nte df.1. ministerio pÚbi.ico en ei. proc:eso pe.n.41

' ~ E ~ I A I I I

EI. COADYIJ\:..\NTE DF.1. MINISTERIO PÚBI.ICO

EN EI. PROC:ESO PE.N.41.

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X8? MIGUEL J I M f NEZ CARA Y J H

Nosotros, con algunos autores, pensamos que el ofendido por el delito comprende tanto a la persona víctima directa del delito, como a quienes por muerte o incapacidad suya le suceden en sus derechos u ostentan su representación legal. 2 Como así tambien lo reconoce Carlos Franco Sodi, al afirmar que el concepto de ofendido por el delito, es más amplio que el de sujeto pasivo del mismo, pues mientras por éste se entiende al titular del derecho violado, por ofendido se comprende a la persona que sufre el daño privado que el acto ilícito penal ocasiona, en la inteligencia <le que este ofendido unas veces, las más, es el propio sujeto pasivo y otras veces puede ser un tercero."

Sin embargo, como algún autor afirma que es usual el término "ofendido" en el campo del Derecho de Procedimientos Penales y que debe diferenciarse del concepto "Victima del delito", distinguiendo, errónea- mente según nosotros, que el primero es la persona física que resiente directamente la lesión jurídica en aquellos aspectos tutelados por cl derecho penal; y que la segunda, es aquel que por razones sentimentales o de dependencia económica con el ofendido resulta afectado con la eje- cución del hecho ilícito; concluimos que consideramos:

1. Victima del delito, al titular del derecho violado, como lo estiman Alcalá-Zamora y Levene, "sí como la mayoría de los juspenalistas y concretamente Jimenez de tlsúa; a

2. Ofendido por el delito, a las personas que, por muerte o incapacidad <le la victima, le suceden en sus derechos u ostentan su representación legal.

Desde que el Estado asumiú la facultad de castigar los delitos, prohi- biendo la venganza privada, la posiciún de la victima y el ofendido por el delito en el proceso penal, ha sido cuestión muy debatida doctrinal- mente y de muchas soluciones legislativas. Esta cuestión que constituye

ZALCALL-ZAMORA Y CASTILLO, N i ~ e t o y LEYENE, Ricardo (hijo), Derecho Procesal Penal. Ed. Guillemo Kraft LTDA, t . ir, p. 25.

8 FRANCO Soni, Carlos, Cddigo de P~orcdi i>i irntor Pennlcs porn el Distrito y Terri- torios Federales, comentado. Ed. Botas, 1946, pp. 26 y 27.

4 COL~N SLNCHEZ, Guillermo, Dcrerlto Mexicano d e Procrdi,nientos Penales. Ed. Porrúa, S. A. 1964, p. 189.

5Ob , cit., t . ii, p. 25. 6 JIMÉNEZ DE AsÚA, Luis, 1.n lioruada l'iclirniologin. En "Estudios de Derecho Penal

y Criminolagia", 6rgano del Instituto <Ir Derecho Penal y Criminalogia de la Facultad dc Derecho y Ciencias Sociales <le Bucrios Aires. Ed. Bibliogriifica Omeba, 1961, t. 1,

pp. 19 a 41.

I;i pi-obleiiiitica del terna, nos o c u p a ~ í <le1 estuclio ile la victiriia y del delito en relación a los siijetos y partes l>rocesales; sus conexiones con 1 . . a .icci»n :' penal y la querella; cori la responsabilidad civil pro~eiiientc cIrl delito; roii el exanien de nuestros Códigos Penales y Procesales Fecier;i- les, del Distrito y Territorios Federales y Local, que Iian estado y e d n vigeiitch; p:Im tratar dc llegar a concliisiones concretas.

S;il>eiiiob que el 1)eieclio Penal seria uii nt~ble pero estcril esfuer~o. si no existiera el Dereclio Procesal Penal. ~ Q i i é u~ilida<l 11r:ictica repor- taría la co:itroversia eiitre las diferentes Esciielas Penales, para la solii- cióii (lcl problenia criininológico, si iio cont;irünios coi1 reglas que hicieraii posible I;i aplicacilin <Ic la ley {>erial al caso cclncreto cnnsiderado?

1:1i etecro, cuando se viola la ley no penal, puede llegarse a ~>resciiidir (le la intervencihn clel Estailo, para la soliici6n del conflicto planteaclo: pero cu:iiido esa vio1ac:ión es ;i la ley l>eiial, lial~iila ciieiita <le la prolii- bici611 del E~tado, p;ira qiie el articular dañ:iclo por el clelito, pued;i ejercer 1;t ~:eiiganza l~rivadi~, o eii su caso, la c~~niposiciiiii en cualquier foriiia, por la mturalera eiiiine!iteniente públira cle la relaciijii <le derecho i~cnal (pie se establece, ci~rresponde exclusivamente al E5t:ido el jiis pi~nicnrli, sólo mediante el proctso; ya qiie el principio ile legalicl:i!l [le Feiierbacli, n~~llzfrn crinirri, l i ~ ~ l l n poenn sinc l c g ~ , , ~ quer1;iri:i iiicom- pleto, siii el 11reci:ido ~greg;ido denioc~ítico ~ i n e j~rdi<io, anipliameri!~ g:iraiiti~ado por el segunclo [>;irralo <le1 :irticiilo 11 <le iiilcstrn 1.e). Fu : i~ <lamental.

A<lriiiticlo pues el principio de indisl>ens;ibilidaara 1:i ;ictii;iciiin del Dereclio Penal, se discute si éste es una relaciiiii cIc clerectios y obligaciones recíprocas, es decir una relacii'n juridica, <-nmr> 111 coilribii> e1 iniciador del procesalisino científico, h es uria sitiiaci6n juriclico corno lo postiila Goldscbmirlt. Wpinamos qiie el prd- ceso peiial es uria relación jurídica, Iiiies coi1 ella se logra una explicación <Ic 1;i iini<la<l del proceso dentro <le la diversidad de los fac~ores ¡lile lo cleteriiiiii:iii, iinidacl que sa~isfiice las exigencias cle nuestra razhii,'" y

; C : i r i i i > <:*i.<ix, Eiigciii<i, Derecho Peii<ii. 9 Ed. Editor:, h'icional. S. ;2., 1'151, l. 1, !l. 16!i. *\o\ Ili imr, Oslar, L n teoi-io de /n i ~xcrpr ioner f,rocrlalec y 10,s j>rerii/>riesior

,>iocrsnlc.~. Liail. dc Miguel AiiRel Kosns L I C H ~ C H L L N . EJEii . , 19U1, p. 1 . 9 Goi.n\<.iiinr, Jarncs, Principios Genei-oles d e l $roceso: (P~oblernas juridicor y poli-

ticoi d<,/ f,>«cero penal ) . EJEr\., 1961, t . 11, p. í 6 . inOi.r.\ Y LESVA, Tc(>lilo, El resorciniie,ito del dnno n los i i i r l i> i ins del dr l i io . E,].

, J n q . . 1945, 1). 8.

884 AllCLTEL JIiIIENEZ UARAY JR.

porque como enseña Floriin, la segunda concepción del proceso, le quita todo aspecto jurídico, lo destruye y lo hace totalmente empírico; lo transforma en cosa casi de puro hecho, sometido a la sagacidad o de5tre~a de las partes. 'l

1. Sujetos Procesales

La concepción del proceso como relación jiiridica, implica precisar las personas entre las cuales esa relación se <lesenvuelve y existe.

Pensamos con Floriin, 12 que los sujetos pueden ser: a ) principales; y b) accesorios. Los primeros son los indispensables para que la relación se constituya y desenvuelva; los segundos son contingentes e intervienen en el proceso, por iniciativa propia o par llamada

Constituyendo el objeto principal del proceso penal, una determinada relación de derecho penal, que surge de un hecho que se considera como delito, y se desarrolla entre el Estado y el individuo al cual se atribuye el hecho, con el fin de que sea aplicada a este último la ley penal; '3

aplicación que a su vez es el fin general inmediato del proceso; '* es obvio que los sujetos procesales principales de la relación juridica procesal, lo son el Juez, el Ministerio Público y el inculpado; sin embargo, por las disposiciones existentes en varias legislaciones, en las que no existe exclusividad a favor del Ministerio Público, para el ejercicio de la acción penal, puede aumentar las personas de la acusación. '6 No obstante lo anterior, entre los sujetos procesales principales, la relación jurídica se establece: a) entre el Juez y el acusador; b) entre el Juez y el inculpado; y c) entre el acusador e inculpado y viceversa. Serán sujetos procesales accesorios en el proceso penal: la víctima o el ofendido por el delito y el civilmente responsable para el resarcimiento del daño derivado del delito; y en las legi5laciones dondc la multa n o se considere como pena, el civilmente obligaclo al pago <le esa multa.

Aun cuando es cuestión debatida en el proceso penal la existei1ci:i de partes, así como quienes <le los sujetos procesales lo son, entendemos

11 06. cit., p. 83. 12 Ob. cit., p. 87. 13 FI-ORIN, Ob. rit., p. 49. 14 F ~ o n r h ~ , O b . cit., p. 58. I ~ A L . ~ L . ~ - Z A I I O R A y LLVENE, 01>. cit., t. Ir, p. 114

IJI. COABYli1'.4,\'TE DEL .ZIISI.STERIO PLDI.ICO 885

que su existencia es consubstanci;il con la del proceso, al cxtre:iio de que, conio aíirma el niaestro Alcalá-Zamora, cuando no rneclicn las prinie~as, no se da en realidad el segundo. ' 6 Lo quc siice<le es que sii coriiportii- miento eii el proceso penal, no es idéntico al del proceso civil, en rlon<lc ;ic:úan detciidicndo iiitcrcies <Ic c;ir,icter priraclo y casi siempre se cn- cueiitr:iii cri l>osición de aiitagonismo entre ellas; en tanto que en <'I ~xiniero, los intereses son públicos y las píirtes no están en antagonismo neces;irianiente, liiies eri rigor debe clecirse que ocupan diferentes po- sicioncs

l'aia coiisti~iir el concepto de parte dentro del proceso penal es i iere~ s;iiio ateniler a la capacidad del sujeto procesal I n r a serlo (legiti~nntio <id cnirs(ini), así como a la capacid;icl procesal o de obrar en el proceso (Icgitirizíitio (id pr-occssum) .

Floriiii l í nos enscñ:~, que pnra ello nos encontr:imos cori <los elementos:

1 . L;i cuali<lad [le sujelo <le una dc las relaciones jurídicas <le dcreclio siil>stniiti\o (principal o accesorio) deducidas en cl proceso, esto es, ;iquel cluc iiiiria o contra el que se inicia eii el proceso penal un;i relaci<jii <le derecho siibstantivo;

2. I.;i ;itriliiicióii a l sujeto <le que sc trata de las faciiltades procesales iiecesnri:is para hacer valer la relación substancial.

E1 iniiiiero de carácter siibstaiicial y el seguiido formal; coiicluyeiido C ~ I coniecuc~icia: "es parte aquel que derluce en el proccso penal o con^

tr;i el que es deducida una relación <le dereclio subst;intiro, cn cuanto ezci iiivestido de las faculta<les procesales necesarias para Iiacerla valer o, respectivamente, para oponerse (contradecir) ".

En sunia pries, son los siijetos qiie reclaman una ilecisiiin jiirisdiccio- 1i:il respecto a la preteiisióii qrie cii el procero se clel>;ite. ' 8

.4sí las cosas, iiiduckibleniente que tiene calidad <le paitc eii el procesi, penal, el incull>a~lo (1 siijeto activo clel delito; sin que consi<leremos opoi- ton!,, IKX nue"ro tciiia, ocuparnos aquí de los problen~ns de la inipu- tabilirlliil y <le la resl>onsabilidad penal de las personas rnorales; aunque eii c3te íiltiino caso. conSes:inios riiicstra simpa~ia por esa responsabilidail.

