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EL DERECHO A LA LIBERTAD DE OPINIÓN E INFORMACIÓN Y SUS LÍMITES

(Humberto Nogueira A.)

ÍNDICE GENERAL

Prólogo

CAPÍTULO I

DELIMITACIONES DEL DERECHO A LA LIBERTAD DE OPINIÓN E INFORMACIÓN

1. Introducción

2. Consideraciones dogmáticas sobre la delimitación del derecho a la libertad de opinión e información

3. La determinación de las fuentes del derecho a la libertad de opinión y de información sin censura previa, de acuerdo al artículo 5º inciso 2º de la Constitución

4. La delimitación conceptual y jurídica de la libertad de opinión y la libertad de información

4.1. La libertad de opinión, su contenido y alcance

4.2. La libertad de información: el derecho a recibir y transmitir informaciones y a ser informado; el derecho a crear, desarrollar y mantener medios de comunicación social.

4.2.1. El derecho a informar o a transmitir y difundir informaciones

4.2.1.1. La razonable veracidad como límite interno de la información

4.2.2. El derecho a recibir informaciones veraces o a ser informado

4.2.3. El derecho de informarse o de acceso a la información de relevancia pública

4.2.4. El derecho a generar, desarrollar y operar medios de comunicación social

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4.2.5. El secreto profesional de los periodistas

5. El derecho a la libertad de expresión en sentido genérico en la Convención Americana de Derechos Humanos

5.1. Las dos dimensiones de la libertad de expresión en su ocupación genérica: la dimensión individual y la dimensión social

6. La prohibición de la censura y restricciones preventivas en el bloque constitucional de la libertad de opinión e información

6.1. La censura cinematográfica en el ordenamiento jurídico chileno

6.2. Las decisiones jurisdiccionales nacionales en materia de libertad e información sin censura previa

6.2.1. La posición jurisprudencial del Tribunal Constitucional

6.2.2. La jurisprudencia de los tribunales superiores de justicia (1990-2000)

6.2.2.1. Sentencias que concretan censura previa y que niegan el contenido delimitado por el bloque de constitucionalidad de la libertad de opinión o información o que jerarquizan derechos vaciando de contenido a la libertad de información u opinión

6.2.2.2. Jurisprudencia acorde con una interpretación adecuada de la Constitución de los Tribunales Superiores de Justicia

6.2.3. La jurisprudencia de las jurisdicciones constitucionales de América y de la Comisión y Corte Interamericana de Derechos Humanos

6.2.4. La censura previa es una forma de intolerancia contraria a la cultura y al régimen democrático

6.3. Consideraciones acerca de la censura previa y las restricciones en el sistema interamericano de protección de los derechos humanos

6.3.1. La Opinión Consultiva 5/85 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre la colegiación obligatoria de periodistas, determina sentido y alcance de los artículos 13 y 29 de la CADH

6.3.2. La interpretación de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en el caso Martorell: conflicto entre la libertad de expresión y los derechos a la privacidad y a la honra

6.3.3. La sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de fecha 5 de febrero de 2001, en caso "La última tentación de Cristo"

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7. La posición de los derechos asegurados por los tratados de derechos humanos en la aprobación de la reforma constitucional al artículo 19 Nº12 inciso final por el Senado de la República en sesión 40 de 2001

8. Consideraciones finales sobre restricciones preventivas y censura previa en materia de libertad de opinión e información

CAPÍTULO II

EL DERECHO DE DECLARACIÓN, ACLARACIÓN O DE RECTIFICACIÓN

EN EL ÁMBITO DEL DERECHO A LA LIBERTAD DE INFORMACIÓN

1. Introducción

2. El desarrollo y regulación del derecho de rectificación o respuesta. Marco jurídico en el ordenamiento vigente

3. Concepto, naturaleza y caracterización del derecho de declaración, respuesta o rectificación

3.1. El sujeto activo o personas afectadas que pueden accionar solicitando la declaración o rectificación de la información por considerarse afectados en su honra o su vida privada

3.1.1. Derecho de respuesta por afectación del derecho a la honra

3.1.2. El derecho de declaración o rectificación ante la afectada de la vida privada de la persona

4. El sujeto demandante de la aclaración, respuesta o rectificación

4.1. El derecho de declaración, respuesta o rectificación se refiere sólo a las informaciones difundidas por los medios de comunicación

4.2. El sujeto pasivo obligado a la difusión de la declaración, respuesta o rectificación

4.3. Regulación legal de las condiciones y modalidades del ejercicio del derecho de declaración, respuesta o rectificación

4.3.1. La extensión de la aclaración o rectificación

4.3.2. La notificación de la aclaración o rectificación al medio de comunicación social y plazo para ella

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4.3.3. La publicación de la aclaración o rectificación y el plazo para concretarla

4.3.4. Limitaciones al derecho de rectificación o aclaración

4.3.5. El conocimiento y resolución de las denuncias por denegación del derecho de aclaración o rectificación: El Tribunal competente

4.3.5.1.El procedimiento de la denuncia

4.3.5.2.La sentencia y su contenido

4.3.5.3.La sanción por incumplimiento de la sentencia

CAPÍTULO III

LOS LÍMITES Y RESTRICCIONES DE LA LIBERTAD DE OPINIÓN E INFORMACIÓN

1. El derecho a la honra de la persona y su familia como límite al derecho a la libertad de opinión e información

1.1. Concepto jurídico de honor y honra

1.2. Vulneraciones del derecho a la honra

1.3. La protección penal del derecho a la honra y los tipos penales de injuria y calumnia

1.3.1. Consideraciones sobre el tipo penal de la injuria y su concreción a través de un medio de comunicación social

1.3.2. Sobre el tipo penal de la calumnia

1.3.3. Sobre el ilícito de difamación

1.3.4. El delito de desacato y el bloque constitucional de derecho

1.3.5. Consideraciones finales en materia de libertad de opinión e informaciones y delitos de injuria y calumnia

2. El derecho al respeto de la vida privada e intimidad de la persona y su familia como límite a la libertad de opinión e información

2.1. La delimitación del derecho al respeto y protección de la vida privada en el bloque constitucional de derecho

2.1.1. La intimidad corporal como parte del derecho de privacidad

2.1.2. El derecho a la propia imagen como parte del derecho a la vida privada

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2.1.3. La autodeterminación informativa forma parte del derecho al respeto de la vida privada

2.1.4. Las limitaciones del derecho a la vida privada

3. Otros límites de la libertad de información

3.1. La protección moral de los menores y de los adolescentes

3.2. El secreto o reserva de actos administrativos

3.3. Los estados de excepción constitucional

CAPÍTULO IV

EL APARENTE O REAL CONFLICTO DE DERECHOS Y SU RESOLUCIÓN

1. Introducción

2. Consideraciones sobre la colisión y su resolución en derecho de los derechos humanos e internacional

3. Criterios para la ponderación de derechos en caso de eventual conflicto entre la libertad de opinión e información y el derecho al honor

3.1. La distinción entre una opinión y una información

3.1.1. En el caso de una información debe distinguirse si ella es o no de relevancia pública

3.1.2. Debe distinguirse si la información se refiere a un personaje público o a un particular

3.2. En el caso de personas privadas que no participan de hechos de relevancia pública su derecho a la protección de la honra alcanza su más alto nivel de eficiencia

3.3. El derecho al honor prevalece sobre la libertad de expresión cuando esta última se ejerce fuera del ámbito de su delimitación como derecho o cuando las opiniones expresadas son innecesarias o sin vinculación directa con la información de relevancia pública

3.4. La teoría de la diligente comprobación o la teoría de la actual malicia en el ejercicio de la libertad de información

3.4.1. El grado de diligencia debe ser razonable y proporcionado a las circunstancias

3.5. La teoría del reportaje neutral

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4. En el caso de conflicto entre la libertad de información con el derecho a la vida privada, en especial, con el derecho a la intimidad, no es el criterio de veracidad el relevante, sino la trascendencia pública de la información

Consideraciones finales

ANEXOS

Anexo I: Disposiciones constitucionales en materia de libertad de opinión e información y derecho a la vida privada y a la honra en algunas constituciones latinoamericanas y europeas

Alemania

Argentina

Bélgica

Brasil

Colombia

Costa Rica

Chile

Dinamarca

Ecuador

El Salvado

España

Grecia

Italia

Guatemala

Países Bajos (Holanda)

Paraguay

Perú

Portugal

Uruguay

Venezuela

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Anexo II: Opinión Consultiva N° 5 de la Corte Interamericana de De-rechos Humanos: La colegiación obligatoria de periodistas (arts. 13 y 29). Convención Americana sobre Derechos Humanos

Anexo III: Opinión Consultiva de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinión Consultiva 7/86 del 29 de agosto de 1986

Anexo IV: Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso "La última tentación de Cristo" (Olmedo Bustos y otros vs. Chile). Sentencia de 5 de febrero de 2001

Anexo V: Declaración de principios sobre la Libertad de Expresión de la O.E.A.

PRÓLOGO

El ejercicio de la libertad de opinión y la libertad de información contribuye a la autorrealización personal, al participar junto a los demás en la búsqueda del bien común y la verdad, como asimismo fortaleciendo la democracia como forma de gobierno. Libertad de expresión y democracia están indisolublemente vinculadas.

El silenciamiento de cualquier opinión podría significar un impedimento para conocer una dimensión de la verdad, además de presuponer la infalibilidad del censor. A su vez, las opiniones dominantes raramente tienen toda la verdad y muchas veces la parte de verdad que tienen se ha complementado posteriormente con otras opiniones y concepciones 1.

El tiempo muchas veces ha desvirtuado convicciones profundas de una época, las que han debido ser rectificadas radicalmente por el desarrollo de nuevas perspectivas y convicciones, las cuales habían sido despreciadas y combatidas antes. Una de las diversas muestras explícitas de ello, es el reconocimiento oficial y público de errores históricos cometidos por la Iglesia Católica, hecha por el Papa Juan Pablo II en el año 2000.

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La libertad de expresión es, asimismo, una derivación de la dignidad de la persona humana y su autodeterminación de acuerdo con la razón y los valores que asume, lo que permite su desarrollo y autorrealización personal.

Dentro de una sociedad democrática, que es, entre las conocidas, la más acorde con la dignidad y los derechos de la persona humana, si el cuerpo político de la sociedad tiene la potestad de autodeterminarse, las personas que forman parte de la sociedad política tienen derecho a expresar sus propias visiones, criticar a sus gobernantes y recibir información relevante de carácter público.

El debate sobre los asuntos de relevancia pública y la conducta de las personas públicas debe ser abierta, amplia, desinhibida y, a veces, las expresiones pueden ser hasta desagradables o hirientes.

La libre formación de la opinión pública en una sociedad democrática requiere de una oportuna, completa y veraz información de la realidad y de las opiniones existentes.

La información es un bien público que debe ser protegido por la democracia, el pluralismo informativo y la recepción de las diversas informaciones de relevancia pública es de gran trascendencia para el control de los asuntos públicos y de gobierno por la ciudadanía, debiendo el Estado y sus diversos órganos garantizar efectivamente la libre circulación de la información e impedir que ella sea obstaculizada por terceros, todo lo cual permite el desarrollo social.

La libertad de información protege la democracia frente a las tentaciones autocráticas y las acciones tendientes a evitar la crítica frente a la actuación y posición de los agentes estatales.

El fundamento de la libertad de expresión se encuentra en una multiplicidad de valores señala Steven Shiffrien, los cuales incluyen "la autoexpresión individual, la comunicación social, la participación política, la búsqueda de la verdad y de aquello que permite hacer opciones informadas, la catarsis social, la afirmación social de los derechos de igualdad, dignidad y respeto, y la libertad frente a lo arbitrario, a la exaltación oficial y a la regulación gubernamental excesivamente intrusiva" 2.

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Esta libertad de información se concreta, principalmente, en nuestra sociedad contemporánea, a través de los medios de comunicación social o de masas, que son aquellas instituciones en virtud de las cuales grupos especializados emplean recursos tecnológicos para difundir contenidos simbólicos significativos, heterogéneos y diseminados. Tales contenidos están constituidos por ideas, opiniones, relatos de acontecimientos y su interpretación, productos culturales y artísticos, de diversión, entre otros.

La pluralidad de medios de comunicación social, con diversos enfoques y orientaciones, la existencia de una prensa libre, es una garantía institucional de la democracia, ya que estos son el vehículo a través del cual se concreta y materializa la libertad de expresión. De esta forma las condiciones de funcionamiento de estos medios de comunicación social deben adecuarse a los requerimientos de la libertad de opinión y de información, ello excluye los monopolios públicos o privados sobre tales medios, como la protección efectiva de la libertad e independencia de los periodistas en el ejercicio de sus funciones (Ver OC-5/85, Párrafo 34, Comisión Interamericana de Derechos Humanos).

Tales principios y su concreción práctica exigen libertad y pluralidad de empresas periodísticas, como asimismo la defensa del secreto profesional periodístico, lo que requiere una regulación jurídica de la empresa y de la actividad periodística en ella, entre otros aspectos.

Cabe, asimismo, tener en consideración que el ejercicio de la libertad de opinión y de información pueden afectar el honor y la vida privada de las personas, lo que debe ser adecuadamente ponderado, con el objeto de hacer efectivas las responsabilidades ulteriores correspondientes.

A pesar del consenso doctrinal sobre la materia, es dable constatar que en varios Estados del hemisferio la libertad de opinión e información se encuentran seriamente amenazadas. Como dice el Relator Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en su informe del año 2000: "Los asesinatos a periodistas; la impunidad de los mismos; las amenazas, agresiones e intimidaciones a periodistas y medios de comunicación; las leyes contrarias a la Convención Americana y otros instrumentos internacionales, y la utilización del poder judicial como

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instrumento para intimidar y hostigar a los periodistas son las principales causas que amenazan el derecho a la libertad de expresión en el hemisferio".

En este contexto, en que la realidad nacional del último decenio del siglo XX no constituye una excepción al diagnóstico antes señalado por el Relator Especial para la Libertad de Expresión, se hace necesario examinar el marco jurídico de la libertad de expresión en nuestro sistema constitucional y normativa infraconstitucional, como asimismo la conducta de los operadores jurídicos: órganos colegisladores y judicatura. Dicho análisis debemos practicarlo en el contexto del derecho internacional de los derechos humanos ratificado por Chile y vigente, en especial, en el marco de la Convención Americana de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

En esta perspectiva, es necesario analizar y superar la normativa positiva nacional que entra en conflicto con el bloque constitucional del derecho a la libertad de opinión e información, como asimismo posibilitar una superación de una jurisprudencia errada de una parte de nuestros tribunales superiores, con el objeto de lograr que el poder judicial en su conjunto desempeñe un rol protagónico en la defensa de los derechos humanos, incluido el derecho a la libertad de opinión e información.

El análisis fundamentalmente jurídico que desarrollamos en el presente libro, parte por un esfuerzo de delimitar el derecho a la libertad de opinión y de información dentro del bloque constitucional de derechos fundamentales, como asimismo, la relación de dicho derecho con otros derechos con los cuales frecuentemente puede entrar en tensión aparente o real. En este contexto es necesario precisar las limitaciones y restricciones legítimas de que puede ser objeto la libertad de expresión, analizando las condiciones en que ellas son procedentes, como asimismo, para descartar aquellas que son antijurídicas e ilegítimas.

En este esfuerzo es necesario adentrarse en el tema de la censura de la libertad de expresión, como asimismo, en la censura o restricciones judiciales a la libertad de opinión e información. Por otra parte, será necesario precisar los criterios de ponderación de derechos que corresponden a los criterios hermenéuticos comunes en nuestra cultura occidental, en especial, en nuestra América Latina,

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Norteamérica y Europa, como asimismo, de la jurisdicción internacional o supranacional en materias de derechos humanos y sus parámetros interpretativos, los cuales surgen de su jurisprudencia y opiniones consultivas.

Con apoyo en dicho análisis podrá, finalmente, realizarse una apreciación general de la práctica en nuestro sistema jurídico nacional de la libertad de expresión, como asimismo, proponemos la positivación de algunos principios y las modificaciones normativas necesarias para respetar, proveer y garantizar efectivamente la libertad de opinión e información conforme a los parámetros básicos de nuestros compromisos jurídicos internacionales libremente contraídos.

Consideramos que no basta adecuar nuestra normativa jurídica para considerar superados los problemas de interpretaciones inadecuadas o erróneas y de vulneraciones prácticas de los derechos, para ello es necesario internalizar los valores y principios jurídicos en la vida cotidiana de los miembros de la sociedad, como de todos los operadores políticos y jurídicos. Este texto busca contribuir a la formación de conciencia en tal sentido, contribuyendo a la enseñanza y formación en materia de libertad de expresión, como asimismo, a los cambios de normativa y conducta necesarios para una vigorosa práctica de los derechos fundamentales dentro de nuestra sociedad republicana y democrática.

Finalmente debemos dejar constancia de que este texto ha sido posible gracias al proyecto de investigación Fondecyt Nº 1010453 del año 2001.

HUMBERTO NOGUEIRA ALCALÁ

CAPÍTULO I

DELIMITACIÓN DEL DERECHO

A LA LIBERTAD DE OPINIÓN E INFORMACIÓN *

1. INTRODUCCIÓN

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El derecho a la libertad de opinión e información ha tenido una evolución histórica y jurídica significativa desde sus orígenes a la actualidad.

La evolución del derecho a la libertad de información parte como el derecho del sujeto empresario a la libertad de prensa, vale decir, la libertad de constituir las empresas de prensa, por las personas que gestionan y controlan la producción de información. Dicho proceso histórico continúa con la etapa del sujeto profesional que se inicia con el surgimiento de las organizaciones que integran los redactores y el reconocimiento de sus derechos; más tarde, sigue la evolución con los derechos de los periodistas que laboran en empresas informativas, desarrollando su tarea en la búsqueda y transmisión de la información. La tercera etapa se desarrolla a mitad del siglo XX en la que se concreta el sujeto universal, a partir de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el Pacto de Derechos Civiles y Políticos de Naciones Unidas y la Convención Americana de Derechos Humanos, para sólo señalar los principales instrumentos internacionales que aseguran a todas las personas los derechos de investigar, recibir y difundir informaciones y opiniones, configurándose el derecho universal a la información 3.

2. CONSIDERACIONES DOGMÁTICAS SOBRE LA DELIMITACIÓN DEL DERECHO A LA LIBERTAD DE OPINIÓN Y DE INFORMACIÓN

Al analizar el derecho a la libertad de opinión y de información es necesario delimitarlo con el objeto de fijar su alcance.

En efecto, delimitar un derecho consiste en determinar su contenido y sus límites internos o fronteras, fijando el núcleo indisponible del derecho, lo que normalmente es realizado por el constituyente en el texto de la Constitución y por los tratados de derechos humanos que complementan y contribuyen a delimitar tales derechos, al tenor del artículo 5º inciso 2º de nuestra Carta Fundamental. Cabe asimismo señalar que la Constitución, en los casos que ella misma indica, permite al legislador complementar su tarea de configuración jurídica de los derechos.

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Así, los elementos definitorios y los límites de los derechos constituyen elementos estructurales básicos del sistema de derechos fundamentales que deben considerarse en su interpretación y aplicación, lo que de no concretarse, genera un error de derecho.

Delimitar un derecho es identificar el ámbito de la realidad al que se alude y el tratamiento contenido en las normas jurídicas que reconocen el derecho de acuerdo con las fuentes del orden jurídico determinadas constitucionalmente, lo que fija el contenido y alcance del derecho protegido constitucionalmente y sus límites intrínsecos, vale decir, aquellos que dependen de su propia naturaleza. Por tanto, todo lo que no puede ser subsumido en el supuesto de hecho del derecho, constituye supuestos de no derecho.

A su vez, los derechos pueden ser configurados y desarrollados por preceptos legales, ellos son las leyes desarrolladoras o reguladoras de derechos, que tienen por objeto poner en práctica el derecho fundamental respectivo, asegurando una capacidad operativa del mismo, las cuales pueden contener normas limitadoras de otros derechos.

Los límites a los derechos están referidos a situaciones comprendidas en el supuesto de hecho del derecho, por lo cual para determinar si nos estamos refiriendo a límites del derecho es necesario configurar el supuesto de hecho, vale decir, el "haz de derechos y libertades a los que abarca el derecho" 4.

La correcta delimitación del derecho precisa el ejercicio legítimo del derecho, la aparente o real tensión con otro derecho, las limitaciones o restricciones que pueden afectar al derecho y el espacio dejado al legislador para su regulación. Así, ningún operador jurídico puede afectar el contenido constitucionalmente delimitado del derecho, constituyendo éste un límite estructural básico del sistema de derechos fundamentales que siempre deben tener los operadores jurídicos (legislador, administración o magistratura) en el ejercicio de sus competencias.

Los límites específicos de cada derecho están consignados en la regulación constitucional del derecho y, además, en la regulación de los derechos humanos asegurados por tratados internacionales ratificados y vigentes, como lo establece imperativamente el artículo 5º

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inciso 2º de la Constitución, los que integran el bloque constitucional de derechos y constituyen límites a la soberanía (poder constituyente y poderes instituidos constitucionalmente).

Los límites externos están dados por normas de carácter infraconstitucional que afectan algunos de los elementos configuradores del derecho como consecuencia de la utilización por el legislador de una competencia definida y autorizada constitucionalmente.

Las leyes limitadoras son aquellas que permiten una intervención en el derecho fundamental, con objeto de proteger una posición jurídica amparada igualmente por la Constitución, que colisiona con ella, ya porque se trata del derecho de otra persona, de otro derecho fundamental diferente o de otro bien jurídico constitucionalmente reconocido 5. Tales leyes limitadoras de derechos deben respetar el contenido esencial del derecho asegurado constitucionalmente, vale decir, las facultades necesarias para que el derecho sea reconocible y sin las cuales se desnaturalizaría.

Los límites de los derechos son explícitos cuando la propia Constitución los señala como tales, de manera tal que sólo bienes o intereses reconocidos y protegidos constitucionalmente pueden limitar derechos constitucionales.

Los límites son implícitos cuando ellos derivan de la necesaria protección de otros bienes o derechos constitucionalmente asegurados, en una interpretación sistemática, armónica, unitaria y finalista de acuerdo con las fuentes del derecho constitucional correctamente aplicadas.

Los límites de los derechos son formales cuando establecen potestades a los operadores jurídicos para limitar en ciertas hipótesis definidas y autorizadas constitucionalmente el ejercicio de los derechos, restringiendo su ámbito de acción o determinando su suspensión temporal, como es el caso de los estados de excepción constitucional.

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Los límites son materiales cuando se refieren a los contenidos normativos que fijan la producción de normas, la interpretación, aplicación y ejercicio de los derechos.

Como señala Bastida, la estructura constitucional de los derechos fundamentales "no está formado por círculos secantes que colisionan y se invaden unos a otros. Ello contradiría el principio de unidad de la Constitución. Esa estructura se compone más bien de derechos y libertades contenidos en círculos tangentes" 6. El mismo autor señala adecuadamente, que el contenido de un derecho es siempre el "normal", vale decir, el que reconoce la norma, dependiendo de los supuestos en que se encuentra el sujeto la protección será mayor o menor, pero siempre será el "normal". El ordenamiento jurídico precisa las situaciones en que a las personas se les aseguran derechos. El contenido del derecho lo componen las distintas intensidades de protección de actividades prefijadas de manera abstracta y, como consecuencia, las actividades concretas que tal protección cobija" 7.

La fuerza jurídica propia de cada derecho o bien jurídico protegido constitucionalmente que interactúa con los demás derechos y bienes jurídicos, está determinada por las diversas hipótesis de ejercicio y limitación, de expansión o compresión en función del derecho o el bien jurídico constitucionalmente determinado con el cual se relaciona.

Los límites de los derechos fundamentales constituyen la línea que separa el ejercicio legítimo del derecho de la actuación al margen del derecho.

En nuestra opinión, no puede nunca hablarse de un abuso del derecho, ya que éste constituye una actividad abstractamente prefijada como parte del campo de un derecho, pero al cual el ordenamiento jurídico no le brinda ninguna protección, lo que en rigor no forma parte del derecho, y, por tanto, no constituye "abuso de un derecho", sino una situación de no derecho.

Los derechos y sus limitaciones son igualmente fundamentos del orden político y jurídico. Existe una concurrencia normativa entre normas de aseguramiento y desarrollo de derechos y normas limitadoras que interactúan recíprocamente y que son igualmente vinculantes.

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En esta interacción, la fuerza expansiva de los derechos fundamentales restringe el alcance de las normas limitadoras que actúan sobre tales derechos. Así, las normas limitadoras de los derechos fundamentales deben interpretarse con criterio restrictivo y en el sentido más favorable a la esencia y eficacia de los derechos 8.

El fenómeno de incorrecta delimitación de los derechos se da frecuentemente por los operadores judiciales en el ordenamiento jurídico chileno en el período 1981-2000 –que es el período de vigencia del actual texto constitucional– con cierta mayor intensidad desde 1990 en que se concreta el tránsito al régimen democrático y la incorporación del derecho internacional de derechos humanos a nuestro ordenamiento jurídico. Muchas veces ello ha ocurrido por una errónea delimitación e interpretación del derecho a la libertad de opinión e información por algunos tribunales o salas de Cortes de Apelaciones o de la propia Corte Suprema.

Este texto busca fijar los puntos del conflicto y precisar una adecuada delimitación del derecho a la libertad de opinión y de información, determinando su contenido y sus límites, los cuales están dados en nuestro ordenamiento jurídico por la Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos.

No debe olvidarse en esta tarea la precisión hecha por la reforma constitucional de 1989 al artículo 5º inciso segundo, que determina las fuentes normativas que permiten fijar el contenido y fronteras de los derechos, los cuales constituyen un límite a la soberanía. Dentro de esta perspectiva es necesario precisar que los derechos asegurados y garantizados por los tratados internacionales ratificados por Chile y vigentes, constituyen un límite a la potestad estatal que el Estado chileno ratificante asume y se autoimpone, con el objeto de impedir que en el futuro se dicten normas internas violatorias de los derechos y sus garantías asegurados en tales tratados, que constituyen el mínimo normativo exigible al Estado parte, límite que de no ser respetado se incurriría en una inconstitucionalidad por violación del artículo 5º inciso 2º de la Constitución.

Así, los derechos asegurados por el derecho convencional internacional de los derechos humanos ratificado por Chile y vigente actúa como un límite libre y voluntariamente establecido por el poder constituyente, el que diversifica los límites a la soberanía,

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estableciendo como uno de ellos reconocido explícitamente con rango superior los derechos esenciales asegurados por el derecho convencional internacional de los derechos humanos, el cual, sin dejar de ser derecho internacional, ingresa a nuestro ordenamiento jurídico a través de su aprobación por el Congreso Nacional y su ratificación por el Presidente de la República.

En esta perspectiva, la Constitución Política de la República sigue siendo la fuente suprema de nuestro ordenamiento jurídico, en cuanto ordenadora de los niveles de prelación y aplicación de las normas jurídicas que conforman nuestro derecho nacional, como también determina la aplicación preferente y prelación de las normas referentes a derechos esenciales contenidas en el derecho internacional de los derechos humanos, recepcionadas en el derecho interno, a las cuales el constituyente les dio el carácter de límites de la soberanía, vale decir, del poder constituyente instituido o derivado y los poderes constituidos, los cuales deben cumplir el mandato constitucional perentorio de "respetar y promover" los derechos esenciales, "garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y vigentes".

De acuerdo con las consideraciones anteriores es necesario señalar la existencia de un verdadero bloque constitucional de los derechos fundamentales, integrado por los derechos asegurados por la Constitución como por los tratados internacionales ratificados por Chile, derechos que tienen igual fuerza normativa de límites a la potestad estatal o soberanía.

Tal perspectiva, en nada afecta la fuerza normativa de la Constitución Política de la República, ya que es ella la que determina las fuentes del derecho, definiendo su gradación jerárquica y sus niveles de aplicabilidad preferente en su caso, pudiendo el propio constituyente, como lo hizo a través del inciso 2º del artículo 5º, darle un lugar de límite de la soberanía a los derechos esenciales asegurados por los tratados internacionales ratificados por Chile.

Por último es necesario conceptualizar lo que entendemos por bloque constitucional de derechos, entendiendo por tal el conjunto de derechos y sus garantías asegurados por las normas constitucionales y los tratados internacionales, derechos y garantías que tienen fuerza normativa de Constitución material, ya que una parte de ellos se encuentra fuera de la Constitución formal, pero reconocidos por ella,

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constituyendo un conjunto congruente y coherente que se refuerza recíprocamente en su fuente interna e internacional, aplicándose aquella que mejor proteja los derechos (principio "favor homine" o "pro cives"), constituyendo parámetro de constitucionalidad substantivo o material para el control de constitucionalidad, como asimismo, para interpretar, aplicar o desaplicar normas infraconstitucionales desde la Constitución.

3. LA DETERMINACIÓN DE LAS FUENTES DEL DERECHO A LA LIBERTAD DE OPINIÓN Y DE INFORMACIÓN SIN CENSURA PREVIA, DE ACUERDO CON EL ARTÍCULO 5º INCISO 2º Y 19 Nº 12 DE LA CONSTITUCIÓN

La Constitución chilena asegura en el artículo 19 Nº 12:

"...la libertad de emitir opinión y la de informar, sin censura previa, en cualquier forma y por cualquier medio, sin perjuicio de responder de los delitos y abusos que se cometen en el ejercicio de estas libertades, en conformidad a la ley, la que deberá ser de quórum calificado". Agregando el inciso final "que la ley establecerá un sistema de censura para la exhibición cinematográfica".

El derecho a la libertad de opinión y de información sin censura previa se refuerza con la integración de los derechos contenidos en la Convención Americana de Derechos Humanos (C.A.D.H.), promulgada por decreto Nº 873 y publicada en el Diario Oficial el 5 de enero de 1991; y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (P.I.D.C. y P.), promulgado por el decreto Nº 326 y publicado en el Diario Oficial del 27 de mayo de 1989, los cuales integran el bloque constitucional de derechos esenciales asegurados por nuestro ordenamiento jurídico en virtud del art. 5º inciso 2º de la Carta Fundamental de Chile 9.

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Naciones Unidas (P.I.D.C.y P.), en su artículo 19, determina:

"1. Nadie podrá ser molestado a causa de sus opiniones.

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2. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión; este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro medio de su elección.

3. El ejercicio del derecho previsto en el párrafo 2 de este artículo entraña deberes y responsabilidades especiales. Por consiguiente puede estar sujeto a ciertas restricciones que deberían, sin embargo, estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para:

a) asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás;

b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas".

El artículo 20 del P.I.D.C. y P. , agrega la siguiente normativa:

"1. Toda propaganda a favor de la guerra estará prohibida por la ley.

2. Toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituya incitación a la discriminación, la habilidad o la violencia estará prohibida por la ley".

A su vez, el artículo 13, la CADH, determina lo siguiente:

"1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir información e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.

2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura, sino a responsabilidades

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ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesario para asegurar:

a) el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o

b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicos.

3. No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radio-eléctricas o de enseres o aparatos usados en la difusión de información, o por cualesquiera otro medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones.

4. Los espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa, con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la protección moral de la infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2º.

5. Estará prohibida por la ley toda propaganda a favor de la guerra y toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u origen nacional".

A su vez, el artículo 14 de la CADH, precisa el derecho de rectificación o respuesta, en los siguientes términos:

"1.- Toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en es perjuicio a través de medios de difusión legalmente reglamentados y que se dirijan al público en general, tiene derecho a efectuar por el mismo órgano de difusión su rectificación o respuesta en las condiciones que establezca la ley.

2.- En ningún caso la rectificación o la respuesta eximirán de las otras responsabilidades legales en que se hubiese incurrido.

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3.- Para la efectiva protección de la honra y la reputación, toda publicación o empresa periodística, cinematográfica, de radio o televisión tendrá una persona responsable que no esté protegida por inmunidades ni disponga de fuero especial".

Al tenor del artículo 5º inciso 2º de la Constitución chilena:

"El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes".

En el caso del P.I.D.C. y P., su preámbulo señala un reconocimiento expreso de los Estados parte de que "estos derechos se derivan de la dignidad inherente a la persona humana", asimismo el artículo 2º precisa que:

"1.- Cada uno de los Estados parte en el presente Pacto se compromete a respetar y garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción los derechos reconocidos en el presente pacto, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social".

A su vez, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (C.A.D.H.), precisa en su preámbulo, que los Estados parte de la Convención reafirman "su propósito de consolidar en este continente, dentro del cuadro de las instituciones democráticas, un régimen de libertad personal y de justicia social, fundado en el respeto de los derechos esenciales del hombre" y reconocen "que los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado, sino que tienen como fundamento los atributos de la persona humana, razón por la cual justifican una protección internacional, de naturaleza coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho interno de los Estados Americanos".

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Ambos pactos o convenciones internacionales de derechos humanos establecen normas de interpretación, las cuales no sólo son normas de derecho internacional, sino además, normas incorporadas al derecho interno, de preferente aplicación y de obligatorio cumplimiento, una vez realizado el proceso de aprobación por el Congreso Nacional Chileno (artículo 50 Nº 1), sin haber sido objeto de reproche de constitucionalidad por el Tribunal Constitucional (artículo 82) y ratificados oportunamente por el Presidente de la República en representación del Estado de Chile (artículo 32 Nº 17).

Tales normas de interpretación se encuentran en los artículos 5º del P.I.D.C., y P. y el artículo 29 de la C.A.D.H.

El artículo 5º del P.I.D.C. y P. Prescribe que:

"1.- Ninguna disposición del presente Pacto podrá ser interpretada en el sentido de conceder derecho alguno a un Estado, grupo o individuo para emprender actividades o realizar actos encaminados a la destrucción de cualquiera de los derechos y libertades reconocidos en el Pacto o a su limitación en mayor medida que la prevista en él.

2.- No podrá permitirse restricción o menoscabo de ninguno de los derechos humanos fundamentales reconocidos o vigentes en un Estado Parte en virtud de leyes, convenciones, reglamento o costumbres, so pretexto de que el Presente Pacto no lo reconoce o los reconoce en menos grado".

A su vez, la C.A.D.H. en su artículo 29, referente a normas de interpretación, determina:

"Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de: a) permitir a alguno de los Estados Partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convención o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella.

b) Limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los

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Estados Partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados.

c) Excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrática representativa de gobierno, y

d) Excluir o limitar el efecto que pueden producir la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza".

De esta manera, de acuerdo a los parámetros de interpretación de los derechos humanos, siempre debe optarse por aquella norma del derecho internacional convencional o consuetudinario que mejor proteja y garantice el derecho (principio favor libertatis, pro cives o favor homine), el cual debe aplicarse también respecto de normas internas del Estado y normas de derechos humanos en que el Estado sea parte, aplicándose la norma de derecho interno o la norma de derecho internacional, según cuál sea la que mejor asegura y garantiza el derecho.

Es conveniente recordar que cuando el Estado de Chile ratifica un tratado en materia de derechos humanos y se somete a la jurisdicción de un Tribunal Internacional o supranacional, lo hace en el ejercicio de su soberanía. La ratificación de la Convención Americana de Derechos Humanos y el reconocimiento de la jurisdicción obligatoria de la Corte Interamericana de Derechos Humanos fueron actos soberanos en ejercicio de la potestad estatal, respecto de los cuales no procede invocar la soberanía para desconocer los efectos de las normas y órganos jurisdiccionales libremente aceptados y respecto de los cuales se comprometió el honor del Estado en respetarlos y cumplirlos, especialmente cuando ellos afirman y protegen derechos esenciales o inherentes a la persona como sostienen los preámbulos de los tratados concernidos, derechos que como señala el inciso 2º del artículo 5º de nuestra Constitución y base de la institucionalidad, constituyen límites a la soberanía. La misma disposición constitucional establece el deber de todos los órganos del Estado de respetar y promover los derechos asegurados en dichos tratados, obligación absolutamente concordante con los artículos 1º y 2º de la Convención Americana de Derechos Humanos, que el Estado tiene el deber de respetar como Estado parte.

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A su vez, es conveniente recordar un principio básico recogido en la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, uniformemente reconocido por la jurisprudencia como derecho internacional consuetudinario codificado, contenido en el artículo 27.1 de dicha Convención, el cual expresa que un Estado "no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación para el incumplimiento de un tratado". Sobre la materia se ha pronunciado la Corte Interamericana en su Opinión Consultiva 14-94, párrafo 35. No está demás agregar que la regla de la buena fe del artículo 26 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados en armonía con el artículo 27 antes señalado y el artículo 31, buscan que el tratado y las reglas de derecho que contiene se cumplan sin obstáculos opuestos por el derecho interno del propio Estado parte, que tiene el poder de generarlos o removerlos. Tal es el objeto y fin de reconocer la prevalencia del derecho internacional, limitando su propio poder y jurisdicción, debiendo adecuarse el derecho y las actuaciones internas al derecho internacional espontánea y libremente consentido.

Es del todo necesario tener presente que la violación de un derecho humano contenido en un tratado ratificado por nuestro Estado, cualquiera sea el órgano que lo ejecute: ejecutivo, órganos colegisladores u órganos jurisdiccionales, compromete la respon-sabilidad del Estado. Como dice Pedro Nikken, "las instancias internacionales carecen de competencia para revisar la aplicación del derecho interno por los tribunales nacionales; pero sí son competentes, en cambio, para conocer casos en los que, en ejercicio de la jurisdicción interna, se haya violado el derecho internacional de los derechos humanos" 10.

En esta perspectiva, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su fallo respecto del caso "La última tentación de Cristo", acerca de la sentencia de la Corte Suprema de Chile que prohibió su exhibición cinematográfica, determinó:

"Esta Corte entiende que la responsabilidad internacional del Estado puede generarse por actos u omisiones de cualquier poder u órgano de éste, independientemente de su jerarquía, que violen la Convención Americana". Es decir, todo acto u omisión, imputable al Estado, en violación de las normas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, compromete la responsabilidad internacional del Estado. En el presente caso ésta se generó en virtud de que el artículo 19 número 12 de la Constitución establece la censura previa en la

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producción (sic) cinematográfica y, por lo tanto, determina los actos de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial. (Enfasis sobreañadido).

A la luz de todas las consideraciones precedentes, la Corte declara "que el Estado violó el derecho a la libertad de pensamiento y de expresión consagrado en el artículo 13 de la Convención Americana".

A todo ello debe agregarse que por unanimidad la Corte precisa también que el Estado de Chile violó los artículos 1º y 2º de la Convención Americana, como asimismo que el Estado "debe modificar su ordenamiento jurídico interno, en un plazo razonable, con el fin de suprimir la censura previa para permitir la exhibición de la película 'La última tentación de Cristo'" 11.

La competencia para que la Corte Interamericana dicte tal sentencia se encuentra en el artículo 63 de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH):

"Cuando decida que hubo violación de un derecho o libertad protegidos en esta Convención, La Corte dispondrá que se garantice al lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcados. Dispondrá asimismo, si ello fuera procedente, que se reparen las consecuencias de la medida o situación que ha configurado la vulneración de esos derechos y el pago de una justa indemnización a la parte lesionada".

Dichas disposiciones convencionales se refuerzan con los artículos 67 y 68.

El artículo 67 de la CADH precisa:

" El fallo de la Corte será definitivo e inapelable. En caso de desacuerdo sobre el sentido o alcance del fallo, la Corte lo interpretará a solicitud de cualquiera de las partes, siempre que dicha solicitud se presente dentro de los noventa días a partir de la fecha de notificación del fallo".

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El artículo 68 señala:

"1.- Los Estados Partes en la Convención se comprometen a cumplir la decisión de la Corte en todo caso en que sean partes.

"2.- La parte del fallo que disponga indemnización compensatoria se podrá ejecutar en el respectivo país por el procedimiento interno vigente para la ejecución de las sentencias contra el Estado".

En otro fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Castillo Petruzzi y otros, determinó en su fallo por unanimidad, "la invalidez, por ser incompatible con la Convención Americana de Derechos Humanos, del proceso contra los señores...................... y ordena que se les garantice un nuevo juicio con la plena observancia del debido proceso legal", además de ordenar al Estado Peruano "adoptar las medidas apropiadas para reformar las normas que han sido declaradas violatorias de la Convención Americana sobre Derechos humanos en la presente sentencia y asegurar el goce de los derechos consagrados en la Convención Americana de Derechos Humanos a todas las personas que se encuentran bajo su jurisdicción, sin excepción alguna" 12.

Dicha jurisprudencia permite sostener que en caso de vulneración de un derecho esencial contenido en un tratado de derechos humanos, especialmente de la C.A.D.H., es la Corte Interamericana quién resuelve definitivamente sobre la materia, debiendo el Estado Parte ajustarse a dicho fallo. Así, si los tribunales nacionales no se ajustan a los estándares mínimos establecidos en el derecho convencional internacional de derechos humanos establecidos en la jurisprudencia de la Comisión y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, dicha sentencia podría ser contraria a la propia Convención y ser declarada nula por la Corte Interamericana, como asimismo, ésta última obligar al Estado a modificar su orden jurídico interno, a fin de tutelar los derechos humanos de las víctimas, incluida la propia Constitución 13.

Esto nos lleva a plantear la necesidad por parte de los tribunales nacionales de aplicar los estándares mínimos exigidos para cada derecho por el derecho convencional internacional de derechos humanos concretados por la jurisprudencia de los tribunales internacionales a los que el Estado ha reconocido competencia, todo

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ello aplicando el principio de progresividad y de la norma más favorable a la persona humana. Este último principio hermenéutico en materia de derechos humanos es el que Vasak denomina "cláusula del individuo más favorecido" 14.

Fuera del bloque constitucional del derecho a la libertad de opinión y de información sin censura previa, es necesario tener en consideración la legislación complementaria, para lo cual deben considerarse las leyes de desarrollo, las leyes limitativas y las leyes penales sustantivas 15.

Las leyes de desarrollo son aquellas que, de manera específica y a su solo objeto, establecen la configuración del derecho, determinando su contenido, forma de ejercicio y garantías procesales, constituyendo un estatuto del derecho respectivo, asegurando una capacidad operativa del ordenamiento regulador sobre la materia. El legislador puede configurar solamente aquello que puede modificar, no pudiendo afectar el contenido esencial del derecho definido por el bloque constitucional del mismo. En la materia de nuestro análisis, dicha función la cumple en nuestro derecho interno la reciente Ley de Libertad de Opinión e Información y ejercicio del Periodismo, en aquellos aspectos no precisados por el bloque constitucional respectivo.

Las leyes limitativas son las que permiten una intervención en el derecho a la libertad de opinión e información, con el objeto de proteger una posición jurídica, igualmente amparada por la Carta Fundamental, incidiendo en el o los derechos en forma negativa, con reglas que restringen o limitan su ejercicio, o que incluso pueden suspender su ejercicio temporalmente, en los casos autorizados por la Constitución. En todo caso, la restricción o limitación de un derecho fundamental por una regla legal exige que ésta última se encuentre fundamentada en principios constitucionales que la sustenten, en tal caso, se produce una eventual colisión entre principios constitu-cionales que debe ser resuelto mediante una adecuada ponderación de ellos, lo que implica utilizar los principios de adecuación (finalidad legítima), necesidad (necesidad de la intervención) y proporcionalidad propiamente tal (ponderación de los principios en conflicto). En este ámbito de normas se encuentran la Ley Orgánica Constitucional de Estados de Excepción, la Ley de Seguridad Interior del Estado, entre otros cuerpos legales.

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Finalmente, las leyes penales sustantivas son aquellas que establecen ilícitos y sus penas correspondientes cuando se incurre en una extralimitación, un ejercicio fuera del ámbito delimitado por el derecho, en el desarrollo fáctico de una conducta no protegida por el ordenamiento jurídico y contraria al mismo; tales son las normas del Código Penal, en especial los delitos de injuria y calumnia, la Ley de Seguridad Interior del Estado y la figura del desacato, entre otras.

4. LA DELIMITACIÓN CONCEPTUAL Y JURÍDICA DE LA LIBERTAD DE OPINIÓN Y LA LIBERTAD DE INFORMACIÓN

4.1. La libertad de opinión, su contenido y alcance

La libertad de opinión es la facultad de que disponen las personas para expresar por cualquier medio, sin censura previa, su universo moral, cognitivo y simbólico; lo que creen, piensan, saben o sienten, a través de ideas y juicios de valor, los que son, por su naturaleza, de carácter subjetivo, pudiendo además difundir e intercambiar dichas ideas y debatirlas con otras personas. Asimismo, es un correlato natural del derecho a la libertad de opinión el derecho de no emitir opinión, el derecho de guardar silencio. Así, la libertad de opinión fue concebida en nuestro ordenamiento jurídico como "la más amplia de las libertades intelectuales" 16, posibilitando "poner de manifiesto ante otros todo lo que tiene origen y/o consecuencia en la esfera psíquica de una persona por su propia voluntad" 17.

Este derecho tiene como titular para su goce y ejercicio a las personas, a toda persona natural, moral o jurídica, nacional o extranjera, de derecho público o de derecho privado, estatal o no estatal.

En forma análoga, Núñez señala que el derecho de expresión es la "facultad de expresar por cualquier medio, voluntariamente y en ausencia de coacción, presión o censura, lo que se piensa, lo que se sabe o lo que se siente" 18.

Como señala Osorio, este derecho al recaer sobre opiniones y aquellos asuntos en los que es posible mantener un pensamiento divergente porque existe ausencia de elementos de juicio ciertos, nace

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cuando los grados de credibilidad permanecen en la duda, cuando no engendran certezas 19.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha determinado que la libertad de expresión es "una de las condiciones de base para el progreso de las sociedades democráticas y para el desarrollo de los individuos". (Sentencia Handsy de 7 de diciembre de 1976, serie A, Nº 24, párrafo 49). 20

La Corte Constitucional Alemana ha llegado a sostener que la libertad de expresión es el fundamento de otras libertades: "The matrix, the indispensable condition of nearly every other form of freedom (Cardozo)...". 21

El Tribunal Constitucional Español siguiendo la jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos en el caso "Lingens versus Kreisky", afirma que en el ejercicio de la libertad de opinión (expresión), no es susceptible de prueba de veracidad, a diferencia de la libertad de información. En el mismo sentido se encuentran otras sentencias del Tribunal Constitucional Español, entre ellas, la sentencia 172/90 fundamento jurídico 3º; la sentencia 223/92, fundamento jurídico 2º; 15/93, fundamento jurídico 2º.

La Corte Suprema de los Estados Unidos de América ha determinado que "...la garantía constitucional de la libertad de expresión... fue creada para asegurar el irrestricto intercambio de ideas con el objeto de provocar los cambios políticos y sociales deseados por el pueblo..." 22.

En tal caso, "Branderburg v. Ohio", donde un dirigente del "Ku Klux Klan" había pronunciado dos alocuciones ante un grupo reducido de personas en los que se sostenía que los judíos debían ser devueltos a Israel y los negros a África, como asimismo, que el gobierno de los Estados Unidos seguiría con su política de opinión a la raza blanca, ésta debería tomar represalias. Ante la condena de dicha persona, basada en una ley que consideraba delictivo asociarse voluntariamente en cualquier grupo formado para enseñar y defender las doctrinas del "sindicalismo criminal", la Corte Suprema revocó tal fallo, señalando: "Las garantías constitucionales de la libertad de prensa y expresión no permiten al Estado prohibir o proscribir la defensa del uso de la fuerza o de la violación de la ley excepto cuando tal defensa del uso de la fuerza está dirigida a incitar o producir una inminente acción ilegal y es probable que aquélla incite o produzca tal acción".

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En el caso "Cohen vs. California", la Corte Suprema de Estados Unidos determinó que un discurso no puede ser objeto de sanción por el solo hecho o circunstancia de que aquel es considerado "ofensivo" para la mayoría de la población.

En el caso Gertz (418 VS 323, 339/340), la Corte Suprema señaló: "En la primera enmienda no existe algo llamado idea falsa. No importa cuán perniciosa pueda parecernos una opinión, no dependemos para su corrección de la conciencia de los jueces o los jurados sino de su confronte con otras ideas".

La restricción de la libertad de expresión sólo puede concretarse si ella es apta para provocar actos inmediatos de violencia.

Esta es la doctrina de las "fighting words", de acuerdo con la cual ciertas expresiones de carácter grosero u ofensivo no merecen ser protegidas, ya que no contribuyen significativamente al debate público de ideas, o porque tienden a producir una reacción violenta en el oyente medio, provocando una alteración del orden público.

Los discursos que promueven el odio racial y religioso, que se dirige respecto de determinadas personas, constituye una injuria, ya que afecta el honor y reputación de la víctima, lo que implica tener en consideración, además, las convenciones sobre la eliminación de todas la formas de discriminación racial (art. 4º) y la CADH (art. 13.5). Así tales expresiones injuriosas deben ser sancionadas penal y civilmente.

La Corte Constitucional de Colombia ha reconocido en forma expresa como derecho fundamental el derecho a la comunicación:

"...el derecho a la comunicación tiene un sentido mucho más amplio, pues su núcleo esencial no consiste en el acceso a determinado medio o sistema, sino en la libre opción de establecer contacto con otras personas, en el curso de un proceso que incorpora la mutua emisión de mensajes, su recepción, procesamiento mental y respuesta, bien que ello se haga mediante el uso directo del lenguaje, la escritura o los símbolos, o por aplicación de la tecnología.

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La Constitución no destina un artículo específico a la garantía del aludido derecho, pero éste sale a flote, como propio e inalienable de toda persona, cuando se integran sistemáticamente varios principios y preceptos constitucionales, entre otros; los consagrados en los artículos 5º (primacía de los derechos inalienables de la persona), 12 (prohibición forzada y de tratos inhumanos o degradantes), 15 (inviolabilidad de la correspondencia y demás formas de comunicación privada), 16 (libre desarrollo de la personalidad), 20 (libertad personal), 37 (libertad de reunión), 40 (derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político), 73 (derecho de acceso a los documentos públicos) y 75 (igualdad de oportunidades en el acceso al uso del espectro electromagnético), garantías todas estas que carecerían de efectividad si no se asegura que la persona goza de un derecho fundamental a comunicarse.

Aunque ello no fuere así, la ausencia de nominación, definición o referencia expresa de un derecho en los textos positivos no puede asumirse como criterio de verdad para negar que exista. Tal es el sentido del artículo 94 de la Constitución Política, según el cual la enunciación de los derechos y garantías tanto en su propio articulado como en el de los convenios inter-nacionales vigentes, 'no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos'.

Dentro de ese criterio, que excluye toda concepción literal y taxativa de los derechos –como corresponde a un sistema jurídico que prohíja el respeto a la dignidad humana–, no cabe duda de que la naturaleza racional y sociable del hombre, no menos que su excepcional aptitud para la expresión verbal y escrita, hacen indispensable, para su desarrollo individual y para la convivencia a la cual tiende de manera espontánea, la posibilidad de establecer comunicación con sus congéneres" 23.

Esta posición la ha asumido una parte de los tribunales superiores de justicia chilenos. Así se ha resuelto que "resulta oportuno destacar aquí, en atención a la naturaleza de la cuestión debatida, que la libertad de opinión o expresión es, dentro de los derechos esenciales del individuo amparados por la Constitución, uno de los principales o de máxima jerarquía, puesto que constituye un verdadero presupuesto o condición normal que posibilita el ejercicio de casi la totalidad de los restantes derechos y el disfrute de las libertades fundamentales

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reconocidas en cualquiera sociedad que se estime organizada de acuerdo a un régimen democrático" 24.

Esta perspectiva ha sido asumida por la Excelentísima Corte Suprema de Chile en sentencia de 29 de julio del año 1999, en la acción de protección contra el Diario El Mercurio de Santiago del Magistrado y ex Presidente de la Corte Suprema Sr. Servando Jordán, en el cual el Ministro Jordán pretendía rectificar una opinión editorial del Diario. La Sala Penal de la Excelentísima Corte Suprema especificó que las opiniones pueden ser rectificadas sólo en el caso en que se fundamenten en hechos falsos, y en este caso "las informaciones que sirven de fundamento al artículo editorial donde se emiten los decires que el recurrente pretende sean rectificados no son falsos en lo substancial, sí corresponden a una distorsión de la realidad".

La libertad de opinión puede expresarse en las más variadas creaciones espirituales que pueden concretarse en el ámbito literario, artístico, científico o técnico.

La decisión de realizar una obra literaria o artística, entre otras, la fijación de su contenido, los medios empleados para ello, tienen como único límite la capacidad de expresión y creatividad del autor.

La libertad de opinión o expresión, incluye así la expresión artística, permitiendo la socialización de ideas e intercambio de información cultural, esencial a una sociedad democrática. Como ha sostenido la otrora Comisión Europea de Derechos Humanos, el "artista, en su labor creadora, no expresa solamente su personal visión del mundo, sino también la idea de la sociedad en que vive. De esta manera, la expresión artística contribuye a la formación, y también a la manifestación de la opinión pública. Por otra parte, pueden también llevar al público a enfrentarse con las grandes cuestiones de su tiempo" 25.

A su vez, al Estado y a sus organismos, les está vedado impedir la difusión de una obra artística, literaria o de otro tipo por su autor o el acceso a ella por parte de quienes deseen apreciarla, por el hecho de no compartir su concepción estética o los valores o ideas en que se sustenta, ya que ello implicaría censura previa, la que sólo puede concretarse para la protección moral de la infancia o la adolescencia (art. 13.4 CADH), la propaganda a favor de la guerra y toda apología

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del odio nacional racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u origen nacional (art. 13.5 de la CADH) o durante la vigencia de un Estado de Excepción Constitucional (arts. 39 a 41 de la Constitución en armonía con los arts. 27 de la CADH y 4º del P.I.D. y P).

La Ley Nº 19.733 sobre Libertades de Opinión e Información, en su artículo 31, en armonía con el artículo 13.5 de la Convención Americana de Derechos Humanos, sanciona al que por:

"...cualquier medio de comunicación social, realizare publicaciones o transmisiones destinadas a promover odio u hostilidad respecto de personas o colectividades en razón de su raza, sexo, religión o nacionalidad, será penado con multa de veinticinco a cien unidades tributarias mensuales. En caso de reincidencia, se podrá elevar la multa hasta doscientas unidades tributarias mensuales".

La libertad de opinión al constituir expresión de valores, creencias y emisión de juicios subjetivos, sin pretensión de afirmar datos objetivos o establecer hechos, dispone de un campo de acción mucho más amplio que la libertad de información.

En tal sentido, la jurisprudencia más reciente de los tribunales superiores de justicia ha precisado que "es evidente que el derecho de opinión supone que siempre puede ser expresado aquello que se piensa, lo que se postula o se quiere debatir, porque así se pretende cautelar, y aun promover, la gestación de elementos de juicio respecto a las cuestiones que interesan o pueden interesar a la sociedad, a una parte de ella, o, incluso, sólo a quien sostiene el criterio.

Este derecho también supone que sin perjuicio de responsabilidades penales que pueden ser declaradas, sea permitida la circulación de toda opinión, aunque éstas aparezcan desprovistas de razón y sean incapaces de contribuir a la justa comprensión de las personas e instituciones" 26.

En efecto, el artículo 19 Nº 12 de la Constitución en armonía con el artículo 13 de la CADH permite delimitar la libertad de opinión como la

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libertad de emitir juicios de valor personales que no sean formalmente injuriosos o innecesarios para lo que se desea expresar, aunque puedan ser fuertemente hirientes, cubriendo la sátira y la ironía.

La jurisprudencia de los tribunales superiores de justicia nacionales han ratificado esta concepción, en efecto, ya la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago señalaba que el derecho "garantiza la libertad de emitir opiniones y las críticas en cuanto no caigan en el campo de lo delictual, son simplemente manifestaciones permitidas y lícitas de esa libertad de opinar, que abarca y protege no sólo las loas, elogios, alabanzas y adulaciones, sino que también, y con igual derecho, las censuras, reproches y reprobaciones vertidas ya sea en el terreno político, económico o cualquiera otro propio de la actividad de un Gobierno" 27.

En el mismo sentido, la I. Corte de Apelaciones de Valparaíso en fallo confirmado por la Excma. Corte Suprema de Justicia, señala: "Que aún cuando en nuestro país existe libertad para criticar o censurar las actuaciones de los demás, dentro de la garantía constitucional de libre emisión del pensamiento, la que adquiere mayor fuerza cuando se refiere a autoridades o funcionarios mayormente expuestos al reproche o juicio ciudadano, no es menos cierto que esa libertad encuentra un límite racional en el derecho de toda persona a que se le guarde la respectiva consideración dentro de las normas de respeto y decoro que imponen la recíproca cortesía y las exigencias de convivencia social y de allí que, en todo caso, queda sometida a las responsabilidades derivadas de los delitos y abusos que se cometieren en su ejercicio" 28.

En otra sentencia, la Iltma. Corte de Apelaciones ha precisado: "Es evidente que el derecho de opinión supone que siempre puede ser expresado aquello que se piensa, lo que se postula o se quiere debatir, porque así se pretende cautelar, y aun promover, la gestación de elementos de juicio respecto a las cuestiones que interesan o pueden interesar a la sociedad, a una parte de ella, o, incluso, solo a quien sostiene el criterio.

Este derecho también supone que sin perjuicio de las responsabilidades penales que pueden ser declaradas, sea permitida la circulación de toda opinión, aunque éstas aparezcan desprovistas de razón y sean incapaces de contribuir a la justa comprensión de las personas e instituciones" 29.

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La libertad de opinión es fundamental para el desarrollo de la cultura y el progreso de la sociedad humana, como señalara John Stuart Mill, "la peculiaridad del mal que consiste en impedir la expresión de una opinión es que se comete un robo a la raza humana; a la posterioridad tanto como a la generación actual (…). Si la opinión es verdadera se les priva de la oportunidad de cambiar el error por la verdad 30. Además, como señalaba Mirabeau, sin ella las demás libertades no pueden ser conquistadas 31. A ello agrega Lebreton que, "sin ella, las libertades religiosa, sindical, de asociación y de reunión no son más que conchas vacías" 32.

4.2. La libertad de información: el derecho a recibir y transmitir informaciones y a ser informados; el derecho a crear, desarrollar y mantener medios de comunicación social

La información a diferencia de la opinión es la elaboración de un juicio de ser, de una situación o de un hecho comprobable, constituyendo una narración razonablemente veraz de hechos que versan sobre materias de relevancia pública, ya sea por su contenido o por las personas que participan en ellos, contribuyendo a la formación libre de la opinión pública, como asimismo, la transmisión de opiniones y comentarios.

El derecho a la libertad de información no incluye la transmisión de hechos falsos, insidias, calumnias o injurias, ya que la Constitución no contempla ni protege ningún derecho a la desinformación ni al insulto.

La información, señala Ríos Estavillo, "estudia la exteriorización del pensamiento humano, es el conjunto de datos que hace posible dar forma y contenido a todo el medio ambiente que le rodea y que permite por algún medio (signos, señales, lenguaje), ser asimilado ante otro ser de su misma especie y provocar efectos en él, con el ánimo de crear, instruir, ordenar, culturizar y educar, entre otros aspectos" 33, agregando que es necesario distinguir entre la información y los datos, "en virtud de que éstos son una serie de hechos o acontecimientos que describen o se relacionan con una situación u objeto determinado y, en la medida que se acumulan y se hacen útiles, adquieren el carácter de información" 34.

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La libertad de información incluye la libertad de recibir como la de comunicar, publicar y difundir informaciones (hechos o acontecimientos) y el acceso pleno a las fuentes de información, sin lo cual se bloquearía la libertad de información.

La Corte Constitucional Alemana ha precisado que la "libertad de información es, precisamente, el derecho a informarse. Por otra parte, este derecho de libertad es el presupuesto de la formación de la opinión que precede a la expresión de ésta. Pues sólo la información completa posibilita una libre formación y expresión de la opinión tanto para el individuo como para la sociedad" 35.

El derecho a la información como derecho de doble vía es asumido también por la Corte Constitucional Colombiana en la siguiente sentencia: "El de la información es un derecho de doble vía, en cuanto no está contemplado, ni en nuestra Constitución ni en ordenamiento ni declaración alguna, como la sola posibilidad de emitir informaciones, sino que se extiende necesariamente al receptor de las informaciones y, más aun, como ya se dijo, las normas constitucionales tienden a calificar cuáles son las condiciones en que el sujeto pasivo tiene derecho a recibir las informaciones que le son enviadas. Lo cual significa, por lo tanto, que no siendo un derecho en un solo y exclusivo sentido, la confluencia de las dos vertientes, la procedente de quien emite informaciones y la alusiva a quien las recibe, cuyo derecho es tan valioso como el de aquel, se constituyen en el verdadero concepto del derecho a la información. En él aparece, desde su misma enunciación, una de sus limitantes; el derecho a informar llega hasta el punto en el cual principie a invadirse la esfera del derecho de la persona y la comunidad, no ya únicamente a recibir las informaciones sino a que ellas sean veraces e imparciales. De donde surge como lógicas e ineluctable consecuencia que las informaciones falsas, parciales o manipuladas no corresponden al ejercicio de un derecho sino a la violación de un derecho, y como tal deben ser tratadas desde los puntos de vista social y jurídico". (Cfr. Corte Constitucional. Sala Tercera de Revisión. Sentencia T-512 del 9 de septiembre de 1992).

La libertad de información asume y amplía la libertad de prensa en su concepción clásica.

La libertad de información puede utilizar cualquier soporte material y tecnológico que puede ser utilizado para el ejercicio de la transmisión

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y difusión de hechos, acontecimientos de relevancia pública u opiniones y comentarios sobre los mismos.

La libertad de información comprende el derecho a investigar y acceder a las fuentes de información, a transmitir la información de cualquier forma y a través de cualquier medio sin censura ni restricciones preventivas y el derecho a recibir, seleccionar y rectificar las informaciones difundidas, debiendo el Estado, sus agentes y órganos respetar tales derechos, garantizarlos, como asimismo, promoverlos, contribuyendo al desarrollo del pluralismo informativo, previniendo la existencia de censuras directas o indirectas, administrando con transparencia, racionalidad y justicia el acceso a las frecuencias.

La libertad de información comprende tres ámbitos esenciales, ellos son: El derecho a informar, que constituye una actitud activa de comunicación y difusión de narración de hechos veraces, el derecho de informarse, que constituye una actitud activa de las personas por obtener información relevante, y el derecho a ser informado, que constituye una actitud pasiva de la persona como receptora de información brindada por terceros 36.

4.2.1. El derecho a informar o a transmitir y difundir informaciones

La información es el conjunto de datos o narraciones de hechos o acontecimientos organizados que describen y se relacionan con una situación u objeto determinado, dentro de un contexto y una cultura determinada.

La información es parte del proceso de comunicación, ya que esta última digiere la información, la filtra y la traduce, generando un proceso de retroalimentación con el precepto del mensaje haciéndolo creíble 37.

La información está determinada por la actividad que se concreta a través de diversas técnicas que comprende la difusión de comentarios, opiniones, hechos y acontecimientos.

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Existe información o comunicación de masas cuando un mensaje significativo es dirigido de manera unilateral y, generalmente indirecta, a través de medios tecnológicos de difusión a un público indeterminado, generalmente heterogéneo y disperso. Las nuevas tecnologías de internet y correo electrónico han ido modificando el concepto de información y comunicación social, permitiendo que la información pueda dirigirse a un público disperso, pero determinado.

Como lo ha determinado en diversas oportunidades el TEDH (Asunto Sunday Times, 26 de abril de 1979; Grauppera Radio A.G., 28 de marzo de 1990), en la información no debe distinguirse la finalidad lucrativa o no de ella (Caso Barthold contra República Federal de Alemania; caso Casado Coca, en España), ya que la libertad de información cubre los mensajes publicitarios, religiosos, políticos musicales, comerciales, artísticos, vale decir, todo tipo y contenido de ellos.

La libertad de información, al igual que la libertad de opinión, se reconoce a toda persona, sin discriminación alguna, sea esta persona natural, moral o jurídica, nacional o extranjera, personas jurídicas de derecho público o privado, estatal o no estatal; no es, por tanto, un derecho que tienen los profesionales de la información, los periodistas o reporteros. En tal sentido, es conveniente recordar la Opinión Consultiva 5/85 de la Corte Interamericana de derechos humanos, la que consideró contraria a la Convención Americana de Derechos Humanos la reserva que las leyes realizan a favor de los periodistas en cuanto al ejercicio del derecho a informar o cuando imponen la colegiación obligatoria de los periodistas para ejercer el derecho a informar o comunicar a través de los medios de comunicación social 38.

El derecho fundamental a la libertad de información no puede restringirse solamente a la comunicación objetiva y aséptica de hechos, el derecho incluye también la investigación de la causación de hechos, la formulación de hipótesis posibles en relación con esa causación, la valoración probabilística de esas hipótesis y la formulación de conjeturas sobre esa posible causación, tal como lo ha sostenido la Corte Europea de Derechos Humanos en el caso Barthold 39.

La libertad de información impide, como lo ha señalado nuestro Tribunal Constitucional 40, que alguien, persona natural o jurídica,

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pueda ser obligado a proporcionar informaciones con contenidos y modalidades que no dependen de su libre elección, lo que es parte esencial del derecho de libre información, como asimismo constitutivo de los principios supremos del orden constitucional democrático vigente.

El Tribunal Constitucional chileno ha explicitado que la autoridad no puede obligar a las personas o a los medios a informar; si lo hiciera, "estaría atentando contra claros preceptos constitucionales, como son la autonomía de los grupos intermedios que está consagrada en el artículo 1º, inciso tercero, de nuestra Ley Fundamental y la libertad de opinar y de informar sin censura previa"(considerando 21º), agregando, "Las normas constitucionales deben ser interpretadas en forma armónica y sistemática y si se reconoce a las personas el derecho de opinar y de informar, y por otra parte, se garantiza a los cuerpos intermedios de la comunidad su adecuada autonomía, se desprende con claridad que ninguna norma legal puede obligar a las personas naturales o jurídicas a dar una información u opinión o a inmiscuirse en la autonomía que deben tener los grupos intermedios de la comunidad entre los que se cuentan los medios de comunicación social".

En el mismo sentido, la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago ha precisado que la libertad de información implica "que a ninguna autoridad o particular le está permitido determinar los contenidos que deben transmitirse a través de las estaciones televisivas o de cualquier órgano de comunicación social, los cuales están protegidos por la garantía básica de poder emitir sus opiniones y noticias, sin censura previa, a la luz del Nº 12 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, en relación precisa con el inciso 5º de dicha norma, que se refiere a quienes están autorizados para operar y mantener estaciones de televisión, entre los cuales están los recurridos" 41.

La libertad de información tiene una función institucional democrática. Tal función es una perspectiva pacífica y asumida por la doctrina y la jurisprudencia comparada, como asimismo, por la jurisprudencia de la Corte Interamericana y Europea de Derechos Humanos, la libertad de información permite la formación libre de la opinión pública, el examen crítico de los gobernantes, el que los ciudadanos puedan hacer presente su opinión en todo momento a sus representantes e influir en las decisiones de estos últimos. La información de los ciudadanos sobre todos los asuntos de interés público, o más exactamente, de todos los asuntos de relevancia pública, es un presupuesto necesario

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del correcto funcionamiento del sistema republicano democrático y de los mecanismos de responsabilidad política de las autoridades inherentes a dicho régimen político.

En tal sentido, el Tribunal Constitucional Federal Alemán en el caso Lüth, precisó que la libertad de información es un elemento constitutivo del orden constitucional democrático 42.

En el mismo sentido se ha pronunciado reiteradamente el Tribunal Constitucional Español, el artículo 20 de la Constitución española que asegura y garantiza la libertad de expresión y de comunicar o recibir libremente información veraz, garantiza un interés constitucional:

"La formación y existencia de una opinión pública libre, garantía que reviste una especial trascendencia ya que, al ser una condición previa y necesaria para el ejercicio de otros derechos inherentes al funcionamiento del sistema democrático, se convierte, a su vez, en uno de los pilares de una sociedad libre y democrática. Para que el ciudadano pueda formar libremente sus opiniones y participar de modo responsable en los asuntos públicos, ha de ser también informado ampliamente de modo que pueda ponderar opiniones diversas e incluso contrapuestas" 43.

Para la existencia de una información auténticamente libre es exigible que la legislación garantice la confidencialidad de la fuente y el secreto profesional periodístico, el cual requiere como la otra cara de la moneda, un adecuado código de ética profesional y el uso legítimo de la información y el abstenerse del uso de injurias o calumnias que afectan desproporcionada e irrazonablemente, sin necesidad, la honra de las personas y su familia.

4.2.1.1. La razonable veracidad como límite interno de la información

La información tiene como límite interno inherente a su función de formadora de una opinión pública libre en una sociedad democrática la veracidad de la narración, lo que exige un nivel de razonabilidad en la comprobación de los hechos afirmados o en la contrastación debida y diligentemente de las fuentes de información. La información que se aparta de la veracidad se constituye en desinformación y afecta

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antijurídicamente el derecho a la información 44.Sólo la información veraz es merecedora de protección constitucional.

La veracidad de la información obliga al informador a no transmitir relatos falsos, sin debida comprobación o un mínimo de actividad investigadora sobre los hechos que se informan o dan a conocer a la opinión pública, privándose de la garantía constitucional a las personas que narran hechos con manifiesto menosprecio de la veracidad de lo comunicado 45.

La veracidad de la información no es sinónimo de verdad objetiva e incontestable de los hechos, sino solamente reflejo de la necesaria diligencia y actuación de buena fe en la búsqueda de lo cierto. El informador puede comunicar la parte de la realidad por él conocida y vivenciada, la que puede no considerar todas las causas y relaciones del fenómeno comunicado, por el hecho de no ser conocidas. La veracidad no implica así objetividad absoluta, la que es muy difícil de obtener de seres humanos limitados e imperfectos, como asimismo, vulnerables a la comisión de errores. La veracidad sólo exige contrastación previa de lo que busca comunicarse con diligencia razonable. Se trata de información comprobada según los cánones de la profesión informativa, como lo ha señalado en reiterados fallos la jurisprudencia comparada, dentro de la cual destaca aquella correspondiente al Tribunal Constitucional español (STCE 105/ 1990; STCE 22/1995, 30 de enero; STCE 11 de marzo de 1997; STCE 28/1996, de 26 de febrero).

La veracidad de la información "invita exclusivamente a apreciaciones de carácter fáctico, no a los juicios sobre la pertinencia o la oportunidad de una publicación, ni a la evaluación sobre los fundamentos reales de una opinión" 46.

La Corte Constitucional alemana deriva de la concepción institucional de los medios de comunicación social o la prensa la exigencia de veracidad de la información si quiere ésta hacerse merecedora de la protección constitucional. En efecto, la sentencia Schmitt-Spiegel determina que sólo una información veraz hace posible una formación correcta de la opinión pública.

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El límite interno de veracidad correspondiente a la emisión de la información es uno de los parámetros interpretativos de las jurisdicciones constitucionales, estando en algunos casos constitucionalizados, como ocurre, por ejemplo, en la Constitución española, artículo 20.1 literal d, que protege el derecho "a comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión"; la Constitución colombiana en su artículo 20 garantiza a toda persona "la libertad de expresar y difundir su pensamiento y opiniones, la de informar y recibir información veraz e imparcial, y la de fundar medios de comunicación masivos"; la Constitución de Venezuela, en su artículo 58 precisa:

"La comunicación es libre y plural, y comporta los deberes y responsabilidades que indique la ley. Toda persona tiene derecho a la información oportuna, veraz e imparcial, sin censura, de acuerdo con los principios de esta Constitución…".

El requerimiento de veracidad de la información establece un deber de diligencia sobre el informador, "a quien se le puede exigir que lo que transmita como hecho, haya sido objeto de previo contraste con datos objetivos, privándose así de la garantía constitucional a quien, defraudando el derecho de todos a la información, actúa con menosprecio de la veracidad o falsedad de lo comunicado" 47.

El ordenamiento jurídico no presta protección a las invenciones e insidias, pero sí ampara la información contrastada y difundida, aun cuando su exactitud sea controvertible.

La información inexacta es aquella que no es veraz, por ser falsa o errónea. La información es falsa cuando busca engañar o se simula, con el objeto de dar al hecho una apariencia distinta de la realidad. "La información es errónea cuando ella es el resultado de un concepto equivocado que en la mente del informante difiere de la realidad" 48. La noticia falsa es aquella dada con el deliberado fin de engañar, se da con dolo o mala fe. La información errónea no es consciente. Por ello existe distinta responsabilidad en uno y otro caso. En el primero, hay responsabilidad civil y penal, en el caso de información errónea sólo existe responsabilidad civil por daño extra contractual si el error es inexcusable, si no se ha prestado la debida diligencia o cuidado para evitarlo.

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La libertad de información protege las afirmaciones erróneas, ya que ellas son inevitables en una sociedad democrática, libre y pluralista, por lo que, de imponerse la "verdad" como condición para la práctica de la libertad de información, existe el peligro inminente de que ésta sea la que imponga el Estado, afectando en su esencia la libertad de información, constituyendo la única garantía de seguridad jurídica el silencio o la complacencia de la voluntad de los gobernantes de turno.

En esta perspectiva, la Excma. Corte Suprema de Justicia ha resuelto que el contenido de una publicación sobre hechos reales, donde sólo se apartó de la verdad en el punto relativo a las menciones actuales de la carátula del expediente criminal de que se trata, constituye una información errada que no alcanza para considerarlo un acto arbitrario o ilegítimo constitutivo de infracción al respeto y protección de la vida privada o la honra del recurrente 49.

La veracidad de la información no puede desconocer que la narración de hechos es realizada por una persona, la que la procesa psíquicamente y la transmite elaborada por sus propios condicionamientos culturales y de interacción con el medio social en el que actúa. Por ello, la "verdad" informativa es una "verdad putativa" en la medida que es valorada como razonable y contrastable con una aproximación legítima a los hechos, la que incluye las acentuaciones y selección de perspectivas que condicionan y caracterizan la narración hecha por las personas. La información tiene, salvo casos excepcionales, una dimensión tendenciosa, ya que "nace y se expresa con la impronta de las motivaciones y de las intenciones propias del sujeto que la hace efectiva" 50.

Así, la libertad de información protege las visiones razonables de los hechos, con toda la dimensión personal a través de la cual pasa la respectiva narración, que implica tendencias, matizaciones, visiones exageradas o acentuadoras de ciertas dimensiones de los hechos o los fenómenos que expresan la perspectiva del periodista, cronista o la línea editorial del medio de comunicación social. Tal realidad es la que hace necesario e indispensable en una sociedad democrática, que por ser tal es pluralista, la existencia de medios de comunicación social que expresan los diversos puntos de vista de los actores sociales, culturales y políticos, con sus distintos énfasis y valoración de los hechos. Sólo así se protege efectivamente en un sistema democrático la formación libre de la opinión pública.

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La información se condiciona mutuamente con la opinión en una relación de hechos valorados, en cuyo caso hay que atender al elemento preponderante (elemento cognitivo o juicio de valor).

En todo caso, el derecho a una información veraz no legitima un régimen de censura previa que supuestamente busque eliminar las informaciones que el censor considere falsas, en tal sentido se ha pronunciado la Corte Interamericana de Derechos Humanos: "Las dos dimensiones mencionadas (supra 30) de la libertad de expresión deben ser garantizadas simultáneamente. No sería lícito invocar el derecho de la sociedad a estar informada verazmente para fundamentar un régimen de censura previa supuestamente destinado a eliminar las informaciones que serían falsas a criterio del censor. Como tampoco sería admisible que, sobre la base del derecho a difundir informaciones e ideas, se constituyeran monopolios públicos o privados sobre los medios de comunicación para intentar moldear la opinión pública según un solo punto de vista" (énfasis añadidos) 51.

La carga de la prueba de la razonable veracidad de la información

Respecto de la carga de la prueba sobre la veracidad de la información, la regla es que ella corresponde al periodista o al medio de comunicación social, el cual debe comprobar haber obtenido la información y haberla contrastado con un mínimo de diligencia en la verificación de su verosimilitud.

Dicha diligencia en contrastar la información debe tener en cuenta las circunstancias relativas a la fuente de la información, ya que ésta modela el alcance del genérico deber de contrastación. En efecto, dicha comprobación será más exigente y el deber de diligencia más intenso en su control cuando la noticia divulgada pueda afectar la honra de la persona a la cual la información se refiere.

A su vez, es un parámetro interpretativo aceptado por las jurisdicciones constitu-cionales que cuando la fuente que proporciona la noticia o información reúne características objetivas que la hacen fidedigna, seria o fiable, puede no ser necesaria mayor comprobación de la narración, más aún cuando la misma fuente puede ser explicitada en la noticia o información 52.

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En el caso del informador profesional, periodista o reportero, debe equilibrar razonablemente la rapidez en entregar las noticias o informaciones y las comprobaciones indispensables que la veracidad informativa requiere.

En la obtención de la información el periodista, reportero, corresponsal o persona normal, tiene derecho a realizar los contactos que considere pertinentes recibiendo legítimamente la información, con la única condición de que ésta, por su naturaleza y finalidad vaya dirigida al público.

4.2.2. El derecho a recibir informaciones veraces o a ser informado

Este derecho esta intrínsecamente unido al derecho a informar, ya que la información está dirigida al sujeto pasivo que es el receptor de la información brindada por terceros. El derecho a ser informado está dirigido al sujeto pasivo que es el receptor de la información brindada. El derecho a ser informado es parte del contenido esencial del derecho a la libertad de información 53.

El derecho a recibir una información veraz constituye un instrumento fundamental para conocer los asuntos de relevancia pública y que condiciona la participación de todos con igualdad de oportunidades en la vida nacional que establece nuestra Constitución en su artículo 1º inciso final.

Nuestro Tribunal Constitucional ha determinado en sentencia Rol Nº 226 sobre el proyecto de ley de libertad de opinión e información y ejercicio del periodismo de 1995, que el derecho a la libertad de información incluye el derecho a ser informado, precisado en los siguientes considerandos:

19)... si bien en la letra de la Ley Fundamental no aparece consagrado expresamente el derecho a recibir las informaciones, éste forma parte natural y se encuentra implícito en la libertad de opinión y de informar, porque de nada sirven estas libertades si ellas no tienen destinatarios reales".

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21)... el derecho establecido en el proyecto de ley para que las personas reciban información, se refiere a que, proporcionadas por los medios de comunicación, nace el derecho. Ello no significa en ningún caso que se pueda obligar a alguna persona o a algún medio a entregar determinadas informaciones".

22) Que el derecho que se consagra en el proyecto de ley no otorga en ninguna de sus partes una atribución al Estado para exigir que se dé una determinada opinión, noticias o información sobre el acontecer nacional o internacional".

25) ….. la doctrina como nuestra Constitución Política reconocen la existencia de derechos, aunque no estén consagrados en el texto constitucional, a menos que esta consagración implique una violación a las normas fundamentales.

Esta última expresión significa que los hombres son titulares de derechos por ser tales, sin que sea menester que se aseguren constitucionalmente para que gocen de la protección constitucional".54

Así, puede sostenerse que el derecho a recibir información o a ser informado constituye un derecho fundamental en sí mismo y 'no sólo como un reflejo de la libertad del comunicador'. El derecho fundamental del receptor, consistente en su libertad especial de informarse sin obstáculos y en las fuentes normalmente accesibles" 55.

El derecho a recibir información o a ser informado otorga plena libertad de elección de los medios a través de los cuales se desea recibir las informaciones, lo que implica la inadmisibilidad de aceptar límites u obstáculos para acceder a los medios de recepción escogidos.

El derecho del informado a seleccionar los medios a través de los cuales desea ser informado lleva a la garantía institucional del pluralismo informativo y a la negación de todo monopolio informativo sea público o privado, ya que ello conduce a un conocimiento parcializado o sesgado de la información y al aislamiento de los canales de información provenientes de fuera de las fronteras

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nacionales, en definitiva, de una recepción transparente y participativa de la información, todo ello de acuerdo con el artículo 13 párrafo 3º de la Convención Americana de Derechos Humanos.

La manipulación y ocultamiento de la información ha sido una de las situaciones que ha hecho desarrollar los libros de investigación periodística y denuncia de actos de abuso de poder o de corrupción de agentes públicos o privados o de figuras públicas.

El derecho a recibir información obliga a los Estados a no realizar actos y conductas u omisiones destinadas a evitar o limitar la libre recepción de la información de carácter público, de relevancia pública o destinada al público, como asimismo, el deber de promover las condiciones que posibiliten su pleno ejercicio, eliminando los obstáculos o trabas factuales, jurídicas o conductuales que afecten o entorpezcan a través de limitaciones, controles o formalidades desproporcionadas o irrazonables la recepción de la información (Caso Austria contra Suiza, TEDH sentencia de mayo de 1990).

En tal sentido, el ordenamiento jurídico debe establecer la obligación de las autoridades públicas gubernamentales, administrativas, legislativas, judiciales o jurisdiccionales, con excepción del secreto que debe estar regulado por ley, dentro de límites razonables, la comunicación y entrega de información sobre toda materia de relevancia pública.

4.2.3. El derecho de informarse o de acceso a la información de relevancia pública

En esta materia es conveniente establecer algunas distinciones:

El derecho de informarse o de buscar información disponible o que se encuentre en el mercado de la información, constituye un derecho igualmente fundamental que el derecho a informar y el derecho a ser informado.

En el caso de los profesionales de la información (periodistas, reporteros), el derecho de informarse no consiste únicamente en no tener impedimentos para obtener información, sino que constituye un

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derecho positivo consistente en tener acceso a las fuentes de información para luego informar al público.

El derecho a buscar y acceder a información de organismos del Estado sobre hechos de interés general constituye en nuestro ordenamiento jurídico un derecho de configuración legal.

El derecho a informarse obliga a los Estados y sus órganos y organismos a no realizar actos y conductas u omisiones destinadas a evitar o limitar la libre recepción de la información de carácter público, de relevancia pública o destinada al público, como asimismo, el deber de promover las condiciones que posibiliten su pleno ejercicio, eliminando los obstáculos o trabas factuales, jurídicas o conductuales que afecten o entorpezcan a través de limitaciones, controles o formalidades desproporcionadas o irrazonables a la recepción de la información 56.

El derecho de acceso a la información pública está asegurado por la Ley Nº 18.575 Orgánica Constitucional de Bases de la Administración del Estado, en su artículo 11 bis y por la Ley Nº 19.733 sobre Libertades de Opinión e Información y Ejercicio del Periodismo, en su artículo 1º inciso tercero. En efecto, la ley Nº 19.733, asegura en su artículo 2º inciso 3º, el derecho de las personas a "ser informadas sobre hechos de interés general". A su vez, el artículo 11 bis de la ley Nº 18.575, precisa en su inciso tercero "son públicos los actos administrativos de los órganos de la Administración del Estado y los documentos que les sirvan de sustento o complemento directo y esencial"; el inciso 4º de la misma norma legal, determina que:

"La publicidad a que se refiere el inciso anterior se extiende a los informes y antecedentes que las empresas privadas que presten servicio de utilidad pública y las empresas a las que se refiere los incisos tercero y quinto del artículo 37 de la Ley Nº 18.046, sobre Sociedades Anónimas, proporcionen a las entidades estatales encargadas de su fiscalización, en la medida que sean de interés público, que su difusión no afecte el debido funcionamiento de la empresa y que el titular de dicha información no haga uso de su derecho a denegar el acceso a la misma, conforme a lo establecido en los inciso siguientes".

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En esta materia ya se han presentado diversas acciones de amparo al derecho de acceso a la información, una de ellas solicitando los antecedentes sobre el Tratado de Libre Comercio entre Chile y Estados Unidos; otra ejercida contra la Subsecretaría de Pesca por la ONG "Centro Ecocéanos"; y una tercera por la Fundación Terram en contra de la Corporación Nacional Forestal (CONAF).

En este último caso, la Corte de Apelaciones de Santiago, confirmando el fallo del 29º Juzgado Civil de Santiago, determinó que la omisión cometida por CONAF, al negar la información requerida "vulnera el legítimo ejercicio del control social sobre los agentes del Estado y la esfera pública, tratándose de asuntos que tienen como fundamento el interés de la comunidad", como asimismo, que CONAF "no ha logrado acreditar que la divulgación de la información requerida afecte sensiblemente los derechos e intereses de terceros" 57, siendo éste el primer fallo ejecutoriado y firme en la materia basado en la Ley de Probidad Administrativa de 1999.

