notas sobre el rÉgimen jurÍdico de las … · entidades sin Ánimo de lucro 2.4.- las entidades...

Jose Miguel Embid IrujoUniversitat de València

1.- INTRODUCCIÓN: LA IMPRECISA DELIMITACIÓN CONCEPTUAL DE LAS ENTIDADES SIN ÁNIMO DE LUCRO1.1.- PRESENTACIÓN1.2.- EL TRATAMIENTO JURÍDICO DE LAS ENTIDADES SIN ÁNIMO DE

LUCRO: LA PARADÓJICA INFLUENCIA DE LAS NORMAS MERCANTILES2.- APROXIMACIÓN AL SIGNIFICADO JURÍDICO DE LAS ENTIDADES SIN

ÁNIMO DE LUCRO2.1.- EL ÁNIMO DE LUCRO COMO ELEMENTO DELIMITADOR

ENTRE ENTIDADES MERCANTILES Y NO MERCANTILES2.2.- LA PÉRDIDA PROGRESIVA DE RELIEVE TIPIFICADOR DEL ÁNIMO

DE LUCRO Y LA IMPORTANCIA DEL ELEMENTO ORGANIZATIVO2.3.- EL EJERCICIO DE ACTIVIDADES EMPRESARIALES POR LAS

ENTIDADES SIN ÁNIMO DE LUCRO2.4.- LAS ENTIDADES SIN ÁNIMO DE LUCRO COMO “OPERADORES

ECONÓMICOS” EN EL MERCADO3.- ASPECTOS CONCRETOS DE LA INFLUENCIA DEL DERECHO DE LAS

SOCIEDADES MERCANTILES DE CAPITAL EN EL RÉGIMEN JURÍDICO DELAS ENTIDADES SIN ÁNIMO DE LUCROESPECIAL REFERENCIA A LAS FUNDACIONES3.1.- PREMISA: RAZONES DE ESA INFLUENCIA3.2.- ESBOZO DEL RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS FUNDACIONES

INFLUIDO POR EL DERECHO DE SOCIEDADES DE CAPITAL4.- CONSIDERACIONES FINALES

SUMARIO

NOTAS SOBRE EL RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS ENTIDADESSIN ÁNIMO DE LUCRO, SU ESTRUCTURA INTERNA Y LA RESPONSABILIDAD DE SUS ÓRGANOS GESTORES(ESPECIAL REFERENCIA A LAS FUNDACIONES)

Aunque su delimitación conceptual no es del todo precisa, las entidades sinánimo de lucro (esencialmente, asociaciones y fundaciones) ven su régimenjurídico progresivamente influido por el Derecho de sociedades de capital.Esta aparente “mercantilización” de sus normas reguladoras es más intensaen el plano de las fundaciones, como prueba la reciente ley 50/2002, de 26 dediciembre. En tal sentido, cabe destacar las cuestiones relativas al ejercicio deactividades empresariales por las fundaciones, la regulación del patronato asícomo el régimen jurídico de la contabilidad y de las cuentas anuales. Todo elloredundará en una mayor transparencia del funcionamiento de estas organiza-ciones, a la vista de su creciente presencia en el mercado.

RESUMEN

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1 . 1 . P R E S E N T A C I Ó N

La abundante literatura vertida en los últimos años sobre las entidades sin ánimo de lucro no haconseguido superar la crítica referida a su imprecisa delimitación. Este reproche, asumido sin ruborpor los propios especialistas en la materia 1, revela la dificultad de configurar con la debida exactitud lasfronteras de un sector social y económico que pretende ser ajeno, a la vez, al ámbito de las institucionespúblicas y al de los empresarios mercantiles. Pero en la terminología utilizada, una más entre lasdiversas posibles, y que refleja el título del presente trabajo, se manifiesta con mayor nitidez el propósitode distanciarse del sector empresarial mercantil (sobre todo del organizado en forma de sociedad), al situaren la ausencia del ánimo de lucro su peculiaridad esencial. Además, su nada infrecuente dependenciafinanciera de las instituciones públicas y su objetivo de promover actividades orientadas por un fingenérico de solidaridad social, las acerca en el imaginario colectivo al campo de lo estatal, entendido ensentido amplio. La inexactitud de esta apreciación, tanto técnica como jurídicamente, no ha impedidosu extensa difusión en diversos sectores de la sociedad. Sólo en fechas recientes, con la presenciaconstante de estas entidades en la realidad cotidiana y mediática, ha empezado a modificarse el reseñadopunto de vista, orientándose hacia una comprensión más autónoma de su verdadero significado.

1.2. EL TRATAMIENTO JURÍDICO DE LAS ENTIDADES SIN ÁNIMO DE LUCRO: LA PARADÓJICA INFLUENCIA DE LAS NORMAS MERCANTILES

Pero la autonomía conceptual y funcional de las entidades sin ánimo de lucro no implica necesaria-mente que su regulación por el ordenamiento jurídico – perspectiva ésta desde que la se desarrolla elpresente trabajo – se produzca en el vacío, sin contacto alguno con el régimen normativo de institucionesy organizaciones ajenas a su ámbito. Por haber sido insuficientemente atendidas por el legislador, opor haber centrado éste su interés en aspectos exclusivos de supervisión administrativa, es lo cierto quehasta fecha muy reciente han carecido las entidades sin ánimo de lucro de un tratamiento normativoproporcionado a su importancia social y a sus necesidades organizativas.

A la hora de formular, ya en nuestro tiempo, las oportunas normas legales sobre las diferentes orga-nizaciones que definen nuestro campo de estudio, cabe observar una más que notable “importación”de técnicas y figuras propias del campo de los empresarios mercantiles, que se ha constituido así,paradójicamente, en modelo legal de las entidades sin ánimo de lucro. Esta conclusión, un tantodesconcertante, puede deducirse sin excesivo esfuerzo de la lectura de las normas vigentes sobrefundaciones, quizá las entidades sin ánimo de lucro más relevantes y con mayor protagonismo en laesfera de la solidaridad social. Y ello, tanto por lo que afecta a los aspectos de su constitución y

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(1) Véase, al respecto, RUIZ OLABUÉNAGA, J.I. (dir.), El sector no lucrativo en España, Fundación BBV, Madrid, págs. 17 y sigs.;también CABRA DE LUNA, M.A., El tercer sector y las fundaciones de España. Hacia el nuevo milenio (enfoque económico,sociológico y jurídico), Escuela Libre Editorial, Madrid, 1998, págs. 27 y sigs.

1.- INTRODUCCIÓN: LA IMPRECISA DELIMITACIÓN CONCEPTUALDE LAS ENTIDADES SIN ÁNIMO DE LUCRO


estructura como por lo que se refiere a su vertiente organizativa y de gestión, con particular incidenciaen los temas de responsabilidad civil de sus patronos, donde la similitud con las normas sobreresponsabilidad de los administradores de sociedades mercantiles de capital es particularmentedestacada. Ha podido hablarse, por ello, de la “mercantilización” de las fundaciones 2, para manifestarplásticamente la influencia que en su régimen jurídico ha ejercido y ejerce el tratamiento que elDerecho mercantil proporciona a los empresarios y, dentro de ellos, a las sociedades.

2.- APROXIMACIÓN AL SIGNIFICADO JURÍDICO DE LAS ENTIDADESSIN ÁNIMO DE LUCRO

2.1. EL ÁNIMO DE LUCRO COMO ELEMENTO DE DELIMITACIÓN ENTRE ENTIDADES MERCANTILES Y NO MERCANTILES

Ya ha quedado indicada la relatividad de la terminología empleada en este trabajo para caracterizar alas organizaciones que nos ocupan. Sin perjuicio de la utilización actual de otras fórmulas, como la, anuestro juicio, todavía más imprecisa de “tercer sector”, ha de reconocerse a la que aquí empleamos unamayor tradición, así como el hecho de concentrar en la ausencia de ánimo de lucro el factor coagulantede la amplia variedad de organizaciones comprendidas en su ámbito 3. De este modo, se pretende conseguiruna nítida distinción entre las organizaciones que examinamos y los empresarios mercantiles, porconsiderarse que a estos últimos es inherente el ánimo de lucro como elemento tipificador. Se trata,por lo demás, de un planteamiento que hunde sus raíces en las concepciones decimonónicas sobre losempresarios (rectius, comerciantes) y sobre el Derecho mercantil, como sector del ordenamiento jurídicoespecialmente concebido para ordenar su actividad.

81NOTAS SOBRE EL RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS ENTIDADES SIN ÁNIMO DE LUCRO, . . .

(2) Así, expresamente, CABRA DE LUNA, M.A., El tercer sector y las fundaciones de España, cit., págs. 365 y 366, reflejando uncriterio ya manifestado por otros autores. A nuestro juicio, la expresión es, tal vez, excesiva, pues no se trata tanto de que se hayanmercantilizado las fundaciones, es decir que se hayan convertido en un sujeto más del ámbito tradicionalmente regulado por elDerecho mercantil, sino que su régimen jurídico se ha impregnado de técnicas e instituciones surgidas y perfiladas en dicho ámbito.(3) Las normas reguladoras de las más significativas de dichas entidades (asociaciones y fundaciones) mencionan expresamentela ausencia del ánimo de lucro (rectius, fin de lucro) como elemento esencial de la persona jurídica regulada. En tal sentido,hemos de citar el art. 1, 2º de la ley orgánica 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del derecho de asociación, a cuyo tenor “elderecho de asociación se regirá con carácter general por lo dispuesto en la presente Ley Orgánica, dentro de cuyo ámbito deaplicación se incluyen todas las asociaciones que no tengan fin de lucro y que no estén sometidas a un régimen asociativoespecífico”. Por su parte, la muy reciente ley 50/2002, de 26 de diciembre, de fundaciones indica, en su art. 2, que “sonFundaciones las organizaciones constituidas sin fin de lucro que, por voluntad de sus creadores, tienen afectado de modo duraderosu patrimonio a la realización de fines de interés general”. En este momento, parece conveniente indicar que, a lo largodel presente trabajo, nos limitaremos a examinar únicamente la legislación estatal sobre entidades sin ánimo de lucro. Nodesconocemos, con ello, la existencia de numerosas e interesantes leyes al respecto en el ámbito de las Comunidadesautónomas. Pero la consideración de todas ellas alargaría y complicaría innecesariamente nuestro estudio.