Tanibien cn la relación sust;ititi\a, objeto priiicipal del proceso penal, cs parte el <irgano <le la acusación, que en regímenes como el nuestro, está encoinendarlo a l llinisterio Público. Punto neurálgico en la doc-

~ F A I . C A ~ . . L % A M O R A y LLXPNE, 000. cit., t . 11, p. 8 17 (lb. cit., pp. Y1 y 92. l o A ~ c . 2 L ~ 7 n h i o n ~ y I.EVF.XE, Ob. cit., 1 . 15 p. 9.

8% hf1CUEL JIMENEZ CARAY IR

trina, ha sido el determinar si el Ministerio Público es parte o sólo sujeto <le la relación procesal; pues de su concepción se derivan muy impor- tantes consecuencias prjcticas: la recusación de la Instituci6n; y el medio externo para su control, cuando viole el principio de legalidad en el ejercicio de la accióri penal.

Alberto Domenico Tolomei, '9 categóricamente declara que en el pro- .ceso penal no existen partes; y si al Ministerio Público se reconoce la calidad (le representante del Estado en el ejercicio <le la acción con t d i la plenitud de cargas que esto representa; y si se le asigna la suma de todos los derechos y de todos los deberes inherentes a la obligacióii de conseguir tanto el castigo del culpable como la tutela del iiiocente, no se le puede reconocer el carácter de parte; ya que estima que para ello es esencial la antítesis de intereses propuestos.

Manzini, 20 le reconoce el carácter de parte en senlido puramente formal e impropio, pues su función es desinteresada, objetiva e informada tan sólo en los principios de la verdad y de la justicia.

Para UelingZ1 es parte, pero su actuación debe ser por completo objetiva y en modo alguno parcial en perjuicio del acusaclo.

Alcalá-Zamora y Levene, Eugenio Florián, 2%uarneri, 2" Carlos Franco Sodi, 25 Guillermo Colin Sánchez, 30 convienen en el carácter (Ic parte del Ministerio Público.

Nosotros pensamos que el Ministerio Público en el proceso penal, es parte, pei-o privilegiada: como lo es la autoridad responsable en nuestro juicio [le amparo. Estarnos con Olea y Leyva 27 y Medellín Ostos, 28 en el-seniido de que las actividades del Ministerio Público tienen dos aspectos: actos que por si solos no son clefinitivos para crear o decidir una situación de derecho, y que necesitan la decisiún del Juez para que la si- tuzción de ilerecho se cree; y actos que por sí solos crean una situación jurídica y son actos típicos de autoridad, como en el caso de las conclo-

18 DOMEKICO TOLOMEI, Alberto, Los princil>ios fundoriientoles del Proceso Rural. T r a d . Jose B ~ c r n r u BAUTISTA. Ed. Jus, 1947, pp. 192, 195 y 196.

20 M ~ n r r ~ i , Vicenro, Tratado de Derecho Procera1 Penal. Trad. de Santiago S E N T ~ ~ MELEKM y Marino AVERRA REDÍN. EJEA, 1951, t . 11, p. 314.

2lCitado par Niceto ALC*LA-ZAMOM Y CASTILLO, en SUS Estudiar de Derecho Pro- cesal. Ed. Góngora, 1934, p. 16.

22 O b . cit., t. 11, p. 23. 23 O b . cit., p. 93. ~ ~ G U A R N E R I , Lm partes en el proceso penal. Trad. Dr. Constancia BrnN*~w DE

QUIROZ. Ed. ]OS& M. Cajica Jr., p. 173. 25 FR~I\CO SODI. Carlos. El hrocedin~ie?lto Oen<~l mexicano. Ed. Porrúa, S . A,, 1964,

p. 87. 20 O b . cit., p. 103. 27 0 b . cit., pp. 83 a 85. 28 Citado por Juventino V. CASTRO, en sus Funciones y Disfuriciones del Ministerio

Ptiblico en Mdxico. Méx. 1941 (copia mecanográfica), p. 21.

siones de no acusaci611 y el desiatiniicrito <le la ac:ciriri penal. Plausible es, qiie en atencirin al principio ile buena fe que lo lorina, nunca su actu:ici»ii se convierta en arbitraria, pucs si debe ser iiicaiisable en !a

pmseeiuciriii ilel vercladero deli~iciieiite, tambiin oportuno interventor en beneficio clel inocente, para lograr cesar toclo acto que lesione sus <lereclios; pero para ello debe tciierse sieni11i.c presente el articulo 21 C<wstitucioiial, que con claridad ineridiaiia iepari> las fiiiiciones de jur- gar y <le acusar, y si debido a ello superanios l;i etapa <le1 proceso inquisitorial, evitando que nunca mis el Juez se convierta en ~)erseguidor de 10s delitos; tampoco jamis el Ministerio Público debe transformarbe en Juez.

En cuanto a la relación jurídica sustantiva de responsabilidad civil por e1 delito, coirio objeto :iccesoiio clel proceso pen:il, serári partes: 1.1 víctini;~ 11 el oleiicli<lo. y cl iiicoll>atlo o 13s personas civilniente obligad;i\ ;i su [>"SO.

Y. Organos ni~xiliares <le 10s sujetos procesales

Junto a los siijetos rocesa sales se distinguen los úrgaiios aiixiliarrs de los niisinos, que tienen por furiciún co:id)uvar cori ellos eii el ejercicio <le siis activi<lades ~irocesales. 2"

;\si serían <irgarios auxiliares del Juez, su secretario y nr>tifir;i<lor < I

;ictu;irin; clel Ministerio Público, su secretario, y los Iiincionarios y ageli- tis de 1s lnlicia judicial; del inculpado, su defensor. En la ie1:iciiiit <l.: clereciio sustantivo, objeto accesorio del proceso penal, seria11 los reprc- siiir:intrs le$:!lis cli l:i vicrim:~ y del ofenclidn, así roiiio cle los tercero, ob1ig;iiloi :il pago de la ies~)oiis:ibilicl:i<l civil.

4. Los tel-ceros

Se recixioce otra categoría cle personas que interviciicii eii el pn>ceio penal, cnol>er;iiido al desei~volvirnierito de la relación jiirídica l>rocesal, sin convertirse 13or ello en sujetos, partes ii órgancs auxiliares. S»ii te!- ceros Sreritc a la rclxriúii procesal, 1:i cual no les interesa y re deseiivueii.~ iiidel>endienteinente de su ccncurso, tanto principal como accesoriaiiientr, aunque de algún nioclo pue<laii estar interesa<los o, por lo nienos, ni> ser extraiíos :I 1:is relacioiies de derecho inaterial cleduciclas cuino objeto del

proceso. Por regla general hacen una aportación de elementos proba- torios, como pasa con los testigos y peritos, 80

Distinguimos entre terceros interesados y no interesados, según esten más o menos enlazados al objeto del proceso. Así por ejemplo, resulta tercero interesado, la víctima u ofendido por el delito, en la relación principal; como tarnbih lo es en la reparación del daño exigible al inculpado, según nuestras leyes vigentes; ya que se convierte en parte, cuando voluntariamente ocurre al proceso, para reclamar la responsabilidad civil dc los demás obliga<los a su pago.

Son terceros ininteresados, los testigos que cleclarari en el proceso, porque sabe11 algo acerca de los hechos que se investigan y pueden coritribuir a la búsqueda de la verdad que es uno de sus fines.

El Iiombre para poder vivir en sociedad, tiene que limitar su conducta, que se manifiesta mediante acciones y omisiones, hasta el limite de 1~ conducta de los demás. Esta limitación es posible, mediante las normas de derecho objetivo, que hace posible la convivencia social; en tanto que desde el punto de vista subjetivo, esas mismas normas son la garati- tia de la convivencia para cada uno. El Estado tiene el deber y el poder para hacerlo de defender a la sociedad en general, y al individuo en particular, de toda violación a esas nomas, protegiéndolos tanto de los enemigos de afuera (invasores), como de los internos (transgresores) .

El Estado, a través de las normas ordena al particular la conducta debida, pero para el caso de desobediencia, impone una consecuencia: ejecución forzosa, resarcimiento del daño o pena. Las <los primeras cuando se ha cometido un ilícito civil, la última cuando es penal. Todo el derecho protege intereses o bienes de los individuos; cuando el ataque a ii~io de esos bienes o intereses jurídicamente protegidos es leve, la san- ción será reparadora o civil; en cambio, cuando el ataque reviste una mayor gravedad, considerada en las leyes positivas, la sanción es penal. Así por ejemplo, tanto el derecho civil como el penal, tutelan el patrimonio, pero según la gravedad del ataque al mismo, liará que se logre su reparación a través de la sanción civil o penal.

Interesante resulta el pensamiento de Ruggiero, al quien nos dice: "Todo comportamiento de una persona que lesione injustamenle la es-

80 ~ i . o ~ i i ~ , o b . cit., pp. 98 y 99. 3 1 D ~ RUCCIERO, Roberto, Inslitucin?ier de Derecho C iv i l . Trad. de Ram6n SERRANO

Slrfim y JosC SANTA CRUZ. Triinno. Ed. Reiis, 1944, t. 11, vol. primero, pp. 544 y 545.

fera jiiri<lica ajeria constituye uii acto ilicito, y esta esfera juridica se lesiona por quieii hallátidose vii~ciilado a otro por una obligación no ciirriple ésta y por quien siii estar vinciilado por obligación alguna vulner;~ el dereclio de una persona violando el precepto general que prohibe atenrar a 11)s <lereclios ajenos. Las lesiones de la priniera especie (c:ulpa contractual) figuran en la doctrina ciel incumplimiento de las obligaciones; las de la segunda (culpa aqniliana o extracontractual) son ellas mismas fueiiles de obligaciones y originan en los autores del acto la obligacibn de reparar el daño; a éstas se aplica esencialmente el nombre de acto ilicito. Anibas lesiones obligan a reparar el daño y se les aplica el nombre de acto ilicito, eii vez de la tradicional doctrina romtt- nistica del clelit~) y cuasi delito superada por la doctrina de lo ilicito."

Piginas adelarite 110s dice: 3- "Para configurar el delito en la esfera civil es indiferente que el Iiecho o acto lesivo viole o no la ley penal. El cielito civil se tlifereiicia del penal precisamente en que el primero es violación de un derecho subjetivo privado y el segundo es violación de la ley penal; en que el primero implica como consecuencia el resarcimiento del daño, el segundo una pena (corporal o pecuniaria), esta- bleci<la por el Estado cn su exclusivo interés. Del delito penal deriva siempre una acci<iii penal, y puede derivar una acción civil para obtener el resarcimiento (le1 daño; del delito civil sólo puede derivar una accibn civil. I'or tanto, asi como hay actos constitutivos del cielito civil y no del penal, asi también los hay que son delitos penales y no civiles, y que son delitos penales y civiles a un mismo tiempo. No hay delito civil si no se produce un daño."

Agrega: "El Iieclio lesivo debe ser voliintario e iniputable, salvo los casos de responsabilidad objetiva o ex ve. La doctrina moderna tiende a i i i t rducir un principio nuevo concerniente a la responsabilidad, el de la responsabilidad objetiva, en cuya virtutl, asi como el propietario del edificio o del animal responde de los daños causa<los por éstos, por ser su pr<>piet;irio, así tambiéri debieran responder (le los daños causadus por un deinerite o un infante, aun cuando iio se;iii culpables, las personas a quienes incumbe el cuicla<lo y vigilancia de los niismos. El principio se [unda eii la justicia que suporie el que un patrimonio disminuya por CI heclio (le una tercera persona que no sea imputable a ésta por faltarle el discerniriiiento; la exigencia de la reparación del patrimonio perju<licado por el titular de otro patrimonio, lleva a considerar simple- mente la relación de causalidad entre el Iieclio y el daíio. y prescindiendo

32 O b . cit., pp. 5iO. 551, 552

de toda averiguación relativa a la imputabilidad de la acción dañosa, a imponer al autor del hecho la obligación de resarcir."

Todo delito produce un daño público, que por atacar el orden jurídico alarma a la colectividad. Lesiona un orden juridico indispensable para el desenvolvimiento pacífico y adecuado de la sociedad, esto es, produce una lesión a la sociedad.

Pero respecto de ciertos delitos, por cierto los más, además del daño público a que nos referíamos, producen una lesión particular, causando un daño particular, individual.

El medio reparador para la primera lesión, lo encontramos en la apli- cación de una sanción: pena o medida de seguridad; en tanto que para la otra, sólo se hará reparando el daño causado.