Un tercer aspecto que es necesario distinguir, es aquel que se refiere a la búsqueda de informaciones referentes a hechos, actos o comportamientos relacionados con personas o instituciones privadas que evitan mostrarlos al público, en tal caso estamos ante el ámbito de una investigación de facto que no tiene protección como derecho constitucional, en el mejor de los casos estaremos ante una actividad lícita. Sin embargo, esta licitud desaparece y la investigación se convierte en antijurídica e ilegítima si lo buscado es información respecto del ámbito reservado a la vida privada o a la intimidad de la persona, lo que se encuentra protegido constitucionalmente por el artículo 19 Nº 4 de la Constitución, como asimismo, por la ley Nº 19.628 de 1999 sobre protección de la vida privada y la utilización de datos sensibles o integrantes de la intimidad de las personas 58.

4.2.4. El derecho a generar, desarrollar y operar medios de comunicación social

La libertad de opinión y de información lleva implícito el derecho a generar, desarrollar y operar medios de comunicación social, lo que la ley de libertad de información explicita en su artículo 1º inciso 2º. A través de dichos medios se realiza parte fundamental del proceso de comunicación que lleva a la libre formación de la opinión individual y pública básica en una sociedad democrática, el cual presupone las libertades de opinión e información.

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Las libertades de opinión e información deben entenderse como una especie de derechos complejos, vale decir, como libertades cuyo contenido primario o sustancial de expresión e información necesitan para su efectividad de medios de comunicación social. Al reconocerse constitucionalmente que tales derechos pueden realizarse a través de "cualquier medio", la disponibilidad jurídica del medio es un derecho implícito en el reconocimiento de aquellas libertades, formando parte de su propia sustanciabilidad.

Existe así una relación inescindible entre las libertades primarias y las instrumentales, entre libertad de opinión e información y medios de comunicación social, por lo que forma parte del contenido esencial del derecho los incisos cuarto y quinto del artículo 19 Nº 12 que establecen el derecho a establecer, editar u operar y mantener diarios, revistas, periódicos, radios y estaciones de televisión de acuerdo con las regulaciones que señala la ley.

La libertad de comunicación ejercida por los medios de comunicación social forma parte del contenido mínimo que consagra el artículo 19 Nº 12 de la Constitución. En efecto, en nuestros días, la libertad de información es, generalmente, un derecho a servirse de determinados medios, de manera que la posibilidad de crear y gestionar tales medios de comunicación social conecta y se integra con tal derecho fundamental.

Constituye una garantía normativa constitucional que los derechos sólo pueden ser regulados por ley, pero tal regulación legal debe mantenerse dentro de los parámetros exigidos por la Constitución, no pudiendo afectar el contenido esencial de los derechos ni pudiendo imponer más limitaciones o restricciones que las constitucionalmente permitidas.

El derecho a expresar y difundir ideas y opiniones por "cualquier medio" de comunicación, lo es porque las ideas o juicios necesitan de un vehículo por el cual la capacidad creadora de las personas se plasma; de allí que la Constitución asegure el derecho a la libertad de información a través de cualquier forma y medio, pudiendo difundir los juicios, ideas o hechos hacia el mayor ámbito posible, amparando la creación y gestión de los medios de comunicación como un derecho fundamental de las personas.

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Así el derecho a fundar, operar y mantener medios de comunicación social forma parte del contenido esencial de la libertad de opinión e información, de manera que el desarrollo normativo o regulación del ejercicio de tal derecho por el legislador no puede desconocerlo y las limitaciones y restricciones que introduzca el legislador deben mantenerse dentro de los límites constitucionalmente permitidos. La ley

Nº 19.733 sobre libertades de opinión e información y ejercicio del periodismo 59, en su artículo 1º, inciso 2º, explicita que la libertad de información comprende "el derecho de toda persona natural o jurídica para fundar, editar, establecer, operar y mantener medios de comunicación social, sin otras condiciones que las señaladas por la ley".

La intervención de los órganos colegisladores al regular y establecer límites a los servicios de radiodifusión, además de exigir el cumplimiento de las normas técnicas necesarias y el número de concesiones dado el respectivo espectro radio eléctrico, deben tender a asegurar el cumplimiento sin interrupciones de dicha actividad que satisface una necesidad esencial de la comunidad, la obtención de una información libre y plural por las personas, como asimismo, y sobre todo, el permitir el acceso en condiciones de igualdad al ejercicio del derecho fundamental a suministrar información y opiniones en forma libre a través de ese soporte técnico que es la radioemisora, garantizando la igualdad de trato normativo en las condiciones de acceso a la autorización administrativa, sin que en ningún caso esta configuración pueda servir para justificar eventuales injerencias arbitrarias o inconstitucionales de los órganos colegisladores en la esfera de los derechos de libertad que consagra nuestra Constitución en el artículo 19 Nº 12.

Al regular los servicios de telecomunicación de libre recepción en materia de radiodifusión sonora, por estar en juego derechos fundamentales, es necesario demostrar que las injerencias de los órganos colegisladores en tales derechos de libertad tienen una justificación constitucional legítima, son razonables y proporcionados.

La estructura de la libertad de radiodifusión en cuanto proceso dirigido a asegurar un proceso de libre intercambio de opiniones e informaciones, obliga a asegurar que existan las menores interferencias posibles del Estado en dicho proceso. La libertad de

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radiodifusión tiene un significado esencialmente defensivo, constituye un derecho de libertad.

La explícita referencia en el programa normativo del artículo 19 Nº 12 de la Constitución a los medios de comunicación social como instrumentos de ejercicio de las libertades reconocidas en el mismo, obligan a que la definición del ámbito normativo de la vinculación se haga desde la libertad de opinión y de información y no desde la libre iniciativa económica o empresarial, de lo contrario se pueden confundir el origen y justificación constitucional de las limitaciones y controles que legalmente se dispongan para las empresas informativas, las cuales tienen su fundamento en garantizar un adecuado pluralismo informativo y no en la economía de mercado, impidiendo que se degrade la concurrencia en la formación libre de una opinión pública. Esta perspectiva, exige tener en consideración las barreras fácticas de acceso a la comunicación de masas –ya sean por razones económicas, tecnológicas, cualitativas u organizativas–, como asimismo, el mandato contenido en las bases de la institucionalidad, artículo 1º, inciso final, de establecer una igualdad de oportunidades en todos los ámbitos de la vida nacional, la que incluye la igualdad de oportunidades comunicativas, siendo legítimo que el legislador adopte medidas que aseguren la mayor participación posible en el ámbito de la información y comunicación, evitando la conformación de monopolios u oligopolios informativos que impidan la expresión del pluralismo de ideas existente en una sociedad democrática.

Es evidente que la libertad de opinión y de información protege la libre circulación de las ideas, lo que desarrolla un bien esencial de la vida democrática, por lo tanto, las injerencias pueden concretarse a través de los órganos colegisladores para establecer una razonable y legítima regulación legislativa en salvaguardia de los intereses públicos, sin que ello vulnere la autonomía de decisión del medio de comunicación social. Ello lleva a sostener enfática y claramente que la actividad de los medios de comunicación social se sitúa bajo el amparo de la libertad de opinión y de información del artículo 19 Nº 12, y en consecuencia, la regulación legal de ellas no puede afectar el contenido esencial de tales derechos ni su libre ejercicio, debiendo encuadrarse las posibles restricciones y limitaciones dentro de los parámetros expresamente autorizados por la Carta Fundamental. Traspasar tales límites transforma dicha regulación en una normativa inconstitucional.

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La ley Nº 19.733 sobre libertades de opinión e información y ejercicio del periodismo, en su artículo 2º, determina que:

"Para todos los efectos legales, son medios de comunicación social, aquellos aptos para transmitir, divulgar, difundir o propagar, en forma estable y periódica, textos, sonidos o imágenes destinadas al público, cualquiera sea el soporte o instrumento utilizado".

La misma disposición legal, en su inciso 2º, precisa que:

"...se entenderá por diario todo periódico que se publique a lo menos cuatro días en cada semana y cumpla con los demás requisitos establecidos en la ley".

Es necesario precisar que la comunicación social o de masas constituye una comunicación en que las opiniones o informaciones son transmitidas públicamente, a través de soportes técnicos de difusión, de manera indirecta y unilateral, a un público generalmente disperso o diseminado.

En principio todos los medios de comunicación social deben estar sujetos a un mismo régimen jurídico y éste, en virtud de los principios constitucionales, ha de discurrir por las líneas fundamentales de los derechos de libertad, cuya máxima es la menor injerencia por parte de los poderes públicos.

En el caso de los medios de comunicación social escritos ello aparece con claridad meridiana en el texto constitucional: "Toda persona natural o jurídica tiene el derecho de fundar, editar y mantener diarios, revistas y periódicos, en las condiciones que señale la ley" (art. 19 Nº 12 inciso 4º).

En lo que respecta a la radio y la televisión, en virtud de su realidad específica, de ocupar el espectro radio eléctrico y difundirse a través de ondas hertz, en todos los ordenamientos están sometidas a una regulación específica que supone un grado de intervención administrativa inadmisible en la creación de la prensa (diarios, revistas, periódicos, etc.), estableciendo condiciones y límites legales constitucionalmente aceptables para otorgar las respectivas

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concesiones, los que deben concretarse bajo el prisma o parámetros de un derecho de libertad, que es lo que asegura la Carta Fundamental y en base al cual debe actuar la configuración legislativa.

El Tribunal Constitucional chileno ha precisado que: "Un análisis de las normas constitucionales y legales que han regido el derecho a operar canales de Televisión en Chile demuestra, con claridad, que nuestro ordenamiento jurídico ha sido extremadamente exigente y cauteloso en la regulación de este medio de comunicación social, restringiendo la titularidad del derecho sólo a determinadas instituciones, por una parte, y dejando testimonio, por la otra, que en el cumplimiento de sus funciones deberán estar siempre presentes, de manera muy especial, los intereses generales de la colectividad" 60, agregando, que "los canales de televisión cumplen una verdadera función de utilidad pública y, como lo dice el artículo 1º de la ley Nº 17.377, como medio de difusión han de servir para comunicar e integrar al país" 61.

El propio texto constitucional, en su artículo 19 Nº 12, inciso 5º, precisa que:

"El Estado, aquellas universidades y demás personas o entidades que la ley determine, podrán establecer, operar y mantener estaciones de televisión".

La regulación constitucional restrictiva en materia de televisión abierta tiene su fundamento en el fuerte impacto e influencia de este medio de comunicación social, donde las investigaciones efectuadas demuestran suficientemente "que la televisión resulta apropiada para abrir desniveles sociales, para influir en la construcción individual y social de la realidad, para crear telespectadores temerosos o dispuestos al empleo de la violencia ante determinadas situaciones vitales o para desviar el potencial de agresividad, para influir sobre un clima de opinión que repercuta en los comportamientos y para estimular pautas sociales o antisociales de conducta" 62.

El Tribunal Constitucional chileno concluye que: "La Constitución de 1980 establece para la televisión un régimen de titularidad 'restringido y selectivo', ya que sólo el Estado y aquellas universidades y personas o entidades que la ley señale o fije podrán establecer, operar y mantener estaciones de televisión" 63.

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Tales principios y su concreción práctica exigen libertad y pluralidad de las empresas periodísticas, que asegura el artículo 3º de la Ley de Libertades de Opinión e Información y ejercicio del Periodismo:

"El pluralismo en el sistema informativo favorecerá la expresión de la diversidad social, cultural, política y regional del país. Con este propósito se asegurará la libertad de fundar, editar, establecer, operar y mantener medios de comunicación social".

El derecho fundamental a crear medios de comunicación constituye un presupuesto básico del pluralismo informativo, el que, a su vez, constituye el soporte de la formación de una opinión pública libre. En virtud de estas consideraciones sostenemos que la libertad de empresa en el ámbito informativo debe estar sometida al régimen jurídico derivado de las libertades de opinión e información.

La libertad de información protege la actividad de los medios de comunicación social desde la obtención de la información hasta la difusión de ella y de las opiniones, "quedando también protegidas las funciones denominadas 'auxiliares', ajenas a la materialidad de la información, pero necesarias por su relación con el medio, así como todas aquellas medidas encaminadas a explotar las producciones propias (o adquiridas) en colaboración, o mediante la participación de terceras empresas" 64.

En los casos que se actúe siguiendo las pautas de la economía de mercado y se sometan a la legislación económica o concierten relaciones societarias de cooperación, deberá asegurarse la concordancia práctica entre la libertad de información asegurada por el artículo 19 Nº 12 y la libertad empresarial asegurada por el artículo 19 Nº 21, ambos de la Carta Fundamental.

El derecho de las personas a seleccionar los medios a través de los cuales desea ser informado lleva a la garantía institucional del pluralismo informativo y a la negación de todo monopolio informativo, sea público o privado, ya que ello lleva a un conocimiento sesgado de la información y al aislamiento de los canales de información provenientes de fuera de las fronteras nacionales, en definitiva, a una negación de la recepción transparente y participativa de la

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información, todo ello de acuerdo con el artículo 13 párrafo 3º de la Convención Americana de Derechos Humanos.

La libertad de información no sólo debe ser defendida frente al poder estatal, ya que existen otras fuerzas que son las empresas privadas en el ámbito de los medios de comunicación social que están más interesadas en reducir costos y obtener mayores beneficios económicos que en preservar la libertad y el pluralismo informativo. El mercado de las ideas 65, como todo otro mercado puede generar tendencias oligopólicas que dañan el bien público de la comunicación y expresión de carácter libre, como asimismo, existen fuerzas del mercado como externalidades, información asimétrica, que hacen justificable la intervención reguladora del Estado para mantener y asegurar el bien público de la libre circulación de ideas e informaciones 66.

Es importante, en la perspectiva en análisis, que el enfoque de los medios de comunicación social se haga desde la libertad de información, más que de la libertad empresarial, enfoque que da el Consejo Constitucional Francés a la garantía del pluralismo informativo. Dicho Consejo Constitucional precisa que "el pluralismo informativo en la prensa escrita, como objetivo de valor constitucional, se realiza si los lectores, que son los destinatarios esenciales de la libertad de información, están en condiciones de ejercer su libre elección sin que ni los intereses privados ni los poderes públicos puedan sustituir sus propias decisiones ni que puedan ser objeto del mercado" 67.

A su vez, en otra decisión de 1986, considera constitucional limitar la concentración de los medios de comunicación social, salvaguardando el pluralismo en los periódicos de información política y general en tanto objeto de valor constitucional 68. De esta forma, el Consejo Constitucional francés, en un enfoque que nos parece correcto, afirma el carácter pluralista de la expresión de las corrientes de opinión como objeto de valor constitucional, lo que hace indispensable la existencia de dispositivos anticoncentraciones.

A su vez, la Corte Constitucional alemana asume una concepción institucional de la prensa en las sentencias Nordrhein-Westfalen y Spiegel, la cual es utilizada para resolver los problemas que genera el régimen de los derechos a una comunicación libre. Como señala Solozabal, "dicho Tribunal deduce de la concepción institucional de la

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prensa una garantía a cargo del Estado de la estructura competitiva del mercado informativo, de modo que la misma amparase una intervención pública frente a situaciones de abuso monopolístico o de oligopolio" 69.

En la sentencia Spiegel, la Corte Constitucional alemana establece expresamente el deber del Estado de "defender a la prensa de los peligros que para ésta pudiesen surgir de la formación de monopolios de opinión".

La misma Corte en la sentencia Fernsehen decide exigir "un equilibrio de fuerzas para asegurar la libertad en el terreno de la radiodifusión o impedir que este moderno instrumento de la opinión sea entregado al Estado o a un grupo social". Complementando esta perspectiva, la sentencia Nordrhein-Westfalen precisa que "la especificidad institucional de la prensa permite la garantía de todas las actividades comprendidas desde la creación de la información hasta la difusión de la noticia y de la opinión" 70.

La desinformación o el ocultamiento de información es contrario a las bases esenciales de una sociedad democrática, constituyendo una característica de los regímenes autoritarios y totalitarios, que en América Latina hemos vivenciado de las violaciones sistemáticas de derechos humanos, la desaparición forzada de personas, la manipulación de la información y de los sistemas de censura directa o indirecta de hechos, datos, acontecimientos y opiniones.

La falta de un adecuado pluralismo informativo o la manipulación de la información, constituye una de las situaciones que ha hecho desarrollar los libros de investigación periodística y denuncia de actos de abuso de poder o de corrupción de agentes públicos o privados o de figuras públicas tanto en el ámbito nacional como de otros países.

La Constitución chilena, en su artículo 19 Nº 12, se preocupa en su inciso 2º de precisar que:

"La ley en ningún caso podrá establecer monopolio estatal sobre los medios de comunicación social".

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El texto no hace alusión expresa a los monopolios u oligopolios privados, en todo caso, el ámbito de las empresas privadas dedicadas a la comunicación social o de masas, está afecto al control de la normativa nacional antimonopolios contenida en el decreto ley Nº 211 de 1973.

Al efecto, el artículo 37 de la Ley de Libertad de Opinión e Información precisa:

"Para los efectos de lo dispuesto en el decreto ley Nº 211 de 1973, se considerarán, entre otros, como hechos, actos o convenciones, que tienden a impedir la libre competencia, los que entraben la producción de informaciones, el transporte, la distribución, circulación, el avisaje y la comercialización de los medios de comunicación".

Asimismo, el inciso segundo de dicho artículo determina:

"Para lo señalado en el artículo primero del decreto ley Nº 211, se reputarán artículos o servicios esenciales los pertinentes a la operación y mantención de los medios de comunicación social".

En la misma perspectiva de control antimonopólico, la Ley Nº 19.733 de Libertad de Opinión e Información, en su artículo 38 señala que:

"...cualquier hecho o acto relevante relativo a la modificación o cambio en la propiedad o control de un medio de comunicación social deberá ser informado a la respectiva Comisión Preventiva Central, según corresponda, dentro de treinta días de ejecutado".

El inciso segundo de dicho precepto legal agrega:

"Con todo, tratándose de medios de comunicación social sujetos al sistema de concesión otorgada por el Estado, el hecho o acto relevante deberá contar con informe previo a su perfeccionamiento de la respectiva Comisión Preventiva respecto de su impacto en el mercado informativo. Dicho informe deberá evacuarse dentro de los treinta días siguientes a la presentación de la solicitud, en caso contrario se entenderá que no amerita objeción alguna".

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Finalmente, el artículo 9º de la ley Nº 19.733, en su inciso segundo, establece el deber de "todo medio de comunicación social" de proporcionar "información fidedigna acerca de sus propietarios, controladores directos o indirectos, arrendatarios, comodatarios o concesionarios, según fuere el caso", agregando que:

"La referida información será de libre acceso al público y deberá encontrarse permanentemente actualizada y a su disposición en el domicilio del respectivo medio de comunicación social y de las autoridades que la requieran en el ejercicio de sus competencias".

La Ley Nº 19.733 sobre Libertad de Opinión e Información y Ejercicio del Periodismo, en su artículo 4º, tiene una preocupación por los medios de comunicación de carácter local, estableciendo en su inciso primero que:

"...los fondos que establecen los presupuestos del Estado, de sus organismos y empresas y de las municipalidades, destinados a avisos, llamados a concurso, propuestas y publicidad, que tengan una clara identificación regional, provincial o comunal, deberán destinarse mayoritariamente a efectuar la correspondiente publicación o difusión en medios de comunicación regionales, provinciales o comunales". Asimismo, el inciso segundo, determina que "anualmente la Ley de Presupuestos del Sector Público contemplará los recursos necesarios para financiar la realización, edición y difusión de programas y suplementos de carácter regional. La asignación de estos recursos será efectuada por los respectivos Consejos regionales, previo concurso público. Los concursos serán dirimidos por comisiones cuya composición, generación y atribuciones serán determinadas por reglamento. En dicho reglamento deberán establecerse, además, los procedimientos y criterios de selección".

Finalmente, existe una preocupación por el grado de pluralismo de los medios de comunicación social, para lo cual la ley en comento, en su artículo 4º inciso 3º determina que:

"La Ley de Presupuestos del Sector Público contemplará, anualmente, recursos para la realización de estudios sobre el pluralismo en el sistema informativo nacional, los que serán asignados mediante

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concurso público por la Comisión Nacional de Investigación Científica y Tecnológica".

4.2.5. El secreto profesional de los periodistas

El secreto profesional de los periodistas forma parte del derecho a comunicar información y una garantía de la información libre y pluralista, protegiendo la integridad deontológica de los periodistas.

El derecho al secreto profesional de los periodistas se ha desarrollado en diversos países, entre ellos, Alemania, Argentina, Austria, Bielorrusia, Bolivia, Brasil, Colombia, Ecuador, Egipto, Estados Unidos (California, Indiana, Minnesota, Nebraska, Nueva York), Finlandia, Francia, Indonesia, Italia, Jordania, Lituania, Macedonia, Malasia, Nigeria, Paraguay, Perú, Portugal, Rusia, Suecia, Uruguay y Venezuela 71.

En Chile, la reciente Ley de Libertad de opinión e información y ejercicio del periodismo regula expresamente esta materia en sus artículos 5º, 6º y 7º.

El artículo 5º, el cual señala que:

"...son periodistas quienes estén en posesión del respectivo título universitario, reconocido válidamente en Chile, y aquéllos a quienes la ley reconoce como tales".

A su vez, el artículo 6º precisa que:

"Los alumnos de las escuelas de periodismo, mientras realicen las prácticas profesionales exigidas por dichos planteles, y los egresados de las mismas, hasta veinticuatro meses después de las fechas de su egreso, tendrán los derechos y estarán afectos a las responsabilidades que esta ley contempla para los periodistas".

El artículo 7º de la misma ley establece el derecho a mantener reserva sobre la fuente informativa, en los siguientes términos:

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"Los directores, editores de medios de comunicación social, las personas a que se refieren los artículos 5º y 6º y los corresponsales extranjeros que ejerzan su actividad en el país, tendrán derecho a mantener reserva de su fuente informativa, la que se extenderá a los elementos que obren en su poder y que permitan identificarla y no podrán ser obligados a revelarla ni aún judicialmente".

El inciso 3º del artículo 7º posibilita el ejercicio del derecho al secreto periodístico a "las personas que, por su oficio o actividad informativa hayan debido estar necesariamente presentes en el momento de haberse recibido la información".

En el ámbito del derecho comparado, sólo citaremos algunos ejemplos:

En Argentina, el artículo 43 de la Constitución Política asegura y garantiza que "… no podrá afectarse el secreto de las fuentes de información periodística".

En Francia, el artículo 109 (2) del Código de procedimientos penales, modificado por ley de enero de 1993, determina "todo periodista que aparezca como testigo con relación a una información investigada por él o ella en el curso de su actividad periodística es libre de no revelar su fuente".

En Ecuador, la Ley del Ejercicio Profesional del Periodista, en su artículo 34, precisa "Salvo los casos expresamente determinados en la ley y el Código Penal, ningún periodista será obligado a revelar la fuente de información" 72.

En Italia, la ley Nº 69 de febrero de 1963, artículo 2º, prescribe:

"...periodistas y editores están obligados a respetar el secreto profesional sobre la fuente de las noticias, cuando así lo exija el carácter profesional de las mismas" 73.

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4.2.5.1. El concepto y características del secreto profesional periodístico

El Consejo de Europa en reunión celebrada en 1974 precisó que el secreto "es el derecho del periodista a negarse a revelar la identidad del autor de la información a su empresa, a terceros, a las autoridades públicas y judiciales" 74.

Esta facultad es ejercida por el periodista, quedando a su discrecionalidad la revelación o no de su fuente informativa, ya que no existe responsabilidad jurídica por develarla, sin perjuicio de las normas deontológicas profesionales. Dicho secreto tiene como límites el deber de denunciar los delitos de acción pública, como asimismo, no legitima el encubrimiento de actividades delictivas ni la comisión de delitos. Este derecho en el ordenamiento jurídico chileno se estructura como un derecho subjetivo permisivo, ya que posibilita renunciar al derecho de no revelar las fuentes 75.

A su vez, el secreto profesional no puede ser invocado a favor del periodista cuando verse sobre materias declaradas en forma válida y conforme al ordenamiento jurídico secretas o reservadas, por tanto, no objeto de comunicación y difusión pública. La trangresión de dicha normativa puede hacer incurrir al periodista en responsabilidad penal por revelación de secretos e información reservada del Estado.

El fundamento del secreto profesional reside en el interés de la comunidad de facilitar el ejercicio integral del derecho a comunicar o difundir información veraz en una sociedad democrática y una garantía que contribuye al desarrollo de la opinión pública y del pluralismo informativo. A ello debe agregarse el interés del periodista de no develar la identidad del sujeto productor de la noticia para preservar su integridad profesional. Así, el derecho al secreto profesional constituye un derecho instrumental del derecho fundamental a la libertad de información.

El secreto profesional periodístico se distingue claramente del secreto profesional médico o del abogado, por el hecho que el secreto incide en la identidad de la persona que entrega la información y no en el contenido de ella, como asimismo, por el hecho que el bien jurídico protegido no es la vida privada o íntima de las personas sino el derecho a recibir y comunicar información veraz.

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Los sujetos activos del derecho al secreto profesional periodístico son los periodistas y sus colaboradores: fotógrafos, editores, realizadores, camarógrafos. Además, como es obvio, el secreto protege también al director del medio de comunicación social. Así, el secreto profesional del periodista tiene valor erga omnes.

El sujeto pasivo del secreto periodístico son todos los poderes u órganos públicos, las personas naturales y jurídicas públicas y privadas, incluidos los medios de comunicación social y los demás periodistas.

El objeto del secreto profesional son las fuentes informativas y los materiales que se hayan utilizado para configurar la información, tales como los soportes informáticos, las cintas, los videos, las agendas, entre otros.

5. EL DERECHO A LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN EN SENTIDO GENÉRICO EN LA CONVENCIÓN AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS

Integrando las disposiciones constitucionales armónicamente con el artículo 13 de la CADH y 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Naciones Unidas (PIDC y P), puede sostenerse que la libertad de expresión en sentido amplio, comprende los conceptos de libertad de opinión e información y consiste en el derecho de toda persona a emitir juicios valorativos, ideas y concepciones, como asimismo, buscar, investigar, recibir y difundir el conocimiento de hechos, datos o situaciones determinadas de relevancia pública, de cualquier forma (oral, escrita, artística, etc.) y por cualquier medio (prensa, radio, televisión, computación, fax, internet, satélite, etc.), sin censura ni restricciones preventivas, aún cuando tal ejercicio está sujeto a responsabilidades ulteriores fijadas previamente por la ley y destinadas al respeto de los derechos a la reputación de los demás o la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o moral públicas, todo ello con las excepciones expresamente previstas en el artículo 13 párrafos 4 y 5 y art. 27 de la CADH.

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Tal derecho así delimitado tiene como únicas excepciones y límites internos que posibilitan restricciones preventivas las contenidas en el párrafo 4º del artículo 13 de la CADH que autoriza la censura previa únicamente con el objeto de regular el acceso a espectáculos públicos de menores con la finalidad de proteger la moral de la infancia y la adolescencia, como asimismo, las suspensiones o restricciones del ejercicio de la libertad de expresión durante la vigencia de un estado de excepción constitucional compatible con las exigencias del artículo 27 de la CADH y el artículo 4º del P.I.D.C. y P. de Naciones Unidas.

La libertad de opinión e información asegurada por la Constitución y la libertad de expresión asegurada por la Convención Americana de Derechos Humanos en su artículo 13 y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Naciones Unidas en su artículo 19, armonizadas debidamente, permiten afirmar que toda persona tiene derecho no sólo a expresar sus ideas y juicios, sino que también tiene la libertad para buscar, investigar, transmitir o comunicar, emitir, publicar o difundir, y recibir ideas e informaciones de todo tipo.

En tal sentido, el ordenamiento jurídico debe asegurar la obligación de las autoridades públicas gubernamentales, administrativas, legislativas, judiciales o jurisdiccionales, de entregar información sobre toda materia de relevancia pública, con excepción de las materias consideradas secretas o reservadas, las que deben estar reguladas por ley, dentro de límites razonables.

La libertad de información asume y amplía la libertad de prensa en su concepción clásica.

La libertad de información puede utilizar cualquier soporte material y tecnológico que puede ser utilizado para el ejercicio de la transmisión y difusión de hechos, acontecimientos u opiniones y comentarios sobre los mismos.

La libertad de información comprende el derecho a investigar y acceder a las fuentes de información, a transmitir la información de cualquier forma y a través de cualquier medio, sin censura ni restricciones preventivas y el derecho a recibir, seleccionar y rectificar las informaciones difundidas, debiendo el Estado, sus agentes y órganos respetar tales derechos, garantizarlos, como asimismo, promoverlos, contribuyendo al desarrollo del pluralismo informativo,

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previniendo la existencia de censuras directas o indirectas, administrando con transparencia, racionalidad y justicia el acceso a las frecuencias radioeléctricas, impidiendo la existencia de monopolios u oligopolios respecto de los medios o insumos necesarios para producir la información escrita, por cable o de cualquier otro modo o medio, como por último, impidiendo la constitución de monopolios públicos o privados sobre todos los tipos de medios de comunicación social.

5.1. Las dos dimensiones de la libertad de expresión en su acepción genérica: la dimensión individual y la dimensión social

Tal como lo ha sostenido la Corte Interamericana de Derechos Humanos , la libertad de expresión tiene dos dimensiones: Una individual, el derecho de cada persona a manifestar sus juicios e ideas y a trasmitir éstas, como asimismo, datos e informaciones a terceros; en este sentido, "la expresión y difusión del pensamiento y de la información son individuales, de modo que una restricción de las posibilidades de divulgación representa, directamente, y en la misma medida un límite a expresarse libremente (sentencia Nº 47, Ivcher Bronstein. 6 de febrero 2001, párrafo 146). La otra dimensión es colectiva y social, el derecho de las personas a recibir cualquier información, y el derecho de conocer las opiniones e informaciones que expresen los demás (OC-5/85. Serie A Nº 5, párrafo 30)" 76.

El derecho a emitir juicios e ideas, y a transmitir dichas opiniones y datos o acontecimientos de relevancia pública a terceros, comprende el derecho a utilizar cualquier forma de expresión (oral, escrita, artística, etc.) y cualquier medio adecuado para difundir las opiniones o informaciones (libros, prensa, radio, cine, tv, internet, satélite, cable, e-mail, etc.). Los derechos a expresarse y a difundir lo expresado están intrínsecamente unidos, de manera que toda limitación o restricción a las posibilidades de transmitir a terceros opiniones o informaciones, constituye una afectación del derecho a la libertad de expresión.

Sobre la dimensión individual del derecho a la libertad de expresión la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha determinado que ella "no se agota con el reconocimiento teórico del derecho a hablar o a escribir, sino que comprende además, inseparablemente, el derecho a utilizar cualquier medio apropiado para difundir el pensamiento y hacerlo llegar al mayor número de destinatarios. En este sentido, la expresión y difusión del pensamiento y de la información son

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indivisibles, de modo que una restricción de las posibilidades de divulgación representa directamente, y en la misma medida, un límite al derecho de expresarse libremente" 77.

Como ha señalado la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, el deber de no interferir con el goce del derecho de acceso a información de todo tipo se extiende a "la circulación de información y a la exhibición de obras artísticas que no puedan no contar con el beneplácito personal de quienes representen a la autoridad estatal en un momento dado". (Fallo "La última tentación de Cristo", sentencia de 5 de febrero de 2001), sea esta autoridad estatal la judicatura, el gobierno, la administración o los legisladores.

En síntesis, la libertad de expresión exige la libre emisión por parte del sujeto emisor como la libre recepción del destinatario individual o colectivo, determinado o indeterminado.

Respecto de la dimensión social de la libertad de expresión, la Corte Interamericana determina que ella "es un medio para el intercambio de ideas e informaciones entre las personas, comprende su derecho a tratar de comunicar a otros sus puntos de vista, pero implica también el derecho de todos a conocer opiniones, relatos y noticias. Para el ciudadano común tiene tanta importancia el conocimiento de la opinión ajena o de la información de que disponen otros como el derecho a difundir la propia" 78. La Corte Interamericana considera que ambas dimensiones de la libertad de expresión, la individual y la social, "poseen igual importancia y deben ser garantizadas en forma simultánea para dar efectividad total al derecho a la libertad de pensamiento y de expresión en los términos previstos por el artículo 13 de la Convención 79.

La misma Corte ha realzado la importancia de este derecho al analizar el papel que juegan los medios de comunicación en una sociedad democrática cuando son verdaderos instrumentos de libertad de expresión y no vehículos para restringirla, lo que hace necesario recoger las más diversas informaciones y opiniones 80.

Las dimensiones individuales y sociales de la libertad de expresión deben ser garantizadas simultáneamente. Ello hace inadmisible invocar el derecho a la información veraz para fundamentar censura o restricciones preventivas destinadas a eliminar informaciones

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consideradas falsas a criterio del censor oficial, sea éste cualquier organismo público, gubernamental, administrativo, judicial o legislativo.

También es inadmisible que se constituyan monopolios públicos o privados sobre los medios de comunicación social con la finalidad de moldear o manipular la opinión pública según un sólo enfoque o perspectiva, impidiendo la transmisión plural de las informaciones u opiniones (ver OC-5/85, párrafo 33, Comisión Interamericana de Derechos Humanos).

El derecho del informado a conocer y saber los hechos o acontecimientos de relevancia pública y veraces que ocurren en el medio social es un elemento esencial que le posibilita ser un sujeto activo y un ciudadano participativo de la sociedad política en que se encuentra formando parte.

6. LA PROHIBICIÓN DE LA CENSURA Y RESTRICCIONES PREVENTIVAS EN EL BLOQUE CONSTITUCIONAL DE LA LIBERTAD DE OPINIÓN E INFORMACIÓN

La Constitución chilena, en su artículo 19 Nº 12, primer inciso, asegura a todas las personas:

"...la libertad de emitir opinión y la de informar, sin censura previa, en cualquier forma y por cualquier medio, sin perjuicio de responder de los delitos y abusos que se cometan en el ejercicio de estas libertades, en conformidad a la ley, la que deberá ser de quórum calificado".

A su vez, el artículo 13 de la CADH que asegura la libertad de expresión, en su inciso 2º señala que:

"...el ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas en la ley y ser necesarias para asegurar: el respeto a los derechos y la reputación de los demás, o b) la protección de la seguridad nacional, el orden público, o la salud o la moral públicas".

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Quien fuera Presidente de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución, don Enrique Ortúzar, una vez que el proyecto se encontraba concluido, redactado y aprobado por la Junta de gobierno militar, sostuvo que éste, en materia de libertad de información, se basa "en el principio de que las normas que regulen la libertad de expresión, en cuanto a los abusos y excesos en que se pueda incurrir, deben tener esencialmente un carácter represivo y no preventivo" 81.

El derecho a la libertad de opinión y de información no es absoluto, como tampoco lo son los derechos de la personalidad; cada uno de los derechos tiene el ámbito delimitado que se le asigna en el sistema de derechos. En el caso de la libertad de opinión y de información si existe un aspecto que está garantizado absolutamente, salvo excepciones muy restrictivas, tal es el no cercenamiento de esta libertad a través de la censura previa 82.

Evans de la Cuadra, refiriéndose al inciso 1º del artículo 19 Nº 12, precisa: "Estos derechos se ejercen, conforme a la norma constitucional en estudio, sin censura previa, lo que constituye la médula de la garantía. Ninguna autoridad puede decidir, anticipadamente, sobre qué puede opinarse y qué puede no opinarse y cuáles manifestaciones del intelecto humano pueden ser conocidas y esparcidas en el medio social y a cuáles les está vedado este proceso. Pero el necesario equilibrio entre el derecho que se ejerce y los deberes correlativos que dignifican a aquél, hace indispensable que el ordenamiento jurídico, cautelando otros bienes jurídicos, haya establecido que la práctica de estas libertades lleva consigo la exigencia de responsabilidad. Por ello, quienes al opinar, informar, comunicar, difundir ideas, noticias, imágenes, en cualquier forma, por cualquier medio, actual o futuro, cometan delitos o incurran en abusos, deben afrontar las consecuencias penales y civiles que una ley especial establezca" 83.

En el caso del derecho a la libertad de opinión y de información los supuestos de hecho que el bloque constitucional asegura como derecho contiene normas que prohíben establecer limitaciones o restricciones previas al ejercicio del derecho, en tal caso, la aplicación directa e inmediata del bloque constitucional del derecho, de acuerdo con el inciso 2º del artículo 5º y el artículo 6º de la Constitución, obligan a todos los órganos del Estado a inhibirse de afectar preventivamente, mediante censura o restricciones, el ejercicio de la libertad de opinión y de información, posibilitando sólo un control a posteriori sobre el ejercicio efectuado del derecho, aplicando

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correctamente las fuentes formales del ordenamiento jurídico nacional y los criterios o pautas interpretativas de los derechos humanos o fundamentales expresadas en dichas fuentes.

La libertad de opinión y de información está así al margen de toda censura previa, lo que preserva a las opiniones e informaciones del previo control de la autoridad sobre lo que se va a decir o a comunicar.

La censura previa está constituida por el control, el examen o permiso a que se somete cualquier texto o expresión artística con anterioridad a su comunicación al público, la censura tiene un carácter preventivo y su objeto es acallar las críticas a las diversas manifestaciones del poder temporal o religioso, realizada por cualquier órgano del Estado 84.

En nuestro medio jurídico nacional, el profesor Cea Egaña ha definido la censura como "todo procedimiento impeditivo que forma parte de una política estatal aplicada de antemano por funcionarios administrativos vigilantes en gobiernos autoritarios, dirigida a que las ideas no lleguen libremente al público, por motivos religiosos o políticos, a raíz de reputárselas peligrosas para el control de la sociedad por los gobernantes o contrarios a los intereses de éstos" 85.

Badeni señala que "el concepto constitucional de censura previa es amplio y comprensivo, y designa toda acción u omisión dirigida a dificultar o imposibilitar, en forma directa o indirecta, mediata o inmediata, la publicación y circulación de la palabra impresa. Por lo tanto, además de la censura previa propiamente hablando, queda interdicta por la ley suprema toda otra forma de restricción comprendida en los términos expuestos" 86.

Pierini, Lorcences y Tornabene precisan que "censura es la decisión destinada a impedir la publicación o difusión de una actividad política, artística o periodística" 87.

Barrancos y Vedia, citados por Ekmekdjian, determinan que censura es toda amenaza, advertencia u otra forma, que "los órganos de cualquiera de los tres poderes del Estado dirijan a los medios de prensa, cuando tengan carácter intimidatorio" 88.

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A su vez, Néstor Pedro Sagüés determina como censura previa "cualquier acto u omisión que inhabilite la publicación de algo (no provisión de papel, intervención arbitraria de una empresa periodística) o que tienda a influir en esa publicación (p.ej., propaganda discriminatoria del Estado o presiones sobre el medio), o que dificulte que el producto informativo llegue normalmente a la sociedad" 89.

En la misma perspectiva, Nespral precisa que censura previa es "cualquier medida que impida, limite o dificulte que la información o la expresión de ideas llegue a la opinión pública. Puede afectar no sólo al periodismo sino también a toda persona que desee expresarse, la prohibición de censura previa es absoluta" 90.

Xifras-Heras concordará con las perspectivas anteriores, señalando que la censura es "una institución jurídica encaminada a prohibir o a limitar la emisión, publicación y difusión de determinadas opiniones e informaciones; constituye fundamentalmente una suspensión o restricción del libre intercambio de ideas, impuesta por los poderes públicos en cuanto conscientes del potencial energético que ellas conllevan y que despliegan al transformarse en ideologías para la acción" 91.

El Tribunal Constitucional español ha señalado que por censura previa "puede entenderse cualesquiera medidas limitativas de la elaboración o difusión de una obra del espíritu, especialmente al hacerlas depender del previo examen oficial de su contenido, y siendo ello así parece prudente estimar que la Constitución, precisamente por lo terminante de su expresión, dispone eliminar todos los tipos imaginables de censura previa, aun los más débiles y sutiles, que (…) tengan por efecto no ya el impedimento o prohibición, sino la simple restricción de los derechos de su artículo 20.1, de lo que se infiere, como conclusión que, en efecto, los artículos 12 y 64 de la Ley de Prensa e Imprenta constituyen un tipo de censura previa restrictivo del ejercicio de los derechos del citado artículo de la Constitución" 92, asimismo, en otra sentencia posterior determinó que censura es "toda intervención preventiva de los poderes públicos para prohibir la publicación o emisión de mensajes escritos o audiovisuales" (S.T.C.E; 176/1995, F.J.6); el mismo Tribunal ya había señalado anteriormente que "la verdadera censura previa" consiste en cualesquiera medida limitativa de la elaboración o difusión de una obra del espíritu, especialmente al hacerlos depender del previo examen oficial de su contenido". (S.T.C.E. 53/1983). 93

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A su vez, la Corte Constitucional de Colombia ha dicho que "la censura consiste, precisamente, en prohibir o recortar la difusión de cualquier idea por la sola razón de ser contraria a una ideología determinada, incluso si dicha ideología es acogida por la mayoría de habitantes de una región o de todo el territorio colombiano" 94.

Cuando se vulnera la libertad de opinión o de información mediante censura o restricciones preventivas se viola el derecho de la persona afectada de emitir sus juicios o ideas o de transmitir dichas ideas o determinados hechos a terceros, como asimismo se vulnera el derecho de todas las demás personas a recibir tales informaciones u opiniones.

La ausencia de censura previa implica falta de control de la autoridad en forma preventiva, no sólo la ausencia de control gubernamental, sino también de control administrativo y jurisdiccional. La responsabilidad por las opiniones emitidas o la relación de los hechos o juicios emitidos a través de un medio de comunicación social no puede ser preventiva, lo que no implica que no exista responsabilidad o acciones posteriores a la publicación o difusión de las opiniones o informaciones, las que pueden ser civiles o penales, además del ejercicio del derecho de declaración, respuesta o rectificación.

La censura previa "incluye toda amenaza, advertencia, llamado de atención que los órganos de los tres poderes del Estado dirijan a los medios de comunicación social, cuando tengan carácter intimidatorio" 95.

El profesor alemán Rudolf Streinz precisa que la censura previa constituye "un procedimiento preventivo que no admite la publicación (o difusión) antes de su conclusión" 96. Streinz agrega que la prohibición de censura previa constituye una absoluta barrera de barreras que pertenece al patrimonio común de las democracias occidentales. El mismo autor agregará que la prohibición de censura no se limita a las intervenciones tradicionales, sino que también alcanza a aquellas medidas de hecho similares a las intervenciones, constituyendo los mecanismos fácticos de control un equivalente funcional a la censura formal. Si bien la prohibición de censura va dirigida contra el Estado y sus órganos, la esencia de la libertad de comunicación legitima y obliga al legislador a extender la prohibición a otras instancias de control del ámbito privado, igualmente poderosos,

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en la medida que se aprovechan de su poder social o económico para controlar la comunicación. 97

La censura previa constituye una suspensión del ejercicio del derecho a la libertad de opinión e información no autorizada por la Constitución chilena, con la única salvedad de los Estados de Excepción Constitucional, en los casos que éstos expresamente lo autorizan. La Constitución y los tratados que aseguran derechos, especialmente la CADH, no autorizan la interrupción de la relación informador-informado, con la única excepción antes señalada.

La represión judicial en materia de libertad de opinión y de libertad de información, salvo las excepciones previstas expresamente en la Constitución o los tratados internacionales de derechos humanos ratificados y vigentes interpretadas restrictivamente, nunca puede ser previa a la comisión del acto ilícito, sino una vez que dicho acto ilícito se ha concretado. No puede sancionarse la tentativa sin afectar el contenido esencial del derecho fundamental en análisis. Por tanto, incluso en los casos excepcionales expresamente autorizados, la censura tiene una fuerte presunción de inconstitucionalidad, por lo que dichos casos específicos deben ser examinados en vía jurisdiccional con extremo rigor.

La Convención Americana de Derechos Humanos (CADH), fue sancionada en 1969, en tal época los redactores de la Convención eran conscientes de que uno de los medios más comunes para restringir previamente la difusión de informaciones e ideas eran, además de los controles administrativos, los controles judiciales, especialmente las medidas cautelares adoptadas por los jueces a petición de los particulares, por ello dicha Convención es estricta en su artículo 13, al impedir las restricciones preventivas y posibilitar sólo las intervenciones a posteriori, cuando cumplen las condiciones establecidas por la misma disposición señalada.

Tal es, además, la perspectiva asumida por los órganos de aplicación de la CADH, la Comisión Interamericana 98 y la Corte Interamericana de Derechos Humanos 99.

Las medidas precautorias y cautelares en materia judicial además, se adoptan unilateralmente, sin audiencia de la otra parte, dejando al imputado o demandado en la indefensión y sin debido proceso. Por ello es que las restricciones a la libertad de expresión deben concretarse luego de un proceso en el que el autor de la opinión o

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información que se pretende restringir puede defender su derecho, ello implica respetar las reglas del racional y justo proceso o debido proceso.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos, tempranamente, en la Opinión Consultiva Nº 5/85 ya precisó la censura, señalando que "tiene lugar cuando, por el poder público se establecen medios para impedir la libre circulación de la información".

El profesor Pedro Serna precisa que "la interdicción de la censura judicial en la CADH no se determina tanto por la referencia a la censura previa, sino por la consagración de las responsabilidades ulteriores como vía exclusiva de restricción legítima de la libertad de expresión" 100. Esta precisión de las restricciones permitidas debe interpretarse en forma restrictiva, aplicando el principio básico en derechos humanos, según el cual la libertad es la regla y las limitaciones la excepción. De este modo, las restricciones preventivas son las estrictamente autorizadas por el texto de la Convención, la que no posibilita ni autoriza, respecto de la libertad de expresión, las restricciones preventivas de carácter cautelar impuesta por resolución judicial, la que de concretarse constituye una clara violación del deber jurídico de los tribunales nacionales de respeto y promoción de los derechos esenciales imperativamente impuesto por el artículo 5º , inciso 2º, de la Constitución, además de generar responsabilidad internacional al vulnerar el deber de cumplir de buena fe las obligaciones que emanan del respeto a la libertad de expresión consagrada en el artículo 13 de la CADH.

Los derechos contenidos en la CADH son derechos esenciales que emanan de la dignidad humana, como lo ha reconocido el Estado chileno al ratificar dicha Convención, derechos que constituyen límite del poder estatal, limitan la soberanía (artículo 5º de la Constitución), lo que implica limitación del poder constituyente derivado y de todos los poderes y órganos instituidos dentro del Estado de Chile. Tales derechos conforman el bloque constitucional de derechos, respecto del cual debe siempre aplicarse el principio favor libertatis, favor homine o pro cives, aplicando aquella norma que asegure y garantice el derecho de mejor forma, sea dicha norma de derecho interno o de derecho internacional. Tal es el principio generalmente aceptado y aplicado por las jurisdicciones internacionales de derechos humanos y las jurisdicciones constitucionales del círculo de cultura occidental. Tal perspectiva de derecho positivo no puede ser reemplazada por interpretaciones subjetivas sobre preferencias valóricas personales de

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los operadores jurídicos. Además, las normas internacionales de derechos humanos, incorporadas al ordenamiento jurídico nacional, sin dejar de ser derecho internacional son derecho chileno, que debe aplicarse en las condiciones de su vigencia, vale decir, tal como ellas fueron establecidas y rigen en el derecho internacional, lo que debe llevar, necesariamente, en una interpretación armónica y sistemática, a que las disposiciones de la Convención Americana de Derechos Humanos, que aseguran tales derechos, deben interpretarse de buena fe de acuerdo con las interpretaciones vinculantes emanadas del órgano jurisdiccional competente, que es, al efecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Al respecto nos parece una posición ética y jurídicamente fuerte, coherente y sistemática, además de consistente con el cumplimiento de las obligaciones contraídas de acuerdo al principio de buena fe, la asumida por la Corte Suprema Argentina, para sólo señalar un ejemplo, que en el caso "Giroldi" precisó que "la aludida jurisprudencia (se refiere a la de la Corte Interamericana) deba servir de guía para la interpretación de los preceptos convencionales en la medida que el estado argentino reconoció la competencia de la Corte Interamericana para conocer en todos los casos relativos a la interpretación y aplicación de la Convención Americana" 101.

En tal sentido es válido el criterio asumido por la Corte Suprema Argentina:

"A los jueces les está vedado expedir órdenes de no publicación contra los medios, impidiendo así la libre expresión de las ideas e imponiendo censura previa.

"Cualquiera sean los delitos que se cometan por medio de la prensa, su juzgamiento y punición debe ser posterior a la publicación" 102.

En esta perspectiva, los jueces no pueden constituirse en censores de lo que el público adulto puede o no oír, leer o ver; en una sociedad democrática la magistratura nunca tiene el carácter de policía preventiva de opiniones e informaciones, ello vulnera el bloque constitucional del derecho a la libertad de opinión y de información, afectando su contenido esencial, vulnerando los artículos 19 Nº 12 y 26 de la Constitución en armonía con los artículos 1º, 2º, 13 y 29 de la Convención Americana de Derechos Humanos, lo que pone en juego

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además de la vulneración de los derechos humanos, el cumplimiento de buena fe de las obligaciones internacionales y el honor del Estado de Chile.

Las lesiones posteriores a la aparición y difusión de ideas o hechos por cualquier medio no constituye técnicamente censura previa, pudiendo la judicatura actuar con plena legitimidad jurídica.

A su vez, constituyen medios de censura indirecta las amenazas provenientes de órganos del Estado o agentes directos o indirectos de éste, los monopolios u oligopolios respecto del papel, tinta, maquinarias u otros elementos necesarios para la impresión de medios de comunicaciones escritos (diarios, revistas, periódicos, etc.); la distribución dirigida de publicidad oficial destinada a castigar a determinados medios; la tributación discriminatoria o arbitraria sobre algunos medios; la atribución arbitraria de frecuencias radiales o televisivas del aspecto radioeléctrico nacional; las amenazas para quienes emitan publicidad en determinados medios, las limitaciones de los medios respecto de investigar de sus periodistas o reporteros a causa de compromisos ideológicos, políticos o económicos, entre otros.

La libre expresión de ideas, juicios de valor, comentarios, informaciones veraces, es premisa básica de la libre formación de la opinión pública, sin la cual no es posible una sociedad democrática, además de ser una condición previa y necesaria del ejercicio de otros derechos fundamentales e inherentes al funcionamiento de dicho tipo de sociedad. Por último, la censura de la información, la limitación de la información o la desinformación impide adoptar decisiones correctas al cuerpo político de la sociedad, conocer las diversas opciones o alternativas y mantener un control efectivo de sus gobernantes, que son sus servidores.

El sistema de responsabilidad en materia de libertad de opinión e información opera, como lo indican la Constitución en su artículo 19 Nº 12 y la Convención Americana de Derechos Humanos en su artículo 13.2, con posterioridad al ejercicio de la libertad. Es un control jurídico y judicial que respeta la autodeterminación de las personas y de los medios de comunicación social, ya que les posibilita decidir si expresan o no un juicio, opinión o información, aunque el hacerlo les puede generar responsabilidades civiles y penales.

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La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido que el artículo 13.4 de la CADH establece una excepción a la prohibición de censura previa, "ya que la permite en el caso de los espectáculos públicos, pero únicamente con el fin de regular el acceso a ellos, para la protección moral de la infancia y la adolescencia. En todos los demás casos, cualquier medida preventiva implica el menoscabo de la libertad de pensamiento y de expresión" (énfasis añadidos) 103.

Finalmente, cabe señalar que no puede ser considerada censura la autodisciplina del editor de un medio de comunicación social, al elegir el texto que se propone publicar, asumiendo los efectos positivos y negativos, favorables o desfavorables de dicha decisión, los cuales pueden ser de responsabilidad jurídica, de riesgo económico u otros.

6.1. La censura cinematográfica en el ordenamiento jurídico chileno

La Constitución de 1925, en su artículo 10 Nº 3, aseguraba:

"La libertad de emitir, sin censura previa, sus opiniones de palabra o por escrito, por medio de la prensa o de cualquier otra forma, sin perjuicio de responder de los delitos y abusos que se cometan en el ejercicio de esta libertad en la forma y casos determinados por la ley".

Durante el imperio de la Constitución de 1925, se dictó el decreto con fuerza de ley (D.F.L.) Nº 37, publicado en el Diario Oficial del 1º de diciembre de 1959, que desarrolla el Consejo de Censura Cinematográfica, posteriormente modificado por el D.F.L. Nº 334 del 6 de abril de 1960, el que regula especialmente la materia de calificación de películas. Estas normas fueron reglamentadas por el decreto Nº 3.823 del Ministerio de Educación Pública, el cual fue publicado en el Diario Oficial del 11 de agosto de 1960.

Así, a pesar del claro precepto constitucional del artículo 10 Nº 3 de la Carta Fundamental de 1925, el artículo 1º del D.F.L. Nº 37 prohibía "la internación y exhibición de películas cinematográficas contrarias a la moral, a las buenas costumbres o al orden público y de aquellas que, aunque con pretexto educativo, contribuyen a estimular impulsos y actividades antisociales especialmente en los jóvenes".

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A su vez, el artículo 3º determinaba:

"No podrá exhibirse en el territorio nacional película cinematográfica alguna, nacional o extranjera, sin que haya sido previamente autorizada por el Consejo de Censura Cinematográfica".

El Consejo de Censura Cinematográfica, al tenor del artículo 5º del mismo cuerpo legal, calificaba las películas en seis categorías, siendo la sexta "rechazada", de cuya calificación podía recurrirse en apelación a un tribunal conformado por el Ministro de Educación Pública, el Presidente de la Excma. Corte Suprema de Justicia, el Presidente del Colegio de Abogados y el Jefe de Estado Mayor de la Defensa Nacional, organismo que fallaba sin ulterior recurso en el plazo de treinta días.

En 1974, el Consejo de Censura Cinematográfica fue reemplazado por un Consejo de Calificación Cinematográfica, creado por el D.L. Nº 679 publicado en el Diario Oficial del 10 de octubre de 1974, Consejo que mantiene dentro de sus competencias la calificación y rechazo de películas cinematográficas.

La Constitución de 1980, en su artículo 19 Nº 12, anteriormente transcrito, mantiene el principio del derecho a la libertad de opinión y de información sin censura previa, estableciendo solamente responsabilidad ulterior. Sin embargo, el inciso final de dicha norma constitucional en su redacción inicial disponía:

"La ley establecerá un sistema de censura para la exhibición y publicidad de la producción cinematográfica y fijará las normas generales que regirán la expresión pública de otras actividades artísticas".

Dicho texto fue reformado en el año 1989, el que estableció el texto que rige hasta el presente, el que señala:

"La ley establecerá un sistema de censura para la exhibición y publicidad de la producción cinematográfica", eliminándose así la fijación de normas respecto de la expresión pública de otras actividades artísticas.

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El Consejo de Calificación Cinematográfica, de acuerdo con el artículo 12 del D.L. antes individualizado, en armonía con la ley Nº 18.853, de fecha 24 de noviembre de 1989, debe autorizar previamente toda película cinematográfica y vídeo cassettes internado al país o producido en el mismo. Esta última ley de muy dudosa constitu-cionalidad, en la medida que los vídeos cassettes son principalmente de uso doméstico particular, constituyendo una parte reducida de ellos los que están destinados a la exhibición pública.

En el caso de los servicios de televisión, tanto de recepción abierta como limitada, se encuentran regulados por la ley Nº 17.377, modificada por la ley Nº 18.838, publicada en el Diario Oficial de 30 de septiembre de 1989, la cual creó el Consejo Nacional de Televisión y derogó el primer cuerpo normativo. La ley Nº 18.838, en su artículo 13, inciso primero, letra b), faculta al Consejo Nacional de Televisión para determinar la hora a partir de la cual los servicios televisivos pueden transmitir material fílmico calificado para mayores de 18 años por el Consejo de Calificación Cinematográfica. Por otra parte, debe tenerse presente que el D.L. Nº 679, artículo 13, inciso primero, establece que no podrá exhibirse en lugar alguno, dentro del territorio nacional, películas cinematográficas nacionales o extranjeras que no hayan sido previamente autorizadas y calificadas por el Consejo de Calificación Cinematográfica. Tal normativa se aplica a las películas exhibidas en los servicios televisivos, de manera tal que se prohíbe a éstos exhibir películas rechazadas por el Consejo de Calificación Cinematográfica.

Es con este cuerpo normativo nacional que el Consejo de Calificación Cinematográfica, el 29 de noviembre de 1988, rechazó la exhibición de la película dirigida por Martin Scorsese, basada en la novela de Niko Kasantzakis, con el título de "La última tentación de Cristo", la cual señala en su inicio que "esta película no está basada en el evangelio, sino en la exploración ficticia del eterno conflicto espiritual".

Con fecha 14 de marzo de 1989, el tribunal de apelación antes señalado confirmó el fallo.

El 11 de noviembre de 1996, cuando ya se encontraba vigente en Chile la Convención Americana de Derechos Humanos, el Consejo de Calificación Cinematográfica, ante una nueva petición de exhibición de

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la cinta cinematográfica promovida por "United International Picture Ltda.", en sesión Nº 244, autorizó la exhibición de "La última tentación de Cristo", con calificación para personas mayores de 18 años de edad.

Ante la decisión antes señalada, un conjunto de abogados interpone una acción de Protección ante la Corte de Apelaciones de Santiago, a nombre de la persona de Jesucristo y de la Iglesia Católica como persona jurídica de derecho público, y por sí mismos, considerándose víctimas de "actos y amenazas arbitrarias e ilegales que atentan contra las garantías constitucionales establecidas en el artículo 19, numerales 4 y 6", esto es, el derecho a la honra y la libertad de conciencia, considerando que la actuación del Consejo de Calificación Cinematográfica constituía un acto arbitrario e ilegal, al recalificar una película sin tener facultades o atribuciones para ello, vulnerando los artículos 6º y 7º de la Constitución, además de los derechos antes mencionados.

La Corte de Apelaciones de Santiago acoge la acción constitucional, afirmando que la actuación del Consejo es ilegal al rectificar una resolución que había sido confirmada por fallo de la Corte de Apelaciones de 14 de marzo de 1989, produciéndose al efecto cosa juzgada, además de que el D.L. Nº 679 no contempla la revocación de resoluciones del propio Consejo, considerando que no hay elementos nuevos ni cambios que premian recalificar la película. Al efecto, la Corte olvida el artículo 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos que conforma parte del bloque constitucional de derechos de conformidad con el artículo 5º inciso 2º de la Constitución, el cual se había incorporado al derecho interno en el año 1990. Además, el fallo de la Corte sostiene que en aras de la libertad de expresión no se pueden afectar las creencias de una gran cantidad de personas; agrega que la película ofende, debilita y denigra no sólo a Cristo, sino a quienes depositan su fe en Cristo, Dios y Redentor. De acuerdo a tales consideraciones, teniendo presente el artículo 19 Nº 4 referente al respeto de la honra de las personas, acoge la acción de protección planteada, y deja sin efecto la resolución de recalificación del Consejo de Calificación Cinematográfica.

Dicha sentencia fue apelada el 17 de junio de 1997 ante la Excma. Corte Suprema de Justicia. Dicho Tribunal y Corte, en su fallo determina que la Corte de Apelaciones había actuado dentro de su competencia, precisando que la interposición de la acción cabe dentro del marco que cualquier persona puede interponer si estima

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lesionados el respeto y protección de su honra por acciones u omisiones que considera ilegales o arbitrarias.

La Excma. Corte Suprema, en sentencia del 17 de junio de 1997, respecto del fondo del tema controvertido, considera ilegal la actuación del Consejo de Calificación Cinematográfica de recalificar la película, al revisar una resolución definitiva de la Corte de Apelaciones, careciendo de competencia para ello y vulnerando el artículo 7º de la Constitución. Respecto de los derechos afectados, ratifica la vulneración del derecho a la honra, cuya protección alcanza al conjunto humano que constituye la Iglesia católica y a quienes conforman otras concepciones cristianas, así como a todos los que basan su fe en la persona de Cristo, confirmando la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago.

Serán estas sentencias como actos de un órgano del Estado de Chile, las que permitirán a un grupo de chilenos recurrir ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, iniciando el camino a la jurisdicción internacional vinculante de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la cual será clave para dilucidar el ámbito y correcta delimitación del derecho a la libertad de opinión e información sin censura previa, lo que finalmente determinará, como veremos más adelante, la responsabilidad internacional del Estado por vulneración del derecho a la libertad de expresión contenido en el artículo 13 de la CADH, como asimismo la agilización de la reforma constitucional al inciso final de artículo 19 Nº 12 de la Constitución, eliminando del texto la referencia a la censura cinematográfica, cerrando el camino a cualquier interpretación que impida la exhibición de películas cinematográficas para adultos, vale decir, personas mayores de 18 años.

Así, la nueva normativa constitucional del artículo 19 Nº 12, en su inciso final, determina: "La ley regulará un sistema de calificación para la exhibición de la producción cinematográfica". Dicha disposición sólo entrará en vigencia una vez que se establezca la nueva normativa que regule la calificación cinematográfica, pendiente de su despacho actualmente en el Congreso Nacional.

6.2. Las decisiones jurisdiccionales nacionales en materia de libertad de opinión e información sin censura previa

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La jurisprudencia de nuestros tribunales ordinarios y del Tribunal Constitucional en la materia ha sido contradictoria e incoherente, generando como en muchas otras materias, parámetros constitucionales diferentes entre el Tribunal Constitucional y los tribunales superiores de justicia, como asimismo entre estos últimos, lo que tiene especial significación cuando ello ocurre entre diversas salas de la Excma. Corte Suprema, generando falta de igualdad ante la ley y en la aplicación de ella, produciendo problemas de inseguridad jurídica en los derechos fundamentales de las personas.

Por otra parte, en algunos casos, los tribunales superiores de justicia chilenos no aplican el derecho internacional de los derechos humanos válidamente incorporado al derecho interno mediante la respectiva ratificación por el Estado y publicada en el Diario Oficial, previa aprobación por el Congreso Nacional. Ello se debe a diversos factores, entre ellos a una supuesta aplicación preferente y eventual jerarquía superior del derecho interno que no tiene apoyo en ninguna norma del derecho constitucional positivo, desconociendo la obligación que impone categóricamente el artículo 5º inciso 2º de la Constitución de respetar y promover los derechos asegurados por los tratados y que se encuentran vigentes, derechos que limitan el ejercicio de la soberanía, desconociendo, además, la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados en su artículo 27; otro factor es la falta de interés de algunos magistrados, ya sea por "prejuicios" o por recargo de trabajo, para estudiar y actualizarse en materia de derecho de los derechos humanos, todo lo cual genera un comportamiento y decisiones jurisdiccionales de algunas salas de los tribunales superiores chilenos que vulneran abiertamente los derechos humanos y el derecho internacional convencional que lo contiene.

Finalmente, salvo casos aislados, hasta el presente, una parte importante de los tribunales superiores de justicia chileno ignora que las normas de derecho convencional internacional de los derechos humanos que aseguran y garantizan derechos de las personas son autoaplicativas o de ejecución directa (self executing) y aplicación preferente frente a las normas de derecho interno que protegen en menor grado los derechos humanos o esenciales de la persona humana, además de ser normas plenamente incorporadas al derecho interno, cuya vulneración implica violación del derecho interno además de vulneración del derecho internacional con la consiguiente responsabilidad jurídica internacional y afectación del honor del Estado de Chile en el cumplimiento de buena fe de sus obligaciones jurídicas internacionales.

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Un caso de falta de proligidad mínima en materia de derecho internacional de los derechos humanos ratificado y vigente en Chile es la Sentencia de una Sala de la I. Corte de Apelaciones de Santiago de 1997, la cual en uno de los considerandos de la sentencia establece "Que, de otro lado, el derecho a emitir información que se dice amagado por los recurrentes y que se contempla en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos suscrito en San José de Costa Rica (sic)…" 104. Esto demuestra la confusión entre el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Naciones Unidas y la Convención Americana de Derechos Humanos del magistrado redactor del fallo, lo que hace patente la necesidad de que la Academia Judicial desarrolle dentro de sus programas un adecuado entrenamiento y formación de los magistrados en derecho internacional de los derechos humanos.

A manera de ejemplo sobre el inadecuado uso de la dogmática constitucional de los derechos fundamentales, la ausencia de una adecuada delimitación de los derechos y del uso correcto de las fuentes del derecho constitucional utilizables en la materia, pueden citarse los casos de las sentencias de I. Cortes de Apelaciones y de la Excma. Corte Suprema de Justicia en los casos Libro "Ética y servicios de inteligencia" en 1993; Luksic con Martorell (Caso "Impunidad Diplomática") en 1993; "La última tentación de Cristo" (1997); y el "Libro Negro de la Justicia chilena" (2000) de la periodista Alejandra Matus, entre otros.

6.2.1. La posición jurisprudencial del Tribunal Constitucional

En el ámbito nacional, el supremo intérprete de la Constitución en el ámbito jurisdiccional, el Tribunal Constitucional chileno, en su fallo Rol Nº 226 de fecha 30 de octubre de 1995 recaído en proyecto de ley sobre libertad de opinión e información y ejercicio del periodismo, reafirma como contenido esencial y medular de la libertad de opinión e información que ella sea sin censura previa, en considerando noveno y décimo de su sentencia, los que se transcriben:

"9) Que ha sido invariablemente reconocido por la doctrina constitucional que el núcleo esencial del derecho consagrado en el artículo 19 Nº 12, sobre la libertad de opinar y de informar reside en que estas libertades se pueden ejercer sin censura previa".

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10) Que este sistema, que consiste en que el contenido esencial y medular de la libertad de opinión y de informar es que se puede informar sin censura previa, ha sido reconocido, por los demás, en los diversos textos constitucionales chilenos de manera tal que la esencia del derecho que nos preocupa está en que éste se ejerza libremente y que no exista censura previa que lo afecte".

Agregando con nitidez el Tribunal Constitucional que:

"Se afecta el contenido esencial de la libertad de emitir opinión y de informar sin censura previa, en cualquier forma y por cualquier medio... cuando ello significa "imponer condiciones que impiden su libre ejercicio; y es que se afecta su esencia desde el mismo instante que su ejercicio deja de ser libre" (considerando 31).

"...Tan sensible es esta libertad, que su reconocimiento desde antiguo en nuestro régimen republicano se ha expresado con fórmula lapidaria: "sin censura previa", término cuyo quid conceptual hoy no es otro que "sin interferencias de nadie" (considerando 31).

El Tribunal Constitucional chileno en la misma sentencia ha establecido que al obligar a entregar un determinado tipo de información, producida de determinada manera o forma, "podría interpretarse en el sentido que se estaría imponiendo una forma de censura al obligar a entregar una información, lo que violenta el derecho en su esencia" (STC. Rol Nº 226, considerando 27).

No debe olvidarse que la libertad de opinión y de información, como ha expresado el Tribunal Constitucional, "supone la libre elección –sin interferencia de nadie– de las noticias y opiniones que se difunden, en cuanto los titulares de los medios de comunicación consideran que son de importancia, trascendencia o relevancia, en concordancia con sus principios o línea editorial". Interferir en ello es precisamente vulnerar esta libertad y el pluralismo de medios que se persigue.

Finalmente, el Tribunal Constitucional precisa que las limitaciones o restricciones a los derechos fundamentales pueden establecerse: "Únicamente en los casos o circunstancias que en forma precisa y restrictiva indica la Carta Fundamental; y que, además, tales limitaciones deben ser señaladas con absoluta precisión, a fin de que

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no sea factible una incorrecta o contradictoria interpretación. Asimismo, esa exigida precisión debe permitir la aplicación de las restricciones impuestas de una manera igual para todos los afectados, con parámetros incuestionables..." (STC, Rol Nº 226, considerando 47).

El Tribunal Constitucional en dicho fallo no considera en su análisis, en la delimitación del derecho a la libertad de opinión y de información, la normativa de la C.A.D.H. en su artículo 13, ni el art. 19 del P.I.D.C. y P.

6.2.2. La jurisprudencia de los Tribunales Superiores de Justicia (1990-2000)

Diferentes han sido la conducta y decisiones de los tribunales superiores de justicia, los cuales se han negado a considerar que las resoluciones judiciales constituyen censura previa cuando impiden la edición y llegada al público de libros o la exhibición de películas. Son escasos los fallos en un sentido contrario, vale decir, garantizadores de la libertad de información sin censura previa, como asimismo, los que realizan una adecuada ponderación de derechos. Ambas perspectivas serán reseñadas en este estudio brevemente.

6.2.2.1. Sentencias que concretan censura previa y que niegan el contenido delimitado por el bloque de constitucionalidad de la libertad de opinión o información o que jerarquizan derechos vaciando de contenido a la libertad de información u opinión

Los argumentos de algunas salas de la I. Corte de Apelaciones y de la Excma. Corte Suprema para establecer censura dicen relación con la aplicación de medidas cautelares y la posible colisión de derechos, especialmente, entre el derecho a la honra y el derecho a la libertad de opinión y de información, dando mayor jerarquía al derecho al honor sobre la libertad de opinión e información.

Uno de dichos casos está constituido por las sentencias de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago y la Excma. Corte Suprema de Justicia en "Impunidad Diplomática" 105.

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En la sentencia de la I. Corte de Apelaciones de Santiago sobre dicho caso, se contiene un concepto restringido de censura preventiva, señalando que ella "en su sentido técnico y estricto consiste en el procedimiento impeditivo que forma parte de una política de Estado no democrático, practicado por agentes administrativos que operan como vigilantes, respecto de ideas –no sobre conductas– religiosas, políticas o morales, que se reputan peligrosas, impidiendo que lleguen al público por estimarse contrarias a los intereses de los gobernantes, o para el control que éstos ejercen sobre la sociedad" (considerando séptimo), agregando una jerarquización de los derechos constitucionales de acuerdo a su ubicación lexicográfica en el artículo 19 del texto constitucional: "Que en la especie, el libro 'Impunidad Diplomática', se refiere en su mayor parte a hechos que caen en el ámbito de la vida privada e íntima de las personas, y por ende, no es lícito a su autor divulgarlos a terceros, por encontrarse el ejercicio de su libertad de expresión restringido por un derecho de mayor jerarquía como es el consagrado en el artículo 19 Nº 4 de la Carta Fundamental…", señalando más adelante que: "Nadie discute que el constituyente siguió, aunque no lo diga expresamente, un orden de prelación en las garantías y derechos que consagra el artículo 19. Desde luego, la ordenación en que aborda tales derechos y garantías no es arbitraria, como lo prueba la sucesión descendente de su importancia" (considerando 8º).

Así, en la sentencia comentada, el derecho de mayor jerarquía anula el derecho de supuesta menor jerarquía. El tribunal no considera ni analiza el artículo 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos que prohíbe la censura preventiva en un sentido amplio, incluyendo las resoluciones judiciales, como asimismo desconoce el artículo 29 de la misma Convención que establece las normas de interpretación en materia de derechos humanos, cuyo literal a) prohíbe "suprimir el goce de los derechos y libertades reconocidas en la Convención o limitarlos en mayor medida que los previstos en ella". De esta manera, en forma simplista se jerarquiza subjetivamente los derechos, así se evita la compleja tarea de delimitarlos y de ponderarlos adecuadamente. Esta sentencia es confirmada por la Excma. Corte Suprema, legitimando dicha línea y política jurisprudencial, haciéndola suya.

A su vez, la Corte de Apelaciones y la Excelentísima Corte Suprema de Justicia consideran que la protección del honor u honra mediante medidas cautelares, aun cuando sean permanentes no constituye censura ni restricción preventiva en materia de libertad de opinión e

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información 106, criterio que es ratificado en el caso del "Libro Negro de la Justicia" 107.

En este último caso, la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, resuelve sobre la reclamación por la requisición del "Libro Negro de la justicia", señalando que el artículo 16 de la ley Nº 12.927 faculta expresamente al Juez para ordenar la requisición de toda la edición y es inconcuso que este término comprende la totalidad de los ejemplares producto de ella. Tanto es así, que la propia norma legal agrega: "Iguales facultades podrá ejercer el tribunal respecto de cualquier otra edición que ostensiblemente se emitiere con el objeto de reemplazar la que hubiere sido sancionada con arreglo a este precepto" (considerando octavo), añadiendo "Que esta norma por estar contemplada en la Ley de Seguridad Interior del Estado prima sobre la norma del artículo 41 de la ley Nº 16.643. En efecto, esta última disposición sólo es aplicable a los delitos que consagra esa ley, pero no puede extenderse a los procesos incoados de acuerdo a la ley Nº 12.927, por cuanto en estos procesos rige su propia normativa" (considerando noveno). "Conforme a lo antes expuesto, el juez a quo tiene la facultad de decretar la requisición de la edición, como ha ocurrido en autos" (considerando décimo). De esta manera, a través de una medida cautelar en procedimiento penal especial se requisa enteramente la edición del libro, impidiéndose así que éste llegue a sus destinatarios, lo que equivale a otra medida de censura previa.

En dicho procedimiento no se considera para nada la Convención Americana de Derechos Humanos en sus artículos 13 y 29, aplicables directa e inmediatamente con carácter preferente a las disposiciones legales internas. Sólo el voto disidente que se pronuncia por acoger la reclamación, emplea criterios de dogmática constitucional e interpretación de los derechos humanos adecuados. En efecto, éste precisa que:

"...la racionalidad y justicia del procedimiento incitas en el principio del debido proceso legal, hacen imperativa la fundamentación de la decisión jurisdiccional reclamada, con mayor razón se ésta limita el derecho fundamental a la libertad de expresión, limitación que debe ser interpretada con criterio restrictivo y en el sentido que sea más favorable a la esencia y eficacia de tal derecho.

11º.- Que, finalmente, la incautación de no más de cuatro ejemplares de los escritos que hayan servido para cometer el delito previsto en el

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artículo 41 de la Ley sobre Abuso de Publicidad, complementa en lo que interesa la norma del artículo 30 de la Ley de Seguridad del Estado, y hace por tanto aplicable en la especie esta medida, por remisión del artículo 26 de aquella misma normativa".

La referida incautación no podrá hacerse extensiva, sin embargo, a todos los ejemplares de la obra abusiva, salvo si se tratare de delitos contra las buenos costumbres o contra la seguridad exterior del Estado, según reza el mismo artículo 41, cuyo no es el caso.

En consecuencia, la incautación de cuatro ejemplares de la obra en que se habría cometido el delito que se persigue, resulta aplicable en la especie como diligencia adecuada para comprobar el hecho punible, y se concilia debidamente con el contexto constitucional y legal prece-dentemente descrito" 108.

Así, en el voto de mayoría no hay ponderación alguna de los derechos fundamentales involucrados, con el objeto de no desnaturalizar ni relativizar incorrectamente alguno de los derechos o bienes constitucionales en tensión; además no se pondera la veracidad de la información, la relevancia pública de ella, como la adecuación de las expresiones empleadas en el texto, reglas hermenéuticas básicas en materia de libertad de información en las jurisdicciones constitucionales democráticas occidentales.

En la misma perspectiva, en 1993, el texto inédito referente a un proyecto de libro denominado "Ética e Inteligencia Militar", del ex oficial de la Armada de Chile, don Humberto Palamara Iribarne, en ese momento funcionario civil contratado por la Armada, fue requisado el original del texto de la imprenta, destruidos los originales electrónicos, por negarse a entregar sus originales a las autoridades de la Armada, además de ser luego condenado por desobediencia e incumplimiento de deberes militares por la Corte Naval de Valparaíso.

A su vez, a través de una medida cautelar, el Primer Juzgado del Crimen de Santiago incautó la edición completa del libro de la periodista María Irene Soto, Los secretos del Fra-Fra, el que no pudo ser conocido por el público. Luego de cuatro años de adoptada la medida, la periodista afectada no fue procesada por el eventual delito que se le imputaba, en definitiva, la imputación penal sólo sirvió para

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utilizar una medida cautelar como censura previa que rigió por un largo lapso, hasta que se dejó sin efecto la medida cautelar 109.

6.2.2.2. Jurisprudencia acorde con una interpretación adecuada de la Constitución de los tribunales superiores de justicia

I. Colisión y jerarquía de derechos

Frente a una petición con el objeto de hacer efectivo el derecho de rectificación a una nota editorial, presentándose una eventual tensión entre el derecho a la libertad de opinión y el derecho a la honra, la Corte de Apelaciones de Santiago, precisa:

"Que, atendida la naturaleza de los derechos constitucionales, entre los que se encuentran el derecho a la honra y el derecho de expresar opinión, no es posible establecer relaciones de jerarquía, y por lo mismo, la colisión entre ellos no puede ser solucionada privilegiando unos en perjuicio de otros... por tal razón, y a objeto de cautelar la honra personal en relación con el derecho de informar, es que ha sido establecido el derecho de respuesta, toda vez que de este modo junto con garantizar la libertad de expresión también se aseguran los intereses particulares y sociales relativos a la honra y dignidad personal".

"Que, las expresiones citadas podrán ser o no constitutivas de delito, pero no cabe duda de que no constituye una 'información' susceptible de ser aclarada o rectificada".

Se revoca la sentencia apelada y se declara que se niega lugar a la petición de rectificación formulada en lo principal. Acordada con el voto en contra del Ministro Sr. Muñoz, quien fue de opinión de confirmar la sentencia apelada 110.

Dicha sentencia de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago fue objeto de un recurso de queja ante la Excma. Corte Suprema, la cual en su considerando duodécimo, rectificando posiciones sostenidas en fallos anteriores expresa:

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"Que el artículo 19 de la Constitución Política de la República señala los derechos que la Carta Fundamental reconoce y asegura a todas las personas. Si bien algunos afirman que dicha enumeración es jerárquica, de manera que unos derechos deben prevalecer sobre otros de acuerdo al orden establecido en esa disposición, lo cierto es que no resulta apropiado ni prudente emplear ese solo criterio para dirimir la colisión de derechos constitucionales. La racional y justa decisión de tales conflictos deberá siempre valorar, además de la consideración abstracta de los derechos en concurso, cuestiones de hecho como la calidad o estados de las partes, el cargo o autoridad pública que alguna de ellas detentare, las formas que revistiere el ataque contra la garantía constitucional o las circunstancias en que el denunciado ilícito se habría producido", agregando más adelante: "En consecuencia, toda interpretación que pretenda hacer efectivo el principio de supremacía de la Constitución Política e imperatividad directa y no mediatizada de sus normas debe forzosamente considerar este aspecto del problema que se presenta en el caso de autos. No sería apropiado, a pretexto de dirimir un conflicto entre la honra de la persona y la libertad de opinión, hacer que prevalezca en todo caso el primero sobre la segunda, salvo que a pretexto de esta última se incurra en conducta de carácter delictual" 111.

II. Resoluciones judiciales sobre programa de televisión en el que se desarrollan opiniones o información veraz que afecta honra de la persona y censura previa

En el primer caso, se trata de una sanción impuesta por el Consejo Nacional de televisión al canal de televisión abierta Megavisión S.A., por la transmisión de un programa en vivo, donde uno de los panelistas saca una grabación de una conversación privada posibilitando su difusión televisiva, sorprendiendo a la conducción del programa de televisión. El canal televisivo apela de la sanción a la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, la cual en su fallo emite las siguientes consideraciones:

"Que la Constitución vigente, manteniendo la tradición de nuestros ordenamientos superiores … asegura a todas las personas la más amplia libertad de opinión e información, sin censura previa –salvo el caso de la exhibición y publicidad cinematográfica, cuyo no es el caso de autos– lo que obliga al intérprete de las normas de jerarquía inferior, a actuar con singular prudencia a fin de no erosionar el derecho fundamental";

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Que en efecto, no puede desatenderse la garantía general contenida en el numeral 26 del artículo 19 de la Constitución, que asegura que las leyes que regulen o complementen las garantías que ella establece o que las limiten en el caso en que ella lo autoriza, no pueden afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos ni requisitos que impidan su libre ejercicio";

"Que como es obvio, de aceptarse la interpretación extensiva del artículo 13 de la ley

Nº 18.838 –complementaria de la Constitución– se estaría infringiendo la preceptiva constitucional precitada, por cuanto en los programas de difusión directa se afectaría el derecho en su esencia y se impediría su libre ejercicio";

"Que a mayor abundamiento, la Convención Americana de Derechos Humano…, en su artículo 13 establece que el derecho de expresión no puede estar sujeto a censura previa, sino a responsabilidades ulteriores. 'No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares, o por cualquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones'.

Que de acuerdo a todo lo razonado precedentemente, esta Corte estima que el Consejo Nacional de Televisión, al sancionar a un concesionario por conductas que no le son imputables a título de culpa o dolo, ya que se derivan del comportamiento sorpresivo e impredecible de un participante en un programa que se transmitió en directo, se ha excedido de las facultades que le confiere la ley" 112.

En el segundo caso se recurre de Protección a fin de evitar la difusión de un programa televisivo que recrea casos policiales en que se ve envuelto el hermano de la recurrente, considerando afectado el derecho a la honra del afectado.

La Corte de Apelaciones acoge la protección con el voto en contra del Ministro Sr. Juica, quien estimó que:

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"De esta manera, al preparar la recurrida un programa de televisión que dará cuenta de hechos de carácter delictual, ya resuelto por la justicia del crimen, al contrario de ser estimado ilegal o arbitraria esta decisión, en el fondo está en realidad cumpliendo con los fines propios de la función que cumplen los medios de comunicación social al entregar al público situaciones que en una época pasada y determinada provocaron alguna conmoción y que interesó evidentemente a la Comunidad.

Que, al impedir el desarrollo de un programa televisivo sobre la base hipotética de que su divulgación puede afectar la honra y dignidad de una persona, respecto a hechos verídicos, constituiría una especie de censura previa no autorizada por la ley que afectaría otra garantía constitucional contemplada en el Nº 12 del artículo 19 de la Constitución Política". (Énfasis añadido) 113.

Apelada la sentencia de la Corte ante la Excelentísima Corte Suprema, esta última, teniendo en consideración los razonamientos del voto disidente del Ministro Juica, revoca la sentencia apelada y rechaza el Recurso de Protección 114.

III. Fallo sobre censura o restricción preventiva en procesos judiciales

En sentencia de la I. Corte de Apelaciones de Valparaíso, Rol Nº 11.628-97 de 26 de junio de 1997, precisó que el artículo 19 Nº 12 de la Constitución no establece restricción alguna a la libertad de información respecto de procesos judiciales, por lo que "la prohibición judicial de informar considerada por el artículo 25 de la ley Nº 16.643 dejó de tener vigencia por disponerlo así el artículo 5º transitorio de la Constitución en relación con el número 12 del artículo 19" 115.

6.2.3. La jurisprudencia de las jurisdicciones constitucionales de América y de la Comisión y Corte Interamericana de Derechos Humanos

La posición de algunos tribunales superiores chilenos contrasta con la posición de los tribunales superiores de América.

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La Suprema Corte de los Estados Unidos de América ha sostenido que si bien la libertad de expresión no es absoluta, el interés en estimular la libertad de expresión en una sociedad democrática prevalece sobre cualquier beneficio teórico, no probado, que pueda acarrear la censura 116.

En Argentina, la Corte Suprema de Justicia, en el caso Verbitsky, Horacio y otros, determinó correctamente que "a los jueces les está vedado expedir órdenes de no publicación contra los medios, impidiendo así la libre expresión de las ideas e imponiendo censura previa" 117.

En el ámbito centroamericano, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica, precisa el alcance de la libertad de expresión sin censura previa en pleno acuerdo y armonía con las resoluciones y recomendaciones de la Comisión y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la sentencia 1350-97 C21, del 21 de marzo de 1997:

"E.- Lo específico de la libertad de expresión:

"XV.- Los artículos 29 constitucional y, sobre todo, 13 convencional son claros al establecer, como una 'libertad' o 'derecho fundamental de libertad', el primero el derecho a la expresión y publicación del pensamiento; el segundo, el derecho de todos a buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier medio de su elección, y la prohibición de la censura previa –salvo en el Caso señalado en el inciso 4º, que no viene al caso–. En consecuencia, y en virtud del artículo 28 de la Constitución, la ley no puede invadir a priori, o preventivamente, la esfera de esa libertad en sí, ni censurar su contenido, aun si éste ocasione o pueda ocasionar perjuicio a los derechos o libertades de terceros, a la moral o al orden públicos, en cuyo caso tiene que limitarse a definir causales de responsabilidad o sanción a posteriori, y nunca por el solo hecho de ejercerla.

