo pasado, una profundaindagacin sobre el desenvolvimiento del Derecho romano. La escuelahistrica y aun la crtica interpolacionista de los ltimos sesenta aosllevaron a reconstruir, a travs del Corpus Iuris y las otras fuentes, el22


derecho clsico, separando en los textos utilizados por los compiladoresjustinianeos la parte genuina de las modificaciones que ellos aportaron. Estotrae al mismo tiempo un conocimiento ms exacto del derecho justinianeo yde las tendencias que en l se dieron.Esta visin del Derecho romano no ha dejado, sin embargo, de levantargraves disputas en torno a las causas que han provocado la transformacin degran parte de los institutos desde la edad clsica hasta la codificacinjustinianea; transformacin que en muchos casos aparece como un retorno ala anterior situacin. La explicacin fue buscada por la crtica moderna en lasinfluencias que habran tenido lugar, en la poca postclsica, por los derechosprovinciales de la parte oriental del Imperio, donde se desarrolla la ltimaevolucin del Derecho romano, y por las escuelas jurdicas bizantinas, quehabran llevado a la tradicin romana elementos helensticos o helenoorientales. Cada cambio de las antiguas bases era en efecto atribuido a una uotra causa, con tal resultado que la parte ms evolucionada de la doctrinarecogida en el Corpus Iuris, es decir la que principalmente se haba alejadode los principios del antiguo Ius quiritium y que por ser la ms viva yfecunda haba determinado por s el posterior desarrollo del derecho hasta lascodificaciones modernas, constituyendo el fundamento de la grandeza detodo nuevo derecho, era considerada no ya creacin del genio jurdico latino,sino mrito y gloria de elementos extraos a la tradicin de Roma, y, enespecial, de aquellos helensticos, los cuales, ms all de cada aportacinparticular, haban trado nueva sustancia y nuevo contenido ideal a la vida delderecho. Tal explicacin puede ser utilizada para determinar algunos nuevoselementos que se encontraban en algn instituto singular, por lo demssecundario, Pero ha acabado por revelarse falsa por lo que se refiere alconjunto del Corpus Iuris. La transformacin del Derecho romano no hallegado tan slo desde el comienzo de la edad postclsica, sino que se habacomenzado algunos siglos antes, por la influencia de distintos Actores,algunos de los cuales haban comenzado a influir al final de la r epblica, yotros al surgir el Imperio o durante los primeros siglos de ste.El paso de la forma republicana de gobierno al principado no seal tan sloel eplogo de una vasta crisis constitucional del Estado. Los signos de unatransformacin siempre ms acentuada son evidentes en cada uno de lossectores de la vida pblica y privada de Roma. Se trata de un fenmenograndioso que abarca todo campo y al cual, no obstante toda tendenciaconservadora, ni tan siquiera el derecho se sustrae. Es toda una sociedad, unmundo, el que desde la segunda guerra pnica, insensiblemente, cambia lasfases de su existencia; algn historiador no ha dudado en definir estatransformacin como una de las ms vastas que la historia humana ha23

Teresa Da Cunha Lopes y Ricardo Chavira

ntroducción histórica al derecho romano

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