Ortolán" nos dice: "El delito da nacimiento a dos derechos; el de castigar al culpable y el de hacer reparar el perjuicio ocasionado. El primero, como sabemos, no pertenece más que a la sociedad; el segundo pertenece a la parte ofendida o lesionada. Del uno nace para la sociedad el derecho de obrar ante la autoridad competente para obtener ese castigo; y del otro nace para la parte ofendida el derecho de obrar para obtener esa reparación. Derechos sancionadores, que se llaman el uno acción pública, y el otro acción civil."

La mayoría de tratadistas estiman que de todo acto con apariencias delictivas, nacen dos acciones: la penal y la civil.

Nosotros pensamos que de todo hecho con apariencias delictivas, pueden ejercitarse dos acciones, que por la naturaleza de las relaciones <le derecho sustantivo a que dan origen, las llamamos: acción penal y ac- ción civil.

1. Acción penal

n ) Titularidad del ejercicio de la acción penal

Las disposiciones legislativas relativas al titular del ejercicio de la acción penal, se orientan en dos direcciones: su exclusividad en un órgano especial del Estado; o, su exclusividad en un particular. Aunque hay que reconocer que ninguno de los dos sistemas se aplica rigurosamente.

El primer sistema, de la exclusividad del ejercicio de la acción por un órgano estatal, se encuentra atemperado por el concurso: a) de otros órganos estatales; b) de la víctima u ofendido; y c) de cualquier ciuda-

S3 ORTOLIN, M., Trotado de Derecho Penal. Trad. de Melquiades PÉnrz RIvAs. Ed. Leocadio Ldpez, 1878, t. 1, p. 345.

1'1. COADl'Ul'AA7T1: DEI. iIIIiVISTEHI0 Pl'I~LI<:O R I I T

dano. Ejemplo de la participacii~n en su ejercicio <le otros órgiliios esl;i- tales, se da en el Derecho Francés, eri donde eri algunos casos, el órgano jurisdiccional mismo <la iiria orilen al blinisterio Público I>ar;i sii eje,,- ricio, aunque debe notarse que el órgano jurisdiccional no e5 el qiie ejercita la acción: o también el sistema, en el que se confía a cletermi- riadas funcionarios administrativos el ejercicio de la acción, en 1iig.1~ del Ministerio Público o juntaiueiite con el. En cuanto al concurso de 1:i \,íctima ii ofeiidido, debenios clisiingiiir, cuanilo participa: 1) eii form;i aulónoma y principal, mediante la "acusacióii ~~rivarla ~~r inc i l~a l" , ciian- do la ejercita en lugar del Organo estal;il, conio acontece en el Dereclio Francks, Austriaco y Alemán; y 2) eii forma subordinacla o suh~idiari:~ respecto al Órgano especial estatal, mediante la "aciisación privarla \ul>- sidiaria", que piietle ser en sentido propio como en el Ilerecho Aiistriaco o de aciisación arlhesiva del Dereclio Alemáii; o auii respecto <le cntes que afirman estar particularmente interesados, como siicede en Franci;~ con algunos sindicatos n quienes se reconoce el caricter de parte i~fen- ~ l i ~ l a . Por último, con el concurso de cualquier ciudaclano, bien reapccto de todos los delitos, como en el Derecho Espaiiol: o sólo respecto <Ic algunos como sucede en el Estado <le Nueva York.

El segundo sistema, o del ejercicio en exclusividad por un particiilai-, llamada acciÓn popular (quiuis de populo), que se l~ractica en Inpla- terra, pero en donde también existen el Sollicitar general y el Atturney ,<merol, que en algunos casos pueden ejercitar la acción penal.34

Estas diversas atribuciones en el ejercicio de la acr.ión penal, 1i;icen considerar a Sergio García Ramirez" que puede 1i;iblarse <le ella, de acción pública y acción privada, aunque reconoce que la mayoría de los tratadistas le asignan un carácter púhlico.

Ciertamente Tolomei "7 reconoce en la acción penal una ;icci61i pú- blica y otra privada, en contra del criterio <le la publici<lad rle la acción, por virtud de la institución [le 1:i querella (como condici0n <le proce- clibilidad) , porque estima que debe diferenciarse entre publicirlad de l:i acción y publicidarl de su ejercicio, y entonces el titular <le la ari.iú!i es la víctima u ofendi<lo, quien autoriza su ejercicio al bliriisterio P ú ~ blico, quien únicamente será el titular de ese ejercicio.

34Dobirhico Toi.o\ii:i, O h . cii., pp. 71 a 74. 85 C n ~ c i ~ K ~ i i í n r z . Scrgio. Lr eir el fiiocrro fieriol. Ponencia al Scgiiii<lr>

Congreso Mexicano de Derecho Procesal (copia niirneográfica), p. 2. B~ALcALÁ-ZAMORA y 1-LYLNE, Ob. <¡l., t . II, p. 67; FLORI.¡V, 0 b . <i/., P. 178. 3 í D o i ~ r n i m Toi.i>~ri, O h . rif, p. 67.

,892 hfICUEL JIMÉNEZ CARAY ]R.

b) Sistema preferible

La polemica doctrinaria acerca del sistema preferible para el ejercicio de la acción penal ha sido ardua y el debate no está concluido, aunque debe reconocerse que las legislaciones se orientan cada vez más, por el criterio de la exclusividad de su ejercicio en órganos públicos y entre ellos se prefiere al Ministerio Público.

Sin dejar de reconocer la importancia de los argumentos esgrimidor por los simpatizadores de la titularidad del ejercicio de la acción penal por los particulares, pensamos que son de mayor fuerza los invocados por los que abogan que es preferible su ejercicio por el Ministerio Público. En efecto, tanto el jus puniendi, como la titularidad de la pretensión punitiva pertenecen al Estado, y por lo mismo debe ser un órgano público quien ejercite la acción correspondiente para hacerlos efectivos. El objeto principal y los fines del proceso penal, así como la pena, son públicos, por lo que de confiarse el ejercicio de la acción penal a l particular, obstruiría aquéllos, pues con su actuación interesada haría casi imposible la consecución de la verdad real, material o histórica, así como la individualización de la personalidad del inculpado, tan impor- tante en las modernas teorías penales para la aplicación de la pena; y que, en última instancia, aunque fines ellos mismos, no son sino medios para un fin más general, como es la aplicación de la ley penal al caso concreto, con lo cual se depositaría en manos privadas el jus puniendi, y valdría tanto como volver a la etapa de la venganza privada, porque con ello tendría la víctima u ofendido, derecho a la pena. Por otra parte, con el ejercicio particular de la acción, se corre el riesgo de acuerdos .compositivos extra proceso y se da pie para que se entronice un comercio de la justicia penal.

Ahora bien, si abogamos por la titularidad en exclusividad del ejercicio de la acción penal por el Ministerio Público, como medio preferible y acorde con el proceso penal mismo, tamhien reconocemos que para hacer más perfectible a la Institución Ministerial, debe tenerse cuidado en crear disposiciones legislativas que consagren en forma conveniente, el principio de legalidad para su ejercicio; la prohibición del desistimiento d e la acción una vez intentada; y un medio de control externo para lograr su ejercicio, cuando se niegue indebidamente a ello.

k L COADYIJVANTE DEL MINISTERIO PUBLICO

c) Principios de legalidad y oportunidad

Conio nos explican los maestros Alcalá-Zamora y Levene, 38 la inter- vención del Ministerio Público, como órgano oficial de la acusación, ejercita la acción penal conforme a los principios: de legalidad, o de oportunidad. El de legalidad o necesidad, obliga al Ministerio Público indefectiblemente al ejercicio de la acciún penal, en cuanto reúne los elenientos legalmente sefialados para proceder a ese ejercicio. Por el principio <le oportunidad o discrecionalidad en cambio, ejercitará la acción o clejari de hacerlo, según estime que su ejercicio traerá mayores ven- tajas o inconvenientes.

Como el segundo principio puede resultar altamente peligroso, cuando se aúna a las circunstancias de exclusividad en el Ministerio Público del ejercicio de la acción: dependencia del Ejecutivo; y, principio acusa- torio del proceso; toda vez que entonces se castigarán los delitos al arbitrio del Ejecutivo; es preferible el primero de ellos, que elimina ese peligro, así como convenios para su ejercicio entre inculpado y órgano de la acusación.

A5i pues, adoptándose legislativainente este principio, se evita la arbitrariedad en el Ministerio Público para el ejercicio de la acción, y se tenderá a lograr la moralización de sus funcionarios.

d) Desistimiento <le la acción

Como consecuencia de la característica pública de la accibii y del principio de legalidad para su ejercicio, se postula que la acción penal es irrevocable,3* esto es, que una vez intentada, el Ministerio Público no puede desistirse de ella; ya que iniciado el proceso no tiene más fin que la sentencia, atentos los principios de obligatoriedad e inmutabilidarl del proceso; y porque de admitir lo contrario, se convertiría a l Minis- terio Público, una parte, en árbitro del proceso penal, ya que dispondría del objeto del misnio con exclusibn del órgano jurisdiccional. Como en bellas frases lo expresó Olea y Leyva: 40 " . . .se convierte al Juez en una marioneta del Ministerio Público.. . es un poder inquietante (el del Ministerio Público) para las libertades públicas, porque resulta un poder incontrolado e incontrolable, uno de esos fueros extrajurí<licos que vamos

~ H A ~ . C A L Á - Z A M O R A y Lrvr~r. Ob. cit., t. i, p . 389. : I ~ . ~ ~ C . \ ~ . ~ ( - ? A M O R A y LE\L&E, Ob. cit., t . 11, 11. 71. FC.ORIÁN, Ob. cit., p. 1í9. 4 0 O i . r ~ y IBYVA, Ob. cit., p. 70.

894 iUIGUEL JIMÉNEZ CARAY JR.

creando en Mkxico para dinamitar la Constitución, como ha dicho Ca- brera, que llevan en su naturaleza de infalibilidad, la de ser autoridades que no violan ni pueden violar garantías individuales y de esta manera lo hemos convertido en una autoridad, que siendo dependiente del poder ejecutivo, se transforma en un juez de absolución, irrecurrible e irres- ponsable."

Hemos insistido en este punto, porque el Código Federal de Proce- dimientos Penales de 1934, la Ley Orgánica del Ministerio Público del Distrito y Territorios Federales; así como la Nueva Ley Orgánica del Mi- nisterio Público de 1965 de este Estado, admiten el desistimiento de la acción penal, lo que nos parece una franca posibilidad del Ejecutivo de disponer de la Justicia penal; y porque además, habida cuenta de que nuestra legislación nacional, admite el sobreseimiento del proceso por formulaciQn de conclusiones inacusatorias del Ministerio Público, éstas tambien son una forma del desistimiento de la acción.

De lege ferenda, es de desearse la prohibición del desistimiento, como lo hacía nuestra anterior Ley Orgánica del Ministerio Póblico. Sin embargo, señalamos la posibilidad a los Jueces Nacionales de hacer caso omiso a esos desistimientos, con base en la Tesis Jurisprudencia1 de la H. Suprema Corte de Justicia de la Nación, '1 que a la letra dice: "Acción penal, ineficacia del desistimiento de la.-Conforme a la Ley Orginica del Ministerio Público del fuero común, en el Distrito Federal, los agentes del Ministerio Público adscritos a los tribunales penales, sólo pueden desistirse de la acción persecutoria o de los pedimentos que hubieren formulado, cuando así lo resuelva el Procurador General, oyen- do el parecer de los Agentes Auxiliares; pero aun cuando el agente del Ministerio Público haya sido autorizado para desistirse y por lo mismo, hubiera obrado en el ejercicio de facultades expresas, el Juez del proceso no está obligado a acceder a su petición, puesto que la pretensión punitiva tiende sólo a excitar a la autoridad del órgano jurisdiccional competente, pero sin ligarlo ni constreñirlo a las peticiones del representante social, porque estando obligado el juez a aplicar exactamente la ley, dentro de sus facultades, para imponer penas, su función decisoria sólo puede estar supeditada a las constancias del proceso, y si en este existen indicios bastantes para considerar comprobados los elementos constitutivos de un delito y la presunta responsabilidad del reo, el auto de formal prisión que dicte el juez, no obstante el desistimiento del Ministerio Público, está arreglado a derecho."