"XVI.- La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su opinión consultiva OC-5-85 sobre colegiación obligatoria de los periodistas, destacó que las garantías de la libertad de expresión en la Convención

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Americana fueron diseñadas para ser las más generosas y para reducir el mínimo las restricciones a la libre circulación de las ideas e informaciones; de allí que los diversos regímenes políticos del Continente, a tono con el Sistema Regional, han venido a exaltar esa libertad, en su sentido positivo, añadiéndole la garantía negativa de la prohibición de la censura previa, a diferencia de la Convención Europea y del Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos, que autorizan restricciones o limitaciones preventivas, bien que con carácter excepcional y de interpretación restrictivas que, de paso, las propias Constituciones y las jurisprudencias constitucionales e internacionales respectivas se han ocupado de reafirmar y reforzar. En este último sentido, hizo énfasis en esa especial diferencia conceptual e institucional, que no obedece a la casualidad, sino a que los iberoamericanos, más que los europeos, y aún que los propios norteamericanos, ciframos en la más amplia libertad de expresión nuestras mejores esperanzas de consecución y perfeccionamiento del Estado de Derecho, de la democracia y de la libertad. Así, mientras, como se dijo, en los sistema europeos y universal son permitidas ciertas restricciones previas, y en el norteamericano mismo se juega un poco con el sentido de la enmienda de su Constitución, por lo menos para permitir ciertas restricciones en áreas consideradas atípicas, como la propaganda comercial, nunca, por cierto, la política o incidentes, en cambio, en la América Latina, tan azotada tradicionalmente por el despotismo y la autocracia, se han considerado deleznables esas licencias, y sólo se ha autorizado la censura previa en el caso de los espectáculos públicos, esto únicamente a efecto de regular el acceso a ellos, para la protección moral de la infancia y de la adolescencia (art. 13. 4 id.)

"XVII. Así, pues, el más alto Tribunal Internacional Americano hizo énfasis en que el artículo 13.2 de la Convención prohíbe la previa censura, valga decir, el que ninguna autoridad pueda lícitamente imponerse del contenido de las informaciones o ideas antes o independientemente de su publicación o difusión, ni imponerle condiciones o restricciones que la limiten preventivamente, desde luego sin perjuicio de que sus autores respondan, a posteriori, de los abusos que en su ejercicio puedan cometer. Es más, estos abusos tampoco pueden consistir en la violación de restricciones, legales o administrativas, al derecho de expresarse libremente en sí, como pareos recordarlo el propio artículo 28 de la Constitución costarricense, sino sólo en los daños justificados que se causen al honor u otros derechos fundamentales de terceros, a la seguridad nacional o al orden, la salud o la moral públicos, en todo caso reservados a la ley formal; circunstancias todas éstas que, tanto la propia Corte Internamericana, en relación con la libertad de expresión,

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como esta Sala, en el mismo contexto y en el más amplio de la libertad en general, se han hecho cargo de explicar, siempre con condiciones y alcances excepcionales y muy restrictivos por cierto; recordando, al efecto, que sólo están autorizadas las responsabilidades 'fijadas por la ley' en esta materia como la formal, emanada del Parlamento por el procedimiento constitucional previsto para su emisión, que defina y regule ella misma, sin delegación, las responsabilidades en cuestión; y que sean, asimismo, necesarias para asegurar, en una sociedad democrática rectamente entendida, el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o la protección de la seguridad nacional, el orden, la salud o la moral públicos, todos éstos interpretados restrictivamente (v. de la primera, la OC-5/95 cit.; de la segunda , las sentencias cits. 2313-95 y, sobre todo 3550-92).

"XVIII. Una vez más, amén de la proscripción de la previa censura –inclusive, desarrollo de luego, las restricciones preventivas al ejercicio de la libertad de expresión en sí–, y de la rigurosa limitación, formal y material de sus restricciones posibles -entendidas, como se dijo, normalmente como causales de responsabilidades ulteriores por su ejercicio abusivo, y sólo excepcionalmente como limitaciones de orden público que no afecten su mismo contenido-, tanto la Corte Interamericana (orden público. (OC-5/85 dit). como, después, esta Sala (2313-95 dit.), insistieron en la enérgica admonición del artículo 13.3 de la Convención Americana, en el sentido de que 'no se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos... o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de las ideas y opiniones'; con lo cual han reafirmado el criterio de la interpretación y aplicación más extensiva posibles de la libertad de expresión y, desde luego, en contra de cualquiera que pretenda restringirla o limitarla con base en causales creadas ad hoc, o ex post facto, o que la desvirtúen".118

También la Corte Suprema de Panamá, establece como contrario a la Constitución y los Pactos Internacionales de Derechos Humanos la censura previa en materia de libertad de opinión e información:

"Es notorio el mandato constitucional concerniente a que la reglamentación del funcionamiento de los medios de comunicación social corresponde de manera exclusiva al órgano Legislativo, mediante la aprobación de las leyes correspondientes, según lo señala el artículo 85 de la Constitución Nacional, de donde resulta que la pretensión reglamentaria del artículo 1º acusado acarrea infracción directa de aquella norma superior. La censura implícita que establece

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el artículo 1 en referencia constituye una forma de control que se ejerce previamente a la publicación de un periódico, censura que también es repudiada por las leyes Nº 14 de 1976 y Nº 15 de 1977, ratificadoras de convenios del Derecho Internacional, según el principio que establece el artículo 4 de la Constitución Nacional, el cual resulta por lo tanto violado.

"Frente a la comprobación de que ha sido violada una garantía constitucional básica, representada en el ejercicio sin censura de la libertad de pensamiento, así como otras normas del mismo rango, la Corte Suprema, en pleno, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara que son inconstitucionales los artículos 1º, 29, 30 y 59 del decreto Nº 66, de 22 de septiembre de 1988, por el cual se reglamentara el artículo 4 de la ley Nº 11 de 1978 119.

La Corte Constitucional de Colombia, frente a sentencias de tutela de los tribunales ordinarios que habían acogido medidas restrictivas de la libertad de expresión, en fallo que las revoca sostiene: "No basta, pues, la nula afirmación de un ciudadano acerca de los peligros morales que para sus hijos menores pueda entrañar la transmisión de ciertos programas, señalados por él mismo a su arbitrio y según su personal manera de enjuiciar, para que por ese solo hecho tenga que variarse, por vía de disposición general, toda una programación, en un país donde la censura está proscrita de modo terminante por una norma prohibitiva de la más alta jerarquía, cuyo texto no deja margen a las dudas interpretativas" 120.

En Argentina, frente a la exhibición de la producción cinematográfica "Crash, extraños placeres", se interpuso una acción de amparo (equivalente, con matices, a nuestro Recurso de Protección) 121, con el objeto de obtener la prohibición absoluta de la exhibición de la película que había sido calificada para mayores de 18 años. Dicha prohibición absoluta se sustentaba en que exaltaba los accidentes de tránsito como un medio para obtener estimulación sexual, lo que se concretaba al interior del vehículo como consecuencia de accidentes, donde se producían escenas de alto contenido agresivo, afirmando que la película alentaba la comisión de delitos tales como lesiones y homicidios culposos.

El tribunal desestima el recurso basado en los siguientes fundamentos: la libertad de opinión e información incluye la exhibición

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de obras cinematográficas, no pudiendo los jueces censurar anticipadamente una obra cinematográfica u otra forma de expresión, sólo puede hacerlo el tribunal si la expresión ya ha sido emitida y ella encuentra límites en otros bienes jurídicamente protegidos. La calificación administrativa asegura que los espectadores adultos (mayores de 18) son aptos para determinar por sí mismos el valor o disvalor de la obra. El tribunal agregará que la vía de amparo sólo procede cuando el acto u omisión amenace, perturbe o prive del legítimo ejercicio de un derecho por un acto arbitrario o ilegal manifiesto, vale decir, claro, inequívoco, incontestable, palmario, indudable, que no es el caso de la obra, la cual es el producto de la imaginación, la concreción de una idea, lo que hace difícil la consumación de la instigación o incitación a cometer delitos. 122.

6.2.4. La censura previa es una forma de intolerancia contraria a la cultura y al régimen democrático

Con la censura previa, el control estatal sobre las comunicaciones de ideas e informaciones es mucho más extendida que con un sistema de represión ulterior, ya que impide que las opiniones e informaciones lleguen a las personas, a la opinión pública, realizando un ocultamiento parcial de opiniones e informaciones, generando discriminación y diversos otros abusos incompatibles con una sociedad democrática, además de una tentación permanente para las autoridades intolerantes, sean estas gubernativas o judiciales.

Es inaceptable la censura previa que se concreta a través de las actuaciones de los agentes de ejercicio del poder estatal, cualquiera sea el órgano que lo realice, incluido los órganos jurisdiccionales y las medidas cautelares que estos pueden ejercer.

Concuerda con nuestra posición el profesor José Luis Cea Egaña, en su peritaje ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso "La última tentación de Cristo", donde precisa el sentido y alcance de la libertad de opinión y de información sin censura previa en relación con las decisiones jurisdiccionales: "Censura previa es todo impedimento ilegítimo al ejercicio de la libertad de expresión en su genérica o amplia cobertura o sentido... Cuando el poder judicial prohibe preventivamente la circulación de un libro o la exhibición de una película porque dañan la honra de determinadas personas, incurre en un acto flagrante de censura. Cualquier opinión que daña la honra de una persona no constituye un ejercicio legítimo de la libertad de

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expresión. El ejercicio de la acción cautelar no constituye un impedimento legítimo a que se publiquen panfletos, folletines u obras que pueden herir de manera irreversible o insubsanable la honra de un ser humano. Los tribunales de justicia chilenos en muchos casos ignoran los últimos avances del Derecho Internacional de los Derechos Humanos" 123.

Como señala el magistrado de la Corte Suprema Argentina, Berlluscio, en el caso "Servini de Cubría", "no sólo la censura previa o el control estatal sobre la prensa no pierden ese carácter por razón de ser ejercidos por órganos jurisdiccionales (Fallos 248:664, considerando 4º), sino que resultan mucho más graves al provenir de un tribunal judicial. La pasión política o la natural vocación del poder por extralimitarse podrían explicar, aunque no justificar, que violaciones de derechos fundamentales proviniesen de los poderes políticos, pero entonces las propias instituciones suministran el remedio, pues una de las más esenciales funciones del Poder Judicial instituido por la Constitución es la de asegurar la garantía de los derechos de los habitantes contra los excesos provenientes de aquéllos. Pero es inconcebible, porque subvierte el orden institucional, que los propios órganos instituidos por la Carta Magna para garantizar esos derechos sean los que los atropellen; ello implica arrasar con las garantías constitucionales, destruyendo con ellas la Constitución misma y echando así por tierra las bases fundamentales del régimen representativo republicano de Gobierno que ella consagra, conquista de la civilización que ha costado y continúa costando en el mundo sangre y dolor. Nada podría esperar, en efecto, el ciudadano de una democracia ni de sus jueces si en lugar de cumplir su misión esencial de defender sus derechos, fuesen ellos los que los conculcasen..." (Considerando 14) 124.

El juez Petracchi de la Corte Suprema Argentina, en el mismo caso anterior determina que las medidas cautelares forman parte de la categoría de "censura previa" 125.

"En efecto, si ante la inminencia, incluso enteramente cierta, de que fuesen a ser difundidas expresiones deshonrosas o agraviantes contra una persona, ésta pudiese pretender, y los jueces conceder, que tal difusión sea vedada, bien pronto se advertiría que ello convertiría a los estrados judiciales en órganos llamados a librar expresas prohibiciones –por vía del acogimiento de los demandas– o tácitas autorizaciones

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–por la de la desestimación de aquéllas –respecto de la difusión de ideas. Y esto, inocultablemente produciría una sorprendente y no menos deletérea metamorfosis, por la cual nuestros jueces se volverían verdaderos tribunales de censura, de una censura cuya justificación resultaría mucho más escandalosa que el propio delito que pudiere consumarse con la expresión que pretende prohibirse", agregando dicho magistrado, que dicha actividad judicial sería "...contraria al Pacto de San José de Costa Rica (art.13.) y a la Constitución Nacional (art.14) como asimismo, toda sentencia que impida, incluso con carácter preventivo o cautelar, el ejercicio del derecho de expresión, a fin de evitar daños a la honra o reputación de las personas..." (Considerando 30).

A través de este fallo, la Corte Suprema Argentina revocó en su totalidad la decisión de la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal que había otorgado la medida cautelar de abstención provisional de emitir imágenes de un programa de Televisión del cómico Tato Bores que afectaban a la jueza, doctora María Romilda Servini de Cubría 126.

Podemos señalar junto con Nestor Sagüés, que el censor es generalmente el Poder Ejecutivo, pero puede ser también el legislador mediante leyes de censura como en el caso de la normativa del Consejo de Calificación Cinematográfica (decreto ley

Nº 679), o los jueces, en virtud de medidas cautelares o sentencias de censura, como lo han sido en Chile entre otras, las sentencias sobre el libro Impunidad Diplomática y "La última tentación de Cristo". Tampoco cabe descartar que personas particulares o agrupaciones de ellas impongan de hecho actos de censura, al impedir fácticamente una publicación o la circulación de ella 127.

Cabe agregar, además, que las medidas precautorias y cautelares, se adoptan unilateralmente, sin audiencia de la otra parte, dejando al demandado en la indefensión y sin debido proceso, lo que afecta gravemente el artículo 19 Nº 3 de nuestra Constitución en armonía con el artículo 14 del P.I.D.C. y P. y los artículos 8º y 25 de la CADH.

Las restricciones a la libertad de expresión deben concretarse luego de un proceso en el que el autor de la opinión o información que se pretende restringir puede defender su derecho, ello implica respetar las reglas del racional y justo proceso o debido proceso (artículo 19 Nº 3 de la Constitución).

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Tal es la perspectiva también de la doctrina y la jurisprudencia colombiana. El profesor y ex Presidente de la Corte Constitucional de Colombia, Eduardo Cifuentes, señala: "La censura por obliterar el proceso comunicativo en su fuente, impide que ideas y expresiones ingresen al foro público, o permite que lo hagan pero cuando ya han perdido interés y relevancia. Sobra destacar que la censura, como mecanismo de ejercicio autoritario del poder, suprime ideas e informaciones sin sujetar al Estado a un proceso en el que acredite los efectos supuestamente nocivos que asocia a su divulgación entre el público. La expansión del poder estatal, proporcional al miedo a la libertad, encuentra en el censor un estímulo casi infinito, ya que la exclusión de informaciones y la obsesión del peligro justifican su empeño e importancia. La censura, de otro lado, se autotutela, pues si la audiencia no tiene acceso a la verdad ni a las informaciones, se aniquila la reacción que de otro modo podría sobrevivir. Desde la perspectiva del poder no democrático, es evidente que la censura, por su carácter previo, a diferencia del sistema de sanciones y responsabilidades ulteriores, resulta ser un expediente funcional a los intereses e ideologías dominantes. Sin embargo, el paso a la democracia no se da sin erradicar completamente la censura, ya que el daño a la libertad de expresión que ésta causa, también la destruye" 128.

La legitimidad de las restricciones preventivas, ya sea de naturaleza administrativa, legislativa o judicial, en situación de normalidad institucional, son válidas únicamente en los casos previstos por el artículo 13.4 de la CADH, si se actúa de buena fe y si se honra la conducta exigible a todo órgano estatal de respetar y promover los derechos esenciales y vigentes, dentro del objeto y fin de los mismos.

Tal es, además, la perspectiva asumida por los órganos de aplicación de la CADH, la Comisión Interamericana 129 y la Corte Interamericana de Derechos Humanos 130, que analizaremos en el próximo párrafo.

Luego que la opinión o la información ha sido emitida cabe entrar en el ámbito de la ponderación de derechos en caso de existir un conflicto efectivo entre ellos, aplicando el estándar de razonabilidad y proporcionalidad, como asimismo, al hacer efectiva las posibles responsabilidades civiles y penales por el ilegítimo o ilegal ejercicio de la libertad de expresión, afectando la honra o la intimidad de las personas. Lo que la Constitución y el derecho convencional internacional de derechos humanos, en especial, el artículo 13 de la

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CADH busca preservar, es del previo control de cualquier autoridad estatal sobre lo que desea comunicar a otras personas o a la opinión pública.

Lo repetimos una vez más: sólo cabe la censura o restricción preventiva en el caso de espectáculos públicos para proteger la moral de los niños y adolescentes, como lo autoriza el numeral cuarto del artículo 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos o en los casos de Estados de Excepción contenidos en los artículos 39 y 41 de la Constitución.

Puede señalarse que constituyen actos de censura de acuerdo al bloque constitucional de derechos, las prohibiciones preventivas desarrolladas por cualquier órgano del Estado respecto de publicaciones y difusión de opiniones o informaciones de relevancia pública veraces; las listas negras; el impedimento de la presentación y difusión de actos artísticos; el impedimento de acceso a la información o a las fuentes de información; los impedimentos de programas, las medidas judiciales preventivas que impiden el conocimiento de actos de corrupción o de relevancia pública de agentes del Estado, entre otros.

En consecuencia, toda actividad judicial sobre la materia, conforme a derecho, sólo puede ejercerse una vez que la información expresada como obra artística, libro, cine, etc., sea vertida y conocida por el público; sólo una vez que ello se haya concretado se pueden hacer efectivas las responsabilidades civiles y penales ulteriores.

A su vez, constituyen medios de censura indirecta las amenazas provenientes de órganos del Estado o agentes directos o indirectos de éste, los monopolios u oligopolios respecto del papel, tinta, maquinarias u otros elementos necesarios para la impresión de medios de comunicaciones escritos (diarios, revistas, periódicos, etc.); la distribución dirigida de publicidad oficial destinada a castigar a determinados medios; la tributación discriminatoria o arbitraria sobre algunos medios; la atribución arbitraria de frecuencias radiales o televisivas del espectro radioeléctrico nacional; las amenazas para quienes emitan publicidad en determinados medios, las limitaciones de los medios respecto de investigar de sus periodistas o reporteros a causa de compromisos ideológicos, políticos o económicos, entre otros.

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6.3. Consideraciones acerca de la censura previa y las restricciones preventivas en el sistema interamericano de protección de los derechos humanos

El tema de la censura y las restricciones preventivas han sido objeto de interpretación por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su Opinión Consultiva OC-5/85, sobre colegiación obligatoria de periodistas, por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (C.I.D.H.), informe Nº 11/96, "Caso Martorell" y el informe 69/98, caso "La última tentación de Cristo", el que fue objeto de sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos con fecha 5 de febrero de 2001.

6.3.1. La Opinión Consultiva 5/85 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre la colegiación obligatoria de periodistas determina el sentido y alcance de los artículos 13 y 29 de la Convención Americana de Derechos Humanos (C.A.D.H.)

En dicha Opinión Consultiva la Corte Interamericana se pronuncia sobre la censura previa, señalando categóricamente que en la normativa de la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, la censura previa queda prohibida en todo caso y a ella se equipara toda medida preventiva:

"...En esta materia toda medida preventiva significa, inevitablemente, el menoscabo de la libertad garantizada por Convención.

"39. El abuso de la libertad de expresión no puede ser objeto de medidas de control preventivo sino fundamento de responsabilidad para quien lo haya cometido. Aun en este caso, para que tal responsabilidad pueda establecerse válidamente, según la Convención, es preciso que se reúnan varios requisitos, a saber:

a) La existencia de causales de responsabilidad previamente establecidas.

b) La definición expresa y taxativa de esas causales por la ley.

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c) La legitimidad de los fines perseguidos al establecerlos, y

d) Que esas causales de responsabilidad sean necesarias para asegurar los mencionados fines.

Todos estos requisitos deben ser atendidos para que se dé cumplimiento cabal al artículo 13.2.".

La Corte Interamericana reconoce la inspiración del artículo 13 de la CADH en el art. 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, señalando las diferencias:

"En realidad, el artículo 13 de la Convención Americana, el que sirvió de modelo en parte al artículo 19 del Pacto, contiene una lista más reducida de restricciones que la Convención Europea y que el mismo Pacto, sólo sea porque éste no prohíbe expresamente la censura previa" (párrafo 43 de la Opinión Consultiva 5/85).

A su vez, agrega en el párrafo 50 de la misma Opinión Consultiva que "la comparación hecha entre el artículo 13 y las disposiciones relevantes de la Convención Europea (artículo 10) y el Pacto (artículo 19) demuestra claramente que las garantías de la libertad de expresión contenidas en la Convención Americana fueron diseñadas para ser más generosas y para reducir al mínimum las restricciones a la libre circulación de las ideas".

Así la Corte Interamericana ha determinado que lo prohibido no es únicamente la censura previa, sino que, además, cualquier medida de carácter preventivo, de acuerdo con el artículo 13.2 de la CADH, siendo posible sólo "responsabilidades ulteriores", expresión que se ocupó intencionalmente para reemplazar las expresiones "ciertas restricciones" que empleaba el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su artículo 19.3 que usó de inspiración el artículo 13.2 de la CADH.

El régimen de libertad de expresión por el que opta deliberadamente la CADH es menos restrictivo que los establecidos en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (P.I.D.C. y P.) y la Convención Europea de Derechos Humanos (C.E.D.H.). Como señaló

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el juez de la Corte Interamericana Pedro Nikken: "...lo que es legítimo según el P.I.D.C. y P o según la C.E.D.H., puede ser ilegítimo en América, por apartarse de la Convención Americana (O.C.5/85, declaración Nº 5).

Así, la Corte acepta como concepción de la libertad de expresión asegurada en la CADH la "prior restreint doctrina o regla de Blacktone", permitiendo sólo la excepción de la censura previa de espectáculos en orden a calificarlos para la protección moral de la infancia y adolescencia, aun cuando la expresión inglesa utilizada por la Convención es "prior cersorship" (censura previa), siendo el resultado el mismo, ya que lo que se busca es admitir solamente y exclusivamente responsabilidades ulteriores, impidiendo toda acción preventiva que afecta el ejercicio de la libertad de expresión por la autoridad gubernativa, sea esta actividad desarrollada por la administración o la judicatura.

6.3.2. La interpretación de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en el Caso Martorell: Informe Nº 1196 del 3 de mayo de 1996, caso Nº 11.230 (Chile). Conflicto entre el derecho a libertad de expresión y los derechos a la privacidad y honra

Uno de los temas relevantes que han debido ser considerados por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos es la relatividad de los derechos o su carácter de absolutos en el ámbito de sus propias fronteras o límites internos (contenido esencial de los derechos). Asimismo, ha debido pronunciarse sobre el tema de la jerarquización de los derechos.

Uno de los casos en que ha abordado esta materia es el caso Martorell. En dicho caso los órganos jurisdiccionales chilenos a través de una acción de protección (amparo, en el derecho comparado), en virtud de tutelar el derecho a la honra y a la vida privada, impide el ingreso al país y la circulación en el mismo del libro Impunidad Diplomática, ya que se sostiene que dicho texto, bajo el pretexto de describir las circunstancias que llevaron al alejamiento de sus funciones de un embajador de Argentina en Chile, se realizan ataques a la honra y privacidad de diversas personas cuya gravedad exigía una solución pronta por ser el perjuicio a la honra de ellas irreparable.

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Entendiendo además, que la protección a la honra prevista en el artículo 19 Nº 4 de la Constitución chilena (en términos similares al artículo 11 de la Convención Americana de Derechos Humanos), entraba en colisión con el derecho a la libertad de expresión asegurado por el artículo 19 Nº 12 de la Constitución y el artículo 13 de la Convención Americana de Derechos, considera legítimo restringir la libertad de expresión en virtud del derecho a la honra. Expresando la Corte Suprema en su sentencia de 30 de junio de 1993, que resolvía el conflicto o colisión de derechos, sosteniendo la primacía del derecho a la honra respecto a la libertad de expresión, atendiendo a la ubicación lexicográfica de dichos derechos en el texto constitucional chileno, donde el derecho a la privacidad y al honor se encuentra ubicado en el artículo 19 Nº 4, mientras que la libertad de información se encuentra ubicado en el artículo 19 Nº 12.

En este caso, la C.I.D.H. complementa y ratifica la interpretación ya desarrollada por la Corte Interamericana y que luego será ratificada en su sentencia sobre el caso "La última tentación de Cristo" de fecha 5 de febrero de 2001.

En efecto, la C.I.D.H. a propósito del artículo 13.2 de la CADH señala respecto de este principio:

"Es claro en el sentido de que la censura previa es incompatible con el pleno goce de los derechos protegidos por el mismo. La excepción es la norma contenida en el párrafo 4, que permite la censura de los espectáculos públicos para la protección de la moralidad de los menores. La única restricción autorizada por el artículo 13 es la imposición de responsabilidad ulterior".

Así lo reafirma el párrafo 58 de la resolución de la C.I.D.H. considerada:

"El artículo 13 determina que cualquier restricción que se imponga a los derechos y garantías contenidos en el mismo, debe efectuarse mediante imposición de responsabilidad ulterior. El ejercicio abusivo del derecho de libertad de expresión no puede estar sujeto a ningún otro tipo de limitación. Como lo señala la misma disposición, quien ha ejercido ese derecho en forma abusiva, debe afrontar las consecuencias ulteriores que le incumban.

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A su vez, frente a la posición de la Corte de Apelaciones y Corte Suprema chilenas que habían sostenido un conflicto de derechos entre la libertad de información y el derecho a la privacidad y honra, resolviéndolo a favor de estos últimos derechos, determinando su prevalencia respecto de la libertad de información, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos invoca los artículos 29 y 32.2 de la CADH de contenido interpretativo, rechazando el planteamiento del Estado chileno a través del acto jurisdiccional de la Corte Suprema de preferir el honor sobre la libertad de expresión:

El artículo 29 establece que:

"Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de:

a) permitir a alguno de los Estados partes, grupos o personas, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convención o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella.

"Por su parte, el artículo 32, párrafo 2º, dispone:

"2. Los derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común, en una sociedad democrática".

"La Comisión considera que la interpretación de los derechos contenidos en estos artículos no presenta, como sostiene el Gobierno de Chile, un conflicto de diferentes principios entre los que haya que escoger".

Agrega la C.I.D.H. que:

"...la forma de proteger la honra que ha utilizado el Estado de Chile en el presente caso es ilegítima. Aceptar el criterio utilizado por Chile en el caso del Señor Martorell implica dejar al libre arbitrio de los órganos del Estado la facultad de limitar, mediante censura previa, el derecho a

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la libertad de expresión que consagra el artículo 13 de la Convención Americana.

"Al reglamentar la protección de la honra y de la dignidad a que hace referencia el artículo 11 de la Convención Americana –y al aplicar las disposiciones pertinentes del derecho interno sobre esa materia– los Estados partes tienen la obligación de respetar el derecho de libertad de expresión. La censura previa, cualquiera sea su forma, es contraria al régimen que garantiza el artículo 13 de la Convención.

"El posible conflicto que pudiese suscitarse de la aplicación de los artículos 11 y 13 de la Convención a juicio de la Comisión, puede solucionarse recurriendo a los términos empleados en el propio artículo 13".

De esta forma, la C.I.D.H. reafirma la posición de la Corte Interamericana, en el sentido de que el ejercicio de la jurisdicción o tutela judicial preventiva de daños a derechos esenciales constituye una censura previa judicial, incompatible con el artículo 13 de la CADH, tanto por su tenor literal y su finalidad, como asimismo, por la interpretación que han desarrollado de la misma institución sus órganos competentes de aplicación, la C.I.D.H. y la Corte Interamericana.

Así, podemos sostener, con las excepciones ya señaladas, que sólo cabe la consagración de responsabilidades ulteriores como vía legítima exclusiva de restricción de la libertad de expresión, para proteger los derechos de los demás, la seguridad y el bien común.

6.3.3. La sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de fecha 5 de febrero de 2001, en caso "La última tentación de Cristo"

Este caso se inicia por denuncia interpuesta por la Asociación de Abogados por las Libertades Públicas A.G. en representación de Juan Pablo Olmedo Bustos y otros, en virtud de que una sentencia de la I. Corte de Apelaciones de Santiago 131, confirmada por la E. Corte Suprema de Justicia 132, había revocado una resolución del Consejo de Calificación Cinematográfica de fecha 11 de noviembre de 1996, que autorizó la exhibición de la película para mayores de 18 años.

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Luego de su admisión y tramitación, el 29 de septiembre de 1998, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos determina en su resolución:

"95. Que la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de Chile de 20 de enero de 1997 y su confirmación por la Corte Suprema de Chile de 17 de junio del mismo año, que dejaron sin efecto la resolución administrativa del Consejo Nacional de Calificación Cinematográfica que aprobó el 11 de noviembre de 1996 la exhibición de la película 'La última tentación de Cristo', cuando ya había entrado en vigor en Chile la Convención Americana sobre Derechos Humanos, ratificada por ese Estado el 21 de agosto de 1990, son incompatibles con los disposiciones de la Convención Americana sobre derechos Humanos, y violan lo dispuesto por los artículos 1(1) y 2 de la misma.

"96. Respecto de las personas en cuyo nombre se promueve el presente caso, el Estado chileno ha dejado de cumplir con su obligación de reconocer y garantizar los derechos contenidos en los artículos … 13 en conexión con los artículos 1(1) y 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos".

La Comisión resolvió recomendar al Estado de Chile que:

"1. Levante la censura que, en violación del artículo 13 de la Convención Americana pesa con respecto a la exhibición de la película 'La última tentación de Cristo'.

"2. Adopte las disposiciones necesarias para adecuar su legislación interna a las disposiciones de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, a fin de que el Derecho a la libertad de expresión y todos los demás derechos y libertades contenidos en ella tengan plena validez y aplicación en la República de Chile".

Dicho informe fue transmitido el 15 de octubre de 1998 al Estado de Chile, el cual dentro del plazo otorgado de dos meses para cumplir las recomendaciones, no presentó información ni las cumplió, por lo que la Comisión introduce la demanda el 15 de enero de 1999 a la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

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Tramitado el caso por la Corte Interamericana de Derecho Humanos, ella dicta sentencia con fecha 5 de febrero de 2001, en cuyo considerando 71 concluye "que la prohibición de la exhibición de la película 'La última tentación de Cristo' constituyó, una censura previa impuesta en violación del artículo 13 de la Convención" 133.

La Corte Interamericana precisa, además que "la responsabilidad internacional del Estado puede generarse por actos u omisiones de cualquier poder u órgano de éste, independientemente de su jerarquía, que violen la Convención Americana" 134.

La Corte Interamericana ha precisado, también, en dicha sentencia, que:

"En el derecho de gentes, una norma consuetudinaria prescribe que el Estado que ha ratificado un tratado de derechos humanos debe introducir en su derecho las modificaciones necesarias para asegurar el fiel cumplimiento de las obligaciones asumidas. Esta norma es universalmente aceptada, con respaldo jurisprudencial. La Convención Americana establece la obligación general de cada Estado Parte de adecuar su derecho interno a las disposiciones de dicha Convención, para garantizar los derechos en ella consagrados. Este deber general del Estado parte implica que las medidas de derecho interno han de ser efectivas (principio del effet utile). Esto significa que el Estado ha de adoptar todas las medidas para que lo establecido en la Convención sea efectivamente cumplido en su ordenamiento jurídico interno, tal como lo requiere el artículo 2 de la Convención. Dichas medidas sólo son efectivas cuando el Estado adapta su actuación a la normativa de protección de la Convención" 135.

"En el presente caso, al mantener la censura cinematográfica en el ordenamiento jurídico chileno (artículo 19 Nº 12 de la Constitución Política y decreto ley Nº 679), el Estado está incumplido con él deber de adecuar su derecho interno a la Convención de modo de hacer efectivos los derechos consagrados en la misma, como lo establecen los artículos 2 y 1.1 de la Convención" 136.

La perspectiva asumida por la C.I.D.H. y la Corte Interamericana se refuerza con algunos principios hermenéuticos básicos aplicables en

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materia de derechos humanos, entre ellos: 1) la libertad es la regla y las limitaciones son excepciones que deben interpretarse restrictivamente; 2) el principio "favor libertatis" o "pro cives" que obliga a interpretar los derechos en el sentido que permita el mayor desarrollo y ejercicio de ellos; 3) la fuerza expansiva de los derechos. El artículo 13 párrafo 2º de la C.A.D.H., que permite o autoriza restricciones a la libertad de expresión, debe interpretarse en sentido restrictivo y únicamente con las finalidades que prevé el propio texto del artículo 13.

Por otra parte, la protección del honor mediante responsabilidades ulteriores es una protección efectiva y legítima del honor en nuestro ordenamiento jurídico, aunque no tiene una eficacia total como no la tiene ninguna norma del ordenamiento jurídico.

Que las sociedades democráticas libres están expuestas a ciertos abusos de la libertad, riesgos que no existen en las sociedades autocráticas, autoritarias o totalitarias, es un hecho, ya que en estas últimas existen fuertes restricciones a la libertad y al ejercicio de los derechos. Este es el riesgo de asumir la opción por la libertad y los derechos esenciales de la persona en una sociedad democrática y sancionar los delitos o los daños producidos a las personas a través de medidas ulteriores y no preventivas.

En esta perspectiva se sitúa la jurisprudencia latinoamericana y europea, un ejemplo es la Corte Constitucional de Colombia, la cual ha seguido las pautas interpretativas, las opiniones consultivas y sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que contribuyen a esclarecer el sentido tanto de las normas de la Convención Americana sobre derechos humanos como el alcance de las propias normas de derecho interno. En particular, el criterio estricto sobre los requisitos que deben reunir las restricciones para que puedan válidamente afectar a la libertad de expresión: legalidad; taxatividad; claridad; necesidad; consagración previa; responsabilidad ulterior; prohibición de la censura directa e indirecta, etc., siguiendo muy de cerca los parámetros hermenéuticos trazados por dicha Corte. De hecho, en la sentencia C-010 de 2000, la Corte prohíja la Opinión Consultiva Nº 05 del 13 de noviembre de 1985 y, en especial, subraya la trascendencia de su párrafo 59, el cual es del siguiente tenor:

"Es importante destacar que la Corte Europea de Derechos Humanos al interpretar el artículo 10 de la Convención Europea, concluyó que

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'necesarias', sin ser sinónimo de 'indispensables', implica la 'existencia de una necesidad social imperiosa' y que para que una restricción sea 'necesaria' no es suficiente demostrar que sea 'útil', 'razonable u oportuna'. Eur.Court H.R. The Sunday Times case, Judgment of 26 april 1979, Series A Nº 30, párrafo Nº 59, págs, 35-36). Esta conclusión, que es igualmente aplicable a la Convención Americana, sugiere que la 'necesidad', y por ende, la legalidad de las restricciones a la libertad de expresión fundadas sobre el artículo 13.2 dependerá de que estén orientadas a satisfacer un interés público imperativo. Entre varias opciones para alcanzar ese objetivo debe escogerse aquella que restrinja en menor escala el derecho protegido. Dado este estándar, no es suficiente que se demuestre, por ejemplo, que la ley cumple con propósito útil u oportuno; para que sean compatibles con la convención las restricciones deben justificarse según objetivos colectivos que, por su importancia, preponderen claramente sobre la necesidad social del pleno goce del derecho que el artículo 13 garantiza y no limiten más de lo estrictamente necesario el derecho proclamado en el artículo 13. Es decir, la restricción debe ser proporcionada al interés que la justifica y ajustarse estrechamente al logro de ese legítimo objetivo (The Sunday Times case, supra, párr... Nº 62, pág, 38); ver también Eur. Court H.R., Barthold judgment of 25 March 1985, Series A Nº 90, párrafo, Nº 59, pág, 26)". 137.

7. LA POSICIÓN DE LOS DERECHOS ASEGURADOS POR LOS TRATADOS DE DERECHOS HUMANOS EN LA APROBACIÓN DE LA REFORMA CONSTI-TUCIONAL EL ARTÍCULO 19 Nº 12 INCISO FINAL POR EL SENADO DE LA REPÚBLICA EN SESIÓN 40 DE 2001

Acercándonos ya al final de este análisis sobre el derecho a la libertad de opinión e información sin censura previa, es interesante tener en consideración la posición de la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia del Senado y el debate realizado en la Sala, aprobando la reforma constitucional que modifica el inciso final del artículo 19 Nº 12, reemplazando el texto vigente desde 1981, por el nuevo inciso, el cual determina: "La ley regulará un sistema de calificación para la exhibición de la producción cinematográfica", eliminando la posibilidad de que el legislador establezca una censura cinematográfica para personas adultas, posibilitando sólo la calificación de dicha exhibición, sin poder prohibirla, adecuando la normativa constitucional al cumplimiento de la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre el caso "La última tentación de Cristo", todo ello de acuerdo a los artículos 68 y 69 de la Convención Americana de Derechos Humanos.

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En el debate del Senado de la República es importante establecer, como lo señala el Senador Viera Gallo, que la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia del Senado al analizar la materia concluyó que "la norma en cuestión (el artículo 13 de la CADH), al igual que todos los pactos sobre derechos humanos, se encuentra incorporada ya en nuestra Carta, en su artículo 5º inciso 2º" 138. Tal posición es reafirmada por el Presidente de la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia del Senado, Senador Sergio Díez, precisando en su intervención que el tratado de derechos humanos, o en sus palabras "el Pacto se encuentra ya contenido en ella" 139, vale decir, en la Constitución. Posición que es asumida y defendida también por el Senador Augusto Parra, precisando que los pactos internacionales de derechos humanos, entre ellos el P.I.D.E. S. y C., "conforme al artículo 5º del texto constitucional es parte de nuestro ordenamiento político" 140, vale decir, de la Constitución Política de la República.

En la misma perspectiva se sitúa el Senador Juan Hamilton, considerando que los derechos asegurados por el artículo 13 de la CADH y el artículo 20 del P.I.D.C. y P., "de acuerdo con el artículo 5º de la Constitución Política de la República, tienen rango constitucional, están incorporados al ordenamiento constitucional 141.

A su vez, el Senador Larraín sostiene que "se explicite o no, desde que Chile firmó el Pacto –se refiere a la Convención Americana de Derechos Humanos–éste se encuentra incluido en nuestro ordenamiento jurídico, máxime si no pugna con la Carta Fundamental y la ley anunciada deberá respetarlo", agregando "que el precepto relativo al sistema de calificación cinematográfica nacional o extranjera, se inserta en los principios consagrados en la Constitución y fortalece la vigencia de los tratados internacionales suscritos por Chile" 142.

Sólo será el Senador Chadwick quien se declara dudoso en la materia, aun cuando se manifiesta partidario de la eliminación de la censura previa, por considerarla "una situación no compatible y ajena a un orden social libre, con pleno respeto de las libertades individuales", agregando que "estén o no estén incorporados los tratados internacionales son de rango superior dentro de nuestro ordenamiento jurídico" 143.

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De esta manera, todos los sectores políticos con representación parlamentaria, a través del debate de la reforma constitucional analizada en el Senado, aprobada por unanimidad, concuerdan en que los derechos asegurados por los tratados de derechos humanos son parte integrante del bloque constitucional de derechos fundamentales o esenciales, estando incorporados a la Constitución material, a excepción de los senadores de Unión Democrática Independiente (UDI), los cuales se manifiestan dudosos en la materia, aunque reconocen la primacía de los tratados sobre las leyes internas, las cuales deben respetarlos.

8. CONSIDERACIONES FINALES SOBRE RESTRICCIONES PREVENTIVAS Y CENSURA PREVIA EN MATERIA DE LIBERTAD DE OPINIÓN E INFORMACIÓN

Teniendo en consideración el bloque constitucional de la libertad de opinión y de información, constituido por las disposiciones constitucionales del artículo 19 Nº 12, el artículo 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y el artículo 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos principalmente, es posible establecer algunos parámetros para resolver los problemas relativos a censura y restricciones preventivas:

1.- De acuerdo con el artículo 13 párrafo 2º de la Convención Americana de Derechos Humanos, cualquier restricción preventiva a la expresión y difusión de un mensaje constituye censura previa, sin que tenga mayor significación que ello sea producto de una medida adoptada por un organismo gubernamental, administrativo o judicial, con la sola excepción, que debe entenderse en sentido restrictivo, de la norma contenida en el artículo 13 párrafo 4º de la CADH, referente a los espectáculos públicos, con el único objeto de proteger la moral de la infancia y adolescencia, vale decir, los menores de edad, que carecen de un criterio formado y de suficiente discernimiento crítico.

Debe tenerse presente que la censura previa es admisible en forma temporal, por el lapso estrictamente necesario de acuerdo a las circunstancias, en los casos de estados de excepción constitucional de acuerdo con los artículos 27 de la Convención Americana de Derechos Humanos, el 4º del Pacto Internacional de Derechos Políticos de Naciones Unidas y 39 a 41 de la Constitución Política de la República.

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2.- No tiene relevancia jurídica para el otorgamiento de protección constitucional al derecho a la libertad de opinión y de información sin censura previa, que el mensaje emitido y difundido lo sea a través de diarios, periódicos, revistas, libros, radio, cine, televisión, video, internet, correo electrónico o cualquier otro medio de comunicación.

3.- Salvo los supuestos ya señalados del art. 13, párrafo 4 de la CADH y el caso de Estados de Excepción Constitucional legítimamente establecidos de acuerdo a derecho, los tribunales de justicia tienen vedado examinar preventivamente los mensajes, opiniones o informaciones emitidas por cualquier medio a fin de determinar su legitimidad o licitud, sea esto a través de medidas cautelares o producto de denuncias o acciones criminales o de acciones constitucionales protectoras de derechos, sin perjuicio de hacer efectivas las responsabilidades ulteriores de carácter civil o penal.

4.- En tal sentido, vulneran el bloque constitucional que garantiza la inexistencia de restricciones preventivas y de censura previa (artículo 13 párrafo 2º de la CADH), las resoluciones judiciales que han emitido algunas salas de los tribunales superiores de Chile (Corte de Apelaciones y Corte Suprema) que han dictado medidas cautelares que han prohibido la internación al país de libros (caso libro Impunidad Diplomática), las que han impedido preventivamente la difusión de textos (casos de los libros Ética e inteligencia militar de Humberto Palomara, 1993; caso de El libro negro de la justicia, de la periodista Alejandra Matus; Los secretos del Fra Fra de la periodista María Irene Soto) o exhibición de producciones cinematográficas (caso película "La última tentación de Cristo"), cuyas decisiones constituyen una violación del derecho a la libertad de opinión e información tal como este se encuentra delimitado por el bloque constitucional de derechos, lo que ha quedado acreditado por la sentencia de la Corte Interamericana de Derecho Humanos en su fallo sobre el caso de "La última tentación de Cristo" de fecha 5 de febrero de 2001.

Dichas resoluciones judiciales constituyen, por los errores en la delimitación del derecho a la libertad de opinión e información, el carácter de sentencias arbitrarias o erróneas, además de vulnerar la obligación de darle eficacia directa e inmediata a los derechos asegurados en la Convención Americana y de adoptar las medidas judiciales ("medidas de otro carácter") necesarios para proteger, asegurar, garantizar y promover los derechos esenciales, todo ello de

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acuerdo con los artículos 5º inciso 2º, 19 Nº 12 y 26 de la Constitución en armonía con los artículos 1º, 2º y 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos, ratificada por Chile y vigente desde 1991.

5.- Los autores de informaciones o de la difusión de ellas están sometidos, como señala el artículo 19 Nº 12 de nuestra Constitución en armonía con el artículo 13 párrafo 2º de la Convención Americana de Derechos Humanos, a la eventual situación de asumir responsabilidades ulteriores, que pueden ser de distinto tipo; entre ellas, la responsabilidad civil por daños producidos a la honra o privacidad de terceros, o responsabilidades penales por los delitos de injuria o calumnia.

Es en virtud de estas consideraciones, como asimismo, de la resolución de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en el caso Impunidad Diplomática conforme a la competencia otorgada por los artículos 44 a 51 de la CADH, y la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de fecha 5 de febrero de 2001, en el caso "La última tentación de Cristo", de acuerdo a la competencia jurisdiccional vinculante establecida de acuerdo a los artículos 68 y 69 de la CADH, que todos los órganos del Estado de Chile deben ajustar sus actuaciones a los parámetros de la delimitación de los derechos concretada en la CADH, de acuerdo con los criterios de interpretación y aplicación decididos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuyas resoluciones deben ser cumplidas de buena fe, de acuerdo con los principios generales del derecho internacional y nacional.

En tal sentido, sin perjuicio de las adecuaciones constitucionales y legales que sean indispensables para adecuar el derecho interno a las obligaciones de respeto de los derechos esenciales en los términos que se encuentran delimitados en la CADH, utilizando el criterio hermenéutico de general aplicación de preferir la norma jurídica que haya positivado el contenido del derecho en forma más amplia o lo haya protegido mejor (principio favor libertatis o favor homine). En el caso chileno, no existe discordancia entre el artículo 13 de la CADH y el artículo 19 Nº 12 de la Constitución, ya que como ha señalado el Tribunal Constitucional, la regla constitucional asegura y garantiza la libertad de opinión e información sin censura previa, vale decir, sin obstáculos de ningún tipo que puedan interponerse entre el emisor y el receptor del mensaje comunicativo, sea éste una opinión o una información, todo ello sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales posteriores a la emisión y recepción del acto comunicativo.

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Respecto del inciso final del artículo 19 Nº 12 de la Constitución que habilitaba al legislador para establecer un sistema de censura para la exhibición y publicidad de la producción cinematográfica, esta norma debía ser objeto de una interpretación sistemática y finalista, incluyendo dentro del bloque de constitucionalidad que sirve de parámetro interpretativo el artículo 13 de la CADH, el que sólo impide la censura impeditiva absoluta, ya que permite una censura relativa restringida a los espectáculos públicos con el "exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la protección moral de la infancia y la adolescencia" (art. 13.4), por lo cual, correctamente interpretado y aplicado, el inciso final del artículo 19 Nº 12 no entraba en conflicto con el artículo 13 de la CADH. El problema central en esta materia es el hecho de que una parte de los tribunales superiores chilenos se niega a integrar en el contenido de los derechos, aquel que se encuentra delimitado por los tratados de derechos humanos ratificado por Chile y vigente de acuerdo con el artículo 5º inciso 2º de la Constitución, incumpliendo la obligación constitucional de respeto y promoción del contenido de tales derechos. En el mismo sentido, el profesor Francisco Cumplido, integrante de la Comisión Técnica redactora de las modificaciones constitucionales de 1989, en la que se incorporó la frase final del artículo 5º inciso 2º de la Constitución, en su peritaje ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos precisó:

"La modificación de la Constitución Política, en cuanto a los derechos esenciales incluidos en el artículo 19 Nº 12, se produciría automáticamente en virtud del artículo 5º inciso 2º de la misma, salvo que hubiere una ley o modificación constitucional que necesariamente resulte indispensable para dar cumplimiento al tratado (CADH)" 144.

Se hace necesario así, una adecuación de los parámetros interpretativos de algunos tribunales superiores chilenos a los criterios hermenéuticos mínimos exigidos en materia de derechos humanos en el contexto americano, como asimismo, la necesidad de que estos tribunales incorporen en su interpretación y aplicación todas las fuentes del derecho constitucional chileno, incluyendo los derechos humanos asegurados por las convenciones internacionales ratificadas por Chile y vigentes, que constituyen norma internacional y regla jurídica interna, de aplicación preferente e inmediata frente a las demás normas jurídicas internas, de lo contrario, continuarán cometiendo errores de derecho que serán representados al Estado por los organismos internacionales y las cortes supranacionales encargadas de velar por el pleno respeto y garantía de los derechos

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humanos, generando además una afectación del honor y la responsabilidad internacional del Estado de Chile.

La falta de confianza en la adecuación de los criterios interpretativos y aplicativos del derecho internacional de derechos humanos es la única razón valedera que ha llevado al órgano constituyente derivado a modificar el artículo 19 Nº 12 en su inciso final, para obligar a los tribunales de justicia a no legitimar actuaciones de cualquier órgano o institución que busque transformarse en censores de lo que pueden ver u oír personas adultas con criterio formado. De esta manera, la reforma constitucional aprobada por el Congreso Nacional y publicada en el Diario Oficial del 25 de agosto de 2001, elimina la referencia a un sistema de censura cinematográfica, estableciendo un sistema de calificación cinematográfica, además de asegurar constitucionalmente la libre creación artística en el artículo 19 Nº 25 de la Constitución.

Consideramos conveniente y de la mayor trascendencia una reforma constitucional que establezca formalmente en el texto constitucional, el carácter autoaplicativo obligatorio de los derechos esenciales contenidos en el derecho convencional internacional incorporado válidamente al derecho interno, única norma que dará seguridad jurídica de que todos los tribunales superiores de la República incorporen como derecho aplicable el derecho internacional de los derechos humanos.

Es necesario que la nueva normativa sobre calificación cinematográfica opere como un filtro que determine los tramos de edad en que el público puede acceder a la exhibición de la producción cinematográfica, protegiendo a la infancia y adolescencia respecto de producciones con excesiva violencia o pornografía, sin impedir a los adultos asumir responsable y libremente la decisión de ver o no ver producciones que tengan los contenidos antes mencionados. Por otra parte, es necesario recomponer el Consejo de Calificación Cinematográfica con profesionales idóneos (siquiatras, sicólogos, profesores) y representantes de asociaciones vinculadas al arte cinematográfico, eliminando la integración en el de miembros del Poder Judicial y de las Fuerzas Armadas. El proyecto de ley en tramitación parlamentaria sobre la materia asume un integración adecuada del nuevo Consejo.

La Ley Nº 19.733 de 2001, sobre Libertad de Opinión e Información y Libre Ejercicio del Periodismo, derogó el artículo 16 de la Ley de

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Seguridad Interior del Estado, el que había sido utilizado por algunos jueces para la prohibición de publicaciones, generando una especie de restricción preventiva o censura previa prohibida por el artículo 13 de la CADH; sin perjuicio de ello, permanece vigente, no habiéndose modificado, el artículo 30 de la misma ley, que permite incautar los ejemplares de la obra que parezca haber servido para la comisión del delito, pese a los esfuerzos hechos para su reforma, la que buscaba explicitar que los ejemplares que pueden ser incautados por el tribunal del texto son los "estrictamente necesarios" como material probatorio del delito, modificación que no fue aprobada y deja un espacio a la magistratura para incautar toda la edición de un texto, como ocurrió en varios de los casos considerados en el capítulo 1, párrafo 6.2., entre ellos el caso del Libro Negro de la Justicia, cuya edición sólo fue devuelta por el tribunal en diciembre de 2001.

Se hace necesario insistir en la derogación o modificación del artículo 30 de la Ley de Seguridad del Estado que posibilita el incautamiento de todos los ejemplares de cualquier obra que pueda haber servido para la comisión de un delito, en vez de incautarse solamente algunos ejemplares de ella. La norma vigente hace posible, en la práctica, una censura previa o restricción preventiva prohibida por el artículo 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos que integra nuestro bloque constitucional de derechos.

CAPÍTULO II

EL DERECHO DE DECLARACIÓN, ACLARACIÓN O DE RECTIFICACIÓN EN EL ÁMBITO DEL DERECHO A LA LIBERTAD DE INFORMACIÓN

1. INTRODUCCIÓN

El derecho de respuesta, réplica o rectificación se incorpora al derecho positivo por primera vez en Francia, a través de la ley de prensa del año 1822, manteniéndose vigente para los medios de comunicación escritos a través de la ley vigente desde 1881 y para los medios de comunicación audiovisuales por la ley Nº 82-652 de 1982.

Esta institución se desarrolla durante el siglo XIX llegando a tener un carácter extendido en los inicios del siglo XX 145, donde el 16 de diciembre de 1952 fue aprobada por la Asamblea General de

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Naciones Unidas la Convención sobre Derecho Internacional de Rectificación, como también ha adquirido dimensión continental en América a través de la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica.

2. EL DESARROLLO Y REGULACIÓN DEL DERECHO DE DECLARACIÓN, RECTIFICACIÓN O RESPUESTA MARCO JURÍDICO EN EL ORDENAMIENTO VIGENTE

La primera legislación nacional sobre la materia fue el decreto ley Nº 425 del 26 de marzo de 1925, subiendo a rango constitucional dicha normativa, a través de la reforma constitucional de 1971 a la Constitución de 1925, conocida como Estatuto de Garantías Constitucionales, aprobadas en el Congreso Nacional para posibilitar la elección por el Congreso Pleno del Presidente Salvador Allende Gossens. A través de dicha reforma se incluye, en el artículo 10 Nº 3 de la Carta de 1925, que:

"Toda persona natural o jurídica ofendida o aludida por alguna información, tiene derecho a que su aclaración o rectificación sea gratuitamente difundida, en las condiciones que la ley determine, por el órgano de publicidad en que esa información hubiere sido emitida".

El Acta Constitucional Nº 3 del 11 de septiembre de 1976, durante el régimen autoritario militar discurrió en términos similares 146, lo que fue complementado por la ley Nº 16.643 sobre Abusos de Publicidad, cuyo Título II se denominaba "De las rectificaciones y del derecho de respuesta", la que rigió hasta la entrada en vigencia en junio del año 2001 de la Ley Nº 19.733 de Libertad de Opinión e Información y de Ejercicio del Periodismo.

En la actualidad, el derecho de declaración, respuesta o rectificación está asegurado por el bloque constitucional del artículo 19 Nº 12, inciso 3º y Nº 4 de la Constitución Política de la República y los artículos 11 y 14 de la C.A.D.H. y los artículos 17 y 19 del P.I.D.C. y P.

La Constitución Política de la República, en el artículo 19 Nº 12, inciso tercero, asegura el derecho de declaración y de rectificación en los siguientes términos:

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"Toda persona natural o jurídica ofendida o injustamente aludida por algún medio de comunicación social, tiene derecho a que su declaración o rectificación sea gratuitamente difundida, en las condiciones que la ley determine, por el medio de comunicación social en que esa información hubiera sido emitida".

El bloque constitucional del derecho en esta materia se complementa con el artículo 14 de la Convención Americana de Derechos Humanos (C.A.D.H.), el cual precisa:

"1.- Toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio a través de medios de difusión legalmente reglamentados y que se dirijan al público en general, tiene derecho a efectuar por el mismo órgano de difusión su rectificación o respuesta en las condiciones que establezca la ley.

2.- En ningún caso la rectificación o la respuesta eximirán de las otras responsabilidades legales en que hubiesen incurrido.

3.- Para la efectiva protección de la honra y reputación, toda publicación o empresa periodística, cinematográfica, de radio o televisión tendrá una persona responsable que no esté protegida por inmunidades ni disponga de fuero especial".

A su vez, el derecho de rectificación y respuesta está vinculado con la protección constitucional del honor en su aspecto objetivo u honra de la persona y su familia, la cual se encuentra asegurada por el artículo 19 Nº 4 de nuestra Constitución.

La Ley Fundamental en su artículo 19 Nº 4, asegura a todas las personas el "respeto y protección a la vida privada y pública y a la honra de la persona y de su familia por la ley".

El inciso segundo del artículo 19 Nº 4 de la Constitución determina que:

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"...la infracción de este precepto cometida a través de un medio de comunicación social y que consistiere en la imputación de un hecho o acto falso, o que cause injustificadamente daño o descrédito a una persona o a su familia será constitutiva de delito y tendrá la sanción que determine la ley".

Dicha normativa tiene como complemento el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Naciones Unidas del 19 de diciembre de 1996, que en su artículo 17 prescribe:

"1. Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en la vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honor y reputación. 2. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques".

Por otra parte, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) o Pacto de San José de Costa Rica, también establece en su artículo 11, la protección del derecho en análisis, determinando que:

"Toda persona tiene el derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad. 2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación. 3. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques".

Este derecho a la honra de la persona y su familia tiene, al igual que el derecho a la libertad de opinión e información y el derecho de rectificación y respuesta, el carácter de derecho de ejecución inmediata (self executing) en el contenido asegurado por el derecho internacional convencional de los derechos humanos.

Este conjunto de disposiciones constitucionales y del derecho convencional internacional de los derechos humanos son parte del bloque de constitucionalidad que permite, en una interpretación sistemática y finalista, delimitar el derecho de rectificación o respuesta en nuestro ordenamiento constitucional, el que será desarrollado y regulado por la legislación complementaria, sin que esta última pueda afectar su contenido esencial ni su libre ejercicio, de acuerdo con lo que prescribe el artículo 19 Nº 26 de nuestra Carta Fundamental.

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A estas normas debe agregarse la Ley Nº 19.733 de Libertad de Opinión e Información y Ejercicio del Periodismo de junio de 2001, la cual desarrolla y regula el derecho de respuesta o rectificación en su título IV, artículo 16 a 21.

3. CONCEPTO, NATURALEZA Y CARACTERIZACIÓN DEL DERECHO DE DECLARACIÓN, RESPUESTA O RECTIFICACIÓN

Barroso y López Talavera definen el derecho de rectificación como "una garantía del ciudadano afectado por una información inexacta que le facilita el acceso al medio de comunicación en el que aquella se difundió, de una manera sencilla y rápida, condición esta última imprescindible para la efectividad del derecho, pues es claro que el transcurso del tiempo opera negativamente sobre los intereses de su titular" 147.

A su vez, Badeni conceptualiza la institución en análisis como una "facultad reconocida a toda persona que se considere agraviada o afectada por una información inexacta o agraviante emitida a través de un medio técnico de comunicación social para difundir, por igual medio, las aclaraciones, réplicas o respuestas que estime satisfactorias, para precisar las modalidades correspondientes a los hechos susceptibles de lesionar su reputación personal o legítimos sentimientos. Tal potestad trae aparejada la obligación, para el propietario, director o editor del medio de difusión de publicar, en forma gratuita, aquellas manifestaciones aunque la causa de la réplica resida en expresiones provenientes de personas ajenas al medio que las difundió" 148.

Ekmekdjain señalaba que el derecho de respuesta o rectificación es el "derecho a contestar, por el mismo medio, una opinión o noticia que agravia o perjudica en forma injusta, irrazonable o errónea, la reputación, algunos de los aspectos esenciales de la personalidad o algunas de las creencias fundamentales del replicante, efectuados por medio de la prensa" 149.

Consideramos que el derecho de declaración, respuesta o rectificación constituye un derecho fundamental y una acción que tiene toda persona ofendida o injustamente aludida por algún medio de

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comunicación social por alguna información desarrollada en él, a demandar que su declaración o rectificación sea gratuitamente difundida en forma análoga por dicho medio de comunicación social en las condiciones que determina la ley, pudiendo accionar judicialmente para ello, con el objeto de prevenir o evitar un perjuicio que una información considerada inexacta, agraviante u ofensiva pueda irrogarle en su honra, vida privada u otro derecho o interés legítimo.

Sobre su carácter de derecho fundamental, hay jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la que ha establecido que el artículo 14 de la CADH constituye un derecho de las personas de los Estados Partes, precisando al efecto lo siguiente:

"22. En el caso presente, la expresión 'toda persona' … tiene derecho", que utiliza el artículo 14.1 debe interpretarse de buena fe en su sentido corriente. La Convención consagra 'un derecho' de rectificación o respuesta, lo que explica que los incisos 2º y 3º del mismo artículo 14 sean tan terminantes respecto de 'las responsabilidades legales' de quienes den tales informaciones inexactas o agraviantes y de la obligación de que alguien responda por ellas. Esta interpretación no tiene sentido ambiguo u oscuro ni conduce a un resultado manifiestamente absurdo o irrazonable.

23. La tesis de que la frase 'en las condiciones que establezca la ley' utilizada en el artículo 14.1. solamente facultaría a los Estados Partes a crear por ley el derecho de rectificación o respuesta, sin obligarlos a garantizarlo mientras su ordenamiento jurídico interno no lo regule, no se compadece con el 'sentido corriente' de los términos empleados ni con el 'contexto' de la Convención. En efecto, la rectificación o respuesta por informaciones inexactas o agraviantes dirigidas al público en general, se corresponde con el artículo 13.2.a. sobre libertad del pensamiento o expresión, que sujeta esta libertad al 'respeto a los derechos o a la reputación de los demás' (ver La Colegiación obligatoria de periodistas", supra 18, párrs. 59 y 63); con el artículo 11.1 y 11.3 según el cual:

1. Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad.

2. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra estas injerencias o esos ataques.

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Y con el artículo 32.2, de acuerdo con el cual:

Los derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común, en una sociedad democrática.

24. El derecho de rectificación o respuesta es un derecho al cual son aplicables las obligaciones de los Estados Partes consagradas en los artículos 1.1 y 2 de la Convención. Y no podría ser de otra manera, ya que el sistema mismo de la Convención está dirigido a reconocer derechos y libertades a las personas y no a facultar a los Estados para hacerlo (Convención Americana, Preámbulo. El efecto de las reservas sobre la entrada en vigencia de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículos 74 y 75), Opinión Consultiva OC2/82 del 24 de septiembre de 1982. Serie A Nº 2, párr. 33)" 150.

Concluyendo la Corte Interamericana, por unanimidad:

"a. Que el artículo 14.1 de la Convención reconoce un derecho de rectificación o respuesta internacionalmente exigible que, de conformidad con el artículo 1.1, los Estados Partes tienen la obligación de respetar y garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción".

Así puede sostenerse, de acuerdo con el bloque constitucional de derechos fundamentales y derechos humanos, la existencia de un derecho de rectificación o respuesta exigible constitucional e internacionalmente por el derecho convencional internacional de los derechos humanos, el cual es vinculante para todos los órganos estatales de acuerdo con el inciso 2º del artículo 5º de nuestra Constitución Política de la República.

Este derecho de declaración, respuesta o rectificación tiene el carácter de derecho de ejecución directa o inmediata (self executing).

Así lo ha determinado la Corte Interamericana de Derechos Humanos la cual ha precisado:

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"28. El hecho de que los Estados Partes puedan fijar las condiciones del ejercicio del derecho de rectificación o respuesta, no impide la exigibilidad conforme al derecho internacional de las obligaciones que aquéllos han contraído según el artículo 1.1, que establece el compromiso de los propios Estados Partes de 'respetar los derechos y libertades' reconocidos en la Convención y de 'garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción…'. En consecuencia, si por cualquier circunstancia, el derecho de rectificación o respuesta no pudiera ser ejercido por 'toda persona' sujeta a la jurisdicción de un Estado Parte, ello constituiría una violación de la Convención, susceptible de ser denunciada ante los órganos de protección por ella previstos.

29. Esta conclusión se refuerza con lo prescrito por el artículo 2 de la Convención, que dispone:

Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1º no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades" 151.

Así los Estados Partes de la Convención Americana de Derechos Humanos violan dicho derecho de respuesta, declaración o rectificación si no dan ejecución directa e inmediata al artículo 14 de la Convención, como asimismo, vulneran el artículo 2 de la Convención cuando no establecen las regulaciones jurídicas necesarias para dar ejecución al artículo 14 de la Convención.

La Corte Suprema Argentina, teniendo presente la CADH, interpretada por la Corte Interamericana en la decisión expresada en el párrafo anterior, como asimismo, el artículo 27 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, ha protegido el derecho al honor en el caso "Ekmekdjian", en sentencia del 7 de julio de 1992, dictado como consecuencia de una acción de amparo en defensa del derecho de réplica frente a declaraciones formuladas en un programa de televisión, en que se expresaron frases agraviantes en relación a Jesucristo y a la Virgen María, las que afectan la dignidad y la honra y reputación de personas con profundas convicciones religiosas. La

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sentencia aludida afirma que "la información difundida puede afectar la dignidad, la honra o la reputación de una persona y sus más profundas convicciones y la justicia tiene el deber de permitirle defenderse con inmediatez y eficacia. Se trata de una garantía para la efectiva protección de la dignidad humana, de la que forman parte la honra, la reputación y la privacidad afectadas por informaciones inexactas o agraviantes emitidas a través de una publicación o empresa periodística, cinematográfica, de radio o televisión".

Termina la Corte estableciendo que la importancia de los medios de comunicación social los obliga a cumplir sus funciones con responsabilidad, en especial "cuando la información afecta la reputación, la honra y el honor de las personas violando el derecho que todo hombre tiene a su intimidad, forma y estima, toda vez que no puede quedar la personalidad humana a merced del poder de los medios" y accediendo a la demanda de la persona afectada.

A su vez, respecto de la legitimación de la persona para ejercer el derecho a respuesta, la Corte Argentina determina que "la afirmación que provoca la rectificación o respuesta, invade los sentimientos más íntimos del afectado, convirtiéndose así –y tratándose de un sentimiento o creencia de sustancial valoración en el derecho– en un agravio al derecho subjetivo de sostener tales valores trascendentes frente a quienes, sin razón alguna, lo difaman hasta llegar al nivel de insulto soez, con grave perjuicio a la libertad religiosa. Estos extremos quedarán sujetos a la severa valoración del juez de la causa, aunque no cabe duda que en tales condiciones la ofensa afecta la honra personal; por tanto, a uno de los derechos subjetivos que mayor protección debe recibir por parte del ordenamiento jurídico".

Luego se refiere a la afectación en los derechos del demandante:

"El recurrente en su carácter de católico militante se sintió agraviado en lo profundo de su personalidad y de sus convicciones por las expresiones vertidas sobre Jesucristo y la virgen María... No se trata, pues, de una cuestión vinculada con juicios públicos sobre materias controvertibles propias de las opiniones, sino de la ofensa a los sentimientos religiosos de una persona que afectan lo más profundo de su personalidad por su conexión con un sistema de creencias... Es fácil advertir que, ante la injuria, burla o ridícula presentación –a través de los medios de difusión– de las personas, símbolos o dogmas que nutren la fe de las personas, éstas pueden sentirse moralmente

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coaccionadas en la libre y pública profesión de su religión, por un razonable temor de sentirse también objeto de aquel ridículo, difundido en extraordinaria multiplicación por el poder actual de los medios de comunicación masiva" 152.

Este derecho de respuesta, rectificación o réplica, actúa como una acción extrajudicial y eventualmente judicial que permite a la persona afectada dar su propia versión frente a una información difundida por el medio de comunicación social que fuere inexacta, agraviante u ofensiva 153.

El derecho acción de declaración de respuesta, réplica o rectificación opera aunque el medio de comunicación social que difundió la información inexacta o agraviante no haya actuado con culpa o dolo, en este último caso el medio, además de otorgar el derecho de respuesta o rectificación deberá asumir las eventuales responsa-bilidades civiles o penales que el afectado pueda activar.

La respuesta, réplica o rectificación, permite solamente que el público expuesto a la información considerada inexacta, agraviante u ofensiva, pueda conocer a instancias de la persona afectada su propia versión de los hechos, como versión diferente que permita al público formarse su propio juicio sobre la materia 154.

El derecho de declaración, aclaración o rectificación es consubstancial al derecho a la libertad de expresión, de la cual deriva, independientemente de las responsa-bilidades ulteriores, civiles o criminales.

El derecho de respuesta o rectificación favorece la información más completa de la opinión pública, mediante la presentación de otra perspectiva de los hechos o actos informados de parte de personas aludidas en ellos, las que se consideran afectadas por el enfoque que se considera distorsionado, parcial, erróneo o injusto de la información transmitida por el medio de comunicación social, asegurándose también la honra posiblemente afectada de las personas injustamente aludidas.

A su vez, es necesario señalar que la publicación de la aclaración o rectificación, no conlleva, para el medio de comunicación que la

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publica, retractación ni tampoco un implícito reconocimiento de la inexactitud de la información difundida. La aclaración o rectificación no genera necesariamente una parte vencedora y la otra derrotada, sino sólo un adecuado equilibrio entre diversos sujetos que participan del proceso informativo.

El Tribunal Constitucional Español, en sentencia Nº 168 de 22 de diciembre de 1986, en el caso de una revista que había sido condenada a publicar una rectificación de hechos que en opinión del editor eran ciertos, posición que no compartía la persona aludida en el informe, determinó:

"En efecto, el simple disentimiento por el rectificante de los hechos divulgados no impide al medio de comunicación social afectado difundir libremente la información veraz, ni puede considerarse tampoco la inserción obligatoria de la réplica como una sanción jurídica derivada de la inexactitud de lo publicado. Por el contrario, la simple inserción de una versión de los hechos distinta y contradictoria ni siquiera limita la facultad del medio de ratificarse en la información inicialmente suministrada o, en su caso, de aportar y divulgar todos aquellos datos que la confirmen o la avalen. El ejercicio del derecho de rectificación tampoco limita el derecho de la colectividad y de los individuos que la componen a recibir libremente información veraz, pues no comporta una ocultación o deformación de la que, ofrecida con anterioridad, lo sea o pueda serlo. Aún más, como ya se ha dicho, la inserción de la rectificación interesada en la publicación o medio de difusión no implica la inexactitud de su contenido, pues ni siquiera la decisión judicial que ordene esa inserción puede acreditar, por la propia naturaleza del derecho ejercitado y los limites procesales en que se desenvuelve la acción de rectificación, la veracidad de aquélla…….".

Agregando más adelante:

"él derecho de rectificación así entendido, además de su primordial virtualidad de defensa de los derechos e intereses del rectificante, supone …… un complemento a la garantía de la opinión pública libre que establece también el citado precepto constitucional, ya que el acceso a una versión disidente de los hechos publicados favorece, más que perjudica, el interés colectivo de la búsqueda y recepción de la verdad que aquel derecho fundamental protege…" 155.

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En la sentencia C-162 de 2000, la Corte Constitucional de Colombia analiza el tema de la rectificación. Aun cuando el tema se refiere a la televisión, las conclusiones pueden extenderse a los otros medios de comunicación social, en la sentencia se establece que la finalidad del derecho a la rectificación es el de restablecer "en tiempo oportuno y bajo condiciones de equidad, el equilibrio informativo". Así junto a la versión del comunicador, la opinión pueda conocer el relato de la persona que se considera agraviada por una información que juzga falsa o inexacta y que la perjudica. Si el responsable no le permite al perjudicado acceder a la audiencia a la cual se requiere esclarecer la noticia a través del mismo medio, entonces el juez debe resolver sobre su procedencia.

De acuerdo con la misma sentencia y dada la realidad de equilibrio informativo del derecho de rectificación, réplica o respuesta, la Corte Constitucional de Colombia sostiene que la rectificación procederá "salvo que las pruebas aportadas indicaren claramente que el relato del actor carece de todo sustento o resulta ser manifiestamente no ajustado a la verdad".

La Corte Constitucional señala que en el proceso civil o penal respectivo, a diferencia del de rectificación, se investiga con profundidad sobre la verdad o la exactitud de la información. El fallo de tutela sobre la rectificación, en consecuencia, no produce cosa juzgada respecto del proceso judicial ordinario que se dirija a establecer la responsabilidad eventual del comunicador, que podrá llegar a conclusiones distintas sobre los extremos inicialmente discutidos 156.

El equilibrio informativo se obtiene cuando obra la equidad sobrepasando el agravio que busca superarse, por lo cual la Corte Constitucional de Colombia señala que la equidad obra "cuando examinadas y estimadas todas las características y circunstancias propias del caso concreto, la aclaración que sobre los hechos se hace, permite concluir, dentro de un juicio espontáneo, que dicha rectificación ha sido eficaz y equitativa, esto es, que resultó ser un procedimiento adecuado para lograr el propósito perseguido, cual es, el de que se informe la verdad de los hechos y de esta forma, se protejan los derechos que con la información inexacta o errónea fueron lesionados u ofendidos" 157.

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En todo caso, cabe señalar que determinadas formas de expresión excluyen el derecho de rectificación respuesta o aclaración, tal es el caso de obras literarias, artísticas, cinematográficas y científicas.

3.1. El sujeto activo o personas afectadas que pueden accionar solicitando la declaración o rectificación por considerarse afectados en su honra o su vida privada

El "respeto" del derecho a la honra y a la vida privada de las personas implica la obligación de terceras personas, sean naturales o jurídicas, públicas o privadas, en orden a no interferir en el ámbito del valor y conducta protegido jurídicamente, el cual recibe la protección del Estado a través del conjunto de garantías que brinda a tales bienes jurídicos y a sus titulares para defenderlos y exigir que ellos sean respetados, entre ellos, el derecho de respuesta o rectificación.

Como señala la Corte Constitucional de Colombia en el caso Pelota Caliente, el derecho a rectificar la información errónea o distorsionada protege la honra y el buen nombre de las personas y constituye una de las obligaciones elementales del medio de comunicación social:

"El de rectificación es un derecho de la misma naturaleza fundamental del que tiene el sujeto activo a informar y a los de la honra y al buen nombre, que por su conducto se protegen. Por eso, el medio que se niega a rectificar, debiendo hacerlo, puede ser forzado a cumplir la obligación correlativa que le es exigible mediante el ejercicio de la acción de tutela……...

"Es que, cuando un medio de comunicación rectifica, no concede una gracia ni hace un favor al ofendido. Apenas da cumplimiento a una de sus más elementales obligaciones.

"Bien se sabe que, de todas maneras, algo queda de la especie difundida y, por tanto, el resarcimiento no es total, pero, por lo menos, se facilita al perjudicado su futura defensa a través de una constancia originada en quien causó el agravio.

"Claro está, como la Corte lo ha puesto de presente, la rectificación se impone al medio tan solo en la medida en que objetivamente aparezca

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que se ha equivocado. Mal podría pretenderse una pública corrección de aquello que probadamente es verdadero. De allí que un medio informativo pueda negarse a rectificar, siempre que lo haga fundadamente, cuando está convencido de la veracidad de las informaciones objeto de reclamo.

"La Corte debe insistir en lo siguiente:

"Si el medio de comunicación se equivocó públicamente, debe rectificar públicamente. Y lo debe hacer con honestidad y con franqueza, sin acudir al fácil expediente de disimular su falta de veracidad u objetividad trasladando a la persona lesionada la responsabilidad de desempeñar el papel que en justicia debe cumplir el autor de las afirmaciones materia de rectificación. Si el medio habló en primera persona para difundir la especie falsa o inexacta en cuya virtud se hirió la honra o el buen nombre de un miembro de la sociedad, éste tiene derecho, garantizado por la Carta, a que también en primera persona el medio reconozca pública y abiertamente el error cometido.

"Claro está, todo lo dicho vale dentro del supuesto de que en realidad las aseveraciones difundidas presenten cualquiera de las características enunciadas (inexactitud, falsedad, tergiversación, falta de objetividad) ya que, de no ser así, el medio puede reafirmarse en lo dicho, aportando públicamente las pruebas que acreditan la veracidad e imparcialidad de lo informado" (Cfr. Corte Constitucional. Sala Quinta de Revisión. Sentencia T-332 de agosto de 1994)" 158.

3.1.1. Derecho de respuesta por afectación del derecho a la honra

El honor objetivo u honra es un concepto constitucional y jurídicamente indeterminado, lo que ha exigido que la doctrina se haya esforzado por conceptuarlo.

A su vez, el derecho a la honra u honor objetivo es cambiante y fluido al depender de los valores sociales que existen en cada momento histórico determinado.

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La delimitación del ámbito de protección del derecho a la honra se concreta a través de los preceptos legales que lo regulan y a las prácticas o usos sociales, respecto del ámbito en que entiende proteger su honra.

La Comisión de Estudios de la Nueva Constitución 159 determinó que la honra corresponde al conjunto de cualidades éticas que permiten que la persona merezca y reciba la consideración de las demás, lo que se vincula con el sentido objetivo del honor, precisando también que las personas protegidas eran no sólo las personas naturales, los individuos, sino también las personas jurídicas (Corporaciones, fundaciones, sociedades, asociaciones gremiales, etc.).

Tal perspectiva ha sido asumida por la jurisprudencia, la cual ha señalado que "el término honra tiene dos puntos de vista:

a) subjetivo: es el aprecio que cada uno siente por sí mismo.

b) objetivo: es la reputación o buena fama que los terceros tienen de uno.

La Constitución ampara este segundo aspecto, pues el subjetivo queda en el plano interno de la persona, en cambio, el objetivo forma parte de la convivencia social y ésta es la que regula el derecho, toda vez que constituye la protección de la dignidad del ser humano" (Corte de Apelaciones de Santiago, 31 de mayo de 1993, RDJF 90 sec. 5ª, pág. 164).

La intromisión ilegítima en la honra de la persona requiere que esta última sea claramente identificable de modo directo por sus nombres, o indirectamente, a través de caricaturas, fotografías, instituciones a la que representa, entre otros elementos.

La intromisión puede realizarse de diversas formas, ella puede ser gráfica, oral, escrita, teatral, etc.

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Por último, es necesario que la información difundida de manera inexacta u ofensiva afecte a la persona, haciéndola desmerecer en el aprecio ajeno.

Respecto de las personas jurídicas, es su imagen o consideración social la que puede considerarse afectada por la divulgación de opiniones o informaciones que le fueren lesivas, en su ámbito social, al desmerecerla en la consideración ajena.

El derecho al respeto de la honra de la persona no prohibe la intromisión misma en la vida de la persona, la que se encuentra sancionada por el derecho al respeto de la vida privada de la persona y su familia, sino la violación del buen nombre de la persona o su familia como consecuencia de la divulgación de aspectos de la vida privada de las personas que por su naturaleza afectan su reputación. En una perspectiva positiva, el derecho a la honra implica "la posibilidad real que debe hacerse accesible a todos los individuos de construir su prestigio en el medio social" 160.

3.1.2. El derecho de declaración o rectificación ante la afectación de la vida privada de las personas

El concepto de vida privada no fue precisado por el constituyente, también es un concepto jurídico constitucional indeterminado, cuya delimitación y configuración quedó entregado a la doctrina y jurisprudencia, sin perjuicio de las configuraciones que haga el legislador.

La vida privada en un círculo o ámbito más profundo lleva al concepto de intimidad. La intimidad es el ámbito reservado del individuo que no desea ser develado al conocimiento y acción de los demás, el cual aparece como necesario para mantener un mínimo de calidad de vida humana. El derecho a la intimidad es la facultad de la persona para evitar las injerencias de terceros en el ámbito de su privacidad, salvo la autorización de tal develamiento de la intimidad por el propio afectado. La intimidad de la persona es una zona intrínsecamente lícita, que merece respeto y protección a nivel constitucional.

El derecho a la vida privada comprende el derecho de la intimidad que tiene un carácter más estricto y una dimensión individual que abarca

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como aspectos básicos la concepción religiosa e ideológica, la vida sexual, el estado de la salud, la intimidad corporal o pudor, entre otros.

La Corte Suprema Argentina delimita el concepto de la privacidad con dos argumentos, el primero determina que "la protección material del ámbito de privacidad resulta, pues, uno de los mayores valores del respeto a la dignidad de la persona y un rasgo diferencial entre el Estado de derecho democrático y las formas políticas autoritarias y totalitarias". En el segundo determina que "el derecho a la privacidad es el derecho del individuo para decidir por sí mismo en qué medida compartirá con los demás sus pensamientos, sus sentimientos y los hechos de su vida personal".

Concluyendo en la parte resolutiva del fallo que el "esquema de 'libertad ordenada' que da forma a la estructura interna, a la médula y a los huesos de la Constitución, y sostiene todos sus elementos, se halla el derecho genérico al aseguramiento, –incluso en lo material– de un área de exclusión sólo reservada a cada persona y sólo penetrable por su libre voluntad. Tal exclusión no sólo se impone como un límite al poder estatal, sino también a la acción de los particulares, especialmente cuando éstos integran grupos que, en el presente grado de desarrollo de los medios de comunicación, se han convertido en factores que ejercen un poder social considerable, ante los cuales no cabe dejar inermes a los individuos. El reconocimiento constitucional del derecho a la privacidad está, además, corroborado por el vigente Pacto de San José de Costa Rica, cuyo artículo 11, incisos 2º y 3º, prescribe que '2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en la vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación. 3. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques'". 161

Según Rivera, el derecho a la privacidad protege la soledad de la persona que vive sola por autodeterminación; la intimidad de la relación familiar y de amistad; el anonimato o interés de no ser identificado en la actividad rutinaria cotidiana; y la reserva o voluntad de no revelar información que atañe a la propia persona 162.

Sin perjuicio de las reflexiones ya hechas en esta materia, consideramos adecuada la conceptualización de vida privada que nos entrega Espin Templado, para el cual vida privada "es el conjunto de circunstancias y datos relativos a la vida de una persona que queda fuera del conocimiento de los demás, salvo que medie un expreso deseo de comunicarlo o de ponerlo de manifiesto por parte de la

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persona afectada y al margen, naturalmente, de las personas que comparten con ellos aspectos más o menos amplios de su vida" 163.

En la actualidad señala Carmona Salgado, "la intimidad, más que un derecho a no ser molestado, es un derecho de participación y control de las informaciones que afectan a la persona y sobre todo las que el interesado está legitimado para incidir en la forma y contenido de su divulgación, ámbito éste en el que se suelen producir un gran porcentaje de intromisiones ilegítimas" 164.

Para algunos autores, el derecho a la vida privada comprende tres aspectos 165, el primero de ellos es la tranquilidad, el cual fue expresado por el juez Cooley como el derecho a ser dejado sólo y tranquilo; el segundo aspecto es la autonomía, que otorga a cada persona la facultad de elegir entre las diversas opciones que se le plantean como proyecto de vida, sin intromisiones indeseadas que dirijan dicha elección en forma indirecta; el tercer aspecto se refiere al control de la información, que consiste en mantener ocultos o reservados ciertos aspectos de la vida personal o familiar, como asimismo, el control del manejo y circulación de la información que sobre su persona manejen terceros o se confíe a terceros.

Es necesario precisar también que, en ciertos casos las personas pueden renunciar a la calificación del acto o actividad como perteneciente a su vida privada o íntima o renunciar a la protección legal de dicho acto o actividad, pero no pueden renunciar a la protección de su derecho al respeto de su vida privada que es irrenunciable 166.

4. EL SUJETO DEMANDANTE DE LA ACLARACIÓN, RESPUESTA O RECTIFICACIÓN

La disposición constitucional del artículo 19 Nº 12, inciso tercero, es complementada por el artículo 16 de la ley Nº 19.733, la que permite afirmar que nuestro ordenamiento jurídico otorga la calidad de sujeto activo o demandante de aclaración y rectificación a toda persona natural o jurídica injustamente aludida por algún medio de comunicación social en que la información hubiera sido emitida.

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El derecho de respuesta comprende a toda persona que haya sido afectada en su honra a través de la información transmitida por un medio de comunicación social.

El derecho de rectificación, declaración o respuesta corresponde, de acuerdo con el texto de la Constitución en armonía con el artículo 14 de la Convención Americana de Derechos Humanos, a "toda persona", teniendo la misma universalidad que el derecho a la libertad de opinión y el derecho a la libertad de información, personas naturales, morales o jurídicas, nacionales o extranjeras, personas jurídicas de derecho público o derecho privado, domiciliadas o no en el país, todas ellas sin discriminación alguna.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su Opinión Consultiva OC - 7/86 del 29.8.1986, estableció que:

"Si por cualquier circunstancia, el derecho de rectificación o respuesta no pudiera ser ejercido por toda persona sujeta a la jurisdicción de un Estado parte, ello constituiría una violación de la Convención susceptible de ser denunciada ante los organismos de protección por ella previstos" (párrafo Nº 28). (Énfasis añadido).

La legitimación activa la tiene la persona natural o jurídica, como también la agrupación sin personalidad jurídica que haya sido "ofendida o injustamente aludida" por la información del medio de comunicación social.

Ello debe ser así con el objeto de evitar permanentes cuestionamientos a expresiones valóricas o conceptuales que afectarían la libertad de información y el derecho a mantener una línea editorial por parte del correspondiente medio de comunicación social. Sólo la declaración o rectificación puede ser hecha por la persona afectada directamente por una información difundida por el medio de comunicación social.

La expresión "injustamente aludida" en el texto actual de la Constitución reemplaza al vocablo "infundadamente aludida" de la Carta de 1925, con el objeto de que la persona afectada por la información no tuviera que probar lo infundado de la alusión y, por otra parte, asegurar el ejercicio del derecho de respuesta o rectificación

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cuando la información difundida respecto de la persona afectada por el medio de comunicación sea errónea, irrazonable o inequitativa, pudiendo afectar la veracidad de los hechos o actos.

La persona natural o la persona jurídica ofendida o injustamente aludida puede actuar a través de su apoderado o mandatario; asimismo, el artículo 20 de la ley Nº 19.733 en análisis posibilita que, en caso de fallecimiento o ausencia de la persona natural afectada, el derecho pueda ejercerlo el cónyuge o sus parientes por consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado inclusive.

La ley no establece un orden de precedencia del ejercicio del derecho, por lo que puede producirse la situación de que varios hijos o hermanos y el cónyuge de la persona afectada ausente, gravemente enferma o recientemente fallecida ejerciten el derecho, en tal caso, parece necesario precisar si la intervención de uno de ellos excluye la de los demás, o si ante la intervención de dos o más de ellos en el mismo día, genera una prioridad para uno y excluye a los demás parientes. El problema se puede producir cuando existe disparidad de criterios de los parientes sobre el contenido de la aclaración o rectificación.