De todo lo que antecede es buena prueba, incluso en nuestros días, lo que se dispone en el art. 116 delCódigo de comercio que considera al ánimo de lucro como elemento esencial del negocio de constitución deuna sociedad mercantil 4. Esta norma, todavía vigente, ha servido para separar a los empresarios mercantilesorganizados en forma de sociedad (los más importantes en la realidad económica actual, tanto cualitativacomo cuantitativamente) de otros sujetos de Derecho – personas jurídicas – en los que se presupone laausencia de ánimo de lucro; entre ellos, cabe citar a auténticos empresarios, como las cooperativas, a lasque se considera carentes de ánimo de lucro por no dividir los posibles incrementos patrimoniales derivadosde su actividad económica entre sus miembros 5, pero también a sujetos en principio ajenos a la actividadempresarial y, por lo tanto, privados de ánimo de lucro, como sucede, sobre todo, con las asociaciones.

No procede extenderse ahora en el análisis del significado de la expresión “ánimo de lucro”, cuestión sobrela que se han vertido numerosas opiniones emitidas, esencialmente, en el marco del debate sobre loselementos esenciales de la noción de empresa, en cuanto institución central de la disciplina jurídica que,tradicionalmente, conocemos con el nombre de Derecho mercantil. Al margen, pues, de este debate– un tanto olvidado en nuestros días –, sí parece conveniente reparar en el carácter añejo de la expresiónque, por puras razones de comodidad, seguimos utilizando en este trabajo. Su aparente significado subjetivo,como aspiración personal a la consecución de un beneficio repartible, habría servido en el pasadopara separar nítidamente a las figuras que nos ocupan de los empresarios mercantiles, consideradosen sentido estricto. Rechazada de manera unánime esa comprensión subjetiva del “ánimo de lucro” por ladoctrina mercantilista, resulta llamativo observar que la reciente legislación española sobre asociacionesy fundaciones ha decidido prescindir de tal fórmula, sustituyéndola por la expresión, aparentementemás objetiva, de “sin fin de lucro” 6. La continuidad de fondo parece garantizada, pero se alteran lostérminos literales del Derecho positivo, lo que no merece comentario alguno por parte del legislador.

2.2. LA PÉRDIDA PROGRESIVA DE RELIEVE TIPIFICADOR DEL ÁNIMO DE LUCROY LA IMPORTANCIA DEL ELEMENTO ORGANIZATIVO

Sea lo que fuere en torno al significado de la expresión ahora utilizada por nuestro ordenamiento,sí conviene afirmar la progresiva pérdida de significado del “ánimo de lucro” o del “fin de lucro” a la hora

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(4) A su tenor , “el contrato de Compañía, por el cual dos o más personas se obligan a poner en fondo común bienes, industria o algunade estas cosas, para obtener lucro, será mercantil, cualquiera que sea su clase, siempre que se haya constituido con arreglo a lasdisposiciones de este Código”. Obsérvese que la obtención de lucro no es típica exclusivamente de las sociedades mercantiles sinoque también caracteriza al contrato de sociedad civil, ya que el art. 1665 del Código civil advierte que “la sociedad es un contrato porel cual dos o más personas se obligan a poner en común dinero, bienes o industria, con ánimo de partir entre sí las ganancias”.(5) No han faltado partidarios de la inclusión de las cooperativas en el ámbito de las organizaciones objeto de nuestro estudio; supertenencia al ámbito de la llamada “Economía social” así parece justificarlo. Sin embargo, su carácter de auténtica empresay de verdadera sociedad, no obstante la aparente contradicción entre los artículos 116 y 124 del Código de comercio, aconseja excluirlasde dicho ámbito (al respecto, RUIZ OLABUÉNAGA, J.I. [dir.], El sector no lucrativo en España, cit., págs. 36 y sigs.) De lo contrario, elcarácter un tanto babélico del “tercer sector” tendería a convertirse en indominable y, por ello, inutilizable como categoría conceptual.Un apunte actual sobre la discusión clásica en torno a la discutida “mercantilidad” de las cooperativas, en ALFONSO SÁNCHEZ, R., Laintegración cooperativa y sus técnicas de realización: la cooperativa de segundo grado, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, págs. 361 y sigs.(6) Véase supra nota 3. En el ámbito de la legislación de fundaciones, el mencionado cambio lingüístico es más significativo,si cabe, por cuanto el art. 1 de la derogada ley 30/1994, de 24 de noviembre, aludía expresamente a la ausencia de “ánimo delucro”, como requisito necesario de las fundaciones.


de integrar, en la actualidad, el concepto de sociedad mercantil, para el que resultaba, aparentemente,esencial, según hemos podido deducir de la lectura del todavía vigente art. 116 del Código de comercio 7.Ello es consecuencia de un largo proceso que ha conducido a situar al elemento organizativo en núcleoesencial de dicho concepto; un proceso, en suma, que atiende preferentemente a los aspectos estruc-turales de la sociedad y que soslaya el propósito subjetivo de obtener beneficio y, en su caso, repartirlo,a la hora de integrar su concepto. Aunque en la Jurisprudencia es todavía mayoritaria la opinión queve en el ánimo de lucro un requisito esencial de toda sociedad mercantil, se va abriendo paso en lalegislación y en la doctrina la opinión reseñada, cuyo interés para el tema objeto de nuestro estudioes, ciertamente, trascendental 8. La idea misma de concebir sociedades mercantiles sin carácter lucrativo,presente, a juicio de una autorizada doctrina, en nuestra legislación societaria desde hace tiempo, seha visto confirmada por la evolución ulterior de nuestro ordenamiento y por la existencia en la prácticade sujetos que responden a ese perfil 9.

Vistas las cosas de este modo, podrá pensarse que la terminología utilizada en el presente trabajocarece, en el fondo, de aptitud diferenciadora para separar el sector de los empresarios mercantilesde las organizaciones orientadas por razón de sus fines a la realización de actividades propias de lasolidaridad social. Esta observación es, sin duda, acertada, pero frente a ella puede alegarse que, antela necesidad de buscar una denominación caracterizadora del ámbito que nos ocupa, era preciso optarpor la que resultara menos imprecisa. Y, además, en la fórmula “entidades sin ánimo de lucro” cabeencontrar una buena dosis de valor entendido, por cuanto, al margen de su mayor o menor exactitudconceptual, está latente el propósito de separar las actividades empresariales que se agotan en símismas, sin trascender el objetivo mercantil, de todas aquellas que, empresariales o no, aparecensubordinadas a la consecución de fines trascendentes a la propia actividad. Este extremo se observacon particular significación en el supuesto de las fundaciones 10, las cuales, además, son concebidaspor el legislador como organizaciones carentes de lucro que han de perseguir la realización de finessusceptibles de ser calificados como de “interés general” (art. 2 de la ley 50/2002, de fundaciones).


(7) Véase al respecto, GIRÓN TENA, J., Derecho de sociedades. I. Teoría general. Sociedades colectivas y comanditarias,Madrid, 1976, págs. 231 y sigs. Más recientemente, PAZ ARES, C., Ánimo de lucro y concepto de sociedad (Breves consideraciones apropósito del artículo 2.2. LAIE), en Derecho mercantil de la Comunidad económica europea. Estudios en homenaje a José GirónTena, Civitas, Madrid, 1991, págs. 731 y sigs.(8) Al respecto, véase la síntesis de PAZ ARES, C., en URÍA, R./MENÉNDEZ, A. (dirs.), Curso de Derecho Mercantil, I, Civitas,Madrid, 1999, págs. 431 y sigs.(9) Así, si bien con destacados matices, MENÉNDEZ, A., Sociedad anónima y fin de lucro, en Estudios jurídicos sobre la sociedadanónima, Civitas, Madrid, 1995, págs. 39 y sigs.(10) Con la referencia a las fundaciones en el marco del debate sobre la influencia del Derecho de sociedades en el régimenjurídico de las entidades sin ánimo de lucro, no pretendemos desconocer la diferencia esencial, en punto a su naturaleza jurídica,que separa a aquéllas de las sociedades. Aunque el legislador se refiere modernamente a las fundaciones como organizaciones, nose puede ignorar la ausencia de elementos personales en su constitución, así como el relieve de su esencial base patrimonial,frente al carácter de agrupación voluntaria de personas que distingue a las sociedades. Sin perjuicio de esta relevante matización,no faltan entre nosotros criterios doctrinales que incluyen a las fundaciones en el ámbito del Derecho de sociedades, entendidoéste en un sentido amplio (así, por ejemplo, VICENT CHULIÁ, F., Introducción al Derecho mercantil, 14ª ed., Tirant lo Blanch,Valencia, 2002, pág. 211) Por otra parte, encontramos en nuestro propio ordenamiento referencias expresas sobre la aplicaciónde ciertas normas societarias al particular tipo de fundación-empresa que constituyen las Cajas de Ahorros; en tal sentido,puede verse el art. 276 del vigente Reglamento del Registro mercantil.


En cualquier caso, de las reflexiones expuestas hasta el momento se deducen una serie de conse-cuencias relevantes para el tema de estudio en el presente trabajo. De un lado, la pérdida de significadotipificador del ánimo de lucro respecto de las sociedades mercantiles; de otro, la importancia crecientedel elemento organizativo a la hora de singularizar la estructura de aquellas personas jurídicas; y, porúltimo, la influencia de la normativa reguladora de las sociedades mercantiles en la elaboración delrégimen jurídico de las entidades sin ánimo de lucro y, muy especialmente, de las fundaciones. Cabríaconcluir, por ello, afirmando la notable convergencia estructural existente en los sociedades mercantilesy las entidades privadas de ánimo de lucro, sin perjuicio de la diferente naturaleza jurídica que les escaracterística.