4lScmanario Judicial de la Federación. T. ~xxir, p. 1962.

EL COADYUI'ANTE DEL XIINISTERIO PdBLICO 895

e) Contiol externo del ejercicio de 1'1 accii~n l>enal

Como medio para impedir la violación al principio <le legalidad en e1 ~:jercicio de 1i1 acci0n penal, así como para los caros de su abandonn, se Iian creado ciertos regímenes de control, que podemos resiimir en loi treb siguieiites: 1) sistema jerirquico; 2) sistema jiirisrliccional; y 3) sistema de acción privada subsidiaria.

I'or lo ya expuesto en parrafos j~recedentes no podemos ;idinitir el tercero de esos sistemas, por cuanto que el titular del ejercicio ile la accióri penal entonces seria el particular, 10 qiie e n t r .iri.<ría ^. los inco;i- ~enientes ya referidos. 43

En cuanto al [>rimero de los sistemas enumerados o <le control interno, 110s parece ineticar, porque puede suceder que la abstención en su ejercicio o el aban~lono de la acción, provenga por órdeneh del titular del hlinisterio Pi~blico, así que &te al resolver la petici0n del olendid.7, confirmaría seguramente la arbitrariedad de su inferior, con lo que e liaría niigatorio ese medio de control.

Nos qiieda entonces como último sistema de control el jurisdiccional o <le tipo externo. Entre los <le esta clase y pensando en el Derecho Mexicano, estimamos como el medio más adecua~lo e idóneo el Jiiicio ile Garantías.

No es extraiia a nuestro derecho la solución apuntada, por ciianto qiie en articulo 26 de la Ley del Ministerio Público clel Distrito y Territorios I'ederales de 1919 se encontraba establecida. Sir1 embargo, clerogada esta ilisposi<:ión. la Suprema Corte de Justicia de 1;i Nación reiteradamente Iia resuelto en el sentido <le la imprcicedencia del Juicio de Garantías para estos casos.

Los arguineiitos que ae ha11 esgrimiclo para ello, soii de inclole diversa, pero podemos señalar entre otros, los que se Iiacen consistir en que: 1) el ejercicio <le la acción penal compete exclusivameiite al hfirlisterio I'úblico; 2) la abstención del Illinisterio Público en el ejercicio de su fiincióii reqiiiriente no lesiona <lerechos individiiales sino sociales, por lo que puede dar lugar a un juicio de resp«nsabilida<l, pero no al juicio constitucional; S) si se declara ~>roceclente el Juicio [le Aml~aro, se vio- 1:iria el articiilo 21 Constitucional. que establece la excliisiviclad del ejercicio de la accióii penal en el Ministerio Público, porque tste al ejercitarla en cumplimiento a la sentencia de amparo, lo liaría por orden de autoridad judicial; 4) el interés de la víctima o del ofendido por el

42 Cfr. Apartado V, oírniera l . inciso b) .

896 hllGUEL JZMÉNEZ GARAY ]R.

delito es estrictamente civil, por lo que el mismo queda satisfecho mediante la acción civil de reparación del daño, ante los tribunales civiles; 5) la actuación del Ministerio Público en estos casos, es de parte procesal, no realiza actos de autoridad, por lo que es improcedente el Juicio Constitucional.

Como el artículo 103 fracción I de la Constitución Federal y el ar- tículo lo fracción 1 de la Ley de Amparo, establecen la procedencia de este juicio, por leyes o actos de la autoridad que violen las garantias individuales, nos parece conveniente establecer si el Ministerio Público al abstenerse del ejercicio de la acción penal o al abandonarla: 1) actúa como autoridad o como parte; y 2) si tales actos entrañan una violación de garantía individual.

Indudablemente que el Ministerio Público al abstenerse del ejercicio de la acción penal actúa como autoridad, toda vez que no existe todavía proceso y por lo mismo aún no se ha constituido en parte.

Pero aun en el caso de que exista proceso, y por cualquier causa o motivo abandone la acción penal, como en el desistimiento o conclusiones de no acusación, tambien actúa como autoridad a pesar de ser parte procesal, porque ya dijimos 43 con Medellín Ostos, que en el proceso las actividades del Ministerio Público tienen dos aspectos, unas que son de parte y otras de autoridad, como cuando ejecuta actos que por sí solos crean una situación jurídica, sin necesidad de la decisión judicial, ya que en estos casos, si bien es cierto que se produce una declaración judicial, tambien lo es que el Juez carece de facultades de decidir, y úni- camente dicta resolución de sobreseimiento, como consecuencia necesaria e ineludible de la actuación del Ministerio Público.

Establecido con lo anterior, que en esos casos el Ministerio Público sí actúa como autoridad, nos resta estudiar si sus actos violan una garantía individual.

El artículo 21 Constitucional, en su segundo párrafo dispone que la persecución de los delitos incumbe al Ministerio Público, pero el artículo 102 de la misma ley, le impone la obligación de hacerlo, por lo que esa actuación no solamente es un derecho, sino tambien un deber. Por tanto, el Ministerio Público en el ejercicio de este poder-deber, debe observar determinadas formalidades, requisitos, medios, condiciones, que en cl caso se encuentran establecidos en el segundo párrafo del artículo 16 Constitucional, para que su actuación sea constitucionalmente válida en la causación de determinada afectación al gobernado, circunstancias que implican una seguridad jurídica para este. El segundo párrafo del artícu-

43 Cfr. núm. 5.

1.L COADYUPANTE DEL .Illh71STEIi10 P¿IJI.ICO 897

lo 21 referido, esti considerado como garantía de seguriclad juri(lica, según clasificación de Burgoa. 44

Pero a mayor abundamiento, si el artículo 17 Constitucional ha pres- crito In venganza privada y establecido en consecuencia los Tribunales 1 ~ a r ~ la ad~niriistración de Justicia; bien está que el jus pzinierldi corres- ponda en exclusividad al Estado, pero éste en su ejercicio, no únicamente se concrctari a reprimir el delito, sino también dar satislacción a la victinia; y por cuanto que los iribunales no pueden actuar sin el requcri- iriiento del Ministerio Público (nerno judex sine uclol-c) , por correspoii- der a este el ejercicio en exclusivitlacl de la acción penal, indu<iablemente que SU abstención o abandono de esa acción, imposibili~a la actuaci6n del órgano jurisdiccional y por ende que se llaga justicia en el caso coii- creto; ademis de que con tales actos, el Ministerio Público causaria un acto <le niolestia al ofendido en su persona, que no estaría fundado ni nioiivaclo. Eri suma, en los casos de que se trata, se violariari en perjuicio (le la viciinia o del olcndido, las gar;iniias individuales tuteladas por los artículos 16, 17 y 21 Constitucionales, porque con tales actos se le pri- \aria dcl derecho a que se le traga justicia, cuando tiene proliibido 1iacc:raela por propia mano, lo que le causaría molestias en su persona infundadas e inmotivadas.

Que no se nos diga que con la ~>roce<lencia del juicio de amparo, se otorgariiin a las victiriras u ~>feirdidos el dereclio a la accióri peri;il, quedando la persecución de los delitos cri nianos de un l>articular, ya que eato es inexacto; toda vez que la víctima u ofendido no es quien al fin de cueiiias ejercilaria la acción penal, que en todo caso seria hecha por el Ministerio Público. Lo único que la víctima u ofendido solicita del Poder Judicial Federal, es que revise los actos del Ministerio Público para determinar o no si en el caso ha existido violación al principio (le legalidad, y para que de liaberla ordene la cesación de la violarión, como manterieclor del orden constitucional y legal contraveniclo.

Si los argumentos anteriores todavía no resultaran convincentes, con- templemos el problema desde otro ángulo. En la improcedencia de! juicio <le amparo, distinguimos entre improcedencia constitucional e improcedencia legal, pudiendo establecer la primera sólo la Constitii- ción, en tanto que la segunda queda su reglamentación a la ley secundaria. En efecto, s61o la Ley Suprema puede consignar las hipótesis en que de modo absoluto, y no por causas contingentes, no procede el juicio constitucional; como sucede en el caso de los artículos 3 9 33 Constitucionales, cuando se revoca o niega la autorización a un particu.

44 B u ~ c o ~ , Ignacio, Los garantiar itidividualer. E<I. Porrúa, S . A,, 1954, p p 100 y 498.

898 MIGUEL JIMENEZ CARAY ]R.

lar, para establecer centros educativos para los tipos de educación pri- maria, secundaria, normal y la destinada a obreros y campesinos; y la expulsión del país de los extranjeros, porque el Ejecutivo Federal juzgue inconveniente su permanencia en el territorio nacional.

En cambio, cuando la improcedencia no está consignada de modo absoluto, sino depende de contingencias que en cada caso concreto deben examinarse, de tal manera que pueda en algunos de ellos resultar el juicio improcedente y en otros similares ser procedente, su reglamen- tación corresponde a la ley secundaria.

Debiendo pues los casos de improcedencia absoluta, estar solamente consignados en el texto Constitucional, se deduce que cuando este no la considera, el juicio de amparo procede desde el punto de vista genérico y abstracto; y como la Constitución, no prohibe el juicio de amparo contra los actos que nos ocupa del Ministerio Público, se deduce que sí es procedente en términos generales; ya que desde un punto de vista particular, podría dejar de serlo, como los casos en que se hubiera consentido el acto; que ya se hubiera promovido respecto del mismo un juicio de amparo anterior; etcétera.

Por último el argumento que se hace valer en el sentido de que, al otorgar al quejoso la protección federal, el órgano jurisdiccional de control asumiría funciones de Ministerio Público, en contravención a lo dispuesto por el articulo 21 Constitucional, nos parece el más dbbil de los esgrimidos por los simpatizantes de la improcedencia del juicio de amparo. En efecto, sostener lo anterior nos lleva a concluir, que en la totalidad de los juicios de garantías en que se conceda la protección federal por actos negativos, siempre el Poder Judicial Federal invade la esfera de competencia de las autoridades responsables, al obligarlas al cumplimiento de la sentencia constitucional; lo que estimamos absurdo.

El tratadista Burgoa, 45 tambikn sustenta la opinión de la procedencia del juicio de amparo en los casos examinados, y hace votos porque el criterio de la Suprema Corte cambie sobre el particular. En la misma forma, Olea y Leyva 40 sostiene la procedencia del juicio constitucional.

f ) La Querella

Todos los tratadistas en Derecho Penal, acostumbran clasificar el delito atendiendo a variados puntos de vista o bases y, entre ellas, se considera La clasificación que atiende a la acción para perseguirlos, distinguibndose

45Bu~coi\, Ignacio, El Juicio de Amparo. Ed. Porriia, S. A,, 1950, p. 477. 46 Ob. cit., p. 82.

El. COADYUVANTE DEL MIKISTERIO PUBLICO 899

según este criterio en: delitos perseguibles de oficio y delitos perseguibles a instancia de parte. 47

E ~ t a clivisión obedece a que en ocasiones, "a causa del respeto debido al amor por la tranquilidad, o al decoro e interes del mismo ofendido, las leyes consideran conveniente que la persecución penal del delito sufrido por el agraviado dependa de la voluntad de éste, por lo que en tales casos falta por completo en la autoridad social el derecho de cas- ligar, porque al proceder y a l rastigar no se protege el derecho, sino que se viola de nuevo con una Iiericla más profunda". 4fi

Franz Von Liszt" en este punto opina: "Ciertas lesiones de bienes juriclicos sólo tienen importancia para el orden público, cuando el oferi- clido las siente como tal lesión y lo declara en la forma prescrita (par medio <le la querella para que se entable el procedimiento). Hay otras lesiones en que el Estado tiene interes cn la pesquisa; pero frente a este interCs se contrapone terminantemente el que tiene la victima en no perseguir (pues el strrpitus fori no sería para ella más que una nueva lesión). Y el Estado, en obsequio al ofendido, renuncia a hacer efectiva si1 acción penal, mientras la víctima no declara, por medio de la inter- posición cle la querella, que eii el caso dado no existe, por su parte, el interér que el Estado suponía." Este autor considera qiie en el primer grnpo, la interposición de la querella es una condición de punibilidad; y en el segundo es una condición de procedibilidad.