En el caso de las personas jurídicas debe actuar su representante legal o el mandatario o apoderado que éste determine. Dentro de las personas jurídicas deben com-prenderse las personas jurídicas privadas o públicas. A su vez dentro de las personas jurídicas que surgen de la sociedad civil consideramos que las asociaciones gremiales, sindicales o empresariales pueden ejercer el derecho cuando son afectados sus afiliados.

A su vez, la ley no precisa si es posible aplicar las reglas sobre pluralidad de personas que rectifican o aclaran.

La ley tampoco precisa el derecho de aclaración o rectificación cuando los aludidos forman parte de un grupo genérico en cuanto titulares de intereses difusos, como es el caso de los integrantes de una etnia, religión, minoría, etc. En tales casos deberá estarse a lo que resuelvan los tribunales de justicia en cada caso concreto, pareciendo adecuado que sólo existe una sola aclaración o rectificación concretada por sus representantes oficiales u oficiosos; en la hipótesis que se presenten

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varios representantes oficiosos, opinamos que debe considerarse el primero que se presente.

En el caso de que la información implique por insuficiente identificación a varias personas, consideramos que cada una de ellas que puedan estimarse ofendidas o perjudicadas por la información deberían tener derecho a concretar la aclaración o rectificación en las condiciones precisadas por el ordenamiento jurídico en el orden de su presentación en la misma edición o en ediciones sucesivas, salvo que la aclaración o rectificación sea idéntica, en cuyo caso debiera insertarse una sola aclaración o rectificación, agregando una nota que identifique a todos los declarantes o rectificantes.

4.1. El derecho de declaración, respuesta o rectificación se refiere sólo a las "informaciones" difundidas por los medios de comunicación

La Constitución, en su artículo 19 Nº 12, inciso 3º, precisa que el derecho de declaración o rectificación se ejercita respecto del medio de comunicación "en que esa información hubiera sido emitida".

La Convención Americana de Derechos Humanos, en su artículo 14, también precisa que la rectificación o respuesta se constriñe a "las informaciones inexactas o agraviantes emitidas en perjuicio del afectado", debiendo el carácter agraviante surgir de los hechos imputados y no de la utilización de juicios de valor.

En efecto, el artículo 18 de la ley Nº 19.733 precisa que "la obligación del medio de comunicación social de difundir gratuitamente la aclaración o la rectificación regirá aun cuando la información que la motiva provenga de una inserción", en cuyo caso, "el medio podrá cobrar el costo en que haya incurrido por la aclaración o la rectificación a quien haya ordenado la inserción".

En el caso de las informaciones publicadas en los medios de comunicación social, el material objeto de aclaración o rectificación puede ser las informaciones proporcionadas por el medio, los comunicados o las inserciones solicitadas por terceros.

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La información objeto de rectificación o aclaración puede estar concretada en títulos, en textos o imágenes, o en combinación de textos e imágenes, que explícita o implícitamente generen la ofensa o injustificada alusión.

De acuerdo con las normas jurídicas antes transcritas, queda claro que el objeto de la declaración, respuesta o rectificación puede referirse solamente a las informaciones difundidas por los medios de comunicación social, descartándose la declaración o rectificación de opiniones.

Sin embargo, el tema no es de tan fácil delimitación, ya que las fronteras entre opiniones e informaciones son relativamente difusas.

En esta materia, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido, interpretando los artículos 13 y 14 de la CADH, que "la ubicación del derecho de rectificación o respuesta (art. 14) inmediatamente después de la libertad de pensamiento y expresión (art. 13), confirma esta interpretación. La necesaria relación entre el contenido de estos artículos se desprende de la naturaleza de los derechos que reconocen, ya que, al regular la aplicación del derecho de rectificación o respuesta, los Estados Partes deben respetar el derecho de libertad de expresión que garantiza el artículo 13 y este último no puede interpretarse de manera tan amplia que haga nugatorio el derecho proclamado por el artículo 14.1. (la colegiación obligatoria de periodistas, supra 18). Recuérdese que la resolución (Nº 74) 26 del Comité de Ministros del Consejo de Europa fundamentó el derecho de respuesta en el artículo 10 de la Convención Europea, sobre libertad de expresión" 167.

En esta materia el Tribunal Constitucional Español, en su sentencia 171 de 12 de noviembre de 1990, realiza un razonamiento plenamente aplicable a la materia en análisis, señalando que "la comunicación de hechos o noticias no se da siempre en estado químicamente puro, en todo caso, la comunicación periodística supone ejercicio no sólo del derecho de información, en lo que los aspectos institucionales y la tutela del receptor de la información resulta relevante, sino también del derecho más genérico de expresión, por lo que la libertad de prensa exige el reconocimiento de un espacio de inmunidad constitucionalmente protegido no sólo para la libre circulación de noticias, sino también para la libre circulación de ideas y de opiniones" 168.

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Sobre la materia, la Excma. Corte Suprema sentó jurisprudencia en sentencia del 13 de mayo de 1999, en recurso de queja presentado por el Ministro de la Corte Suprema, don Servando Jordán, respecto del fallo de la Corte de Apelaciones que le había denegado el derecho de rectificación o aclaración respecto de un editorial publicado por el diario El Mercurio. En la sentencia, el máximo tribunal de justicia de la República expresa en su considerando octavo, citando doctrina, "el deber de rectificar se refiere directamente a los juicios u opiniones si estos juicios u opiniones arrancan de hechos falsos". En ese mismo sentido, se afirma también que "... (sólo) se pueden rectificar informaciones de hechos. Hay que admitir que en ocasiones es difícil distinguir la información de hechos de la opinión, porque el mismo modo de narrar la noticia, su enfoque, o incluso el hecho de que se haya seleccionado entre muchas otras, manifiesta muchas veces una estimación subjetiva de quién informa". En otro párrafo del mismo considerando, la Corte Suprema agrega "De lo expuesto, que por lo demás es concordante con la discusión de que da cuenta la Sesión Nº 236 de la Comisión Constituyente, celebrada el día 22 de julio de 1976, resulta que es posible rectificar las opiniones sólo cuando los hechos que les sirven de fundamento son falsos" 169.

En el considerando undécimo de dicha sentencia, la Corte Suprema interpreta el inciso 3º del artículo 19 Nº 12 de la Constitución, señalando que: "Del tenor literal de la norma que hoy nos rige y de la historia fidedigna de su establecimiento... cabe concluir que la inclusión del adverbio "injustamente" persigue dos propósitos: que no resulte absolutamente excluida la rectificación de opiniones, y que, a su vez, tales rectificaciones no se lleguen a transformar en los hechos en la supresión de la libertad editorial o de opinión, derechos cuya esencia se encuentra protegida por la Carta Fundamental".

Frente a esta tensión entre ambos derechos, el considerando duodécimo de la sentencia señala: "Si bien el derecho a rectificar informaciones u opiniones goza de tutela constitucional, puede decirse lo mismo respecto de la libertad editorial...", añadiendo más adelante que "No sería apropiado, a pretexto de dirimir un conflicto entre la honra de la persona y la libertad de opinión, hacer que prevalezca en todo caso el primero por sobre la segunda, salvo que a pretexto de esta última se incurra en conducta de carácter delictual". En definitiva, la Corte Suprema rechaza dicho recurso de queja 170.

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A su vez, en Argentina, la Corte Suprema de Justicia de la Nación se pronunció sobre la materia en el caso Ekmekdjian, Miguel c/Neustandt, Bernardo y otros en 1988 171. En este caso, el señor Ekmekdjian pretendía obtener un espacio en el programa "Tiempo Nuevo" conducido por el señor Neustandt, para responder consideraciones hechas en el programa televisivo por el ex Presidente Frondizi como invitado a dicho programa. El conductor del programa negó el derecho de declaración o respuesta al señor Ekmedkjian y este accionó ante los tribunales por considerar que tenía derecho a replicar en virtud de un interés difuso, aun cuando personalmente no había sido aludido.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina negó o rechazó la petición de derecho de respuesta o réplica, sosteniendo que tal derecho no era el medio idóneo para un debate de personas que sustentan ideas diferentes, sino que requería una "ofensa o ataque a la personalidad del sujeto que pretende ejercerlo, la que no se da en la especie".

En efecto, el derecho de declaración o rectificación no se ejerce respecto de opiniones, las cuales constituyen la exteriorización del pensamiento que se expresa a través de juicios de valor o ideas, las cuales no son susceptibles de probarse científicamente. Respecto de ellos no puede exigirse imparcialidad o veracidad debido a que por su naturaleza son de carácter subjetivo, respondiendo al enfoque o perspectiva de la persona con todas sus vivencias y condicionamientos sociales y culturales, ya que de lo contrario, actuaría como un mecanismo perverso que inhibiría el debate de ideas, haciendo a los medios muy cautelosos en el tipo de mensajes que difunden para evitar el costo económico y político de tener que publicar la respuesta o aclaración de quienes se consideraran controvertidos en sus convicciones por dichas opiniones.

En fallo sobre derecho de réplica contra el diario Página 12, la Corte Suprema Argentina asume el artículo 14 de la CADH, en su artículo 14, determinando que el derecho de rectificación o respuesta se debe circunscribir a las "informaciones inexactas o agraviantes emitidas en perjuicio del afectado" y el carácter de agraviante debe surgir de los hechos imputados y no de la utilización de juicios de valor 172.

El Tribunal Constitucional Español siguiendo la jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos en el caso "Lingens versus Kreisky", afirma que en ejercicio de la libertad de opinión (expresión),

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no es susceptible de prueba de veracidad, a diferencia de la libertad de información.

En el mismo sentido se encuentran otras sentencias del Tribunal Constitucional Español, entre ellas, la sentencia 172/90 fundamento jurídico 3º; la sentencia 223/92, fundamento jurídico 2º; 15/93, fundamento jurídico 2º.

Esta perspectiva ha sido asumida por la Excelentísima Corte Suprema de Chile en sentencia del año 2000, en la acción de protección contra el diario El Mercurio de Santiago del Magistrado y ex Presidente de la Corte Suprema Sr. Servando Jordán, en el cual el Ministro Jordán pretendía rectificar una opinión editorial del Diario. La Sala Penal de la Excelentísima Corte Suprema especificó que las opiniones pueden ser rectificadas sólo en el caso en que se fundamenten en hechos falsos, y en este caso "las informaciones que sirven de fundamento al artículo editorial donde se emiten los decires que el recurrente pretende sean rectificados no son falsos en lo substancial, sí corresponden a una distorsión de la realidad".

La Corte Suprema en el fallo de esta queja determina que "una interpretación sistemática de nuestro ordenamiento jurídico obliga a este sentenciador a considerar el artículo 19.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, adoptado por la resolución Nº 2.200 A (XXI) de la Asamblea General de Naciones Unidas y publicado en el Diario Oficial del 29 de abril de 1989, en cuya virtud se establece que 'nadie podrá ser molestado a causa de sus opiniones'". El fallo añade que "en principio no es razonable ni admisible sostener que las opiniones vertidas en los medios de difusión sean susceptibles de rectificación o aclaración. En la más estricta lógica no puede atribuirse a la crítica el carácter de falsa. Se puede convenir o discrepar de las opiniones contrarias al propio punto de vista, pero en principio no resulta lógica ni jurídicamente admisible la pretensión de rectificar tales juicios, salvo que se verifiquen los presupuestos que se examinarán en el considerando siguiente".

En tal sentido, la libertad de opinión e información protege la libertad para estructurar una línea editorial del medio de comunicación social y posibilitar la manifestación en dicho medio de determinadas orientaciones ideológicas.

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Sin embargo, nos parece que puede ser objeto de declaración, respuesta, rectificación o réplica, la difusión de opiniones por un medio de comunicación social que sean atribuidas a una persona, ya que ello se transforma en un hecho comunicado, por tanto, en una información, ya que atribuir una idea constituye una información práctica 173. En tal sentido, atribuir a alguien una opinión que el afectado considere inexacta o errónea, da lugar a un derecho de declaración, respuesta, réplica o rectificación.

Así, la persona afectada puede rectificar las informaciones, como asimismo, los comentarios que sobre ellas se efectúan, cuando unas u otras sean falsas, unilaterales, situadas fuera de contexto, se presenten maliciosamente o sean ofensivas respecto de la honra de la persona afectada. El artículo Nº 19, inciso 2º de la ley Nº 19.733, supera las dudas que pudieran haber existido en la materia al precisar que las "aclaraciones y las rectificaciones deberán circunscribirse, en todo caso, al objeto de la información que la motiva…".

En todo caso, las informaciones susceptibles de respuesta deben ser datos o afirmaciones que pueden ser examinados en cuanto a su corrección, exactitud o integridad y cuya declaración sustancial no es la mera manifestación de una opinión personal.

Finalmente, puede sostenerse que la declaración o rectificación surge cuando el aludido en la información afirma que esta última es inexacta o agraviante, predicamento que si no es aceptado por el medio de comunicación social extra-judicialmente, abre la puerta a la acción jurisdiccional, la que resolverá, en definitiva, sobre la materia. En todo caso, el medio de comunicación social podrá dar lugar al derecho de declaración del afectado por la información, para que éste exprese su versión sobre los hechos o acontecimientos desde su propia perspectiva, sin que ello signifique para el medio de comunicación social aceptar que su información sea inexacta o agraviante, sino sólo para posibilitar que el público expuesto a la información pueda confrontar los diferentes elementos de juicio que faciliten adoptar una toma de posición más completa, acercándose más a la verdad de los hechos o acontecimientos.

La declaración, respuesta, rectificación o réplica, según las diversas denominaciones conocidas que recibe la institución en análisis, debe circunscribirse al "objeto de la información que la motiva", lo que implica que debe guardar correspondencia y proporcionalidad con la

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información que la causa, debiendo en último término, resolver sobre la materia el tribunal competente.

A su vez, el artículo 21 de la ley Nº 19.733, limita el derecho de rectificación o aclaración al establecer que éste "no se podrá ejercer… con relación a las apreciaciones personales que se formulen en comentarios especializados de crítica política, literaria, histórica, artística, científica, técnica o deportiva, sin perjuicio de la sanción a que pueden dar lugar esos artículos, si por medio de su difusión se cometieren alguno de los delitos penados en esta ley".

Finalmente, consideramos que debe entenderse que las informaciones oficiales producto de difusión de sentencias judiciales, de licitaciones o de balances oficiales, todos ellos publicados sin comentarios o interpretaciones, nos parece que no dan lugar a aclaraciones o rectificaciones por parte de terceros por regla general, salvo que la transcripción siendo fiel sea parcial, desnaturalizando su sentido o alcance. Tal situación debiera permitir a la persona aludida por la información el derecho de declaración o rectificación al efecto de insertar las partes omitidas que revelen el verdadero contexto de la sentencia u otra información difundida.

4.2. El sujeto pasivo obligado a la difusión de la declaración, respuesta o rectificación

El medio de comunicación social en que se concretó la información que generó como reacción el derecho de declaración o rectificación de la persona afectada por ella es el sujeto pasivo. Esta afirmación se desprende claramente del texto constitucional en su artículo 19 Nº 12, inciso 3º, el que precisa que la declaración o rectificación debe ser gratuitamente difundida "por el medio de comunicación social en que esa información hubiere sido emitida".

Tal es también la perspectiva del artículo 14 de la CADH, cuyo inciso 1º determina que la persona afectada o agraviada tiene derecho "a efectuar por el mismo órgano de difusión su rectificación o respuesta en las condiciones que establezca la ley".

Finalmente, la ley Nº 19.733, en su artículo 16 precisa que la declaración o rectificación se ejerce respecto del "mismo medio de

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comunicación social en que esa información hubiera sido emitida". Dicho medio de comunicación social, aclara el artículo 18 de la ley Nº 19.733, es el que tiene la obligación de difundir gratuitamente la aclaración o rectificación de la información que la motiva, aún cuando provenga de una inserción.

Se entiende para estos efectos, como medio de comunicación social según la ley Nº 19.733, artículo 2º, inciso 1º, aquellos medios "aptos para transmitir, divulgar, difundir o propagar, en forma estable o periódica, textos, sonidos o imágenes destinadas al público, cualquiera sea el soporte o instrumento utilizado". Así, los sujetos pasivos pueden ser en diarios, revistas, periódicos, radioemisoras, estaciones de televisión abierta o de circuito cerrado, agencias informativas las informaciones o noticiarios concretados a través de cines y de cualquier otro soporte o instrumento.

La ley restringe el concepto de medio de comunicación social al establecer que el medio de comunicación debe ser estable o periódico, eliminando de dicho concepto los procesos públicos de difusión del pensamiento y la información que no tienen tal carácter, como ocurre con los libros, afiches y carteles; en especial, los libros son también medios de comunicación social, aunque no tienen el carácter de periodicidad que exige la ley, por lo cual en el caso de contener narraciones de hechos o informaciones que ofendan o aludan injustamente a personas determinadas, no tienen regulación contemplada por la ley; consideramos que, en este caso, podría recurrirse también a una especie de derecho de aclaración o rectificación, mediante la anexión de volantes rectificativos o aclarativos en los volúmenes impresos existentes para proseguir su difusión o comercialización, como asimismo, establecer la incorporación de las rectificaciones en las ediciones siguientes o la supresión de las referencias objetadas, sin perjuicio de una inserción pagada por el autor o editor del texto objeto de aclaración o rectificación en un diario de circulación nacional con el objeto de reparar a la persona afectada respecto de los textos ya difundidos o comercializados con anterioridad de la incorporación del inserto antes aludido.

Así es el medio de comunicación social responsable de la información inexacta, y no otro, el que es el sujeto pasivo del derecho de respuesta, aclaración o rectificación. El propósito es facilitar a la persona afectada el acceso a la misma audiencia que estuvo expuesta a la información agraviante o inexacta.

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En ámbito del derecho comparado, la Corte Constitucional de Colombia, en el caso Jeannette Durán contra TV Hoy, precisó: "Quien rectifica es el medio, no el perjudicado con la información suministrada.

La procedencia del derecho a la rectificación sólo es posible cuando objetivamente el medio ha incurrido en una equivocación o publicado una información carente de respaldo en la realidad de los hechos. Para la Corte, en este caso, la rectificación tiene carácter perentorio y ella no obedece a la concesión graciosa del medio". Agrega la Corte: "Bien se sabe que, de todas maneras, algo queda de la especie difundida y, por tanto, el resarcimiento no es total, pero, por lo menos, se facilita al perjudicado su futura defensa a través de una constancia originada en quien causó el agravio (cfr. sentencia T-074 de 1995)." 174.

Como señala Cifuentes, en el caso colombiano, "el proceso de tutela, en consecuencia, no pone término al restablecimiento integral del derecho con la sentencia que ordena la rectificación. Esta última y, en particular, el acto de reconocimiento del error o de la falsedad o inexactitud por parte del medio o del periodista, constituyen el presupuesto para deducir complementariamente, a través de procesos judiciales ulteriores, las responsabilidades civiles y penales a que haya lugar" 175.

4.3. Regulación legal de las condiciones y modalidades de ejercicio del derecho de declaración, respuesta o rectificaciones

El legislador al desarrollar el derecho asegurado constitucionalmente lo regula, estableciendo las condiciones y modalidades de su concreción, en los artículos 18, 19 y 20 de la ley Nº 19.733, todo ello de acuerdo con el artículo 14 de la CADH, que entrega al legislador interno las condiciones de ejercicio del derecho.

4.3.1. La extensión de la aclaración o rectificación

El artículo 18, inciso 2º, precisa que la aclaración o rectificación no puede tener una extensión superior a mil palabras, o en el caso de la

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radiodifusión sonora o televisiva de libre recepción o servicios limitados de televisión, a dos minutos.

La extensión se reduce en relación a la legislación anterior, sin perjuicio de ello, la nueva regulación no afecta sustancialmente el derecho ni lo desnaturaliza, posibilitando su ejercicio de acuerdo a su fin, en forma razonable.

4.3.2. La notificación de la aclaración o rectificación al medio de comunicación social y plazo para ella

El requerimiento debe dirigirse "al director del medio de comunicación social, o a la persona que deba reemplazarlo, dentro del plazo de veinte días, contado desde la fecha de la edición o difusión que lo motive". El interesado notificará al director por medio de una cédula que contendrá íntegramente el texto de la aclaración o rectificación, la que será concretada por un notario o receptor a simple solicitud del interesado, según dispone el artículo 18 de la ley, en sus incisos tercero y cuarto.

4.3.3. La publicación de la aclaración o rectificación y el plazo para concretarla

El medio de comunicación social debe publicar el escrito de aclaración o rectificación en forma íntegra, sin intercalaciones, en la misma página, con características similares a la información que lo haya provocado o, en su defecto, en un lugar destacado de la misma sección. Si el medio de comunicación social es de radiodifusión sonora o televisiva de libre recepción o servicios limitados de televisión, la aclaración o rectificación debe difundirse en el mismo horario y con características similares a la transmisión que la haya motivado.

En cuanto a la oportunidad de la difusión por el medio de comunicación social, ésta debe concretarse dentro de un plazo razonable después de haber recibido la aclaración, respuesta o rectificación, el cual debe ser en el programa o publicación siguiente a la recepción de dicha solicitud. Así lo establece la Ley de Libertad de Opinión e Información y Ejercicio del Periodismo en su artículo 19, la difusión destinada a rectificar o aclarar se hará, a más tardar, en la primera edición o transmisión que reúne las características indicadas y

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que se efectúa después de las veinticuatro horas siguientes a la entrega de los originales que la contengan. Si se trata de una publicación que no aparezca todos los días, la aclaración o la rectificación deberán entregarse con una antelación de, a lo menos, setenta y dos horas.

El director del medio de comunicación social no puede negarse a difundir la aclaración o rectificación, salvo que ella no se refiera a la información que la motiva, tenga una extensión superior a la extensión antes señalada o suponga la comisión de un delito, como lo dispone el artículo 19.

La ley establece que se presume la negativa a difundir la aclaración o rectificación si no la hace en el lapso antes indicado o no lo difundiere en los términos antes indicados.

Si el medio de comunicación social realizara nuevos comentarios sobre la aclaración o rectificación, el afectado tendrá el derecho a una réplica de acuerdo con las reglas antes señaladas

Los comentarios del medio de comunicación social deben diferenciarse claramente de la aclaración o rectificación, como establece el artículo 19 inciso cuarto, todo ello con el objeto de no interferir ni desnaturalizar el derecho de rectificación o respuesta, cuya información debe conocerla claramente el público expuesto a la primera información, evitando así toda confusión. Todo ello está en consonancia con el objetivo de mantener el equilibrio entre los sujetos que participan del proceso de información.

4.3.4. Limitaciones al derecho de rectificación o aclaración

El derecho de aclaración o rectificación no puede ejercerse, de acuerdo a lo que dispone el artículo 21, respecto a las apreciaciones personales que se formulen en comentarios especializados de crítica política, literaria, histórica, artística, científica, técnica o deportiva, sin perjuicio de la sanción a que puedan dar lugar esos artículos, si por medio de la discusión se cometiere alguno de los delitos penados en esta ley.

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4.3.5. El conocimiento y resolución de las denuncias por denegación del derecho de aclaración o rectificación: El tribunal competente

El tribunal competente para conocer de la denegación o incumplimiento de la difusión de la aclaración o rectificación por el medio de comunicación social aludido es el tribunal con competencia en lo criminal del domicilio del medio de comunicación. La posibilidad de aplicación de responsabilidades consideramos que tiene que ver con la estricta necesidad de protección del derecho constitucional al respeto de la honra de las personas.

4.3.5.1. El procedimiento de la denuncia

El procedimiento indica que la denuncia debe señalar con claridad la infracción cometida por el medio de comunicación social, los hechos que la configuran, adjuntando los medios de prueba que los acrediten en el caso de ser necesarios.

El tribunal competente dispondrá que la denuncia sea notificada por medio de cédula que le será entregada al director del medio de comunicación social o a la persona que legalmente lo reemplace, en el domicilio legalmente constituido.

El medio de comunicación social denunciado debe presentar sus descargos dentro de tres días hábiles, adjuntando los medios de prueba que acrediten los hechos en los que los funda.

La sentencia definitiva se dictará dentro del tercer día vencido el plazo antes señalado.

La sentencia definitiva es apelable en ambos efectos, la que debe concretarse en el plazo fatal de cinco días, contados desde la notificación de la parte que lo entabla, debiendo contener los fundamentos de hecho y de derecho en que se apoya y las peticiones concretas que se formulan.

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Deducida la apelación, el tribunal elevará de inmediato los autos a la Corte de Apelaciones. Esta resuelve en cuenta sin esperar la comparecencia de ninguna de las partes dentro de los seis días hábiles siguientes a la fecha de ingreso del expediente a la secretaría del tribunal.

Las normas antes señaladas respetan el derecho a la jurisdicción, el correspondiente emplazamiento, el derecho de defensa, la igualdad de armas procesales y de presentación de prueba, como asimismo se establecen plazos razonables y proporcionales a la naturaleza de la acción judicial.

4.3.5.2. La sentencia y su contenido

La sentencia puede acoger o denegar la pretensión del actor.

En la sentencia en que el tribunal acoge la pretensión de actos ordena publicar la aclaración o rectificación o su corrección, fijando un plazo para ello. Puede aplicar, además, una multa de cuatro a doce unidades tributarias mensuales. Consideramos, como es obvio, que el tribunal puede rechazar en la sentencia el derecho de declaración, respuesta, aclaración o rectificación, si ella no dice relación con los hechos informados o si en la declaración o rectificación tiene un claro contenido injurioso o calumnioso.

4.3.5.3. La sanción por incumplimiento de la sentencia

Si ejecutoriada la sentencia, el medio de comunicación no publica la aclaración o rectificación dentro del plazo señalado por el tribunal, el director del medio será sancionado con una multa de doce a cien unidades tributarias mensuales y se decretará la suspensión inmediata del medio de comunicación social.

Sólo una vez que el Director del medio de comunicación social pague la multa y acompañe declaración jurada en que se obliga a cumplir cabalmente la obligación impuesta en la primera edición o transmisión más próxima, el tribunal alzará la suspensión decretada.

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Son solidariamente responsables del pago de las multas el director y el propietario o concesionario del medio de comunicación social.

Las sanciones establecidas con pleno respeto al principio de reserva legal y legalidad de las penas, tienen un fin legítimo de protección de la honra de las personas, además de dotar de efectividad e imperio al fallo ejecutoriado del tribunal competente dentro del respeto del Estado de Derecho, siendo los montos de las multas y la suspensión en su caso del medio de comunicación social, medidas proporcionales, razonables y ajustadas a su fin, dentro del contexto de una sociedad democrática.

Finalmente, consideramos necesario reiterar que la publicación de una respuesta, rectificación o aclaración, no conlleva aparejado para el medio de comunicación social afectado retractación ni reconocimiento necesariamente de la información originalmente difundida. La respuesta o rectificación sólo restablece un equilibrio necesario entre sujetos que participan del proceso de información.

CAPÍTULO III

LOS LÍMITES Y RESTRICCIONES DE

LA LIBERTAD DE OPINIÓN E INFORMACIÓN

Los límites de estas libertades y derechos fundamentales pueden ser intrínsecos o extrínsecos.

Los límites intrínsecos son aquellos que derivan de las propias particularidades de estos derechos y se encuentran generalmente contenidos en las disposiciones constitucionales que los delimitan y configuran.

Los límites extrínsecos o externos derivan de la coexistencia de los derechos de libertad de opinión y de libertad de información con otros derechos fundamentales que forman parte del mismo sistema de derechos, entre ellos el derecho a la vida privada y la honra de la persona y su familia.

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La interpretación de las limitaciones y restricciones a los derechos en general y del derecho a la libertad de información en particular, por su naturaleza y función dentro de la sociedad democrática y la formación de una opinión pública crítica y libre, debe ser siempre restrictiva, ya que de otra forma se vulneraría la finalidad y objetivo básico que es el más completo ejercicio posible de los derechos asegurados y sus garantías (artículo 29 de la C.A.D.H.).

La Convención Americana de Derechos Humanos en una interpretación sistemática con los textos constitucionales permite establecer, en materia de libertad de información, que los puntos relevantes en materia de restricción del derecho son el momento legítimo y válido de aplicación de las restricciones, que por regla general es a posteriori, salvo los casos de restricciones preventivas o de censura expresamente autorizados que constituyen la excepción a la regla general; si la finalidad de la restricción es legítima dentro del contexto de una sociedad democrática, pluralista, crítica, tolerante; si existe razonabilidad y proporcionalidad de la restricción, todo ello con el objeto de armonizarlo con los otros derechos de la persona (OC 5/85).

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos, al interpretar el artículo 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos respecto de las limitaciones o restricciones autorizadas a la libertad de opinión e información, precisó:

"La única restricción autorizada por el artículo 13 (de la Convención Americana sobre Derechos Humanos) es la imposición de responsabilidad ulterior …cualquier restricción que se imponga a los derechos y las garantías contenidas en el mismo debe efectuarse mediante la imposición de responsabilidad ulterior. El ejercicio abusivo del derecho de libertad de expresión no puede estar sujeto a ningún otro tipo de limitación. Como lo señala la misma disposición, quien ha ejercido este derecho en forma abusiva, debe afrontar las consecuencias ulteriores que le incumban" 176.

Por otra parte, es necesario precisar que las responsabilidades ulteriores requieren estar establecidas expresamente en un precepto legal formal, debiendo interpretarse restrictivamente al constituir un límite externo a un derecho constitucional debiendo cumplir, además, los requisitos que determina como elementos mínimos la Convención Americana de Derechos Humanos.

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La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sido rigurosa en exigir el principio de legalidad para hacer efectivas responsabilidades por el ejercicio ilegítimo de la libertad de opinión e información.

En efecto, la Opinión Consultiva Nº 5 determinó que para hacer efectivas las responsabilidades ulteriores en materia de libertad de expresión en forma válida es necesario tener en consideración que:

"El abuso de la libertad de expresión no puede ser objeto de medidas de control preventivo sino fundamento de responsabilidad para quien lo haya cometido. Aún en este caso, para que tal responsabilidad pueda establecerse válidamente, según la Convención, es preciso que se reúnan varios requisitos, a saber:

a) la existencia de causales de responsabilidad previamente establecidas,

b) la definición expresa y taxativa de esas causales por la ley,

c) la legitimidad de los fines perseguidos al establecerlas, y

d) que esas causales de responsabilidad sean "necesarias para asegurar" los mencionados fines.

Todos estos requisitos deben ser atendidos para que se dé cumplimiento cabal al artículo 13.2" 177.

Puede concluirse, por tanto, que sólo cuando la información no se ejercita dentro de los parámetros que delimitan constitucionalmente el derecho a la libertad de información, y por tanto, no gocen de la protección constitucional, la ponderación o apreciación de las circunstancias concurrentes de los derechos en conflicto, constituye el método para resolver la confrontación.

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Si la libertad de expresión no transgrede su ejercicio legítimo dentro de las fronteras o límites asegurados constitucionalmente, no hay lugar a ponderación alguna, sino a la simple aplicación del ejercicio del derecho tal como está configurado en el ordenamiento constitucional. Sólo cuando "la información no resulta especialmente protegida, el contrapeso y la apreciación de las circunstancias del caso, será el método resolutorio del conflicto" 178.

En esta materia se debe tener presente las interpretaciones dadas por la Comisión y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en sus recomendaciones, opiniones consultivas y sentencias, operando de buena fe y con voluntad de cumplir con las obligaciones contenidas en la Convención Americana de Derechos Humanos, atendiendo a su objetivo y finalidad.

Por regla general hay un reconocimiento de un cierto nivel de discrecionalidad de la jurisdicción interna del Estado en materia de derechos humanos, la cual es muy restringida en materia del derecho a la libertad de información, en razón de que en ello está en juego uno de los elementos básicos y centrales del mantenimiento de la sociedad democrática (ver Corte Europea de Derechos Humanos, Goodwin/Reino Unido, 27 de mayo de 1996, Rec. 1996, 483 Nº 40) especialmente, cuando se trata de "discursos políticos o de cuestiones de interés general", donde la Convención no deja mucho lugar para restricciones de la libertad de expresión (CEDH Wingrove c/Reino Unido, 25 de noviembre de 1996, Rec. 1996, 1937 Nº 58).

Pero el operador jurídico nunca debe olvidar que en una sociedad democrática debe esforzarse para debatir abierta y serenamente las acciones de los órganos y de las autoridades públicas sobre el desarrollo de sus funciones en materias de relevancia pública, en un contexto pluralista y tolerante, debiendo restringirse al máximo toda medida de injerencia desproporcionada, especialmente, si la finalidad de la norma en cuanto a su legitimidad, razonabilidad y coherencia con el sistema democrático está fuertemente cuestionada. Ello es válido también sobre las materias que son objeto del debate.

1. EL DERECHO A LA HONRA DE LA PERSONA Y SU FAMILIA COMO LÍMITE AL DERECHO A LA LIBERTAD DE OPINIÓN E INFORMACIÓN

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La regulación constitucional del derecho a la honra de la persona y su familia se complementa en virtud del artículo 5º inciso 2º de la Constitución con los derechos humanos asegurados por los tratados internacionales ratificados por Chile y vigentes, los que junto a los derechos asegurados constitucionalmente, constituyen el bloque constitucional de derechos esenciales o fundamentales.

La protección constitucional del honor en su aspecto objetivo u honra se encuentra en el artículo 19 Nº 4. La Ley Fundamental de nuestra República, en dicho artículo, asegura a todas las personas al "respeto y protección a la vida privada y pública y a la honra de la persona y de su familia por la ley".

El inciso segundo del artículo 19 Nº 4 de la Constitución determina que:

"la infracción de este precepto cometida a través de un medio de comunicación social y que consistiere en la imputación de un hecho o acto falso, o que cause injustificadamente daño o descrédito a una persona o a su familia será constitutiva de delito y tendrá la sanción que determine la ley".

La Declaración Universal de Derechos Humanos del 10 de diciembre de 1948 determina que "nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o reputación".

La Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre de 2 de mayo de 1948 contenía una Declaración análoga, la que se perfecciona en la Convención Americana de Derechos Humanos aprobada en San José de Costa Rica del 22 de noviembre de 1969, cuyo artículo 11 precisa:

"1. Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad.

2.- Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación.

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3.- Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques".

Dicha normativa tiene como complemento el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Naciones Unidas del 19 de diciembre de 1996, que en su artículo 17 prescribe:

"1. Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en la vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honor y reputación. 2. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques".

Por otra parte, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) o Pacto de San José de Costa Rica, también establece en su artículo 11, la protección del derecho en análisis, determinando que:

"Toda persona tiene el derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad.

2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación. 3. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques".

Este derecho a la honra de la persona y su familia tiene el carácter de derecho de ejecución inmediata (self executing) en su contenido asegurado por la Constitución y el derecho internacional convencional de los derechos humanos ratificado por Chile y vigente.

1.1. Concepto jurídico de honor y honra

Delimitar jurídicamente el honor es tarea difícil y compleja debido a la evolución de su significación en las diversas sociedades a través de la historia, además de ser un vocablo con distintas connotaciones, utilizándose analógicamente como honra, aprecio público, fama, dignidad.

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El Diccionario de la Real Academia Española determina que honor es la cualidad moral que nos lleva al cumplimiento de nuestros deberes respecto del prójimo y de nosotros mismos, así como "la gloria o la buena reputación" que sigue a la virtud, al mérito o a las acciones heroicas.

El concepto de honor recoge el doble carácter objetivo (fama adquirida por la virtud y el mérito) y subjetivo (estima y respeto de la dignidad propia). Tal es la posición sostenida por la doctrina iberoamericana.

Carrillo nos dirá que el honor tiene una doble vertiente desde el punto de vista de su contenido. Desde una perspectiva subjetiva es "el sentimiento de estimación que una persona tiene de sí misma en relación con la conciencia de la propia dignidad moral", mientras que en una perspectiva objetiva se trata de "la reputación, buen nombre o fama de que goza ante los demás" 179.

Manuel de Cossio asumiendo la anterior distinción, considera que el honor subjetivo es el que el individuo se atribuye en relación con las demás personas, mientras el honor objetivo es el que los ciudadanos de una comunidad atribuyen a una persona en función de sus actos o comportamientos 180.

El jurista italiano De Cupis definió honor como "la dignidad personal reflejada en la consideración de los demás y en el sentimiento de la propia persona" 181, donde es posible discernir el doble carácter objetivo o trascendente y subjetivo o inmanente del derecho al honor. La inmanencia o dimensión subjetiva del honor está dada por la estimación que cada persona hace de sí misma, como la dimensión trascendente u objetiva viene dada por el reconocimiento que los demás hacen de la virtud o mérito (reputación) de una persona. De esta forma, negativamente definido, el honor es un derecho a no ser humillado ante uno mismo o ante los demás.

Muñoz Conde busca definir positivamente el aspecto objetivo del honor, señalando que es "la suma de aquellas cualidades que se atribuyen a la persona y son necesarias para el cumplimiento de roles específicos que se encomiendan" 182.

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Carlos Soria, en España, ha especificado que: "El honor y la honra se presentan en el panorama jurídico como bienes de la personalidad, como derechos humanos, relacionados accidentalmente con la perfección o dignidad de la persona. Dicho con otras palabras: la dignidad de la persona humana es la base del honor y la honra del hombre. Pero, en definitiva, honor y honra son tributarios de la dignidad normal de la persona, puesto que son efecto, en buena parte, del comportamiento moral del hombre" 183.

El honor fundamenta el concepto de honra, estando esta última constituida por el reconocimiento de los valores morales de la persona por parte de los demás, constituye un juicio de valor sobre el carácter virtuoso de una persona, como señala Soria, la honra constituye "la adecuada valoración social del honor de una persona" 184.

En una perspectiva similar, Forero precisa que "el concepto de honra se debe construir desde puntos de vista valorativos y, en consecuencia con relación a la dignidad de la persona. Desde dicha perspectiva la honra es un derecho de la esfera personal y se expresa en la pretensión de respeto que corresponde a cada persona como consecuencia del reconocimiento de su dignidad. Aunque honra y honor sean corrientemente considerados como sinónimos, existe una diferencia muy clara entre ellos. Honor se refiere a un valor propio que de sí mismo tiene la persona, independientemente de la opinión ajena, es su concepto subjetivo; en cambio, la honra o reputación es externa, llega desde afuera, como ponderación o criterio que los demás tienen de uno, es la concepción objetiva con independencia de que realmente se tenga o no un honor; uno es el concepto interno, y otro el concepto externo que se tiene de nosotros" 185.

A su vez, la expresión "fama" consiste en la opinión que se tiene de una persona (dimensión objetiva o social del honor) o como opinión que la comunidad tiene de la excelencia de una persona en su profesión o arte (lo que coincide con la reputación profesional).

En nuestro ordenamiento jurídico positivo, ni la Constitución ni la ley entregan una definición positiva de honor, pudiendo encontrarse sólo conceptos negativos del honor, los que indican cuándo se encuentra afectado el honor en términos objetivos, en los tipos penales de la injuria y la calumnia.

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El honor objetivo u honra es así un concepto constitucional y jurídicamente indeterminado, lo que ha exigido que la doctrina se haya esforzado por conceptuarlo.

En el ámbito nacional, la doctrina es unánime en señalar que la honra es el honor en sentido objetivo, lo que se desprende también del significado actual del término 186. En esta perspectiva, Evans precisa que honra es "el conjunto de cualidades éticas que permiten que la persona merezca y reciba la consideración de los demás. Es un concepto vinculado estrechamente al buen nombre, a la buena fama, al bien moral" 187. En el mismo sentido se pronuncia Molina, considerando que la honra es la reputación, fama o prestigio de que una persona goza ante los demás 188. En el ámbito de la doctrina penal la posición es similar 189.

A su vez, el derecho a la honra u honor objetivo es cambiante y fluido al depender de los valores sociales que existen en cada momento histórico determinado.

La delimitación del ámbito de protección del derecho a la honra se concreta a través de los preceptos legales que lo regulan, a las prácticas o usos sociales, a los actos de la propia persona en que precisa el ámbito en que entiende proteger su honra.

En la actualidad, la fama o prestigio profesional es asumido dentro del concepto de honor u honra en su sentido trascendente, especialmente en su aspecto ético o deontológico.

El derecho a la honra de la persona y su familia se encuentra dentro de los derechos de la personalidad, correspondiendo a los seres humanos o personas, aun cuando la doctrina y la jurisprudencia la extiendan a la memoria de la persona fallecida como una prolongación de la personalidad que también debe ser objeto de protección jurídica.

A su vez, si se consideran los antecedentes de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución 190, la honra corresponde al conjunto de cualidades éticas que permiten que la persona merezca y reciba la consideración de las demás, lo que se vincula con el sentido objetivo del honor, precisando también que las personas protegidas eran no sólo las personas naturales, los individuos, sino también las

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personas jurídicas (corporaciones, fundaciones, sociedades, asociaciones gremiales, etc.).

El núcleo esencial del derecho a la honra consiste en el derecho que tiene toda persona a ser respetable ante sí mismo y ante los demás, sin perjuicio de las limitaciones legales que lo delimitan y regulan.

En nuestro ordenamiento jurídico, los tribunales superiores de justicia han distinguido un concepto subjetivo de honor y otro objetivo de honra. En efecto, se ha determinado que el honor "corresponde, por una parte, a la propia estima que cada persona tiene de sí misma o autovaloración, en lo que existe una buena dosis de orgullo y amor propio y, por la otra, el sentimiento propiamente tal de honor, o sea la voluntad de afirmar el propio valer ante los demás, aspecto en el cual se puede atentar contra el honor subjetivo con la denominada injuria contumeliosa.

El concepto de honor objetivo, en cambio, equivale a la reputación, es decir, lo que los demás piensan de una persona determinada contra el cual se atenta por medio de la injuria difamatoria" 191.

Asimismo, los tribunales superiores de justicia han señalado que:

"él término honra tiene dos puntos de vista:

a) subjetivo: es el aprecio que cada uno siente por sí mismo.

b) objetivo: es la reputación o buena fama que los terceros tienen de uno.

La Constitución ampara este segundo aspecto, pues el subjetivo queda en el plano interno de la persona, en cambio, el objetivo forma parte de la convivencia social y ésta es la que regula el derecho, toda vez que constituye la protección de la dignidad del ser humano" (Corte de Apelaciones de Santiago, 31 de mayo de 1993, RDJ 90 sec. 5ª, pág. 164).

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En otra sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, resolviendo un recurso de protección, donde el recurrente alegaba que el Colegio de Abogados había vulnerado su honra al publicar en la revista institucional las sanciones que le habría aplicado el Consejo General en proceso por faltas a la ética profesional, fallo que es confirmado por la Corte Suprema, precisa: "7… de ello se sigue que la honra depende de cada cual. Son virtudes y méritos exhibidos en un determinado actuar, en este caso en el ejercicio profesional, lo que constituye la 'honra' de cada profesional. Como lógica secuela de este pensar, dicho atributo se pierde o al menos se deteriora, si en un determinado proceder no se emplea la virtud y el mérito que las exigencias de un grupo social pide o atribuye a un sector de sus profesionales… por ello, esta Corte es de parecer que el Consejo General del Colegio de Abogados A.G. ha procedido frente al recurrente ejerciendo sus legítimas atribuciones, es por ello que no se ha visto perjudicada su honra" 192.

En el derecho a la honra es necesario distinguir entre irrenunciabilidad del derecho con carácter genérico y absoluto, de la renuncia al ejercicio de cualquier acción que la ley recoge para tutelar el derecho a la honra, y los concretos actos de disposición que el titular del derecho pueda autorizar delimitando con su voluntad el ámbito de disposición para ese concreto acto 193.

Pero aun en los casos en que exista consentimiento expreso del titular del derecho a la honra, renunciando a una específica protección legal, ello no autoriza a actos de disposición que se exceden del ámbito al cual se ha consentido.

1.2. Vulneraciones del derecho a la honra

Existe una intromisión ilegítima en la honra de la persona cuando se producen manifestaciones de juicios de valor a través de expresiones o acciones que de cualquier forma la lesionen en su reputación o consideración social, como asimismo, en el caso de la divulgación de hechos relativos a su vida privada personal o familiar que afecten su reputación.

La lesión de la honra de una persona fallecida se hace extensible a las personas que guardaban con ella una estrechísima relación con el fallecido, las cuales pueden verse afectadas en su propia honra con

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dicho ataque; así la honra de la persona fallecida, por la repercusión moral que genera, es también un derecho de sus familiares.

El derecho a la honra no prohíbe la intromisión misma en la vida de la persona, la que se encuentra sancionada por el derecho al respeto de la vida privada de la persona y su familia, sino la violación del buen nombre de la persona o su familia como consecuencia de la divulgación de aspectos de la vida privada de las personas que por su naturaleza afectan su reputación. En una perspectiva positiva, el derecho a la honra implica "la posibilidad real que debe hacerse accesible a todos los individuos de construir su prestigio en el medio social" 194.

El vocablo "respeto" que emplea el artículo 19 Nº 4 de la Constitución, implica la obligación de terceras personas, sean naturales o jurídicas, públicas o privadas, en orden a no interferir en el ámbito del valor y conducta protegido jurídicamente, el cual recibe la protección del Estado a través del conjunto de garantías que brinda a tales bienes jurídicos y a sus titulares para defenderlos y exigir que ellos sean respetados.

Este respeto y protección debe desarrollarse en relación con la "honra" de la persona y su familia.

La intromisión ilegítima en la honra y la vida privada de la persona requiere que esta última sea claramente identificable de modo directo por sus nombres, o indirectamente, a través de caricaturas, fotografías, instituciones a la que representa, entre otros elementos.

La intromisión puede realizarse de diversas formas, ella puede ser gráfica, oral, escrita, teatral, etc.

Por último, es necesario que se produzca un ataque a determinada persona que la haga desmerecer en el aprecio ajeno o en su propia estima.

Respecto de las personas jurídicas es su imagen o consideración social la que puede considerarse afectada por la divulgación de

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opiniones o informaciones que le fueren lesivas, en su ámbito social, al desmerecerla en la consideración ajena.

La garantía de la protección de la honra se extiende a la familia de la persona. El concepto amplio de familia se extiende a los cónyuges, ascendientes, descendientes y parientes colaterales por consanguinidad o afinidad. El concepto incluye, además, a los parientes fallecidos, ya que si bien con la muerte se extinguen los derechos de la personalidad, la memoria de la persona fallecida constituye una prolongación de dicha personalidad que es susceptible de protección, la cual queda protegida y asegurada por la protección de la honra de la familia.

El derecho al honor tiene una protección constitucional a través de la acción de protección (artículo 20) y una protección penal a través de los tipos legales de la injuria y la calumnia (arts. 412 y 416 del Código Penal).

1.3. La protección penal del derecho a la honra y los tipos legales de injuria y calumnia

La Ley Nº 19.733 de Libertad de Opinión e Información y Ejercicio del periodismo, en su artículo 29, precisa que los delitos de calumnia o injuria cometidos a través de cualquier medio de comunicación serán sancionados con las Penas establecidas en los artículos 413, 418 inciso 1º y 419 del Código penal, sin perjuicio de multas en unidades tributarias mensuales que establece la misma disposición.

1.3.1. Consideraciones sobre el tipo penal de la injuria y su concreción a través de un medio de comunicación social

El Código Penal chileno determina en su artículo 16, que injuria es "toda expresión proferida o acción ejecutada en deshonra, descrédito o menosprecio de otra persona".

El tipo penal de injuria tiene un grado significativo de variación en sus elementos en el derecho comparado 195, en todo caso, realizaremos

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una breve comparación con algunos ordenamientos jurídicos europeos.

El Código Penal español en su artículo 208 precisa que "es injuria la acción o expresión que lesiona la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación", determinando que son constitutivas de delito las injurias que, por su naturaleza, efectos y circunstancias sean tenidas en el concepto público por graves. Las injurias consistentes en hechos no se consideran graves, salvo cuando se hayan llevado a cabo con conocimiento de su falsedad o con temerario desprecio a la verdad.

El Código Penal italiano, en su artículo 594, precisa que injuria es la acción atribuible a "quien ofende el honor o el decoro de una persona presente".

El Código Penal francés precisa que injuria es "una expresión ultrajante, término de desprecio o invectiva que no encierra la imputación de un hecho preciso" 196.

El Código Penal austríaco, parágrafo 115.1 determina que comete injuria quien públicamente o ante varias personas injurie a otro, se burle de él, le maltrate físicamente o le amenace con malos tratos físicos, si el hecho no está castigado con pena más grave 197.

La injuria puede considerarse que consiste en la culpa dolosa o voluntad efectiva de afectar la honra o denigrar a otra persona.

En el caso de la injuria debe probarse el animus injuriandi, vale decir, el ámbito de desacreditar o menospreciar el honor de la persona. Así lo entiende parte importante de la doctrina y la jurisprudencia, considerándolo un "delito de tendencia", vale decir, que tiene una hipótesis que toma su significación de suceso criminal a través de una característica del tipo, la que muchas veces no se encuentra escrita, lo que se daría a través del vocablo "en" deshonra, descrédito o menosprecio; tal vocablo indica que las acciones ejecutadas deben dirigirse a menoscabar, disminuir, afectar el crédito u honra de la persona.

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En todo caso, la Comisión Redactora de nuestro Código Penal dejó establecido que "para que haya injuria debe el injuriante procurar el descrédito, deshonra y menosprecio del ofendido, circunstancia que caracteriza bien el hecho criminal, distinguiéndolo del que no lo es" 198.

Nuestros tribunales superiores de justicia, en diversas oportunidades han asumido dicha perspectiva. Así, la Corte Suprema de Justicia, revocando una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago que, a su vez, había revocado una sentencia absolutoria por el delito de injurias graves con publicidad, expresa "que, de esta manera, puede manifestarse que las expresiones en cuestión caen dentro de lo que se denomina el 'animus retoquendi', esto es, fueron vertidas, no con el ánimo de injuriar, sino que, con el propósito de responder y rechazar las imputaciones que el querellante formuló el día anterior en el mismo medio informativo.

Que por las razones consignadas anteriormente resultaba procedente confirmar la resolución del Juez de primera instancia que negaba lugar a dictar el auto de procesamiento en contra del querellado por el delito de injurias, y al no ser decidido así, los jueces recurridos han cometido falta que corresponde ser enmendada por esta vía" 199.

En otro caso similar, en que dos personas J.L. y F.H., fueron sometidas a proceso por la Corte de Apelaciones de Santiago, como autores del delito de injurias graves por escrito y con publicidad contra R. P., la Excma. Corte Suprema estimó:

"4. Que no resulta suficiente para configurar el ilícito que se trata y asignar respon-sabilidad a su autor ni al Director del Semanario, la sola circunstancia de haberse reproducido en esas crónicas términos que tampoco tienen claramente la calidad de injuriosos, ya que para ello se precisa, además y como elementos del tipo, una intensión dolosa por parte del agente.

5. Que del mérito de los autos originales que se trajeron a la vista no aparece justificada la existencia del 'animus injuriandi', sino un ánimo de narrar esos hechos y analizarlos, situación que queda fuera de la órbita del delito que se imputa a los querellados.

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Se deja sin efecto la resolución apelada, y en su lugar se confirma la resolución de 25 de enero de 1994, de los autos originales" 200.

En los mismos términos se encuentra el fallo de la Corte Suprema que revoca sentencia por injurias a las Fuerzas Armadas, precisando:

"7. Que, por otra parte no resulta suficiente para configurar el delito de que se trata ni asignar responsabilidades al autor ni al director del medio de comunicación, la sola circunstancia de algunos conceptos vertidos en el reportaje, pues se precisa, además una voluntad dolosa por parte del agente y de los antecedentes de autos no aparece justificada la existencia del 'animus injuriandi', sino que, básicamente un ánimo de narrar hechos y analizarlos, situación que queda fuera de la órbita del delito que se imputa a los acusados.

Se acoge el recurso y se anula la sentencia impugnada" 201.

En la misma perspectiva se encuentra la sentencia de Corte de Apelaciones, precisando: "Que los sentenciadores han llegado a la convicción que las expresiones proferidas por el enjuiciado C.C. no constituyen injurias de ninguna índole, toda vez que falta el animus injuriandi... siendo tanto su propósito como el contenido de su libelo el de informar y criticar, no de menospreciar, difamar y desacreditar…" 202.

En otra sentencia, la Corte Suprema de Justicia diferencia claramente el 'animus criticandi' del 'animus injuriandi', señalando al efecto:

"3. …uno de los elementos del delito de injuria es el ánimo de injuriar, requisito expresado en la ley por la preposición "en" a que se refiere ella y que indica 'la dirección anímica del agente', de manera que sin intención de causar deshonra, descrédito o menos, precio a una persona no hay delito.

4. … no aparecen de los dichos del querellado que éste haya vertido las expresiones materia de la querella y de la entrevista publicada en la revista 'Cosas', con ánimo de injuriar a doña M.M.…".

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5. Que, de este modo, puede manifestarse que las expresiones en cuestión caen dentro de lo que se denomina el 'animus criticandi', esto es, fueron vertidas, no con el ánimo de injuriar, sino que, con el propósito de criticar y censurar y que los autores estiman de importancia en el terreno de la política." 203.

En otro ángulo de la misma materia, la Corte Suprema ha distinguido entre animus injuriandi y animus retoquendi; en efecto, el fallo señala:

"7. Que así establecidas las cosas –mal podría– sancionarse al encausado, por que habría actuado con ánimo retoquendi, esto es, para repeler las expresiones injuriosas que se le habían inferido, lo que implicaría una causal de inculpabilidad por ausencia de dolo para los que requieren el animus injuriandi como dolo específico, o bien una causal de justificación para lo que les basta el dolo genérico en esta clase de delito.

8. Que, en todo caso, no cabe duda que en las condiciones señaladas hay una compensación de injurias…

10. Que, los jueces de fondo dejaron establecido que la palabra soez no reviste los caracteres de injuria, dado el contexto de las circunstancias en que fue expresada…" 204.

A su vez, la Excma. Corte Suprema ha establecido algunas matizaciones en la materia, señalando al efecto: "Existe un sector importante y respetable de la doctrina con arreglo al cual las injurias exigen el mentado ánimo de injuriar, al cual conciben como un elemento subjetivo del tipo de ese delito, distinto del dolo, y que consistiría en una tendencia interna del autor, el cual dirigiría intencionada y precisamente las expresiones proferidas –o las acciones ejecutadas en su caso– a deshonrar, desacreditar o menospreciar al ofendido. En nuestra literatura especializada, que adhiere a este punto de vista, la demanda del referido animus se deduce de la frase final del artículo 416, en el cual la proposición 'en', que la encabeza, tendría el sentido de 'con el propósito de', 'para' o 'con el ánimo de' deshonrar, desacreditar o menos preciar. Tal como lo sostiene el recurso, hay también, en efecto, fallos de nuestros tribunales que han acogido este criterio. Aparentemente –aunque, en verdad el asunto no parece haberse discutido con detalle– la opinión expuesta involucra la idea de que el 'animus injuriandi' no podría

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coexistir con otros como el de bromear o divertirse (animus giocandi), de corregir (animus corrigendi), de informar (animus informandi), de criticar (animus criticandi… o, lo que al cabo es lo mismo, que la concurrencia de estos últimos… al primero. La consecuencia nada satisfactoria de semejante opinión es que cualquiera puede expresar las mayores infamias sobre otra persona y, sin embargo, escapar a la punibilidad por las injurias con sólo probar que lo hizo, por ejemplo, para divertir a sus contertulios (animus giocandi) o para criticar ante ellos al ofendido (animus criticandi) o para informarlos de sus hábitos y costumbres (animus informandi). Sería extraño que un legislador tan celoso en la defensa del honor, que al menos en el caso de las injurias, no aceptase siquiera como defensa la 'exceptio veritatis' salvo en un caso excepcional de prevalencia de otro bien jurídico socialmente muy importante, estuviera dispuesto a tolerar una consecuencia como la descrita, que en la práctica privara de toda eficacia al tipo de tal delito" 205.

A su vez, la Ley Nº 19.733 sobre Libertad de Opinión e Información y Ejercicio del Periodismo, en su artículo 30 determina que:

"Al inculpado de haber causado injuria a través de un medio de comunicación social, no le será admitida prueba de verdad acerca de sus expresiones, sino cuando hubiere imputado hechos determinados y concurrieren, a lo menos, una de las siguientes circunstancias:

a) Que la imputación se produjere con motivo de defender un interés público real;

b) Que el afectado ejerciere funciones públicas y la imputación se refiriere a hechos propios de tal ejercicio.

En estos casos, si se probare la verdad de la imputación, el juez procederá a sobreseer definitivamente o absolver al querellado, según correspondiere".

A su vez, el mismo artículo 30, precisa lo que debe entenderse por "hechos de interés público de una persona", señalando que ellos son:

a) Los referentes al desempeño de funciones públicas;

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b) Los realizados en el ejercicio de una profesión u oficio y cuyo conocimiento tenga interés público real;

c) Los que consistieren en actividades a las cuales haya tenido libre acceso el público, a título gratuito u oneroso;

d) Las actuaciones que, con el consentimiento del interesado, hubieren sido captadas o difundidas por algún medio de comunicación social;

e) Los acontecimientos o manifestaciones de que el interesado haya dejado testimonio en registros o archivos públicos; y

f) Los consistentes en la comisión de delitos o participación culpable en los mismos".

En el ordenamiento jurídico nacional como en Italia y en variados ordenamientos jurídicos latinoamericanos, la regla en materia de injuria era el rechazo de la prueba de la verdad de la imputación, posición que ha ido variando gradualmente en la segunda mitad del siglo XX, aceptándose cada vez más en el derecho comparado "la exceptio veritatis" en materia de injuria, aun estableciéndose una excepción generalizada en no admitir la prueba de la verdad en imputaciones referentes a hechos u omisiones correspondientes a la vida privada de las personas. Esta posición empieza a ganar terreno con la disposición de la Ley de Libertad de Opinión e Información nacional antes transcrita.

Cuando no se acepta la "exceptio veritatis" se desvaloriza el interés público protegido por la libertad y el derecho a la información que justifica la divulgación de hechos verdaderos y demostrables 206, dejando como excepción los hechos u omisiones correspondientes a la vida privada o intimidad de la persona, sea personaje público o particular, cuando ellos no tienen relevancia pública.

La ley antes señalada sigue en la materia la tendencia establecida por el Código Penal italiano, que establece como excepción la prueba de

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la verdad 207, a diferencia de la legislación que plantea la exceptio veritatis como regla general, con mayor fuerza y claridad, como es el caso de la legislación francesa (Ley sobre Llibertad de Prensa, artículo 35, párrafo 3, modificado en 1944), el Código Penal de Brasil, el Código Penal austríaco, el Código Penal suizo, el Código Penal alemán, como asimismo el actual Código Penal español, entre otros.

El Código Penal español, en su artículo 211.1 dispone que:

"el acusado del delito de injuria... quedará exento de pena probando la veracidad del hecho imputado siempre que sea legítima su difusión. Tal presunción de legitimidad, determina el mismo artículo, ocurre cuando los hechos se refieren a personas que tengan algún tipo de relevancia pública y su difusión satisfaga la función del libre flujo de la información en una sociedad democrática, salvo que afecte hechos protegidos por su derecho a la intimidad personal y familiar" 208.

A su vez, el Código Penal suizo, en su artículo 173.2. precisa que el inculpado no incurrirá en ninguna pena si prueba que las manifestaciones que ha difundido son verdaderas, o que tenía razones para mantenerlas de buena fe como verdaderas. El párrafo 3º del mismo artículo establece, como excepción a la regla, que no se admite la prueba de la verdad en las manifestaciones difundidas que no tengan relevancia pública o sin otro motivo fundado, especialmente referentes a la vida privada o familiar.

Consideramos que la idea de falsedad debe integrar el tipo del delito de injurias cuando se trata de una materia de relevancia pública, y que afecta por regla general, a figuras públicas o personajes de relevancia pública, a excepción de la afectación de la intimidad. En este ámbito, lo prioritario es garantizar el conocimiento público y el debate público sobre materias de relevancia pública, por regla general respecto de figuras públicas o personajes de relevancia pública o particulares involucrados en materias de relevancia pública.

En otras palabras, en materias de relevancia pública o que involucran a personajes públicos en el ámbito de las funciones públicas, una afirmación verdadera no constituirá el tipo objetivo del delito de injurias, principio que es recogido en el artículo 30 de la Ley de Libertad de Opinión e Información y Ejercicio del Periodismo.

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En todo caso, la Ley de Libertad de Opinión e Información, en su artículo 30, sólo posibilita la prueba de la verdad en el delito de injuria como excepción y no como regla general, a diferencia del derecho francés, español, austríaco y suizo, como asimismo, del derecho alemán, el que establece la prueba de la verdad como regla general y sin excepciones 209.

1.3.2. Sobre el tipo penal de la calumnia

Nuestro Código Penal establece que calumnia es "la imputación de un delito determinado pero falso y que puede actualmente perseguirse de oficio".

El Código español en su artículo 205 señala que calumnia es "la imputación de un delito hecho con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio a la verdad", quedando exento de responsabilidad el imputado si prueba el hecho criminal que hubiere atribuido. El delito de calumnia tiene una pena agravada si ella se propaga con publicidad como determina el artículo 306 LOCP.

La calumnia tiene como elementos del tipo la atribución de un delito, imputación hecha con desprecio por la verdad o con conocimiento de su falsedad, existiendo negligencia o dolo de quien imputa el delito. No comete calumnia el medio de comunicación social que ha elaborado una información con la diligencia exigida en la profesión periodística, aun cuando cometa un error al imputar un delito, cuando demostrare que no tenía conocimiento de dicha falsedad y no hubiere actuado con desprecio por la verdad. El delito de calumnia exige dolo o culpa del informante o difusor de la información que tiene el carácter de una imputación delictiva falsa. Así, si la imputación es verdadera, no se configura el delito de calumnia.

Como lo ha señalado la jurisprudencia de los tribunales superiores nacionales, "para que exista un delito de calumnia no es suficiente que se emitan frases y denominaciones vagas, imprecisas y genéricas, sino que es necesario que el ofensor haga la imputación de un delito a una persona determinada, sea en su calidad de autor, cómplice o encubridor, atribuyéndole para ello un hecho determinado, claro y preciso, falso, y que además sea actualmente perseguible de oficio" 210.

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1.3.3. Sobre el ilícito de difamación

El artículo 19 Nº 4 de la Constitución, en su inciso 2º, precisa que la infracción al respeto y protección a la vida privada y a la honra de la persona y su familia, cometido a través de un medio de comunicación social, y que consistiere en la

"imputación de un hecho o acto falso, que cause injustificadamente daño o descrédito a una persona o a su familia, será constitutivo de delito y tendrá la sanción que determine la ley. Con todo, el medio de comunicación social podrá excepcionarse probando ante el tribunal correspondiente la verdad de la imputación, a menos que ella constituya por sí misma el delito de injuria a particulares. Además, los propietarios, editores, directores y administradores de medios de comunicación social respectivo serán solidariamente responsables en las indemnizaciones que procedan".

El sujeto activo de esta infracción jurídica que debiera configurar como el tipo penal de difamación el legislador, sólo puede ser un medio de comunicación social, término considerado en toda su amplitud y que se refiere a medios escritos, sonoros, audiovisuales, entre otros.

Es motivo de la infracción todo tipo de información, comentarios, cifra, caricatura, fotografía, imagen, tira cómica, entre otros. A su vez, la responsabilidad surge de la difusión de la opinión o información cualquiera que sea su autor.

La norma constitucional en comento plantea la necesidad de crear un tipo penal complementario al de la injuria y la calumnia, como es el de difamación, el cual tiene un carácter de norma abierta, siendo de grave riesgo y peligro para la libertad de opinión e información en una sociedad democrática, la que no se justifica y debiera ser eliminada del orden jurídico constitucional, suprimiéndose a través de la reforma constitucional este inciso segundo del artículo 19 Nº 4 de la Carta Fundamental.

1.3.4. El delito de desacato y el bloque constitucional del derecho de libertad de opinión e información

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Las normas jurídicas internas del Estado que establecen el delito de desacato colisionan frontalmente con el derecho fundamental, humano o esencial de libertad de expresión e información, asegurado por el bloque constitucional de derechos esenciales y por el derecho convencional internacional sobre derechos humanos ratificado por Chile y vigente.

Como ha señalado la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, el tipo de debate político crítico propio del sistema democrático genera discursos duros e incluso ofensivos para quienes ocupan cargos públicos o estén íntimamente vinculados a la formulación de la política pública. De allí que el ataque de quien se encuentra en posición de poder o autoridad respecto de la crítica acerba afecta la esencia de la libertad de expresión 211.

A su vez, el temor a la sanción penal genera desalientos y desincentivos a expresarse críticamente sobre temas de relevancia pública, especialmente cuando no se distingue adecuadamente entre juicios de valor y hechos.

La Convención Americana de Derechos Humanos reduce el umbral de poder coactivo del sistema de justicia penal para restringir la libertad de expresión, ya que éste genera un efecto inevitablemente inhibidor para la libertad de expresión, por tanto, la sanción penal debe aplicarse únicamente ante "una amenaza evidente y directa de violencia anárquica" 212.

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que "las leyes que penalizan la expresión de ideas que no incitan a la violencia anárquica son incompatibles con la libertad de expresión y pensamiento consagrada en el artículo 13 (CADH) y con el propósito fundamental de la Convención Americana de proteger y garantizar la forma pluralista y democrática de vida" 213.

Como señala la C.I.D.H. en el informe antes aludido: "La aplicación de leyes de: desacato para proteger el honor de los funcionarios públicos que actúan en carácter oficial les otorga injustificadamente un derecho a la protección del que no disponen los demás integrantes de la sociedad. Esta distinción invierte directamente el principio fundamental

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de un sistema democrático que hace al gobierno objeto de controles, entre ellos, el escrutinio de la ciudadanía, para prevenir o controlar el abuso de su poder coactivo" 214. Sobre la materia, la Comisión agrega, que las leyes de desacato "plantean la posibilidad de que quien critica de buena fe al gobierno sea sancionado por su crítica. Además, la amenaza de responsabilidad penal por deshonrar la reputación de un funcionario público inclusive como expresión de un juicio de valor o de una opinión, puede utilizarse como método para suprimir la crítica y los adversarios políticos. Más aún, al proteger a los funcionarios contra expresiones difamantes, las leyes de desacato establecen una estructura que, en última instancia, protege al propio gobierno de las críticas".

La C.I.D.H. en el informe sobre leyes de desacato precisa que el fundamento de estas leyes contradice el principio de que una democracia debidamente funcional es por cierto la máxima garantía del orden público. Tales leyes pretenden preservar el orden público precisamente limitando un derecho humano fundamental que es también internacionalmente reconocido como la piedra angular en que se funda la sociedad democrática. Las leyes en comento, cuando se aplican "tienen efecto directo sobre el debate abierto y riguroso sobre la política pública que el artículo 13 (de la CADH) garantiza y que es esencial para la existencia de una sociedad democrática. A este respecto, invocar el concepto de 'orden público' para justificar las leyes de desacato se opone directamente a la lógica que sustenta la garantía de la libertad de expresión y pensamiento consagrada en la Convención".

La protección de la honra de las autoridades se garantiza suficientemente mediante acciones civiles y a través del derecho de rectificación o respuesta.

Entre las leyes de desacato chilenas se encuentran los artículos 263 y 264 del Código Penal, el artículo 284 del Código de Justicia Militar, como asimismo se utilizó el artículo 6º letra b) de la Ley de Seguridad Interior del Estado.

La ley Nº 19.733 sobre Libertad de Opinión e Información y Ejercicio del Periodismo, publicada en el Diario Oficial de 4 de junio de 2001, a través de su artículo 46, modificó la Ley Nº 12.927, sobre Seguridad del Estado, reemplazando su artículo 6º, letra b) por una referencia a "los que ultrajaren públicamente la bandera, el escudo, el nombre de la

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patria o el himno nacional", desapareciendo de dicha disposición la protección especial de carácter penal de determinadas autoridades públicas. Sin embargo, no se eliminaron ni modificaron los artículos 263, 264 y 265 del Código Penal que discriminan en las penalidades entre ciertas autoridades al contrastarlas con las disposiciones aplicables cuando las personas comunes son las afectadas. Asimismo, debiera derogarse el artículo 284 del Código de Justicia Militar que establece el delito de sedición impropia.

Sin perjuicio del avance significativo de la Ley de Libertad de Opinión e Información y Ejercicio del Periodismo, los artículos 263 y siguientes del Código Penal han seguido utilizándose para proteger la honra de instituciones, como ha ocurrido recientemente por la Excma. Corte Suprema de Justicia contra un panelista del programa televisivo de Chilevisión denominado "El termómetro", por emisión de juicios eventualmente injuriosos contra la E. Corte Suprema de Justicia.

En el caso del panelista de "El termómetro", no hay expresiones injuriosas cometidas en contra del derecho a la honra de ningún magistrado en particular, en cuyo caso habría que precisar si la afirmación de hecho podría justificarse en virtud de la libertad de información u opinión aportándose al proceso penal la prueba de veracidad de la imputación sobre un asunto de indudable relevancia pública (condena de personas inocentes, encarceladas por varios años, a las cuales luego de reconocer error judicial, se les deja en libertad). Pero este no es el caso, ya que la opinión vertida por el panelista del programa aludido, emite un juicio en el sentido de existir magistrados que no administran justicia, a lo cual debe determinarse el amparo de la libertad de opinión atendiendo a si se emitieron expresiones injuriosas innecesarias y des-provistas de interés público desconectadas de la esencialidad de las ideas vertidas. En el caso en análisis no hay duda de que el juicio emitido por el panelista del programa "El termómetro" afecta el prestigio de los tribunales de justicia, siendo comprensible que la jurisdicción penal lo considere injurioso para la magistratura. Sin embargo, teniendo presente el contexto en que dichas expresiones fueron vertidas, además en el calor de un debate polémico, su dimensión de crítica impersonalizada en que no se realizan imputaciones a jueces individualizados y el interés o relevancia pública de la materia sobre la cual recae la opinión –el funcionamiento de la administración de justicia–, el tribunal competente debe ponderar los derechos o valores en eventual conflicto, teniendo presente que la libertad de opinión se expresó en condiciones que, constitucionalmente, se le confiere el máximo nivel de eficacia preferente y, en consecuencia, que la lesión inferida a la

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magistratura encuentra la protección que merece el ejercicio de la libertad de opinión e información, aunque dicha opinión crítica pueda ser acerba, injusta e inexacta, todo ello dentro de los límites antes precisados.

Otra querella por "injurias graves" fue presentada recientemente ante el Juzgado del Crimen de Santiago por la Presidenta del Consejo de Defensa del Estado en contra del Director responsable del diario El Mercurio y un grupo de profesionales que forman parte del Consejo de redacción del medio de comunicación social, por un editorial del mismo diario de fecha 28 de noviembre de 2001 y otras publicaciones que formarían parte de una "sostenida campaña injuriosa y desca-lificatoria".

Estas querellas son apreciadas por la opinión pública como una forma de restringir y desincentivar el ejercicio de la libertad de expresión y el derecho del público a la información, manteniendo figuras privilegiadas de desacato que protegen discriminatoriamente a las autoridades, en contra del principio de que en una sociedad democrática y pluralista, ellas son las que deben estar más fuertemente sometidas al escrutinio crítico de sus conciudadanos, siendo ello parte inseparable de quienes ejercen cargos de relevancia pública.

1.3.5. Consideraciones finales respecto de la libertad de opinión e información y los delitos de injuria y calumnia

La existencia de conductas tipificadas como delictivas como es el caso de la injuria y la calumnia, no puede decidirse otorgando "a priori" una preeminencia a la ley penal frente a la libertad de información. La protección de la honra de las personas y de su privacidad, como asimismo, los intereses políticos y sociales, no autorizan a alterar el contenido esencial de la democracia, del pluralismo político, de la diversidad y contradicción de enfoques sobre asuntos de relevancia pública, aunque disgusten a las autoridades y órganos estatales; la crítica dura forma parte de la formación de la opinión pública libre y de la tolerancia y pluralismo inherente a la democracia.

La aplicación automática del Derecho Penal, sin la consideración de los límites autorizados por la Constitución y los tratados de derechos humanos, los cuales determinan el contenido esencial de los derechos, constituye una vulneración de los derechos, de la

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Constitución y de los tratados; constituye un error en cuanto a la delimitación del contenido de los derechos, un error al no considerar adecuadamente las fuentes del derecho constitucional, un error de aplicación del derecho y todo ello, generando, además, responsabilidad internacional del Estado por vulneración de derechos humanos.

Ferreiro Galguera comentando en la Sentencia 107/1988 de 8 de junio, "relativa a las declaraciones afrentosas para con los jueces hechas por un objetor de conciencia al periódico 'Diario 16', el recurrente alegaba que las expresiones proferidas durante la entrevista estaban exentas de "animus injuriandi" y que el "animus criticandi" que las animaba no lesionaba el honor.

El Tribunal Constitucional confirma el cambio de valor del "animus injuriandi" cuando concurre con el lícito ejercicio de la libertad de expresión o información:

"El reconocimiento constitucional de las libertades de expresión y de comunicar y recibir información ha modificado profundamente la problemática de los delitos contra el honor en aquellos supuestos en que la acción penalmente sancionable haya sido realizada en ejercicio de dichas libertades, pues en tales supuestos se produce un conflicto entre derechos fundamentales, cuya dimensión constitucional convierte en insuficiente el criterio subjetivo del "animus injuriandi", tradicionalmente utilizado por la jurisprudencia penal en el enjuiciamiento de dicha clase de delitos, pues este criterio se ha asentado hasta ahora en la convicción de la prevalencia absoluta del derecho al honor" 215.

Antes de la Constitución vigente, señala Ferreiro, siempre que se detectaba "animus injuriandi" en el ejercicio de la libertad de expresión nos hallábamos ante un delito contra el honor (injurias); desde el espíritu constitucional, es posible observar la existencia de ese ánimus y no haber delito contra el honor por el efecto existente de "·animus criticandi":

"Este entendimiento del citado problema, determina el Tribunal Español, es constitucionalmente insuficiente, por desconocer que las libertades del artículo 20 de la Constitución no sólo son derechos fundamentales de cada persona, sino que también significan el

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reconocimiento y garantía de la opinión pública libre, que es una institución ligada de manera inescindible al pluralismo político, valor esencial del Estado democrático, estando, por ello, esas libertades dotadas de una eficacia que transciende a la que es común y propia de los demás derechos fundamentales, incluido el honor" 216.

Siguiendo el criterio de la sentencia en el caso de conflicto entre esos derechos fundamentales (honor y libertad de expresión o información) deben tenerse presentes dos perspectivas, "la que enjuicia o valora la conducta del sujeto en relación con el derecho al honor que se dice lesionado, y aquella otra, cuyo objeto es valorar dicha conducta en relación con la libertad de expresión o información en ejercicio de la cual se ha invadido aquel derecho" 217.

Por otra parte, es necesario precisar ante determinadas líneas argumentales, que el orden y la seguridad pública democráticas no pueden oponerse a los derechos fundamentales, ya que dichos bienes jurídicos parten y tienen como contenido básico el respeto de los derechos y del Estado democrático de derecho. Como lo ha dicho la Corte Interamericana en su Opinión Consultiva Nº 5, la cual precisa: "Que el mismo concepto de orden público reclama que, dentro de una sociedad democrática, se garanticen las mayores posibilidades de circulación de noticias, ideas y opiniones, así como el más amplio acceso a la información por parte de la sociedad en su conjunto. La libertad de expresión se inserta en el orden público primario y radical de la democracia, que no es concebible sin el debate libre y sin que la disidencia tenga pleno derecho a manifestarse" 218.

Finalmente, es imprescindible y urgente derogar los artículos 263 al 265 del Código Penal que mantienen la figura del delito de desacato, y el artículo 284 del Código de Justicia Militar, que estructura el delito de sedición impropia, todos los cuales violan abiertamente el derecho a la libertad de opinión, información en su bloque de constitucionalidad.

2. EL DERECHO AL RESPETO DE LA VIDA PRIVADA E INTIMIDAD DE LA PERSONA Y SU FAMILIA COMO LÍMITE A LA LIBERTAD DE OPINIÓN E INFORMACIÓN

2.1. La delimitación del derecho al respeto y protección de la vida privada en el bloque constitucional de derechos

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El artículo 19 Nº 4 de la Constitución asegura el derecho al respeto y protección de la vida privada de la persona y su familia.

A su vez, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Naciones Unidas, en su artículo 17, precisa: "1. Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada…", agregando: "2. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques".

La Convención Americana de Derechos Humanos, en términos similares, en su artículo 11, determina: "Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia…", agregando: "3. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques".

Las normas señaladas no delimitan ni configuran el derecho de respeto a la vida privada, constituyendo conceptos jurídicos indeterminados, los cuales se deja al legislador su configuración y regulación o la doctrina y la jurisprudencia.

En el ámbito de la doctrina, el concepto de "vida privada" o privacidad en inglés (privacy), tiene sus primeros balbuceos a fines del siglo XIX, en los Estados Unidos de Norteamérica, donde el juez americano Cooley, en 1873, identificó la privacidad con el derecho a ser dejado tranquilo, a ser dejado en paz, el derecho de estar solo: "Right to be alone" 219.

El derecho a la vida privada comprende, decidía la Corte Suprema Norteamericana, "el derecho de toda persona de tomar sola las decisiones en la esfera de su vida privada" 220. La Corte Suprema reconoció el carácter constitucional de este derecho en 1965, en el caso Griswold V. Connection, considerando que el Estado sólo puede intervenir en la privacidad de las personas cuando tenga un interés apremiante (381. US.479 (1965) 221.

El concepto de vida privada es un concepto variable en el tiempo. El ámbito de la vida privada es aquel donde el individuo actúa como parte

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de una pequeña unidad (familia, círculo de amigos), que reclama y está preparada, como dice Westin, para ejercer una segregación corporativa, permitiendo alcanzar relaciones francas, relajadas y cerradas entre dos o más personas. 222

Lo privado, conceptualmente, es un ámbito no público, el cual se excluye del conocimiento público, en el que se practica un determinado tipo de relaciones interpersonales, entre ellas debe incluirse cierto tipo de relaciones profesionales, como por ejemplo, las que tiene el médico con su paciente o el abogado y su patrocinado, las que están estrechamente vinculadas con la privacidad.

La vida privada en un círculo o ámbito más profundo lleva al concepto de intimidad. La intimidad es el ámbito reservado del individuo que no desea ser develado al conocimiento y acción de los demás, el cual aparece como necesario para mantener un mínimo de calidad de vida humana. El derecho a la intimidad es la facultad de la persona para evitar las injerencias de terceros en el ámbito de su privacidad, salvo la autorización de tal develamiento de la intimidad por el propio afectado. La intimidad de la persona es una zona intrínsecamente lícita, que merece respeto y protección a nivel constitucional.

El derecho a la vida privada o a la privacidad en la conceptualización de algunos autores, comprende el derecho de la intimidad, que tiene un carácter más estricto, y dimensión individual, que abarca como aspectos básicos la concepción religiosa e ideológica, la vida sexual, el estado de la salud, la intimidad corporal o pudor, entre otros.

Sagüés 223, desde la perspectiva argentina, hace un esfuerzo por delimitar el ámbito privado del público con acierto, para lo cual distingue dos tipos de acciones privadas, las internas y las externas.

Las acciones privadas internas están constituidas por los comportamientos o conductas íntimas o inmanentes, que principian y concluyen en el sujeto que los realiza, no trascendiendo de éste, comprendiendo los hechos o actos efectuados en absoluta privacidad o de los que nadie puede percatarse.

Las acciones privadas externas son conductas o comportamientos que trascienden al sujeto que las realiza, siendo conocidas por los demás,

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pero que no afectan ni interesan al orden o la moral pública, ni causan perjuicios a terceros, vale decir, no afectan al bien común.

Ambas dimensiones conforman parte del derecho al respeto de la vida privada de las personas y su familia que el Estado debe asegurar, garantizar y promover, lo que las diferencia claramente de las acciones públicas.

En efecto, las acciones públicas son acciones externas que trascienden a quien las ejecuta, ya que pueden afectar el orden o la moral pública o causar daños a terceros, por lo que el Estado puede regularlas y, eventualmente, prohibirlas.

La jurisprudencia de la Corte Suprema argentina ha determinado en los casos "Bazterrica" (Fallos, 308; 1412) y "Ponzetti de Balbin" (Fallos, 306; 1982), que el Estado debe concretar "la protección de la privacidad, comenzando por no entrometerse en ella, respetando el área de inmunidad de toda persona" 224.

Sin perjuicio de las reflexiones ya hechas en esta materia, consideramos adecuada la conceptualización de vida privada que nos entrega Espin Templado, para el cual vida privada "es el conjunto de circunstancias y datos relativos a la vida de una persona que quedan fuera del conocimiento de los demás, salvo que medie un expreso deseo de comunicarlo o de ponerlo de manifiesto por parte de la persona afectada y al margen, naturalmente, de las personas que comparten con ellos aspectos más o menos amplios de su vida" 225. En la actualidad, como señala Carmona Salgado, "la intimidad, más que un derecho a no ser molestado, es un derecho de participación y control de las informaciones que afectan a la persona y sobre todo las que el interesado está legitimado para incidir en la forma y contenido de su divulgación, ámbito éste en el que se suelen producir un gran porcentaje de intromisiones ilegítimas" 226.

La privacidad familiar tiene como titulares a los cónyuges que constituyen la familia tradicional, y sus hijos, y sus ascendientes por consanguinidad.

El derecho al respeto de la vida privada de la persona y su familia se extiende del ámbito personal a los aspectos de la vida de otras

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personas con las que se guarda una especial y estrecha vinculación de carácter familiar, incidiendo en la esfera de la personalidad de sus integrantes.

Dentro del ámbito de la intimidad se sitúan las creencias religiosas, filosóficas y políticas que la persona no desea que sean conocidas por los demás; aspectos de la vida y relaciones sexuales; relaciones familiares; aspectos de salud o anomalías físicas o psíquicas no evidentes; las comunicaciones privadas; las funciones fisiológicas; los momentos de abatimiento y agonía de las personas 227.

En el ordenamiento jurídico chileno es la ley la que fija ámbitos de la vida privada de las personas, sin perjuicio de que ellas no tienen un carácter taxativo, dejando un amplio margen a las determinaciones de la jurisprudencia de los tribunales de justicia. En efecto, la ley Nº 19.733, sobre libertad de opinión e información 228, precisa en su artículo 30 inciso final, que se consideran pertenecientes "a la esfera privada de las personas los hechos relativos a la vida sexual, conyugal, familiar o doméstica, salvo que ellos fueren constitutivos de delito". A su vez, la ley Nº 19.628 sobre protección de la vida privada 229, en su artículo 2º, literal g), precisa que

"son datos sensibles aquellos datos personales que se refieren a las características físicas o morales de las personas o a los hechos o circunstancias de su vida privada o intimidad, tales como los hábitos personales, el origen racial, las ideologías y opiniones políticas, las creencias o convicciones religiosas, los estados de salud físicos o psíquicos y la vida sexual".

Asimismo, tal como el artículo 19 Nº 4 de la Constitución protege la honra de la persona y su familia, incluyendo esta última a los fallecidos, analógicamente puede señalarse que la protección y respeto a la vida privada de la persona y su familia incluye también a los fallecidos, en cuanto a la protección de su imagen.

Finalmente es necesario precisar que la Constitución Política de la República no garantiza una vida privada determinada, sino el derecho a poseerla, siendo la persona la que configura con su propia decisión lo que sustrae del conocimiento público, disponiendo del poder de control sobre la información que sobre su persona y la de su familia permite que se difunda y circule. Así, las personas no renuncian a la

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protección de su derecho a la vida privada, sino a la calificación del acto o actividad como perteneciente a su vida privada o íntima, o a la renuncia a la protección legal de dicho acto o actividad 230. En todo caso, dicho derecho a la protección de la vida privada e intimidad de la persona y su familia, como es obvio, encuentra sus límites en los demás derechos y bienes jurídicos constitucionalmente protegidos.