2.3. EL EJERCICIO DE ACTIVIDADES EMPRESARIALES POR LAS ENTIDADES SINÁNIMO DE LUCRO Y SUS CONSECUENCIAS JURÍDICAS

A esa convergencia o similitud organizativa tampoco se opone el hecho de que se ejercite una actividadempresarial; o que, dicho de otro modo, algunas de las personas jurídicas reseñadas – singularmente,las sociedades mercantiles- se distingan por ser titulares de una actividad empresarial y las restantescarezcan de este elemento. Como sabemos, no todas las sociedades mercantiles llevan a cabo unaactividad empresarial, ni, por lo demás, ese extremo resulta necesario para alcanzar dicho estatutojurídico. A su vez, el ejercicio de actividades empresariales no está reñido con las entidades sin ánimode lucro, sobre todo después de que nuestra Constitución haya recogido entre las libertades funda-mentales por ella tuteladas la libertad de empresa (art. 38) 11.

En desarrollo de esta directriz fundamental, las normas vigentes sobre fundaciones y asociacionesreconocen la facultad de estas personas jurídicas de desarrollar en el mercado actividades empresariales.En el caso de las fundaciones, la ley 50/2002 (art.24), siguiendo los caminos de la normativa anterior-mente vigente, admite tanto la posibilidad de la fundación-empresa, propiamente dicha 12, como la dela denominada fundación con empresa, es decir, aquel supuesto de conexión entre actividad empresarialy persona jurídica fundacional resultado de la participación de esta última en el capital de sociedadesmercantiles 13. Por su parte, la ley orgánica 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del derecho de asociación,confirma plenamente (art. 13, 2º) la posibilidad de que estas personas jurídicas lleven a cabo lícitamente

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(11) Sobre este asunto, MASSAGUER, J., El Derecho mercantil ante las transformaciones político-sociales. Una aproximación,en Estudios jurídicos en homenaje al profesor Aurelio Menéndez, I, Civitas, Madrid, 1996, pág. 403.(12) Al respecto, sigue siendo fundamental la obra de VALERO AGÚNDEZ, U., La fundación como forma de empresa, Serviciode publicaciones de la Universidad de Valladolid, Valladolid, 1969. Algunos apuntes recientes sobre la cuestión en DE PRADAGONZÁLEZ, J.Mª, Actividades mercantiles de las fundaciones, en Derecho de sociedades. Libro homenaje a Fernando SánchezCalero, I, McGraw-Hill, Madrid, 2002, págs. 53 y sigs. Fuera de nuestras fronteras tiene interés la obra de KRONKE, H.,Stiftungstypus und Unternehmensträgerstiftung, Mohr Siebeck, Tübingen, 1988.(13) Al respecto, PEDREIRA MENÉNDEZ, J., Las actividades empresariales de las fundaciones y su tributación, Lex Nova,Valladolid, 1999, págs. 288 y sigs.


actividades empresariales, con el único matiz de que los beneficios que, en su caso, pudieran obtenersecon ellas, habrán de destinarse al cumplimiento de los fines de la asociación 14.

Es sabido, en todo caso, que el ejercicio de este tipo de actividades por fundaciones y asociacionesno constituye un fin en sí mismo; más bien, como ya hemos indicado, trasciende a la lógica de la propiaexplotación empresarial con el objetivo de servir, por un lado, al fin de interés general que ha deperseguir la fundación o de cumplir, por otro, el interés para cuya satisfacción se constituyó laasociación. Pero, con independencia de esta circunstancia, que aspira a mantener intactas lascaracterísticas esenciales de las entidades sin ánimo de lucro, ha de advertirse, a renglón seguido,que el ejercicio de actividades empresariales por ellas acarrea necesariamente la aplicación de unamplio número de normas mercantiles y, como presupuesto de todo ello, la calificación comoempresarios de las entidades que ejerzan, directa o indirectamente, actividades mercantiles.

En todo caso, la vigencia de las normas mercantiles, tradicionalmente pensadas para los empresariospropiamente dichos, en el marco de las actividades de las entidades sin ánimo de lucro, traerá consigo,sin duda, serios problemas y planteará dificultades relevantes a la hora de aplicar ciertas institucionescaracterísticas del Derecho mercantil. Aunque no es el momento de ahondar en esta compleja temática,puede alegarse, a título de ejemplo, el caso del Derecho concursal, en cuyo ámbito no resultarásencillo aplicar sus particulares instituciones a los supuestos de insolvencia de las asociaciones yfundaciones. También puede resultar complicada la aplicación de las reglas propias del Derecho de lacompetencia, en su doble vertiente anti-trust y de represión de la competencia desleal. Pero, en estecaso, la mayor amplitud y versatilidad del concepto de empresa utilizado, así como la referencia inmediatade este sector del ordenamiento al mercado y no tanto a la empresa, permiten, a nuestro juicio, unamayor facilidad en el manejo de sus figuras respecto de las entidades sin ánimo de lucro 15.

2.4. LAS ENTIDADES SIN ÁNIMO DE LUCRO COMO “OPERADORES ECONÓMICOS”EN EL MERCADO

La mención anterior al Derecho de la competencia permite comprender mejor una nueva vertientede las entidades sin ánimo de lucro dentro del análisis que estamos llevando a cabo sobre la influenciade las normas mercantiles, entendidas, cuando menos, ampliamente, en la configuración del régimen


(14) En concreto, el precepto reseñado advierte que “los beneficios obtenidos por las asociaciones, derivados del ejercicio deactividades económicas, incluidas las prestaciones de servicios, deberán destinarse, exclusivamente, al cumplimiento de susfines, sin que quepa en ningún caso su reparto entre los asociados ni entre sus cónyuges o personas que convivan con aquelloscon análoga relación de afectividad, ni entre sus parientes, ni su cesión gratuita a personas físicas o jurídicas con interés lucrativo”.(15) Aunque no resultaba estrictamente necesario, la vigente ley de fundaciones (art. 24, 1º), con motivo de la regulación de lafundación-empresa, declara de manera expresa su sometimiento a las normas reguladoras de la defensa de la competencia.Nada se dice, en cambio, de las reglas sobre competencia desleal; el silencio del legislador, sin embargo, no impide la aplicaciónde dichas reglas a la propia fundación-empresa que, en cuanto “operador económico” del mercado, quedará necesariamentesometida al Derecho del mercado. Al respecto, véase infra D.


jurídico de aquéllas. Con independencia de que ejerzan actividades empresariales, hoy las entidades sinánimo de lucro ocupan una determinada posición en el mercado en cuanto “operadores económicos” 16

del mismo. Obsérvese que no decimos “empresarios”, por cuanto la inserción en el mercado no requieredel ejercicio de una empresa mercantil, entendida esta fórmula en sentido estricto; se trata, más bien, deque en el ámbito del mercado se desarrolle una determinada actividad con repercusiones económicassobre la base, como presupuesto ineludible de la misma, de una estructura organizada que haga posibleel establecimiento de múltiples vínculos económicos con otros sujetos y “operadores económicos” enel mismo mercado.

La naturaleza de estos vínculos, orientados, por lo común, a la realización de prestaciones económicas,es, en principio, irrelevante; no obstante, han de destacarse, por su especial significación, los vínculosde naturaleza laboral, a la vista de que las entidades sin ánimo de lucro constituyen, junto a los empresariosmercantiles y la propia Administración pública, instituciones “creadoras” de puestos de trabajo en elmercado 17. Esos mismos vínculos laborales, con independencia de su carácter estable o temporal, sonsuficientes para acreditar, de manera notoria, la existencia de una organización implantada en el mercado,que encuentra en éste su ámbito “natural” de funcionamiento y que, por ello, ha de quedar sometidaa la disciplina jurídica en él imperante.

Entre los conceptos de empresario, más tradicional y restringido, y de “operador económico”, másamplio y actual, hay, como resulta fácil de imaginar, algunas coincidencias y numerosos elementosdiferenciadores. Así, si bien todos los empresarios han de ser considerados operadores económicos,un buen número de éstos no podrán merecer la calificación de empresarios. Por la misma razón, elDerecho aplicable a los empresarios –en buena medida, Derecho mercantil- no es susceptible deextenderse in toto a los operadores económicos, que sólo se verán afectados por el marco normativocorrespondiente al mercado, con frecuencia incluido, al menos en sus elementos más relevantes, en elDerecho mercantil, pero capaz de alcanzar una significación autónoma. De este modo, la consideracióndel mercado como institución susceptible de ser regulada por el ordenamiento jurídico 18 permite extendersu normativa a todos los sujetos que en él intervengan o participen, sean empresarios o no – con particularincidencia, en este último caso, de los consumidores-, y con independencia, por último, de su particularnaturaleza, ya sea ésta pública o privada.