Sin clejar de reconocer que según los Códigos, se contempla a la querella en su mínima expresión, como mera condiciiin de procedibi- li<lacl (italiano) ; hasta su extensión mixima, donde procede por delitos píiblicos y privados (español), y donde respecto a los primeros puede ser esgrimicla por cualquiera ofendido o no, y sin que en momento o aspecto alguno este siipeditada a la querella o acusación que ejerza el Minis:erio Público; pasando por situaciones intermedias de acción privada y adhesión n la acusación (alemán) ; nosotros la trataremos como simple condición de procedibilidad, porque es la forma como 1.1 c«iisi(lera el Derecho Mexicano.

Para ciertos delitos señalados en la ley penal, el Ministerio Público no puede proceder a la fase instructora y consignar la averiguación al

4 7 J l h l i ~ ~ z DE Asú,,, Luis, Tratado de Derecho Penal. Ed. I.osada. S. A , 1958, t . 111,

p. 2 7 5 4>iC.<aa.<~n, Francesco. Progravnn de Derecho Criini?iol. Ed. Temis, 1936, vol. 1,

pp. 363 y 365. 4oi'ou Liszr, Franz, Trotado de Dererko Penal. T r a d . de Luis JLMFNFI. DE AsUA.

Reus. S. .A, t. 11, pp. 462 y 463. ~ O . ~ ~ . C A ~ . ~ ~ ~ A M O R A V I.EIEKE, Ob. ~it., t . 11, PP. 329 y 330. 51 ALCALA-ZAMOR $ CASTII-LO, Niceto. Sinterir del Dereclto P1-oceral. UNAM., 1966,

p. 212.

900 hllGUEL JIMENEZ GARAY J R

juez, si previamente la victima o su representante legal no presenta su querella; y una vez iniciado el proceso, por satisfacerse esa condición de procedibilidad, se extingue la acción penal, si la propia víctima o su representante otorga su perdón, si se satisfacen los requisitos que para ese caso señala la ley.

Jimknez de Asúa 52 considera justo contemplar para ciertos delitos los intereses de la victima y dejar en sus manos la decisión de cuándo les será más perjudicial que provechoso el ruido del proceso; pero encuentra que no hay motivo para, que, comenzado el sumario (instruc- ción) y dada ya publicidad al hecho, puedan esos delitos quedar inipu- nes por el perdón de la parte ofendida.

Nosotros nos sumamos a la aguda observación del maestro espaiiol en cuanto al perdón otorgado por el ofendido, pero estimamos que no debe quedar inclusive en manos del particular, la decisión del ejercicio de la acción penal por el Ministerio Público, pues si el Estado interviene en forma preventiva para la criminalidad, tipificando ciertas conductas como delitos, considerando su interés que se observe voluntariamente el precepto, y de un grave peligro social su inobservancia por conminar su desobediencia con una pena; nos parece contradictorio que después, cuando el precepto ha sido violado, permanezca estático hasta en tanto la victima o su representante no lo autorice a intervenir; ya que tanto en los delitos perseguibles de oficio, como en los otros, el jus puniendi corresponde al Estado y dejar en manos del particular, que a su arbitrio el Estado pueda castigar o dejar de hacerlo, vale tanto como decir que el particular tiene derecho a la pena y por ende satisface un primitivo y antisocial sentimiento de venganza; además de que abre la puerta para vergonzosos fenómenos autocompositivos, en que la violación a bienes jurídicos tutelados, quedan impunes mediante transacciones, la mayoría de las veces de tipo económico, cuando esa reparación puede y debe exigirse a travks del proceso; y en los que contemplados desde otro ángulo, el del inculpado, aun cuando no exista responsabilidad y en el caso de llegar al proceso así lo declararía el Juez, el inculpado para evitarlo por las molestias que entraña, se ve obligado a aceptar preteii- siones de la supuesta victima, que le exige, movida por su ambición.

Por todo ello, somos partidarios de la erradicación de Códigos de la institución de la querella y que en todo caso se inicie la averiguación previa mediante la denuncia, pues con ello se configuraria la acción penal dentro de sus características propias.

W O b . cit., t. 111, p. 278.

EL COADYUVAR'TE DEL Ml2I'ISTER1O PUBLICO

2. La acciún civil

Y:i dijinios" que la mayoría de los delitos producen un daño particular, independientemente del daño social que todo delito irroga. Este daño se repara por medio (le la acción penal a la que nos referimos en el niiinero anterior, en cambio el primero es posible repararlo a través de la accibn civil.

La historia del Derecho Penal nos enseiia, que en un priricipio la peiia y la reparación del dafio eran una misma cosa, pero la evolucihn cien- tífica de las ideas penales, poco a poco fue estableciendo su separaci0n y en el máximo exponente de la Escuela Clásica, j' las encontramos claraniente distintas.

Pensamos que esta accihn debe deducirse primordialmente en el proceso penal, ya que ella como la accióti penal tienen su misma r a ; ~ en cl delito, y su separación necesaria en dos procesos, nos conduce a la posibilidad permaiicnte de motivar sentencias contradictorias; y porque respecto del inculpado, habiendo nacido su responsabilirlad civil del niismo ámbito del <lelito, al reclainársele en la jurisdicción civil, se :c substr:ie dc su Juez natural.

Esta acción, sin embargo, es uii derecho potestativo frente al :adver- sario, renunciable en todo momento, sobre el que cabe traiisacci611, trasmisible a los herederos del damnifica<lo. Corresponde n la victiina u ofen<liclo por el delito y debe ser deducida en contra del inculpa<lo o <le terceros obligados, a quienes la ley positiva les impone la responsabilidad objetiva.

Por lo general y según los ordenamientos positivos, la reparación objeto de la acción civil, comprende: la restitución de la cosa, la repara- ción del daño causado y la indemnización de los perjiiicios.

VI. LA Y~CTIMA Y OFENDIDO EN NUESTROS CSDIGOS

Del examen de este Código, en cuanto al tema que nos ocupa, encoii- tramos lo siguiente:

53 Cfr. Apartado V. 54 CARRARA, O b . cit., pp. 361 y SS.

55 COdigo penal para el Distrito Federal g Territorio de la Baja Califoniia sobre <lelitos dcl fuero camúii, y para toda la Kepública Mexicana sobre delitos contra la FederaciOn. Ed. La ilustracinn 1878.

a) En la exposición de motivos redactada por Martínez de Castro tocante al tema de la responsabilidad civil en materia criminal, 60 leemos su preocupación porque se cumpla con esa obligación, ya que es de estricta justicia y conveniencia pública, pues contribuye a la represión de los delitos; que como observa Bentham, "el mal no reparado es un verdadero triunfo para el que lo causó", y se evitará que quede sin cumplimiento esta obligación, al disponerse la aplicación que debe darse a lo que produzca el trabajo de los presos; pues además de que buena parte de ese producto está destinada para el pago de la responsabilidad civil, se ha de formar otro fondo para cubrirla en los casos en que el responsable sea el Erario por los delitos de los empleados públicos; que resolvieron legislar sobre ella en el Código Penal, porque en éste van unidas las reglas sobre responsabilidad criminal con las de la civil, que es una consecuencia de aquella y los delincuentes sabrán todo aquello a que se exponen por sus delitos; que se creyó conveniente considerar sujeto de responsabilidad civil a los enajenados y menores, por un principio de justicia, pero de tal manera que no queden en !a ruina a virtud del pago de reparación; que se estima la responsabilidad civil en materia criminal como una verdadera deuda y como puramente civil la acción para exigirla; que como un delito produce la acción civil y criminal, el ofendido no está obligado a deducir las dos, sino la que más le convenga, lo que se hará más perceptible cuando se esta- blezca el Ministerio Público, pues entonces no pudiendo el ofendido deducir la acción criminal, puede deducir la civil ante el mismo Juez y en el misino juicio, o ante diverso Juez, suspendiendose el curso de su demanda civil hasta que termine el proceso criminal. La materia constituye el Libro Segundo del Código, compuesto de seis capítulos, del artículo 301 al articulo 367, resultando interesante; la prescripción de que esa responsabilidad sólo podía declararse a instancia de parte legitima, asi como las disposiciones relativas a terceros por responsabilidad objetiva.

b) Se reconocen delitos de querella necesaria, como en los casos: 1) de coparticipación en el robo entre cónyuges y descendientes. Articulo 374; 2) el robo entre suegros, yernos y nueras, entre padrastros e hijas- tros, entre hermanos. Articulo 375; 3) injurias, difamación y calumnia. Articulo 658; 4) rapto. Articulo 814; 5) adulterio. Artículo 820; y 6) matrimonio nulo por causa anterior a su celebración. Articulo 836. Asi- mismo se reconoce que el perdón o consentimiento del ofendido extingue la acci6n penal. Articulas del 258 al 261.

66 Ob. cit., pp. 40 y ss.

r ) Como no existía la Institución del Ministerio Público, por Iiaber rechazado el Constituyerite de 1837, el articulo 27 del Proyecto de Cons- titución que lo establecía, hasta la reforma del articulo 96 del año de 1900 eri que se establece constitucionalmente, fl en el artículo 1" de la Lcs Transitoria del Código se dispone, que en los procesos se adniitirá a las partes como coadyuvantes del Miiiisterio Fiscal, el cual seguiri Ilevan<lo la voz ante los jurados en las causas dcl fuero común y ante los Jueces (le Distrito en las de la competencia [le la Federación. En realidad la victiiiia u olendido se considera verdadera parte en el procedimiento Penal, pues puede deducir la accibn p n a l .

2. Cdíligo dc P~ocedimientus Pcnnles paj-a el o y Territorius Federales de 1880 y 1894 68

Hasta el año de 1880, se expide el primer Código de Procedimieiitos para e1 Distrito Federal, o sea a los ocho de estar vigente la ley sustaritiv:i.

Según la exposición de motivos del Código <le 1880, suscrita por el licenciado Mariscal, Ministro de Justicia,58 así como del exameri del Código de 1894, ya que éste no hizo sino reprmlucir la mayor parte de aqukl, con excepción de todo lo relativo a l Jurado, que motivó su preria reforma de 1891, después refundidas en el nuevo Código, la ~x~sición y los derechos procesales del ofendido se perfilan como sigue:

u) Se reconoce que la acción penal corresponde a la sociedad y debe ser ejercitada por el Ministerio Público. Artículos 2 y 3.

b) La accibn civil provenielite del delito, para los efectos del pago <le 1;i responsabilidad civil (tanto del inculpado conio de terceros obligados) se ejercita por la víctima u ofendido. Artículos 3, 361 a 377.

c) Se reconoce la institución de la querella como condición <le proce- dibilid:i<l del ejercicir~ de la accibn peiial, para deterrninados delito,: así como la extinción de la responsabilidad penal por el perdón del querellante. Artículos del 52 al 58.

d) Se reconoce al querellante el carácter de coadyuvante en el proceso, pues se le faculta para presentar pruebas relativas a la comprobs-

67 HrnwnA i Lnsso, Manuel, El Ministerio Pziblico. Sr' evolucidn en el hICxico Independientr, en esludior Consliiucionales (segunda parte). Ed. Jus. S . A,. 1964. pp. 189 y sr.

58 Código de Piocerli»,irnIor Penales porn rl Distrito y Territorios Federales <le 1694. Ed. Herrero 1913.

68 Kao~icuEz, Ricardo, El Procediniienfo Penal e?, México. Ed. Of. Tip. de la Sria. de Fomento, 1900. pp. 207 y SS.

904 MIGUEL JIAlZNEZ CARAY IR

ción del cuerpo del delito y de la responsabilidad del culpable, y para apelar de la resolución del Juez en que le deniegue aquellas o declare que no hay delito que perseguir; subordinados estos derechos a la pre- sentación en forma de la demanda sobre responsabilidad civil. Articulo 67.

e ) Se reconoce al querellante y a la parte civil la facultad de presentar pruebas al Juez, conducentes al objeto de la instrucción. Articulo 75.

f ) Se dispone que en todos los casos en que el Código conceda el recurso de apelación, puede la parte civil interponer este recurso, con excepción del auto en que se conceda o niegue la libertad caucional. Artículos 445 y 478.