2.1.1. La intimidad corporal como parte del derecho a la privacidad

La Constitución, en el artículo 19 Nº 4, al asegurar el derecho a la vida privada de la persona, protege la intimidad corporal frente a toda indagación o investigación que sobre el cuerpo de la persona quisiera interponerse contra su voluntad, protegiendo su pudor de acuerdo a los criterios vigentes en la cultura y moral de la sociedad. Sin embargo, como lo ha sostenido el Tribunal Constitucional español, "el ámbito de intimidad corporal constitucionalmente protegido no es coextenso con el de la realidad física del cuerpo humano, porque no es una entidad física, sino cultural y determinada, en consecuencia, por el criterio dominante en nuestra cultura sobre el recato corporal, de tal modo que no pueden entenderse como intromisiones forzadas en la intimidad aquellas actuaciones que (...) no constituyen, según un sano criterio, violación del pudor o recato de la persona... aun tratándose ya de actuaciones que afectan al ámbito protegido, es también cierto que... la intimidad personal puede llegar a ceder en ciertos casos y en cualquiera de sus diversas expresiones, ante exigencias públicas, pues no es éste un derecho de carácter absoluto (...). Tal afectación del ámbito de la intimidad es posible sólo por decisión judicial que habrá de prever que la ejecución sea respetuosa de la dignidad de la persona y no constitutiva, atendiendo a las circunstancias del caso, de trato degradante alguno" (STCE 37/1989) 231.

Así no se vulnera el derecho a la intimidad cuando se establecen ciertas limitaciones como consecuencia de deberes y relaciones jurídicas que el ordenamiento regula, como es el caso de la investigación de paternidad y de la maternidad mediante pruebas biológicas en juicios de filiación o paternidad, como lo ha señalado el mismo Tribunal Constitucional español, en tal tipo de juicios se produce una colisión de derechos de ambas partes implicadas, no habiendo duda alguna de que "en los supuestos de filiación prevalece el interés social y de orden público que subyace en la reclamación de paternidad, en la que están en juego los derechos de alimentos y sucesorios de los hijos" STCE 7/1994 232, lo que trasciende los derechos alegados por el padre o madre.

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2.1.2. El derecho a la propia imagen como parte del derecho a la vida privada

El derecho a la propia imagen se caracteriza por el derecho que tienen las personas de impedir que otros capten o difundan dicha imagen sin su consentimiento.

La jurisprudencia de los tribunales superiores de justicia en Chile ha reconocido que dentro del respeto y protección a la vida privada de la persona se encuentra implícito, o formando parte de tal derecho, el de la imagen de la persona, constituyendo este último un atributo de la personalidad, el que no puede ser utilizado, "sin el consentimiento previo y expreso de su titular, ni tampoco en provecho y beneficio exclusivos de un tercero no facultado por la ley para ello" 233.

Este ámbito es parte de la faceta externa del derecho al respeto de la vida privada de la persona, constituye el aspecto más externo que es el de la figura humana, que garantiza también un ámbito de autonomía o libertad respecto de sus atributos más característicos y definitorios de la propia persona, posesión irreductible e inherente a ella.

La protección de la imagen de la persona salvaguarda la intimidad y "el poder de decisión sobre los fines a los que hayan de aplicarse las manifestaciones de la persona a través de su imagen, su identidad o su voz" 234.

Este derecho a la propia imagen, implícito en nuestro ordenamiento constitucional, derivado del respeto a la privacidad de la persona, incluye el derecho de cambiar de apariencia, la creatividad en el vestir y el arreglo personal, el adoptar una estética propia 235.

Sin embargo, el derecho a la propia imagen admite, como la gran mayoría de los derechos fundamentales, limitaciones derivadas de la moral o las buenas costumbres o las leyes 236.

El derecho al respeto de la imagen de la persona en su aspecto positivo consiste en disponer de la propia imagen, pudiendo autorizar

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su captación, transmisión y publicación de ella, incluso a título oneroso. Esta última perspectiva surge en aquellas profesiones o actividades que por su carácter específico implican la toma o publicidad de la imagen como es el caso de artistas, modelos, locutores de televisión, conductores de programas, actores, entre otros.

Así puede sostenerse que no hay intromisión ilegítima en la imagen de una persona cuando ella lo ha consentido o cuando ello está expresamente autorizado por la ley 237, de manera tal que el legislador y la propia voluntad de la persona delimitan el derecho al respeto de la propia imagen.

Puede sostenerse que hay intromisión ilegítima en el derecho a la propia imagen cuando se ha consentido en posar para una fotografía, cuando luego dicha fotografía es publicada o comercializada, ya que la difusión y comercialización de la fotografía requiere de un consentimiento expreso y específico.

La intromisión es también ilegítima cuando la publicación de la imagen se concreta en un contexto o con una finalidad diferente de la que fue consentida por la persona. La autorización del uso de la imagen puede estar también circunscrita en el tiempo o darse en un momento determinado, transcurrido el cual el uso legítimo de la imagen de la persona se extingue. Por último, el uso de la imagen puede ser revocada por el titular atendiendo a las relaciones jurídicas y derechos creados en favor de terceros, correspondiendo a los tribunales de justicia realizar la ponderación de los derechos en conflicto.

Por último, debemos precisar que el Derecho a la propia imagen no está protegido con la misma intensidad en las personas privadas que en aquellas que tienen relevancia pública, ya que en tales casos la imagen captada en actos públicos o en lugares abiertos al público no constituye infracción al derecho al respeto de la propia imagen de las personas públicas.

2.1.3. La autodeterminación informativa forma parte del derecho al respeto de la vida privada

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En el concepto de vida privada se incluyen también datos que a primera vista pueden ser irrelevantes desde la perspectiva de protección de la privacidad de la persona, pero que, en conexión con otros datos que también pueden ser, aislados, de carácter irrelevante, considerados en su conjunto pueden hacer totalmente transparente la personalidad de un individuo; es lo que la doctrina ha denominado la teoría del mosaico, ya que "al igual que ocurre con las pequeñas piedras que forman los mosaicos, que en sí no dicen nada, pero que unidas pueden formar conjuntos plenos de significado" 238.

El derecho al respeto de la vida privada de las personas tienen además de su naturaleza de derecho de defensa, el de garantía institucional del pluralismo y del sistema democrático. La democracia se desarrolla y justifica en el respeto de la privacidad de las personas que forman parte de ella, ya que sólo desde el ámbito de reconocimiento de la intimidad y autonomía de cada ciudadano puede construirse una sociedad auténticamente libre.

El derecho al respeto de la vida privada, además de un derecho de defensa, constituye un derecho de prestación, estableciendo deberes positivos que debe desarrollar el Estado.

El respeto de la vida privada o de la intimidad se proyecta en el ámbito de los registros de informaciones manuales e informáticos, que permiten socializar esa información develando ámbitos de la privacidad de las personas. En tal perspectiva, el respeto a la vida privada e intimidad de las personas adopta un contenido positivo en forma de derecho de control sobre los datos relativos a la propia persona, un derecho a la autodeterminación informativa, lo que requiere que las personas puedan conocer la existencia de los ficheros o archivos de registro de información de las personas públicos o privados, conociendo sus finalidades y los responsables de ellos, de manera que las personas concernidas puedan conocer los datos contenidos en dichos archivos o ficheros sobre su propia persona, teniendo el derecho de autorizar su recolección, conservación, uso y circulación, como asimismo, el derecho a actualizarla, rectificarla o cancelarla. La persona es la única que puede autorizar el uso de información respecto de su vida privada o intimidad, el derecho de autodeterminación informática faculta a las personas a decidir básicamente por sí misma cuándo y dentro de qué límites procede revelar situaciones o aspectos de su vida privada o íntima. Ello exige que el Estado intervenga positivamente en la materia resguardando este derecho de autodeterminación informativa y estableciendo

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garantías jurisdiccionales que lo protejan, como ocurre con la acción de Habeas Data en el derecho comparado 239.

Este enfoque complementario en la configuración del derecho al respeto de la vida privada, muestra la relatividad de lo que es público, ya que ciertos datos públicos pueden tener conectados a otros una gran importancia para la vida privada y la intimidad de las personas, especialmente en el ámbito de los archivos de datos públicos y privados y de la informática.

2.1.4. Las limitaciones del derecho a la vida privada

El derecho a la privacidad o al respeto de la vida privada tiene como límite la ejecución de acciones que repercutan en otras personas, trascendiendo al primer sujeto cuando tales acciones tengan un carácter antijurídico, independientemente de la voluntad de la persona de mantenerlos en reserva, como puede ser el caso de corrupción de menores, planeación de delitos, etc. Por otra parte, un segundo límite a la privacidad es la decisión jurisdiccional donde existen delitos vinculados con la vida de las personas; juicios civiles, laborales, de menores, en los cuales existan como puntos de prueba ámbitos específicos de la vida privada.

La ley Nº 16.643, artículo 22 inciso 2º, derogada al entrar en vigencia la Ley de Libertad de Opinión e Información y Ejercicio del Periodismo del año 2001, determinaba que no formaban parte del ámbito de la vida privada "los referentes al desempeño de funciones públicas; las realizadas en el ejercicio de una profesión u oficio y cuyo conocimiento poseyere interés público real; los que consistieren en actividades a las cuales haya tenido libre acceso el público a título gratuito u oneroso; las actuaciones captadas o difundidas con el consentimiento del interesado; los acontecimientos o manifestaciones en que el interesado haya dejado testimonio en registro o archivos públicos y los consistentes en la ejecución de delitos de acción pública o participación culpable en los mismos".

A su vez, la legislación penal se ha modernizado a través de la ley Nº 19.423 que estableció un nuevo párrafo 5º del título IV del libro II del Código Penal, denominado "De los delitos contra el respeto y protección a la vida privada y pública de la persona y su familia",

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donde se sanciona la incursión ilegítima en el ámbito de la vida privada en los artículos 161, 161 a) y 161 b) del Código Penal.

3. OTROS LÍMITES DE LA LIBERTAD DE INFORMACIÓN

Entre los otros límites o restricciones a la libertad de opinión e información se encuentran la protección moral de los menores y adolescentes, el secreto o reserva de los actos administrativos y los estados de excepción constitucional, los que consideraremos brevemente en cuanto no forman parte este estudio.

3.1. La protección moral de los menores y de los adolescentes

El artículo 13, párrafo cuarto, de la Convención Americana de Derechos Humanos, como ya hemos analizado en el capítulo 1 de este texto, permite que "los espectáculos públicos puedan ser sometidos por la ley a censura previa con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la protección moral de la infancia y la adolescencia".

3.2. El secreto o reserva de actos administrativos

La Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, de fecha 5 de diciembre de 1986, en su artículo 11 bis establece la base legal del secreto o reserva de algunos actos administrativos como excepción a la regla general de que los actos administrativos son públicos, al efecto señala:

"…Son públicos los actos administrativos de los órganos de la Administración del Estado y los documentos que le sirvan de sustento o complemento directo y esencial", agregando que "las únicas causales en cuya virtud se podrá denegar la entrega de los documentos o antecedentes requeridos son la reserva o secreto establecidos en las disposiciones legales o reglamentarias…".

La disposición legal orgánica aludida en el párrafo anterior es complementada por el Reglamento sobre el Secreto o Reserva de los

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Actos y Documentos de la Administración del Estado, del 7 de mayo de 2001.

El artículo 6º de dicho Reglamento establece que:

"se exceptuarán de la publicidad regulada en los artículos anteriores, los actos administrativos, documentos o antecedentes declarados secretos o reservados de conformidad a las normas del presente reglamento, sin perjuicio de lo establecido en leyes y reglamentos especiales".

El artículo 7º del Reglamento precisa que:

"Los actos y documentos de carácter secreto serán conocidos sólo por las autoridades o personas a las que vayan dirigidos y por quienes deben intervenir en su estudio o resolución. Los actos o documentos de carácter reservado, por su parte, serán conocidos únicamente en el ámbito de la unidad del órgano a que sean remitidos, tales como división, departamento, sección u oficina".

El artículo 8º del reglamento aludido nos señala qué documentos pueden ser considerados secretos o reservados:

"Sólo podrán ser declarados como secretos o reservados los actos y documentos cuyo conocimiento y difusión puede afectar el interés público o privado de los administrados, de conformidad a los criterios que se señalan a continuación…".

Obviamente, el ejercicio de la libertad de opinión e información está limitado en su ejercicio por estas restricciones, aún cuando ellas sólo son legítimas cuando protegen un bien jurídico de relevancia constitucional tal como la seguridad nacional, el orden público o la salud o moral públicas, expresamente autorizadas por el artículo 13 de la C.A.D.H., las que deben estar previstas por un precepto legal y ser estrictamente necesarias y proporcionadas a las necesidades del ordenamiento jurídico.

3.3. Los estados de excepción constitucional

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La Constitución Política de la República en su capítulo cuarto, artículos 39 a 41, precisa las situaciones de excepción que permiten establecer los estados de excepción constitucionales junto con los procedimientos para concretarlos, materia que hemos analizado pormenorizadamente en otro libro 240.

Tales estados de excepción están taxativamente señalados por el texto constitucional en su artículo 40, siendo ellos el Estado de Asamblea, el Estado de Sitio, el Estado de Emergencia y el Estado de Catástrofe.

Durante la vigencia de los estados de excepción constitucional, cuando ellos lo establecen expresamente, se puede limitar en los grados de suspensión o restricción el ejercicio de derechos fundamentales. Así, en el Estado de Asamblea, el Presidente de la República queda facultado para suspender o restringir el ejercicio de la libertad de opinión e información; y en los Estados de Sitio y de Catástrofe, el Presidente de la República está facultado sólo para restringir el ejercicio de la libertad de opinión e información. Durante el estado de Emergencia no puede afectarse el ejercicio de las libertades en análisis más allá de lo que permite el ordenamiento jurídico en tiempos de normalidad institucional.

La Ley Orgánica Constitucional de Estados de Excepción se refiere a los conceptos de "suspensión" y "restricción" del ejercicio de derechos en su artículo 12, precisando que se suspende una "garantía constitucional cuando temporalmente se impide del todo su ejercicio durante la vigencia de un estado de excepción constitucional" y se restringe "una garantía constitucional cuando, durante la vigencia de un estado de excepción, se limita su ejercicio en la forma o en el fondo".

En todo caso, el derecho convencional internacional de los derechos humanos ratificado por Chile y vigente, establece limitaciones al ejercicio de las atribuciones que pueden ejercerse durante la vigencia de los estados de excepción constitucional. Estas limitaciones están establecidas en el artículo 5º del P.I.D.C. y P. y el artículo 29 de la C.A.D.H.

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A su vez, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su Opinión Consultiva 8/87 ha establecido que se apartarían de los principios generales establecidos en la C.A.D.H. y violarían la legalidad excepcional de la emergencia, si las medidas se prolongasen "más allá de sus límites temporales, si fueran irracionales, innecesarias o desproporcionadas o si para adoptarlas se hubiese incurrido en desviación o abuso de poder" (párrafo 39).

CAPÍTULO IV

EL APARENTE O REAL CONFLICTO DE DERECHOS Y SU RESOLUCIÓN

1. INTRODUCCIÓN

Todos los derechos deben ser respetados en su integridad, debiendo realizarse un esfuerzo interpretativo de compatibilización o de armonización, evitándose la posición cómoda, simplista y pusilánime de aniquilar el ejercicio de un derecho en beneficio de otro; es necesario realizar el esfuerzo intelectual basado en pautas hermenéuticas objetivas, razonables y compatibles con el ordenamiento jurídico positivo vigente y las fuentes formales del derecho existentes, realizando la ponderación de bienes jurídicos en juego en cada caso concreto, dejando de lado los prejuicios y pre-conceptos subjetivos del intérprete.

Consideramos, junto a Carlos Soria, que "…no puede existir, en sentido estricto, un conflicto entre el derecho a la información y el derecho a la honra más que por motivos de inadecuación. Lo que puede darse es un conflicto entre la pseudo-información y el derecho a la honra, o un abuso del derecho a la honra que pretenda obstaculizar el ejercicio del derecho a la información" 241.

La falencia existente en parte de nuestros tribunales en la materia, hace necesario que el legislador establezca los principios y criterios básicos orientadores de la tarea hermenéutica de los tribunales, a fin de superar el subjetivismo y la eventual arbitrariedad, como asimismo, para dotar de un mínimo de seguridad jurídica al respeto y ejercicio de los derechos fundamentales, sin vulnerar nunca su contenido esencial.

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Todo sistema jurídico, que asegura derechos exige que cada derecho sea reconocido y protegido dentro del ámbito de su contenido y sus fronteras. Esto exige una correcta delimitación de cada derecho dentro del cual su ejercicio es legítimo y protegido por el ordenamiento jurídico vigente.

Si una vez delimitados correctamente los derechos se mantiene un eventual conflicto entre ellos debe aplicarse el principio de ponderación de los bienes jurídicos en conflicto, donde la situación de igualdad inicial de los derechos en conflicto se rompe en beneficio de uno de ellos en virtud de condiciones o circunstancias específicas del mismo haciendo que dicho derecho prevalezca, dicha prevalencia está condicionada a desaparecer cuando no se encuentra el motivo o condición que la justifica en una interpretación sistemática y finalista del ordenamiento constitucional y del bloque constitucional de derechos 242.

La ausencia de ponderación genera una resolución judicial arbitraria e irracional. Como lo ha señalado el Tribunal Constitucional español al analizar la alegación por parte de un periodista acusado, el cual argumenta como causa justificativa de su conducta y como eximente "el ejercicio legítimo de un derecho", establecida en el artículo 8.11 del Código Penal español, el Tribunal Constitucional determina que la ausencia de ponderación de los bienes jurídicos en conflicto por parte del tribunal, actuando sólo sobre la base de disposiciones penales, lo lleva a otorgar protección constitucional al periodista afectado a través del amparo. El razonamiento del Tribunal Constitucional es el siguiente:

"6.- Es claro que cuando el acusado en un proceso alega como causa de justificación de su conducta el haber obrado en el ejercicio legítimo de un derecho (art. 8.11 del Código Penal) lo que trata de justificar es la lesión de otro bien jurídico. Así pues, en el caso que nos ocupa, partiendo del análisis de los hechos y de la legalidad penal aplicable, resulta forzoso para el juzgador realizar esa ponderación entre, por un lado, la lesión invocada por el denunciante como producida a su derecho al honor y constitutiva, a su entender, de un hecho antijurídico, típico y punible, y, por otro lado, el derecho fundamental del artículo 20.1 de la Constitución reiteradamente citado por el denunciado en todos sus escritos y comparecencias como justificativo de su acción.

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En esa obligada ponderación, el Juez penal debió valorar, desde luego, el contenido mismo del artículo periodístico, la mayor o menor intensidad de sus frases, su tono humorístico, el hecho de afectar al honor del denunciante no sólo en su faceta íntima o privada, sino en cuanto derivara sólo de su gestión pública como titular de un cargo representativo, y la intención de la crítica política en cuanto formadora de la opinión pública, así como también la inexistencia o la existencia de 'animus injuriandi'. Una vez realizada por los jueces del orden penal esta ponderación, esto es, introduciendo por la fuerza en el enjuiciamiento del 'factum' penal la perspectiva constitucional en torno a los derechos fundamentales en juego, este Tribunal Constitucional poco tendría que decir, habida cuenta del artículo 117.3 de la Constitución y del 44.1.b) de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, a no ser en el supuesto de que tal apreciación de legalidad (no desprovista de su dimensión constitucional) hubiese sido claramente irrazonada (Sentencia del Tribunal Constitucional 120/1983, de 15 de diciembre, F.3º).

En el caso presente, lo que nos lleva al otorgamiento del amparo no es una discrepancia respecto a la ponderación de bienes y derechos fundamentales, sino la inexistencia de tal ponderación por parte del Juez de Instrucción en su segunda sentencia de apelación, esto es, la de 29 de marzo de 1985.

7.- Dada la evidente perspectiva constitucional del caso, el Juez no estaba obligado a otorgar preferencia a uno o a otro de los derechos en juego, pero sí estaba obligado ex artículo 53.1 de la Constitución a tomar en consideración la eventual concurrencia en el caso de la libertad de opinión y de la libertad de información a través de la prensa del periodista cuyo artículo se enjuiciaba. Lo que no pudo es razonar y fallar aplicando e interpretando exclusivamente los artículos 586, 460 y 570 del Código Penal sin tener en cuenta, como es obligado, la proyección que sobre ellos tiene la libertad consagrada en el artículo 20 de la Constitución, cuya mención y análisis omite por completo".

Así, la adecuada aplicación del principio de ponderación de derechos o bienes en eventual y aparente o real conflicto exige que se valoren las condiciones o circunstancias de cada caso específico.

En el caso de la ponderación de la libertad de opinión o de información con otros derechos, debe tenerse presente que la libertad de expresión, la opinión pública libre, es una condición del ejercicio de los

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demás derechos en que se basa el sistema democrático, constituyendo una garantía institucional de la democracia.

Así lo señala el Tribunal Constitucional español, en su sentencia 168/86, fundamento jurídico 3º, que:

"(...) se impone siempre una ponderación entre uno y otro, sin olvidar que en esa ponderación el derecho de información, junto con el de libre expresión, garantiza la existencia de una opinión pública libre, condición necesaria a su vez para el recto ejercicio de todos los demás derechos en que se fundamenta el sistema político democrático".

Tal perspectiva, señala el mismo Tribunal Constitucional español, constituye a la libertad de expresión e información en un valor preferente, por ser garantía de la opinión pública libre y del principio de legitimidad democrático:

"Esta excepcional trascendencia otorga a las expresadas libertades un valor de derecho prevalente sobre los derechos de la personalidad garantizados por el artículo 18.1 de la Constitución, en los que no concurre esa dimensión de garantía de la opinión pública libre y del principio de legitimidad democrática" (STCE 172/90, FJ 2).

2. CONSIDERACIONES SOBRE LA COLISIÓN DE DERECHOS Y SU RESOLUCIÓN EN DERECHO DE LOS DERECHOS HUMANOS INTERNO E INTERNACIONAL, EN ESPECIAL EN MATERIA DE LIBERTAD DE EXPRESIÓN O DERECHO DE LA INFORMACIÓN Y DERECHO AL RESPETO DE LA HONRA Y LA VIDA PRIVADA DE LAS PERSONAS

La libertad de expresión e información y los delitos contra el honor, deben ponderarse dentro de los parámetros constitucionales de una sociedad democrática y del respeto al contenido esencial de los derechos.

2.1. En los casos de colisión del derecho a la libertad de opinión y de libertad de información con otros derechos debe realizarse la ponderación de derechos, buscando reducir al máximo los derechos

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en conflicto, ya que todos ellos constituyen aspectos derivados de la dignidad de la persona humana, de cada una y de todas las personas.

2.2. Entre derechos fundamentales no se puede hablar de jerarquía de derechos, como lo han hecho algunos de nuestros tribunales superiores de justicia, sino de equilibrio, ya que tanto la honra, la privacidad, la libertad de opinión y de información, se encuentran en el mismo nivel de derechos individuales protegidos por la Constitución, además de tener la misma tutela por la acción constitucional de protección.

2.3. La jurisdicción no debe considerar de jerarquía superior unos derechos frente a otros ni siquiera sostener el carácter preferente en forma sistemática de un derecho sobre los otros que son objeto de análisis, lo que impone un obligatorio examen o ponderación de los bienes jurídicos en tensión, a partir del sistema de valores asegurado por el bloque constitucional de derechos en cada caso.

2.4. La ponderación de los derechos requiere determinar el contenido de cada uno de ellos y sus fronteras o límites internos, como asimismo los límites externos que se derivan de su interacción recíproca. Tal ponderación exige de las resoluciones judiciales una valoración adecuada y razonable del contenido y alcance de los derechos, debiendo delimitarlos, teniendo en consideración el bloque constitucional de ellos y la correcta consideración de las fuentes del derecho constitucional, evitando afectar el núcleo esencial de los derechos asegurados y concretar una afectación desproporcionada de cualquiera de ellos.

2.5. La ausencia de ponderación, la desproporcionalidad de ella o su carácter claramente irrazonada genera una sentencia o resolución judicial irritante o arbitraria, lo que en muchos países de América Latina y Europa permite recurrir de amparo extraordinario ante el Tribunal Constitucional si se ha afectado un derecho por su ponderación manifiestamente desproporcionado o irrazonable o por afectación del ejercicio legítimo del derecho. (En América Latina, ello puede concretarse en Bolivia, Perú, Guatemala, Colombia, entre otros países; y en Europa, en España, Portugal, Alemania, Austria, para sólo señalar algunos ejemplos).

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Como señala la sentencia del Tribunal Constitucional de España 227/92, en su fundamento jurídico segundo, debe tenerse presente diversos elementos para ponderar los derechos:

"En particular, estando implicado el derecho a comunicar información, serán circunstancias relevantes en esta ponderación la materia de la información, su interés público, su capacidad de contribuir a la formación de una opinión pública libre, el carácter público o privado de la persona objeto de la información, así como el medio de información, es decir, si se ha difundido por un medio de comunicación social".

2.6. En la ponderación de derechos debe necesariamente aplicarse el principio de proporcionalidad, cuyos componentes básicos son los siguientes:

a) Existencia de una finalidad legítima y permitida expresamente por la Constitución y los tratados internacionales que forman parte del bloque de constitucionalidad de los derechos.

b) Existencia de idoneidad o utilidad de la restricción para la finalidad legítima exigida, la que debe ser de carácter legal.

c) Existencia de una estricta necesidad de restringir el ejercicio del derecho afectado, vale decir, que no existe otro medio idóneo para alcanzar el fin que sea menos restrictivo respecto del derecho.

d) Determinación de que el daño que se provoca con la norma jurídica sea menor que el beneficio producido para el bien común. Cuya carga de la prueba recae en el órgano o autoridad competente que establece la restricción del ejercicio del derecho.

Tales parámetros desarrollados por la doctrina y la jurisprudencia comparada e internacional, son verificables racionalmente (Corte Interamericana de Derechos Humanos, OC 5/85 de 13 de noviembre de 1985, Tribunal Europeo de Derechos Humanos, casos Hadyside (1976); Sunday Times (1979); Lingens (1986); Tobstoy Miloslawky (1994) y Goodwin (1994)).

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Dicha posición es asumida también por la jurisprudencia de los Tribunales Constitucionales de Europa, siguiendo en la materia a la Corte Europea de Derechos Humanos. En tal perspectiva puede citarse abundante jurisprudencia española, entre otras.

En efecto, el Tribunal Constitucional español ha precisado que, al efectuar la ponderación de derechos, debe tenerse también muy presente la relevancia que en la misma tiene el criterio de la proporcionalidad como principio inherente del Estado de Derecho, cuya condición de canon de constitucionalidad está reconocido en sentencias del más variado contenido (STCE 62/82; 35/85; 65/86; 160/87; 6/88; 19/88; 37/89; 113/89; 138/89; 178/89 y 154/90), las cuales tienen especial aplicación cuando se trata de proteger derechos fundamentales frente a limitaciones o restricciones que procedan de normas o resoluciones singulares, y así lo declara la STC 37/89 –en la que se hace referencia a la reiterada doctrina según la cual la regla de la proporcionalidad de los sacrificios es de observancia obligada al proceder a la limitación de un derecho fundamental–, doctrina que nos conduce a negar legitimidad constitucional a las limitaciones o sanciones que incidan en el ejercicio de los derechos fundamentales de forma poco comprensible, de acuerdo con una ponderación razonada y proporcionada de los mismos, y a exigir que toda la acción deslegitimadora del ejercicio de un derecho fundamental, adoptada en protección de otro derecho fundamental que se enfrente a él, sea equilibradora de ambos derechos y proporcionada con el contenido y finalidad de cada uno de ellos (STCE 85/92, FJ4).

La utilización de la ponderación para determinar el contenido de lo jurídicamente ordenado por los derechos fundamentales iguala el contenido del derecho fundamental a su protección definitiva por la jurisdicción, es por ello que esta última debe exigirse al máximo en el uso del razonamiento y la hermenéutica de los derechos fundamentales, por ello la ponderación debe hacerse desde el bloque constitucional de derechos determinado por las normas constitucionales y la de los tratados que aseguran y garantizan los derechos humanos. Todo ello es sin perjuicio de reconocer que la Constitución no establece, como lo hacen otras constituciones de América Latina y Europa, criterios hermenéuticos explícitos a los que se deban atener los órganos jurisdiccionales, lo que produce una importante dosis de inseguridad jurídica, la que sólo se supera cuando las jurisdicciones nacionales se ajustan a los mínimos requeridos por la jurisdicción internacional, o supranacional en materia de derechos humanos de la cual es parte el respectivo Estado.

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2.7. Una vez ante los dos derechos fundamentales que colisionan, el tribunal debe realizar una tarea de ponderación para decidir cuál de los dos "derechos" tiene más fuerza desde la perspectiva del bien común. Al respecto, el Tribunal Constitucional español señala:

"La integración de esa doble perspectiva obliga al órgano judicial a realizar un juicio ponderativo a fin de establecer si la conducta del agente se justifica por el valor predominante de la libertad de expresión en ejercicio de la cual ha inferido la lesión, atendiendo a las circunstancias concurrentes en el caso concreto".

2.8. Es conveniente señalar que, tanto el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, como la Convención Americana de Derechos Humanos, protegen a la persona de "ataques ilegales" a su honra o reputación. En consecuencia, es obvio concluir que una información que afecte la honra de una persona es lícita y legítima cuando la información se refiere a hechos de relevancia pública que cuestionan la honradez de una figura pública o de una persona privada involucrada en un asunto de relevancia pública, información proporcionada con debida diligencia, cuando existe un interés legítimo de los miembros de la sociedad en cuanto a discutir asuntos que tienen incidencia en la vida de la sociedad respectiva.

3. CRITERIOS PARA LA PONDERACIÓN DE DERECHOS EN CASO DE CONFLICTO ENTRE LA LIBERTAD DE OPINIÓN E INFORMACIÓN Y EL DERECHO AL HONOR

3.1. La distinción entre una opinión y una información

Si estamos en presencia de una opinión que es la expresión de ideas o juicios de valor, por no ser susceptibles de ser probadas científicamente, no puede probarse su veracidad u objetividad, lo que permite que la libertad de opinión pueda ejercerse en forma más amplia y libre que la libertad de información, cuya veracidad puede ser demostrada o desmentida por tratarse de juicios de ser o hechos con cierto nivel de objetividad y contrastación.

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El TEDH considera que el derecho a la libertad de expresión "no se aplica solamente a las informaciones o ideas que se reciban favorablemente o se consideran inocuas o indiferentes, sino también a las que ofenden, hieren o molestan. Así lo exige el pluralismo, la tolerancia y la mentalidad amplia, sin las cuales no hay sociedad democrática".

En esta materia hay abundante jurisprudencia comparada, citando sólo a manera de ejemplo, la sentencia 51/1989 de 22 de febrero 243, donde el Tribunal Constitucional, español señala que, al hacer el juicio de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso concreto, debe tener en consideración que el alcance justificativo de la libertad de expresión y el de la libertad de la información no es igual, ya que "la libertad de expresión tiene por objeto pensamientos, ideas, opiniones o juicios de valor subjetivos que no se prestan a una demostración de su exactitud, y que, por lo mismo, dotan a aquella de un contenido legitimador más amplio" 244.

3.1.1. En el caso de una información debe distinguirse si ella es o no de relevancia pública. Si estamos en presencia de la primera hipótesis, la libertad de información tiene prevalencia sobre el derecho al honor

La jurisprudencia de los tribunales internacionales de derechos humanos, tanto de Europa (CEDH) como de América (CIDH), establecen dichos parámetros interpretativos en forma uniforme y constante.

Existe así una prevalencia del derecho a la información sobre el derecho al honor cuando el contenido de la información tiene un interés o relevancia pública en virtud de la importancia de la libertad de información en un sistema democrático para formar la opinión pública mediante un proceso de comunicación de informaciones y opiniones de carácter libre. Tal es el criterio sustentado uniformemente por los tribunales internacionales protectores de los derechos humanos en el ámbito europeo (Corte Europea de Derechos Humanos) y en el ámbito americano (Corte Interamericana de derechos Humanos).

Como lo señala la sentencia del caso "Lingens v. Austria" del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, prevalece el derecho a la libertad de información sobre el derecho al honor cuando el contenido de la

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información tiene un interés general o relevancia pública, con base en la importante labor que cumple el derecho a la libertad de expresión en el sistema democrático y la formación de la opinión pública en un proceso de comunicación libre, al efecto la sentencia señala: "Los límites de la crítica permitida son más amplios en relación a un político considerado como tal que cuando se trata de un mero particular: el primero se expone inevitable y deliberadamente, a una fiscalización atenta de sus actos y gestos, tanto por los periodistas como por la multitud de ciudadanos, y por ello tiene que mostrarse más tolerante" 245.

La relevancia pública de la información, está dada por:

a.- La importancia de los hechos en sí y la conveniencia o necesidad de su cono-cimiento por la sociedad por su relevancia pública y su finalidad de formar opinión pública, en sentido objetivo; a su vez,

b.- En sentido subjetivo, es necesario determinar si el sujeto pasivo de la información es una persona o no de relevancia pública o una figura pública.

Existe consenso en que las personas o figuras públicas son aquellas que adquieren notoriedad o fama de manera que son ampliamente conocidas, o son personas que se involucran voluntariamente con materias o actividades de interés público o están vinculadas a una controversia de relevancia institucional.

La combinación de los dos criterios, con preponderancia del primero (el sentido objetivo de la información) determinará si estamos en presencia del legítimo ejercicio de un derecho o de un ilícito que afecta a otros derechos.

La jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de Uruguay ha reconocido también el carácter de derecho preferente y garantía institucional del derecho de libertad de prensa.

En efecto, la reciente sentencia 253/1999 de la CDJ señala: Este derecho "...la libertad de prensa...", más que individual es un derecho

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cívico que tiende a obtener la formación de la opinión pública, sin la que no sería posible convivir democráticamente", es una "garantía institucional para la vida en democracia"; "sin ella no es posible ejercer el control por parte de los individuos hacia aquél" (sistema que comporta el Estado); es una "garantía institucional del orden estatal libre y democrático".

"Se trata... de derechos tan trascendentes que pueden ser ubicados en un plano superior al de los otros derechos civiles, pues ello depende de la estructura de las relaciones entre el poder y la libertad".

"Esa ubicación como derecho preferente surge de la función que cumplen como contribuyentes de la formación pública libre, inherente a todo sistema democrático, no tendrá tal situación de preferencia cuando no contribuyan a ese objetivo".

"...la prevalencia deriva fundamentalmente del interés público que posea la manifestación realizada" (Cfr. José Muñoz Lorente. "Libertad de información y derecho al honor en el Código Penal de 1995", Valencia 1999, pág. 150 y nota Nº 52).

"Lo importante es establecer si esos derechos se han ejercido dentro de los límites internos que le otorgan esa preferente posición, lo que de ser así les confiere un estatuto de imposición sobre cualquier otro derecho que entre en conflicto o colisión con ellos.

"Esos límites internos no son otros que la verdad y el interés público, lo que significa que la libertad de expresión no es ilimitada, por lo que en caso de perder la preferencia de posición, el conflicto deberá de resolverse evaluando el otro bien constitucional en juego.

"Lo importante es que la información pueda afectar a intereses ajenos, a intereses sociales, que pueda incidir en la formación de la opinión pública y que esté en unión con ella, todo esto es lo que justifica su conocimiento, independiente de que en la información esté involucrada una persona pública o privada (V. Muñoz Lorente, ob. cit. págs. 168 y 169; Ignacio Berdugo Gómez de la Torre, "Honor y libertad de expre-sión. Madrid 1987, pág. 123)" 246.

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La libertad de opinión e información constituye una exigencia de la sociedad democrática, de la cual son elementos indispensables el pluralismo, la tolerancia y la mentalidad amplia 247.

Para que el derecho a la información prevalezca sobre el derecho al honor es necesario así que el acto de información tenga relevancia pública o interés general por la importancia de los hechos en sí mismos y por la necesidad o conveniencia de su conocimiento por la sociedad o por la calidad de personaje público de la persona afectada.

En tal sentido se ha expresado también la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República de Venezuela, sosteniendo:

"En el conflicto entre la libertad de expresión e información y los derechos de la personalidad, el juez tiene que ponderar los derechos en conflicto, dándole un valor prevalente a los derechos a la libertad de expresión e información en su colisión con los derechos de personalidad, también fundamentales, siempre que aquellos se refieran a hechos o personas con relevancia pública, o estén destinados a la formación y existencia de una opinión pública libre, o no vacíen de contenido a los derechos de la personalidad, o dichas libertades se ejecuten conforme a su naturaleza y función constitucional, o si se trata de información, que ella sea veraz. Corresponderá a la jurisprudencia en cada caso realizar la ponderación y analizar los conceptos de relevancia pública y veracidad de la información" 248.

3.1.2. Debe distinguirse si la información se refiere a un personaje público o a un particular. En el primer caso, el ámbito de la crítica permitida es mayor que en el segundo caso

Los límites de la crítica permitida son más amplios en relación a una persona de relevancia pública en las actuaciones correspondientes a sus funciones de tal, que cuando se trata de un particular. "El primero, a diferencia del segundo, se expone, inevitable y deliberadamente, a una fiscalización atenta de sus actos y gestos, tanto por los periodistas como por la multitud de ciudadanos y por ello debe mostrarse más tolerante" 249.

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La divulgación de opiniones e informaciones sobre materias de relevancia pública o interés general contribuyen a la formación de una opinión pública libre en una sociedad democrática, teniendo en tales circunstancias su máximo nivel de eficacia justificadora frente al derecho al honor, el que se debilita, proporcionalmente como límite externo de la libertad de expresión e información, cuando sus titulares son personajes públicos en una sociedad democrática, pluralista y tolerante.

Por consecuencia, en esta perspectiva, la injerencia en el ámbito del honor ajeno encuentra su justificación en la causa del interés público, en el del interés general; precisamente porque, en tales casos, el derecho lesionado (honor ajeno) aparece como un valor menor frente al derecho de la sociedad a formarse opinión sobre asuntos sociales, económicos, políticos, etc. que, en definitiva, posibilita la participación consciente y responsable del ciudadano en la vida pública.

Tal doctrina puede apreciarse en la jurisprudencia constitucional europea, entre la que se distingue el Tribunal Constitucional español, el cual ha sostenido:

"(...) Esta posición preferencial del derecho fundamental reconocido en el art. 20.1.d) de la Constitución, (...) exige una rigurosa ponderación de cualquier norma o decisión que coarte su ejercicio. Por ello, cuando la libertad de información entre en conflicto con otros derechos fundamentales e incluso con otros intereses de significativa importancia social y política respaldados (...) por la legislación penal, las restricciones que de dicho conflicto pueden derivarse deben ser interpretadas de tal modo, que el contenido fundamental del derecho en cuestión no resulte, dada su jerarquía institucional, desnaturalizado ni incorrectamente relativizado" (STC 159/86, FJ6).

En el mismo sentido se encuentran entre otras las siguientes sentencias del mismo Tribunal Constitucional: 179/90, fundamento jurídico 5º; 85/92, fundamento jurídico 4º; 219/92, fundamento jurídico 2º; 336/93, fundamento jurídico 4º.

Ello implica determinar si se ha hecho un uso legítimo de la libertad de opinión y de información tal como ellos han sido delimitados en la Constitución y el derecho convencional internacional de los derechos

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humanos válidamente ratificado y vigente, en cuyo caso dicho ejercicio legítimo del derecho actúa como causa excluyente de la antijuricidad.

Como ha determinado y sostenido el Tribunal Constitucional español uniformemente desde 1988:

"Debe, por ello, establecerse que en el conflicto confluyen dos perspectivas que es preciso integrar: la que enjuicia o valora la conducta del sujeto en relación con el derecho al honor que se dice lesionado y aquella otra, cuyo objeto es valorar dicha conducta en relación con la libertad de expresión o información en ejercicio de la cual se ha invadido aquel derecho.

"La integración de esa doble perspectiva obliga al órgano judicial que haya apreciado lesión del derecho al honor a realizar un juicio ponderativo a fin de establecer si la conducta del agente se justifica por el valor predominante de la libertad de expresión en ejercicio de la cual ha inferido la lesión, atendiendo a las circunstancias concurrentes en el caso concreto, y es sobre el resultado de esa valoración donde al Tribunal Constitucional le compete efectuar su revisión con el objeto de conceder el amparo si el ejercicio de la libertad de expresión se manifiesta constitucionalmente legítimo o denegarlo en el supuesto contrario" (STC 107/88, FJ2).

Como lo señala la sentencia del caso "Lingens" del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en cuyo fundamento de derecho 1º, párrafo 41, se determina que "los límites de la crítica permitida son más amplios en relación a un político considerado como tal que cuando se trata de un particular".

El situarse libre y voluntariamente como persona de relevancia pública, le hace soportar a la persona un mayor nivel de afectación o injerencia en su honra, asumiendo tal riesgo, ya que la divulgación de tal información de relevancia pública contribuye a la formación de la opinión pública, obteniendo su máxima intensidad o eficacia justificadora frente al derecho al honor, ya que ello es necesario debido al pluralismo político, la conformación de un espíritu crítico, abierto y tolerante, sin los cuales se vacía de contenido la sociedad democrática y el control y fiscalización de las autoridades que actúan en representación del pueblo.

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Las opiniones o informaciones críticas vertidas sobre las personas o funcionarios públicos tienen un ámbito más amplio que aquellas que afectan sólo a particulares.

Ello se deriva de poderosas consideraciones:

a) La crítica vigorosa respecto de la actuación de las autoridades o funcionarios públicos o figuras de relevancia pública es fundamental para la vigencia de las sociedades democráticas, a diferencia de los regímenes autocráticos autoritarios o totalitarios, lo que justifica desarrollar y potenciar al máximo la tolerancia y el pluralismo en materias de relevancia pública.

b) Las autoridades, funcionarios o personajes de relevancia pública se han convertido consciente y voluntariamente en sujetos pasivos de la observación del público, relegando a un ámbito menor su privacidad y la protección de su honor en relación a sus actividades públicas.

c) Las autoridades, funcionarios o personajes de relevancia pública que no están sujetos al escrutinio público y no realizan su actividad pública sujetas a reglas de transparencia y publicidad, serían fácilmente objeto de chantajes y gastos de falta de probidad que generarían un grave detrimento para el bien común.

d) Las autoridades, funcionarios o personajes de relevancia pública tienen amplias posibilidades de acceso a los medios de comunicación social para rebatir las críticas que se les formulan sobre su actividad sometida al escrutinio público.

La Corte Europea de Derechos Humanos, en el caso del Senador del Partido Nacionalista Vasco, Miguel Castells, el cual había sido condenado por injurias contra el gobierno al acusar en una publicación que ciertos grupos policiales colaboraban con grupos paramilitares que asesinaban refugiados políticos vascos en Francia, afirmando la existencia de una corresponsabilidad del gobierno por omisión, al no actuar para impedir dicha colaboración.

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En este caso, el Estado español fue condenado por la Corte Europea por violar el artículo 10 de la CEDH, argumentando que "la posición dominante que ocupa el gobierno hace necesario que éste disponga restrictivamente de los procedimientos penales, particularmente cuando tiene a su disposición otros medios para replicar los ataques injustificados y críticos de sus adversarios o de los medios" (Caso Castelles vs. España, CEDH, Serie A 236, 1992).

La Corte Europea de Derechos Humanos considera el término "expresión política" referente a las actuaciones de interés o relevancia pública en forma amplia, incluyendo todos los órganos y organismos estatales, entre ellos los actos de los magistrados y de los tribunales de justicia (caso Barfod vs. Dinamarca, Serie A 149,1989); como los actos de las policías (Thorgierson vs. Islandia, Serie A 239,1992).

Así también lo considera el sistema interamericano de derechos humanos, el derecho a criticar por medio de la libertad de información las maneras de ejercer el gobierno, la legislatura, la función judicial de un tribunal o del conjunto de la magistratura, están protegidas por la libertad de información o expresión (art. 13 CADH), aun cuando la crítica sea dura y de mal gusto.

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos sobre la misma materia ha señalado:

"Es especialmente en el caso de la arena política en donde la crítica política se realiza frecuentemente mediante juicios de valor y no mediante declaraciones exclusivamente basadas en hechos. Puede resultar imposible demostrar la veracidad de las declaraciones dado que los juicios de valor no admiten prueba. De manera que una norma que obligue al crítico de los funcionarios públicos a garantizar las afirmaciones fácticas tiene consecuencias perturbadoras para la crítica de la conducta gubernamental. Dichas normas plantean la posibilidad de que quien critica de buena fe al gobierno sea sancionado por su crítica. Además, la amenaza de responsabilidad penal para deshonrar la reputación de un funcionario público inclusive como expresión de un juicio de valor o una opinión, puede utilizarse como medio para suprimir la crítica y los adversarios políticos. Más aún, al proteger a los funcionarios contra expresiones difamantes, las leyes de desacato establecen una estructura que, en última instancia, protege al propio gobierno de las críticas 250. (Informe de la Comisión Interamericana sobre Desacato, págs. 219-220).

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Esta perspectiva es asumida por diversas jurisdicciones constitucionales de América.

La jurisprudencia de la Corte Suprema norteamericana señala que debe existir "un profundo compromiso nacional a favor del principio de que el debate sobre temas públicos debe ser desinhibido, amplio y que bien puede llegar a ataques vehementes, cáusticos, y a veces desagradablemente agudos, respecto del gobierno y de los funcionarios públicos", así "las garantías constitucionales requieren una regla federal que prohíba a un funcionario público el reclamo de daños por una falsedad difamatoria relativa a su conducta oficial a menos que pruebe que la declaración ha sido realizada 'actual malice', esto es con conocimiento de que era falsa o con temerario desinterés acerca de si era falsa o no" 251.

En el caso "Dager contra QAP", la Corte Constitucional de Colombia afirma que "el personaje político debe estar dispuesto a soportar ataques o afirmaciones cáusticas usuales en la batalla política, ya que él mismo dispone de la posibilidad de contrarrestar las críticas mediante el empleo de otros medios políticos" (Sentencia T-080 de 1993).

En una perspectiva complementaria, la Corte Constitucional Colombiana en sentencia de 1993, sostiene que es "razonable una disminución en la protección del derecho a la honra y al honor de una persona pública, en aras de una mayor transparencia en la crítica a los funcionarios públicos o los personajes de relevancia pública, en base a sostener que podrían haber actuado en una materia determinada de forma diferente y mejor de como lo hicieron, no constituye injuria, ya que si no la crítica, esencial a la vida democrática, sería imposible de practicar, y los críticos correrían el riesgo permanente de ser imputados como injuriadores. Dicha perspectiva es incompatible con la vivencia democrática pluralista y tolerante asegurada por la Constitución, constituyendo una aplicación errónea del derecho desde la perspectiva constitucional.

La facultad de las personas de emitir opiniones y realizar una crítica acerba de los agentes y órganos estatales (gobierno, administración, parlamento, tribunales de justicia), es inherente al régimen democrático.

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La nueva Ley Nº 19.733 sobre Libertad de Opinión e Información y Ejercicio del Periodismo ha asumido en su artículo 30, que la imputación realizada a través de un medio de comunicación social sobre hechos determinados, con motivo de la defensa de un interés público real, ejerciendo la persona objeto de crítica funciones públicas, refiriéndose la imputación a hechos propios de tal ejercicio, si se prueba la verdad de la imputación el juez deberá sobreseer definitivamente o absolver al querellado de injuria.

En el ámbito jurisprudencial chileno, sólo hay casos aislados que asumen tal perspectiva, con cierta debilidad, en el último decenio del siglo XX, al respecto la Corte Suprema de Justicia, confirmando la sentencia de la Corte de Apelaciones de Valparaíso, con ocasión de un recurso de protección, ha afirmado lo siguiente:

"12. Que aun cuando en nuestro país existe la libertad para criticar o censurar las actuaciones de los demás, dentro de la garantía constitucional de libre emisión del pensamiento, la que adquiere mayor fuerza cuando se refiere a autoridades o funcionarios mayormente expuestos al reproche o juicio ciudadano, no es menos cierto que esta libertad encuentra un límite racional en el derecho de toda persona a que se guarde la debida consideración dentro de las normas de respeto y decoro que imponen la recíproca cortesía y las exigencias de convivencia social y de allí que, en todo caso, queda sometida a las responsabilidades derivadas de los delitos y abusos que se cometieren en su ejercicio" 252.

3.2. En el caso de personas privadas que no participan de hechos de relevancia pública su derecho a la protección de la honra alcanza su más alto nivel de eficacia

Si la noticia de relevancia pública afecta a una persona sin notoriedad pública, la posible lesión al honor por la difusión de la información debe ceder por el carácter de importancia pública de la información. En tal sentido, un monitor de educación física (persona privada) puede ser afectado en su honra por una actuación suya de relevancia pública, por ejemplo, el acoso sexual a las jovencitas a las que hace clases de gimnasia o de atletismo, lo cual puede ser objeto de información, si tal hecho es verdadero.

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3.3. El derecho al honor prevalece sobre la libertad de expresión cuando esta última se ejerce fuera del ámbito de su delimitación como derecho o cuando las ideas y opiniones expresadas son innecesarias o sin vinculación con la información de relevancia pública

Por el contrario, el derecho al honor prevalece respecto de la libertad de opinión e información en los supuestos en que los hechos y opiniones divulgadas, difundidas o imputadas carezcan de relevancia pública, en cuyo caso, la libertad de expresión e información no puede justificarse en la función de la formación libre de la opinión pública.

También puede prevalecer el derecho al honor sobre la libertad de opinión e información en los supuestos de no respeto de los límites intrínsecos de ella, por la expresión de ideas o juicios de valor innecesarios que acompañen a la información de hechos veraces o en el caso de falta de veracidad de tales hechos, lo que sitúa a la persona a medio de comunicación social en una posición de extralimitación en el ejercicio del derecho que no es tutelado por el ordenamiento jurídico y lleva aparejada la correspondiente responsabilidad jurídica civil o penal.

La utilización de epítetos injuriosos o insultantes sin fundamento en los hechos ni en directa relación con las conductas o actuaciones de relevancia pública no tienen justificación, constituyen un abuso ilegítimo del derecho a la libertad de opinión, aun cuando ellas no sean creíbles y muestren las miserias o inventivas desaforadas del informante. Como señala López Ulloa, la libertad de expresión debe utilizarse "como cauce de afianzamiento de la democracia, para el fortalecimiento de la opinión pública y no como un medio de diversión a costa de la honra de las personas" 253.

Los insultos e injurias constituyen una conducta no protegida por el derecho a la libertad de opinión e información, aun cuando ellas no sean creíbles y muestren las miserias o inventivas del informante.

Las expresiones injuriosas o calificativos innecesarios para expresar un juicio o relatar un hecho no constituyen ejercicio del derecho a la libertad de expresión e información, sino una práctica ilegítima e inconstitucional, constituyen una situación de no derecho.

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El Tribunal Constitucional español considera que las expresiones injuriosas, innecesarias para expresar una idea o interpretación, constituyen un límite a la libertad de expresión:

"No cabe duda de que la emisión de apelativos formalmente injuriosos en cualquier contexto, innecesarios para la labor informativa o de formación de la opinión pública que se realice supone un daño injustificado a la dignidad de las personas o al prestigio de las instituciones, teniendo en cuenta que la Constitución no reconoce un pretendido derecho al insulto, que sería por lo demás incompatible con la dignidad de la persona que se proclama en el artículo 10.1 del Texto Fundamental" 254.

En el caso del periodista José María García, que en su programa radial criticó al Presidente de la Federación Española de Fútbol de la época, señor Roca, el Tribunal Constitucional español señaló que debían distinguirse las evaluaciones de una actuación concreta (hechos veraces y comprobados) de los actos vejatorios y deshonrosos, señalando:

"(...) vejar la imagen y la dignidad del Sr. Roca, en forma innecesaria y gratuita en relación con esa información. Pues, ciertamente, una cosa es efectuar una evaluación personal, por desfavorable que sea, de una conducta (...) y otra cosa (...) es emitir expresiones, afirmaciones, o calificativos claramente vejatorios desvinculados de esa información, y que resultan proferidos, gratuitamente, sin justificación alguna, en cuyo caso cabe que nos hallemos ante la mera descalificación, o incluso el insulto y sin la menor relación con la formación de una opinión pública libre" (STC 105/90, FJ 8).

"... aparecen como meras exteriorizaciones de sentimientos personales ajenos a la información sobre hechos o a la formación de una opinión pública responsable. Se colocan, por tanto, fuera del ámbito constitucionalmente protegido de la libre expresión, y representan, en consecuencia, la privación a una persona (investida de autoridad, y con ocasión del ejercicio de sus funciones) de su honor y reputación al ser vejada verbalmente en un medio de gran audiencia, por supuestos defectos físicos, morales o intelectuales, sacrificio éste que no se ve justificado por la defensa de ningún bien

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constitucionalmente protegido y que, en cambio, y a la vista de los artículos 10.1 y 18 de la Constitución, lesiona derechos constitucionales protegidos del destinatario de tales expresiones insultantes" 255.

La posición preferente de la libertad de información en conformidad con los parámetros de la Comisión y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, es afirmada también por la Corte Constitucional de Colombia: "Esta posición preferente de la libertad de expresión como garantía de la opinión pública sirve para resolver las dudas a favor de tal libertad (in dubio pro libertate); sin embargo, el valor preferente de esta libertad declina cuando su ejercicio no se realiza por los cauces normales de formación de la opinión pública, sino a través de medios, tan anormales e irregulares que atentan o vulneran otros derechos fundamentales también reconocidos y protegidos por la Constitución 256.

En la misma perspectiva se encuentra la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Colombiano en la sentencia T-080 de 1993: "La importancia para la vida democrática y para el intercambio libre de ideas, justifica que la jurisprudencia constitucional le haya otorgado a la libertad de expresión primacía sobre los derechos a la honra y al buen nombre, salvo que se demuestre por el afectado la intención dañina o la negligencia al presentar hechos falsos, parciales, incompletos o inexactos que vulneran o amenazan sus derechos fundamentales".

Así la ausencia de relevancia pública de la información u opiniones emitidas determina la prevalencia del derecho a la honra u honor sobre la libertad de opinión e información.

En este sentido, debe entenderse personaje público, una persona que ejerce un cargo de autoridad pública o una profesión o actividad de notoriedad o proyección pública, como asimismo personas que se involucran voluntariamente en cuestiones de interés público o se encuentran involucradas en controversias de relevancia institucional.

Las afirmaciones hechas con anterioridad deben ser matizadas precisando que no toda información u opinión referente a una persona con notoriedad pública goza de esta especial protección, sino que junto a este elemento de carácter subjetivo de la persona afectada

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debe considerarse el elemento objetivo de que los hechos u opiniones efectivamente sean de relevancia pública.

3.4. La teoría de la diligente comprobación o la teoría de la actual malicia en el ejercicio de la libertad de información

Esta concepción parte de la perspectiva de que los enunciados erróneos son inevitables en un debate libre de ideas y la transmisión de informaciones no depende de la verdad de las afirmaciones, si se desea un debate desinhibido en una sociedad democrática. Así, una información objetivamente falsa puede estar amparada por el derecho a la libertad de información si es que ha habido un mínimo de diligencia en la comprobación de los hechos y no se ha actuado con manifiesto desprecio a la verdad, dando por ciertos hechos que son rumores o invenciones de terceros.

Así se ha sido produciendo una adopción paulatina de la doctrina judicial emergente del fallo de la Corte Suprema de los Estados Unidos "Sullivan c/ New York Times" (376 US 254, 1964), donde se enuncia la doctrina de la actual o real malicia, desarrollada luego en los casos "Curtis vs. Butto", "Rosembloom vs. Metromedia" (403 US 29, 1971) y "Gertz vs Robert Welch Inc." (418 US 323, 340). Dicha doctrina la aplicó la Corte Suprema norteamericana también en el ámbito penal en los casos "Garrison c/ Louisiana" (379 US 64, 1964), y "Ashton c/ Kentucky" (384 US 195, 1966).

En el caso Gertz (418 US 345), la Corte Suprema señaló: "En la primera enmienda no existe algo llamado idea falsa. No importa cuan perniciosa pueda parecernos una opinión, no dependemos para su corrección de la conciencia de los jueces o los jurados sino de su confronte con otras ideas".

La información veraz no excluye la posibilidad de errores siempre que no exista una conducta dolosa, lo que significa asumir la doctrina del Tribunal Supremo norteamericano de la real malicia (caso New York Times vs. Sullivan), o teoría de la diligente comprobación desarrollada también por el Tribunal Constitucional alemán (caso Schmidt vs., Spiegel, caso "Böll" entre otros) y el Tribunal Constitucional español en diversas sentencias, para sólo señalar algunas jurisdicciones constitucionales.

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De acuerdo al enfoque norteamericano de acuerdo a la doctrina de la actual malicia, se produce una inversión de la carga de la prueba, ya que el demandante debe probar la malicia, vale decir, el conocimiento del difusor de la información de que ésta era falsa. En el caso español, en vez de exigirse actual malicia se exige negligencia o falta de adecuada o diligente contrastación de la información. Entre ambas perspectivas se sitúan las legislaciones y jurisprudencia constitucional europea y americana.

La doctrina de la actual malicia se ha extendido por Europa y América a través de las Cortes de Derechos Humanos y las jurisdicciones constitucionales, pasando de los sistemas del Common Law a los Estados con un derecho de origen romanista.

Dicha teoría con sus diversas matizaciones exige al difusor de informaciones el cumplimiento de ciertos requisitos, como son la adecuada contrastación de las informaciones transmitidas de parte del emisor con datos objetivos, privándose de justificación a quien defraude el derecho de todos a la información actuando con menosprecio por la veracidad de ella.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en el caso Lingens (1986), utiliza el standard de la actual malicia, estableciendo que la tutela de la honra de una personalidad pública en materias de relevancia pública es menor que la de un particular, agregando que la verdad exigida por la ley austríaca para eximir de responsabilidad al periodista era inaplicable en materias de interés público, ya que de lo contrario se fomentaba la autocensura.

Como señala la jurisprudencia y la doctrina norteamericana, "las figuras públicas y funcionarios públicos ofendidos mediante una parodia mediática podrían no ser reconocidos en caso de promover una demanda por resarcimientos por daños morales si no demuestran la concurrencia de malicia o inequívoca voluntad de ofender" (The Firts Ammendment Schifforin & Cloper-American Case Book series, pág. 95 ap.e).

Tal es la perspectiva que recepciona el Tribunal Constitucional español en su sentencia 107/88, cuyo fundamento jurídico 2º precisa:

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"(...) el valor preponderante de las libertades públicas del art. 20 de la Constitución (...) solamente puede ser protegido por las materias a que se refieren y por las personas que en ellos intervienen y contribuyan, en consecuencia, a la formación de la opinión pública, alcanzando entonces su máximo nivel de eficacia justificadora frente al derecho al honor, el cual se debilita, proporcionalmente, como límite externo de las libertades de expresión e información, en cuanto sus titulares son personas públicas, ejercen funciones públicas o resultan implicadas en asuntos de relevancia pública, obligadas por ello a soportar un cierto riesgo de que sus derechos subjetivos de la personalidad resulten afectados por opiniones o informaciones de interés general, pues así lo requiere el pluralismo político, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin los cuales no existe sociedad democrática.

"Por el contrario, la eficacia justificadora de dichas libertades pierde su razón de ser en el supuesto de que se ejerciten en relación con conductas privadas carentes de interés público y cuya difusión y enjuiciamiento público son innecesarios, por tanto, para la formación de la opinión pública libre en atención a la cual se les reconoce su posición prevalente (...) (STCE 107/88, FJ. 2).

En el mismo sentido, el Tribunal Constitucional español, en el caso de las expresiones del periodista José María García en su crítica al señor Roca, Presidente de la Federación Española de Fútbol, señaló:

"La crítica de una conducta que se estima comprobada de un personaje público puede ciertamente resultar penosa –y a veces extremadamente penosa– para éste, pero en un sistema inspirado en los valores democráticos, la sujeción a esa crítica es parte inseparable de todo cargo de relevancia pública. En este contexto, es claro que se trata –independientemente de la justicia de las apreciaciones realizadas– de evaluaciones de una actuación concreta, y no de meros insultos o descalificaciones de su función pública dictadas por un ánimo vejatorio o la enemistad pura y simple" 257.

El Tribunal Constitucional español en la sentencia 85/92, en su fundamento jurídico 4º y 5º, la que tiene el respaldo de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la sentencia del caso Castells del 23 de abril de 1992, afirma también la prevalencia de la libertad de información sobre el derecho a la honra cuando se dan los requisitos de ser información veraz de relevancia

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pública; en efecto, dichos fundamentos entregan una síntesis adecuada sobre la materia:

"(...) la libertad de información, ejercida previa comprobación responsable de la verosimilitud de lo informado y en asuntos de interés público, no sólo ampara críticas más o menos inofensivas e indiferentes, sino también aquellas otras que puedan molestar, inquietar, disgustar o desabrir el ánimo de la persona a la que se dirigen, siendo más amplios los límites permisibles de la crítica cuando ésta se refiere a las personas que por dedicarse a actividades políticas están expuestas a un más riguroso control de sus actitudes y manifestaciones que si se tratase de particulares sin proyección pública".

"(...) la crítica política normal, perfectamente amparada en el derecho a comunicar información veraz de relevancia pública, aunque puede ser calificada de agria o molesta, pero no puede mantenerse igual opinión sobre las frases de descalificación personal (...) de manera innecesaria a los fines de interés público de la información (...) desenvuelva en el marco de interés general del asunto a que se refiere. El valor preferente del derecho a la información no significa, pues, dejar vacíos de contenido a los derechos fundamentales al honor o a la intimidad de las personas afectadas por esa información, que han de sacrificarse sólo en la medida en que resulte necesario para asegurar una información libre en una sociedad democrática". (Art. 20.2 del convenio Europeo de Derechos Humanos) (STCE 197/91, F.J.2).

El conocimiento de la vida social de los sujetos con proyección pública y del desarrollo de los asuntos públicos, configura la opinión pública y contribuye a un desarrollo cualitativo de la sociedad democrática, cuando están relacionados con la actividad profesional de dicha persona 258.

En esta perspectiva hay también un conjunto uniforme de sentencias del Tribunal Constitucional español; entre otras, las siguientes: 171/90, fundamento jurídico 8º; 143/91, fundamento jurídico 6º; 190/92, fundamento jurídico 5º; 240/92 fundamentos jurídicos 5º y 7º; 15/93, fundamento jurídico 2º: 336/93 fundamento jurídico 7º.

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Esta doctrina ha sido asumida también por la doctrina penal española 259.

A su vez, el Tribunal Constitucional alemán, en el caso "Bóll", sostuvo que "…una acentuación excesiva en la obligación de probar la verdad y las graves sanciones que son consecuencia de aquélla, podrían llevar a una restricción y una inhibición de los medios; éstos ya no podrán cumplir con sus tareas, especialmente aquellas que consisten en el control público, si se los sometiera a un riesgo (de sanción) desproporcionado" 260.

Así, como afirman Bianchi y Gullco, "las afirmaciones verdaderas y aún no verdaderas (estas últimas, cuando se hayan efectuado con el cumplimiento de un deber de diligencia) están comprendidas en la causa de justificación …...., a condición de que se refieran a temas de interés público que involucren a personas públicas" 261. Dicha perspectiva ha sido asumida por la Corte Suprema de Argentina en los casos "Ramos" 262 y "Morales Solá" 263.

En el caso "Ramos", el director del diario "Ámbito Financiero", Julio Ramos, había sido condenado por el delito de injurias, luego de una querella por notas publicadas en que se reproducían supuestas declaraciones hechas por un señor Muñoz a un periodista Salinas que no las había firmado, en las cuales se vinculaba al querellante con organismos de inteligencia que el tribunal consideró injuriosas. En esta materia, la Corte Suprema revocó la sentencia por injurias, donde el voto de mayoría afirma:

"Le asiste razón al apelante en cuanto sostiene que el fallo de la Cámara viola el principio constitucional según el cual es requisito ineludible de la responsabilidad penal la positiva comprobación de que la acción ilícita pueda ser atribuida al procesado tanto objetiva como subjetivamente (considerando 7º).

"Que ello es así por cuanto, si se parte de que el delito de injurias es –como lo reconoce el a quo– un delito doloso, resulta evidente que para condenar al querellado en un caso de las características sub examine, es imprescindible dar por acreditado –en el tipo penal del art. 110 aplicado por la Cámara– que Ramos sabía que Salinas había inventado el reportaje que decía haber hecho a Muñoz o, al menos, se representó efectivamente la posibilidad de que ello fuera así. En

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efecto, el dolo que se atribuye a Ramos (elemento subjetivo del tipo de injuria) debe recaer sobre lo esencial del elemento objetivo del tipo del art. 110 C.P., esto es, la falsedad en que habría incurrido Salinas.

"La Cámara, lejos de analizar tal extremo –que es el único que permite satisfacer la doctrina constitucional recordada en el considerando 7º– ni siquiera mencionó esta cuestión, pues se limitó a concluir en la existencia del dolo de Ramos sobre la exclusiva base del conocimiento previo que éste tenía acerca de la publicación de los artículos. Ese conocimiento es obviamente insuficiente para fundar una condena penal, a la luz de los argumentos desarrollados supra" (considerando 8º) 264.

En este caso, la Corte Suprema argentina considera que las exigencias derivadas del ejercicio del derecho a la libertad de información impedían, como principio constitucional, que se condene al director de un medio de comunicación social por informaciones falsas que afectaban la honra de un tercero, cuando el autor de la información no conocía la falsedad de la publicación de las informaciones.

En el mismo sentido se encuentra el caso Uniforman Pandolfi, Óscar Raúl c/Rajneri, Julio Raúl", cuyos hechos están dados por un reportaje efectuado al señor Rajneri, Presidente del directorio de la sociedad dueña del periódico "Río Negro", donde Rajneri consideró que el Banco de Río Negro se encontraba en quiebra por realizar préstamos preferenciales a personas relacionadas con el gobierno provincial, donde una de las empresas involucradas eran del señor Padolffi, conocido dirigente político local. Este último desarrolla una querella por delito de injurias contra Rajneri, considerando falsa la imputación de ser el propietario oculto de dicha empresa.

En primera instancia, la Cámara Criminal de General Roca absolvió a Rajneri, pues había obrado de buena fe, luego de una exhaustiva investigación respecto de las actividades del querellante. El Superior Tribunal de Justicia revocó y condenó a Rajneri por injurias, por no poder acreditar la verdad de sus imputaciones.

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La Suprema Corte de Justicia argentina revocó el fallo del Superior Tribunal de Justicia y ordenó dictar un nuevo fallo que se ajuste a las pautas de la doctrina de la real malicia. Al respecto, se citan los fundamentos del fallo en el voto de los magistrados Petracchi y Bossert:

"...la Corte señaló en ese pronunciamiento que la tutela constitucional de la libertad de expresión no podía limitarse a las afirmaciones que con posterioridad al hecho eran declaradas verdaderas por un órgano jurisdiccional, excluyendo de aquella protección a las que, aun no siendo ajustadas a la verdad, habían sido emitidas –ex ante– en la creencia de serlo.

"Para el Tribunal tal comprensión restrictiva no era compatible con su doctrina y la de otras importantes jurisdicciones constitucionales, según la cual en los sectores donde lo público era prioritario por la naturaleza de los temas expuestos y de las personas involucradas era necesario privilegiar el debate libre y desinhibido, como modo de garantizar un elemento esencial en el sistema republicano democrático. Por tal razón, agregó la Corte en Morales Solá, en ese ámbito la libertad de expresión no se agotaba en las meras afirmaciones verdaderas.

"Tales principios resultan aplicables al sub lite, pues no se encuentra controvertido que el querellante Pandolfi era un funcionario público al momento de la publicación cuestionada (íntegramente de la Legislatura provincial) y que el tema referido por la publicación poseía indudable interés general (considerando 7º).

"Que, sentado ello, el Tribunal está en condiciones de afirmar que el fallo apelado adolece de serias deficiencias, en tanto no se ajusta a los principios reseñados precedentemente respecto de la naturaleza y alcances de la libertad de expresión en nuestro sistema constitucional en el sentido de que la citada libertad constitucional protegería las manifestaciones efectuadas por los periodistas y no aquellas realizadas por políticos. Más allá de la cuestión que resulta particularmente difícil distinguir entre ambas calidades en un caso como el de autos en que el querellante posee ambas, es fácil advertir, del examen de la doctrina citada anteriormente, que el fundamento de la mencionada protección constitucional no tiene en cuenta las características personales del emisor de la información, sino de la naturaleza de esta última y de la persona afectada por ella, esto es, si

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se trata de una información que posea interés público o que se refiera a un funcionario público.

"En tal sentido, debe recordarse que en el catálogo de derechos de la Constitución la libertad de prensa se encuentra reconocida a todos los habitantes de la Nación, sin distinción alguna respecto de las distintas calidades que aquéllos posean.

"Que la citada omisión en la sentencia apelada de otorgar al querellado en toda su extensión la tutela de la citada libertad ha llevado al superior tribunal a juzgar la responsabilidad penal de Rajneri basado en criterios que no tienen en cuenta la actitud subjetiva del querellado respecto de la veracidad de la noticia.

"En cuanto al primero de ellos, la magistrada ha concebido a la causa de justificación en materia de libertad de expresión limitada exclusivamente a la ineludible prueba de la verdad objetiva de la información.

"Con relación al segundo, se sostuvo que resulta irrelevante para eximir de responsabilidad a Rajneri la circunstancia de que el nombrado hubiera realizado una tenaz tarea de investigación dado que, a la postre, el querellado no había podido probar la verdad de sus afirmaciones (considerando 9º).

"Que resulta evidente que dichos puntos de vista desconocen la doctrina, recordada en los considerandos anteriores, en el sentido de que la tutela constitucional de la libertad de expresión no puede limitarse a las afirmaciones que –con posterioridad– son declaradas verdaderas por un órgano jurisdiccional, sino que resulta imperativo determinar ante la existencia de una noticia inexacta el grado de diligencia desplegado por el informador en la tarea de determinar su veracidad.

"Por tal razón, y contrariamente a lo resuelto por él a quo, la circunstancia de que el querellado hubiera realizado una tenaz tarea investigativa antes de difundir la noticia, conforme los términos empleados en el segundo de los votos al cual adhirió el tercero, era un elemento esencial a tener en cuenta por la instancia anterior a los efectos de determinar si Rajneri había actuado con la disposición

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subjetiva requerida por la jurisprudencia de la Corte para justificar una condena penal por el delito de injurias (considerando 9º).

"Que las falencias señaladas, que indican un apartamiento de las pautas constitucionales elaboradas por esta Corte en materia de libertad de expresión, deben llevar a descalificar el fallo apelado y devolver la causa para que se dicte un nuevo pronunciamiento que se ajuste a las citadas pautas".

En la causa "Pandolfi, Óscar con Rajneri, Julio" 265, el Fallo de la Corte Suprema argentina asumió así la doctrina de la real malicia, señalando que:

1) El tribunal no puede limitarse a evaluar sólo la existencia del tipo penal de la injuria, olvidando o desentendiéndose del derecho esencial a la libertad de información.

2) Debe evaluarse rigurosamente si hubo voluntad de agravio o deformación de los hechos, o una información de relevancia pública sobre personas públicas a través de un serio esfuerzo de investigación. Por otra parte, el tribunal debe distinguir entre información errónea o información falsa. La información falsa genera responsabilidad penal y civil. La información errónea sólo genera responsabilidad civil en el caso de que quien difunde una información no ha utilizado la diligencia, cuidado o atención para evitar perjuicios, apartándose de la buena fe.

La información errónea carece de mala fe o dolo, y por tanto, no genera responsabilidad civil o penal (doctrina de la real malicia). La víctima o sujeto pasivo de la noticia debe demostrar el dolo o mala fe del periodista, reportero o medio que omitió la información inexacta. En la aplicación jurídica la mala fe y el dolo no se presumen, debiendo probarse. Tal es la posición asumida por la Corte Suprema de Argentina en el caso "Vago, Jorge c/ Ediciones La Urraca, s. Daños y Perjuicios" (sentencia de la Corte Suprema Nacional argentina de 19 de noviembre de 1991). 266

Así, la responsabilidad jurídica, civil o penal, de quien ejerce la libertad de información como emisor de ella, está condicionada por parámetros objetivos, que deben cumplirse copulativamente, partiendo de la

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presunción de inocencia del emisor de la información, entre los cuales destacan:

a) Que exista una prueba suficiente de la falsedad del contenido de la información;

b) Que exista prueba adecuada sobre el conocimiento de la falsedad de la información transmitida por parte del emisor de la información;

c) Que exista una notoria despreocupación por parte del emisor de la información por indagar en forma responsable acerca de la veracidad o falsedad de la información emitida.

La Corte Suprema del Uruguay acepta la doctrina de la real malicia, como asimismo, el principio de la responsabilidad ulterior en materia de libertad de información.

"Corresponde señalar también que la Corporación no comparte la afirmación del recurrente de que para la resolución del litigio no es relevante determinar quién le brindó la información al medio de prensa.

"No basta, en efecto, la constatación de la publicación de una noticia que resulta ser falsa para hacer responsable a un órgano de prensa de los perjuicios derivados de la publicación.

"En tal hipótesis, la cuestión debatida como para el caso indicara correctamente el señor Juez de Primera Instancia (fs. 104 vta.104)- refiere a la libertad de informar y al abuso eventual de la misma, al que alude el art. 29 de la Carta, siendo entonces decisivo dilucidar si al informar se incurrió en abuso de derecho.

"La Corte, en su actual integración, tuvo ya oportunidad de examinar el tema en la sentencia Nº 88/93.

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En dicho pronunciamiento, la Corporación, luego de tomar como punto de partida específico en la materia al art. 29 de la Carta y las normas internacionales que amparan la libertad de expresión del pensamiento, expresó que:

… la afirmación respecto a esa libertad de expresión del pensamiento, no significa en ningún modo la irresponsabilidad por los abusos cometidos, se trate de la que procede en vía civil o de la que se cumple a través de la penal y de acuerdo al sistema general establecido por la normativa vigente (Sentencia de la Corporación, Nº 18/92) 267.

Puede sostenerse que la información inexacta puede ser errónea o puede ser falsa.

La información falsa es la que tiene la intención de engañar y su autor actúa con dolo o mala fe.

El principio de buena fe sólo exige que el informador o comunicador social haya actuado en forma diligente y honesta considerando que lo que comunica o publica es veraz.

Como señala Badeni, la doctrina de la real malicia exime "de toda responsabilidad al emisor, a menos que se acredite que las declaraciones lesivas para un derecho individual son falsas y que fueron expresadas con pleno conocimiento y malicia o con absoluta despreocupación por conocer su veracidad cuando ello resulta fácilmente verificable" 268.

Así en los casos en que se difunde información respecto de funcionarios públicos o figuras de relevancia pública en sus condiciones de tales, respecto de temas de relevancia pública o de interés institucional, los derechos personalísimos se atenúan, debiendo las personas que accionen ante los tribunales demostrar la maliciosa intención de dañar o afectar la honra, o demostrar una notoria despreocupación por la búsqueda de la verdad.

En la misma perspectiva y sentido se han pronunciado los tribunales en Paraguay. Al respecto, reproducimos sentencia de Apelación en lo

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criminal del 10 de junio de 1996, la cual precisa en sus fundamentos jurídicos lo siguiente:

"Es por ello que debe detectarse ineludiblemente en la acción, la malicia indispensable para el castigo de una publicación periodística, a través de frases o palabras, las que han de ser procaces, soeces o groseras, las que necesariamente, sin confundir lo que sólo es jocoso o hilarante, con lo que realmente sea ofensivo o injurioso.

"La crítica periodística, en la que se inserta la frase considerada difamante e injuriosa por el querellante, se enmarca dentro del contexto general del desarrollo de la Convención Nacional Constituyente del año 1992. En efecto, el querellante se desempeñaba a la sazón como Delegado Convencional Constituyente, por tanto en ejercicio de un trabajo considerado OFICIAL. Había participado en la redacción de un trabajo en una Comisión especial según lo afirma. "...Para sorpresa mía, el día de ayer, 11 de febrero del cte. año he recibido un injusto, distorsionado y alevoso ataque de parte de la prensa escrita sobre mi participación en el proyecto, presentado en la forma referida recientemente y con los antecedentes mencionados, en el cual se me indica como...".

"Como vemos, la crítica no va dirigida a la persona del querellante individual o particularmente consideradas, sino a su actuación en su carácter de hombre público en ejercicio de una función OFICIAL, y como autor de un trabajo de la Comisión a la que pertenecía en la Convención Nacional Constituyente.

"Nuestro Código Penal, en su artículo 381, presume la buena fe, o lo que es lo mismo, presume la falta de intención criminal "...en la crítica... de los trabajos... OFICIALES.

"El ilustre redactor de nuestro actual Código penal, el Dr. Teodosio González, al comentar el artículo 381 dice: '... sobre estas cosas, la sociedad entera tiene el derecho de conocer la verdad y de impugnar las mentiras e inexactitudes que en ellas aparezcan; de lo contrario, el progreso general y los intereses del Estado, sufrirían una traba considerable. El autor que emite esas obras, se somete voluntariamente y somete su obra a la exhibición y discusión públicas y la crítica debe tener a su respecto completa independencia de criterio, sopena de lesionar el derecho a la verdad, que es un derecho

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social. Nada importará, pues, que estas críticas ridiculicen o mortifiquen el autor, que le perjudiquen en la fortuna o reputación. El 'animus corregendi', en aras del bien general, excluye el 'animus injuriandi'. No obstante, la crítica, para ser a su vez respetable, debe encuadrarse en los límites de la apreciación de la obra y no, con ese pretexto, meterse en la vida privada del autor o hacer imputaciones de hechos, que ninguna relación tienen con el asunto de que se trata". "Tratado de Derecho Penal". Edc. 1928, pág. 135.

"El ciudadano político adquiere notoriedad e importancia por la misma FUNCIÓN PÚBLICA que desempeña, más todavía si tenemos en cuenta que el querellante, al tiempo de los supuestos delitos, era Delegado Convencional en la Constituyente del año 1992; por tanto, tenía una función pública especial y notoria; y por ello mismo es que la ciudadanía en general, de la que la prensa se constituye en portavoz, tienen el legítimo derecho a criticar y escudriñar las acciones y/o actitudes de los funcionarios públicos, en lo que atañe a la función pública desempeñada por los mismos.

"Enfocado así este punto, vemos entonces que la auténtica interpretación de la libertad de expresión –principio constitucional– se constituye en el derecho que tiene la ciudadanía a participar en debates activos, públicos, firmes y desafiantes, respecto de todos los aspectos vinculados al funcionamiento normal y armónico de la sociedad. El tipo de debate político a que dé lugar el derecho a la libertad de expresión genera inevitablemente discursos críticos e incluso ofensivos para quienes participan del debate desde la esfera del Poder Público, y mucho más aun, cuando ha ocurrido en el caso sub-exámine, en el seno mismo de un debate convencional constituyente, en donde se estaba forjando el perfil del derecho constitucional de la libertad de expresión de la República.

"La crítica política implica la emisión de juicios de valor, y en este sentido, si admitimos criminalidad en las publicaciones periodísticas como el de marras, las limitaciones que acarrearían censura, afectó no sólo a quienes se silencian directamente con una condena, sino que alcanzarían, por lo menos, en su efectos, al conjunto de la sociedad, verdadero propietario del derecho a la libertad de expresión.

"En una sociedad democrática, los políticos están más expuestos a la crítica de la ciudadanía que en un régimen no democrático, y la necesidad de que exista un debate abierto amplio, es crucial para la

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vigencia plena de un verdadero Estado de Derecho, y debe abarcar necesariamente a las personas que participan en la formulación de leyes fundamentales –Constitución Nacional– dado que estas personalidades públicas, están en el centro del debate público, y se exponen a sabiendas al escudriño de la ciudadanía, y por ello, deben demostrar mayor tolerancia hacia la crítica. En el caso en examen, si bien el encausado utilizó palabras que por sus connotaciones pudiera afectar el honor del querellante, el artículo en cuyo marco se han vertido dichas frases, hacen referencia a problemas de gran interés para toda la nación.

"Si proclamamos en nuestra Ley Fundamental, la vigencia del pluralismo, la tolerancia y la irrestricta libertad de pensamiento y de ideas, dicha libertad de pensamiento y de ideas, debe abarcar no sólo a la información o ideas favorables, sino también a aquellas que son capaces de perturbar, molestar hasta ofender. La simple información o la crítica desfavorable molestan y hasta ofenden, pero una sociedad que se precia de ser verdaderamente democrática, no puede ser ni intolerante, ni mucho menos adepta a prejuicios personales, en desmedro de la vigencia de los principios del pluralismo, tolerancia y amplitud del debate político.

"Toda interpretación a las restricciones a la libertad de expresión, debe juzgarse en referencia al marco constitucional y sus principios fundamentales. Todo Juez debe interpretar y aplicar las leyes a fin de resolver los conflictos sometidos a su arbitrio, pero debe hacerlo siempre teniendo en vista el orden de prelación constitucional. Dicho de otra manera, el Juez siempre debe interpretar y aplicar primeramente la Constitución Nacional, y luego por interacción, penetrar en el marco de las demás leyes, oír vía de adecuación e inferencia, y de este modo seguir aplicando los principios de la Ley fundamental, en perfecta armonía entre ésta y las demás leyes inferiores en la escala de prelación.

"En este orden de ideas, finalmente evocamos las disposiciones de los siguientes artículos de la Constitución Nacional en fundamento de las consideraciones vertidas ut-supra, así el art. 1,26,27,28,29,117 y en especial el art. 128 que trata de la primacía del interés de los particulares primará sobre el interés general...". Todos estos principios en concordancia con las disposiciones del art. 13 de la Convención Americana de los Derechos Humanos y Disposiciones Análogas de la Declaración Americana de Derechos Humanos y los arts. 370 y 381 del Código Penal" 269.

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El interés de la sociedad y el Estado en el efectivo ejercicio de la libertad de expresión e información y la formación de una opinión pública libre como elemento esencial de la democracia, debe evitar desalentar el ejercicio del derecho de crítica y de libertad de información (Chilling effect), lo que lleva a excluir "la tipicidad de las imputaciones objetivamente verdaderas. Esta conclusión deviene insoslayable, puesto que dimana de las exigencias materiales del contenido esencial de la libertad de expresión. Exigir la 'verdad objetiva' de la imputación para afirmar la atipicidad, esto es, la violencia penal de la conducta haría impracticable o, cuando menos, dificultaría considerablemente la efectividad del derecho constitucional" 270.

La responsabilidad del comunicador social es que la información que transmite haya sido contrastada adecuadamente, ya que si el sujeto activo de la información conoce su falsedad, realiza un antivalor (falsedad objetiva), que no se encuentra protegida por el orden jurídico, y que, por el contrario, genera posible responsabilidad civil o penal si se comprueba la existencia de una intención dolorosa de producir daños, de atribuir un delito no cometido o de afectar la honra de las personas.

Lo que no puede ocurrir es que el periodista actúe con dolo presentando maliciosamente la información u ocultando, deliberadamente, datos conocidos por el informador con la intención de dañar la honra de una persona. Así no sólo debe considerarse lo que se afirma, sino cómo ello se afirma, las omisiones a sabiendas, el contexto de la información, la oportunidad en que se realiza la publicación o comunicación.

En esta perspectiva, lo básico es garantizar el debate sobre materias de relevancia pública sin autocensura, aun al precio de tolerar algunas falsedades si el informante adoptó los resguardos de adecuada contrastación de la información ex ante. No resulta legítimo entonces que el adecuado ejercicio de la libertad de información pueda revestir carácter típico, por lo que se hace necesario que el ejercicio del derecho a la libertad de información se recepcione en el ámbito jurídico penal, donde la información veraz de relevancia pública no podría integrar el tipo penal de la injuria. Así, la falsedad de la información debe integrar el tipo objetivo de la injuria. A su vez, si el informador hubiere contrastado adecuadamente la información de buena fe, de acuerdo con los criterios profesionales adecuados,

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aunque dicha información posteriormente se determine como falsa, no existiría la tipicidad subjetiva de la injuria, ya que faltaría el dolo, de lo contrario se generaría un desincentivo grave para informar sobre las materias de relevancia pública y provocar una libre formación de la opinión pública en una sociedad democrática.

En tal sentido, en el delito de injuria es necesario armonizar los conceptos típicos de deshonra, descrédito y menosprecio con el ejercicio legítimo de la libertad de información en los términos analizados, lo que es perfectamente coherente y legítimo, además de necesario, todo ello de acuerdo con el principio de hermenéutica constitucional de que ante diversas interpretaciones debe preferirse aquella que mejor favorezca el ejercicio de los derechos. Tal perspectiva tiene mayor fuerza aún ante un derecho como es la libertad de información que tiene un efecto irradiante respecto de los demás derechos y sobre el funcionamiento adecuado de una sociedad democrática. Esta es, además, la perspectiva recogida en el ya comentado artículo 30 de la Ley de Libertad de Opinión en Información y Ejercicio del Periodismo.