A las entidades sin ánimo de lucro en cuanto “operadores económicos” del mercado se les aplicará,aunque no ejerzan actividades empresariales, el Derecho específico del mercado, en parte coincidentecon el Derecho mercantil, pero, a la vez, singularizado respecto de este último. El grueso del Derecho

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(16) Alrededor de este concepto, tan relevante en el debate actual sobre el contenido y extensión del Derecho mercantil, véaseBERCOVITZ, A., Apuntes de Derecho Mercantil, 3ª ed., Aranzadi, Pamplona, 2002, págs. 207 y sigs.(17) Véanse en RUIZ OLABUÉNAGA, J.I. (dir.), El sector no lucrativo en España, cit., pág. 260, referencias al número de traba-jadores empleados por las entidades sin ánimo de lucro y al porcentaje de población ocupada en el contexto de nuestro país.(18) Sobre la existencia y características, en su caso, del Derecho del mercado véase IRTI, N., L’ordine giuridico del mercato,Laterza, Bari, 1998, IMMENGA, U., El Mercado y el Derecho. Estudios de Derecho de la competencia, Tirant lo Blanch, Valencia,2001. Una de las primeras alusiones al tema, entre nosotros, se encuentra en DUQUE, J., Constitución económica y Derechomercantil, en La reforma de la legislación mercantil, Civitas, Madrid, 1979, págs. 79 y sigs.


del mercado viene constituido, como se sabe, por las normas reguladoras de la competencia,incluyendo las referencias constitucionales al respecto. También formará parte de su contenido elrégimen jurídico de la publicidad, de especial significación para todos los “operadores económicos”, encuanto sujetos necesitados de difundir sus servicios y prestaciones a todo lo largo y ancho del mercadoen el que operen. Del mismo modo, habrá que incluir en su ámbito, si bien no con carácter exclusivo,a las numerosas y no siempre bien coordinadas normas del denominado “Derecho del consumo”,a la vista del protagonismo esencial que en el marco del mercado están llamados a ejercer lospropios consumidores.

3.- ASPECTOS CONCRETOS DE LA INFLUENCIA DEL DERECHO DELAS SOCIEDADES MERCANTILES DE CAPITAL EN EL RÉGIMENJURÍDICO DE LAS ENTIDADES SIN ÁNIMO DE LUCRO. ESPECIALREFERENCIA A LAS FUNDACIONES

3.1. PREMISA: RAZONES DE ESA INFLUENCIA

Ya hemos indicado que las recientes leyes sobre asociaciones y fundaciones en nuestro ordena-miento hacen de la ausencia del “fin de lucro” un elemento esencial para la constitución de dichasentidades. También ha quedado advertido, sin embargo, que la referida fórmula ha dejado de ser unfactor de delimitación entre sociedades mercantiles y entidades sin ánimo de lucro; ello se debe,esencialmente, a la pérdida progresiva de relieve tipificador del ánimo de lucro en el marco de lassociedades mercantiles. Podría decirse, por tanto, que el mantenimiento del requisito en el ámbito delas entidades que nos ocupan, al margen de su indudable conexión con fines de solidaridad social acumplir por ellas, no pasa de ser un obsequio a la tradición conceptual y normativa en la materia. Yes que, como también ha quedado dicho, además de que las propias entidades sin ánimo de lucro pue-dan ser titulares de actividades empresariales, la inclusión en el campo del Derecho de sociedadesmercantiles no requiere la búsqueda de un beneficio repartible como requisito sine qua non.Constatada la existencia en la práctica de sociedades mercantiles sin ánimo de lucro, se puedeafirmar también el reconocimiento normativo de concretos tipos de sociedades de esa naturalezaincompatibles con la persecución de un beneficio repartible entre los socios.

Este aparente proceso de indiferenciación de estructuras jurídicas, al margen de ciertos finestrascendentes a las concretas instituciones que el legislador pueda establecer, quizá sea el elementoque permita explicar la notable similitud existente entre el tratamiento jurídico de algunas entidadessin ánimo de lucro –las fundaciones, en particular- y el de las sociedades mercantiles, singularmentelas de carácter capitalista. Ya sabemos, en todo caso, que ha de hablarse, más que de similitud, deinfluencia del régimen de estas últimas sobre el de aquéllas. No es fácil encontrar la razón de estainfluencia, paradójica, al menos en apariencia; pero si alguna hubiera, la podemos situar en el hecho



de que tanto las entidades mercantiles como las que, por seguir con la terminología tradicional, carecende ánimo de lucro, son organizaciones dotadas de personalidad jurídica y ha sido el Derecho de sociedadesmercantiles el ámbito jurídico en el que se ha regulado con el mayor detenimiento dicho fenómeno. Eslógico, por ello, que al diseñar en nuestros días el régimen normativo de algunas organizaciones, comolas fundaciones (art. 2 de la ley 50/2002)), ajenas, por principio, al sector de las sociedades mercantiles,haya tenido que recurrir el legislador a las normas y principios característicos de estas últimas – sobretodo a los propios de las sociedades de capital 19, dada su calidad técnica y su positivo contraste empírico.

Cabría añadir, además, alguna otra consideración para justificar la traslación de principios y normas delDerecho de sociedades de capital al marco de las entidades sin ánimo de lucro y, muy especialmente,de las fundaciones. Se trata, en concreto, del escaso interés del legislador por la estructura de lasfundaciones y su atención casi exclusiva a su significado como entidad sin ánimo de lucro orientadaa la realización de un fin de interés general 20. Sucede, sin embargo, que el cumplimiento de este objetivotrascendente a la entidad requiere progresivamente de una estructura más compleja que el Derechoespañol de fundaciones ha descuidado; requiere, en suma, de una verdadera organización, que pasa aser un aspecto determinante de la fundación, o, incluso, la fundación misma si nos limitamos a considerarsu vertiente estructural interna. Este vacío normativo, que el cumplimiento de la misión específica delas fundaciones ha puesto de manifiesto en nuestros días, ha venido a ser cubierto por el Derecho desociedades de capital. Y, a pesar de la aparente paradoja, no hay en ello contradicción con la razón de sery el sentido de la persona jurídica fundacional, siempre que, claro está, se salvaguarde el cumplimientodel fin de interés general que le es inherente.

3.2. ESBOZO DEL RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS FUNDACIONES INFLUIDO POR ELDERECHO DE LAS SOCIEDADES DE CAPITAL

3.2.1.PREMISA. Constatada suficientemente la idea directora de este trabajo, conforme a la cual elDerecho de sociedades de capital se ha convertido en fuente inspiradora básica del régimen jurídicode las organizaciones dotadas de personalidad jurídica, al margen de sus fines específicos, se hace

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(19) Aunque la pérdida de relieve tipificador del ánimo de lucro afecta también a sociedades de naturaleza predominantementepersonalista, como la agrupación de interés económico, las normas societarias que han influido en la elaboración del Derechode otras entidades, como las cooperativas y, ahora, las fundaciones, se sitúan, esencialmente, en el marco de las sociedadesde capital. Ello es lógico si observamos que el tratamiento normativo de las sociedades de personas se ha concentrado, por locomún, en sus aspectos externos, en la regulación de los temas propios de representación y responsabilidad de la sociedadante terceros. Sólo se ha desarrollado un régimen organizativo de carácter societario en el seno de las sociedades de capitaly, muy en particular, en lo que a la sociedad anónima se refiere. La regulación de la sociedad de responsabilidad limitada sóloha alcanzado significación en este plano con la todavía reciente ley de 23 de marzo de 1995 (al respecto, ARROYO, I./EMBID,J.M. [coord.] Comentarios a la ley de sociedades de responsabilidad limitada, Tecnos, Madrid, 1997), pues, con anterioridad, ladisciplina normativa de este tipo de sociedad de capital en los aspectos organizativos era claramente insuficiente.(20) Sobre el significado del fin para la fundación, véase, con perspectiva comparada, CAFFARENA, J., El régimen de lasfundaciones. Estudio para su reforma, Ministerio de Asuntos Sociales, Madrid, 1992, págs. 75 y sigs.


preciso examinar el alcance concreto de esa influencia en el marco de la vigente normativa sobre lasfundaciones en nuestro Derecho 21. En ocasiones, como tendremos ocasión de ver, la normativa sobrefundaciones extrema e intensifica determinados requisitos característicos del Derecho de sociedades decapital, sobre todo en materias relativas al contenido de la dotación o al régimen general de contabilidadque han de observar las fundaciones. Es éste, ciertamente, un asunto un tanto sorprendente, puestoque se impone en materias de hondo significado empresarial un mayor rigor legislativo a entidades,como las fundaciones, no necesariamente abocadas al ejercicio de una actividad de aquel carácter.

No es posible extenderse ahora en el análisis de tan interesantes cuestiones, que habrán de abordarse,en su caso, en otros trabajos. A los efectos que nos ocupan en este momento, parece convenientelimitar las páginas que restan a exponer ordenadamente los diversos planos o niveles concretos delrégimen jurídico de las fundaciones para apreciar, con mayor nitidez, el significado de la influencia quesobre ellos pueda ejercer el Derecho de sociedades de capital. Por tal motivo, dividiremos nuestraexposición en tres apartados referidos, respectivamente, a la constitución, estructura y funcionamientode las fundaciones.

3.2.2. LA CONSTITUCIÓN DE LAS FUNDACIONES. El proceso de constitución de las fundacionesrecoge numerosas influencias del Derecho de las sociedades de capital que se materializan en diversosaspectos del mismo, los cuales pasamos a exponer a continuación. Para empezar, contempla la ley ladistinción entre escritura de constitución (art. 10) y estatutos (art. 11), como dos niveles documentales delproceso constitutivo: la primera refleja, en esencia, la libre manifestación de voluntad del fundador ofundadores, origen específico de la fundación; los segundos recogen las reglas fundamentales de organi-zación y funcionamiento de la persona jurídica fundacional. Estos dos niveles del proceso constitutivoacreditan, respectivamente, el momento negocial y el momento institucional, característicos también,como es sabido, de la constitución de una sociedad de capital.

Requiere también la ley que en el proceso constitutivo se aporte una dotación, como base patrimonialde la organización fundacional, dotación que “ha de ser adecuada y suficiente para el cumplimientode los fines fundacionales” (art. 12, 1º). Presume el legislador que esas características concurren enla dotación cuando esta alcanza la cifra de treinta mil euros; no se establece con ello, en sentidoestricto, un “capital” mínimo, como sucede, en cambio, en el ámbito de las sociedades anónimas y deresponsabilidad limitada, puesto que será válida la fundación con una dotación inferior a la indicada,siempre que se den las circunstancias prevenidas en el art. 12, 1º, in fine. Se trata de una cantidadelegida por nuestro legislador con total autonomía, sin condicionamiento alguno derivado del Derechoeuropeo, a diferencia de lo observado, en punto a capital mínimo, respecto de la sociedad anónima.