3. Código Federal d e Procedimientos Penales de 1908 00

No obstante que la ley sustautiva federal estaba en vigor desde el aiio de 1871, no fue sino hasta finales del año de 1908, cuando el Presi- dente de la República expidió el Código Federal de Procedimientos Penales, que comenzaría a regir el 5 de febrero de 1909, según su primer articulo transitorio. Esta anomalía hace escribir en el año de 1903 a Rovirosa Andrade, 61 estos párrafos: "Seria demasiado ambicionar, pre- tender que a estas fechas la ciencia penal en México hubiese encarnado los principios novisimos de la escuela positiva; mas no se comprende, a pesar de todo, cómo el legislador no ha resuelto votar un Código federal, siquiera inspirado en las doctrinas que sirven de fundamento a los del fuero común, que viniese a substituir ese fárrago de leyes espa- ñolas que procedieron a nuestra emancipación política de aquel reino y las promulgadas posteriormente, que andan aún dispersas, tan pla- gadas de inconcebibles dislates, y por ende, inadecuadas a la vida con- temporánea, de suyo exigente en la concesión de la justicia.

Acaso ello depende del poco interes que hubo de despertar el escaso número de hechos que hasta no hace mucho tiempo se ha reconocido de la competencia de los tribunales federales; pero el progreso material y económico de México, iniciado hace un cuarto de siglo, ha traído consigo un gran acopio de disposiciones legislativas, encaminadas a garantizar la vida nacional en todo aquello que pertenece o se ha querido que pertenezca al Poder Judicial de la Federación, movimiento progresista que justifica y exige imperiosamente el que ya se hubiese

60 Código Federal dc Procedimientos Penales. Ed. Nerrero, 1909. el Rovinos~ u A ~ o r u o ~ , Emilio, Ligeros apuntes sobre Procedimientos Penales Fcde-

roles. Mexico, 1903, pp. xi y x11.

EL C O A D Y U U N T E DEL MIi\'ISTERIO POBLICO 905

entregado esa legislación al pasado, con más derecho para conservarla, como su propia obra, que nosotros para servirnos de ella.

Se comprenderá, estando mi espíritu batido por los vientos de las ideas novisimas, y animado de los más nobles anhelos de progreso, la luclia tan grande que Iiabrá sostenido durante el tiempo que Iie nece- sitado para arreglar esta colección de leyes, las que no obstante sus deficiencias e imperfecciones, rigen en el fuero federal.

Asi pites, Iiasta el año de 1908 en el fuero federal, aún estaban vigentes para el procedimiento, las Siete Partidas, la Novisima Recopilación y las <lisposiciones que durante nuestra vida independiente se Iiabia cot1siilerado promulgar, todo ello si11 orden ni concierto.

En este Código, la víctima y el ofendido por el delito se perfila en el proceso, en términos análogos a los previstos por el Código de Pro- cedimientos para el Distrito y Territorios Federales de 1891:

1 1 ) Se reconoce la dualidad [le acciones: la penal y la civil, corres- ponilienclo el ejercicio de la primera al Ministerio Público y de la segunda al ofendido. Artículos 16, 17, 18, 372 a 378.

11) También se reconoce la querella coino condición de procedibilidad para el ejercicio de la acción penal, tratándose de los delitos contra la reputación, atentados al pudor, estupro, violación, rapto y adulterio, y el peril6n clel querellante extingue la accióii penal en esos mismos casos. Artículos 88 y 90.

r) Admite que el querellante o parte civil puede promover ante el Juez las diligencias que estime pertinentes, las que éste ordenará practicar si las estima conducentes. Articulo 101; sin embargo, no contiene una disposición similar a la del artículo 67 del Código del Distrito y que glosamos en el inciso d) del número anterior.

(1) Se reconoce a la parte civil el derecho a apelar en todos los casos eii que p r ~ e d a ese recurso, con la única limitación también contenids en el C6digo del Distrito. Articulo 395.

4. C<idigos Pc'e,ialC'" de Prorcdi~ni~ntos Penales del Estado de Oaxnca </t. l S R 8 6"

En el año de 1878 se adoptó como Código Penal ¡>ara el Estado, el de Martinez [le Castro de 1871, pero debido a las dificultades práctic.1~

0.3 Cci<ligo Penal pera el Ectndo de Onxaro. Ed. Imprenta dcl Estado en la Escuela de Artes y Olicios, 1888.

68 Cbdigo de P~ocedini ientus Penales para el Eslodo de Oaxncn. E d . Imprenta del Esia<lo en la Escuela d e Artes y Oficios, 1888.

906 MIGUEL JZMENEZ CARAY / R .

presentadas en su aplicación, movió al Ejecutivo promover la reforma penal consiguiente.

La comisión entregó su proyecto el 30 de abril de 1888, que sería Ley a partir del 18 de Julio de ese mismo aíio. En lo general este Código reproduce el articulado de su antecesor y por ende el del Distrito de 1871, con algunas diferencias en la redacción de algunos artículos, ciertos cambios en lo dispuesto para el sistema penal, y variación en la penali- dad decretada para algunos delitos, así como la segregación de todo aquello de la competencia de los Tribunales de la Federación, según se declara en la exposición de motivos que le antecede, formulada por D. Luis B. Santaella.

En consecuencia, lo expuesto respecto al Código Penal de 1871 en el tema que nos interesa, vale por lo reglamentado por el Código Estatal <le 1888.

Si nuestro Código Penal es ejemplo de una buena legislación para el tiempo de su vigor, no podemos decir lo mismo del Código de Pro- cedimientos del mismo año. Hasta donde sabemos, anteriormente a 61 había otro Código Procesal, cuya fecha de expedición y texto descono- cemos, por lo que pedimos disculpas por no podernos referir a éste.

Del COdigo Procesal de 1888 podemos afirmar, que no obstante ser conocida de la comisión redactora la institución del Ministerio Público, paladinamente declara que no la acoge el Código, porque su actuacirin rio se reduce a las causas criminales únicamente y además su implantacibn reportaría la erogación de no menos de veinticuatro mil pesos anuales para el erario estatal, adoptando por tanto eminentemente para el enjuiciamiento el sistema inquisitorial.

Como líneas directrices del Código en relación a nuestro tema teuemox

a) La doble acción, penal y civil, con motivo de la ejecución de los delitos. Artículo 39

b) La acción penal como acción popular, para lograr el castigo del delincuente, con excepci6n de los delitos privados, en que únicamente podía acusar la parte ofendida. Articulos 3", 30, 57, 58, 59, 60, 61.

c) La oficiosidad para la iniciación del procedimiento, por la poli- ú a judicial, entre la que estaban incluidos los jueces, a quienes pre- ferentemente se encomienda la persecución y averiguación de los delitos. Artículos 2, 12, 13, 14, 16, 17, 18, 27 y 28.

d) Se reconoce la institución de la querella para proceder por delitos privados, así como la cesación de la acción penal por el perdón del ofendido. Artículos 27, 28, 30, 46, 49, 54, 65, 66, 67 y 434.

E L C O A D Y U V A N T E D E L M I N I S T E R I O P C t l L l C O W7

e) La acción civil deducida úriicamente por el ofendido para el pago de la responsabilidad civil. Artículos 3°, 8e, 44, 51, 306, 307, 308 y 309.

f ) Posibilidad a la parte civil para presentar pruebas referentes al (lelito y a los (laños que le haya causado; pero no seri parte en los inci- derites de prisión o soltura del reo, ni en los de libertad bajo fianza, cloiirle únicamente interviene para asegurar su reclamaciún. .irticulos 52 y 280.

5. Código Penal para el Distl-ito y Territorios Fedeval[>s en materia comli~i y para toda In República en materia Federal de 1929 y Cddigo de organizaciún, competencia y procedirniento en mntrrin penal para el Distrito y Territorios Federales de 1729

No obstante que los autores del Código Penal de 1871 pensaban que debía ser de poca vida, entre tanto se Iormulaba un cúdigo perfecto, estuvo en vigor hasta el afio de 1929, en que entró a regir el expedido por don Emilio Portes Gil, quien encomendó su redacción al señor liceri- ciado José Almaraz quien tomó clases del Maestro cle Berliri Franz Von Lisrt y tuvo ocasi<in de nutrirse en las corrierites italianas positivas de Ferri y Garofülo, 84 por lo que el Código pretendió fundarse en la Escuela Positiva, pero como nos enseña Carrancá y Trujillo,F" esto no paso de ser mero deseo, que no tuvo fiel tra<lucción en el articulado del Código, que fundamentalmeiite no mdif icú el sistema anterior le 1871.

Por la experiencia aportada en la legislación de 1871 tocante a la rep3- ración del daño, en que la mayoría de la veces quedaba insatisfeclia, los autores del nuevo Código de 1929, resolvieron " que la reparación del daño que debe ser hecha por el delincuente, debía ser exigida de oficio por el Ministerio Público, por considerarsele pena, pero los here- cleros del ofendido o éste, podrían por si o por apoderado, ejercitar las acciones correspondientes. cesando eri este caso la obligación que al Minis- terio Público impone la ley, aunque iio su intervención.

Por su parte el artículo 567 de la Ley de Procedimientos, expresa que la parte que tuviere derecho a la reparaciúu del daño, tendrá el carác- ter de tercer coadyuvante.

6 4 < ; ~ n ~ i o o , Luis y A L ~ I A R * ~ , JosC, cn Erisayor Pcnaler. Ed. Botas, 1952, pp. 28 a 31. 6X C h l i u ~ c i Y TXUJLLIO. Kahi, Dererizo Penal Mexicano (parte p i e r a i j . E<l. Anii-

gua Librería Robredo, 1950, 11, p. 79. 66 Cr~icrnos, Josc! Angel, El Cdd igo Perinl de 1929 y Dolor Preiiniinarer del .Vriei,o

Código Penal de 1931. Ed. Botas, 1931, pp. 49 a 52.

908 MIGUEL JZMÉNEZ CARAY I R

Nos parece incongruente lo anterior, pues si la ley sustantiva le da al ofendido el carácter de parte, para la reclamación del daño, cuando se apersone en el procedimiento, la ley adjetiva lo considera únicamente coadyuvante, esto es, que contribuye o ayuda pero que no es parte. Entendemos que lo que quiso decir el legislador de la ley adjetiva, en su artículo 567, es que el ofendido se convierte en coactor, por lo que a esa acci6n se le llamó acción mixta.

En cuanto a su procedimiento, inmediatamente despues de dictado el auto de formal prisión, debia tramitarse la acción de reparación del daño, en forma incidental; correrse traslado de la demanda al proce- sado; termino de prueba si alguna de las partes lo solicitaba y citación para resolución, la que debia dictarse al mismo tiempo que la sentencia penal; debiendo condenarse al pago de esa reparación según tablas fijas mencionadas en la ley.

La crítica a este sistema la reservamos para el número siguiente, donde nos referiremos al Código Penal de 1931, por estimar que este ordena- miento substancialmente siguió al anterior, con la única modalidad de prohibir su intervención al ofendido cuando se reclama del inculpado la reparación del daño.

6. Código Penal para el Distrito y Territorios Federales y para toda la Repdblica en materia de Fuero Federal de 1931 57

En este Código se establece, que la reparación del daño que debe hacer el delincuente tiene el caricter de "pena pública", por formar parte de la sanción pecuniaria, por lo que deberá exigirse de oficio por el Ministerio Público a traves de la acción penal; y sólo cuando esa reparación se exija a terceros tendrá el carácter de responsabilidad civil y se tramitará en forma incidental, debiendo deducirla el ofendido. Artículo 29.

Las razones que para ello tuvo la Comisión, nos las expone Ceniceros, 68

quien formb parte de la Comisión redactora, en estos terminos: "La Comisión que revisa ese Código (el de 1929), consideró que era lógico dejar la acción de responsabilidad civil proveniente de delito, o como privada exclusivamente, o como pública, de un modo claro y definido. Se decidió por lo último, con la expectativa d e lograr una efectiva repa- ración del dalío, aunque sea parcialmente.