A mayor abundamiento, puede sostenerse que la persona que, en una materia de relevancia pública informa algo falso creyendo que es verdadero, se encuentra en un error de hecho que excluye el dolo y la sanción penal por injuria, ya que no existe el tipo culposo de injuria, de la que forma parte del tipo el dolo.

3.4.1. El grado de diligencia debe ser razonable y proporcionado a las circunstancias

Respecto al grado de diligencia que debe observar el periodista, se relaciona con la relevancia informativa de la noticia. Así se determina que el deber de diligencia exige una "actuación razonable en la comprobación de la veracidad de los hechos (...) tal obligación, sin embargo, debe ser proporcionada a la trascendencia de la información que se comunica dependiendo, necesariamente, de la circunstancia que concurran en cada supuesto concreto 271.

El Tribunal Constitucional español agrega que la obligación de contrastar la noticia debe ser racional.

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"...el mencionado periodista también se preocupó de contrastar la información con la persona aludida en la misma, si bien este intento de ponerse en contacto con la persona afectada fue infructuoso al haberse ausentado ésta del municipio en dichas fechas como posteriormente quedó acreditado en autos.

Aunque es cierto que pudo haberse intentado la contrastación de la información con fuentes distintas, no lo es menos, sin embargo que, a tenor de los datos expuestos, no cabe apreciar en el informador y en el medio de comunicación una actitud negligente e irresponsable en la indagación de la veracidad de lo informado, por lo que la exigencia de contrastación o verificación de lo comunicado ha de considerarse cumplida en el presente caso. Y ello, pese al error que se deslizó en el artículo, pues, como se señaló en la STC 6/1988, las informaciones erróneas son inevitables en un debate libre, de tal forma que, de imponerse la verdad como condición para el reconocimiento del derecho, la única garantía de la seguridad jurídica sería el silencio" 272.

La teoría de la actual malicia protege al informante cuya información ha sido obtenida legítimamente y se ha preocupado de contrastarla razonablemente, aun cuando su veracidad total sea discutible. (STCE de 25 de marzo de 1991; de 5 de marzo de 1993; de 15 de marzo de 1993; 8 de noviembre de 1994).

De esta forma, el valor preferente del derecho a la información no significa vaciar de contenido el derecho al honor o la honra de la persona afectada por la opinión o información, el que se rebaja en su grado de protección proporcionalmente sólo en la medida que resulte necesario para asegurar una formación libre de la opinión pública en una sociedad democrática en materias de relevancia o interés público, sin emitir expresiones inequívocamente vejatorias, innecesarias o expresiones injuriosas sin relación con las opiniones de relevancia pública que se expresan.

Ello implica analizar la conducta del emisor dentro de los límites de la buena fe, si no hay prueba en contrario, además de ponderar el grado de diligencia desplegado por el emisor de la información en su investigación y búsqueda de la verdad.

3.5. La doctrina del reportaje neutral

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Esta doctrina consiste en que la publicación de una información proveniente de un tercero obliga a identificar la fuente, valorar la relevancia pública de la información y no existir indicios de falsedad de la información.

La doctrina del reportaje neutral (Neutral Reportage Doctrine), determina la inexistencia de intromisión indebida a la honra de una persona si la información se limita a reproducir fielmente informaciones o comunicados de terceros, a los cuales corresponde, en exclusividad, la responsabilidad de sus afirmaciones 273.

La veracidad que debe ser acreditada en tal caso, es el hecho de la declaración, no el contenido de lo declarado. Si a los hechos declarados por terceros se añaden juicios propios, y ellos son innecesarios o vejatorios, pueden ocasionar una afectación ilegítima al derecho al honor, por extralimitación del ejercicio de la libertad de opinión o expresión y no por ejercicio de la libertad de información.

A su vez, cuando se reproducen informaciones provenientes de agencias de noticias, por un medio de comunicación social, no es susceptible de exigírsele a este último o al periodista un chequeo o contraste de dicha información; ello es aplicable también a las secciones de los medios de comunicación que reproducen informaciones y opiniones de los lectores, escuchas, o invitados a programas directamente transmitidos al público, donde la diligencia profesional de comprobación de veracidad de la información disminuye inevitablemente.

La Corte Suprema de Uruguay, como muchas otras, asume la concepción del reportaje neutral, en los casos de publicación de informaciones por medios de comunicación social, cuando ellas solo reproducen información de terceros sin comentarios propios. Así nos encontramos con la siguiente sentencia y sus fundamentos:

"...Esta limitación a la libertad de comunicación del pensamiento está establecida en la propia norma constitucional citada y asimismo en los Pactos Internacionales, como el de San José ya mencionado, donde se establece que en ningún caso la rectificación o respuesta eximirá de otras responsabilidades legales en que se hubiera incurrido,

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estableciendo una prevalencia por el exceso o abuso del ejercicio del derecho a informar.

"Y nuestra propia ley vigente sobre el tema establece que exista una responsabilidad en garantía del editor y redactor responsable del órgano de prensa a través del cual se cometió el exceso (art.30 de la ley Nº 16.099).

"Ahora bien, es claro que en la especie el abuso de derecho de la empresa demandada no fue demostrado, no configurándose, consecuentemente, violación alguna de las normas constitucionales y de derecho civil invocadas por el recurrente.

"La presentación de la noticia, sobria y sin calificativos, así lo comprueba, cualquiera sea el criterio definidor del abuso de derecho que se adopte o considere al respecto (ejercicio del derecho conforme a su fin, buena fe, interés legítimo, justa causa, falta de intención de perjudicar, etc.).

"Se trataba, además, de una información aparentemente digna de crédito, que había sido proporcionada por la policía (algún resulta de los hechos relevados por la Sala y anteriormente aludidos) y que no parecía ameritar una investigación periodística especial. Y como enseña Gamarra ("Tratado", T. XIX, 1981, pág. 211), no hay abuso del derecho de informar cuando el cronista publica la versión oficial acostumbre suministrar (afirmación obviamente diversa de la indicada por el impugnante como opinión del tratadista a fs. 173 vta.).

"De acuerdo con las consideraciones precedentes, resulta claramente infundada la afirmación del recurrente de que nos hallamos frente a un fallo absurdo.

"En virtud de lo expuesto y de lo establecido en los arts. 14 y ss. del D.L. Nº 14.861, 547 y concordantes del C.G.P. y demás normas citadas, la Suprema Corte de Justicia, FALLA:

Desestímase el recurso interpuesto, sin especial condenación" 274.

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Así, no es ilegítima la información que reproduce fielmente afirmaciones realizadas por terceros, a los cuales se atribuye en exclusividad la responsabilidad de tales dichos, si dicha información es de relevancia pública y se acredita la veracidad del hecho de que la persona ha realizado tales declaraciones o manifestaciones, el hecho de la declaración, en tal caso, no es necesario contrastar sus dichos, si en tal reproducción no se agregan opiniones del propio medio de comunicación social que sean vejatorias o innecesarias.

La Ley Nº 19.733 sobre Libertad de Opinión e Información y Ejercicio del Periodismo, asume parcialmente esta doctrina en su artículo 35, sosteniendo que:

"Los medios de comunicación social están exentos de responsabilidad penal respecto de la publicación de las opiniones vertidas por los parlamentarios en los casos señalados en el inciso primero del artículo 58 de la Constitución Política, de los alegatos hechos por los abogados ante los tribunales de justicia".

La referencia al artículo 58 inciso 1º de la Constitución se refiere a las opiniones vertidas por los parlamentarios en sesiones de sala o de comisiones, en el ejercicio de sus funciones parlamentarias.

4. EN EL CASO DE CONFLICTO ENTRE LA LIBERTAD DE INFORMACIÓN CON EL DERECHO A LA PRIVACIDAD, Y EN ESPECIAL, EL DERECHO A LA INTIMIDAD, NO ES EL CRITERIO DE VERACIDAD EL RELEVANTE SINO LA TRASCENDENCIA PÚBLICA DE LA INFORMACIÓN

De esta manera, puede sostenerse que la libertad de información declina ante la preferencia del derecho a la privacidad de las figuras o personas de relevancia pública en ámbitos que no afectan o influyen en el ejercicio de la actividad de relevancia pública.

Asimismo, puede señalarse que las personas de relevancia pública o figuras públicas no se afecta su vida privada ni su honra si se dan a conocer o informan imágenes e informaciones de ellos que se han concretado dentro de su desempeño como figuras públicas.

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En este último sentido hay sentencia de la Excma. Corte Suprema de Justicia, la cual ante un recurso de un jugador de fútbol, ante la publicidad de su imagen en un álbum impreso con fotografías de los jugadores, estableció: "El hecho de darse a la publicidad en un álbum impreso fotografías de los jugadores de fútbol recurrentes y sus características individuales, no atenta en forma alguna contra la vida privada o pública, la honra o ningún valor moral que pueda afectar a la buena opinión, estimación o fama de cada jugador. Tampoco atenta contra el respeto que se les debe, ya que tratándose de personas que practican un deporte público, necesariamente deben aceptar que todo lo que se haga publicitaria o informativamente no importa una falta al respeto debido, salvo que implique una imputación de hechos que los desacrediten o denigren" 275.

El alcance del derecho a libertad de información implica que las personas de relevancia pública, especialmente las autoridades públicas (gobierno, administración, legisladores, jueces), que detenten la facultad de decidir los destinos de una sociedad tienen un ámbito de vida privada más reducida que las personas que no son figuras públicas, pudiendo informarse de los actos de la vida personal que dicen relación con el cumplimiento de las obligaciones públicas, pero no respecto de los aspectos de la vida privada o intimidad que no son necesarios ni están vinculados con las exigencias de información de carácter relevante o de interés público, que no debe confundirse con el interés ilegítimo del público en la vida privada o intimidad de las personas.

Así, en los casos que la información no sea de relevancia pública prevalece el derecho a la privacidad de la persona, si ésta se afecta, ya que la libertad de información prevalece sólo cuando su contenido es de relevancia pública.

En Chile, los tribunales superiores de justicia han protegido la vida privada y la imagen de las personas, estableciendo que las clínicas u hospitales no pueden grabar, filmar y exhibir operaciones realizadas en pacientes sin su expreso consentimiento, ya que ello viola el derecho al respeto y protección de su privacidad (Corte de Apelaciones de Santiago, Rol Nº 2.563-92 P., confirmado por la Corte Suprema Rol Nº 20.142 del dieciséis de diciembre de 1992). Se ha establecido la prohibición de publicar fotografías de una joven en bikini en una playa en un diario que publica habitualmente fotografías de mujeres semidesnudas y provocativas, sin el consentimiento de la persona afectada, ya que ello afecta su imagen y su vida privada

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(Sentencias Corte de Apelaciones de Santiago, Díaz con Diario La Cuarta, Rol Nº 604-93; Recurso de Protección, Rol Nº 3.322-97, Rischmaui Francisca con Consorcio Periodístico de Chile S.A.; Alvarado Solari, Julio con Diario La Cuarta, agosto 1989; entre otros). Asimismo se ha fallado que afecta la vida privada y la honra de las personas el Servicio de Investigaciones al permitir fotografiar a simples inculpados como si fueran delincuentes, fotografías que luego fueron publicadas en diversos diarios (Rol Nº 139-89 P., Corte de Apelaciones de Santiago).

En el ámbito administrativo, la Contraloría General de la República impidió el desarrollo de un Convenio de un hospital Clínico con una empresa informática que procesaría las fichas clínicas de los pacientes atendiendo a la obligación del centro hospitalario de velar por la confidencialidad y secreto de la información vertida en la historia clínica de los pacientes.

En Alemania se ha protegido la confidencialidad de los expedientes médicos, en efecto, el Tribunal Constitucional Federal decidió que la información que reposaba en dichos expedientes no podía ser utilizado en un proceso penal donde el acusado era el paciente (32 Bv erf Ge 373, 1972).

El Tribunal Constitucional español, en su sentencia 20/92 en su fundamento jurídico 3º, determina que en materia de privacidad, la veracidad constituye un presupuesto de su vulneración, por tanto, ella no constituye un eximente o atenuante de respon-sabilidad:

"La intimidad que la Constitución protege, y cuya garantía civil articula la repetida Ley Orgánica 1/982, no es menos digna de respeto por el hecho de que resulten veraces las informaciones relativas a la vida privada de una persona o familia que afecten a su reputación y buen nombre (art. 7.3 de dicha Ley Orgánica) (...), ya que tratándose de la intimidad, la veracidad no es paliativo, sino presupuesto, en todo caso de la lesión".

En Argentina, la Corte Suprema conoció y resolvió en materia de invasión de la privacidad algunos casos que han sentado jurisprudencia en la materia:

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Una de estas situaciones fue considerada en Argentina en 1984 por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en el caso "Ponzetti de Balbin, Indalia y otro contra Editorial Atlántida S.A.". Los hechos están dados por la publicación en la tapa de la carátula de la revista argentina "Gente y la actualidad", de la foto del líder político radical, doctor Ricardo Balbín, en el momento que agonizaba en la sala de terapia intensiva de una clínica, momentos antes de su fallecimiento, revista publicada el 10 de septiembre de 1981. La sentencia de la Corte Suprema argentina se concretó en 1983, acogiendo la demanda de amparo y protección de la familia de Balbín, excluyendo la libertad de información en materias que implican situaciones de intimidad personal y de afectación del derecho a la propia imagen. Frente a tal situación, la esposa y el hijo del Dr. Balbín concretaron la demanda contra los editores para resarcir la violación de la privacidad.

La Corte Suprema argentina delimita el concepto de la privacidad con dos argumentos: el primero determina que "la protección material del ámbito de privacidad resulta, pues, uno de los mayores valores del respeto a la dignidad de la persona y un rasgo diferencial entre el Estado de derecho democrático y las formas políticas autoritarias y totalitarias". En el segundo determina que "el derecho a la privacidad es el derecho del individuo para decidir por sí mismo en qué medida compartirá con los demás sus pensamientos, sus sentimientos y los hechos de su vida personal".

Concluyendo, en la parte resolutiva, del fallo que el "esquema de 'libertad ordenada' que da forma a la estructura interna, a la médula y a los huesos de la Constitución, y sostiene todos sus elementos, se halla el derecho genérico al aseguramiento –incluso en lo material– de un área de exclusión sólo reservada a cada persona y sólo penetrable por su libre voluntad. Tal exclusión no sólo se impone como un límite al poder estatal, sino también a la acción de los particulares, especialmente cuando éstos integran grupos que, en el presente grado de desarrollo de los medios de comunicación, se han convertido en factores que ejercen un poder social considerable, ante los cuales no cabe dejar inermes a los individuos. El reconocimiento constitucional del derecho a la privacidad está, además, corroborado por el vigente Pacto de San José de Costa Rica, cuyo artículo 11, incisos 2º y 3º, prescribe que '2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en la vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación. 3. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques" 276.

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El Tribunal Constitucional español resuelve una situación de este tipo en el "caso Paquirri", donde el torero Francisco Rivera, apelado "Paquirri" es herido de muerte por un toro en la plaza de Toros de Pozoblanco en España, siendo llevado a la enfermería de dicho recinto, donde son captadas escenas de su agonía, las cuales son reproducidas, distribuidas y comercializadas en cintas de vídeo, frente a lo cual su viuda demanda que mediante tal hecho se vulneró la intimidad personal y familiar. Al respecto, el Tribunal Constitucional en sentencia 231/88, determinó:

"La demanda se centra en el carácter privado que tenía el lugar donde se recogieron determinadas escenas mediante una cámara de vídeo –la enfermería de la plaza de toros– y el carácter íntimo de los momentos en que una persona se debate entre la vida y la muerte, parcela que debe ser respetada por los demás. Y viene a sostenerse que esa intimidad no sólo es propia del directamente afectado, sino que, por su repercusión moral, es también un derecho de sus familiares. (...) Se trata de los momentos en que D. Francisco Rivera es introducido en la enfermería y examinado por los médicos; en esas imágenes se reproducen en forma directa y claramente perceptible las heridas sufridas, la situación y reacción del herido, y la manifestación de su estado anímico, que se revelan en las imágenes de sus ademanes y rostro, y que muestra ciertamente la entereza del diestro, pero también el dolor y postración causados por las lesiones recibidas. Se trata pues de imágenes de las que, con seguridad, puede inferirse, dentro de las pautas de nuestra cultura, que inciden negativamente, causando dolor y angustia en los familiares cercanos del fallecido, no sólo por la situación que reflejan en ese momento, sino también puesta en relación con el hecho que las heridas y lesiones que allí se muestran causaron, en muy breve plazo, la muerte del torero. No cabe pues dudar que las imágenes en cuestión, y según lo arriba dicho, inciden en la intimidad personal y familiar de la hoy recurrente, entonces esposa y hoy viuda del desaparecido señor Rivera".

El mismo Tribunal Constitucional español precisa, en razonamientos jurídicos homologables al derecho chileno, que "el derecho a la intimidad se extiende no sólo a los aspectos de la vida propia personal, sino también a determinados aspectos de otras personas con las que se guarde una personal y estrecha vinculación familiar, aspectos que, por esa relación o vínculo familiar, inciden en la propia esfera de la personalidad del individuo que los derechos del artículo 18 CE protegen. No cabe duda que ciertos eventos que pueden ocurrir a padres, cónyuges o hijos tienen, normalmente y dentro de las pautas culturales de nuestra sociedad, tal trascendencia para el individuo, que

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su indebida publicidad o difusión incide directamente en la propia esfera de la personalidad. Por lo que existe al respecto un derecho –propio y no ajeno– a la intimidad, constitucionalmente protegido 277.

La invasión a la vida privada de las personas sólo se encuentra legitimada cuando la información tiene relevancia pública o afecta intereses fundamentales de la sociedad. En esta materia hay muchos ejemplos, uno de ellos fue, en su oportunidad, la revelación de que un líder político alemán había tenido relaciones amorosas con una espía de la entonces República Democrática de Alemania Oriental. En tal caso había una clara invasión a la intimidad al darse la información, pero ella tenía una indudable relevancia pública para la sociedad alemana, lo que legitimaba la prevalencia del derecho a la libertad de información sobre el derecho a la protección de la vida privada.

A su vez, es necesario tener presente también, que si una persona, libre y voluntariamente, da a conocer a la luz pública hechos de su vida privada, dicha persona los excluye de la esfera de su intimidad, asumiendo el riesgo de que a través del ejercicio del derecho a la libertad de información pueda ser contrastada la veracidad de sus dichos y verse rectificado o desmentido en la información espontáneamente entregada, en cuyo caso prevalecerá el derecho a la libertad de información sobre el derecho a la protección de la vida privada de la persona y su familia.

CONSIDERACIONES FINALES

Como lo ha señalado la Declaración de Chapultepec, suscrita por veintiún mandatarios de los países de América en el umbral de siglo XXI, "no hay personas ni sociedades libres sin libertad de expresión y de prensa. El ejercicio de ésta no es una concesión de las autoridades; es un derecho inalienable del pueblo".

Todas las personas tienen derecho a la libertad de opinión e información sin censura previa, pudiendo utilizar cualquier forma o medio, sin perjuicio de asumir las responsabilidades jurídicas posteriores en el caso de haber actuado al margen del ordenamiento jurídico.

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El derecho a la libertad de información incluye el derecho a buscar información y acceder a la información disponible, el derecho a difundirla y el derecho de la colectividad de ser informado veraz y oportunamente sobre los hechos de relevancia pública.

En materia de derechos a la libertad de opinión e información y los derechos a la honra y al respeto de la vida privada o intimidad de las personas, todos ellos son derechos que emanan de la dignidad humana y constituyen parte de los derechos de todo ser humano, los cuales al ser partes del sistema de derechos humanos, que por regla general, no son absolutos, pueden ser objeto de limitaciones en los casos que el bloque constitucional de derechos lo autoriza.

Los derechos a la libertad de opinión e información y el derecho a la protección de la vida privada y la honra no pueden ser jerarquizados y anulado uno en beneficio de los otros, desconociendo su contenido esencial que debe ser siempre respetado y garantizado. Ambos tipos de derechos son derechos fundamentales y derechos humanos de toda persona humana, no pudiendo, a priori, determinar la prevalencia de uno sobre el otro en forma incondicional.

La correcta delimitación de los derechos y sus limitaciones externas permiten superar falsos conflictos de derechos, y que cuando existen tensiones entre ellos, debe asumirse que los derechos no son disyuntivos, debiendo hacerse el máximo esfuerzo por armonizarlos, debiendo ser garantizados en su contenido esencial y ponderados para determinar con criterios racionales y objetivos su aplicación en cada caso concreto.

Asimismo, en la delimitación y determinación de los límites y restricciones legítimas a la libertad de opinión e información deben considerarse todas las fuentes del derecho constitucional, teniendo presente los principios de aplicación preferente y jerarquía normativa cuando procedan, teniendo especialmente presente la delimitación y contenido esencial de los derechos considerados en los tratados de derechos humanos, ratificados y vigentes, que, de acuerdo al artículo 5º inciso 2º de nuestra Constitución constituyen un límite a la soberanía y potestad estatal, debiendo todos los órganos y autoridades respetarlos y promoverlos. En este ámbito es necesario establecer una norma constitucional que determine el carácter autoaplicativo obligatorio de los derechos asegurados por el derecho convencional internacional de los derechos humanos que se encuentra

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ratificado por Chile y vigente, de acuerdo a la naturaleza de sus disposiciones.

Cuando esta armonización no es posible, no debe optarse por uno eliminando el otro, en una perspectiva de jerarquización de ellos, sino que es necesario hacer el esfuerzo de delimitar y precisar el alcance y la consistencia de cada derecho a través de un razonamiento fundado y de ponderación orientado por principios que faciliten el discernimiento, dejando de lado las simplificaciones no autorizadas por el texto de la Constitución e insostenibles en nuestro orden jurídico adecuadamente armonizado con el derecho internacional convencional en materia de derechos humanos ratificado por Chile y vigente, sobre lo cual hay reiteradas decisiones de la Corte Interamericana de Derechos humanos.

En materia de libertad de opinión e información la censura está expresamente prohibida por la Constitución en armonía con la Convención Americana de Derechos Humanos, como asimismo las restricciones preventivas, salvo las relacionadas con la protección de la moral de la infancia y la adolescencia y la vigencia de los estados de excepción constitucional.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos, como instancia jurisdiccional vinculante para el Estado de Chile, ha reiterado en la sentencia sobre el caso "La última tentación de Cristo", que la censura y restricciones preventivas incluyen las medidas y decisiones adoptadas por los tribunales de justicia, los cuales hacen incurrir al Estado en vulneración de la Convención Americana de derechos Humanos, en responsabilidad internacional y en violación del derecho a la libertad de expresión e información. Ello constituye un severo llamado de atención a la actividad jurisdiccional de algunas salas de Cortes de Apelaciones o de la Corte Suprema, que han aplicado medidas cautelares que se han convertido de hecho en censura previa o medidas restrictivas incompatibles con la libertad de opinión e información.

Tal perspectiva de censura previa, al menos en materia cinematográfica, ha sido eliminada por la reforma constitucional de 2001 al artículo 19 Nº 12, inciso final, que sustituye la censura por un sistema de regulación legal de la calificación cinematográfica, cuyo proyecto de ley se encuentra en tramitación parlamentaria, el cual sustituirá al decreto ley Nº 679 de 1º de octubre de 1974 y al

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Reglamento de dicho cuerpo normativo por el decreto supremo de Educación Nº 376 de 1975.

Es necesario que los tribunales superiores de justicia apliquen como parte del derecho vigente la delimitación armónica de los derechos asegurados constitucionalmente con los tratados de derechos humanos ratificados y vigentes, como asimismo, examinar y considerar la jurisprudencia emanada de los órganos de aplicación de los derechos esenciales o humanos, especialmente de la Comisión y la Corte Interamericana de derechos humanos, las que deben servir de guía en la materia, como ocurre en la jurisprudencia de los demás países de América Latina, como asimismo ocurre con la jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos en los países de Europa.

Las leyes limitadoras de la libertad de opinión e información sólo son aceptables en el sistema interamericano y nacional de protección de derechos, en la medida que sean estrictamente necesarias para lograr un propósito legítimo y deben fijarse de manera que afecten en la menor medida posible el ejercicio del derecho afectado, debiendo ser interpretadas siempre en términos restrictivos, materializándose a través de preceptos legales aprobados por el Congreso Nacional a través del procedimiento determinado constitucional-mente.

Toda norma de derecho penal, administrativo o civil que represente una afectación el ejercicio de la libertad de opinión e información debe ser definida en forma clara y estricta, siendo aplicada por órganos independientes e imparciales, a través de procedimientos legalmente preestablecidos y con las garantías de un debido proceso, donde la aplicación de sanciones debe obedecer a los principios de proporcionalidad y congruencia.

Es necesario que la legislación recoja y garantice principios normativos básicos que aseguren el efectivo goce y ejercicio del derecho a la libertad de opinión e información, existiendo algunos avances significativos en la materia en la Ley de Libertad de Opinión e Información y Ejercicio del Periodismo vigente desde 2001.

A su vez, los funcionarios públicos y autoridades están sujetos a un menor grado de protección respecto a las críticas, ya que sobre ellos recae la fiscalización y control de la ciudadanía respecto de sus actos en el desarrollo de las funciones públicas que libremente han optado

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por asumir, lo que es propio del correcto funcionamiento del sistema democrático, lo que debe reflejarse adecuadamente en la normativa infraconstitucional y en las resoluciones de la judicatura, las cuales deben tener presente la distinción entre personas públicas y privadas en la aplicación de los delitos de injuria y calumnia, evitando el uso abusivo de tales leyes para evitar las críticas o el escrutinio público de las acciones de relevancia pública.

Para garantizar adecuadamente la libertad de opinión e información en una sociedad democrática, pluralista y tolerante, la legislación reguladora o restrictiva de la libertad de opinión e información no debe restringir el debate crítico de ideas, ni proteger despropor-cionadamente a las autoridades públicas, las cuales por su función pública, están sujetas a un mayor escrutinio, control y crítica de los ciudadanos y la comunidad en general.

En tal sentido deben eliminarse los procedimientos judiciales y los delitos que se configuran como una protección privilegiada y especial para autoridades, lo que constituye una discriminación arbitraria e ilegítima en una sociedad democrática.

Así es indispensable para fortalecer la libertad de expresión, eliminar las leyes de desacato que se encuentran en abierta contradicción con el efectivo funcionamiento de las instituciones democráticas, existiendo otros medios menos restrictivos por los cuales los funcionarios públicos o autoridades pueden defender su honra, como es el derecho de declaración, rectificación o respuesta y las acciones civiles respectivas.

Tales leyes de desacato son incompatibles con el derecho a la libertad de expresión contenido en la Convención Americana de Derechos Humanos tal como lo ha expresado reiteradamente la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. En tal sentido, deben modificarse o derogarse los artículos 263, 264 y 265 del Código Penal y el artículo 284 del Código de Justicia Militar, los cuales otorgan un trato privilegiado y desproporcionado a autoridades y funcionarios públicos del ámbito civil y uniformado, constituyendo un avance parcial la modificación del artículo 6 b) de la Ley Nº 12.927 de Seguridad Interior del Estado y la derogación orgánica de la Ley de Abusos de Publicidad, especialmente su artículo 12.

240  

Por otra parte, la responsabilidad penal por ofensas o injurias a personas públicas se debe hacer efectiva sólo cuando el difusor de la información tenga conciencia de que ella era falsa o actúe negligentemente en la contrastación de la información, nunca por difundir una información veraz y de relevancia pública, debiendo el demandante probar la falsedad de la información o imputación de hechos injuriosos, como precisa la doctrina y la jurisprudencia constitucional comparada. El imputado del delito de injuria no debe asumir responsabilidad penal si prueba la veracidad de la información de relevancia pública que contribuya al libre flujo de la información en una sociedad democrática.

Corresponde hacer efectiva la responsabilidad penal cuando se vierten expresiones innecesarias, inoportunas o extralimitadas o fuera del ejercicio legítimo y protegido de la libertad de expresión, afectando la honra de las personas.

La normativa destinada a proteger el derecho a la vida privada y la intimidad no debe restringir la investigación y difusión de la información de relevancia pública, indispensable para el funcionamiento normal del sistema democrático, cuyo orden público tiene como componente esencial el respeto, protección, garantía y promoción de los derechos humanos, entre ellos, la libertad de opinión e información, siendo la mejor protección de dicho orden público el funcionamiento normal y vigoroso de las instituciones democráticas.

La nueva Ley de Libertad de Opinión e Información y Ejercicio del Periodismo, tiene entre sus aspectos positivos una adecuada garantización del derecho de declaración, réplica o respuesta; del secreto profesional periodístico y del ejercicio de la actividad periodística. Asimismo, se reconoce la competencia exclusiva de los tribunales ordinarios de justicia para conocer de eventuales delitos cometidos en el uso ilegítimo o fuera de sus límites de la libertad de opinión o información, eliminándose la competencia de los tribunales militares sobre la materia, además de suprimirse la atribución de los magistrados para prohibir la información respecto de causas judiciales que ellos desarrollen.

Hay así expectativas positivas de un mejoramiento real del goce y ejercicio de la libertad de opinión e información en Chile, aun cuando ello requiere de un cambio de criterios jurisprudenciales de algunos tribunales de justicia y una adecuación cultural de superación del

241  

autoritarismo cultural heredado del régimen militar vigente entre 1973 y 1990, dando paso al florecimiento de una sociedad de personas libres en el cuadro de un verdadero régimen democrático, pluralista y tolerante.

ANEXOS

ANEXO I

DISPOSICIONES CONSTITUCIONALES

EN MATERIA DE LIBERTAD DE OPINIÓN E INFORMACIÓN Y

DERECHO A LA VIDA PRIVADA Y A LA HONRA EN ALGUNAS CONSTITUCIONES LATINOAMERICANAS Y EUROPEAS

ALEMANIA

Constitución de 1949

"Artículo 1

1. La dignidad del hombre es inviolable. Respetarla y protegerla es obligación de todo poder público.

2. El pueblo alemán se identifica con los inviolables e inalienables derechos del hombre como fundamento de toda comunidad humana, de la paz y la justicia en el mundo".

"Artículo 5

1. Todos tienen derecho a expresar y difundir su opinión de palabra, por escrito y mediante la imagen y a informarse en las fuentes de acceso general. Se garantizan la libertad de prensa y la libertad de

242  

información radiofónica y cinematográfica. No se podrá establecer la censura.

2. Estos derechos no tendrán más límites que los preceptos de las leyes generales, las disposiciones legales para la protección de los menores y el derecho al honor personal.

3. Serán libres el arte y la ciencia, la investigación y la enseñanza. La libertad de enseñanza no dispensa, sin embargo, de la lealtad a la Constitución".

ARGENTINA

Constitución de 1853, reformada en 1994

"Artículo 14. Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio; a saber: de trabajar y ejercer toda industria lícita; de navegar y comerciar; de peticionar a las autoridades; de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino; de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa; de usar y disponer de su propiedad; de asociarse con fines útiles; de profesar libremente su culto; de enseñar y aprender".

"Artículo19. Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe.

"Artículo 75. Corresponde al Congreso:

22. (Tratados y concordatos). Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes.

(Enumeración de tratados con jerarquía constitucional).

243  

La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; (...) la Convención sobre los Derechos del Niño, en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara".

BÉLGICA

Constitución, texto refundido en 1994

"Artículo 22. Todos tienen derecho al respeto de su vida privada y familiar, salvo en los casos y condiciones fijadas por la ley".

"Artículo 25. La prensa es libre y no se podrá establecer la censura en ningún caso, sin que pueda exigirse fianza alguna a escritores, editores o impresores.

No podrá ser perseguido el editor, impresor o distribuidor cuando el autor sea conocido y estuviere domiciliado en Bélgica".

BRASIL

Constitución Política de la República de 1988

Art. 5º. Todos son iguales ante la ley, sin distinción de cualquier naturaleza, garantizándose a los brasileños y a los extranjeros residentes en el país la inviolabilidad del derecho a la vida, a la libertad, a la igualdad, a la seguridad y a la propiedad, en los siguientes términos:

244  

X. Son inviolables la intimidad, la vida privada, el honor y la imagen de las personas, asegurándose el derecho a indemnización por el daño material o moral derivado de su violación;

XI. La casa es asilo inviolable del individuo, no pudiendo penetrar nadie en ella sin con-sentimiento del morador, salvo en caso de flagrante delito o desastre, o para prestar socorro, o, durante el día, por determinación judicial;

XII. Es inviolable el secreto de la correspondencia, de las comunicaciones telegráficas, de las informaciones y de las comunicaciones telefónicas, salvo, en el último caso, por orden judicial, en las hipótesis y en la forma que la ley establezca para fines de investigación criminal o instrucción procesal penal;

LXXII. Se concederá habeas data:

a) para asegurar el conocimiento de informaciones relativas a la persona del impetrante que consten en registros o bancos de datos de entidades gubernamentales o de carácter público;

b) para la rectificación de datos, cuando no se prefiera hacerlo por procedimiento secreto, judicial o administrativo;(... )".

COLOMBIA

Constitución de 1991

"Artículo. 15. Todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar. De igual modo, tienen derecho a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos de entidades públicas y privadas.

En la recolección, tratamiento y circulación de datos se respetarán la libertad y demás garantías consagradas en la Constitución.

245  

La correspondencia y demás formas de comunicación privada son inviolables. Sólo pueden ser interceptadas o registradas mediante orden judicial, en los casos y con las formalidades que establezca la ley.

Para efectos tributarios o judiciales y para los casos de inspección, vigilancia e intervención del Estado podrá exigirse la presentación de libros de contabilidad y demás documentos privados, en los términos que señale la ley".

"Artículo 20. Se garantiza a toda persona la libertad de expresar y difundir su pensamiento y opiniones, la de informar y recibir información veraz e imparcial, y la de fundar medios masivos de comunicación.

Estos son libres y tienen responsabilidad social. Se garantiza el derecho a la rectificación en condiciones de equidad. No habrá censura".

COSTA RICA

Constitución de 1949

"Artículo 23. El domicilio y todo otro recinto privado de los habitantes de la República son inviolables. No obstante pueden ser allanados por orden escrita de juez competente, o para impedir la comisión o impunidad de delitos, o evitar daños graves a la propiedad, con sujeción a lo que prescribe la ley".

"Artículo 24. Son inviolables los documentos privados, las comunicaciones escritas u orales de los habitantes de la República. Sin embargo, la ley fijará los casos en que los tribunales de justicia podrán ordenar el secuestro, registro o examen de documentos privados, cuando ello sea absolutamente indispensable para esclarecer asuntos sometidos a su conocimiento".

246  

"Artículo 29. Todos pueden comunicar sus pensamientos de palabras o por escrito, y publicarlos sin previa censura; pero serán responsables de los abusos que cometen en el ejercicio de este derecho, en los casos y del modo que la ley establezca".

CHILE

Constitución de 1980, reformada en 1989

"Artículo 19. La Constitución asegura a todas las personas:

12. La libertad de emitir opinión y la de informar, sin censura previa en cualquier forma y por cualquier medio, sin perjuicio de responder de los delitos y abusos que se cometen en el ejercicio de estas libertades, en conformidad a la ley, la que deberá ser de quórum calificado.

La ley en ningún caso podrá establecer monopolio estatal sobre los medios de comunicación social.

Toda persona natural o jurídica ofendida o injustamente aludida por algún medio de comunicación social, tiene derecho a que su declaración o rectificación sea gratuitamente difundida, en las condiciones que la ley determine, por el medio de comunicación social en que esa información hubiese sido emitida.

Toda persona natural o jurídica tiene el derecho de fundar, editar y mantener diarios, revistas y periódicos, en las condiciones que señale la ley.

El Estado, aquellas universidades y demás personas o entidades que la ley determine, podrán establecer, operar y mantener estaciones de televisión.

Habrá un Consejo Nacional de Televisión, autónomo y con personalidad jurídica, encargado de velar por el correcto funcionamiento de este medio de comunicación. Una ley de quórum

247  

calificado señalará la organización y demás funciones y atribuciones del referido Consejo.

La ley establecerá un sistema de censura para la exhibición y publicidad de la producción cinematográfica".

DINAMARCA

"Artículo 77. Todos tendrán derecho a publicar sus ideas en la prensa, por escrito o de palabra, sin perjuicio de responder ante los tribunales. No se podrán restablecer jamás la censura ni otras medidas preventivas".

ECUADOR

Constitución de 1979

"Artículo 19.

4. El derecho a la libertad de opinión y a la expresión del pensamiento por cualquier medio de comunicación social, sin perjuicio de las responsabilidades previstas por la ley".

EL SALVADOR

Constitución de 1983

"Artículo 6. Toda persona puede expresar y difundir libremente sus pensamientos siempre que no subvierta el orden público ni lesione la moral, el honor ni la vida privada de los demás, sin censura ni caución; pero los que haciendo uso de él infrinjan las leyes responderán por el delito que cometan".

ESPAÑA

248  

Constitución de 1978

"Artículo 18.

1. Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen (...)

4. La ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos".

"Artículo 20.

1. Se reconoce y protegen los derechos:

a) A expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción.

b) A la producción y creación literaria, artística, científica y técnica.

c) A la libertad de cátedra.

d) A comunicar y recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión. La ley regulará el derecho a la cláusula de conciencia y el secreto profesional en el ejercicio de esas libertades.

El ejercicio de estos derechos no puede restringirse mediante ningún tipo de censura previa.

2. La ley regulará la organización y el control parlamentario de los medios de comunicación social dependientes del Estado o de cualquier ente público y garantizará el acceso a dichos medios de los

249  

grupos sociales y políticos significativos, respetando el pluralismo de la sociedad y de las diversas lenguas de España.

3. Estas libertades tienen su límite en el respeto a los derechos reconocidos en este Título, en los preceptos de las leyes que lo desarrollen y, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia.

4. Sólo podrá acordarse el secuestro de publicaciones, grabaciones y otros medios de información en virtud de resolución judicial".

GRECIA

Constitución de 1975

"Artículo 14.

1. Todos pueden expresar y difundir sus pensamientos de palabra, por escrito y en la prensa, con observancia de las leyes del Estado.

2. La prensa es libre, quedando prohibidas la censura y cualquier otra medida preventiva".

ITALIA

Constitución de 1947

"Artículo 21. Todos tendrán derecho a manifestar libremente su pensamiento de palabra, por escrito y por cualquier otro medio de difusión.

La prensa no podrá estar sujeta a autorizaciones o censura.

250  

Sólo se podrá proceder a la recogida por auto motivado de la autoridad judicial en el caso de delitos por los que lo autorice expresamente la ley de prensa o en el supuesto de violación de las normas que la ley misma establezca para la indicación de los responsables".

GUATEMALA

Constitución de 1985

"Artículo 35. Libertad de emisión del pensamiento. Es libre la emisión del pensamiento por cualesquier medios de difusión, sin censura ni licencia previa. Este derecho constitucional no podrá ser restringido por ley o disposición gubernamental alguna. Quien en uso de esta libertad faltare al respeto a la vida privada o a la moral, será responsable conforme a la ley. Quienes se creyeren ofendidos tienen derecho a la publicación de sus defensas, aclaraciones y rectificaciones.

No constituyen delito o falta las publicaciones que contengan denuncias, críticas o imputaciones contra funcionarios o empleados públicos por actos efectuados en el ejercicio de sus cargos".

PAÍSES BAJOS (HOLANDA)

Constitución de 1983

"Artículo 7.

1. Nadie necesitará autorización previa para divulgar por la imprenta sus opiniones y sentimientos, a reserva de la responsabilidad de cada uno ante la ley.

2. La ley establecerá las normas relativas a la radio y a la televisión. No podrá ejercerse censura previa sobre el contenido de las emisiones radiofónicas o televisadas.

251  

3. Nadie necesitará autorización previa, en cuanto al contenido, para la manifestación de ideas o sentimientos por medios diferentes de los citados en los párrafos antecedentes, a reserva de la responsabilidad de cada uno en virtud de lo dispuesto en la ley. Podrá la ley, no obstante, regular las representaciones accesibles a personas de menos de dieciséis años de edad en defensa de las buenas costumbres.

4. No serán aplicables los apartados anteriores a los anuncios comerciales".

"Artículo 10.

1. Todos tienen derecho, salvo las limitaciones que se establezcan por o en virtud de la ley, al respeto de su intimidad personal y familiar.

2. La ley establecerá normas para proteger la intimidad personal y familiar en relación con el registro y el suministro de datos personales.

3. La ley regulará los derechos de las personas a tomar conocimiento de los datos registrados sobre ellas y del uso que se hace de los mismos, así como a la rectificación de dichos datos".

PARAGUAY

Constitución de 1992

"Artículo 26. De la libertad de expresión y de prensa. Se garantizan la libre expresión y la libertad de prensa, así como la difusión del pensamiento y de la opinión, sin censura previa, sin más limitaciones que las dispuestas en esta Constitución; en consecuencia, no se dictará ninguna ley que las imposibilite o las restrinja. No habrá delitos de prensa, sino delitos comunes cometidos por medio de la prensa.

252  

Toda persona tiene derecho a generar, procesar o difundir información, como igualmente a la utilización de cualquier instrumento lícito y apto para tales fines".

PERÚ

Constitución de 1993

"Artículo 2º. Toda persona tiene derecho:

4. A las libertades de información, opinión, expresión y difusión del pensamiento mediante la palabra oral o escrita o la imagen, por cualquier medio de comunicación social, sin previa autorización ni censura ni impedimento alguno, bajo las responsabilidades de ley.

Los delitos cometidos por medio del libro, la prensa y demás medios de comunicación social se tipifican en el Código Penal y se juzgan en el fuero común.

Es delito toda acción que suspende o clausura algún órgano de expresión o le impide circular libremente. Los derechos de informar y opinar comprenden los de fundar medios de comunicación.

1. A solicitar sin expresión de causa la información que requiera y a recibirla de cualquier entidad pública, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido. Se exceptúan las informaciones que afecten la intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional.

2. El secreto bancario y la reserva tributaria pueden levantarse a pedido del juez, del Fiscal de la Nación, de la comisión investigadora del Congreso con arreglo a la ley y siempre que se refieran al caso investigado.

3. A que los servicios informáticos, computarizados o no, públicos o privados, no suministren informaciones que afecten la intimidad personal y familiar.

253  

7. Al honor y a la buena reputación, a la intimidad personal y familiar así como a la voz y a la imagen propia.

Toda persona afectada por afirmaciones inexactas o agraviada en cualquier medio de comunicación social tiene derecho a que éste se rectifique en forma gratuita, inmediata y proporcional, sin perjuicio de las responsabilidades de ley.

9. A la inviolabilidad del domicilio. Nadie puede ingresar en él ni efectuar investigaciones o registros sin autorización de la persona que lo habita o sin mandato judicial, salvo flagrante delito o muy grave peligro de su perpetración. Las excepciones por motivos de salida o de grave riesgo son reguladas por la ley".

PORTUGAL

Constitución de 1976

"Artículo 16.

1. Los derechos fundamentales consagrados en la Constitución no excluyen cualquier otro que derive de las leyes y de las normas aplicables del Derecho Internacional.

2. Los preceptos constitucionales y legales relativos a los derechos fundamentales deben ser interpretados e integrados en armonía con la Declaración Universal de los Derechos del Hombre".

"Artículo 18.

1. Los preceptos constitucionales relativos a derechos, libertades y garantías serán directamente aplicables y vincularán a las entidades públicas y privadas.

254  

2. La ley sólo podrá restringir los derechos, libertades y garantías en los casos expresamente previstos en la Constitución, debiendo las restricciones limitarse a lo necesario para salvaguardar otros derechos o intereses constitucionalmente protegidos.

3. Las leyes restrictivas de derechos, libertades y garantías deberán revestir carácter general y abstracto y no podrán tener efectos retroactivos ni disminuir la extensión y alcance del contenido esencial de los preceptos constitucionales".

"Artículo 26.

1. A todos se les reconoce el derecho a la identidad personal, a la capacidad civil, a la ciudadanía, al buen nombre y reputación, a la imagen, a la palabra y a la reserva de la intimidad de la vida privada y familiar.

2. La ley establecerá garantías efectivas contra la utilización abusiva, o contraria a la dignidad humana, de informaciones relativas a las personas y familias.

4. La privación de la ciudadanía y las restricciones a la capacidad civil sólo pueden imponerse en los casos y en los términos previstos por la ley, no pudiendo tener como fundamento motivos políticos".

"Artículo 35 (Utilización de la informática).

1.- Todo ciudadano tendrá derecho a tener conocimiento de los datos que consten en ficheros y registros informáticos que le afecten y de la finalidad a que se destinan esos datos, pudiendo exigir su rectificación y actualización, sin perjuicio de lo dispuesto en la ley sobre secretos de Estado y secreto de actuaciones judiciales.

2.- Se prohíbe el acceso a ficheros y registros informáticos para el conocimiento de datos personales relativos a terceros y la respectiva interconexión, salvo en casos excepcionales previstos por la ley.

255  

3.- La informática no puede ser utilizada para el tratamiento de datos referentes a convicciones filosóficas o políticas, afiliación a partidos o a sindicatos, fe religiosa o vida privada, salvo cuando se trate del tratamiento de datos estadísticos no identificables individualmente.

4.- La ley definirá el concepto de datos personales para fines de registro informático, así como las bases y bancos de datos y las respectivas condiciones de acceso, constitución y utilización por entes públicos y privados.

5.- Se prohíbe la asignación de un número nacional único a los ciudadanos.

6.- La ley definirá el régimen aplicable a los flujos de datos a través de las fronteras, estableciendo formas adecuadas de protección de datos personales y de otros cuya salvaguardia se justifique por razones de interés nacional".

"Artículo 37.

1. Todos tienen derecho de expresar y divulgar libremente su pensamiento por la palabra, por la imagen o por cualquier otro medio, así como el derecho de informarse y de ser informados, sin impedimentos ni discriminaciones.

2. El ejercicio de estos derechos no puede ser impedido ni limitado por cualquier tipo o censura.

3. Las infracciones cometidas en el ejercicio de estos derechos se someterán a los principios generales del derecho penal, siendo su apreciación competencia de los tribunales judiciales.

4. Se garantizará a todas las personas, individuales o colectivas, en condiciones de igualdad y eficacia, el derecho de respuesta y de rectificación, así como el derecho a indemnización por los daños sufridos".

256  

"Artículo 38.

1. Se garantiza la libertad de prensa.

2. La libertad de prensa implica:

a) La libertad de expresión y creación de periodistas y colaboradores literarios, así como la intervención de los primeros en la orientación editorial de los respectivos órganos de comunicación social, salvo cuando pertenezcan al Estado o tengan naturaleza doctrinaria o confesional;

b) El derecho de los periodistas, en los términos de la ley, al acceso a las fuentes de información y a la protección de la independencia y del secreto profesionales, así como el derecho a elegir consejos de redacción;

c) El derecho a fundar periódicos y cualquiera otras publicaciones, sin autorización administrativa, caución o habilitación previa.

3. La ley asegura, con carácter general, la divulgación de la titularidad y de los medios de financiación de los órganos de comunicación social.

4. El Estado asegura la libertad y la independencia de los órganos de comunicación social frente al poder político y al poder económico, imponiendo el principio de especialidad de las empresas titulares de los órganos de información general, tratándolas y apoyándolas de forma no discriminatoria e impidiendo su concentración, especialmente a través de participaciones múltiples o cruzadas.

5. El Estado asegura la existencia y el funcionamiento de un servicio público de radio y televisión.

257  

6. La estructura y el funcionamiento de los medios de comunicación social del sector público deberán salvaguardar la independencia frente al Gobierno, a la Administración y a los demás poderes públicos, así como asegurar la posibilidad de expresión y confrontación de las diversas corrientes de opinión.

7. Las estaciones emisoras de radiodifusión y de radiotelevisión sólo pueden funcionar mediante licencia, otorgada por concurso público en los términos dispuestos por la ley".

"Artículo 40.

1. Los partidos políticos y las organizaciones sindicales, profesionales y representativas de las actividades económicas tendrán derecho, de acuerdo con su representatividad y según los criterios objetivos que defina la ley, a tiempos de antena en el servicio público de radio y televisión.

2. Los partidos políticos representados en la Asamblea de la República, y que no formen parte del Gobierno, tendrán derecho a unos tiempos de antena en el servicio público de radio y televisión, que se prorratearán de acuerdo con su representatividad, así como el derecho de respuesta y de réplica política a las declaraciones políticas del Gobierno, de duración y relieve iguales a los tiempos de antena y de las declaraciones del Gobierno.

3. En los periodos electorales, los concurrentes tendrán derecho a tiempo de antena, regulares y equitativos, en las emisoras de radio y televisión de ámbito nacional y regional, en los términos señalados por la ley".

URUGUAY

Constitución de 1967

"Artículo 10. Las acciones privadas de las personas que de ningún modo atacan el orden público ni perjudican a un tercero, están exentas de la autoridad de los magistrados.

258  

Ningún habitante de la República será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe".

"Artículo 28. Los papeles de los particulares y su correspondencia epistolar, telegráfica o de cualquier otra especie, son inviolables, y nunca podrá hacerse su registro, examen o interpretación, sino conforme a las leyes que se establecieron por razones de interés general".

"Artículo 29.

Es enteramente libre, en toda materia, la comunicación de pensamientos por palabras, escritos privados o publicados en la prensa, o por cualquier otra forma de divulgación, sin necesidad de previa censura; quedando responsable el autor y, en su caso, el impresor o emisor con arreglo a la ley por los abusos que cometieren".

VENEZUELA

Constitución de 1999

"Artículo 22.

La enunciación de los derechos y garantías contenidos en esta Constitución y en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona, no figuren expresamente en ellos. La falta de ley reglamentaria de estos derechos no menoscaba el ejercicio de los mismos".

"Artículo 23.

Los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos, suscritos y ratificados por Venezuela, tienen jerarquía constitucional y prevalecen en el orden interno, en la medida que contengan normas

259  

sobre su goce y ejercicio más favorables a las establecidas por esta Constitución y la ley de la República, y son de aplicación inmediata y directa por los tribunales y demás órganos del Poder Público".

"Artículo 57.

Toda persona tiene derecho a expresar libremente sus pensamientos, sus ideas u opiniones de viva voz, por escrito o mediante cualquier otra forma de expresión, y de hacer uso para ello de cualquier medio de comunicación y difusión, sin que pueda establecerse censura. Quien haga uso de este derecho asume plena responsabilidad por todo lo expresado. No se permite el anonimato, ni la propaganda de guerra, ni los mensajes discriminatorios, ni los que promuevan la intolerancia religiosa, prohíbe la censura a los funcionarios públicos o funcionarias públicas para dar cuenta de los asuntos bajo sus responsabilidades".

"Artículo 58.

La comunicación es libre y plural, y comporta los deberes y responsabilidades que indique la ley. Toda persona tiene derecho a la información oportuna, veraz e imparcial, sin censura, de acuerdo con los principios de esta Constitución, así como el derecho de réplica y rectificación cuando se vean afectados directamente por informaciones inexactas o agraviantes. Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a recibir información adecuada para su desarrollo integral".

"Artículo 59. Toda persona tiene derecho a ser protegida contra los perjuicios a su honor, reputación o vida privada".

"Artículo 62. El hogar doméstico es inviolable. No podrá ser allanado sino para impedir la perpetración de un delito o para cumplir, de acuerdo con la ley, las decisiones que dicten los tribunales.

Las visitas sanitarias que hayan de practicarse de conformidad con la ley sólo podrán hacerse previo aviso de los funcionarios que las ordenen o hayan de practicarlas".

260  

"Artículo 63. La correspondencia en todas sus formas es inviolable. Las cartas, telegramas, papeles privados y cualquier otro medio de correspondencia no podrán ser ocupados sino por la autoridad judicial, con el cumplimiento de las formalidades legales y guardándose siempre el secreto respecto de lo doméstico y privado que no tenga relación con el correspondiente proceso. Los libros, comprobantes y documentos de contabilidad sólo estarán sujetos a la inspección o fiscalización de las autoridades competentes, de conformidad con la ley".

ANEXO II

OPINIÓN CONSULTIVA Nº 5

DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS:

LA COLEGIACIÓN OBLIGATORIA DE PERIODISTAS (ARTS. 13 Y 29)

CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS

Solicitada por el gobierno de Costa Rica

Estuvieron presentes:

Thomas Buergenthal, Presidente

Rafael Nieto Navia, Vicepresidente

Huntley Eugene Munroe, Juez

Máximo Cisneros, Juez

261  

Rodolfo E. Piza E., Juez

Pedro Nikken, Juez

Estuvieron, además, presentes:

Charles Moyer, Secretario, y

Manuel Ventura, Secretario Adjunto

LA CORTE, integrada en la forma antes mencionada, emite la siguiente opinión consultiva:

1. El Gobierno de Costa Rica (en adelante "el Gobierno"), mediante comunicación del 8 de julio de 1985, sometió a la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante "la Corte"), una solicitud de opinión consultiva sobre la interpretación de los artículos 13 y 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (en adelante "la Convención" o "la Convención Americana") en relación con la colegiación obligatoria de los periodistas y sobre la compatibilidad de la ley Nº 4.420 de 22 de septiembre de 1969, Ley Orgánica del Colegio de Periodistas de Costa Rica (en adelante "la ley Nº 4.420" y "Colegio de Periodistas", respectivamente) con las disposiciones de los mencionados artículos. Según declaración expresa del Gobierno, esta solicitud de opinión ha sido formulada en cumplimiento de un compromiso adquirido con la Sociedad Interamericana de Prensa (en adelante "la SIP").

2. Mediante nota de fecha 12 de julio de 1985, en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 52 del Reglamento de la Corte, la Secretaría solicitó observaciones escritas sobre los temas implicados en la presente consulta a todos los Estados Miembros de la Organización de los Estados Americanos (en adelante "la OEA"), así como, a través del Secretario General de ésta, a todos los órganos a que se refiere el Capítulo X de la Carta de la OEA.

262  

3. La Corte, mediante nota de 10 de septiembre de 1985, amplió el plazo hasta el 25 de octubre de 1985 para recibir observaciones escritas u otros documentos relevantes.

4. Las comunicaciones de la Secretaría fueron respondidas por el Gobierno de Costa Rica, por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (en adelante "la Comisión") y por el Comité Jurídico Interamericano.

5. Asimismo, las siguientes organizaciones no gubernamentales ofrecieron sus puntos de vista sobre la consulta como amici curiae: la Sociedad Interamericana de Prensa; el Colegio de Periodistas de Costa Rica, el World Press Freedom Committee, el International Press Institute, el Newspaper Guild y la International Association of Broadcasting; la American Newspaper Publishers Association, la American Society of Newspaper Editors y la Associated Press; la Federación Latinoamericana de Periodistas, la International League for Human Rights; y el Lawyers Committee for Human Rights, el American Watch Committee y el Committee to Protect Journalists.

6. En virtud de que la consulta combina cuestiones que deben responderse tanto de acuerdo con el artículo 64.1 como con el artículo 64.2 de la Convención, la Corte resolvió separar ambos procedimientos, dado que, mientras el primero interesa a todos los Estados Miembros y órganos principales de la OEA, el segundo involucra aspectos legales relacionados especialmente con la República de Costa Rica.

7. Se celebró una primera audiencia pública el jueves 5 de setiembre de 1985, en aplicación de las disposiciones del artículo 64.2 de la Convención, con el fin de que la Corte, reunida en su Decimotercer Período Ordinario de Sesiones (2-6 de septiembre), escuchara las opiniones de los representantes del Gobierno, del Colegio de Periodistas y de la SIP que concurrieron previa consulta y con el consentimiento del Gobierno, sobre la compatibilidad entre la ley Nº 4.420 y los artículos 13 y 29 de la Convención.

8. En esta audiencia pública fueron hechas a la Corte manifestaciones orales por los siguientes representantes:

263  

Por el Gobierno de Costa Rica:

Lic. Carlos José Gutiérrez, Agente y Ministro de Relaciones Exteriores y Culto,

Lic. Manuel Freer Jiménez, Agente Suplente y Asesor Jurídico del Ministerio de Relaciones Exteriores

Por el Colegio de Periodistas de Costa Rica:

Lic. Carlos Mora, Presidente,

Licda. Alfonsina de Chavarría, Asesora Legal

Por la Sociedad Interamericana de Prensa:

Dr. Germán Ornes, Presidente Comisión Jurídica

Lic. Fernando Guier Esquivel, Asesor Legal,

Dr. Leonard Marks, Abogado.

9. El día viernes 8 de noviembre de 1985 se celebró una segunda audiencia pública, en aplicación de las disposiciones del artículo 64.1 de la Convención. En esta ocasión, la Corte, reunida en su Cuarto Período Extraordinario de Sesiones (4-14 de noviembre), escuchó las opiniones de los representantes del Gobierno y de los delegados de la Comisión acerca de la pregunta general de la interpretación de los artículos 13 y 29 de la Convención, en relación con la colegiación obligatoria de los periodistas.

10. Comparecieron a esta audiencia pública los siguientes representantes:

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Por el Gobierno de Costa Rica:

Lic. Carlos José Gutiérrez, Agente y Ministro de Relaciones Exteriores y Culto,

Lic. Manuel Freer Jiménez, Agente Suplente y Asesor Jurídico del Ministerio de Relaciones Exteriores

Por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos:

Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra, Delegado,

Dr. R. Bruce McColm, Delegado.

I

PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

11. En su solicitud el Gobierno pidió a la Corte, con base en el artículo 64 de la Convención, una opinión consultiva sobre la interpretación de los artículos 13 y 29 de la misma en relación con la colegiación obligatoria de los periodistas y también acerca de la compatibilidad de la ley Nº 4.420, que establece la colegiación obligatoria de sus miembros para ejercer el periodismo, con las disposiciones de los mencionados artículos. En los términos de dicha comunicación se plantea:

la consulta que se formula a la CORTE INTERAMERICANA comprende además y en forma concreta, requerimiento de opinión consultiva sobre si existe o no pugna o contradicción entre la colegiatura obligatoria como requisito indispensable para poder ejercer la actividad del periodista en general y, en especial del reportero –según los artículos ya citados de la ley Nº 4.420– y las normas internacionales 13 y 29 de la CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS. En ese aspecto, es necesario conocer el

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criterio de la CORTE INTERAMERICANA, respecto al alcance y cobertura del derecho de libertad de expresión del pensamiento y de información y las únicas limitaciones permisibles conforme a los artículos 13 y 29 de la CONVENCIÓN AMERICANA, con indicación en su caso de si hay o no congruencia entre las normas internas contenidas en la Ley Orgánica del Colegio de Periodistas ya referidas (ley Nº 4.420 ) y los artículos 13 y 29 internacionales precitados.

¿Está permitida o comprendida la colegiatura obligatoria del periodista y del reportero, entre las restricciones o limitaciones que autorizan los artículos 13 y 29 de la CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS? ¿Existe o no compatibilidad, pugna o incongruencia entre aquellas normas internas y los artículos citados de la CONVENCIÓN AMERICANA?

12. Las presentaciones, tanto escritas como orales, del propio Gobierno y de los demás participantes en el procedimiento mostraron claramente que el problema fundamental implicado en la consulta no es que la Corte defina en abstracto la extensión y limitaciones permisibles a la libertad de expresión, sino que las determine, en aplicación del artículo 64.1 de la Convención, respecto de la colegiación obligatoria de los periodistas, considerada en general, e igualmente que dictamine sobre la compatibilidad entre la ley Nº 4.420 , que establece dicha colegiación obligatoria en Costa Rica, y la Convención, en aplicación del artículo 64.2 de la misma.

13. Esta solicitud se originó en una petición que le presentó la SIP al Gobierno para que formulara la consulta,

toda vez que existen serias dudas en Costa Rica y en todo el continente sobre la colegiatura obligatoria de periodistas y reporteros y se han emitido opiniones contrapuestas respecto a la legalidad –al tenor de las normas de la CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS– de ese instituto de la licencia previa.

14. El Gobierno accedió a plantear la consulta porque según la Convención la SIP no está legitimada para hacerlo. De acuerdo con lo que dispone el artículo 64 de la Convención, pueden hacerlo únicamente los Estados Miembros de la OEA y los órganos enumerados en el Capítulo X de la Carta de la Organización reformada por el Protocolo de Buenos Aires de 1967, en lo que les

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compete. El Gobierno mencionó el hecho de que existen leyes similares en otros 10 países americanos, por lo menos.

15. Sin embargo, el Gobierno claramente manifestó en la solicitud respectiva su criterio adverso al de la SIP y dejó constancia de que está plenamente de acuerdo con la resolución Nº 17/84 de la Comisión que declaró:

que la ley Nº 4.420 de 18 de septiembre de 1969, Orgánica del Colegio de Periodistas de Costa Rica, así como las normas que la reglamentan y la sentencia dictada por la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia de la República de Costa Rica, de 3 de junio de 1983, por la que se condenó al señor STEPHEN SCHMIDT a TRES MESES DE PRISIÓN por ejercicio ilegal de la profesión de periodista, así como los demás hechos establecidos en la petición, no constituyen violación del artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (resolución Nº 17/84 Caso Nº 9178 (Costa Rica) OEA/Ser. L/V/II. 63, doc. 15, 2 de octubre de 1984).

II

ADMISIBILIDAD

16. Como ya se ha observado, la competencia consultiva de la Corte ha sido invocada respecto del artículo 64.1 de la Convención, por lo que toca a la cuestión general, y del artículo 64.2, en lo referente a la compatibilidad entre la ley Nº 4.420 y la Convención. Como Costa Rica es miembro de la OEA, está legitimada para solicitar opiniones consultivas según cualquiera de las dos disposiciones mencionadas y no hay ninguna razón jurídica que impida que ambas sean invocadas para fundamentar una misma solicitud. En consecuencia, desde ese punto de vista, la petición de Costa Rica es admisible.

17. Cabe entonces preguntarse si la parte de la solicitud de Costa Rica que se refiere a la compatibilidad entre la ley Nº 4.420 y la Convención es inadmisible dado que esa materia fue considerada en un procedimiento ante la Comisión (Caso Schmidt, supra 15), al cual el Gobierno hizo expresa referencia en su solicitud.

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18. Según el sistema de protección establecido por la Convención, la presente solicitud y el caso Schmidt son dos procedimientos legales enteramente diferentes, aun cuando en este último se hayan considerado algunos de los aspectos sometidos a la Corte en la presente opinión consultiva.

19. El caso Schmidt se originó en una petición individual presentada ante la Comisión de acuerdo con el artículo 44 de la Convención. En ella el señor Schmidt acusó a Costa Rica de violar el artículo 13 de la Convención. Esa infracción habría sido el resultado de una condena que se impuso al denunciante en Costa Rica por haber violado las disposiciones de la ley Nº 4.420. Después de considerar la petición admisible, la Comisión la examinó de conformidad con los procedimientos establecidos en el artículo 48 de la Convención y, en su debido momento, aprobó una resolución en la cual concluyó que la ley Nº 4.420 no violaba la Convención y que la condena al señor Schmidt no violaba el artículo 13 (Caso Schmidt, supra 15).

20. Costa Rica ha aceptado la competencia contenciosa de la Corte (art. 62 de la Convención) pero ni el Gobierno ni la Comisión ejercieron su derecho de someterle el caso, el cual llegó a su término sin que el peticionario tuviera la posibilidad de que su queja fuera considerada por la Corte. Este resultado, sin embargo, no despojó al Gobierno del derecho de solicitar a la Corte una opinión consultiva, de acuerdo con lo estipulado por el artículo 64 de la Convención, sobre ciertas cuestiones legales, aunque algunas de ellas coincidan con las implicadas en el caso Schmidt.

21. La Corte anteriormente sostuvo que

la Convención, al permitir a los Estados Miembros y a los órganos de la OEA solicitar opiniones consultivas, crea un sistema paralelo al del artículo 62 y ofrece un método judicial alterno de carácter consultivo, destinado a ayudar a los Estados y órganos a cumplir y a aplicar tratados en materia de derechos humanos, sin someterlos al formalismo y al sistema de sanciones que caracteriza el proceso contencioso. (Restricciones a la pena de muerte (arts. 4.2 y 4.4 Convención Americana sobre Derechos Humanos), Opinión Consultiva OC-3/83 del 8 de septiembre de 1983. Serie A Nº 3, párr. Nº 43).

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Sin embargo, la Corte también ha reconocido que su competencia consultiva es permisiva y que consideraría inadmisible

toda solicitud de consulta que conduzca a desvirtuar la jurisdicción contenciosa de la Corte, o en general, a debilitar o alterar el sistema previsto por la Convención, de manera que puedan verse menoscabados los derechos de las víctimas de eventuales violaciones de los derechos humanos. ("Otros tratados" objeto de la función consultiva de la Corte (art. 64 Convención Americana sobre Derechos Humanos), Opinión Consultiva OC-1/82 del 24 de septiembre de 1982. Serie A Nº 1, párr. Nº 31).

22. No escapa a la Corte que un Estado contra el cual se ha entablado un proceso ante la Comisión podría preferir que la denuncia no fuera resuelta por la Corte en uso de su competencia contenciosa para evadir así el efecto de sus sentencias que son obligatorias, definitivas y ejecutables según los artículos 63, 67 y 68 de la Convención. Frente a una resolución de la Comisión en que se concluya que ha habido violación de la Convención, el Estado afectado podría intentar el recurso a una opinión consultiva como medio para objetar la legalidad de esas conclusiones de la Comisión sin arriesgarse a las consecuencias de una sentencia. Dado que la opinión consultiva de la Corte carecería de los efectos de esta última, podría considerarse que una estrategia como esa menoscabaría "los derechos de las víctimas de eventuales violaciones de los derechos humanos" y que "desvirtuar(ía) la jurisdicción contenciosa de la Corte".

23. El que una solicitud de opinión consultiva tenga o no estas consecuencias dependerá de las circunstancias del caso particular ("Otros tratados", supra 21, párr. Nº 31). En el presente asunto, resulta claro que el Gobierno ganó el caso Schmidt ante la Comisión. En consecuencia, al solicitar una opinión consultiva sobre la ley que, según la Comisión, no viola la Convención, Costa Rica no obtiene ninguna ventaja legal. En verdad, la iniciativa de Costa Rica de solicitar esta opinión consultiva después de haber ganado el caso ante la Comisión enaltece su posición moral y no hay, en tales condiciones, razón que justifique desestimar la solicitud.

24. La Corte considera, por otra parte, que el hecho de que Costa Rica no le haya sometido el caso Schmidt como contencioso no hace inadmisible la solicitud de opinión consultiva. Costa Rica fue el primer

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Estado Parte en la Convención en aceptar la competencia contenciosa de la Corte. Por tanto, la Comisión pudo haber sometido el caso Schmidt a la Corte. A pesar de lo expresado por uno de los delegados de la Comisión en la audiencia del 8 de noviembre de 1985, ni el artículo 50 ni el 51 de la Convención requieren que la Comisión haya concluido que ha habido violación de la Convención, para que se pueda referir un caso a la Corte. En consecuencia, difícilmente se podría negar a Costa Rica el derecho de solicitar una opinión consultiva por el solo hecho de no haber ejercido una facultad que corresponde a la Comisión como órgano de la Convención responsable, inter alia, de velar por la integridad institucional y por el funcionamiento del sistema de la Convención. (Asunto Viviana Gallardo y otras. Resolución del 13 de noviembre de 1981, párrs. Nºs. 21 y 22).

25. Aunque la Convención no especifica bajo qué circunstancias la Comisión debe referir un caso a la Corte, de las funciones que asigna a ambos órganos se desprende que, aún cuando no esté legalmente obligada a hacerlo, hay ciertos casos que, al no haberse podido resolver amistosamente ante la Comisión, deberían ser sometidos por ésta a la Corte. El caso Schmidt cae ciertamente dentro de esta categoría. Se trata de un caso que plantea problemas legales controversiales no considerados por la Corte; su trámite en la jurisdicción interna de Costa Rica fue objeto de decisiones judiciales contradictorias; la propia Comisión no pudo alcanzar una decisión unánime sobre esos problemas jurídicos; y es una materia que reviste especial importancia en el continente, donde varios Estados han adoptado leyes parecidas a la de Costa Rica.

26. Dado que los individuos no están legitimados para introducir una demanda ante la Corte y que un gobierno que haya ganado un asunto ante la Comisión no tiene incentivo para hacerlo, la determinación de esta última de someter un caso semejante a la Corte, representa la única vía para que operen plenamente todos los medios de protección que la Convención establece. Por ello, en tales hipótesis, la Comisión está llamada a considerar especialmente la posibilidad de acudir a la Corte. En una situación en que la Comisión no haya referido el caso a la Corte y, por esa razón, el delicado equilibrio del sistema de protección establecido en la Convención se ve afectado, la Corte no puede abstenerse de considerar el asunto si éste se le somete por la vía consultiva.

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27. Por lo demás, la cuestión de si las resoluciones emitidas por la Comisión de acuerdo con los artículos 50 o 51 pueden o no en determinadas circunstancias poner fin al procedimiento, no tiene relevancia en el asunto sometido a la Corte.

28. No existiendo, en consecuencia, ninguna causa de inadmisibilidad de la solicitud de opinión consultiva introducida por el Gobierno, la Corte la declara admitida.

III

LA LIBERTAD DE PENSAMIENTO Y DE EXPRESIÓN

29. El artículo 13 de la Convención dice lo siguiente:

Artículo 13.- Libertad de Pensamiento y de Expresión

1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.

2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar:

a) el respeto a los derechos o la reputación de los demás, o

b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas.

3. No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y

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aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones.

4. Los espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la protección moral de la infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2.

5. Estará prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u origen nacional.

El artículo 29 establece las siguientes normas para la interpretación de la Convención:

Artículo 29.- Normas de Interpretación

Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de:

a) permitir a alguno de los Estados Partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convención o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella;

b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados;

c) excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrática representativa de gobierno, y

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d) excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza".

30. El artículo 13 señala que la libertad de pensamiento y expresión "comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole..."Esos términos establecen literalmente que quienes están bajo la protección de la Convención tienen no sólo el derecho y la libertad de expresar su propio pensamiento, sino también el derecho y la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole. Por tanto, cuando se restringe ilegalmente la libertad de expresión de un individuo, no sólo es el derecho de ese individuo el que está siendo violado, sino también el derecho de todos a "recibir" informaciones e ideas, de donde resulta que el derecho protegido por el artículo 13 tiene un alcance y un carácter especiales. Se ponen así de manifiesto las dos dimensiones de la libertad de expresión. En efecto, ésta requiere, por un lado, que nadie sea arbitrariamente menoscabado o impedido de manifestar su propio pensamiento y representa, por tanto, un derecho de cada individuo; pero implica también, por otro lado, un derecho colectivo a recibir cualquier información y a conocer la expresión del pensamiento ajeno.

31. En su dimensión individual, la libertad de expresión no se agota en el reconocimiento teórico del derecho a hablar o escribir, sino que comprende además, inseparablemente, el derecho a utilizar cualquier medio apropiado para difundir el pensamiento y hacerlo llegar al mayor número de destinatarios. Cuando la Convención proclama que la libertad de pensamiento y expresión comprende el derecho de difundir informaciones e ideas "por cualquier... procedimiento", está subrayando que la expresión y la difusión del pensamiento y de la información son indivisibles, de modo que una restricción de las posibilidades de divulgación representa directamente, y en la misma medida, un límite al derecho de expresarse libremente. De allí la importancia del régimen legal aplicable a la prensa y al status de quienes se dediquen profesionalmente a ella.

32. En su dimensión social la libertad de expresión es un medio para el intercambio de ideas e informaciones y para la comunicación masiva entre los seres humanos. Así como comprende el derecho de cada uno a tratar de comunicar a los otros sus propios puntos de vista implica también el derecho de todos a conocer opiniones y noticias. Para el ciudadano común tiene tanta importancia el conocimiento de la

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opinión ajena o de la información de que disponen otros como el derecho a difundir la propia.

33. Las dos dimensiones mencionadas (supra 30) de la libertad de expresión deben ser garantizadas simultáneamente. No sería lícito invocar el derecho de la sociedad a estar informada verazmente para fundamentar un régimen de censura previa supuestamente destinado a eliminar las informaciones que serían falsas a criterio del censor. Como tampoco sería admisible que, sobre la base del derecho a difundir informaciones e ideas, se constituyeran monopolios públicos o privados sobre los medios de comunicación para intentar moldear la opinión pública según un solo punto de vista.

34. Así, si en principio la libertad de expresión requiere que los medios de comunicación social estén virtualmente abiertos a todos sin discriminación, o, más exactamente, que no haya individuos o grupos que, a priori, estén excluidos del acceso a tales medios, exige igualmente ciertas condiciones respecto de éstos, de manera que, en la práctica, sean verdaderos instrumentos de esa libertad y no vehículos para restringirla. Son los medios de comunicación social los que sirven para materializar el ejercicio de la libertad de expresión, de tal modo que sus condiciones de funcionamiento deben adecuarse a los requerimientos de esa libertad. Para ello es indispensable, inter alia, la pluralidad de medios, la prohibición de todo monopolio respecto de ellos, cualquiera sea la forma que pretenda adoptar, y la garantía de protección a la libertad e independencia de los periodistas.

35. Lo anterior no significa que toda restricción a los medios de comunicación o, en general, a la libertad de expresarse, sea necesariamente contraria a la Convención, cuyo artículo 13.2 dispone:

Artículo 13.2.- El ejercicio del derecho previsto en el inciso precendente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar:

a) el respeto a los derechos o a la reputación de los demás o

b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas.

274  

En efecto, la definición por la ley de aquellas conductas que constituyen causal de responsabilidad según el citado artículo, envuelve una restricción a la libertad de expresión. Es en el sentido de conducta definida legalmente como generadora de responsabilidad por el abuso de la libertad de expresión como se usará en adelante respecto de este artículo la expresión "restricción".

36. Así pues, como la Convención lo reconoce, la libertad de pensamiento y expresión admite ciertas restricciones propias, que serán legítimas en la medida en que se inserten dentro de los requerimientos del artículo 13.2. Por lo tanto, como la expresión y la difusión del pensamiento son indivisibles, debe destacarse que las restricciones a los medios de difusión lo son también, a la libertad de expresión, de tal modo que, en cada caso, es preciso considerar si se han respetado o no los términos del artículo 13.2 para determinar su legitimidad y establecer, en consecuencia, si ha habido o no una violación de la Convención.

37. La disposición citada señala dentro de qué condiciones son compatibles restricciones a la libertad de expresión con la Convención. Esas restricciones deben establecerse con arreglo a ciertos requisitos de forma que atañen a los medios a través de los cuales se manifiestan y condiciones de fondo, representadas por la legitimidad de los fines que, con tales restricciones, pretenden alcanzarse.

38. El artículo 13.2 de la Convención define a través de qué medios pueden establecerse legítimamente restricciones a la libertad de expresión. Estipula, en primer lugar, la prohibición de la censura previa la cual es siempre incompatible con la plena vigencia de los derechos enumerados por el artículo 13, salvo las excepciones contempladas en el inciso 4 referentes a espectáculos públicos, incluso si se trata supuestamente de prevenir por ese medio un abuso eventual de la libertad de expresión. En esta materia toda medida preventiva significa, inevitablemente, el menoscabo de la libertad garantizada por la Convención.

39. El abuso de la libertad de expresión no puede ser objeto de medidas de control preventivo sino fundamento de responsabilidad para quien lo haya cometido. Aún en este caso, para que tal responsabilidad pueda establecerse válidamente, según la Convención, es preciso que se reúnan varios requisitos, a saber:

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a) La existencia de causales de responsabilidad previamente establecidas,

b) La definición expresa y taxativa de esas causales por la ley,

c) La legitimidad de los fines perseguidos al establecerlas, y

d) Que esas causales de responsabilidad sean "necesarias para asegurar" los mencionados fines.

Todos estos requisitos deben ser atendidos para que se dé cumplimiento cabal al artículo 13.2.

40. Esta norma precisa que es la ley la que debe establecer las restricciones a la libertad de información y solamente para lograr fines que la propia Convención señala. Por tratarse de restricciones en el sentido en que quedó establecido (supra 35) la definición legal debe ser necesariamente expresa y taxativa.

41. Antes de entrar a estudiar los literales a) y b) del artículo 13.2 de la Convención, a la luz de lo que interesa en la presente consulta, la Corte analizará el significado de la expresión "necesarias para asegurar", empleada en el mismo artículo. Para ello debe considerarse el objeto y el fin del tratado teniendo presentes los criterios de interpretación resultantes de los artículos 29 c) y d) y 32.2 según los cuales

Artículo 29.- Normas de Interpretación

Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de:

...

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c) excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrática representativa de gobierno, y

d) excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza.

Artículo 32. Correlación entre Deberes y Derechos

...

2. Los derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común, en una sociedad democrática.

Igualmente debe tenerse presente lo señalado en el Preámbulo donde los Estados signatarios reafirman "su propósito de consolidar, en este Continente, dentro del cuadro de las instituciones democráticas, un régimen de libertad personal y de justicia social, fundado en el respeto de los derechos esenciales del hombre".

42. Esas disposiciones representan el contexto dentro del cual se deben interpretar las restricciones permitidas por el artículo 13.2. Se desprende de la reiterada mención a las "instituciones democráticas", "democracia representativa" y "sociedades democráticas" que el juicio sobre si una restricción a la libertad de expresión impuesta por un Estado es "necesaria para asegurar" uno de los objetivos mencionados en los literales a) o b) del mismo artículo, tiene que vincularse con las necesidades legítimas de las sociedades e instituciones democráticas.

43. En relación con este punto, la Corte estima que es útil comparar el artículo 13 de la Convención con el artículo 10 de la Convención (Europea) para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (en adelante "la Convención Europea") y con el artículo 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (en adelante "el Pacto") los cuales rezan:

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CONVENCIÓN EUROPEA - ARTÍCULO 10

1. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión. Este derecho comprende la libertad de opinión y la libertad de recibir o de comunicar informaciones o ideas sin que pueda haber injerencia de autoridades públicas y sin consideración de fronteras. El presente artículo no impide que los Estados sometan las empresas de radiodifusión, de cinematografía o de televisión a un régimen de autorización previa.

2. El ejercicio de estas libertades, que entrañan deberes y responsabilidades, podrá ser sometido a ciertas formalidades, condiciones, restricciones o sanciones, previstas por la ley, que constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la integridad territorial o la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, la protección de la reputación o de los derechos ajenos, para impedir la divulgación de informaciones confidenciales o para garantizar la autoridad y la imparcialidad del poder judicial.

PACTO - Artículo 19

1. Nadie podrá ser molestado a causa de sus opiniones.

2. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión; este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.

3. El ejercicio del derecho previsto en el párrafo 2 de este artículo entraña deberes y responsabilidades especiales. Por consiguiente, puede estar sujeto a ciertas restricciones, que deberán, sin embargo, estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para:

a) Asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás;

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b) La protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas".

44. Es cierto que la Convención Europea utiliza la expresión "necesarias en una sociedad democrática", mientras que el artículo 13 de la Convención Americana omite esos términos específicos. Sin embargo, esta diferencia en la terminología pierde significado puesto que la Convención Europea no contiene ninguna provisión comparable con el artículo 29 de la Americana, que dispone reglas para interpretar sus disposiciones y prohíbe que la interpretación pueda "excluir otros derechos y garantías... que se derivan de la forma democrática representativa de gobierno". Debe enfatizarse, también, que el artículo 29 d) de la Convención Americana prohíbe toda interpretación que conduzca a "excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre...", reconocida como parte del sistema normativo por los Estados Miembros de la OEA en el artículo 1.2 del Estatuto de la Comisión. El artículo XXVIII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, por su parte, dice lo siguiente:

Los derechos de cada hombre están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bienestar general y del desenvolvimiento democrático.

Las justas exigencias de la democracia deben, por consiguiente, orientar la interpretación de la Convención y, en particular, de aquellas disposiciones que están críticamente relacionadas con la preservación y el funcionamiento de las instituciones democráticas.

45. La forma como está redactado el artículo 13 de la Convención Americana difiere muy significativamente del artículo 10 de la Convención Europea, que está formulado en términos muy generales. En este último, sin una mención específica a lo "necesari(o) en una sociedad democrática", habría sido muy difícil delimitar la larga lista de

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restricciones autorizadas. En realidad, el artículo 13 de la Convención Americana al que sirvió de modelo en parte el artículo 19 del Pacto, contiene una lista más reducida de restricciones que la Convención Europea y que el mismo Pacto, sólo sea porque éste no prohíbe expresamente la censura previa.

46. Es importante destacar que la Corte Europea de Derechos Humanos al interpretar el artículo 10 de la Convención Europea, concluyó que "necesarias", sin ser sinónimo de "indispensables", implica la existencia de una "necesidad social imperiosa" y que para que una restricción sea "necesaria" no es suficiente demostrar que sea "útil", "razonable" u "oportuna". (Eur. Court H. R., The Sunday Times case, judgment of 26 april 1979, Series A Nº 30, párr. Nº 59, págs. 35-36). Esta conclusión, que es igualmente aplicable a la Convención Americana, sugiere que la "necesidad" y, por ende, la legalidad de las restricciones a la libertad de expresión fundadas sobre el artículo 13.2, dependerá de que estén orientadas a satisfacer un interés público imperativo. Entre varias opciones para alcanzar ese objetivo debe escogerse aquélla que restrinja en menor escala el derecho protegido. Dado este estándar, no es suficiente que se demuestre, por ejemplo, que la ley cumple un propósito útil u oportuno; para que sean compatibles con la Convención las restricciones deben justificarse según objetivos colectivos que, por su importancia, preponderen claramente sobre la necesidad social del pleno goce del derecho que el artículo 13 garantiza y no limiten más de lo estrictamente necesario el derecho proclamado en el artículo 13. Es decir, la restricción debe ser proporcionada al interés que la justifica y ajustarse estrechamente al logro de ese legítimo objetivo. (The Sunday Times case, supra, párr. Nº 62, pág. 38; ver también Eur. Court H. R., Barthold judgment of 25 march 1985, Series A Nº 90, párr. Nº 59, pág. 26).

47. El artículo 13.2 tiene también que interpretarse de acuerdo con las disposiciones del artículo 13.3, que es el más explícito en prohibir las restricciones a la libertad de expresión mediante "vías o medios indirectos... encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones". Ni la Convención Europea ni el Pacto contienen una disposición comparable. Es, también, significativo que la norma del artículo 13.3 esté ubicada inmediatamente después de una disposición –el artículo 13.2– que se refiere a las restricciones permisibles al ejercicio de la libertad de expresión. Esa circunstancia sugiere el deseo de asegurar que los términos del artículo 13.2 no fuesen mal interpretados en el sentido de limitar, más allá de lo estrictamente necesario, el alcance pleno de la libertad de expresión.

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48. El artículo 13.3 no sólo trata de las restricciones gubernamentales indirectas, sino que también prohíbe expresamente "controles... particulares" que produzcan el mismo resultado. Esta disposición debe leerse junto con el artículo 1.1 de la Convención, donde los Estados Partes "se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos (en la Convención)... y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción...". Por ello, la violación de la Convención en este ámbito puede ser producto no sólo de que el Estado imponga por sí mismo restricciones encaminadas a impedir indirectamente "la comunicación y la circulación de ideas y opiniones", sino también de que no se haya asegurado que la violación no resulte de los "controles... particulares" mencionados en el párrafo 3 del artículo 13.

49. Las disposiciones de los incisos 4 y 5 del artículo 13 no tienen una relación directa con las preguntas hechas a la Corte en la presente solicitud y, en consecuencia, no necesitan ser examinadas en esta ocasión.

50. El análisis anterior del artículo 13 evidencia el altísimo valor que la Convención da a la libertad de expresión. La comparación hecha entre el artículo 13 y las disposiciones relevantes de la Convención Europea (artículo 10) y del Pacto (artículo 19) demuestra claramente que las garantías de la libertad de expresión contenidas en la Convención Americana fueron diseñadas para ser las más generosas y para reducir al mínimum las restricciones a la libre circulación de las ideas.