(21) El carácter modélico del Derecho de las sociedades de capital, y, muy especialmente, de la sociedad anónima, se observaba yacon nitidez en la ley 30/1994, de 24 de noviembre, ahora derogada. La ley vigente, en esa misma línea, intensifica y consolidadicha influencia, que adquiere un mayor relieve, y termina por impregnar al régimen organizativo de las fundaciones, en cuantoverdaderos “operadores económicos”, de una notable cercanía al que es propio de las sociedades de capital. Para contrastarlas referencias a la ley de sociedades anónimas, y su mayor o menor influjo en la regulación de las fundaciones, nos permitimosremitir al lector a ARROYO, I./EMBID, J.M. (coord.), Comentarios a la ley de sociedades anónimas, 3 vols., Tecnos, Madrid, 2001.


En la elección de la cifra de dotación establecida por la ley cabe destacar, a nuestro juicio, unpropósito legislativo dirigido a impedir la constitución de fundaciones insuficientemente dotadas quepongan en peligro, de un lado, la realización del fin fundacional, y, de otro, el cumplimiento de susobligaciones con terceros y acreedores. Aquí observamos, nítidamente, uno de los ejemplos en los quela legislación de fundaciones ha ido más allá de lo dispuesto en las normas sobre sociedades de capital.A la luz de lo expuesto sorprende que sea mucho más bajo el capital mínimo requerido para la constituciónde una sociedad de responsabilidad limitada, la cual, ciertamente, no ha de cumplir un fin de interésgeneral; de este modo, queda abierto, y sin solución clara, el problema de su infracapitalización, con lasconsiguientes repercusiones para la tutela de los acreedores de la sociedad. Tal vez en este punto quepaimaginar una futura influencia del Derecho de fundaciones sobre la sociedad de responsabilidad limitada.

A la hora de integrar la dotación fundacional, a la hora de precisar, más concretamente, qué bienescabe aportar en el proceso constitutivo y a qué verificaciones han de someterse, se percibe de maneramuy nítida la influencia del Derecho de sociedades de capital, que, a su vez y en ciertos casos, transmiteel contenido de las directivas de la Unión europea. De un lado, si la aportación es dineraria podrádesembolsarse, como en el caso de la sociedad anónima, la cuarta parte en el momento constitutivode la fundación. Si la aportación no es dineraria, “deberá incorporarse a la escritura de constitucióntasación realizada por un experto independiente” (art. 12, 2º); se observa aquí, una vez más, la influenciade la normativa sobre sociedad anónima, en este punto receptora de las reglas establecidas por laUnión europea. De nuevo ha de advertirse el mayor rigor impuesto por la ley de fundaciones respecto delo que se establece en materia de sociedad de responsabilidad limitada; a la hora de integrar el capitalde esta última, como sabemos, no se precisa la intervención de expertos independientes para valorarlas aportaciones no dinerarias.

También se observa la influencia del Derecho de sociedades de capital con motivo del tratamientode la “fundación en proceso de formación” (art. 13). El supuesto se ocupa de ordenar las relacionesjurídicas establecidas por cuenta de una fundación que no se ha inscrito todavía en el Registro deFundaciones, y que, no obstante, puede participar en la vida jurídica a través de la intervención de suspatronos 22. A pesar de ello, si la Fundación no se inscribiera en un plazo de seis meses desde elotorgamiento de la escritura pública, los patronos serán cesados por el Protectorado, y responderánsolidariamente de las obligaciones contraídas en nombre de la Fundación y de los perjuicios que oca-sione la falta de inscripción (art. 13, 2º). Como telón de fondo de estas reglas en sede de Derecho defundaciones, encontramos el tratamiento de la “sociedad en formación”, de un lado, y de la “sociedadirregular”, de otro, en el ámbito de las sociedades anónimas y de responsabilidad limitada en nuestroDerecho (arts. 15 y 16, respectivamente, de la ley de sociedades anónimas y 11, 3º de la ley de limitadas).La idea de fondo es, tanto para éstas como para las fundaciones, la tutela de los intereses comprometidospor la actividad de la fundación todavía no inscrita; podría hablarse, y así se ha hecho para las sociedadesde capital, de que la fundación “en proceso de formación” dispone de un cierto grado de personalidad

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(22) Sobre este importante asunto, respecto del precepto equivalente de la ley 30/1994, CAFFARENA, J., Comentario al art. 11,en Comentarios a la ley de fundaciones y de incentivos fiscales, I, Escuela Libre Editorial, Madrid, 1995, págs. 95 y sigs.


jurídica. No obstante, la personalidad jurídica “plena”, cabría decir, sólo se obtiene con la inscripciónen el Registro de fundaciones (art. 4, 1º), inscripción que ha de considerarse constitutiva 23, lo que permiteencontrar un nuevo influjo del Derecho de sociedades de capital.

3.2.3. ESTRUCTURA Y ORGANIZACIÓN.

A’) El Patronato como órgano clave del “gobierno” de la fundación. La ausencia de socios que elfundamento esencialmente patrimonial de la fundación implica determina que la ordenación de suestructura interna esté bastante alejada de lo que resulta común en el seno de las sociedades de capital.No hay lugar aquí para un órgano equiparable a la Junta general de socios; sí lo hay, en cambio, paraun órgano gestor y representativo, encargado de asumir lo que la ley de fundaciones pomposamentedenomina “Gobierno de la Fundación”, y que es objeto de tratamiento en el capítulo tercero de la ley50/2002 (arts. 14-18). La disciplina sobre la organización de la persona jurídica fundacional sigue, enbuena medida, lo que disponía a tal efecto la derogada ley 30/1994, de 24 de noviembre. Tanto enesta normativa como en la legislación vigente se observan, aquí y allí, huellas de la influencia delDerecho de sociedades de capital; sin perjuicio de resaltar ahora algunas de ellas podemos anticiparya que la mayor similitud se observa en lo que atañe a la responsabilidad de los patronos, prácticamentecalcada en sus aspectos sustantivos del régimen de responsabilidad de los administradores en lassociedades anónimas y de responsabilidad limitada.

De forma idéntica a lo que es común en el Derecho de sociedades de capital, la legislación de fun-daciones parte del principio de unidad orgánica en punto a la gestión (“gobierno” precisa el art. 14, 1ºde la ley) y representación de la persona jurídica fundacional, tareas que atribuye expresamente alPatronato. Ahora bien, que el Patronato disfrute de competencia para llevarlas a cabo no significanecesariamente que haya de hacerlo en exclusiva; permite la normativa vigente, como la ley derogada, ysiguiendo el ejemplo del Derecho de sociedades de capital, la delegación de sus facultades sin másrestricciones que las contempladas en el art. 16, 1º 24, y la concesión (y revocación) de poderes, tantogenerales como especiales “salvo que los Estatutos dispongan lo contrario” (art. 16, 3º).

Ninguna de las dos modalidades reseñadas, como formas de “desconcentrar” el gobierno de la fundación,conducen en buena teoría a la constitución de un nuevo órgano en su seno. Como sabemos por laexperiencia propia en este tema de las sociedades de capital, los administradores delegados (en nuestrocaso, los patronos delegados) no integran un órgano específico, aunque puedan ser agrupados en unaComisión organizada al efecto (“comisión ejecutiva”, generalmente llamada). Su desvinculación delConsejo de administración de la sociedad sólo tiene un carácter funcional, sometiéndose a las mismasreglas que rigen el estatuto jurídico de los restantes consejeros, en particular, por lo que se refiere ala responsabilidad. Es cierto, no obstante, que la delegación permanente de facultades conduce a unfuncionamiento singular del órgano administrativo, con arreglo al cual el Consejo viene a constituirse


(23) Como ya propuso CAFFARENA, J., El régimen jurídico de las fundaciones. Estudio para su reforma, cit., pág. 71.(24) Que incluyen la posibilidad de que los Estatutos prohiban la delegación de facultades.


en una instancia de supervisión, desplazándose a los administradores delegados la tarea concreta dedirigir la sociedad.

Todas estas reflexiones pueden trasladarse sin mayor problema al ámbito de las fundaciones cuandosu respectivo patronato haya delegado facultades, con la extensión oportuna en cada caso, a algunosde sus miembros. No es seguro, sin embargo, que este esquema de organización se aplique con caráctergeneral en las fundaciones sometidas a nuestro ordenamiento, del mismo modo que tampoco esmayoritario en las sociedades mercantiles de capital. Constituye un esquema habitual de articulaciónorganizativa en las sociedades anónimas y, muy particularmente, en las que cotizan en Bolsa; no sucedelo mismo, en cambio, en las sociedades de responsabilidad limitada, donde el recurso frecuente aladministrador único como modo de organizar la administración social reduce sensiblemente la posibilidadmisma de la delegación de facultades. Hay que convenir, por ello, en que las amplias reflexiones vertidassobre el Consejo de administración y su organización interna (delegación de facultades y comisionesespecializadas), dentro del más amplio debate sobre el Corporate Governance 25, y que se contienen en elInforme Olivencia y en el más reciente Informe Aldama, tienen en el Derecho español de sociedadesun campo limitado de aplicación concretado, fundamentalmente, en la sociedad anónima cotizada 26.

B’) El relieve de una posible pluralidad orgánica en la fundación. Esta constatación, que reduce demanera sensible el alcance práctico de dichos Informes, no impide, obviamente, que algunas desus conclusiones pueden trasladarse a otros ámbitos organizativos, ya sean empresariales, ya seanpropios de entidades sin ánimo de lucro, como las fundaciones. Una de las conclusiones más significativasconsiste, como es sabido, en conferir al Consejo de Administración una posición no propiamente gestora,sino de supervisión de los administradores delegados, que constituirán, de ese modo, el núcleo ejecutivode la sociedad. Para fundaciones de una cierta dimensión económica, será quizá conveniente recurrir almecanismo de la delegación, quedando el Patronato limitado a ser, de hecho, un órgano de vigilancia.Incluso en las fundaciones de gran importancia, dotadas de un volumen patrimonial significativo,podría ser conveniente la constitución de otros órganos, como señala el art. 16, 2º de la ley 50/2002,encargados de desempeñar determinadas funciones que los Estatutos les puedan asignar.