57 C ~ n u ~ c h Y T n u j i ~ ~ o , Raúl, Cddigo Penal $ara el Distrito y Territorios Fede- rales y para toda la Repliblica en materia de Fuero Federal. Ed. Botas, 1933 y el mismo Cúdigo anotado. Ed. Antigua Libreria Robredo, 1962.

~ ~ C E N I C E R O S , 0b. ~ i f . , p. 60.

1.a resporis;ibilid;i<l civil rxigihlc por acciún privada, tuvo estos (los serios escollos: la incuria (le1 olendido para exigirla, muchas veces aun coi1 seiitiniierito criii(i.:irio :i ella, y la insolvencia real i> simulada del delincueiite.

La reparaciúii del (laña iiiediante acción ljública, tendrá el mismo »bst;iculo de 1:i insolvciici:~ del <leliiicueiite. Esto se prociirari evitarlo mediante un prorctliinientr> :idecuadi>, üiiálogo al cine se emplea para Iiacer efectiv:is la5 iiiiiltas. 11 I;I parte ofendida se le (lardi1 toda clase de facilidades para of re~er prueljas al Ministerio Piiblico."

En pririier lugar. criticainos Iris t>:ilal>ras ciriple;i(las por el legislador, de Ilaniai. 1jei1:i públic:i ;i I;i i-ep:ii.aciúii del <laña, pues pensainos que bastat:~ roti rl >iistaiitivii siipriini<-iido el adjriivo, que le <la carácter ~j leoi~i ís t i~~~i .

En seguiiclo lugar, pciis;iriios que Iris re~lüctores del Código se contra- (liceii, pues iio obstante qirr eii sil ;iiiiculo 29 declaran que la reparacibn del daño tieiiv el c:ir:iciei (le '1,eii;i" y coi1 kniasis (por si alguien lo pusiera en tcla (le juicio) ;igregsii "l>iiblica", eii el articulo 91 disponen que la miicrte del ileliiiruente extiiigue 1:i nccibn penal y las sanciones con excepciúii (le la rq~aracibii del dsfio, y 13 (lc <Icconiiso de los iris- t rument~~s coii que se roiiietiii el delito y de las cosas que sean erecto t i

objeto [le 61; lo clur ti05 llci,:i 3 estas [>ieRUllt2S: <La repnr:ición del daíio es p e n a 1 ~ 1 0 lo e'? (Si e> pcii;i, c<inio iiiiierto el <lelincuente, no se extiiigue la obligaci¿iii rle iel>ai.;ir el iño? ;Sub,irtieiido la pena, muerto el <leliiicuenie, iio cs i1:irlc <.:ii.i~ier trascerideiital n 1;i niihrna, protiibido por el articulo 22 <:oiistitiicioiial?

Gonziílez IIC la Ve@<, "Y coiiieiii;irist:i clr iiiicstro Cúcligo, argiiiiioita: " . . . por coi~si<lerarse qiie dcxlc cl riir>riieiito niisino de la comisi6ri del delito, el p:itrimoiiio ~>c.is«ri:il de sur :iiitores se disniiiiiiye por 1:i deuda exdelito, que~lando sólo penclierite 1s <leclaración y liquidacióii judicial de su iml>ortr. Los Iier-c~leros del (leliiicuciite muerto, i-eciben el caudal liereditario iiieriii;iclo 1jrji. e1 crt(1ito (le los ofen<li(los. En este supiiesto, no puede coiisi<ler;irse :i la re[iarnci¿~n roiiirj iiria peria trasceii~lentdl, ljroliibiil:~ por el :irtic1110 22 (:011~tit~ici11iii11, porque la snnciún rio ,e aplica a los Iiere~lrros: ellos p:igan ~ l e u ~ l a ilel <le cujus." Carrancá y Trujillo, otro de los coiiientari\tas. iios dice: "La reparacihn del daño, por const'ituir uii;i <leuda hercdiraria, grava el liaher del cujus a1 pasar a sus sucesores."

Los misinos argumentos deferiaisias de Gonrilet [le 1;i Vega y Carraiicá y Trujillo, iios liacen ver que 1:i repararihii del d:iño tieiie un carácter eminentemente civil, coritrapuesto n que se le c»iisidere conio pena, pues se reconoce que el Iiaber del de cujus, al acaecer la muerte, ya estaba

disminuido por el rrbdito [le los ofeiididos; es u112 saiicióii (civil) que se dirige no contra la persona del <leliii<:uente, sirio coiitra su patrimoiiio, esto es, se trata de uria afectaciún tratriiiioiiial establecitla a favor del ofendido, a quien interesa primordialmente; criterir~ que se robiistece si tenemos en cuenta lo expuesto ya en relaci6n a las acciones que nacen del delito. 7'

Por el contrario, si la reparacihii del daño, por 1:i voliiiita<l del legislador es lisa y llanamente una pena, la muerte del iriculpado debe extinguirla, toda vez que éstas tienen cardctcr cxtrictarnente l>ersonal, por no poder pasar a otras personas, lo que las haría trasceiidentales, que categóricamente proliíbe el artíciilo 22 Constitucional a i i i <listinciones.

Eii tercer lugar, el motivo que tuvo eii cuenta el legislaclor para pres- cribir lo anterior, o sea la efectividad en la reparación, tanipoco se Iia logrado. Los tribunales eii la mayoría de los casos tienen que absolver a los inculpados por el pago de esa reparaciúii, conlo se comprueba con las estadisticas y les consta a los que tienen conocimieiito y contacto con la adrninistracióri de justicia. 7"

Por último, pensamos que con el anterior sistema liemos vuelto 21 pasado, en que confundian pena y rcparaci6n del claño.

Bien está que al legislador preocupe la efectividad de la reparacihn, pero no estamos de aruerclo que para ello tenga que alterar la naturaleza misma <le la obligaciún; la reparación del daño debe quedar nuevamente como responsabilidad civil y su acciún corresponder al ofendido.

Si acaso, el Ministerio Pi~blico debe iiiterveiiir para reclarnar esa repa- racidn, cuando no lo llaga el particular, como substituto procesal del ofendido, a la manera como lo postulan Olea y Leyva í 3 y Juventino V. Castro, "'aunque a este respecto tenemos nuestras dudas, porque entonces se incurriría en el exceso de la doble sanción y el Estado resultaría econ6micamente beneficiado por la comisihii de los <lelitos. 76

71 Cfr. Apartado V, níimeror 1 y 2. 72 G O N Z ~ L E Z BUSTAMAXTE, Juan Josk, El Procedir?iie?zto Penal Mexicano. Cuadernos

"Criminilia", núm. 9, año 1942, p. 49. ,

73 O b . cit., pp. 99 y 100. 74 O b . cif., p. 56. 75 ALCAL&Z.&MORA y LLIENE, O b . cit., t. 11, p. 96.

/:l. COADY1:I'AA'TE DEI. AIINISTERIO POBLICO 9 l i

T. <.'<j,ligo 01. l ' rocedi~ni~~rlos Pe,iol<.s poi-n cl 1)isl~ito y Terrilovios Fedc- ii11r.c rlr 1931 7"

Eii ese C:<idigo la ~)o$iriúii y 111s clerechos procesales del ofenclido lo ?lrv;iii ;i raiegori;~ <Ic roaclyiivante del Ministerio Piiblico en el ejercicio (le 1:i ;icci¿iii 1)en:il.

L;i vlc~iiii:~ ii ofeiicli<lo pueileii cleiiuiiciar el delito, y respecto de los ]>riraclos qiiere1l:irse; iinpiilien<lo la forinulaci6n [le la querella el ejer- ciciii <le I;i :irci6n peiial (coriclición de ln-ocedibilidad) . Articiilo 262.

l';imbién p~ie<le porier a disposici6n del Ministerio Público y del Ju í z I~isivrrr.fov todos los datos que coil~lurcaii a establecer la culpabilidad (le1 nciis:tdo y :i justificar la rcl>:iraciúii del daño. Articulo 9. De esta dis- p~~s¡ici<iii se est:iblece qiie c1irect;iriieiite piiecle promover arite el órgano iiiiisiliccioiial par;i i~frecei- priiebas, para acreditar la responsabilidad del ;icii~;idi) y la rcl>;ir;ici6n del daño, qiie está considerada conio pen.1, IJOL 10 qiic C O D ~ I ~ I I D : ~ en la ;icri6n penal, para el logro del fin inmediato ilel ~>roccso. Es iiiex.icto que el ofeiidido no sea nadie eii el proceso, esta a< tivicl;icl 1i;iie coiisi~lerarli~ sujeto procesal a Carlos Franco Sodi '7 de [loii<le :ilirrn;i que es ilegal negarle informes y escoii<lerle expedientes, ):i que p:irn olrecer ~>riiebas ei liigico que debe enterarse del eslado (Ir los >l l l t l j \ .

Eii ro;iiit<) ;i sus dciiiis ~Icreclios en cl proceso teiieinos: 7"

o) El ser rcstitiiido por el jo~gatlor eii el gore rle sus derechos plena- iririite jiistifi<-a<lo\. Articulo 28.

11) I'edir el eriibargii pi-ecniitorio (le bieries del resl>onsable civil. Ar- ticulo 33.

c) Comparecer por si o por represeiitante en la au~lieiicia y alegar en cll:i eii las inisiiias roii~licioiies que los deferisores. Articulos 70, 360 y J7!1.

d ) Ser tiotifira<lo cle las resoluciones apelables, frente a las que esti legitimado para ;il>elar eii riiaiito a 1;i arrión reparadora. Artículos 80 y 417.

c) Pedir In riruriiulariói~ ile piocesos. AI ticulo 487

70 Código de Pro<?~li,~iiri,los I'eri<tio para el Dicliilo y Trriilorior Federales de i Y 3 I Ed. Cicerúi, 1931.

7 1 C<idigo de Prorrrli»~ierilos P<riales.. . p. Ili. 7 * . 4 r . c ~ i . . L - Z . i ~ r o ~ ~ u C~sric.c.o. Sinlesir . . . 011. cit. , p. 203.

912 MIGL'EI. JIiZIEXliZ G A R A Y JR.

f ) Provocar la revocación de la libertad cauciona1 del leo, cuando éste le amenace. Articulo 568.

g) Es actor (parte) en la reclamacióii <le la responsabilidad civil exigible a terceros. Artículo 533.

8. Código Federal de Procedirt~ientos Per~ales de 1934 78

Este Código minimiza la actuación de la víctima u ofendido en el proceso, pues no lo considera propiamente coadyuvante ya que el articulo 141 declara terminantemente que no es parte en el procedimiento penal, pudiendo proporcionar al Ministerio Público por si o por apoderado los datos que tenga y que coiidurcaii a comprobar la existencia del delito, la responsabilidad del inculpado y la procedencia y monto de la rep;i- ración del daño, para que si lo estima pertinente, en ejercicio de la acción penal los ministre a los tribunales.

Considera como derechos de la víctima u ofendido:

a) La obligación de denunciar los delitos y facultad de querellarsc por los privados, imposibilitando la presentación de esta la acción penal. Artículos 113, 114 y 116.

b) El ser restituido por el juzgador en el goce de sus derechos. Ar- ticulo 38.

c) Presentar instancia al Ministerio Público para que Pste lo solicite al Juez, para el embargo precautorio de bienes del inculpado. Articulo 149.

d) Provocar la revocacióii de la libertad cauciona1 del inculpado, cuando éste lo amenace. Artículo 412.

e ) Es actor (parte) en la reclanlación de la responsabilidad civil exigible a terceros. Artículo 489.

9. Código Penal para el Estndo de Oaxaca de 1935 " yC&ligo Penul para el Estado de Oaxaca de 1944

Estos ordenamientos, siguen los lineamientos del Ciidigo Penal para el Distrito y Territorios Federales de 193 1, reglamentando la reparación

79 C6digo Federal de Procediniicntus Penales de 1934. Ed. Oliinpo. 1962. soC6digo Penal para el Estado de Oaxaca 1935. P.O. alcance al núm. l. tomo xiri

de 5 de enero de 1935. ~ ~

81 C6digo Penal para el Estado de Oaxaca de 1%4. P.O. alcance al núin. 51, tomo xxvr de 18 de noviembre de 1944.

EL C O A D Y C l ' A i V T t DEI. i l f IA'I5TERIO PC'ULlCO 913

ilcl daño cn iil6iitici1 forma <pie iste, por lo que nos remitimos a lo antes rxpucslil.