51. A propósito de la comparación entre la Convención Americana y los otros tratados mencionados, la Corte no puede eludir un comentario acerca de un criterio de interpretación sugerido por Costa Rica en la audiencia del 8 de noviembre de 1985. Según ese planteamiento en la hipótesis de que un derecho recogido en la Convención Americana fuera regulado de modo más restrictivo en otro instrumento internacional referente a los derechos humanos, la interpretación de la Convención Americana debería hacerse tomando en cuenta esas mayores limitaciones porque:

De lo contrario tendríamos que aceptar que lo que es lícito y permisible en el ámbito universal, constituiría una violación en el continente americano, lo que parece evidentemente una afirmación errónea. Más bien pensamos que en cuanto a interpretación de

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tratados, puede sentarse el criterio de que las reglas de un tratado o convención deben interpretarse en relación con las disposiciones que aparezcan en otros tratados que versen sobre la misma materia. También puede definirse el criterio de que las normas de un tratado regional, deben interpretarse a la luz de la doctrina y disposiciones de los instrumentos de carácter universal. (Destacado del texto original).

En verdad, frecuentemente es útil, como acaba de hacerlo la Corte, comparar la Convención Americana con lo dispuesto en otros instrumentos internacionales como medio para poner de relieve aspectos particulares de la regulación de un determinado derecho, pero tal método no podría emplearse nunca para incorporar a la Convención criterios restrictivos que no se desprendan directamente de su texto, por más que estén presentes en cualquier otro tratado internacional.

52. La anterior conclusión se deduce claramente del artículo 29 de la Convención, que contiene las normas de interpretación, cuyo literal b) indica que ninguna disposición de la Convención, puede ser interpretada en el sentido de:

limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados.

En consecuencia, si a una misma situación son aplicables la Convención Americana y otro tratado internacional, debe prevalecer la norma más favorable a la persona humana. Si la propia Convención establece que sus regulaciones no tienen efecto restrictivo sobre otros instrumentos internacionales, menos aún podrán traerse restricciones presentes en esos otros instrumentos, pero no en la Convención, para limitar el ejercicio de los derechos y libertades que ésta reconoce.

IV

POSIBLES INFRACCIONES A LA CONVENCIÓN AMERICANA

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53. Las infracciones al artículo 13 pueden presentarse bajo diferentes hipótesis, según conduzcan a la supresión de la libertad de expresión o sólo impliquen restringirla más allá de lo legítimamente permitido.

54. En verdad no toda transgresión al artículo 13 de la Convención implica la supresión radical de la libertad de expresión, que tiene lugar cuando, por el poder público se establecen medios para impedir la libre circulación de información, ideas, opiniones o noticias. Ejemplos son la censura previa, el secuestro o la prohibición de publicaciones y, en general, todos aquellos procedimientos que condicionan la expresión o la difusión de información al control gubernamental. En tal hipótesis, hay una violación radical tanto del derecho de cada persona a expresarse como del derecho de todos a estar bien informados, de modo que se afecta una de las condiciones básicas de una sociedad democrática. La Corte considera que la colegiación obligatoria de los periodistas, en los términos en que ha sido planteada para esta consulta, no configura un supuesto de esta especie.

55. La supresión de la libertad de expresión como ha sido descrita en el párrafo precedente, si bien constituye el ejemplo más grave de violación del artículo 13, no es la única hipótesis en que dicho artículo pueda ser irrespetado. En efecto, también resulta contradictorio con la Convención todo acto del poder público que implique una restricción al derecho de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas, en mayor medida o por medios distintos de los autorizados por la misma Convención; y todo ello con independencia de si esas restricciones aprovechan o no al gobierno.

56. Más aún, en los términos amplios de la Convención, la libertad de expresión se puede ver también afectada sin la intervención directa de la acción estatal. Tal supuesto podría llegar a configurarse, por ejemplo, cuando por efecto de la existencia de monopolios u oligopolios en la propiedad de los medios de comunicación, se establecen en la práctica "medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones".

57. Como ha quedado dicho en los párrafos precedentes una restricción a la libertad de expresión puede ser o no violatoria de la Convención, según se ajuste o no a los términos en que dichas restricciones están autorizadas por el artículo 13.2. Cabe entonces

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analizar la situación de la colegiación obligatoria de los periodistas frente a la mencionada disposición.

58. Por efecto de la colegiación obligatoria de los periodistas, la responsabilidad, incluso penal, de los no colegiados puede verse comprometida si, al "difundir informaciones e ideas de toda índole... por cualquier... procedimiento de su elección" invaden lo que, según la ley, constituye ejercicio profesional del periodismo. En consecuencia, esa colegiación envuelve una restricción al derecho de expresarse de los no colegiados, lo que obliga a examinar si sus fundamentos caben dentro de los considerados legítimos por la Convención para determinar si tal restricción es compatible con ella.

59. La cuestión que se plantea entonces es si los fines que se persiguen con tal colegiación entran dentro de los autorizados por la Convención, es decir, son "necesari(os) para asegurar: a) el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas" (art. 13.2).

60. La Corte observa que los argumentos alegados para defender la legitimidad de la colegiación obligatoria de los periodistas no se vinculan con todos los conceptos mencionados en el párrafo precedente, sino sólo con algunos de ellos. Se ha señalado, en primer lugar, que la colegiación obligatoria es el modo normal de organizar el ejercicio de las profesiones en los distintos países que han sometido al periodismo al mismo régimen. Así, el Gobierno ha destacado que en Costa Rica

existe una norma de derecho no escrita, de condición estructural y constitutiva, sobre las profesiones, y esa norma puede enunciarse en los siguientes términos: toda profesión deberá organizarse mediante una ley en una corporación pública denominada colegio.

En el mismo sentido la Comisión señaló que

Nada se opone a que la vigilancia y control del ejercicio de las profesiones, se cumpla, bien directamente por organismos oficiales, o bien indirectamente mediante una autorización o delegación que para ello haga el estatuto correspondiente, en una organización o

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asociación profesional, bajo la vigilancia o control del Estado, puesto que ésta, al cumplir su misión, debe siempre someterse a la ley. La pertenencia a un Colegio o la exigencia de tarjeta para el ejercicio de la profesión de periodista no implica para nadie restricción a las libertades de pensamiento y expresión sino una reglamentación que compete al Poder Ejecutivo sobre las condiciones de idoneidad de los títulos, así como la inspección sobre su ejercicio como un imperativo de la seguridad social y una garantía de una mejor protección de los derechos humanos (Caso Schmidt, supra 15)".

El Colegio de Periodistas de Costa Rica destacó igualmente que "este mismo requisito (la colegiación) existe en las leyes orgánicas de todos los colegios profesionales". Por su parte, la Federación Latinoamericana de Periodistas, en las observaciones que remitió a la Corte como amicus curiae, señaló que algunas constituciones latinoamericanas disponen la colegiación obligatoria para las profesiones que señale la ley, en una regla del mismo rango formal que la libertad de expresión.

61. En segundo lugar se ha sostenido que la colegiación obligatoria persigue fines de utilidad colectiva vinculados con la ética y la responsabilidad profesionales. El Gobierno mencionó una decisión de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica en cuyos términos

es verdad que esos colegios también actúan en interés común y en defensa de sus miembros, pero nótese que aparte de ese interés hay otro de mayor jerarquía que justifica establecer la colegiatura obligatoria en algunas profesiones, las que generalmente se denominan liberales, puesto que además del título que asegura una preparación adecuada, también se exige la estricta observancia de normas de ética profesional, tanto por la índole de la actividad que realizan estos profesionales, como por la confianza que en ellos depositan las personas que requieren de sus servicios. Todo ello es de interés público y el Estado delega en los colegios la potestad de vigilar el correcto ejercicio de la profesión.

En otra ocasión el Gobierno dijo:

Otra cosa resulta de lo que podríamos llamar el ejercicio del periodismo como "profesión liberal". Eso explica que la misma Ley del Colegio de Periodistas de Costa Rica permita a una persona

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constituirse en comentarista y aún en columnista permanente y retribuido de un medio de comunicación, sin obligación de pertenecer al Colegio de Periodistas.

El mismo Gobierno ha subrayado que

el ejercicio de ciertas profesiones entraña, no sólo derechos sino deberes frente a la comunidad y el orden social. Tal es la razón que justifica la exigencia de una habilitación especial, regulada por ley, para el desempeño de algunas profesiones, como la del periodismo.

Dentro de la misma orientación, un delegado de la Comisión, en la audiencia pública de 8 de noviembre de 1985, concluyó que

la colegiatura obligatoria para periodistas o la exigencia de tarjeta profesional no implica negar el derecho a la libertad de pensamiento y expresión, ni restringirla o limitarla, sino únicamente reglamentar su ejercicio para que cumpla su función social, se respeten los derechos de los demás y se proteja el orden público, la salud, la moral y la seguridad nacionales. La colegiatura obligatoria busca el control, la inspección y vigilancia sobre la profesión de periodistas para garantizar la ética, la idoneidad y el mejoramiento social de los periodistas.

En el mismo sentido, el Colegio de Periodistas afirmó que "la sociedad tiene derecho, en aras de la protección del bien común, de regular el ejercicio profesional del periodismo"; e igualmente que "el manejo de este pensamiento ajeno, en su presentación al público requiere del trabajo profesional no solamente capacitado, sino obligado en su responsabilidad y ética profesionales con la sociedad, lo cual tutela el Colegio de Periodistas de Costa Rica".

62. También se ha argumentado que la colegiación es un medio para garantizar la independencia de los periodistas frente a sus empleadores. El Colegio de Periodistas ha expresado que el rechazo a la colegiación obligatoria

equivaldría a facilitar los objetivos de quienes abren medios de comunicación en América Latina, no para el servicio de la sociedad

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sino para defender intereses personales y de pequeños grupos de poder. Ellos preferirían continuar con un control absoluto de todo el proceso de comunicación social, incluido el trabajo de personas en función de periodistas, que muestren ser incondicionales a esos mismos intereses.

En el mismo sentido, la Federación Latinoamericana de Periodistas expresó que esa colegiación persigue, inter alia, garantizarle a sus respectivas sociedades el derecho a la libertad de expresión del pensamiento en cuya firme defensa han centrado sus luchas... Y con relación al derecho a la información nuestros gremios han venido enfatizando la necesidad de democratizar el flujo informativo en la relación emisor-receptor para que la ciudadanía tenga acceso y reciba una información veraz y oportuna, lucha esta que ha encontrado su principal traba en el egoísmo y ventajismo empresarial de los medios de comunicación social.

63. La Corte, al relacionar los argumentos así expuestos con las restricciones a que se refiere el artículo 13.2 de la Convención, observa que los mismos no envuelven directamente la idea de justificar la colegiación obligatoria de los periodistas como un medio para garantizar "el respeto a los derechos o a la reputación de los demás" o "la protección de la seguridad nacional" o "la salud o la moral públicas" (art. 13.2); más bien apuntarían a justificar la colegiación obligatoria como un medio para asegurar el orden público (art. 13.2.b)) como una justa exigencia del bien común en una sociedad democrática (art. 32.2).

64. En efecto, una acepción posible del orden público dentro del marco de la Convención, hace referencia a las condiciones que aseguran el funcionamiento armónico y normal de las instituciones sobre la base de un sistema coherente de valores y principios. En tal sentido podrían justificarse restricciones al ejercicio de ciertos derechos y libertades para asegurar el orden público. La Corte interpreta que el alegato según el cual la colegiación obligatoria es estructuralmente el modo de organizar el ejercicio de las profesiones en general y que ello justifica que se someta a dicho régimen también a los periodistas, implica la idea de que tal colegiación se basa en el orden público.

65. El bien común ha sido directamente invocado como uno de los justificativos de la colegiación obligatoria de los periodistas, con base

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en el artículo 32.2 de la Convención. La Corte analizará el argumento pues considera que, con prescindencia de dicho artículo, es válido sostener, en general, que el ejercicio de los derechos garantizados por la Convención debe armonizarse con el bien común. Ello no indica, sin embargo, que, en criterio de la Corte, el artículo 32.2 sea aplicable en forma automática e idéntica a todos los derechos que la Convención protege, sobre todo en los casos en que se especifican taxativamente las causas legítimas que pueden fundar las restricciones o limitaciones para un derecho determinado. El artículo 32.2 contiene un enunciado general que opera especialmente en aquellos casos en que la Convención, al proclamar un derecho, no dispone nada en concreto sobre sus posibles restricciones legítimas.

66. Es posible entender el bien común, dentro del contexto de la Convención, como un concepto referente a las condiciones de la vida social que permiten a los integrantes de la sociedad alcanzar el mayor grado de desarrollo personal y la mayor vigencia de los valores democráticos. En tal sentido, puede considerarse como un imperativo del bien común la organización de la vida social en forma que se fortalezca el funcionamiento de las instituciones democráticas y se preserve y promueva la plena realización de los derechos de la persona humana. De ahí que los alegatos que sitúan la colegiación obligatoria como un medio para asegurar la responsabilidad y la ética profesionales y, además, como una garantía de la libertad e independencia de los periodistas frente a sus patronos, deben considerarse fundamentados en la idea de que dicha colegiación representa una exigencia del bien común.

67. No escapa a la Corte, sin embargo, la dificultad de precisar de modo unívoco los conceptos de "orden público" y "bien común", ni que ambos conceptos pueden ser usados tanto para afirmar los derechos de la persona frente al poder público, como para justificar limitaciones a esos derechos en nombre de los intereses colectivos. A este respecto debe subrayarse que de ninguna manera podrían invocarse el "orden público" o el "bien común" como medios para suprimir un derecho garantizado por la Convención o para desnaturalizarlo o privarlo de contenido real (ver el art. 29.a) de la Convención). Esos conceptos, en cuanto se invoquen como fundamento de limitaciones a los derechos humanos, deben ser objeto de una interpretación estrictamente ceñida a las "justas exigencias" de "una sociedad democrática" que tenga en cuenta el equilibrio entre los distintos intereses en juego y la necesidad de preservar el objeto y fin de la Convención.

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68. La Corte observa que la organización de las profesiones en general, en colegios profesionales, no es per se contraria a la Convención sino que constituye un medio de regulación y de control de la fe pública y de la ética a través de la actuación de los colegas. Por ello, si se considera la noción de orden público en el sentido referido anteriormente, es decir, como las condiciones que aseguran el funcionamiento armónico y normal de las instituciones sobre la base de un sistema coherente de valores y principios, es posible concluir que la organización del ejercicio de las profesiones está implicada en ese orden.

69. Considera la Corte, sin embargo, que el mismo concepto de orden público reclama que, dentro de una sociedad democrática, se garanticen las mayores posibilidades de circulación de noticias, ideas y opiniones, así como el más amplio acceso a la información por parte de la sociedad en su conjunto. La libertad de expresión se inserta en el orden público primario y radical de la democracia, que no es concebible sin el debate libre y sin que la disidencia tenga pleno derecho de manifestarse. En este sentido, la Corte adhiere a las ideas expuestas por la Comisión Europea de Derechos Humanos cuando, basándose en el Preámbulo de la Convención Europea, señaló:

que el propósito de las Altas Partes Contratantes al aprobar la Convención no fue concederse derechos y obligaciones recíprocos con el fin de satisfacer sus intereses nacionales sino... establecer un orden público común de las democracias libres de Europa con el objetivo de salvaguardar su herencia común de tradiciones políticas, ideales, libertad y régimen de derecho. ("Austria vs. Italy", Application Nº 788/60, European Yearbook of Human Rights, vol. 4, (1961), pág. 138).

También interesa al orden público democrático, tal como está concebido por la Convención Americana, que se respete escrupulosamente el derecho de cada ser humano de expresarse libremente y el de la sociedad en su conjunto de recibir información.

70. La libertad de expresión es una piedra angular en la existencia misma de una sociedad democrática. Es indispensable para la formación de la opinión pública. Es también conditio sine qua non para que los partidos políticos, los sindicatos, las sociedades científicas y culturales, y, en general, quienes deseen influir sobre la colectividad puedan desarrollarse plenamente. Es, en fin, condición para que la

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comunidad, a la hora de ejercer sus opciones, esté suficientemente informada. Por ende, es posible afirmar que una sociedad que no está bien informada no es plenamente libre.

71. Dentro de este contexto el periodismo es la manifestación primaria y principal de la libertad de expresión del pensamiento y, por esa razón, no puede concebirse meramente como la prestación de un servicio al público a través de la aplicación de unos conocimientos o capacitación adquiridos en una universidad o por quienes están inscritos en un determinado colegio profesional, como podría suceder con otras profesiones, pues está vinculado con la libertad de expresión que es inherente a todo ser humano.

72. El argumento según el cual una ley de colegiación obligatoria de los periodistas no difiere de la legislación similar, aplicable a otras profesiones, no tiene en cuenta el problema fundamental que se plantea a propósito de la compatibilidad entre dicha ley y la Convención. El problema surge del hecho de que el artículo 13 expresamente protege la libertad de "buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole... ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa...". La profesión de periodista –lo que hacen los periodistas– implica precisamente el buscar, recibir y difundir información. El ejercicio del periodismo, por tanto, requiere que una persona se involucre en actividades que están definidas o encerradas en la libertad de expresión garantizada en la Convención.

73. Esto no se aplica, por ejemplo, al ejercicio del derecho o la medicina; a diferencia del periodismo, el ejercicio del derecho o la medicina –es decir, lo que hacen los abogados o los médicos– no es una actividad específicamente garantizada por la Convención. Es cierto que la imposición de ciertas restricciones al ejercicio de la abogacía podría ser incompatible con el goce de varios derechos garantizados por la Convención. Por ejemplo, una ley que prohibiera a los abogados actuar como defensores en casos que involucren actividades contra el Estado, podría considerarse violatoria del derecho de defensa del acusado según el artículo 8 de la Convención y, por lo tanto, ser incompatible con ésta. Pero no existe un solo derecho garantizado por la Convención que abarque exhaustivamente o defina por sí solo el ejercicio de la abogacía como lo hace el artículo 13 cuando se refiere al ejercicio de una libertad que coincide con la actividad periodística. Lo mismo es aplicable a la medicina.

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74. Se ha argumentado que la colegiación obligatoria de los periodistas lo que persigue es proteger un oficio remunerado y que no se opone al ejercicio de la libertad de expresión, siempre que ésta no comporte un pago retributivo, y que, en tal sentido, se refiere a una materia distinta a la contenida en el artículo 13 de la Convención. Este argumento parte de una oposición entre el periodismo profesional y el ejercicio de la libertad de expresión, que la Corte no puede aprobar. Según esto, una cosa sería la libertad de expresión y otra el ejercicio profesional del periodismo, cuestión esta que no es exacta y puede, además, encerrar serios peligros si se lleva hasta sus últimas consecuencias. El ejercicio del periodismo profesional no puede ser diferenciado de la libertad de expresión, por el contrario, ambas cosas están evidentemente imbricadas, pues el periodista profesional no es, ni puede ser, otra cosa que una persona que ha decidido ejercer la libertad de expresión de modo continuo, estable y remunerado. Además, la consideración de ambas cuestiones como actividades distintas, podría conducir a la conclusión que las garantías contenidas en el artículo 13 de la Convención no se aplican a los periodistas profesionales.

75. Por otra parte, el argumento comentado en el párrafo anterior, no tiene en cuenta que la libertad de expresión comprende dar y recibir información y tiene una doble dimensión, individual y colectiva. Esta circunstancia indica que el fenómeno de si ese derecho se ejerce o no como profesión remunerada, no puede ser considerado como una de aquellas restricciones contempladas por el artículo 13.2 de la Convención porque, sin desconocer que un gremio tiene derecho de buscar las mejores condiciones de trabajo, esto no tiene por qué hacerse cerrando a la sociedad posibles fuentes de donde obtener información.

76. La Corte concluye, en consecuencia, que las razones de orden público que son válidas para justificar la colegiación obligatoria de otras profesiones no pueden invocarse en el caso del periodismo, pues conducen a limitar de modo permanente, en perjuicio de los no colegiados, el derecho de hacer uso pleno de las facultades que reconoce a todo ser humano el artículo 13 de la Convención, lo cual infringe principios primarios del orden público democrático sobre el que ella misma se fundamenta.

77. Los argumentos acerca de que la colegiación es la manera de garantizar a la sociedad una información objetiva y veraz a través de un régimen de ética y responsabilidad profesionales han sido fundados

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en el bien común. Pero en realidad como ha sido demostrado, el bien común reclama la máxima posibilidad de información y es el pleno ejercicio del derecho a la expresión lo que la favorece. Resulta en principio contradictorio invocar una restricción a la libertad de expresión como un medio para garantizarla, porque es desconocer el carácter radical y primario de ese derecho como inherente a cada ser humano individualmente considerado, aunque atributo, igualmente, de la sociedad en su conjunto. Un sistema de control al derecho de expresión en nombre de una supuesta garantía de la corrección y veracidad de la información que la sociedad recibe puede ser fuente de grandes abusos y, en el fondo, viola el derecho a la información que tiene esa misma sociedad.

78. Se ha señalado igualmente que la colegiación de los periodistas es un medio para el fortalecimiento del gremio y, por ende, una garantía de la libertad e independencia de esos profesionales y un imperativo del bien común. No escapa a la Corte que la libre circulación de ideas y noticias no es concebible sino dentro de una pluralidad de fuentes de información y del respeto a los medios de comunicación. Pero no basta para ello que se garantice el derecho de fundar o dirigir órganos de opinión pública, sino que es necesario también que los periodistas y, en general, todos aquéllos que se dedican profesionalmente a la comunicación social, puedan trabajar con protección suficiente para la libertad e independencia que requiere este oficio. Se trata, pues, de un argumento fundado en un interés legítimo de los periodistas y de la colectividad en general, tanto más cuanto son posibles e, incluso, conocidas las manipulaciones sobre la verdad de los sucesos como producto de decisiones adoptadas por algunos medios de comunicación estatales o privados.

79. En consecuencia, la Corte estima que la libertad e independencia de los periodistas es un bien que es preciso proteger y garantizar. Sin embargo, en los términos de la Convención, las restricciones autorizadas para la libertad de expresión deben ser las "necesarias para asegurar" la obtención de ciertos fines legítimos, es decir que no basta que la restricción sea útil (supra 46) para la obtención de ese fin, esto es, que se pueda alcanzar a través de ella, sino que debe ser necesaria, es decir que no pueda alcanzarse razonablemente por otro medio menos restrictivo de un derecho protegido por la Convención. En este sentido, la colegiación obligatoria de los periodistas no se ajusta a lo requerido por el artículo 13.2 de la Convención, porque es perfectamente concebible establecer un estatuto que proteja la libertad e independencia de todos aquellos que

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ejerzan el periodismo, sin necesidad de dejar ese ejercicio solamente a un grupo restringido de la comunidad.

80. También está conforme la Corte con la necesidad de establecer un régimen que asegure la responsabilidad y la ética profesional de los periodistas y que sancione las infracciones a esa ética. Igualmente considera que puede ser apropiado que un Estado delegue, por ley, autoridad para aplicar sanciones por las infracciones a la responsabilidad y ética profesionales. Pero, en lo que se refiere a los periodistas, deben tenerse en cuenta las restricciones del artículo 13.2 y las características propias de este ejercicio profesional a que se hizo referencia antes (supra 72-75).

81. De las anteriores consideraciones se desprende que no es compatible con la Convención una ley de colegiación de periodistas que impida el ejercicio del periodismo a quienes no sean miembros del colegio y limite el acceso a éste a los graduados en una determinada carrera universitaria. Una ley semejante contendría restricciones a la libertad de expresión no autorizadas por el artículo 13.2 de la Convención y sería, en consecuencia, violatoria tanto del derecho de toda persona a buscar y difundir informaciones e ideas por cualquier medio de su elección, como del derecho de la colectividad en general a recibir información sin trabas.

V

COMPATIBILIDAD DE LA LEY Nº 4.420 CON LA CONVENCIÓN

82. La segunda parte de la solicitud de consulta se refiere a la compatibilidad de los aspectos relevantes de la ley Nº 4.420 con la Convención, los que, para efectos de esta consulta, son los siguientes:

Artículo 2.- Integran el Colegio de Periodistas de Costa Rica:

a) Los Licenciados y Bachilleres en Periodismo, graduados en la Universidad de Costa Rica o en universidades o instituciones equivalentes del extranjero, incorporados a él de acuerdo con las leyes y tratados;

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b) En el caso de comprobar el Colegio que no hay periodistas profesionales colegiados interesados para llenar una plaza vacante determinada, el Colegio podrá autorizar, a solicitud de la empresa periodística, a ocuparla en forma temporal pero en iguales condiciones, mientras algún colegiado se interesa en la plaza, a un estudiante de la Escuela de Periodismo que tenga al menos el primer año aprobado y esté cursando el segundo. Durante el tiempo que un estudiante de periodismo esté autorizada para ocupar una plaza de periodista, está obligado a cumplir con los deberes profesionales, éticos y morales que esa ley estatuye para los colegiados, así como a continuar sus estudios en la Escuela de Periodismo.

Artículo 22. - Las funciones propias del periodista, sólo podrán ser realizadas por miembros inscritos en el Colegio.

Artículo 23 .-Para los efectos de esta ley, se entenderá que es periodista profesional en ejercicio, el que tiene por ocupación principal, regular o retribuida el ejercicio de su profesión en una publicación diaria o periódica, o en un medio noticioso radiodifundido o televisado, o en una agencia de noticias y que obtiene de ella los principales recursos para su subsistencia.

Artículo 25.- Los columnistas y comentaristas permanentes u ocasionales de todo tipo de medios de comunicación, pagados o no, podrán ejercer su función libremente, sin obligatoriedad de ser miembros del Colegio, pero su ámbito de acción estará limitado a esa esfera, sin poder cubrir el campo del reportero, especializado o no".

Para resolver sobre la compatibilidad entre la ley y la Convención, la Corte deberá aplicar los criterios expuestos en la parte general de esta opinión.

83. La Corte observa que según el artículo 25 de la ley Nº 4.420 no se requiere la colegiación para actuar como comentarista o columnista, permanente u ocasional, remunerado o no. Tal disposición ha sido alegada para demostrar que dicha ley no se opone a la libre circulación de ideas y opiniones. Sin embargo, sin entrar a considerar en detalle el valor de ese alegato, ello no afecta las conclusiones de la Corte respecto de la cuestión general, toda vez que la Convención no

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garantiza solamente el derecho de buscar, recibir y difundir ideas sino también información de toda índole. La búsqueda y difusión de información no cabe dentro del ejercicio autorizado por el artículo 25 de la ley Nº 4.420 .

84. Según las disposiciones citadas, la ley Nº 4.420 autoriza el ejercicio del periodismo remunerado solamente a quienes sean miembros del Colegio, con algunas excepciones que no tienen entidad suficiente a los efectos del presente análisis. Dicha ley restringe igualmente el acceso al Colegio a quienes sean egresados de determinada escuela universitaria. Este régimen contradice la Convención por cuanto impone una restricción no justificada, según el artículo 13.2 de la misma, a la libertad de pensamiento y expresión como derecho que corresponde a todo ser humano; y, además, porque restringe también indebidamente el derecho de la colectividad en general de recibir sin trabas información de cualquier fuente.

85. Por consiguiente, en respuesta a las preguntas del Gobierno de Costa Rica sobre la colegiación obligatoria de los periodistas en relación con los artículos 13 y 29 de la Convención y sobre la compatibilidad de la ley Nº 4.420 con las disposiciones de los mencionados artículos,

LA CORTE ES DE OPINIÓN,

Primero

Por unanimidad que la colegiación obligatoria de periodistas, en cuanto impida el acceso de cualquier persona al uso pleno de los medios de comunicación social como vehículo para expresarse o para transmitir información, es incompatible con el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Segundo

Por unanimidad que la ley Nº 4.420 de 22 de septiembre de 1969, Ley Orgánica del Colegio de Periodistas de Costa Rica, objeto de la presente consulta, en cuanto impide a ciertas personas el pertenecer al Colegio de Periodistas y, por consiguiente, el uso pleno de los

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medios de comunicación social como vehículo para expresarse y transmitir información, es incompatible con el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Redactada en español e inglés, haciendo fe el texto en español, en la sede de la Corte en San José, Costa Rica, el día 13 de noviembre de 1985.

Thomas Buergenthal

Presidente

Rafael Nieto Navia Huntley Eugene Munroe

Máximo Cisneros Rodolfo E.Piza E. Pedro Nikken

Charles Moyer

Secretario

DECLARACIÓN DEL JUEZ MÁXIMO CISNEROS

1. He suscrito esta Opinión Consultiva porque comparto los razonamientos extensa y minuciosamente expuestos en la misma, que conducen a las conclusiones alcanzadas constituyendo una fiel e ineludible interpretación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, a la que debo ajustarme en mi condición de Juez.

2. Pero como hombre de Derecho no puedo evitar una honda preocupación de los alcances que puedan darse a la misma, según los criterios de interpretación que se empleen y, no obstante que naturalmente respeto todos y cada uno de ellos, creo conveniente consignar mi propio criterio, puesto que para mí ha sido determinante para concurrir con mi voto a esta Opinión, el considerar que el texto adoptado se concilia con mi interpretación personal.

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3. En mi criterio, lo expresado en el punto "Primero" de esta Opinión Consultiva no significa la adopción de un concepto genérico de que la colegiación obligatoria de los periodistas deba desaparecer forzosamente como condición indispensable para que pueda existir la libertad de expresión.

4. Personalmente creo que los Colegios de Periodistas, en general, son útiles al interés social porque dentro de sus fines y actividades persiguen objetivos de evidente bien común. Entre tales objetivos puede citarse por ejemplo la importante labor que suelen realizar para lograr la constante mejora en la capacitación de sus miembros, que los habilite para la adecuada utilización de los adelantos tecnológicos, en rápida evolución en nuestros tiempos, que es característica de las ciencias de la comunicación y, sobre todo, en la indispensable vigilancia de la ética profesional.

5. Si hay una profesión que requiere de un Código de Ética Profesional y de una celosa y efectiva aplicación del mismo, es sin lugar a dudas la de periodista, con una preeminencia sobre cualquier otra profesión, porque en razón de que su actividad se ejerce a través de los medios de difusión social, es decir, con el enorme poder que ello significa como factor determinante en la formación de la opinión pública, los excesos que se puedan cometer en su ejercicio, afectan en forma muy grave a los demás miembros de la sociedad, en valores tan importantes como la honra y la dignidad de las personas. Creo también que la forma de ejercer la vigilancia de la ética profesional más congruente con los principios de una sociedad democrática, es precisamente a través de los Colegios, porque así en cierta forma significa una autolimitación de los derechos personales de los periodistas en razón del bien común.

6. Por todo ello debo destacar que, según mi criterio, la Opinión en los términos adoptados en su punto "Primero" deja abierto el camino para que las disposiciones que regulan la Colegiación de los periodistas, puedan ser modificadas en forma que desaparezcan las incompatibilidades que se han señalado, quedando así subsanada la dificultad legal. Creo que así, por sustancial que resulte la modificación y por difícil que parezca la adecuación, si se logra, se habrá servido en la mejor forma al principio de la libertad de expresión, a la causa de los Derechos Humanos, y a la estabilidad de las instituciones democráticas de las que, al menos en la mayoría de los países latinoamericanos, los Colegios de Periodistas forman parte.

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7. Por esta misma razón, en mi criterio, lo expresado en el punto "Segundo" de esta Opinión Consultiva, tampoco significa forzosamente la necesidad de la derogación de la ley Nº 4.420 , sino que lo deseable es, igualmente, su modificación y adecuación para que desaparezca la incompatibilidad allí señalada.

8. El Colegio de Periodistas de Costa Rica, regido por la ley referida en el párrafo anterior tiene un Código de Ética Profesional, aprobado democráticamente por la mayoría de sus miembros, que ha sido presentado en este proceso durante una de las audiencias. Este Código tiene un Capítulo II denominado "Deberes de los Periodistas para con la Sociedad" del que creo útil citar algunas de sus normas:

Artículo 6.- El periodista debe estar consciente de la necesidad de su participación activa en la transformación social para promover el respeto a la libertad y la dignidad humana. Debe luchar por la igualdad de todos los hombres sin distinción de raza, sexo, lengua, religión, opinión, origen, posición y estado. Todos los hombres tienen igual e indiscutible derecho a que la sociedad y por ende los medios de comunicación social, respeten la dignidad humana y se esfuercen por que trascienda de la teoría a la práctica. El periodista se esforzará por que se apliquen estos principios.

Artículo 7.- Es deber de quien ejerce la profesión de periodista dar cuenta de los hechos con exactitud minuciosa, en forma completa, concisa, clara y con respeto absoluto a la verdad, pensando en todo momento que la noticia debe estar redactada de manera que promueva el bien común.

Artículo 10.- El periodista debe guardar discreción sobre el origen de la información confidencial que hubiere obtenido, pero nunca invocar al secreto profesional para defender o escudar intereses extraños a los del Estado, a las instituciones democráticas y a los verdaderos valores del bien común

Artículo 14.- La libertad de prensa debe ser protegida por el periodista como un derecho esencial de la humanidad y todo aquello que ponga trabas a la misma, debe ser denunciado de inmediato en forma clara y terminante. (Destacado mío).

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9. La consideración de que principios de esta naturaleza pueden ser debidamente calificados como contribución a "las justas exigencias del bien común en una sociedad democrática", refuerza mi criterio que valdrá la pena todo esfuerzo que se haga, por difícil que parezca, para que la ley Nº 4.420 se adecue a la Convención, y se pueda disfrutar en Costa Rica de una irrestricta libertad de expresión, dentro del especialmente elevado nivel en que la expresa la Convención, conjuntamente con los aportes que puede seguir brindando el Colegio de Periodistas a su sistema democrático, sistema que es también principio sustancial e imprescindible para la plena vigencia de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

10. Finalmente quiero terminar esta declaración enfatizando la importancia y trascendencia de lo expuesto en los párrafos 24, 25 y 26 de la presente Opinión Consultiva, porque ellos ponen de manifiesto la muy seria y deplorable deficiencia que viene acusando el Sistema Interamericano sobre Derechos Humanos. Hace más de seis años, el 4 de septiembre de 1979, en mi calidad de uno de los jueces fundadores de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, y con motivo de las ceremonias de instalación de la misma, en un discurso que pronuncié ante la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, dije:

Quiero decir en este recinto de justicia que los hombres que conformamos esta Corte Interamericana, estamos dispuestos a llevar nuestra labor con amor, con conciencia de lo que ella representa para las esperanzas de los hombres de Derecho de América, para hacer realidad el sueño de justicia de nuestros pueblos.

Ahora, que al estampar mi firma en la presente Opinión Consultiva estoy realizando mi último acto como Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, quiero decir que el "amor" que hemos puesto en nuestras labores no ha sido suficiente para evitar la sensación de frustración que siento al retirarme sin que la Corte haya conocido un solo caso de violación de Derechos Humanos, no obstante la penosa realidad de nuestra América en dicho campo.

Como consuelo sólo me cabe la esperanza de que al señalar en esta Opinión la deficiencia:

299  

Dado que los individuos no están legitimados para introducir una demanda ante la Corte y que un gobierno que haya ganado un asunto ante la Comisión no tiene incentivo para hacerlo, la determinación de esta última de someter un caso semejante a la Corte, representa la única vía para que operen plenamente todos los medios de protección que la Convención establece. Por ello, en tales hipótesis, la Comisión está llamada a considerar especialmente la posibilidad de acudir a la Corte (párr. 26).

Ello sirva para que los hombres comprometidos en esta importante causa de los derechos humanos, aunemos esfuerzos para hacer realmente operativo nuestro sistema mediante la adecuada participación de todos los órganos que lo integran.

MÁXIMO CISNEROS

CHARLES MOYER

Secretario

OPINIÓN SEPARADA DEL JUEZ RAFAEL NIETO NAVIA

1. La solicitud de consulta formulada por Costa Rica para esta Opinión mencionó solamente los artículos 13 y 29 de la Convención. Pero el Ilustrado Gobierno de ese país manifestó, a través del señor Ministro de Relaciones Exteriores, en la audiencia de 5 de septiembre de 1985, que "el problema aquí no es un problema de libertad de expresión: es un problema de derecho de asociación y es un problema de regulación de un trabajo".

2. La libertad de trabajo no está directamente regulada en la Convención. Pero sí lo está, en el artículo 16, la de asociación, a cuya luz hay que analizar el fenómeno del Colegio de Periodistas de Costa Rica que, creado y no meramente permitido o tolerado por ley, es una corporación de derecho público que ejerce, por delegación del Estado, potestades normativas, disciplinarias y éticas sobre sus colegiados y monopoliza el ejercicio de la actividad profesional, de manera que nadie puede ejercerla si no pertenece al Colegio (art. 22 de la ley Nº 4.420 ).

300  

3. El artículo 16 de la Convención dice:

Artículo 16.- Libertad de Asociación

l. Todas las personas tienen derecho a asociarse libremente con fines ideológicos, religiosos, políticos, económicos, laborales, sociales, culturales, deportivos o de cualquiera otra índole.

2. El ejercicio de tal derecho sólo puede estar sujeto a las restricciones previstas por la ley que sean necesarias en una sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional, de la seguridad o del orden públicos, o para proteger la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de los demás.

3. Lo dispuesto en este artículo no impide la imposición de restricciones legales, y aun la privación del ejercicio del derecho de asociación, a los miembros de las fuerzas armadas y de la policía".

4. El contenido del artículo 16.1 toca, a la vez, con un derecho y con una libertad, es decir, con el derecho a formar asociaciones, que no puede ser restringido sino en los eventos y para los propósitos contemplados en los artículos 16.2 y 16.3 y con una libertad, en el sentido de que nadie puede ser compelido u obligado a asociarse. Hay que entender que ambos extremos están protegidos por la Convención, aunque no mencione ésta expresamente la libertad negativa –el derecho de no asociarse que desapareció del proyecto original de la Convención sin que se conozcan los argumentos para ello (Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos, San José, Costa Rica, 7-22 de noviembre de 1969, Actas y Documentos, OEA/ Ser.K/XVI/1.2, Washington, D.C., 1978, pág. 283) pero que sí está expresamente contemplado en el artículo 20 in fine de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre según el cual "nadie podrá ser obligado a pertenecer a una asociación". Dentro de la teoría expuesta por esta Corte, los derechos humanos hay que interpretarlos de la manera más favorable a las personas (Asunto Viviana Gallardo y otras. Resolución del 13 de noviembre de 1981,

301  

párr. 16) y resulta contraevidente y aberrante interpretar la palabra libertad como "derecho" únicamente y no como "la facultad natural que tiene el hombre de obrar de una manera u otra, o de no obrar" (Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española, Vigésima Edición) según su albedrío.

5. La tendencia a asociarse que, como dijo Aristóteles en La Política (Libro I, cap. I, párr. 11), deriva de la naturaleza, solamente se convierte en "derecho" durante el Siglo XIX y éste constituye, juntamente con el sufragio, uno de los pilares sobre los que se edifica el Estado democrático contemporáneo.

6. La libertad de asociación es el derecho del individuo de unirse con otros en forma voluntaria y durable para la realización común de un fin lícito. Las asociaciones se caracterizan por su permanencia y estabilidad, el carácter ideal o espiritual –por oposición al físico o material– de la unión, por la estructura más o menos compleja que se desarrolla en el tiempo y por la tendencia a expandirse y a cobijar el mayor número de miembros interesados en los mismos fines. En cuanto a éstos, los individuos voluntariamente asociados no pueden realizar actividades que correspondan o estén reservadas al poder público, ni que utilicen medios no permitidos para lograr sus propósitos, ni para realizar actividades que estén prohibidas a los seres humanos individualmente considerados.

7. Cabe preguntarse si los entes públicos con estructura asociativa, llámense asociaciones, corporaciones o colegios, violan el carácter voluntario –la voluntariedad de la acción– contenido en la libertad de asociación. Habrá que responder que la norma imperativa de derecho público que obliga a los individuos a asociarse en colegios por profesiones es válida y no puede considerarse per se violatoria de la libertad de asociación, cuando tales colegios cumplen fines estrictamente públicos, trascendentes al interés privado, es decir, cuando reciben del Estado una delegación que éste podría cumplir directamente pero que delega porque considera que esa es la forma más idónea para cumplir el fin propuesto. Tales colegios no puede considerarse que sean de aquéllas asociaciones a las que se refiere el artículo 16 de la Convención.

8. En cambio, puede considerarse que se viola la libertad de asociarse al obligar por ley a los individuos a hacerlo, si los fines propuestos de tal asociación son de aquellos que podrían cumplirse

302  

por asociaciones creadas por los individuos al amparo de su libertad, es decir, si tales asociaciones corresponde a aquellas a las que se refiere el artículo 16.

9. La pregunta que hay que formular es si la corporación pública denominada Colegio de Periodistas de Costa Rica es una asociación de aquellas a las que se refiere el artículo 16 de la Convención o, simplemente, una entidad que actúa por delegación del Estado en funciones que a éste corresponden. La respuesta hay que darla luego de estudiar los fines que tal corporación se propone y que están contemplados en el artículo primero de la ley Nº 4.420:

Artículo 1.- Créase el Colegio de Periodistas de Costa Rica, con asiento en la ciudad de San José, como una corporación integrada por los profesionales del periodismo, autorizados para ejercer su profesión dentro del país. Tendrá los siguientes fines:

a) Respaldar y promover las ciencias de la comunicación colectiva;

b) Defender los intereses de sus agremiados, individual y colectivamente;

c) Apoyar, promover y estimular la cultura y toda actividad que tienda a la superación del pueblo de Costa Rica;

d) Gestionar o acordar, cuando sea posible, los auxilios o sistemas de asistencia médico-social pertinentes para proteger a sus miembros cuando éstos se vean en situaciones difíciles por razón de enfermedad, vejez o muerte de parientes cercanos; o cuando sus familiares, por alguna de esas eventualidades, se vean abocados a dificultades, entendiéndose por familiares, para efectos de esta ley, a esposa, hijos y padres;

e) Cooperar con todas las instituciones públicas de cultura, siempre que sea posible, cuando éstas lo soliciten o la ley lo ordene;

f) Mantener y estimular el espíritu de unión de los periodistas profesionales;

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g) Contribuir a perfeccionar el régimen republicano y democrático, defender la soberanía nacional y las instituciones de la nación; y

h) Pronunciarse sobre problemas públicos, cuando así lo estime conveniente.

Es claro que los fines mencionados en los literales a), c), e), g) y h) pueden ser cumplidos por entidades de diverso tipo, no necesariamente asociativas ni públicas. Los contemplados en b), d) y f) tienen que ver directamente con el interés o el bienestar de los "agremiados" o "miembros" y podrían ser cumplidos satisfactoriamente por asociaciones privadas del tipo de los sindicatos de trabajadores. Son, pues, fines que no son estrictamente públicos ni trascendentes al interés privado y, leídos desprevenidamente, resulta claro que no son "necesari(o)s en una sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional, de la seguridad o del orden público, o para proteger la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de los demás" (art. 16.2) (el razonamiento de la Opinión sobre estos conceptos es plenamente aplicable también aquí) y tienen que ver, en cambio, con el interés del gremio de los periodistas. En este sentido es claro que el Colegio es una asociación de aquéllas a que se refiere el artículo 16 de la Convención, es decir, sus fines pueden ser cumplidos por asociaciones creadas al amparo de la libertad de asociación, sin necesidad de una ley que no se limita a tolerar o permitir su existencia sino que crea la corporación, la regula en su organización y administración y hace obligatorio, para quien quiera ejercer el periodismo, pertenecer a ella, lo que significa que crea restricciones a la libertad de asociación.

10. El hecho de que el artículo cuarto de la ley Nº 4.420 estipule que "todo periodista tiene derecho a separarse del Colegio, temporal o definitivamente" no puede interpretarse sino en consonancia con el artículo 22 que dice que "las funciones propias del periodista sólo podrán ser realizadas por miembros inscritos en el Colegio". Porque eso significa que quien se separe del Colegio no puede realizar las funciones de su profesión (decreto Nº 14931-C, Reglamento de la ley Nº 4.420 , art. 10).

11. La ley Nº 4.420 , en consecuencia, no se limitó a proteger el derecho de asociación sino que hizo ésta obligatoria violando, de esta manera, la respectiva libertad. Quien ejerce la actividad de periodista

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sin pertenecer al Colegio ejerce ilegalmente una profesión y está sujeto a las sanciones penales respectivas (Comisión Interamericana de Derechos Humanos, resolución Nº 17/84 Caso-9178 (Costa Rica) OEA/Ser.L/V/II.63, doc.15, 2 de octubre de 1984). En cambio quien sí pertenece tiene legalmente un privilegio que se niega a los demás, como lo ha expresado muy bien la Opinión de la Corte.

12. Para razonar de la misma manera como lo hace la Corte en su Opinión pero respecto de la libertad de asociación, hay que concluir que la ley Nº 4.420 en cuanto hace obligatorio a los periodistas para poder ejercer su profesión el pertenecer al Colegio de Periodistas de Costa Rica, una corporación pública cuyos fines podrían ser desempeñados por asociaciones creadas al amparo de la libertad de asociación, crea restricciones no permitidas por el artículo 16 de la Convención y, por consiguiente, es incompatible con él.

RAFAEL NIETO NAVIA

CHARLES MOYER

Secretario

DECLARACIÓN DEL JUEZ PEDRO NIKKEN

1. He concurrido a la decisión de la Corte y comparto tanto el análisis como las conclusiones de esta Opinión Consultiva, porque estimo que ella expresa la más fiel interpretación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. He estimado, sin embargo, conveniente formular una declaración que precise algunos aspectos tanto sobre los fundamentos como sobre el alcance de la interpretación de la Corte, que están implícitos, desde mi punto de vista, en dicha Opinión.

...

2. En relación con los fundamentos estimo que las conclusiones de la Corte no pueden desvincularse de la premisa que las origina, como es el contraste entre el texto de los artículos 13 y 29 de la Convención,

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por una parte, y cierto género de colegiación de los periodistas, por la otra.

3. La Convención Americana, como lo ha señalado la Corte, define de la manera más amplia a la libertad de expresión, que comprende, según el artículo 13, el derecho de toda persona a buscar y difundir información por cualquier procedimiento de su elección. Un texto tan categórico no puede coexistir, lógicamente, con un régimen legal que autoriza la búsqueda de información, y su difusión a través de los medios de comunicación social, solamente a un grupo reducido de personas, como son los miembros de un colegio de periodistas y que, en consecuencia, excluye de ese ámbito a la mayoría de la población.

4. Como lo destacó la Corte, el texto de la Convención ofrece una garantía más amplia que el de otros tratados semejantes, no tanto porque reconozca más facultades a la persona sino porque autoriza menos restricciones sobre las mismas. De hecho, la Convención ni siquiera utiliza esta última expresión, pues se limita a señalar que se incurrirá en responsabilidad cuando, en ejercicio de la libertad de expresión, se hayan ofendido leyes necesarias para salvaguardar los derechos o la reputación de los demás, la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas.

5. A este respecto estimo que es cierto lo que se mencionó en las audiencias en el sentido de que por ser éste más amplio que otros tratados, lo que es legítimo según el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos o según la Convención Europea de Derechos Humanos, puede ser ilegítimo en América, por apartarse de la Convención Americana. Basta recordar la particular regulación de la pena de muerte contenida en el artículo 4 o el derecho de rectificación y de respuesta del artículo 14 para encontrar evidencias de la mencionada circunstancia. Este hecho no es de extrañar pues la instauración del régimen internacional de protección de los derechos humanos revela que, frecuentemente, los tratados más modernos son más amplios que los precedentes y que mientras menos diferencias culturales y políticas existan entre los Estados que los negocian, es más fácil concluir tratados más avanzados. No es sorprendente, pues, que la Convención Americana, firmada casi veinte años después que la Europea y que sólo abarca a las Repúblicas Americanas sea más avanzada que ella y también que el Pacto, que aspira ser un instrumento que comprometa a todos los gobiernos del planeta.

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6. Por otro lado, la colegiación obligatoria de los periodistas, concebida en los términos en que se planteó a la Corte, representa un régimen extremo puesto que:

A. Los actos considerados por la ley como propios del ejercicio del periodismo sólo pueden ser cumplidos por colegiados. De esta manera, según varias de las leyes de colegiación existentes en el continente, bastaría con que una persona "difundiera" por sí misma, "a través de un procedimiento de su elección" –prensa, radio o televisión– una información que hubiera "buscado" libremente, para que incurriera en responsabilidad –incluso penal– por ejercicio ilegal del periodismo. Creo que cualquier interpretación de la Convención que considere que un supuesto semejante está autorizado por el tratado se aparta de lo que literalmente él dispone.

B. El Colegio sólo está abierto a los egresados de escuelas de periodismo, aun si no ejercen la profesión y además, en algunos casos, a aquéllos que, careciendo del título académico hayan demostrado, a juicio del Colegio, haberla practicado por cierto número de años antes de la vigencia de la ley de colegiación. De esta manera, las ventajas que se obtienen con la pertenencia al Colegio no dependen del ejercicio actual del periodismo, y en algunos casos ni siquiera de que se haya ejercido nunca. No parece racional que puedan pertenecer al Colegio quienes no son efectivamente periodistas mientras se cierra la posibilidad de acceso a él a otras personas que pudieran cumplir en la práctica una actividad periodística en provecho de la comunidad. Autorizar ese acceso, en cambio, tendría base racional toda vez que las propias leyes han admitido que existen periodistas que carecen de título universitario que los acredite como tales, y que tienen derecho a inscribirse en el Colegio, pero limitan ese reconocimiento a quienes estuvieron en tal supuesto antes de entrar en vigor la ley. ¿Por qué esa limitación en una actividad que toca profundamente un derecho inherente a todo ser humano?

7. Creo que las conclusiones de la Corte se desprenden de ese contraste entre la vasta protección dispuesta por la Convención y el exagerado exclusivismo de la colegiación; pero no creo que ésta resulte, per se, contraria a la Convención, incluso en el caso de los periodistas e incluso si la colegiación es obligatoria. Lo que ocurre es que, si va a establecerse la colegiación obligatoria para una profesión cuyo ejercicio envuelve el de un derecho de toda persona, el acceso al Colegio no puede restringirse en los términos en que lo hacen varias

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de las leyes existentes en el continente; tampoco creo que deba juzgarse como ejercicio del periodismo

–noción que comporta cierta estabilidad– a actos aislados por los cuales lo que se ejerce realmente es la libertad de expresión. En ese sentido, si se quiere someter el periodismo a la colegiación que se aplica a otras profesiones, ello debe hacerse adecuando el régimen del Colegio, no a las características de esas otras profesiones, sino a las propias del ejercicio de este oficio, que comprende el de la libertad de expresión.

...

8. En cuanto al alcance de la Opinión de la Corte, estimo, en primer lugar, que debe subrayarse lo que ella misma señala en el sentido de que la colegiación obligatoria de los periodistas, si bien restringe, no suprime la libertad de expresión de modo que de ninguna manera dicha Opinión podría interpretarse como considerando que en los países donde existe colegiación obligatoria no hay, por ese sólo hecho, libertad de expresión. Esta observación es particularmente válida respecto de Costa Rica, país sede de la Corte e inevitable término de referencia de las instituciones democráticas de la América Latina, que elevó esta consulta como una expresión más de su apego al imperio de la ley y al respeto a la Convención.

9. En segundo lugar, creo que tampoco puede interpretarse la Opinión de la Corte como una toma de posición sobre la relación entre las empresas periodísticas y quienes trabajan en ellas. Por lo que toca a la parte estrictamente laboral, la Corte no ha hecho ningún pronunciamiento y estimo que no pueden considerarse sino como necesarias y plausibles las actividades de los gremios para conseguir condiciones de trabajo dignas y satisfactorias.

10. En lo referente a la parte más estrictamente periodística, es decir, lo atinente al respeto que merece el periodista, aun frente a la línea editorial del medio de comunicación para el que trabaja, en especial respecto de la veracidad de la información que recaba y que se publica bajo su responsabilidad, creo que es necesario subrayar lo dicho por la Corte en el sentido de que "la libertad e independencia de los periodistas es un bien que es preciso proteger y garantizar". Estimo que la colegiación puede cumplir un papel para ese fin, aunque también creo que no es el único medio para obtenerlo. Puede concebirse un estatuto de rango legal que proteja a quienes

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efectivamente ejercen el periodismo frente a eventuales disposiciones indignas de sus empleadores, sin necesidad de recurrir a un régimen de colegiación que proteja a los inscritos en el Colegio, incluso si no trabajan como periodistas, pero que restringe esas inscripciones y limita innecesariamente derechos de la mayoría. Por lo demás, no ha sido demostrado que la colegiación sea el más eficaz de los medios de protección a los periodistas, ni que en los países donde exista se haya puesto fin a los alegados abusos de los dueños de periódicos.

11. Sin embargo, no creo que la supresión pura y simple de las leyes de colegiación, en los países donde existan, se traduzca forzosamente en una mejora de las posibilidades reales de expresión e información. Un gremio débil, carente de un estatuto que garantice su independencia, puede ser el contexto adecuado para que a través de "controles particulares" se establezcan los medios indirectos, prohibidos por el artículo 13.3, "encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones". No creo que sería justo ni prudente interpretar la Opinión de la Corte como señalando que la colegiación limita la libertad de expresión y que basta eliminar esa colegiación para restablecer automáticamente dicha libertad, porque esa aseveración no es cierta. La sola supresión de la colegiación puede conducir a otorgar mayor poder de "control particular" a unos pocos empresarios de la prensa, sin provecho especial para la comunidad y sin que haya ninguna seguridad de que se abrirá el acceso a los medios de difusión a todo no colegiado. Puede, más bien, favorecer una incondicionalidad de los periodistas, aun al margen de la ética, en favor de su patrono, cosa ésta que también podría llegar a lesionar los valores preservados por el artículo 13.2.

12. Por ello estimo que la Opinión de la Corte tiene la ventaja, en este caso, de ser característicamente un medio para "ayudar a los Estados... a cumplir y aplicar tratados en materia de derechos humanos, sin someterlos al formalismo que caracteriza al proceso contencioso". (Restricciones a la Pena de Muerte (arts. 4.2 y 4.4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos) Opinión Consultiva OC-3/83 del 8 de septiembre de 1983. Serie A, Nº 3, párr. 43.) En esa perspectiva estimo que puede cumplir un papel de gran utilidad en cuanto podría resultar el punto de partida para que los Estados Partes donde existen leyes de colegiación obligatoria, puedan, en cuanto sea necesario y en cumplimiento del artículo 2 de la Convención, adoptar "medidas legislativas o de otro carácter" para adecuar la regulación profesional del periodismo de modo que, manteniendo o reforzando disposiciones orientadas a preservar la libertad e independencia de los

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periodistas, no se restrinja, innecesaria e indebidamente, el derecho de toda persona de buscar, recibir y difundir información e ideas por cualquier medio de su elección y el de la sociedad a recibir información de toda fuente.

PEDRO NIKKEN

CHARLES MOYER

Secretario

OPINIÓN SEPARADA DEL JUEZ RODOLFO E. PIZA ESCALANTE

1. He concurrido en su totalidad con el pronunciamiento de la Corte contenido en la presente Opinión Consultiva. Sin embargo, formulo ésta separada porque considero que debo extenderme a algunos otros aspectos implicados en la consulta, aplicables, tanto a la colegiación obligatoria de los periodistas, en general, como respecto de la Ley Nº 4.420 , Orgánica del Colegio de Periodistas de Costa Rica.

2. En primer lugar, recojo la opinión de la Corte, de que el contenido de la actividad de los periodistas coincide totalmente con el ejercicio de la libertad de expresión, tal como ésta está consagrada por el artículo 13 de la Convención Americana, de manera que toda restricción a dicha actividad es una restricción a dicha libertad (v. p. ej.

Nºs. 72, 74, 75 y 77 de la Opinión principal); así como la de que las únicas restricciones permisibles a esa libertad son las previstas taxativamente por el párrafo 2 del mismo artículo, sin que sea lícito admitir otras derivadas de una interpretación extensiva de ese texto (v. Nºs. 39, 46 y 52), ni de la aplicación de otras normas, como la general del artículo 32 de la propia Convención (v. Nº 65), o, menos, las de otros instrumentos internacionales (v. Nºs. 51 y 52), que tienen, desde luego, un altísimo valor interpretativo, pero frente a los cuales es obvio que la Convención Americana quiso ir mucho más lejos en la definición y en la protección de dicha libertad, apartándose claramente en este punto de sus modelos europeo y universal, el artículo 10 de la Convención Europea y el artículo 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (v. Nºs. 43, 45 y 50).

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3. En este sentido, me parece que mucho de la posición de fondo del Gobierno de Costa Rica puede deberse a que la tradición costarricense consagra esa libertad solamente como el derecho de expresar libremente el pensamiento propio. Como dicen los artículos 28 y 29 de su Constitución:

Artículo 28 (manifestación de opiniones...)

Nadie puede ser inquietado ni perseguido por la manifestación de sus opiniones ni por acto alguno que no infrinja la ley.

Artículo 29 (libertad de imprenta)

Todos pueden comunicar sus pensamientos de palabra o por escrito, y publicarlos sin previa censura; pero serán responsables de los abusos que cometan en el ejercicio de este derecho, en los casos y del modo que la ley establezca.

4. La Convención, en cambio, como se hace notar en la Opinión principal (v. Nº 30), la define como el derecho de "buscar, recibir y difundir información e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección" (art. 13.1), lo cual implica, obviamente, la libertad de difundir, no sólo el pensamiento, la opinión, la imaginación o la inspiración propios, sino también los ajenos, así como los simples hechos de que se tenga noticia, de manera totalmente coincidente con el contenido de la actividad que ejercen los periodistas, en general, y también conforme a la definición misma resultante de la ley Nº 4.420 (arts. 22ss.) y, sobre todo, de su Reglamento (arts. 29 y 30).

5. La Corte ha utilizado expresamente la palabra restricciones, no en el sentido estricto de limitaciones preventivas al ejercicio mismo de la libertad de expresión, que el artículo 13.2 de la Convención no permite en ningún caso, sino en el general de conductas preestablecidas taxativamente por la ley como generadoras de responsabilidades ulteriores, derivadas del ejercicio de esa libertad, únicas que dicha norma autoriza, dentro de las condiciones formales y materiales que autoriza (v. Nº 35 in fine de la Opinión principal). Desde

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este punto de vista, mi opinión es plenamente coincidente con la de mis colegas.

6. Sin embargo, considero que la colegiación obligatoria de los periodistas debe analizarse, no sólo en relación con esas restricciones lato sensu, como generadoras de responsabilidades ulteriores, sino también en cuanto pueda implicar, a la vez, una verdadera restricción stricto sensu como condición preventiva para el ejercicio mismo de la libertad de expresión, prohibida en todo caso por la Convención. Así resulta, tanto del texto del artículo 13, como de su contexto, de acuerdo con su objeto y fin, que son criterios obligados de interpretación conforme al artículo 31 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (así lo ha dicho repetidamente la Corte: v. OC-1/82, "Otros tratados"..., Nº 33; OC-2/82, El efecto de las Reservas..., Nº 19; OC-3/83, Restricciones a la Pena de Muerte..., Nºs. 48 y 49; OC-4/84, Naturalización (Costa Rica)..., Nºs. 21 y 22), lo mismo que de la naturaleza de esa libertad como institución esencial del sistema democrático y condición para el goce de los demás derechos y libertades humanos fundamentales (v. Nºs. 42, 44 y 70). Todo lo cual apunta a la necesidad de interpretar extensivamente las normas que la consagran, y restrictivamente las que permiten limitarla, de donde deben entenderse prohibidas por el artículo 13.2 todas las restricciones que no sean las expresa y taxativamente autorizadas por él, es decir, únicamente las "responsabilidades ulteriores... expresamente fijadas por la ley... necesarias para asegurar: a. el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o b. la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas" (v. Nºs. 39, 40 y 52 de la Opinión principal).

7. En este punto, debe tomarse muy en cuenta el hecho de que los párrafos 1 y 2 del artículo 13 de la Convención son copia casi textual de los párrafos 2 y 3 del artículo 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas, el cual establece:

Artículo 19

2. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión; este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.

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3. El ejercicio del derecho previsto en el párrafo 2 de este artículo entraña deberes y responsabilidades especiales. Por consiguiente, puede estar sujeto a ciertas restricciones, que deberán, sin embargo, estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para:

a) Asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás;

b) La protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas.

8. Como se ve, el artículo 19.3 del Pacto Internacional corresponde casi exactamente al artículo 13.2 de la Convención Americana, salvo en cuanto a que este último agregó la prohibición de toda censura previa y a que sustituyó, de modo expreso, la posibilidad de "ciertas restricciones" del primero, por la de "responsabilidades ulteriores", sustitución que no puede considerarse accidental o semántica sino intencional y de fondo.

9. La Corte destacó esas diferencias (v. Nºs. 43, 45 y 50 de la Opinión principal), así como insistió en la necesidad de distinguir entre las restricciones autorizadas por el artículo 13.2, que sólo pueden establecerse en forma de responsabilidades ulteriores, y las no autorizadas, que no pueden implicar, ni las medidas que conduzcan a la censura previa, ni, mucho menos, a la supresión de la libertad de expresión, ni tampoco las que impongan condiciones preventivas para su ejercicio (v. p. ej. Nºs. 38, 39, 53, 54, 55 y 82). También destacó el efecto calificativo que respecto de tales restricciones debe darse al artículo 13.3, en cuanto que prohíbe "restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos... encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones" (v. Nºs. 47 y 48). Asimismo, estableció que la colegiación obligatoria de los periodistas es incompatible con la Convención, en cuanto que veda el acceso a esa colegiación y el ejercicio de esa profesión a aquellos que no puedan colegiarse (v. Nºs. 77 y 82), y por lo menos advirtió del cuidado con que debe mirarse el que el Estado ejerza o delegue en el colegio potestades disciplinarias capaces de restringir ese ejercicio más allá de los límites autorizados taxativamente por dicha disposición (v. Nº 81).

313  

10. Sin embargo, mi opinión es que debe llegarse más al fondo de la diferencia que existe entre responsabilidades ulteriores, lo cual hace alusión a infracciones de la ley que solamente se producen con el ejercicio de la libertad de expresión y solamente se sancionan después de ejercerla, e imponer restricciones propiamente dichas, dirigidas a limitar el ejercicio mismo de la libertad, como es el caso de las licencias o autorizaciones. En efecto, la definición misma de éstas las caracteriza como formas de tutela preventiva, consistentes en el levantamiento de un obstáculo impuesto por la ley al ejercicio de un derecho propio, de manera que su específico sentido normativo no es el de someter ese ejercicio a una responsabilidad ulterior por el abuso que con el mismo se cometa, sino el de impedir el ejercicio mismo mientras la licencia o autorización no haya sido otorgada. Ciertamente, puede ocurrir que una actividad necesitada de licencia o autorización se lleve a cabo, de hecho, sin obtenerla, en cuyo caso parecería convertirse en una responsabilidad ulterior, pero ésta no sería en tal caso más que una consecuencia secundaria de la violación de dicha condición, con lo que la cuestión se tornaría en un simple problema de eficacia de la misma, no de su sentido normativo, que es siempre el de que la conducta no se realice del todo sin la previa licencia o autorización y de que se haga lo necesario para que no se realice. Esto es bien diferente de las responsabilidades ulteriores que autoriza restrictivamente el artículo 13.2, las cuales no pueden tender en sí mismas a producir ese efecto impeditivo, sino únicamente a lograr, por medios indirectos y no preventivos (la sanción posterior derivada del abuso), que el ejercicio del derecho se mantenga dentro de límites legítimos.

11. Yo considero que la colegiación obligatoria de los periodistas constituye una restricción de esa naturaleza, cuyo específico sentido normativo es el de prevenir el ejercicio mismo de la actividad periodística, coincidente, como ya se dijo, con el de la libertad de expresión, por los no colegiados, sometiéndolo a la condición de una licencia o autorización, y, por ende, el de condicionar la propia libertad a una restricción stricto sensu no autorizada como tal por el artículo 13.2 de la Convención. De esta manera, creo que la colegiación obligatoria de los periodistas es, en sí misma, incompatible con la Convención, cualquiera que sea el modo como se reglamente y aunque sólo constituyera una formalidad asequible a cualquier persona que quisiera ejercer el periodismo, sin necesidad de ningún requisito adicional. La libertad de expresión es un derecho fundamental de todo ser humano por el solo hecho de serlo, cuyo ejercicio no puede ser restringido ni condicionado al cumplimiento de requisitos previos de ninguna naturaleza que él no pueda o no quiera cumplir.

314  

12. A la misma conclusión se llega si se recuerda que el artículo 13.3 prohíbe todo tipo de restricciones a la libertad de expresión mediante "vías o medios indirectos... encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones". En efecto, si la Convención prohíbe tales restricciones indirectas, no es posible entender que permita las directas. Por lo demás, el hecho de que esa prohibición expresa solamente se refiera a la comunicación o circulación de ideas u opiniones, no puede interpretarse como que sí permite restricciones a la libertad de información, en el sentido de la búsqueda y difusión de noticias sin contenido ideológico, porque esta libertad implica también la comunicación y, sobre todo, la circulación de ideas u opiniones ajenas, al lado de las simples noticias, que serían las únicas no incluidas expresamente en la prohibición. De todos modos éstas pueden y deben considerarse implícitamente contempladas en ellas en virtud del principio de interpretación extensiva de los derechos humanos y restrictiva de sus limitaciones (principio pro homine), y del criterio universal de hermenéutica de que "donde hay la misma razón hay la misma disposición".

...

13. En otro orden de ideas, me parece que la vinculación esencial del ejercicio del periodismo con el de la libertad de expresión hace surgir otras incompatibilidades con la Convención, si no forzosamente de toda la colegiación obligatoria de periodistas, sí del modo en que está estructurada normalmente en los países que la contemplan, así como, con toda seguridad, en la Ley Orgánica del Colegio de Periodistas de Costa Rica. De esas incompatibilidades merecen, a mi juicio, destacarse dos de importancia fundamental, a saber:

14. La primera, resulta del hecho de que, normalmente, la colegiación obligatoria significa la creación de una entidad pública de carácter corporativo, con el objeto específico de atribuirle, no solamente la fiscalización y disciplina de la actividad profesional de sus miembros, lo cual sería factible legítimamente dentro de ciertas condiciones, sino también la potestad de establecer ella misma códigos de ética y otras normas disciplinarias que implican restricciones, responsabilidades y sanciones ex novo, no previstas taxativamente por la propia ley. En este sentido, considero que, tanto el artículo 13.2 de la Convención, al autorizar únicamente "responsabilidades ulteriores... expresamente fijadas por la ley", como el principio general de legalidad penal a que se refiere el artículo 9 de

315  

la misma, en el sentido de que "nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivas según el derecho aplicable, aluden precisamente al principio de reserva de la ley. En realidad, si bien esas disposiciones no precisan el sentido de las palabras ley y derecho, la aplicación de principios generales universalmente compartidos en las naciones democráticas y en todos los Estados de Derecho, permite afirmar que se trata de materias reservadas estrictamente a la ley formal, emanada de un parlamento democrático con todas las garantías que esto implica, porque si hay algo definitivo en esta materia es que el régimen de los derechos y libertades humanos fundamentales es materia de reserva de la ley.

15. En todo caso, lo es tratándose del Derecho Costarricense, en el cual el principio tiene rango constitucional y se encuentra, además, consagrado expresamente en la Ley General de la Administración Pública (art. 19: "el régimen jurídico de los derechos constitucionales estará reservado a la ley..."; art. 124: "los reglamentos, circulares, instrucciones y demás disposiciones administrativas de carácter general no podrán establecer penas ni imponer exacciones, tasas, multas ni otras cargas similares"), así como por la jurisprudencia constitucional, administrativa y penal (que han declarado aplicables a la materia disciplinaria las garantías de la legalidad penal), de manera que, al menos en lo que respecta a la ley costarricense Nº 4420, dicho principio resulta aplicable, no sólo en el derecho interno, sino también en el internacional, sólo sea en éste como criterio de interpretación conforme a lo dispuesto por el artículo 29 inciso b) de la Convención (que específicamente alude a "cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes...").

16. Por otra parte, es también cosa normal que las leyes orgánicas de los colegios profesionales de periodistas, y positiva que la ley Nº 4.420 de Costa Rica, impongan a sus colegiados, directa o indirectamente, restricciones al ejercicio de su profesión o sanciones que las implican, para el cumplimiento de fines puramente gremiales u otros de orden social o privado, que no pueden justificar su carácter público y, mucho menos, estimarse como necesarias, en una sociedad democrática, para asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, ni la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas, como resulta restrictivamente del artículo 13.2, en relación con los valores fundamentales del sistema de la Convención.

316  

...

17. En consecuencia:

Estoy de acuerdo con las dos conclusiones de la Opinión principal, pero agrego las siguientes como Opinión Separada:

Tercero:

Que, además, la colegiación misma de los periodistas en general, y la que establece la ley Nº 4.420 en particular, son incompatibles también con el artículo 13 de la Convención, en cuanto imponen una licencia o autorización previa para el ejercicio de esa profesión, que equivale a una restricción preventiva, no autorizada por el artículo 13.2 de la Convención, al ejercicio de la libertad de expresión.

Cuarto:

Que, independientemente de las incompatibilidades señaladas en las conclusiones anteriores, la colegiación obligatoria de los periodistas normalmente, y la ley Nº 4.420 en todo caso, implican otras violaciones a la libertad de expresión, por lo menos en dos aspectos fundamentales, a saber:

a. el de otorgar al colegio respectivo potestades para establecer restricciones y sanciones que no están taxativamente definidas por la ley, con violación de la reserva de ésta prevista por el artículo 13.2 de la Convención y del principio de legalidad penal consagrado por el artículo 9 de la misma;

b. el de imponer restricciones derivadas de la obligación de colegiarse para el cumplimiento de fines gremiales y otros que no son necesarios para asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, ni la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas en una sociedad democrática, como resulta restrictivamente del mismo artículo 13.2, en relación con los valores fundamentales del sistema de la Convención.

317  

18. En virtud de lo expuesto en mi conclusión Nº 4 b. anterior, me adhiero también a la Opinión Separada del Juez Nieto, con la advertencia de que el Colegio de Periodistas de Costa Rica sí ejerce actividades de carácter público que no están enunciadas en el artículo 1 de su Ley Orgánica.

RODOLFO E. PIZA E.

CHARLES MOYER

Secretario

ANEXO III

OPINIÓN CONSULTIVA DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, OC-7/86 DEL 29 DE AGOSTO DE 1986

Exigibilidad del Derecho de Rectificación o Respuesta (Arts. 14.1, 1.1 y 2 de la Convención Americana de Derechos Humanos)

Solicitada por el Gobierno de Costa Rica

OPINIÓN CONSULTIVA OC-7/86 DEL 29 DE AGOSTO DE 1986

Opinión separada del Juez Héctor Gros Espiell

Opinión disidente conjunta de los Jueces Rafael Nieto Navia y Pedro Nikken

Opinión disidente y concurrente del Juez Thomas Buergenthal

Opinión separada del Juez Rodolfo E. Piza Escalante

318  

Estuvieron presentes:

Thomas Buergenthal, Presidente

Rafael Nieto Navia, Vicepresidente

Rodolfo E. Piza E., Juez

Pedro Nikken, Juez

Héctor Fix - Zamudio, Juez

Héctor Gros Espiell, Juez

Jorge R. Hernández Alcerro, Juez

Estuvieron, además, presentes:

Charles Moyer, Secretario, y

Manuel Ventura, Secretario Adjunto

LA CORTE, integrada en la forma antes mencionada, emite la siguiente opinión

consultiva:

1. El Gobierno de Costa Rica (en adelante "el Gobierno" o "Costa Rica"), mediante comunicación del 1º de octubre de 1985, sometió a la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante "la Corte") una solicitud de opinión consultiva sobre la interpretación y alcance del

319  

artículo 14.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (en adelante "la Convención" o "la Convención Americana") en relación con los artículos 1.1 y 2 de la misma.

2. Por nota de fecha 31 de octubre de 1985, en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 52 del Reglamento de la Corte (en adelante "el Reglamento"), la Secretaría solicitó observaciones escritas sobre el tema objeto de la presente consulta a todos los Estados Miembros de la Organización de los Estados Americanos (en adelante "la OEA"), así como, a través del Secretario General de ésta, a todos los órganos a que se refiere el Capítulo X de la Carta de la OEA.

3. El Presidente de la Corte dispuso que las observaciones escritas y los documentos relevantes fueran presentados en la Secretaría antes del 10 de enero de 1986, para ser considerados por la Corte durante su Decimocuarto Período Ordinario de Sesiones, que se celebró del 13 al 21 de enero de 1986.

4. La comunicación de la Secretaría fue respondida por el Gobierno de Costa Rica.

5. Las siguientes organizaciones no gubernamentales presentaron un escrito ofreciendo sus puntos de vista sobre la consulta como amici curiae: la Sociedad Interamericana de Prensa, el Comité Mundial de Libertad de Prensa, la American Newspaper Publishers Association, la Fédération Internationale des Editeurs de Journaux, The Copley Press Inc., The Miami Herald, Newsweek, USA Today, The Wall Street Journal y The International Herald Tribune.

6. Se celebró una audiencia pública el jueves 16 de enero de 1986 con el objeto de que la Corte escuchara las opiniones de los Estados Miembros y de los órganos de la OEA sobre la solicitud.

7. Comparecieron a esta audiencia pública:

Por el Gobierno de Costa Rica:

320  

Lic. Carlos José Gutiérrez, Agente y Ministro de Relaciones Exteriores y Culto,

Lic. Manuel Freer Jiménez, Agente y Asesor Jurídico del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto.

Por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos:

Dr. Edmundo Vargas Carreño, Secretario Ejecutivo, en virtud de la representación que le confirió el Presidente de dicho órgano.

8. La Corte continuó el estudio de esta consulta en su Decimoquinto Período Ordinario de Sesiones, que se celebró del 26 de abril al 9 de mayo de 1986, y en su Quinto Período Extraordinario de Sesiones que se celebró del 25 al 29 de agosto de 1986.

I. ADMISIBILIDAD

9. La presente consulta ha sido sometida a la Corte por Costa Rica, que es Estado Parte en la Convención y Miembro de la OEA. Conforme al artículo 64 de la Convención, cualquier Estado Miembro de la OEA puede solicitar "la interpretación de esta Convención o de otros tratados concernientes a la protección de los derechos humanos en los Estados Americanos". La petición de Costa Rica versa sobre la interpretación del artículo 14.1 de la Convención en relación con los artículos 1.1 y 2 de la misma y, por ende, cae dentro del artículo 64.

10. El Gobierno solicita una opinión consultiva en el ámbito del artículo 64.1 de la Convención, no en el del artículo 64.2. Esta conclusión se desprende del hecho de que la solicitud se refiere expresamente al artículo 49 del Reglamento, que trata de las consultas fundadas en el artículo 64.1 y no al artículo 51 del mismo que corresponde a las previstas por el artículo 64.2 de la Convención.

321  

Además, el Gobierno no requiere la opinión de la Corte respecto de la compatibilidad entre alguna de sus leyes internas y la Convención. Por el contrario, el objeto de la presente solicitud es la interpretación del artículo 14.1, en relación con los artículos 1.1 y 2 de la Convención.

11. El solo hecho de que un Estado Miembro de la OEA presente una consulta invocando, expresa o implícitamente, las disposiciones del artículo 64.1 no significa que la Corte sea competente, ipso facto, para contestarla. Si se le pidiera responder preguntas que versaran exclusivamente sobre la aplicación o interpretación de las leyes internas de un Estado Miembro o que entrañaran cuestiones ajenas a la Convención o a los otros tratados a los que hace referencia el artículo 64, la Corte carecería de competencia para emitir su opinión.

12. Por la forma como haya sido redactada una solicitud, la Corte, en el ejercicio de sus funciones, según el artículo 64 de la Convención, puede tener que precisar o esclarecer y, en ciertos supuestos, reformular, las preguntas que se le plantean, con el fin de determinar con claridad lo que se le está preguntando; en particular, cuando, como es el caso, a pesar de la redacción de las preguntas, se solicita la opinión de la Corte acerca de un asunto que ella considera dentro de su competencia. A este respecto, la Corte debe subrayar que, en general, cuando una solicitud de opinión consultiva contenga cuestiones cuyo análisis e interpretación sean de su competencia, ella está llamada a responderla, aun cuando la consulta contenga asuntos extraños a su jurisdicción, a menos que éstos sean enteramente inseparables de los primeros o que existan otras razones suficientes para fundamentar que se abstenga de emitir su opinión.

13. La primera pregunta reza así:

¿Debe considerarse que el derecho consagrado en el artículo 14 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos está ya garantizado en su libre y pleno ejercicio a todas las personas que se encuentran bajo la jurisdicción del Estado costarricense, según se desprende de las obligaciones que para nuestro país contiene el artículo 1º de dicha Convención?

14. La Corte estima que, tal como está redactada, la pregunta comprende dos cuestiones con significado diverso, las cuales pueden distinguirse claramente.

322  

La primera se refiere a la interpretación del artículo 14.1 de la Convención en relación con el artículo 1.1 de la misma; y la segunda tiene que ver con la aplicación del artículo 14.1 en el ámbito jurídico interno de Costa Rica. La Corte se limitará a responder sobre la primera cuestión en los términos del artículo 64.1 de la propia Convención, que es el aplicable según se expresó anteriormente. La segunda cuestión, tal como ha sido planteada, se sitúa fuera de la competencia consultiva de la Corte.

15. En consecuencia, la Corte llega a la conclusión de que esta pregunta, en el sentido indicado, resulta admisible, ya que se dirige a la interpretación de la Convención, y la Corte así lo declara.

16. La segunda pregunta dice:

De no ser así, ¿tiene el Estado costarricense el deber jurídico-internacional de adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales, las medidas legislativas o de otro carácter, que fueren necesarias para hacer efectivo el derecho de rectificación o respuesta previsto en el artículo 14 de la Convención, según las disposiciones contenidas en el artículo 2º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos?

En virtud de la precisión que se hizo de la pregunta anterior, el nexo de causalidad establecido por la segunda pregunta con respecto a la primera, carece de objeto. Por lo tanto, debe considerarse que el propósito de esta pregunta es determinar qué obligaciones, si las hay, están impuestas a Costa Rica por el artículo 2º de la Convención a fin de hacer efectivo el derecho reconocido por el artículo 14.1. La respuesta a ella requiere que la Corte interprete la Convención y, por ende, resulta admisible.

17. La tercera pregunta es la siguiente:

Si se decidiese que el Estado costarricense está en el deber de adoptar las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivo el derecho de rectificación o respuesta

323  

previsto en el artículo 14 de la Convención Americana, ¿sería dable entonces entender que la expresión "ley" que figura al final del párrafo primero del mencionado artículo 14 está usada en sentido amplio o lato, lo que podría comprender entonces disposiciones de carácter reglamentario emitidas por decreto ejecutivo, teniendo en cuenta la índole más bien instrumental de tales disposiciones legales?

En la medida en que esta pregunta procura la interpretación del significado de la palabra "ley", tal como ésta se emplea en el artículo 14.1 de la Convención, es admisible por las mismas razones.

18. Al haber resuelto la Corte que las tres preguntas formuladas por Costa Rica son admisibles en todo cuanto se refiere a la interpretación de la Convención, y considerando que no existen otras razones que pudieran llevarla a abstenerse de emitir la opinión consultiva solicitada, de acuerdo con lo que la Corte ha estimado en su jurisprudencia ("Otros tratados" objeto de la función consultiva de la Corte (art. 64 Convención Americana sobre Derechos Humanos), Opinión Consultiva OC-1/82 del 24 de setiembre de 1982. Serie A Nº 1, párr. 31; La colegiación obligatoria de periodistas (arts. 13 y 29 Convención Americana sobre Derechos Humanos), Opinión Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985. Serie A Nº 5, párr. 21; la expresión "leyes" en el artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-6/86 del 9 de mayo de 1986. Serie A Nº 6, párr. 11, se pasa a continuación a examinar el fondo del asunto.

II. FONDO DEL ASUNTO

19. La primera pregunta requiere determinar los efectos jurídicos del artículo 14.1, dadas las obligaciones contraídas por un Estado Parte en virtud del artículo 1.1 de la Convención.

20. El artículo 14 dispone lo siguiente:

1. Toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes (1) emitidas en su perjuicio a través de medios de difusión

324  

legalmente reglamentados y que se dirijan al público en general, tiene derecho a efectuar por el mismo órgano de difusión su rectificación o respuesta en las condiciones que establezca la ley.

2. En ningún caso la rectificación o la respuesta eximirán de las otras responsabilidades legales en que se hubiese incurrido.

3. Para la efectiva protección de la honra y la reputación, toda publicación o empresa periodística, cinematográfica, de radio o televisión tendrá una persona responsable que no esté protegida por inmunidades ni disponga de fuero especial.

El artículo 1.1 establece:

Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.

21. Estas normas deben ser interpretadas utilizando los criterios de interpretación consagrados en la Convención de Viena, que pueden considerarse reglas de derecho internacional general sobre el tema (Restricciones a la pena de muerte, arts. 4.2 y 4.4 Convención Americana sobre Derechos Humanos), Opinión Consultiva OC-3/83 del 8 de setiembre de 1983. Serie A Nº 3, párr. 48.

Esos criterios son los consagrados en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, en cuyo artículo 31.1 se lee:

Un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y fin.

325  

De acuerdo con el artículo 32 de la misma Convención de Viena, solamente cuando la interpretación dada de conformidad con el artículo 31 "a) deje ambiguo u oscuro el sentido; o b) conduzca a un resultado manifiestamente absurdo o irrazonable", puede acudirse a otros medios de interpretación.

22. En el caso presente, la expresión "toda persona... tiene derecho", que utiliza el artículo 14.1, debe interpretarse de buena fe en su sentido corriente. La Convención consagra "un derecho" de rectificación o respuesta, lo que explica que los incisos 2 y 3 del mismo artículo 14 sean tan terminantes respecto de "las responsabilidades legales" de quienes den tales informaciones inexactas o agraviantes y de la obligación de que alguien responda por ellas. Esta interpretación no tiene sentido ambiguo u oscuro ni conduce a un resultado manifiestamente absurdo o irrazonable.

23. La tesis de que la frase "en las condiciones que establezca la ley" utilizada en el artículo 14.1 solamente facultaría a los Estados Partes a crear por ley el derecho de rectificación o respuesta, sin obligarlos a garantizarlo mientras su ordenamiento jurídico interno no lo regule, no se compadece ni con el "sentido corriente" de los términos empleados ni con el "contexto" de la Convención. En efecto, la rectificación o respuesta por informaciones inexactas o agraviantes dirigidas al público en general, se corresponde con el artículo 13.2.a sobre libertad de pensamiento o expresión, que sujeta esta libertad al "respeto a los derechos o a la reputación de los demás" (ver: La colegiación obligatoria de periodistas, supra 18, párrs. 59 y 63), con el artículo 11.1 y 11.3 según el cual:

1. Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad.

2. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques, y con el artículo 32.2 de acuerdo con el cual:

Los derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común, en una sociedad democrática.

326  

24. El derecho de rectificación o respuesta es un derecho al cual son aplicables las obligaciones de los Estados Partes consagradas en los artículos 1.1 y 2 de la Convención. Y no podría ser de otra manera, ya que el sistema mismo de la Convención está dirigido a reconocer derechos y libertades a las personas y no a facultar a los Estados para hacerlo (Convención Americana, Preámbulo; El efecto de las reservas sobre la entrada en vigencia de la Convención Americana sobre Derechos Humanos [arts. 74 y 75], Opinión Consultiva OC-2/82 del 24 de setiembre de 1982. Serie A Nº 2, párr. 33).

25. La ubicación del derecho de rectificación o respuesta (art. 14) inmediatamente después de la libertad de pensamiento y expresión (art. 13), confirma esta interpretación. La necesaria relación entre el contenido de estos artículos se desprende de la naturaleza de los derechos que reconocen, ya que, al regular la aplicación del derecho de rectificación o respuesta, los Estados Partes deben respetar el derecho de libertad de expresión que garantiza el artículo 13 y este último no puede interpretarse de manera tan amplia que haga nugatorio el derecho proclamado por el artículo 14.1 (La colegiación obligatoria de periodistas, supra 18). Recuérdese que la Resolución (74) 26 del Comité de Ministros del Consejo de Europa fundamentó el derecho de respuesta en el artículo 10 de la Convención Europea sobre libertad de expresión.

26. Habiendo llegado a la conclusión de que la Convención establece un derecho de rectificación o respuesta, la Corte debe ahora desarrollar las consecuencias del criterio precedentemente afirmado.