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(25) Desde una perspectiva económica, véase SALAS, V., El gobierno de la empresa, Centre d’Economia Industrial, Barcelona,1999. Para la perspectiva jurídica, véase la nota siguiente.(26) Sobre el Informe Olivencia, en particular, véase ESTEBAN VELASCO, G. (coord.), El gobierno de las sociedades cotizadas,Marcial Pons, Madrid, 1999. Desde una perspectiva “interna” de la comisión redactora del informe, OLIVENCIA, M., El gobierno delas sociedades, en Derecho de sociedades. Libro homenaje a Fernando Sánchez Calero, II, McGraw Hill, Madrid, 2002, págs.1771 y sigs., y también PAZ ARES, C., El gobierno de las sociedades. Un apunte de política legislativa, ibidem, págs. 1805 ysigs.; en el marco del Derecho europeo, RECALDE, A., Organización y “buen gobierno” de las sociedades anónimas cotizadas,Noticias de la Unión Europea, 210 (2002), págs. 77 y sigs. La valoración, ciertamente diversa, que la literatura citada ofrece alrespecto puede permitir al lector sacar sus propias conclusiones. Por lo demás, la singularidad de la sociedad cotizada ha dado piea un importante debate sobre la necesidad, en su caso, de un régimen jurídico especial para ella dentro del ámbito de la sociedadanónima. De acuerdo con la línea de especialidad normativa de la sociedad anónima cotizada encontramos la reciente Propuesta deCódigo de sociedades mercantiles, difundida por el Ministerio de Justicia en noviembre del pasado año 2002 (arts. 366-444).


De este modo, podrá llegarse a diseñar una estructura interna de la fundación caracterizada por unacierta complejidad y, por ello mismo, susceptible de atender debidamente el cumplimiento del fin ofines fundacionales, que en fundaciones de gran significación económica han de ser, por su propianaturaleza, de extraordinario relieve social. En todo caso, esa pluralidad orgánica, posible, comoacabamos de indicar, siempre que los Estatutos así lo dispongan, ha de articularse inevitablementealrededor del Patronato, órgano necesario y único, en el diseño del legislador, para todas las fundaciones.Del mismo modo que los patronos delegados reciben, como núcleo esencial de su actuación, compe-tencias que son propias del Patronato, los restantes órganos que puedan crearse por los Estatutosasumirán, en cierto sentido, competencias susceptibles de incluirse en el “gobierno y representación”de la persona jurídica fundacional, y, por ello mismo, propias a priori del Patronato 27.

Las reflexiones que anteceden, oportunas, sin duda, en el contexto de las grandes fundaciones,parecen inadecuadas para la gran mayoría de las existentes en nuestro país, limitadas, por mor de suno abundante dotación y también, quizá, por su escasa profesionalización gerencial, a desenvolver sufin de interés general con escasos medios de gestión y con restringido ámbito territorial. Para éstasfundaciones, la estructura del Patronato, quizá ayudada de algún apoderamiento concreto, puede ser,por sí sola, idónea para organizar adecuadamente su “gobierno”; incluso para ciertas fundaciones,puede que el Patronato, con el régimen que al efecto establece la ley 50/2002, sea todavía una estructurademasiado compleja y, a la vez, costosa, utilizando dicha expresión en un sentido más organizativoque económico. Esta reflexión nos sitúa en un terreno, poco explorado todavía, de diversificación de laspersonas jurídicas fundacionales, con la consiguiente necesidad de diseñar un régimen jurídico tambiéndiverso para las mismas, según las categorías que se pudieran establecer, en atención, particularmente, asu diferente significado económico. De ello ha sido consciente el propio legislador, como tendremosocasión de ver más adelante 28, con motivo del tratamiento de la contabilidad de las fundaciones.

3.2.4. LA RESPONSABILIDAD DE LOS PATRONOS.

A’) Aspectos generales. En pocas materias de la estructura de las fundaciones y, en general, de todala ley 50/2002, se podrá encontrar un mayor influjo, incluso literal, del Derecho de sociedades de capitalque en lo relativo a la responsabilidad de los patronos. En efecto, el art. 17, 2º define lo que cabría


(27) No es seguro, sin embargo, que la dicción legal apoye necesariamente el entendimiento de esos cometidos con carácterexclusivo y excluyente por parte del Patronato. El art. 14, 1º de la ley 50/2002 advierte expresamente que “en toda fundacióndeberá existir, con la denominación de Patronato, un órgano de gobierno y representación de la misma”. Desde un punto devista literal podría llegar a sostenerse que, efectivamente, el Patronato es un órgano de gobierno y representación que sóloasumirá esas tareas con carácter exclusivo si los Estatutos de la fundación no han previsto la existencia de otro u otros órganosañadidos, señalando expresamente sus competencias. Lo que sí parece claro, al margen de esta interpretación, es el papel centralque corresponde al Patronato en toda fundación y también el hecho de que, en la mayoría de ellas, será con toda seguridad elúnico órgano existente.(28) Cfr. infra punto 5.


denominar “supuesto básico” de dicha responsabilidad en términos prácticamente idénticos a los queencontramos en el art. 133, 2º de la ley de sociedades anónimas 29. El contenido de este precepto, que,como es sabido, también se aplica íntegramente a las sociedades de responsabilidad limitada (art. 69de su ley reguladora), fue objeto de recepción, si bien parcial, ya en la ley 30/1994 (art. 15) 30. Pero esahora cuando esa recepción se convierte en franca identidad, poniendo de manifiesto, una vez más,la influencia del Derecho de sociedades de capital en el régimen de fundaciones en cuanto normativabásica sobre aspectos estructurales o de organización de las personas jurídicas, con independenciade su base personal o sus peculiares fines, trascendentes o no, a la actividad desarrollada.

Aunque el standard de diligencia que se exige a los patronos de la fundación no coincide exactamentecon el requerido a los administradores de una sociedad de capital 31, los presupuestos de su responsabilidad,el modo solidario en que se concreta y las formas de exonerarse de la misma, coinciden plenamenteen ambos casos. De este modo, los patronos responden de los daños y perjuicios que causen “por actoscontrarios a la Ley o a los Estatutos, o por los realizados sin la diligencia con la que deben desempeñarel cargo”. A nuestro juicio, y frente a opiniones que, en su día, pudieron exteriorizarse respecto de esteasunto dentro de las sociedades de capital, la responsabilidad de los patronos está basada sin dudaalguna en el elemento subjetivo de la culpa, si bien ha de entenderse implícita una inversión de lacarga de la prueba, por lo que propio patrono habrá de probar, en su caso, el cumplimiento de susdeberes en los términos señalados en la ley.

De otra parte, la forma para conseguir la exoneración de responsabilidad por parte de los patronosrevela, como en el caso de los administradores de las sociedades de capital, una perceptible intencióndel legislador de incrementar, cuando menos nominalmente, el rigor sobre su actuación. A tal efecto,se requiere una especial diligencia para preconstituir la prueba de que el patrono afectado, en su caso,por la exigencia de responsabilidad, no había tenido nada que ver con el acuerdo que adoptó elPatronato, y que, a la postre, ha causado daño. Tal extremo se puede poner de manifiesto de diversasmaneras, tal y como señala el art. 17, 2º, que pasamos a transcribir: “quedarán exentos de responsabilidad

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(29) La bibliografía sobre responsabilidad de administradores, tanto en sociedades anónimas como de responsabilidad limitada,es ciertamente muy amplia. Por razón de brevedad, remitimos al lector a POLO, E., Los administradores y el Consejo deadministración de la sociedad anónima, en URÍA, R./MENÉNDEZ, A./OLIVENCIA, M. (dir.), Comentario al régimen legal de lassociedades mercantiles, VI, Madrid, 1992, págs. 280 y sigs., y a ARROYO, I., Comentario al art. 133, en ARROYO, I./EMBID, J.M.(coord.), Comentarios a la ley de sociedades anónimas, II, cit., págs. 1386 y sigs.(30) Al respecto, véase DE LORENZO, R., Comentario al art. 15, en Comentarios a la ley de fundaciones y de incentivos fiscales, I,cit, págs. 127 y sigs.(31) En efecto, el art. 17, 1º de la ley 50/2002, indica que “los patronos deberán desempeñar el cargo con la diligencia de unrepresentante leal”. Dentro de las sociedades de capital, el art. 127, 1º de la ley de sociedades anónimas (con el que coincideel art. 62, 1º de la ley de limitadas) , además de la diligencia de un representante leal, exige a sus administradores la de un“ordenado empresario”. Sobre el significado de estos términos, MARTÍNEZ SANZ, F., Comentario al art. 127, en ARROYO,I./EMBID, J.M. (coord.), Comentarios a la ley de sociedades anónimas, II, cit., págs. 1324 y sigs. Con independencia de otrasconsideraciones, este diferente tratamiento es lógico, si se piensa que las fundaciones no son, en principio, empresarios, comolas sociedades de capital, sino meramente, como hemos indicado más arriba, “operadores económicos” en el mercado. Otrosería el caso, quizá, de las fundaciones-empresa y de las fundaciones con empresa, a las cuales, y con matices, según los casos,podría aplicárseles el calificativo de empresarios.


quienes hayan votado en contra del acuerdo, y quienes prueben que, no habiendo intervenido en suadopción y ejecución, desconocían su existencia o, conociéndola, hicieron todo lo conveniente paraevitar el daño o, al menos, se opusieron expresamente a aquél”. Una buena forma de probar todos estosextremos, según los casos que la variada realidad de la fundación pueda mostrarnos, la constituye elejercicio de la acción de responsabilidad contra los patronos causantes del daño por los patronos disidenteso ausentes, a los que se refiere el art. 17, 3º c), otorgándoles legitimación activa para su ejercicio.