10. Cijdigo dc Pi -orrdimic? i l r>s l'<,>zalrs pnrii cl Estacfo dc Oaxaca dr 103) H2 y Ccidigo d,: P r o r ~ d i ~ r ~ i c i i t u s I'enalrzs del Estado Libre y Sobe- r,rno dr. 0<1xnrn dc 194-1

Estos <;Gdigi~s < n ~ i copiar1 literalmerite nl Código d e Procedimientos Prnalcs del 1)istrito y Teri-itorios Fctlei-ales de 1931 y a1 CGdigo Federal <le Pr«ceditnieritos Pcnales de 1!)34 resl~ectivamente. Auri cuando hay oliini0ii coiitrai-iii, '( petisaiiios qiie cl (;&ligo Federal mejora sensible- inrritc la nintrria pri>ces;il ;iI <;ódigo Ilistrital; <lesde luego desde u n punto [le vista comi>;it-niivo entre arribas legislaciones, lo que n o excluye la posibili<la<l <le sil mejor;imiento.

Coino nos [la puntiial ciicntn r l tnacsti-o Alcali-Zamora. hj el panorama Icgislntixo pruccsal 11en:il vigente cti cl rcsto d e la Repiiblic;~ se reduce ;t 1x5 sigitierite faniilia5 ile Chdigos:

1. Fariiilias puras

nj Segiti~lores del Código del Distrito de 1031. Sayai i t (acloptado), Baja California (a<lupta,lo), Qiicrétari>, S ~ t r i - o Lr<>n, Guerrero, <:hi~11as, Coitliiiilii, I ) ~ ~ r a i l g o y Colinia.

h ) Seguidores rlel C:Odign Federal de IY31. A<lein;is <ir Oaxaca, Zaci- tec;ts, Sin;iloa, San Luis I'oto5i. hIi?rcl<is, i'crarriir, Tahasco, Sonora, ;\gtiastalicntes, Giianajiinto, .\[&rico, T'niiiai~lil~as, 2'laxcala y Raja California (dcroga<Io) .

r ) (:<irligo <le ]ali \ro.

c) <:ócligo rle Yiicat;in. Ptirhla y

'L>cóclig<> ile Piocr~i i i~i ic i i i~~s I'cnaies para cl Eslado de O a x a c a <le l l l i P.O. al- canrc al i i i i t i i . !l. iotno x i i i i Ic 2 s rc~ia l rs dci isia<lo Litjrc ) Solicriuio (Ir Oaxara de I!II.I. Ecl. Cajica, I<J6O.

4 . v . S . 1,. 166. *:, "Sirite.ii". 1). 178.

2. Familia mestiza

Combinación del Código Ferleral y Distrital. Chihuahua (con mis del primero que del segundo) y Campeche (equilibrado).

VIII. COKSIDEKACIONES GENERALES

Del examen hecho a las legislaciones <le nuestro pais, podemos en tér- minos generales apreciar que, la intervención de la víctima u ofendida en el proceso ha ido de niás a menos. Primeramente se le apartó del ejercicio de la acción penal y posteriormente de la acción de reparación cuando se endereza contra el inculpado, pii<lienclo únicamente ejercitar esa acción cuando se reclama a terceros civilmente obligarlos. El Código de Procedimientos Penales clel Distrito y Territorios Federales y los demás afines de la República, le coriceden calidad (le coadyuvante del Ministerio Público por lo que toca a la reparación del claño, por lo que le permiten desplegar cierta actividarl eii el proceso. En cambio, el Código Federal de Procedimientos Penales y los Estatales que le siguen (como el de nuestro Estado), le niegan prácticamente esa calidad y le conceden casi ninguna intervención, reduciCn<lolo a la calidad de uri simple tercero.

El debate aún está abierto para pronunciarse por el sistema preferible, ya que en uno y otro caso no faltan razones pira apoyarse, siempre con el desiderátum de lograr la Justicia.

Cierto que el Derecho siempre debe tender a la realización de 13 Justicia, pero a quienes toca darle vida es a las personas para los que aquél está dirigido: a los jueces y magistrados, qiie deben aplicarlo, para lo cual antes deben conocerlo y eiitenderlo, además de especiales atri- butos personales que los haga tribunales justicieros y no solamente juzgadores, 86 porque una cosa es administrar justicia y otra es hacerla, que tal parece es la enfermedad endémica que padecemos; un autor paisano nuestro, declara que nuestro pueblo no cree eii ella y le da la razón, porque asegura no existe en hléxico, ya que en sil concepto se le llama así "a una pobre burocracia que vive muriendo de hambre, temerosa siempre del cese y ahogada rmr inservible y asfixiante papeleo"; de ahí la necesidad de la implantación de la carrera judicial, por la que

88A~rxLA-Zahxo~h u CasnL~o, Niccto, Estar>ifins Piucesnlcs </le la Lilei-nti~rri Esfin- ñoln. Ed. EJEA, 1961, p. 52.

87Fna~co Soor, Carlos, El Procedimiento Ptnnl . . . O b . r i l , p. 71.

i : i i i r ; i i l;iii/:,\ Iiaii rriii, Iioiiilircs <le bien." ¡Los gobiernos h a n teiiiclo y tieiieii la p;ilobi-a! A lo* partrs y funi1aiiient;ilirieiite a sus represen- tantes ( 1 h : I n 1 1 : S 1 n i a ~ r e s por decirlo así l i ~ s l:rea<Irir<:~ del lirnl:rir,, i~riiriics lioi ell,) <lelieii ~~roceilci- ~ o i i r l ni ixiino <le 1c;ili;icl 11:ir:i I<III "1 l:liriiie, cl s<l\ers;iiio y r l J o e ~ , J ; I qiic ";\bi>ga~li> qiie ti;iirioii;i 1;i Ii;iltñ<l, sc ti-ai(ir1ii;i :isí iiiisnio y a su Ley". "0

Pcii\;iiiirii c r i i i C::ilaiii;ir~clrei, !"' qiic "E1 ~ t x ~ l ~ l e n i . ~ de Ins reforinas de lits lc)e\ m, :iiite io<lo, i i i i ~~ r r i l~ lc i i i i <le Ii<iiiilires".

t i liiit.:ii i 1 1 r i r ilustics sviioie, i ~ ~ e i i i s , sr~ii e1 ricriiri lllCitf1r 111~ r l ~ l c s t r ~ ~ L ~ I llcla (le I)c~~eclio. NCIS irrip<~rt;i (lile iiilcsir<ls :iIu~nii<~s :i[x~eiicI;~ii el Drrcilio, ~Icii tro <le I ; IC liiiiit;il:ii>iics iiiiliiiest;is por nuesti-;i iii(i(lest;i r:i1xiiiil;irl (Ir [iii~lc,r~i-c\ (le ~~r i i i i i i<~ i ; i . que ["ir '.aitur:i IICI nos o clescoiirii.ida; 1)ei.o IIIIS iiii]>~~it;i qiii/;i iiiir, I<>rj;ir rri ello ;i Iiotrihres dc I~ieri qiie srl>aii ;IIIIC I O I \ ~ > l i i c l i ; ~ ~ por la jii\iici;i, p:il.a <lile aiin cuaiiclo tcrigaii qiie ir;ibaj;ii- C O I I 1e)es iiiil>erfcl:i;is, ;i tr:ivt::, (le I;I ;irti\-idad que Ics totliir <Ii~r;iri-iill;ir sel>:iii s i i l~lir rias iiiil,erl<:~-cioiics y \e;in dignos del iitiilo (Ir ;rl>og;irlo. iorrio iiioriest;iiiiciii<: es i;iinlii¿ii niiehtio dcxo ck llegar 1 1 1 1 i iiici-ccerlo y ~~riclei- clctii <:arriclritti!" qiie veni<is I;i ;~l>oga<i;i b;ijri el p ~ r l i l (le l:i ~ir>c>i:i. l><>csi;i qtic sc sirrite al rerihii- y dr11nner 121 tcig~i "CII el ; ~ l l ~ ; i y e11 cl I I C . I ~ O . k t i i el ;IIL):I, ~Icfciiiler 1;i ino- cenl:i:i, Ii:i<-rr 1;1ler V I 11errl:I1~1, I ~ ; i c i ~ i ~ triii111;ti- I;I iiistici;~: ést;i es la pocsí:.~. I > c ~ l ~ ~ < : s , I I U C C I :i II<II:<I, I :WII 1 ; i > iliisioiirs. ciliiio I;is 1ioj:is del ;irl>ol, (les- I I ~ I < S del f111gor <le1 V S ~ ~ I , ; pein) :i IKIY<:S <le I ; I ni;ii-ñi¡:i ilc 1;is r:imas, c;icI:i \ c t iii:is <lesiiiicl;is, sr~riric cl ariil del ciclij'.

I ~ K I X ~ P R A : 1~ ii1:tini.i ii olc~i~cli<lo ilcl clelitii, iio elebe sicr titular dc la ; i i ~ I I I I I (s;iIv(i 1:i esce[ici<iii <le1 ;~ r t i i iilo 11 1 <Ir 1;i Coiisliluciijii ,eclcral), (liic ~ I c b c ~jiiccl;ir rri <:sr luri\iil;iil clcl Aliiiisteiir> Púhlicr~.

+ ' F L . I ~ R I \ <..\~<ii. i ~ l i t a ~ l t i o . I < t C,iil<,ii, l ~ i < l i ~ i c i i . I'<ineiltia al Segii~i<lo Citngrcao \lcxi<-aric <Ii. I>rrrtliii Pr<i<c..il. %ac:i lcr ; i~. 7 . i ~ . 1 a Jur t i 1 , . l.<i.! i I lorz~ln!t i i<-i i lo~ d r . 1 Aliogndo. EiI. 1lcl~alin.i. l!tii2, 1,. 4 3 . I W (:,!c,<n $snkr8, Picru. l t ! . ~ I i l ~ t c i ~ ~ ~ ~ ~ ~ d ~ ! Dcrf<l,o P ! ~ , c e ~ , t l f ; i ~ ; i l .sc,q~i8t cl 9rr~evo C<kiigo.

'1i;iiI. S;tiiiiagi, .%ihi ih hl i i . i .h~>i>. E i I EJI;.Z. l!J6?. l . T . 11. 420. $1, < : \ i < s r . i . i ~ i - i i . I'i:itiiesco, l . r r $ i t i i ic i i<o i l < , I lii-orcio liriisl. 'l'r:i<l. <Ic S<ititiago Sriris

i \ I 1 . 1 . I . N D o . Etl. EjE.4, l<J.;<J, p. ,1,5.

916 MIGUEL JIME.TEZ CARAY JR

TERCERA: Debe declararse procedente el Juicio de Amparo contra actos del Ministerio Público, coino inedio de control externo, cuando se niegue al ejercicio o abandone la acción penal; correspondiencio a la víctima u ofendido el derecho a ese medio protector.

CUARTA: NO deben perdurar en los Códigos delitos (le qiierella nere- saria y todos los delitos deben perseguirse de ofirio. Poi tanto, la querella de la víctima u ofendido del delito debe suprimirse, así como sus afectoi que le asignan nuestras Leyes.

QUINTA: La posición de la víctima u ofendido por el delito, eti la rela- ci6n principal objeto del proceso peiial, debe limitarse a la de simple tercero (testigo).

SEXTA: Debe suprimirse de los Códigos vigentes a la reparación del daño exigible al inculpado, como pena, quedando coino responsabilida~l civil y su acción (civil) debe corresponder exclusivamente a la víctima u ofendido; quien también puede deducirla contra los terceros obligados a esa reparación.

S ~ P T I M A : Deben adoptarse medidas para hacer efectiva la reparación del daño, orientadas en creación de fondos especialmente constituidos mediante el trabajo de los presos debidamente organi~ados.

nte df.1. ministerio pÚbi.ico en ei. proc:eso pe.n.41

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