Se trata de una llamativa singularidad de la ley 50/2002, tanto frente a su predecesora como frente ala normativa propia de las sociedades de capital. En el ámbito de las leyes de sociedades anónimas yde responsabilidad limitada, los administradores, como es sabido, carecen de legitimación activa, porsí mismos, para entablar la acción social de responsabilidad; por ello, la mejor manera de hacer “todolo conveniente para evitar el daño” puede consistir, cuando la administración social se organice bajola forma de Consejo, en impugnar judicialmente sus acuerdos, sobre la base de lo dispuesto en el art.143 de la ley de anónimas y en el art. 70 de la ley de limitadas, que legitiman a los administradorescon carácter individual para el ejercicio de tal impugnación. Por lo que al Derecho de fundaciones serefiere, ha parecido conveniente al legislador eludir cualquier pronunciamiento al respecto, pensando, quizá,en no bloquear la actividad del Patronato, y otorgar, a su vez, legitimación activa a los patronos disidenteso ausentes para el ejercicio de la acción de responsabilidad. No es fácil emitir un juicio concluyenteen estos momentos sobre la solución expresada en la ley 50/2002; sí es claro, en todo caso, que lamisma constituye un criterio más “radical”, si cabe la expresión, que el observado en sede de sociedadesde capital. Si respecto de éstas se ha criticado la posibilidad misma de la impugnación de los acuerdossociales, no parece que pueda merecer un juicio positivo la solución del Derecho de fundaciones 32.

B’) Ejercicio de la acción de responsabilidad. Este asunto del ejercicio de la acción de responsabilidad,y de la consiguiente legitimación activa – a lo que ya hemos aludido, si bien indirectamente, en elpárrafo anterior –, es, tal vez, el aspecto de la responsabilidad de los patronos que más se aparta desu homólogo en el ámbito de las sociedades de capital. De un lado, por la singular naturaleza de lafundación, no puede concederse dicho ejercicio a los socios que posean una determinada participaciónen el capital, puesto que ni socios ni capital tiene la fundación. De otro lado, la tutela pública a quetoda fundación está sometida, justifica la atribución de legitimación activa dentro del tema que nosocupa al Protectorado, en los términos del art. 35, 2º de la ley 50/2002. En cualquier caso, tambiénestán legitimados para interponer la acción de responsabilidad “el propio órgano de gobierno de lafundación”, es decir el Patronato, excluyéndose de participar en el acuerdo correspondiente al patronoafectado por la acción. Y, por último, el fundador que no sea patrono recibe legitimación activa por elart. 17, 3º c).


(32) Que disentir del acuerdo o, simplemente, no asistir a la reunión del Patronato en el que se adoptó sirvan para legitimaractivamente a los patronos afectados por tales situaciones para reclamar la responsabilidad de otro u otros de sus miembroses, quizá, una solución excesiva, cuya razón de ser y potencial eficacia al servicio de la fundación merecerían un poco más demeditación.


No se alude expresamente a los acreedores de la fundación como posibles legitimados para el ejerciciode la acción de responsabilidad. Frente a lo dispuesto en el art. 134, 5º de la ley de sociedades anónimas,que les faculta al efecto de manera subsidiaria y “siempre que el patrimonio social resulte insuficiente parala satisfacción de sus créditos”, nada dice la ley 50/2002, siguiendo, en tal sentido, el planteamientoobservado en la ley 30/1994. Bajo el imperio de esta última, se sostuvo 33 que el silencio de la ley noimpedía a los acreedores – y a los terceros, en general- el ejercicio de la acción de responsabilidadfrente a los patronos que hubieran causado daño con su actuación, siempre que concurriera un interéslegítimo en el ejerciente. Dentro de la ley en vigor nada hay que impida mantener este punto de vistaque, por lo demás, resulta idóneo para establecer un mecanismo adecuado de tutela para los tercerosvinculados o conectados en algún modo con la fundación.

El ejercicio de la acción de responsabilidad de los patronos que estamos considerando se endereza,como ya se habrá imaginado, a hacer posible el resarcimiento de los daños y perjuicios causados porsu actividad respecto de la fundación. Con dicha acción no se trata, por tanto, de que los diversos sujetoslegitimados pretendan incrementar su patrimonio, caso de que, por supuesto, estime el juez suprocedencia. Se trata, más bien, de canalizar el resarcimiento hacia la propia fundación para que estapueda reconstituir su patrimonio, seguramente disminuido por las consecuencias dañosas de la actividaddel patrono o patronos responsables. No puede hablarse, propiamente, de una acción “social” deresponsabilidad, al modo de las sociedades capitalistas, aunque el propósito y la orientación finalsean, en sustancia, los mismos. En todo caso, al lado de esta acción “fundacional”, ha de reconocersetambién la licitud de una acción “individual” de responsabilidad de los patronos, ejercida por los terceroslesionados en su esfera jurídica patrimonial por una concreta actuación de aquéllos. Tal posibilidad,que no hace sino actualizar la idea genérica de responsabilidad civil existente en nuestro Derecho, hade proceder aunque la ley 50/2002 no se pronuncie al respecto 34.

C’) Valoración del sistema establecido. El repaso que acabamos de dar a la regulación de la res-ponsabilidad de los patronos en el Derecho de fundaciones, muy breve y genérico para la importanciadel asunto, nos ha permitido apreciar la notable aproximación, ya indicada, al tratamiento de dichotema en el seno de las sociedades de capital. Esta aproximación, iniciada con la ley 30/1994, permitereflexionar brevemente sobre su congruencia con el sentido y razón de ser de una persona jurídica,como la fundación, orientada por expresa definición legal a la realización de un fin de interés general.Además, el hecho de que los miembros del Patronato ejerzan su cargo, por imposición legal, de formagratuita (art. 15, 4º ley 50/2002), arroja alguna duda sobre si la traslación de ideas propias del Derechode sociedades de capital al campo de las fundaciones en el tema que nos ocupa no resultará, quizá,inadecuada por imponer un rigor excesivo a la responsabilidad de los patronos. Ha de observarse, al

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(33) En tal sentido, DE LORENZO, R., Comentario al art. 15, en Comentarios a la ley de fundaciones y de incentivos fiscales,cit., pág. 137.(34) En este sentido, por lo que a la ley 30/1994 se refiere, DE LORENZO, R., Comentario al art. 15, en Comentarios a la ley defundaciones y de incentivos fiscales, cit., pág. 137.


mismo tiempo, la frecuencia con que el ámbito de la gestión de las fundaciones encontramos másgenerosidad que profesionalidad, más vocación solidaria, en suma, que conocimientos de gestión 35.

Siendo estas consideraciones pertinentes, no han de desconocerse, sin embargo, algunos hechosque, a la altura de nuestro tiempo, obligan a un juicio más matizado. De un lado, la propia evoluciónlegislativa que, en punto a la posible retribución de los patronos, ha abierto, con cautela, una víanueva. Se trata, como indica del art. 15, 4º in fine, de que, salvo disposición contraria del fundador,pueda el Patronato fijar “una retribución adecuada a aquellos patronos que presten a la fundaciónservicios distintos de los que implica el desempeño de las funciones que les corresponden comomiembros del Patronato, previa autorización del Protectorado”. Con esta posibilidad, podrán ciertospatronos, además de desempeñar propiamente su cargo, prestar ciertos servicios (retribuibles) a lafundación, en la línea frecuentemente observada en la práctica de las sociedades de capital, y que haadquirido relieve normativo en el art. 67 de la ley de sociedades de responsabilidad limitada 36. Comoes lógico, no siempre será fácil separar lo que constituye obligación del patrono por razón de su cargode lo que es prestación de servicios, según se muestra en la rica experiencia que conocemos delDerecho de sociedades de capital. Se abre, en todo caso, un camino hacia una mayor diferenciaciónfuncional de los patronos, con incidencia significativa en el régimen de su retribución.

De otro lado, no conviene olvidar que también se presume gratuito el cargo de administrador en lasociedad de responsabilidad limitada, según indica el art. 66 de su ley reguladora. Aunque, a renglónseguido, establezca dicho precepto diversas modalidades de retribución (que habrán de constar, necesa-riamente, en los estatutos), no es posible negar, al menos sobre el papel, la importancia de la opciónlegislativa llevada a cabo. De modo que, al igual que sucede en la sociedad anónima, si los estatutosde ambas sociedades de capital nada se estableciera sobre la retribución de los administradoreshabría de presumirse gratuita la prestación de dicho cargo. No se nos oculta, obviamente, que la prácticade nuestro Derecho de sociedades, sobre todo en lo que a las anónimas se refiere, apunta con toda nitidezhacia el punto de vista contrario, esto es, al carácter retribuido, de hecho, de los administradores 37.Pero, siendo esto cierto, y sin que a ello se oponga la falta de trascendencia del ánimo de lucro comocriterio diferenciador de las sociedades mercantiles, ha de subrayarse lo que los textos legales diceno señalan para captar, al menos en su formalidad aparente, el punto de vista del legislador.

En resumen, por tanto, no parece que el sistema de responsabilidad de los patronos establecido porla ley 50/2002, implique un exagerado rigor para sus destinatarios. La necesidad de mejorar el modode gestión de las fundaciones, el papel central del Patronato en la vida de estas personas jurídicas,su calificación actual como “operadores económicos” en el mercado con las consecuencias ya indicadas,son hechos que apuntan hacia una mayor diligencia de los patronos en el ejercicio de sus funciones ya que, en consecuencia, se establezcan mecanismos claros y viables para la oportuna reclamación de su


(35) En este sentido, RUIZ OLABUÉNAGA, J.I. (dir.), El sector no lucrativo en España, cit., págs. 265.(36) Al respecto, EMBID, J.M., Comentario al art. 67, en ARROYO, I./EMBID, J.M. (coord.), Comentarios a la ley de sociedadesde responsabilidad limitada, cit., págs. 700 y sigs.(37) En tal sentido, véase MARTÍNEZ SANZ, F., Comentario al art. 130, en ARROYO, I./EMBID, J.M. (coord.), Comentarios a laley de sociedades anónimas, II, cit., págs. 1344-1345.


responsabilidad por actos ilícitos. Por todo ello, y en términos generales, ha de valorarse positivamenteel régimen de responsabilidad de los patronos establecido en la ley 50/2002, sin perjuicio, claro está,de resaltar aquellas cuestiones necesitadas de mayor reflexión y de adecuado contraste con lapráctica que, en el futuro, puedan desarrollar las fundaciones.

3.2.5. FUNCIONAMIENTO DE LA FUNDACIÓN: LA CONTABILIDAD DE LA FUNDACIÓN COMO“OPERADOR ECONÓMICO” EN EL MERCADO

El extenso y complejo art. 25 de la ley 50/2002 (Contabilidad, auditoría y plan de actuación) resultaespecialmente idóneo para comprobar algunas de las tesis expuestas en el presente trabajo alrededorde un aspecto, como el de la contabilidad, de gran utilidad a la hora de valorar el funcionamiento dela fundación. De entrada, la influencia del Derecho de sociedades de capital y, más ampliamente, delDerecho mercantil en materia de contabilidad y cuentas anuales alcanza proporciones realmente notablesy permite afirmar, sin género de duda, a nuestro juicio, el carácter de toda fundación como “operadoreconómico” del mercado, con independencia de que sea titular, a la vez, de actividades empresariales.Para este último caso, el art. 25, 9º indica que la “contabilidad de las fundaciones se ajustará a lodispuesto en el Código de comercio”; pero, como tendremos ocasión de ver de inmediato, no es muydistinta la situación cuando la fundación sea ajena al ejercicio de dichas actividades.

Por un lado, los libros de contabilidad exigidos a toda fundación (Diario e Inventarios y CuentasAnuales) en el art. 25, 1º coinciden, como es sabido, con los que, respecto de los empresarios, estableceel art. 25, 1º del Código de comercio. Por otro, el tratamiento genérico de las cuentas anuales, en cuantodocumentos que las componen y necesidad de que los mismos expresen la “imagen fiel” del patrimonio,de la situación financiera y de los resultados de la fundación (art. 25, 2º), es trasunto fiel – y nuncamejor bienvenida la redundancia- del art. 34, 1º y 2º del Código de comercio.

En materia de cuentas anuales, precisamente, se ponen de manifiesto algunos hechos indicados eneste trabajo, que expresan a la vez la elaboración de diferentes regímenes en materia de contabilidadpara las fundaciones 38, según su dimensión o tamaño, y una aparente mayor exigencia, sobre todoen lo que a auditoría se refiere, que la establecida a propósito de las sociedades mercantiles 39. Ladiversificación de estatutos contables se afronta por el legislador en el art. 25, 3º y 4º de la ley vigente.Así, se remite a un reglamento posterior el desarrollo de un “modelo de llevanza simplificado de lacontabilidad” que podrá ser aplicado por las fundaciones que no superen los requisitos cuantitativosde valor de las partidas del activo, cifra anual de negocios y número máximo de trabajadores indicadosen el art. 25, 4º. Y en el art. 25, 3º expresa, asimismo, el legislador que las fundaciones “podrán formularsus cuentas anuales en los modelos abreviados cuando cumplan los requisitos establecidos al respectopara las sociedades mercantiles”, y que se contienen, como es sabido, en el art. 181 de la ley desociedades anónimas, también aplicable a las limitadas. Estos requisitos, igualmente referidos a las

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(38) Véase supra III, B) 3 b’)(39) Véase supra III, B) 1.


magnitudes que indicaba el art. 25, 4º, son muy superiores en términos cuantitativos a los indicadosen este último párrafo, lo que no impide entender que, en un caso, se trata, como el propio legisladorindica, de la mera llevanza de la contabilidad, en el sentido del art. 29 del Código de comercio, entanto que en el otro la referencia expresa a las cuentas anuales suprime cualquier mala inteligenciaque pudiera plantearse.

Por último, interesa destacar la referencia, contenida en el art. 25, 5º de la ley 50/2002, a la nece-sidad de someter a auditoría externa las cuentas anuales de todas las fundaciones que alcancen undeterminado nivel cuantitativo, allí señalado, en punto, una vez más, al valor de las partidas del acti-vo, volumen anual de ingresos y, en su caso, cifra de negocios, y número de trabajadores empleados.Sorprende que estas cifras sean sólo un poco más rigurosas que las indicadas en el art. 181 de la leyde sociedades anónimas que permiten a las sociedades de capital quedar exentas, precisamente, dela verificación contable por los auditores, tal y como señala el art. 203, 2º de dicha ley. Y sorprende,sobre todo, porque estas últimas cifras, como acabamos de ver, permiten a las fundaciones en quie-nes concurran la elaboración simplificada de las cuentas anuales; ha de suponerse, a la vez, que, ental caso, y siguiendo lo que para las sociedades mercantiles de capital sucede, no quedarán las fun-daciones sometidas al control de los auditores.

De todo lo expuesto, cabe ahora concluir, además de la influencia – notoria – del Derecho mercantilen materias contables, el mayor rigor que a las fundaciones ha impuesto la ley 50/2002, si se comparaesta disciplina con la correspondiente a las sociedades de capital. Y es que todas las reglas enunciadasse aplican a las fundaciones con independencia de que ejerzan o no actividades mercantiles; la simplepresencia en el mercado, el ser, como hemos dicho, un “operador económico” del mismo, basta parallevar una contabilidad y redactar unas cuentas anuales inspiradas en idénticos principios a losque son propios de los empresarios y, particularmente, de las sociedades de capital. Por otra parte,tampoco las fundaciones sometidas a auditoría obligatoria han de ser, forzosamente, titulares deexplotaciones empresariales; ello no impide, sin embargo, que con leves diferencias respecto de lassociedades de capital que puedan presentar el balance abreviado y quedar exentas, por lo tanto,de tal obligación, hayan de someterse a auditoría. Si esto no ha parecido negativo al legislador enmateria de fundaciones, habremos de preguntarnos el porqué del régimen bien diverso respecto de lassociedades mercantiles de capital, al margen, claro está, de la necesaria observancia del Derecho dela Unión europea en este punto 40.


(40) Sobre estos extremos, remitimos al lector a los comentarios que al capítulo VII de la ley de sociedades anónimas (aplicabletambién a las restantes sociedades de capital) dedican MARINA GARCÍA-TUÑÓN, A., GARCÍA-MORENO GONZALO, J.Mª,GALÁN CORONA, E., ARROYO, I. y BOET SERRA, E., en ARROYO, I./EMBID, J.M. (coord.), Comentarios a la ley de sociedadesanónimas, III, cit., págs. 1767 y sigs.


De este rápido repaso a la legislación sobre entidades sin ánimo de lucro y, muy especialmente, defundaciones se deduce la pérdida de relieve tipificador del ánimo de lucro, reconvertido hoy, en lalegislación de asociaciones y fundaciones, en “fin de lucro”, como elemento distintivo de las sociedadesmercantiles frente a estas entidades. En el terreno de los principios generales, que inspiran la legislaciónde todos estos sujetos de Derecho, cabe apreciar un incipiente proceso de convergencia derivado, deun lado, del factor que acabamos de indicar y, de otro, del progresivo relieve adquirido por el elementoorganizativo a la hora de singularizar a las sociedades mercantiles que, en ese mismo plano de losprincipios, dejan de ser personas jurídicas a las que resulte inherente un propósito lucrativo.

A su vez, es en el Derecho de sociedades mercantiles y, en particular, en el relativo a las sociedadesde capital, donde encontramos un mejor tratamiento de la vertiente estructural u organizativa susceptiblede extenderse a otras personas jurídicas, como las que nos han ocupado. Estas últimas, por poseer alo largo de la historia una regulación deficiente, concentrada en la mera consideración de sus finestrascendentes a la entidad, han visto descuidada su estructura interna. La legislación de fundaciones,concretada ahora en la ley 50/2002, de 26 de diciembre, es quizá el ejemplo más relevante de esetrasvase de principios y reglas desde el Derecho de sociedades de capital. Concebida la persona jurídicafundacional por el legislador como una organización, sin perjuicio del fin de interés general que ha derealizar necesariamente, era preciso buscar en las normas sobre sociedades anónimas y de responsabilidadlimitada criterios y modelos adecuados para articular con la debida precisión su vertiente interna. Estecamino, iniciado ya por la ley 30/1994, ahora derogada, se consolida en el Derecho vigente, alcanzando enocasiones rasgos llamativos, por la intensidad de la imitación, y en otros casos sorprendentes, por imponerel legislador requisitos más exigentes a las fundaciones –como verdaderos “operadores económicos”en el mercado – que a las sociedades mercantiles de capital, aunque aquéllas no sean titulares deactividades empresariales.

Las tendencias descritas en este trabajo no parecen casuales ni caprichosas y quizá puedan llegaren los próximos años a ámbitos tradicionales del Derecho público al hilo de la generalización del mercado,de la mentalidad privatizadora y de la consiguiente expansión de criterios originarios del sector privado,tal vez idóneos para comprender supuestos de hecho ajenos, en un principio, al mismo. Pero éste esun asunto muy complejo que necesita otros u otros trabajos para poder ser analizado mínimamente, ycuyo tratamiento, por lo tanto, ha de quedar fuera del estudio que ahora concluye.

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4.- CONSIDERACIONES FINALES


notas sobre el rÉgimen jurÍdico de las … · entidades sin Ánimo de lucro 2.4.- las entidades...

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