27. El artículo 14.1 no indica si los afectados tienen derecho a responder en espacio igual o mayor, cuándo debe publicarse la respuesta una vez recibida, en qué lapso puede ejercerse el derecho, qué terminología es admisible, etc.

De acuerdo con el artículo 14.1, estas condiciones serán las "que establezca la ley", frase que implica un lenguaje que, a diferencia del utilizado en otros artículos de la Convención ("estará protegido por la ley", "conforme a la ley", "expresamente fijadas por ley", etc.), requiere el establecimiento de las condiciones para el ejercicio del derecho de rectificación o respuesta por medio de la "ley", cuyo contenido podrá variar de un Estado a otro, dentro de ciertos límites razonables y en el marco de los conceptos afirmados por la Corte. No es el momento de resolver aquí qué significa la palabra "ley" (infra 33).

327  

28. El hecho de que los Estados Partes puedan fijar las condiciones del ejercicio del derecho de rectificación o respuesta, no impide la exigibilidad conforme al derecho internacional de las obligaciones que aquéllos han contraído según el artículo 1.1, que establece el compromiso de los propios Estados Partes de "respetar los derechos y libertades" reconocidos en la Convención y de "garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción...". En consecuencia, si por cualquier circunstancia, el derecho de rectificación o respuesta no pudiera ser ejercido por "toda persona" sujeta a la jurisdicción de un Estado Parte, ello constituiría una violación de la Convención, susceptible de ser denunciada ante los órganos de protección por ella previstos.

29. Esta conclusión se refuerza con lo prescrito por el artículo 2º de la Convención, que dispone:

Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionadas en el artículo 1º no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades.

30. Este artículo, que es el implicado en la segunda pregunta, recoge una regla básica del derecho internacional, según la cual todo Estado Parte en un tratado tiene el deber jurídico de adoptar las medidas necesarias para cumplir con sus obligaciones conforme al tratado, sean dichas medidas legislativas o de otra índole. En el contexto de la Convención esta conclusión concuerda con el artículo 43 que dice:

Los Estados Partes se obligan a proporcionar a la Comisión las informaciones que ésta les solicite sobre la manera en que su derecho interno asegura la aplicación efectiva de cualesquiera disposiciones de esta Convención.

31. La Corte pasa ahora a considerar la tercera pregunta contenida en la solicitud de Costa Rica. En ella se pide su opinión sobre el sentido de la expresión "ley" tal como se utiliza en el artículo 14.1.

328  

32. En su Opinión Consultiva la expresión "leyes" (supra 18), la Corte hizo un extenso análisis del significado de la palabra "leyes", tal como se utiliza en el artículo 30 de la Convención. En esa opinión, la Corte precisó que dicho vocablo no ha sido necesariamente utilizado a lo largo de la Convención para expresar un concepto unívoco y que, por tanto, su significado debe definirse en cada caso, recurriéndose para ese efecto a las correspondientes normas de derecho internacional aplicables a la interpretación de los tratados. La Corte expresó allí que:

La pregunta se limita a indagar sobre el sentido de la palabra leyes en el artículo 30 de la Convención. No se trata, en consecuencia, de dar una respuesta aplicable a todos los casos en que la Convención utiliza expresiones como "leyes", "ley", "disposiciones legislativas", "disposiciones legales", "medidas legislativas", "restricciones legales" o "leyes internas". En cada ocasión en que tales expresiones son usadas, su sentido ha de ser determinado específicamente (La expresión "leyes", supra 18, párr. 16).

En otra de sus opiniones consultivas dijo:

Siempre que un convenio internacional se refiera a "leyes internas" sin calificar en forma alguna esa expresión o sin que de su contexto resulte un sentido más restringido, la referencia es para toda la legislación nacional y para todas las normas jurídicas de cualquier naturaleza, incluyendo disposiciones constitucionales (Propuesta de modificación a la Constitución Política de Costa Rica relacionada con la naturalización, Opinión Consultiva OC-4/84 del 19 de enero de 1984. Serie A Nº 4, párr. 14).

33. La Corte ha resuelto ya que el artículo 14.1 establece el derecho de rectificación o respuesta y que la frase "en las condiciones que establezca la ley" se refiere a diversas condiciones relacionadas con el ejercicio de ese derecho. Por consiguiente, esa frase atañe a la efectividad de ese derecho en el orden interno, mas no a su creación, existencia o exigibilidad internacional. Siendo éste el caso, cabe referirse a las estipulaciones del artículo 2º, puesto que tratan sobre el deber de los Estados Partes de "adoptar... las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades". Si se leen conjuntamente los artículos 14.1, 1.1 y 2º de la Convención, todo Estado Parte que no haya ya garantizado

329  

el libre y pleno ejercicio del derecho de rectificación o respuesta, está en la obligación de lograr ese resultado, sea por medio de legislación o cualesquiera otras medidas que fueren necesarias según su ordenamiento jurídico interno para cumplir ese fin. Este criterio justifica la conclusión de que el concepto de "ley", tal como lo utiliza el artículo 14.1, comprende todas las medidas dirigidas a regular el ejercicio del derecho de rectificación o respuesta. Pero si se tratara de restringir el derecho de rectificación o respuesta u otro cualquiera, sería siempre necesaria la existencia de una ley formal, que cumpliera con todos los extremos señalados en el artículo 30 de la Convención (La expresión "leyes", supra 18).

34. En todo caso, al regular tales condiciones, los Estados Partes están obligados a asegurar el goce de las garantías necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades, incluidos los derechos a la protección judicial y a los recursos legales (arts. 8º y 25 de la Convención).

35. Por tanto

LA CORTE,

1. En cuanto a la admisión de la consulta presentada por el Gobierno de Costa Rica,

DECIDE

Por cuatro votos contra tres, admitirla.

Disienten:

Los jueces Buergenthal, Nieto Navia y Nikken.

2. En cuanto a las preguntas contenidas en la consulta formulada por el Gobierno de Costa Rica sobre la interpretación del artículo 14.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en relación con los artículos 1.1 y 2 de la misma,

330  

ES DE OPINIÓN,

Por unanimidad

A. Que el artículo 14.1 de la Convención reconoce un derecho de rectificación o respuesta internacionalmente exigible que, de conformidad con el artículo 1.1, los Estados Partes tienen la obligación de respetar y garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción.

Por unanimidad

B. Que cuando el derecho consagrado en el artículo 14.1 no pueda hacerse efectivo en el ordenamiento jurídico interno de un Estado Parte, ese Estado tiene la obligación, en virtud del artículo 2º de la Convención, de adoptar con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de la propia Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias por seis votos contra uno.

C. Que la palabra "ley", tal como se emplea en el artículo 14.1, está relacionada con las obligaciones asumidas por los Estados Partes en el artículo 2º y, por consiguiente, las medidas que debe adoptar el Estado Parte comprenden todas las disposiciones internas que sean adecuadas, según el sistema jurídico de que se trate, para garantizar el libre y pleno ejercicio del derecho consagrado en el artículo 14.1. Pero en cuanto tales medidas restrinjan un derecho reconocido por la Convención, será necesaria la existencia de una ley formal.

Disiente:

El Juez Piza Escalante.

331  

Redactada en español e inglés, haciendo fe el texto en español, en la sede de la Corte en San José, Costa Rica, el día 29 de agosto de 1986.

(f) THOMAS BUERGENTHAL - Presidente

(f) RAFAEL NIETO NAVIA

(f) RODOLFO E. PIZA E.

(f) PEDRO NIKKEN

(f) HÉCTOR FIX-ZAMUDIO

(f) HÉCTOR GROS ESPIELL

(f) JORGE R. HERNÁNDEZ ALCERRO

(f) CHARLES MOYER - Secretario

OPINIÓN SEPARADA DEL JUEZ HÉCTOR GROS ESPIELL

1. Concuerdo con la totalidad de la opinión consultiva emitida por la Corte.

No tengo, en consecuencia, discrepancia alguna respecto de la forma en que se contestan las preguntas formuladas por el Gobierno de Costa Rica ni sobre los argumentos desarrollados para fundamentar las respuestas que da la Corte.

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3. Pero pienso que la Corte debió encarar, en el desarrollo de la fundamentación de sus opiniones, otros criterios además de los analizados en los párrafos considerativos de la opinión consultiva. Esos criterios, a los que enseguida me referiré, los estimo esenciales para comprender la naturaleza y el ámbito del derecho de rectificación o respuesta reconocido por el artículo 14.1 de la Convención Americana. Para poder contestar cabalmente las preguntas formuladas por el Gobierno de Costa Rica es preciso su claro entendimiento, ya que las respuestas podrían ser distintas según los diferentes criterios que se tuvieran sobre estos elementos esenciales para la comprensión de lo que es el derecho de rectificación o respuesta.

Es por ello que conceptúo que la Corte debió pronunciarse sobre tales criterios, cuya consideración es absolutamente pertinente, ya que constituyen presupuestos necesarios para poder contestar de manera cabal las preguntas hechas por el Gobierno de Costa Rica.

4. El derecho de rectificación o respuesta está reconocido a toda "persona" –concepto determinado en el artículo 1.2 de la Convención– "afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio". En cuanto es un derecho cuyo ejercicio supone una ineludible relación con el derecho, que poseen también todas las personas, "de buscar, recibir y difundir informaciones" (art. 13.1) –derecho que puede dar lugar a responsabilidades fijadas por la ley, necesarias para asegurar "el respeto a los derechos o a la reputación de los demás" (art. 13.2.a), y se debe tener en cuenta el derecho de toda persona al respeto de su honra (art. 11)– la determinación del carácter inexacto o agraviante de las "informaciones", deberá ser, si hay una diferencia al respecto, la consecuencia de un procedimiento judicial que asegure la existencia de estos extremos. Si "los derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás" (art. 32.2), debe garantizarse el justo equilibrio y la armonización concreta, en cada caso, entre la libertad de información, el derecho de rectificación o respuesta y el derecho a la protección de la honra, por medio de un procedimiento judicial que asegure la garantía de todos los derechos en juego y que determine el carácter inexacto o agraviante de la información, en el caso en que haya un conflicto o diferencia resultante del intento de hacer valer, en un caso o situación concreta, el derecho de rectificación o respuesta. Esto es fundamental, ya que sin un procedimiento judicial capaz de determinar, con plenas garantías, la existencia o no de los extremos exigibles para que el derecho de rectificación o respuesta se reconozca en un caso concreto, si hubiera un conflicto o diferencia sobre su ejercicio, se

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estaría violando el artículo 8º de la Convención, que reconoce el derecho a ser oído "con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley... para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter". Un derecho de rectificación o respuesta para cuya efectividad práctica sólo hubiera que recurrir a un procedimiento automático, sin control judicial de la verificación de los extremos indicados y sin las garantías del debido proceso, en caso de contestación, podría constituir, no una expresión de protección del derecho a la honra y a la dignidad (art. 11) y un elemento integrante de la libertad de información (art. 13), sino, por el contrario, un atentado a la libertad de pensamiento y de expresión (art. 13.1).

La información inexacta o agraviante debe haberse emitido en perjuicio de la persona "a través de medios de difusión legalmente reglamentados y que se dirijan al público en general". La expresión "medios de difusión legalmente reglamentados", aparece en lo que es hoy el párrafo 1 del artículo 14 de la Convención, en la última etapa de redacción de texto, en la Conferencia Especializada de 1969, como propuesta del Grupo de Trabajo que redactó la versión final de este artículo, sin que se señalara la razón o el sentido de la incorporación de dicha expresión (Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos, San José, Costa Rica, 7-22 de noviembre de 1969, Actas y Documentos, OEA/Ser.K/XVI/1.2, Washington, D.C. 1973, en adelante "Actas y Documentos", repr. 1978, págs. 280, 281 y 282).

Atendiendo primeramente al texto, de acuerdo con lo dispuesto en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (art. 31), debe concluirse que con esa expresión se individualiza a todos los medios de difusión que, de una u otra forma, están regulados, por medio de la ley, en el derecho interno de los Estados Partes. No se refiere a una forma específica o concreta de reglamentación, ni puede interpretarse en el sentido de que incluye sólo a los medios de difusión para el funcionamiento de los que la ley exige una autorización, concesión o habilitación previa. La Convención no hace esta distinción, y, por ende, no hay fundamento alguno para que el intérprete la realice. Pero, además, si se hiciera una distinción entre uno u otro medio de difusión, incluyendo por ejemplo a la radio y a la televisión y excluyendo a la prensa escrita, se estaría efectuando una discriminación, por ende prohibida, y se violaría el principio de no discriminación y el derecho a la igualdad, garantizados por la Convención (arts. 1.1 y 24).

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5. El derecho de rectificación o respuesta sólo se comprende y se explica en función de la libertad de pensamiento, expresión e información. Estos derechos forman un complejo unitario e independiente. Como dijo la Corte:

El artículo 13 señala que la libertad de pensamiento y expresión "comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole...". Esos términos establecen literalmente que quienes están bajo la protección de la Convención tienen no sólo el derecho y la libertad de expresar su propio pensamiento, sino también el derecho y la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole. Por tanto, cuando se restringe ilegalmente la libertad de expresión de un individuo, no sólo es el derecho de ese individuo el que está siendo violado, sino también el derecho de todos a "recibir" informaciones e ideas... (La colegiación obligatoria de periodistas –(arts. 13 y 29 Convención Americana sobre Derechos Humanos), Opinión Consultiva– OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985. Serie A Nº 5, párr. 30).

En su dimensión individual, el derecho de rectificación o respuesta garantiza al afectado por una información inexacta o agraviante la posibilidad de expresar sus puntos de vista y su pensamiento respecto de esa información emitida en su perjuicio. En su dimensión social, la rectificación o respuesta permite a cada uno de los integrantes de la comunidad recibir una nueva información que contradiga o discrepe con otra anterior, inexacta o agraviante.

El derecho de rectificación o respuesta permite, de ese modo, el restablecimiento del equilibrio en la información, elemento necesario para la adecuada y veraz formación de la opinión pública, extremo indispensable para que pueda existir vitalmente una sociedad democrática. Este extremo es fundamental para interpretar la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 29.c), cuyo propósito es consolidar en el continente las instituciones democráticas (Preámbulo, párr. 1). Y la democracia, a la que la Convención se refiere, es la democracia pluralista y representativa, que supone "un régimen de libertad personal y de justicia social, fundado en el respeto de los derechos esenciales del hombre" (Ibid.).

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La libertad de pensamiento y de expresión (art. 13) constituye uno de los elementos esenciales de una sociedad democrática y una de las condiciones primordiales de su progreso y del pleno desenvolvimiento de la personalidad de cada uno de sus miembros. Hay que reconocerla, incluso cuando su ejercicio provoque, choque o inquiete. Como ha dicho la Corte Europea de Derechos Humanos, es ello una exigencia del "pluralismo, la tolerancia y el espíritu abierto, sin los cuales no es posible la existencia de una sociedad democrática" (Eur. Court H. R., Lingens case, judgment of 8 July 1986, Series A Nº 103, párr. 41). Pero esta libertad debe estar equilibrada, dentro de los límites posibles en una sociedad democrática, con el respeto de la reputación y de los derechos de los demás (art. 13). Este equilibrio tiene como uno de sus medios de realización el reconocimiento, en la Convención, del derecho de rectificación o respuesta (art. 14), que juega en el caso de "informaciones inexactas o agraviantes".

La existencia de un derecho de rectificación o respuesta es una vía para hacer jugar la responsabilidad prevista por el artículo 13.2, en los casos en que las libertades de pensamiento, de expresión o de información sean utilizadas de forma que ofenda el respeto "a los derechos o a la reputación de los demás".

6. El artículo 2º de la Convención dispone:

"Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionadas en el artículo 1º no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades. Es evidente que este artículo de la Convención impone el deber a los Estados Partes de adoptar las medidas requeridas para hacer efectivos los derechos y libertades reconocidos por la Convención. El ser de estos derechos no está condicionado a la existencia de normas pertinentes en el derecho interno de los Estados Partes. Pero estos Estados se hallan obligados a adoptar las medidas legislativas o de otro carácter, si no existieran ya, para hacer "efectivos" tales derechos y libertades. Se trata de una obligación adicional, que se suma a la impuesta por el artículo 1º de la Convención dirigida a hacer más determinante y cierto el respeto de los derechos y libertades que la Convención reconoce. Por eso es que la obligación que resulta del artículo 2º, complementa, pero de ninguna manera sustituye o suple, a la obligación general y no condicionada que resulta del artículo 1º.

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Como se dijo cuando se propuso la inclusión del actual artículo 2º en el Proyecto de Convención, en las observaciones del Gobierno de Chile al Proyecto de la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos:

La argumentación de que la inclusión de esta cláusula en la Convención Interamericana podría justificar la alegación de un Estado en el sentido de no estar obligado a respetar uno o más derechos no contemplados en su legislación interna, no se sostiene dentro de los términos del proyecto; y menos aún si su alcance queda expresamente establecido durante la Conferencia (Actas y Documentos, supra 4, pág. 38).

El artículo 2º de la Convención aparece en el proceso de elaboración de este instrumento en su última etapa, ya que no se halla en los proyectos iniciales ni en el elaborado finalmente por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Ello fue la consecuencia de que originalmente se pensó, con razón, que un compromiso del tipo del referido en el actual artículo 2º existe naturalmente por aplicación del Derecho Internacional, como consecuencia lógica de las obligaciones que derivan de un tratado internacional. Por eso es que, cuando se propuso su inclusión, se aclaró que su único sentido era clarificar y precisar, haciendo más determinante, inmediata y directa la exigencia del cumplimiento de tal obligación, pero sin que ello signifique alterar o desconocer el deber esencial que resulta del artículo 1º. Sin esta interpretación lógica de por qué se incluyó este artículo 2º en la Convención, ello carecería de sentido. Es más, conduciría al resultado irracional y absurdo de que el artículo 1º sería inaplicable si no se dictaran las medidas a que se refiere el artículo 2º. Y esta conclusión es inadmisible, porque paralizaría todo el sistema aceptable de aplicación de la Convención y quitaría prácticamente efecto, con respecto a las personas humanas protegidas, a la obligación esencial que resulta para los Estados Partes del artículo 1º de la Convención. Al respecto no puede olvidarse que la fuente del artículo 2º de la Convención Americana es el artículo 2.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas, que tanto por su ubicación como por su letra, constituye, evidentemente, un complemento de la obligación esencial impuesta por el párrafo 1 de dicho artículo 2º. En cambio, la Convención Europea para la Salvaguardia de los Derechos del Hombre y de las Libertades Fundamentales no contiene una disposición análoga al artículo 2º de la Convención Americana o al párrafo 2 del artículo 2 del Pacto Internacional. En su artículo 1º, los Estados Partes se limitan a reconocer a toda persona sometida a la jurisdicción de esos Estados

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los derechos y libertades definidas en su Título I. Pero este recono-cimiento implica el deber de los Estados Partes de respetar y garantizar dichos derechos y de ser necesario, también, de adoptar las medidas requeridas en el derecho interno para el mejor y más adecuado cumplimiento de las obligaciones que son la consecuencia del reconocimiento de esos derechos y libertades.

7. Estimo que es a la luz de los razonamientos que preceden que la opinión emitida por la Corte, en cuanto a las preguntas formuladas por el Gobierno de Costa Rica, adquiere su verdadero significado y que el derecho de rectificación o respuesta se precisa y comprende de manera adecuada, en el marco de su relación con los demás derechos reconocidos por la Convención, teniendo en cuenta las obligaciones que los Estados Partes han adquirido a su respecto, como consecuencia de lo dispuesto en sus artículos 1.1 y 2º.

(f) HÉCTOR GROS ESPIELL

(f) CHARLES MOYER - Secretario

OPINIÓN DISIDENTE CONJUNTA DE LOS JUECES RAFAEL NIETO NAVIA Y PEDRO NIKKEN

Lamentamos tener que disentir de la mayoría de la Corte sobre el asunto de la admisibilidad de la presente Opinión Consultiva, a pesar de que no albergamos ninguna duda sobre la naturaleza de las obligaciones internacionales contraídas por los Estados Partes según el artículo 14 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, así como tampoco acerca de que, en el caso en que el derecho de rectificación o respuesta no fuera ejercitable por "toda persona" en la jurisdicción de Costa Rica, ello constituiría una violación de la Convención susceptible de ser reclamada internacionalmente. Nuestro disentimiento se limita estrictamente a la cuestión de la admisibilidad y se funda en las siguientes razones:

1. La función de la Corte es la de interpretar no el derecho interno sino el derecho internacional, que en el caso de la jurisdicción contenciosa está representado por las propias disposiciones de la Convención y en el de la competencia consultiva por la misma Convención y otros tratados concernientes a la protección de los

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derechos humanos en los Estados Americanos ("Otros tratados" objeto de la función consultiva de la Corte [art. 64 Convención Americana sobre Derechos Humanos], Opinión Consultiva OC-1/82 del 24 de setiembre de 1982. Serie A Nº 1, párr. 42).

2. No obstante lo anterior, debe reconocerse que el derecho interno de los Estados Americanos no es completamente ajeno a la consideración de la Corte. En el ámbito de su competencia contenciosa, la Corte puede estar llamada a decidir tomando en cuenta el derecho interno de un Estado Parte, en la medida en que su aplicación puede originar una determinada violación de las obligaciones que el mismo ha contraído en virtud de la Convención. Se trata, con todo, de supuestos en los que la cuestión fundamental que tendría que resolver la Corte es si la Convención ha sido violada o no, de modo que serían las reglas contenidas en ésta las que habría que interpretar para precisar su alcance y determinar si han sido infringidas.

3. También en el campo de su competencia consultiva, según el artículo 64.2 de la Convención, la Corte está llamada, si así lo solicita cualquier Estado Miembro de la OEA, a pronunciarse sobre la compatibilidad entre una determinada ley de ese Estado y la Convención u otros tratados concernientes a la protección de los derechos humanos en los Estados Americanos. Se trata aquí de una función que tiene el propósito de ayudar a los Estados Miembros de la OEA al más ajustado cumplimiento de sus obligaciones internacionales relativas a los derechos humanos mediante la adecuación de su ordenamiento interno a la Convención.

4. Pero aun en este caso, la interpretación de la Corte ha de referirse, en lo esencial, a la Convención o a otros tratados referentes a la protección de los derechos humanos, es decir, al derecho internacional. Se trata, de nuevo, de establecer cuál es el alcance de la garantía ofrecida, a través del tratado sometido a interpretación, por el Estado Miembro que solicita tal consulta. Definido ese punto, será necesario comparar el resultado de la interpretación con el contenido de una ley interna para determinar así en qué medida existe contradicción entre ésta y el compromiso internacional del Estado solicitante en materia de derechos humanos.

5. En el caso presente tiene especial interés determinar si, como se ha expresado, la consulta solicitada se refiere a la interpretación de la

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Convención o si, por el contrario, lo que se solicita de ella es que se incline por una determinada posibilidad interpretativa del derecho costarricense. En el primer caso la Corte tendría competencia para responder y la consulta sería admisible; en el segundo, la interpretación requerida estaría fuera del ámbito del artículo 64 de la Convención y, por ende, de la competencia de la Corte, de tal manera que la solicitud sería inadmisible.

6. Para resolver el problema así planteado la Corte debe examinar cuáles son las cuestiones que pudieran estar envueltas en las preguntas formuladas por el Gobierno, para determinar si estas últimas se refieren a temas sometidos a su competencia. A este respecto debe observarse que las preguntas han sido formuladas de forma que se condicionan sucesivamente, puesto que la tercera depende de la respuesta dada a la segunda, y ésta de la que se dé a la primera.

En tal sentido, según el criterio del Gobierno, la primera pregunta formulada es determinante, de tal manera que si ella no fuera admisible no tendría sentido, en los términos en que el Gobierno planteó el asunto, pasar a responder las demás.

7. El Gobierno formuló las siguientes preguntas:

1. ¿Debe considerarse que el derecho consagrado en el artículo 14 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos está ya garantizado en su libre y pleno ejercicio a todas las personas que se encuentran bajo la jurisdicción del Estado costarricense, según se desprende de las obligaciones que para nuestro país contiene el artículo 1º de dicha Convención?

2. De no ser así, ¿tiene el Estado costarricense el deber jurídico internacional de adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales, las medidas legislativas o de otro carácter, que fueren necesarias para hacer efectivo el derecho de rectificación o respuesta previsto en el artículo 14 de la Convención, según las disposiciones contenidas en el artículo 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos?

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3. Si se decidiese que el Estado costarricense está en el deber de adoptar las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivo el derecho de rectificación o respuesta previsto en el artículo 14 de la Convención Americana, ¿sería dable entonces entender que la expresión "ley" que figura al final del párrafo primero del mencionado artículo 14 está usada en sentido amplio o lato, lo que podría comprender entonces disposiciones de carácter reglamentario emitidas por decreto ejecutivo, teniendo en cuenta la índole más bien instrumental de tales disposiciones legales?

8. Además, en las consideraciones que originan la consulta el Gobierno señaló:

La opinión consultiva de la Corte Interamericana de Derechos Humanos la solicita el Gobierno de la República debido a que existe una situación de duda que exige ser definida en cuanto a si en Costa Rica es dable alegar por cualquier persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio a través de los medios de difusión, el derecho de rectificación o respuesta que establece el artículo 14 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, o si tal derecho sólo es exigible una vez que se emita una ley formal que establezca las condiciones en que tal derecho pueda ser concretamente ejercido.

9. Igualmente, el Gobierno citó el párrafo primero del artículo 7º de su Constitución Política según el cual:

Artículo 7º.- Los tratados públicos, los convenios internacionales y los concordatos debidamente aprobados por la Asamblea Legislativa, tendrán desde su promulgación o desde el día que ellos designen, autoridad superior a las leyes.

10. De las preguntas mismas, así como de las consideraciones que originan la consulta, tal como las expresa el Gobierno en su solicitud, se evidencia que los problemas legales que ella plantea se vinculan con la inexistencia, en Costa Rica, de una ley que establezca las condiciones en las cuales ha de ejercerse, en ese país, el derecho de rectificación o de respuesta reconocido por el artículo 14 de la Convención. Surge la duda sobre si tal ley es necesaria en Costa Rica, habida cuenta de lo que su Constitución Política establece.

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11. La pregunta central es si el derecho consagrado en el artículo 14 "está ya garantizado en su libre y pleno ejercicio a todas las personas que se encuentran bajo la jurisdicción del Estado costarricense" y, aunque se añada que tal cosa se pregunta a la luz del artículo 1º de la Convención, no es posible contestarla sin referencia expresa a su derecho interno, pues tiene que ver con el sistema a través del cual se pueden garantizar, en el orden interno, los compromisos internacionales del Estado, lo que exige determinar si, con arreglo al orden jurídico interno de Costa Rica, es posible hacer valer internamente un derecho ya reconocido en un tratado.

12. La pregunta no está formulada en términos de compatibilidad o incompatibilidad de una específica ley interna con la Convención. Tampoco en términos del alcance de los derechos y obligaciones establecidos en la Convención, en particular en su artículo 14, en cuyo caso la respuesta sería válida en general respecto de cualquier Estado Parte. En este sentido, no se pregunta expresamente lo que, a nuestro juicio, está fuera de toda duda como es si la imposibilidad de ejercer el derecho contenido en el artículo 14 en cualquier Estado Parte constituye una violación de la Convención que podría eventualmente plantearse ante los órganos de protección por ella previstos. Lo que se busca, en cambio, es que se defina si tales derechos están o no garantizados en la jurisdicción del Estado costarricense.

13. La referencia al artículo 1.1 de la Convención no cambia esta conclusión pues, para entender que la pregunta se refiere al carácter de este artículo y no al derecho interno costarricense, es necesario reformularla, quitándole las referencias respectivas. Creemos que la reformulación es posible en ciertos casos, siempre teniendo en cuenta la misión que a la Corte le confía la Convención "tan amplia cuanto lo requiera la salvaguardia de (los) derechos fundamentales, pero ceñida a los límites naturales que la misma Convención le señala" (Propuesta de modificación a la Constitución Política de Costa Rica relacionada con la naturalización, Opinión Consultiva OC-4/84 del 19 de enero de 1984. Serie A Nº 4, párr. 25). Sin embargo, en este caso dicha reformulación no parecía necesaria puesto que la inmediata exigibilidad internacional de los derechos reconocidos por el artículo 14 no ofrece duda ni había sido cuestionada por Costa Rica.

14. Tampoco tiene esto que ver con el carácter "self-executing" de la Convención ni con la manera como se implanta ella en el orden jurídico de los Estados Partes, no solamente porque, no obstante la

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referencia que a este problema se hace en las consideraciones que originan la consulta, tal cosa no se ha preguntado, sino porque el carácter "self-executing" de un tratado es también, en general y salvo disposición especial del mismo, un problema de derecho interno y no de derecho internacional, pues se refiere a si tal tratado adquiere, dada una específica mecánica interna de aprobación, el carácter de norma interna.

15. En este orden de ideas, consideramos que la primera pregunta no podía ser respondida a través de la interpretación de la Convención, sino de la del derecho interno de Costa Rica, en particular de su Constitución y del poder que ésta o la aprobación de la Asamblea Legislativa tengan para dotar de efectividad los tratados de que sea parte tal Estado, así como de la competencia de sus tribunales para aplicarlos. Esa función corresponde a los órganos internos costarricenses, pero está fuera del ámbito de jurisdicción de la Corte.

16. Si la primera pregunta, por las razones expuestas, era inadmisible y no podía ser respondida, las otras dos, íntimamente ligadas y dependientes de la respuesta a la primera, tampoco. Por esas razones estimamos que la reformulación hecha por la Corte y que le permitió evitar todo pronunciamiento sobre el derecho interno costarricense no resultaba necesaria en esta ocasión, sino que lo procedente habría sido declarar inadmisible la consulta planteada y abstenerse de responder.

17. La consecuencia normal de nuestra discrepancia respecto de la admisibilidad habría sido la abstención en cuanto al fondo de la respuesta emitida por la Corte. No obstante, dentro del contexto de la presente opinión, hemos considerado ineludible votar favorablemente las conclusiones del fallo por las siguientes razones:

A. El artículo 15.1 del Reglamento de la Corte dispone expresamente que el voto de cada Juez será "afirmativo o negativo, sin abstenciones". Esa circunstancia descarta enteramente la posibilidad de una abstención sobre el fondo.

B. Como se ha expresado antes, no albergamos ninguna duda respecto de la exigibilidad internacional de las obligaciones contraídas

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por el artículo 14, tal como lo analiza la Corte en sus consideraciones de fondo, con las cuales estamos de acuerdo.

C. Aun cuando hemos discrepado, por las razones antes mencionadas, sobre el ejercicio que la Corte ha hecho de sus facultades para la reformulación de las consultas que le sean sometidas, reconocemos que en el presente caso dicha reformulación no condujo a que la Corte entrara a considerar materias, como la interpretación del derecho interno, que están fuera de su competencia y que se limitara al análisis de la Convención, para lo cual sí está plenamente facultada.

(f) RAFAEL NIETO NAVIA

(f) PEDRO NIKKEN

(f) CHARLES MOYER - Secretario

OPINIÓN DISIDENTE Y CONCURRENTE DEL JUEZ THOMAS BUERGENTHAL

1. Estoy de acuerdo con mis colegas Nieto Navia y Nikken en que la presente solicitud de opinión consultiva es inadmisible y hago míos los argumentos que exponen en su opinión para justificar esa conclusión. Por consiguiente, disiento de aquella parte de la opinión de la Corte que sostiene que la consulta es admisible.

2. Al haber concluido que la solicitud de Costa Rica es inadmisible porque pide a la Corte emitir una opinión sobre un tema que está fuera de su competencia, considero inapropiado abordar el fondo de la solicitud y hubiera preferido abstenerme de votar sobre ello. Sin embargo, el artículo 15.1 del Reglamento de la Corte no me lo permite. Esa disposición dice:

3. El Presidente pondrá los asuntos a discusión y votación punto por punto, de manera que el voto de cada Juez sea afirmativo o negativo, sin abstenciones.

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Mi interpretación de esta norma es que se me exige votar a favor o en contra de la mayoría, sin permitirse las abstenciones.

4. Puesto que estoy obligado a votar, he decidido votar con la mayoría porque considero que lo que sostiene está jurídicamente bien fundado. Cabe señalar que la mayoría reformuló substancialmente la primera pregunta que presentó Costa Rica. Este proceder por parte de la mayoría también cambió implícitamente el significado de las dos preguntas restantes y le permitió contestar a las tres preguntas con una simple reformulación de las disposiciones de los artículos 14.1, 1.1 y 2 de la Convención. En consecuencia, las respuestas que da la Corte resultan inobjetables.

5. Dado el contenido del artículo 14.1, no hay duda de que esa norma establece un "derecho de rectificación o respuesta". Se ha alegado que la frase "en las condiciones que establezca la ley" indica que el artículo 14.1 fue concebido simplemente para autorizar, pero no para exigir, a los Estados Partes establecer ese derecho. Las razones expresadas por la mayoría para rechazar este punto de vista son correctas, en mi opinión, si el lenguaje pertinente se lee de conformidad con las reglas de interpretación previstas en el Derecho Internacional. No hace falta, entonces, que repita esos argumentos, pero sí agregaría que sostener lo contrario distorsionaría el significado del artículo 14.1. El que yo, como particular, considere que la creación de un derecho de respuesta sea una idea buena o mala no es algo que me compete abordar al interpretar el artículo 14.1. Ese artículo está en la Convención y, como juez, tengo que interpretarlo de acuerdo con las reglas del Derecho Internacional en la materia que imponen, entre otras cosas, la obligación de hacerlo de "buena fe" (Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, art. 31.1). En este sentido, es importante señalar que la Corte ha manifestado en forma muy clara que el artículo 14.1 no puede ser interpretado ni aplicado de una manera que menoscabe el ejercicio de los derechos que el artículo 13 (Libertad de Pensamiento y Expresión) garantiza, punto de vista que yo comparto plenamente.

6. Me resulta claro, además, que en la medida en que el artículo 14.1 reconoce el "derecho de respuesta", según los artículos 1º y 2º de la Convención, cada Estado Parte tiene la obligación de "garantizar (el) libre y pleno ejercicio (de ese derecho) a toda persona que esté

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sujeta a su jurisdicción". Cualquier Estado que incumpla este requisito estaría violando las obligaciones internacionales que asumió al ratificar la Convención. Como regla general, el que Costa Rica cumpla con las mencionadas obligaciones por medios legislativos, judiciales o administrativos es, en mi opinión, un asunto de derecho interno. Considero que no es necesario extenderse más sobre el tema en esta ocasión.

(f) THOMAS BUERGENTHAL

(f) CHARLES MOYER - Secretario

OPINIÓN SEPARADA DEL JUEZ RODOLFO E. PIZA ESCALANTE

1. He concurrido en la votación mayoritaria de la Corte sobre la solicitud del Gobierno de Costa Rica, así como sobre la respuesta de las preguntas primera y segunda, no sobre la de la tercera. Sin embargo, considero necesario declarar mi opinión separada sobre la totalidad de la consulta, por las siguientes razones:

a) Porque disiento de la forma en que la mayoría de la Corte ha precisado el sentido mismo de las preguntas planteadas, para efectos, tanto de admisibilidad, cuanto de su respuesta, considerándolas tan sólo como las de una consulta general sobre la interpretación del artículo 14.1, en relación con los 1.1 y 2 de la Convención, en los términos del artículo 64.1 de la misma, sin referencia al derecho interno de Costa Rica o de los Estados Partes en general; precisión que, a mi juicio, soslaya la dimensión específica que también debió dárseles, de conformidad con su contexto y con la intención manifiesta del Gobierno al plantearlas, que son principalmente los de una consulta particular, en el ámbito del artículo 64.2;

b) Porque juzgo que la solicitud, así entendida, era admisible en cualquiera de ambos sentidos, ya que en ambos se dirigía a obtener una interpretación de la Convención, en el primero en sí misma, y en el segundo en función de la compatibilidad del derecho costarricense con sus disposiciones, en el ámbito específico de la jurisdicción consultiva de la Corte. Si bien acepto que en este último sentido no

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podía contestarse pormenorizadamente, pero no porque fuera inadmisible, sino porque no se ofrecieron con ella elementos suficientes de juicio como para permitirle al Tribunal analizar cabalmente la situación del derecho de rectificación o respuesta en el orden interno de Costa Rica;

c) Porque siento que las respuestas dadas a las preguntas primera y segunda, aunque correctas, están expresadas de manera tan general que equivalen a una simple reproducción casi textual de las normas de la Convención cuestionadas y no alcanza a responder cabalmente la consulta concreta, aunque confusa, del Gobierno de Costa Rica, aun entendiéndola solamente en su dimensión general, en el ámbito del artículo 64.1 de la misma;

d) Porque tampoco comparto las tesis implícitas de la mayoría, de que sea materia reservada a la jurisdicción de los Estados Partes, indiferente para el derecho internacional, la manera concreta como den o hayan de dar eficacia a los derechos consagrados en la Convención o, particularmente, la cuestión de si el cumplimiento del derecho de rectificación o respuesta corresponda a su deber contraído de respetarlos y garantizar su ejercicio, de conformidad con el artículo 1.1 de aquella, o bien al de desarrollarlos para hacerlos plenamente eficaces en el orden interno, de conformidad con su artículo 2º, como especie de caras de una misma obligación internacional;

e) Finalmente, porque disiento de la respuesta a la pregunta tercera, en cuanto supone que la regulación del derecho de rectificación o respuesta, en los términos del artículo 14.1 de la Convención, pueda hacerse mediante medidas diversas de la ley formal.

I. PLANTEAMIENTO DE LA CONSULTA

1. Ciertamente, la redacción de las preguntas y, sobre todo, las consideraciones que las fundamentan, son al menos confusas, por lo que era necesario que la Corte interpretara su sentido, inclusive ejerciendo sus potestades implícitas para precisarlas, aclararlas o reformularlas; pero tal necesaria precisión no puede hacerse a

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contrapelo del contenido e intención de las mismas preguntas, en los términos en que fueron planteadas.

2. Ante todo, es evidente que la solicitud no se dirigía a que la Corte definiera, ni la existencia misma del derecho de rectificación o respuesta consagrado por el artículo 14.1 de la Convención, porque ésta es obvia, ni la de la obligación asumida por sus Estados Partes –la República de Costa Rica como tal–, de respetarlo, garantizarlo y, en su caso, desarrollarlo en su orden interno, de conformidad con los artículos 1.1 y 2º de la misma, porque esto se desprende automáticamente de su ratificación.

3. La consulta tampoco planteaba la cuestión de la vigencia de esas disposiciones dentro del derecho interno de Costa Rica, vigencia que el Gobierno se limitó a afirmar, indicando que en él tienen rango superior a la ley ordinaria como normas de un tratado internacional, de conformidad con el artículo 7º de la Constitución.

4. Por el contrario, el Gobierno manifestó su interés en clarificar una situación ambigua, en cierto modo de su propio orden interno, pero también directamente vinculada al cumplimiento de sus obligaciones como Estado Parte de la Convención y, por ende, a la responsabilidad que podría resultarle de su incumplimiento en el orden internacional. En las hipótesis planteadas, parecía interesarle saber, por ejemplo, si el de rectificación o respuesta es un derecho de carácter autónomo, exigible per se como derecho de la Convención, aunque su ejercicio no haya sido regulado en el orden interno, de modo que su violación podría serle reclamada por el hecho de no ampararlo, como incumplimiento de su deber inmediato de respetarlo y garantizar su goce efectivo, de conformidad con el artículo 1.1 de la Convención, independientemente de su falta de regulación; o si, por el contrario, se trata de un derecho necesitado en sí mismo de esa regulación, sin la cual no sería exigible internacionalmente, como derecho de la Convención, de tal manera que su violación le sería imputable por no haber establecido legalmente las condiciones a que alude el artículo 14.1, en concordancia con su obligación de adoptar las medidas previstas por el artículo 2º, necesarias para hacerlo eficaz, o plenamente eficaz.

5. Los efectos de una u otra respuesta serían, a mi juicio, claramente diferentes desde el punto de vista de la Convención. Así se

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trata de un derecho autónomo, exigible per se aun en ausencia de regulación que lo desarrolle en el orden interno, su violación no se produciría por esa sola ausencia de regulación, que no sería indispensable, sino por el hecho de habérsele negado a alguna persona su ejercicio o el amparo para ejercerlo, por las autoridades administrativas o judiciales, pero también solamente cuando esa denegación se haya producido efectivamente, en un caso concreto. En cambio, si se trata de un derecho necesitado de desarrollo en el orden interno, su violación se produciría por la sola falta de regulación oportuna, aunque a nadie se le haya negado su concreta protección. En la medida en que estas diferencias interesen específicamente al derecho de la Convención o de los otros tratados a que alude el artículo 64 de aquélla, era indispensable dilucidarlas, primero para resolver sobre la admisibilidad de la consulta, y, después para contestarla, en el tanto en que fuera admitida.

6. A la luz de lo expuesto, una primera cuestión –preguntas 1 y 2– parece plantearse como alternativa, que no puede quedar en la simple definición formal del artículo 14.1 o de la simple obligación de respetarlo, garantizarlo y hacerlo plenamente eficaz por los Estados Partes, porque para ello bastaría con leer la Convención, sino que debería precisarse así:

a) ¿Debe entenderse que ese artículo consagra un derecho de rectificación o respuesta de carácter autónomo, es decir, exigible per se como derecho de la Convención, que el Estado de Costa Rica, como Parte de ella, esté obligado a respetar y garantizar inmediatamente conforme al artículo 1.1 de la misma, haya o no establecido en su orden interno las condiciones legales a que aquella disposición se refiere?;

b) ¿O se trata, por el contrario, de un derecho necesitado de desarrollo por el ordenamiento interno que, por ende, no puede exigirse per se, como derecho de la Convención mientras no se haya dado ese desarrollo, sin perjuicio del deber del Estado de Costa Rica, como Parte de aquélla, de desarrollarlo, en virtud del que asumió en el artículo 2º, de proveer las medidas necesarias, normativas o de otro carácter, para hacerlo eficaz, o plenamente eficaz?

Y aun cabría, como hipótesis común:

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c) ¿O se trata, simultáneamente, de ambas cosas: un derecho exigible per se, que el Estado esté obligado, tanto a respetar y garantizar de una vez, como a desarrollar, estableciendo legalmente las condiciones a que se refiere el artículo 14.1?

7. Una segunda cuestión –pregunta 3– podría enunciarse así:

a) En la hipótesis de que, en opinión de la Corte, la República de Costa Rica esté obligada a establecer las condiciones legales a que alude el artículo 14.1 de la Convención, ¿tendrían ellas un carácter meramente instrumental, de manera que pudieran adoptarse, por ejemplo, en virtud de decretos o disposiciones administrativos?;

d) ¿O estarían, por el contrario, comprendidas dentro de la reserva de ley y, en consecuencia, tendrían que establecerse específicamente mediante ley formal?

8. Las preguntas así precisadas podrían ubicarse, a su vez, tanto en el ámbito del artículo 64.1 de la Convención, que se refiere a la interpretación de la misma o de otros tratados concernientes a la protección de los derechos humanos en los Estados Americanos, en general, entendiéndose entonces que la alusión a la República de Costa Rica en la solicitud tiene un carácter meramente ejemplar, como lo tendría la de otro cualquiera de los Estados Partes; pero también podría y parece que debería serlo en el ámbito del artículo 64.2, que se refiere a la compatibilidad de las leyes internas de un Estado singular con aquellos instrumentos internacionales, con la sola condición de que ese concepto se entienda aplicable también al ordenamiento jurídico interno como totalidad. Incluso nada se opondría a que pudieran ubicarse y considerarse conjuntamente en esas dos dimensiones, como lo hizo ya la Corte en el caso de la Opinión Consultiva sobre la colegiación obligatoria de periodistas (arts. 13 y 29 Convención Americana sobre Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985. Serie A Nº 5, sobre todo porque, como dijo también la propia Corte, la única diferencia importante entre las opiniones tramitadas según el artículo 64.1 y las que lo son según el artículo 64.2, es de procedimiento (Propuesta de modificación a la Constitución Política de Costa Rica relacionada con la naturalización, Opinión Consultiva OC-4/84 del 19 de enero de 1984. Serie A Nº 4, párr. 17).

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9. Es verdad que la falta de referencia a ninguna concreta norma positiva del derecho costarricense cuya compatibilidad con la Convención se cuestione, así como la invocación expresa del artículo 49 del Reglamento de la Corte, que trata de las consultas generales fundadas en el artículo 64.1 de la Convención –no del 51 del primero, que es el que corresponde a las particulares previstas por el 64.2– permitía entenderla como una consulta general, sobre la interpretación de la Convención en abstracto, dentro de las previsiones del artículo 64.1. Pero también esas mismas alusiones explícitas al ordenamiento jurídico interno de Costa Rica y a las obligaciones contraídas por ésta como Estado Parte de la Convención, obligaban a considerarla como una consulta particular, sobre compatibilidad entre ese ordenamiento y el internacional, en el ámbito del artículo 64.2 de la misma.

II. ADMISIBILIDAD

10. Estoy de acuerdo en que, en la medida en que la consulta versaba sobre la interpretación del artículo 14.1, en relación con los 1.1 y 2º de la Convención, y en que había sido planteada por el Gobierno de Costa Rica, que es Estado Parte de la Convención y Miembro de la OEA, caía, en general, dentro de los alcances del artículo 64 de aquélla. Pero creo que su admisibilidad debe considerarse en sus dos dimensiones señaladas, a saber:

a) Como consulta general:

11. En este primer sentido, concuerdo con la opinión principal en que la solicitud no planteaba ninguna duda especial respecto de su admisibilidad, en la medida en que tendía específicamente a obtener una interpretación sobre el sentido de las normas de la Convención en sí mismas, que es el objeto específico de la jurisdicción consultiva de la Corte, de conformidad con el artículo 64.1.

12. Tampoco encuentro dificultad en que se admitiera la consulta por el hecho de que, aun en esa dimensión general, involucrara consideraciones que, a primera vista, podían parecer propias del derecho interno de cada Estado. En este sentido, no comparto el planteamiento de mis colegas de que, si la jurisdicción consultiva de la Corte se limita a la interpretación del Derecho Internacional de los

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Derechos Humanos (el de la Convención o el de otros tratados sobre la materia), la cuestión de en qué medida y por qué medios los Estados hayan de respetarlo y garantizarlo eficazmente quedaría fuera de su competencia, mientras lo hagan, o, dicho de otra manera, que a la Corte solamente le incumbiría determinar el sentido y alcances de los derechos internacionalmente reconocidos, o de las normas que los consagran, y la obligación general de los Estados de respetarlos y garantizarlos eficazmente, pero no cómo deban hacerlo o lo hagan de hecho, en su orden interno, porque para el derecho internacional lo que importa es que lo hagan, no la forma o los medios de que se valgan para hacerlo, que sería cosa de su exclusiva jurisdicción y responsabilidad.

13. Me parece que ésta es una verdad sólo a medias: ciertamente, desde el punto de vista del derecho internacional el Estado es una sola cosa y sus actos han sido tradicionalmente considerados –ya no tanto por cierto– como hechos, jurídicos o antijurídicos en su caso, cualquiera que sea la forma que adopten, esto es, ya se trate de actos normativos o subjetivos, o ya de actos legislativos, gubernativos, administrativos o jurisdiccionales.

14. Pero esas tesis ya no pueden sostenerse en el Derecho Internacional Con-temporáneo, mucho menos en el de los Derechos Humanos, sólo sea porque, en el primero ni, menos, en el segundo es posible distinguir sus materias de las propias del derecho interno, al menos con la claridad con que era posible cuando el primero se limitaba a regular las relaciones y actos externos de los Estados, sin conflicto aparente con el ámbito del segundo, bajo cuyo dominio exclusivo quedaba todo lo demás, especialmente sus relaciones y actos dentro de su territorio o respecto de sus propios súbditos. Por el contrario, hoy las mismas situaciones, en el mismo ámbito territorial y respecto de las mismas personas son objeto de ambas jurisdicciones, la de cada Estado en particular y la de la comunidad internacional. De ahí que la legitimidad y aun la necesidad de considerar cuestiones aparentemente de derecho interno desde el punto de vista del internacional, es hoy indiscutible. Ya la Corte Permanente de Justicia Internacional así lo había establecido en diversas oportunidades, incluso superando la clásica, pero trasnochada, consideración del derecho interno como mero hecho para el internacional.

b) Como consulta particular:

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15. Tampoco encuentro dificultad en que se admitiera la solicitud como consulta particular, en los términos del artículo 64.2 de la Convención, en la medida en que se entendiera que planteaba la compatibilidad de normas del derecho interno costarricense con las de la primera relativas al derecho de rectificación o respuesta, porque esto es precisamente lo que define la jurisdicción consultiva de la Corte en esa dimensión particular.

16. Empero, reconozco que sí planteaba alguna duda el hecho de que el Gobierno de Costa Rica no estuviera solicitando una opinión consultiva en relación con ninguna norma concreta de su ordenamiento interno que establezca un mandato positivo susceptible de contradecir directamente las disposiciones de la Convención. En efecto, desde este punto de vista de una consulta particular, lo que se preguntó fue más bien si la sola vigencia de la Convención como derecho interno costarricense, con el rango, por cierto, superior a las leyes ordinarias que le otorga el artículo 7º de su Constitución, satisface las exigencias de la Convención relativas al derecho de rectificación o respuesta, en ausencia de normas que regulen las condiciones de su ejercicio, en los términos de su artículo 14.1, en relación con el compromiso asumido por ese país de respetar y garantizar su ejercicio efectivo, de conformidad con el artículo 1.1; o si, por el contrario, la naturaleza de ese derecho y de la disposición que lo consagra son de aquellas que requieren un desarrollo complementario en el ordenamiento interno, de manera que la República de Costa Rica estaría violando la Convención por el hecho mismo de carecer de esa regulación, incumpliendo sus obligaciones conforme al artículo 2º y, en tal supuesto, qué clase de medidas, legislativas o de otro carácter, debe adoptar para cumplirlas.

17. Es obvio que tales cuestiones serían plenamente admisibles si se tratara de un caso contencioso, en que se sometiera a la Corte una querella con la pretensión de que se ha violado el derecho de rectificación o respuesta en un caso concreto, por una acción u omisión imputable al Estado de Costa Rica. Naturalmente, una tal violación requeriría que se hubiera negado de hecho a la persona ofendida el amparo estatal necesario –administrativo o jurisdiccional– ante el desconocimiento de su derecho de rectificación o respuesta por un medio de comunicación legalmente reglamentado, como dice el artículo 14.1; pero tanto podría serlo en virtud de una denegación de justicia, por desaplicación de la Convención y de las normas complementarias de la legislación interna, cuanto por la imposibilidad de ampararlo en virtud de la ausencia de esas normas. Sólo que, como se dijo, uno y otro supuestos constituirían formas diversas de

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violación, con efectos diversos también: si fuera debida a la ausencia de normas internas complementarias, se produciría por el solo hecho de esa omisión normativa, e inclusive, como lo ha establecido reiteradamente la jurisprudencia internacional, no requeriría del previo agotamiento de los recursos internos –esa misma jurisprudencia ha consagrado que es invocable ante ella la violación del derecho internacional por una norma del orden interno, aun sin necesidad de que se haya aplicado en un caso concreto–; en cambio, si bastara con la incorporación del derecho de la Convención al interno de Costa Rica, la violación solamente se produciría en el caso concreto de una denegación de justicia, con o sin legislación intermedia. También debe tenerse presente que normalmente los medios de comunicación son privados, por lo que su simple negativa a reconocer el derecho de rectificación o respuesta no podría constituir violación del Derecho Internacional, en la medida en que no sería imputable al Estado mismo mientras éste, a través de sus órganos, no adquiriera esa responsabilidad por desamparar a la víctima de la publicación inexacta o agraviante.

18. Ahora bien, si las cuestiones planteadas en la presente consulta podrían conducir a un caso contencioso en los términos dichos, sería absurdo suponer que no lo hicieran en una opinión consultiva, que es mucho más amplia e informal, sobre todo porque, como ha dicho la Corte reiteradamente, su jurisdicción consultiva fue establecida por el artículo 64 como un servicio que la Corte está en capacidad de prestar a todos los integrantes del sistema interamericano, con el propósito de coadyuvar al cumplimiento de sus compromisos internacionales referentes a derechos humanos. ("Otros tratados" objeto de la función consultiva de la Corte (art. 64 Convención Americana sobre Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-1/82 del 24 de setiembre de 1982. Serie A Nº 1, párr. 39).

Además, como la Corte lo ha señalado en otra oportunidad, el proceso consultivo está destinado a ayudar a los Estados y órganos a cumplir y a aplicar tratados en materia de derechos humanos, sin someterlos al formalismo y al sistema de sanciones que caracteriza el proceso contencioso (Restricciones a la pena de muerte, (arts. 4.2 y 4.4 Convención Americana sobre Derechos Humanos), Opinión Consultiva OC-3/83 del 8 de setiembre de 1983. Serie A Nº 3, párr. 43); (v. Opinión Consultiva sobre Propuesta de Modificación a la Constitución Política de Costa Rica relacionada con la naturalización, supra 8, esp. párrs. 19 y 25).

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En este último, agregó:

En este sentido, la Corte entiende que su función consultiva, enclavada dentro del sistema de protección de los derechos fundamentales, es tan amplia cuanto lo requiera la salvaguardia de tales derechos, pero ceñida a los límites naturales que la misma Convención le señala. Con esto lo que se quiere decir es que, de la misma manera como el artículo 2º de la Convención crea para los Estados Partes la obligación de "adoptar... las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos (los) derechos y libertades" de la persona humana, la función consultiva hay que entenderla con criterio amplio, encaminado también a hacer efectivos tales derechos y libertades.

19. Por lo demás, el problema que plantearía la redacción del artículo 64.2 de la Convención, en cuanto se refiere expresamente a consultas de los Estados sobre la "compatibilidad de cualquiera de sus leyes internas con los mencionados instrumentos internacionales", en casos como el presente, que parecen más bien aludir a la ausencia de normas específicas sobre el derecho de rectificación o respuesta en el ordenamiento interno de Costa Rica, es también sólo aparente: en primer lugar, porque no puede decirse a priori que esas normas no existan del todo, dado que, según el propio Gobierno consultante, todas las de la Convención se encuentran incorporadas de pleno derecho a su ordenamiento, inclusive con rango superior a la ley; en segundo, principalmente porque, con base en el principio de "plenitud del orden jurídico", toda ausencia de norma sobre un caso o situación concretos equivale a la existencia de una norma contraria, de la misma manera que toda norma concreta implica siempre otra conforme a la cual aquélla, o es o no es aplicable a otras hipótesis no contempladas por ella, en virtud de los principios generales y criterios técnicos de interpretación –integración del Derecho–, de manera que las llamadas lagunas del ordenamiento son sólo aparentes. Esto, válido en general, lo es particularmente en el caso de las normas "de garantía", dado que éstas están destinadas a operar a través de todo un aparato institucional y económico que, en la medida en que simplemente no da acceso a las personas a sus mecanismos de protección y eventual reparación, lo niega, de manera semejante y con idénticas consecuencias que si se lo prohibiera expresamente. En el caso, si, independientemente del reconocimiento del derecho de rectificación o respuesta, fuere jurídicamente necesario su desarrollo normativo en el orden interno, la sola falta de ese desarrollo normativo implicaría la existencia de una norma concreta de ese ordenamiento que vedaría el ejercicio del derecho en cuestión, dejándolo sin el respeto y garantía

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que reclaman los artículos 1.1 y 2º –cada uno en su esfera– de la Convención. Esto está, además, en consonancia con el principio establecido, de que, tanto se viola el derecho, y específicamente el derecho internacional, por acción como por omisión; o, como dijo la Corte Europea de Derechos Humanos:

No es posible parapetarse detrás de las eventuales lagunas del derecho interno para sustraerse a los compromisos contraídos en virtud del artículo 6º del Convenio —Europeo, que consagra los derechos al debido proceso— (Eur. Court H.R., Eckle case of 15 july 1982 Series A Nº 51, párr. 84; v. también Marckx case, judgment of 13 june 1979, Series A Nº 31, párr. 3).

20. Por las razones expuestas, considero que la consulta del Gobierno de Costa Rica era admisible y debió ser admitida, en la forma en que me he permitido precisarla, tanto como consulta general, en los términos del artículo 64.1, cuanto como consulta particular, en los del 64.2 de la Convención.

III. SOBRE LA CONSULTA GENERAL DE COSTA RICA

21. Estoy de acuerdo con la generalidad de los razonamientos de la opinión principal sobre las preguntas 1 y 2, en la dimensión general en que las entendió, con algunas salvedades que no es necesario reseñar aquí, porque no incidirían gravemente en la conclusión, que comparto, de que, de conformidad con el artículo 14.1 de la Convención, el de rectificación o respuesta es un derecho per se, que los Estados Partes están obligados, tanto a respetar y garantizar a toda persona sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna, en los términos del artículo 1.1, como a desarrollar mediante las medidas, legislativas o de otro carácter, que resulten necesarias para hacerlo eficaz, o plenamente eficaz en su orden interno, de conformidad con el artículo 2º de la misma.

22. Sin embargo, debo extenderme en algunas consideraciones omitidas por la mayoría, que me parecen importantes para responder con mayor precisión la consulta, así como en otras sobre aspectos en los cuales sustento una opinión diferente, pocas veces divergente, de la de mis colegas. Sitúo en las primeras las relativas a la interpretación

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misma del derecho de rectificación o respuesta, tal como lo consagra el artículo 14.1 de la Convención, y en las segundas las concernientes a la naturaleza y alcances de las obligaciones contraídas por los Estados Partes en los artículos 1.1 y 2º de la misma, así como a la tercera pregunta –sobre la índole de las medidas previstas por el artículo 14.1 para regular las condiciones de ejercicio del derecho de rectificación o respuesta–.

a) Los arts. 1.1 y 2 de la Convención:

23. Los deberes generales asumidos por los Estados Partes de la Convención para cada uno de los derechos consagrados en la misma son, por una parte, el de...respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y... garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna...(art. 1.1);

Por la otra, el de...adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades (art. 2).

Considero que la consulta requería que la Corte analizara el contenido y alcances de unos y otros deberes, a partir de la presunción lógica de que unos y otros se refieren a supuestos distintos –de otro modo, no tendrían sentido como disposiciones separadas–.

24. El proyecto que sirvió de base a la Convención Americana solamente contemplaba los deberes genéricos del artículo 1.1 (v. Conferencia Especializada Inter-americana sobre Derechos Humanos, San José, Costa Rica, 7-22 de noviembre de 1969, Actas y Documentos, OEA/Ser. K/XVI/1.2, Washington, D.C. 1978, Doc. 5, págs. 12ss.); el del artículo 2º, copia casi textual del artículo 2.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, fue el resultado de Observaciones del Gobierno de Chile (Ibíd., Doc. 7, pág. 38), apoyadas por las de República Dominicana (Ibíd., Doc. 9, pág. 50) y Guatemala (Ibíd., Doc. 4, Corr. 1, pág. 107), y, finalmente, de una moción del Ecuador en la Conferencia (Ibíd., pág. 145), recogida después por el Grupo de Trabajo de la Comisión I como artículo 1.2 (Ibíd., pág. 156). También tuvo el apoyo de los Estados Unidos de

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América, en una Declaración (Ibíd., Anexo A, pág. 148) cuyos motivos diferían de los de todos los demás, conforme se dirá.

25. Todo esto, unido a las exigencias mismas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, hace que la obligación de respetarlos y garantizarlos, establecida en el artículo 1.1, sea la verdaderamente esencial al sistema de la Convención, y que se entienda precisamente como un deber inmediato e incondicional de los Estados, resultante directamente de la propia Convención: la noción misma de una protección de carácter internacional, aunque sea sólo coadyuvante o subsidiaria de la del derecho interno, requiere que los Estados se comprometan inmediatamente a respetarlos y garantizarlos, como una obligación de carácter internacional, por encima de las vicisitudes de sus ordenamientos internos.

26. En cambio, el deber de dictar las medidas necesarias para garantizar plenamente la eficacia de tales derechos en el orden interno, a que se refiere el artículo 2º, no puede ser entendido, en el sistema de la Convención, como mera repetición del ya establecido en el artículo 1.1, porque esto equivaldría a vaciar de sentido este último, ni tampoco como equivalente del simple deber genérico de darle eficacia en el orden interno, propio de toda obligación internacional, porque entonces habría sido innecesario consagrarlo por parte del mismo artículo 1.1, y quizás hasta innecesario del todo. El Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales no contiene ninguna disposición semejante a la del artículo 2º de la Convención Americana, y sin embargo nadie podría suponer, ante esa ausencia, que la misma obligación no existiera para sus Estados Partes.

27. Por el contrario, las incidencias de la inclusión de esta norma en la Convención demuestran, a mi juicio con toda claridad, que tiene en ella un carácter marginal, para los supuestos en que el del artículo 1.1 resulte inoperante o, al menos, insuficiente, pero no por limitaciones propias del derecho interno, que implicarían violaciones del propio artículo 1.1, sino en virtud de que determinados derechos –no todos– necesitan en sí mismos de normas o medidas complementarias de orden interno para ser exigibles de manera inmediata e incondicional. Dicho de otra manera: en tratándose de derechos reconocidos por la Convención de manera inmediata e incondicional, basta con el deber de los Estados Partes de respetarlos y garantizarlos, de conformidad con el artículo 1.1, para que sean plenamente exigibles frente a esos Estados de la misma manera

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inmediata e incondicional, por lo menos como derechos de la Convención, que es lo único sobre lo cual la Corte ejerce su jurisdicción. Lo que ocurre es que algunos derechos, de conformidad con su naturaleza o con la propia Convención, carecen de esa virtualidad sin que normas u otras medidas complementarias permitan tenerlos por plenamente exigibles, como ocurre, por ejemplo, con los políticos (art. 23) o con los de protección judicial (art. 25), que no pueden tener eficacia simplemente en virtud de las normas que los consagran, porque son por su misma naturaleza inoperantes sin toda una detallada regulación normativa e, incluso, sin un complejo aparato institucional, económico y humano que les dé la eficacia que reclaman, como derechos de la propia Convención, es decir, en el plano internacional, y no sólo como cuestión del orden interno de cada Estado: si no hay códigos o leyes electorales, registros de electores, partidos políticos, medios de propaganda y movilización, centros de votación, juntas electorales, fechas y plazos para el ejercicio del sufragio, éste sencillamente no se puede ejercer, por su misma naturaleza; de igual manera que no puede ejercerse el derecho a la protección judicial sin que existan los tribunales que la otorguen y las normas procesales que la disciplinen y hagan posible.

28. Es por esto también que, sabiamente, el artículo 2º se refiere, no sólo a disposiciones normativas, sino también a "medidas de otro carácter", en las cuales se engloban claramente las institucionales, económicas y humanas citadas. Pero no las administrativas o jurisdiccionales como tales, porque éstas simplemente constituyen aplicación de las anteriores y, en tal sentido, se enmarcan dentro de los deberes de respeto y garantía del artículo 1.1, no dentro de los del artículo 2º aun en los Estados de jurisprudencia vinculante, como los del sistema del Common Law, porque es obvio que en éstos lo que crea derecho general no es el acto jurisdiccional sino la potestad normativa de los tribunales, decantada en sus precedentes.

29. La interpretación anterior es también, a mi juicio, la única que se compagina con los antecedentes del artículo 2º de la Convención. En efecto, los proyectos que la precedieron prescindían de una disposición semejante, no por inadvertencia, sino por la preocupación de que pudiera interpretarse de otra manera, como una especie de válvula de escape a las obligaciones inmediatas e incondicionales del artículo 1.1. Así, en el informe del relator de la Comisión Interamericana, Dr. Dunshee de Abranches, se decía expresamente:

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Según el sistema constitucional prevaleciente en los Estados americanos, las disposiciones de los tratados se incorporan al derecho interno en virtud de la ratificación, previa aprobación del órgano legislativo competente, sin necesidad de ley especial. Por consiguiente, dicho párrafo no hace falta en la Convención Interamericana. Al contrario, si figurara en la Convención podrá justificar la alegación de que cierto Estado Parte no estaría obligado a respetar uno o más derechos, definidos en dicha Convención pero no contemplados en su legislación interna; sino después de ser expedida una ley especial sobre tal o tales derechos (Estudio Comparativo entre los Pactos de las Naciones Unidas... y los Proyectos de Convención, Interamericana sobre Derechos Humanos, OEA/Ser.L/V/II.l9/Doc. 18, pág. 192).

Preocupación que motivó las observaciones concretas del Gobierno de Chile (supra 24), al proponer la inclusión del artículo 2, en el sentido de que:

Si bien en general podría ser efectiva la afirmación hecha por el Relator Dr. Dunshee de Abranches en el Documento 18 de la Comisión, en el sentido que en los Estados Americanos las disposiciones de los Tratados "se incorporan" al derecho interno en virtud de la ratificación, no es menos cierto que en varios casos habrá que adoptar medidas de orden interno para hacer efectivos los derechos, especialmente en los casos en que el propio texto del proyecto así lo indica, en términos tales como: "la ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera del matrimonio como a los nacidos dentro del mismo" (art. 16); o "La ley reglamentará la forma..." (art. 17); y otras semejantes. La argumentación de que la inclusión de esta cláusula en la Convención Interamericana podría justificar la alegación de un Estado en el sentido de no estar obligado a respetar uno o más derechos no contemplados en su legislación interna, no se sostiene dentro de los términos del proyecto; y menos aún si su alcance queda expresamente establecido durante la Conferencia. (Actas y Documentos, supra 24, Doc. 7, pág. 38).

30. En efecto, considero que lo fundamental es el deber inmediato e incondicional de cada Estado de respetar y garantizar los derechos humanos fundamentales, para que éstos alcancen normalmente una plena protección desde el punto de vista del derecho internacional, aun frente a aquellos ordenamientos internos para los cuales el último carece de inmediata exigibilidad. En virtud del deber de respetarlos, el Estado no puede violarlos directamente, aunque no los haya

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reconocido en su derecho interno; y en virtud del deber de garantizarlos, tampoco puede violarlos indirectamente, negando a sus titulares el amparo jurisdiccional y gubernativo necesario para exigir su cumplimiento, tanto frente a las autoridades públicas como frente a los propios particulares, ni siquiera bajo el pretexto de que tal amparo no haya sido provisto por su orden interno. Con otras palabras, el solo irrespeto de tales derechos y la sola denegación de su amparo, gubernativo o jurisdiccional, constituirían violaciones directas de los mismos, en función del deber de respetarlos y garantizarlos establecido por el artículo 1.1 de la Convención, sin necesidad de acudir al del artículo 2º, de adoptar las medidas legislativas o de otro carácter necesarias para hacerlos efectivos en el orden interno.

31. Así pues, este último sólo tiene sentido, como norma independiente dentro del sistema de la Convención, para aquellos derechos que por su naturaleza estén necesitados de desarrollo mediante normas complementarias, en el caso, del derecho interno. No me refiero, por supuesto, a las normas llamadas programáticas, porque éstas establecen una categoría diferente de mandatos, jurídicos, sí, pero que no pueden exigirse como tales ni siquiera al amparo del artículo 2º de la Convención.

32. De conformidad con lo expuesto, este artículo no puede tener un carácter condicionante del 1.1, en el sentido, por ejemplo, en que fue interpretado unilateralmente y sin ningún eco en la Conferencia de San José, por la Declaración de los Estados Unidos de América (v. supra 24), cuando dijo: Los Estados Unidos convienen en que este artículo debe incluirse en el proyecto de Convención puesto que ayuda a aclarar el efecto legal que tiene la ratificación en las leyes nacionales de las partes respectivas. El artículo es lo suficiente flexiblemente para que cada país pueda poner en ejecución el tratado de la mejor manera posible y en forma consecuente con su práctica nacional. Algunos países pueden optar por hacer que los artículos del tratado entren directamente en vigor como ley nacional, y este artículo les permitiría lograrlo. Los comentarios de Chile sugieren que su propia práctica pueda variar según el texto de cada artículo. Otros pueden preferir depender únicamente de la ley nacional para poner en ejecución los artículos del tratado. En los Estados Unidos interpretaríamos este artículo como una autorización que se nos da para seguir el último de estos cursos en el caso de materias comprendidas en la Parte I, las porciones sustantivas, del proyecto de Convención. Eso nos permitiría referirnos, cuando proceda, a nuestra Constitución, a nuestra legislación nacional ya existente, a las decisiones de nuestros tribunales y a nuestra práctica administrativa en lo que respecta al

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cumplimiento de las obligaciones contraídas en virtud de la Convención. También significará que podremos formular cualquier legislación necesaria en términos que de inmediato y claramente puedan incluirse en nuestros códigos nacionales. En otras palabras, los Estados Unidos no tienen la intención de interpretar los artículos de la Parte I del tratado en el sentido de que tienen aplicación por sí solos. (Actas y Documentos, supra 24. Trad. oficial en págs. 148 y 149).

33. Independientemente de la validez que esa interpretación o una reserva de ese tenor pudieren tener en el caso concreto de los Estados Unidos de América

–cuya determinación excedería de los límites de la presente consulta–, no parece aceptable como tesis general, ni fue de hecho lo que motivó la inclusión del artículo 2º en la Convención. Por el contrario, considero que, de acuerdo con ésta, los Estados que no reconozcan la automática recepción del derecho internacional en su ordenamiento interno, están obligados a incorporar los derechos reconocidos en aquélla, en su totalidad, en virtud de su deber de respetarlos y garantizarlos de conformidad con el artículo 1.1, no del de desarrollarlos en su derecho interno establecido en el artículo 2º.

c) El artículo 14.1 de la Convención:

34. Como dije, estoy de acuerdo con la generalidad de los razonamientos de la mayoría, especialmente respecto del sentido y alcances del artículo 14.1 y del derecho de rectificación o respuesta que consagra. Me limito a las siguientes observaciones complementarias.

35. En primer lugar, dada mi interpretación de los artículos 1.1 y 2º de la Convención, es necesario aclarar las razones, en adición a las de la opinión principal, por las cuales considero que el artículo 14.1 establece un derecho de rectificación o respuesta exigible por sí mismo, sin necesidad de las "condiciones que establezca la ley" a que la misma disposición se refiere. En efecto, a mi juicio, el meollo de las preguntas 1 y 2 del Gobierno de Costa Rica está en la determinación de si esa alusión subordina o no el derecho mismo, o su ejercicio, en términos tales que, sin esas condiciones legales, el derecho de rectificación o respuesta no impondría a los Estados el deber inmediato e incondicional de respetarlo y garantizarlo.

362  

36. En este aspecto, me parece que el criterio fundamental es el que impone la naturaleza misma de los derechos humanos, la cual obliga a interpretar extensivamente las normas que los consagran o amplían y restrictivamente las que los limitan o restringen. Ese criterio fundamental –principio pro homine del Derecho de los Derechos Humanos–, conduce a la conclusión de que su exigibilidad inmediata e incondicional es la regla, y su condicionamiento la excepción, de manera que si, en los términos en que está definido por la Convención el derecho de rectificación o respuesta, podría ser aplicado aun a falta de las referidas "condiciones que establezca la ley", es un derecho exigible per se.

37. Este es el caso precisamente: el artículo 14.1 define este derecho, en primer lugar, como un corolario del derecho de toda persona al "respeto de su honra" y a "la protección de la ley contra (esas) injerencias o (esos) ataques" a su "honra y reputación" (art. 11) y, en cierto modo, también del propio derecho "a la libertad de pensamiento y de expresión" (art. 13), derechos ambos que tienen una significación especial, si no preeminente, dentro de los reconocidos por la Convención; en segundo, establece los criterios básicos para determinarlo en sus alcances concretos: su titular es "toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio a través de medios de difusión legalmente reglamentados y que se dirijan al público en general", y sus efectos son los de permitirle "efectuar por el mismo órgano de difusión su rectificación o respuesta", de lo cual es evidente que pueden deducirse otros, como los de que tal rectificación o respuesta se publique gratuitamente, lo antes posible y en lugar y con notoriedad equivalentes a los de la publicación causante del agravio, sin "coletillas" que la desvirtúen etc.; condiciones todas éstas que, a falta de las establecidas expresamente por la ley, pueden ser determinadas con sólo utilizar los criterios de razonabilidad que deben presidir toda interpretación del derecho.

38. Con otras palabras, el derecho de rectificación o respuesta es al que nada impide respetarlo y garantizarlo, valga decir aplicarlo y ampararlo, aun a falta de ley reglamentaria, mediante simples criterios de razonabilidad; al fin de cuentas, la propia ley, al establecer las condiciones de su ejercicio, tiene que sujetarse a iguales limitaciones, porque de otra manera violaría ella misma el contenido esencial del derecho regulado y, por ende, el artículo 14.1 de la Convención.

363  

39. Hay, empero, dos razones que, a mi juicio, hacen que en el caso presente se dé, junto a la exigibilidad inmediata e incondicional del derecho de rectificación o respuesta y sin menoscabo de ella, la necesidad de que las condiciones de su ejercicio se establezcan con la precisión y permanencia de la ley: una, el principio mismo de seguridad jurídica, que en este caso juega un doble papel: seguridad para las eventuales víctimas de la publicación inexacta o agraviante, titulares del derecho en cuestión, y seguridad para los medios de comunicación colectiva, normalmente privados, a efecto de que el ejercicio de ese derecho no se torne en abuso; la otra, corolario del necesario equilibrio entre los derechos de unos y otros, el acceso de unos y otros a un recurso jurisdiccional efectivo y expedito, adecuado a la naturaleza y urgencia de los derechos de ambos, que garantice ese equilibrio en caso de controversia y la publicación oportuna de la rectificación o respuesta, cuando fuere procedente. Aquí sí operaría el principio a que me he referido en la sección anterior de este capítulo, de que son necesarias medidas legales e institucionales complementarias para que el propio derecho consagrado en el artículo 14.1 alcance plena eficacia y garantía, como derecho de la Convención, en el orden interno, que es donde siempre han de encontrar su vigencia los derechos humanos, y, por ende, la aplicación del deber de los Estados de adoptarlas de conformidad con el artículo 2º de la misma.

40. Así debe entenderse mi voto afirmativo a las respuestas de la opinión principal respecto de las preguntas 1 y 2 de la consulta del Gobierno de Costa Rica, en tanto afirman los deberes concurrentes de los Estados Partes de la Convención, de respetarlos y garantizarlos conforme al artículo 1.1, y de desarrollarlos en su orden interno conforme al artículo 2º de la misma.

d) El significado de "ley" en el artículo 14.1:

41. Finalmente, en lo que se refiere a la pregunta 3 del Gobierno de Costa Rica, disiento de la opinión de mayoría en el tanto en que ésta interpreta, no solamente que las "medidas legislativas o de otro carácter" a que alude el artículo 2º de la Convención se refieren a disposiciones de toda naturaleza que sean adecuadas en el orden interno de cada Estado Parte en particular, y no sólo a las normativas o institucionales a que considero que deben limitarse, conforme a lo expuesto más atrás (v. supra, párrs. 27-31), sino también que, en virtud de esa norma de carácter general, la "ley" a que se refiere el artículo 14.1 pueda ser, no una verdadera "ley formal", en los términos

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ya definidos por la propia Corte (la expresión "leyes" en el artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-6/86 del 9 mayo de 1986. Serie A Nº 6), ni siquiera una "norma" de otro rango en sentido específico, sino incluso cualquier otro tipo de "actos", incluso subjetivos, que tengan la virtualidad necesaria para hacer efectivo el derecho de rectificación o respuesta en cada uno de los sistemas jurídicos de los Estados Partes en la Convención.

42. Es verdad que la misma opinión principal reconoce que, en el tanto en que tales medidas de orden interno puedan significar limitaciones o restricciones al propio derecho de rectificación o respuesta o a otros reconocidos por la Convención, deben ser adoptadas mediante ley formal, en los términos dichos. Sin embargo, considero que, tanto porque toda regulación significa necesariamente una limitación o restricción, como por el principio general de derecho de que el régimen de los derechos fundamentales es materia reservada a la ley, debió decirse que la expresión "ley", en el artículo 14.1, significa en todo caso "ley formal".

43. En refuerzo de esta afirmación, debe también tenerse presente que toda regulación de las condiciones de ejercicio del derecho de rectificación o respuesta implicaría necesariamente limitaciones o restricciones al derecho general de libertad de los medios de comunicación colectiva, que bastarían para reclamar la exigencia de una ley formal. En este sentido, considero inaceptable la posibilidad, afirmada en la consulta, de que tales disposiciones tengan un mero carácter instrumental, habida cuenta de que ya el derecho de rectificación o respuesta está establecido en la propia Convención, o en el ordenamiento interno que la incorpora, porque para tener sentido necesariamente habrán de ir más allá de los términos de la simple definición de ese derecho, imponiendo limitaciones o restricciones nuevas, como se dijo, al titular del mismo, a los medios de comunicación colectiva, o a ambos.

44. Por supuesto, suscribo calurosamente la reserva establecida en el párrafo 45 de la opinión principal, al destacar la importancia de que, al regular las condiciones de ejercicio de rectificación o respuesta, los Estados aseguren a todos los implicados el goce de las garantías necesarias, incluyendo específicamente los derechos a la protección judicial y a los recursos legales (arts. 8º y 25 de la Convención).

365  

IV. SOBRE LA CONSULTA PARTICULAR DE COSTA RICA

45. Poco he de agregar a mi opinión sobre su admisibilidad, en cuanto considero que la consulta planteó, en este aspecto, no una cuestión exclusivamente del ordenamiento interno de Costa Rica, sino de compatibilidad entre ese ordenamiento y las disposiciones de la Convención Americana que pedía expresamente interpretar, a saber, el artículo 14.1, en relación con los 1.1 y 2 de ese pacto internacional, dado que, como dije (supra, párr. 1.b), no se han dado con ella a la Corte elementos de juicio suficientes como para permitirle pronunciarse sobre dicha incompatibilidad.

46. En efecto, el Gobierno de Costa Rica se limitó a afirmar que la Convención se encuentra incorporada de pleno derecho al ordenamiento interno de ese país, inclusive con el rango superior a la ley que le confiere el artículo 7 de su Constitución, lo cual es obviamente insuficiente para determinar si con ello el Estado de Costa Rica está dando cumplimiento cabal a sus obligaciones contraídas en aquellas disposiciones. Ni siquiera informó si en el derecho costarricense existe o no alguna norma que regule las condiciones de ejercicio del derecho de rectificación o respuesta, aunque puede suponerse de los términos de la consulta que no, pero la Corte no está obligada a saberlo ni a indagarlo –ni aun su miembro costarricense, como Juez internacional–; mucho menos se ofrecieron referencias concretas a la situación de ese derecho en la realidad de la vida jurídica del país, ni a la accesibilidad o inaccesibilidad de remedios judiciales apropiados, como podrían ser los del recurso de amparo ampliamente difundido en los ordenamientos constitucionales de los Estados Americanos.

47. Por esas razones, considero que la consulta de Costa Rica, en cuanto consulta particular en el ámbito del artículo 64.2 de la Convención, aunque es admisible y debió ser admitida, no se puede contestar.

V. EN CONCLUSIÓN

48. Considero que la consulta de Costa Rica:

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a) Debió ser considerada por la Corte, tanto como consulta general, en el ámbito del artículo 64.1, cuanto como consulta particular, en el del artículo 64.2 de la Convención.

b) Era admisible y debió ser admitida en ambos sentidos, en la medida en que planteaba la interpretación del artículo 14.1, en relación con los 1.1 y 2 de la Convención, y la compatibilidad del ordenamiento jurídico costarricense con esas normas internacionales.

c) En cuanto al fondo, debió ser contestada como sigue:

I. COMO CONSULTA GENERAL:

Primero:

Que el artículo 14.1 de la Convención consagra un derecho de rectificación o respuesta exigible per se, como derecho de la propia Convención, cualesquiera que sean su valor y eficacia, o los de la Convención en general, en el orden interno de cada Estado, e independientemente de si éste haya establecido o no las condiciones de su ejercicio previstas por la misma disposición.

En consecuencia, de conformidad con el artículo 1.1 de la Convención, todo Estado Parte está obligado, inmediata e incondicionalmente:

1. A garantizar el derecho de rectificación o respuesta a toda persona sometida a su jurisdicción, en los términos del artículo 14.1, frente a los medios de comunicación colectiva que el mismo se refiere, públicos o privados, así como a respetarlo directamente en los primeros, aunque no haya establecido en su orden interno las condiciones de su ejercicio previstas por la misma disposición,

2. A garantizarlo, en todo caso, de acuerdo con criterios de razonabilidad, habida cuenta de su naturaleza, objeto y fin y de la necesidad de equilibrar su ejercicio legítimo con el de los derechos

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fundamentales de los demás, particularmente el de libre expresión de los medios;

3. A otorgar a toda persona que se considere agraviada, en los términos del artículo 14.1, el acceso a un recurso jurisdiccional expedito y eficaz, que resuelva perentoriamente cualquier conflicto sobre la existencia del agravio y, en caso afirmativo, garantice la publicación oportuna de la rectificación o respuesta.

Segundo:

Que, complementariamente y sin perjuicio del deber inmediato e incondicional de respetar y garantizar el derecho de rectificación o respuesta, los Estados Partes están obligados, en virtud del artículo 2º de la Convención y del principio en general de seguridad jurídica, a establecer en su orden interno las condiciones de su ejercicio previstas por el artículo 14.1, habida cuenta de las peculiaridades del propio derecho y respetando su contenido esencial y los demás derechos reconocidos por el derecho internacional.

Tercero:

Que, en virtud del principio de que el régimen de los derechos fundamentales es materia de reserva de ley, y de que en la regulación del derecho de rectificación o respuesta están involucrados los intereses legítimos, tanto de los agraviados, como de los medios de comunicación colectiva, normalmente privados, el establecimiento de las condiciones de ejercicio de ese derecho debe hacerse en primer lugar mediante ley formal, en los términos definidos por la Corte en su Opinión Consultiva la expresión "leyes" (supra 41).

II. COMO CONSULTA PARTICULAR

Primero:

Que la República de Costa Rica, al incorporar a su ordenamiento interno los tratados internacionales aprobados por su Asamblea Legislativa, inclusive con rango superior a la ley ordinaria, ha otorgado

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a las normas de la Convención Americana y a los derechos consagrados en ella, inclusive el de rectificación o respuesta, el reconocimiento y exigibilidad requeridos por el Derecho Internacional.

Segundo:

Que, sin embargo, a efecto de determinar si Costa Rica está dando, en relación con el derecho de rectificación o respuesta, cumplimiento cabal a sus compromisos de respetar y garantizar los derechos reconocidos en la Convención, así como de desarrollarlos en la medida necesaria para hacerlos plenamente eficaces en su orden interno, de conformidad con los artículos 1.1 y 2º de aquélla, la consulta no ofrece los elementos indispensables, entre otras cosas para clarificar:

1. Si hay o no, en el orden interno de Costa Rica, normas que desarrollen ese derecho, estableciendo las condiciones de su ejercicio previstas por el artículo 14.1 de la Convención, y cuáles sean su rango y contenido. La consulta nada dice sobre esto, aunque pueda inferirse de ella que tales normas no existen del todo;

2. Si hay o no, en el derecho costarricense, remedios expeditos y eficaces que garanticen el ejercicio del derecho de rectificación o respuesta y su justo equilibrio con los otros consagrados en la Convención. Aunque la consulta también es omisa al respecto, es posible que recursos como el de amparo, tal como está consagrado comúnmente en los ordenamientos de los Estados americanos, constituiría un remedio aceptable, a condición de que se reconozca frente a una eventual denegación del derecho en cuestión o de los reconocidos por la Convención en general, y respecto de agravios cometidos por personas privadas;

3. Si hay o no en Costa Rica, de hecho, acceso expedito a tales remedios, especialmente a los recursos jurisdiccionales apropiados, en condiciones de igualdad y sin discriminación, si los mismos se resuelven sin denegación y con la urgencia que la naturaleza del derecho de rectificación o respuesta requiere, y si la respectiva resolución tiene plena e inmediata eficacia. No hay en la consulta ninguna información sobre tales extremos. En consecuencia, como consulta particular, la solicitud del Gobierno de Costa Rica, aunque admisible, no se puede contestar.

369  

(f) RODOLFO E. PIZA E.

(f) CHARLES MOYER - Secretario

NOTA

[1] El texto inglés del artículo 14 dice "inaccurate or offensive statements or ideas". La palabra "ideas" no aparece en los textos español, portugués ni francés de esta disposición, los cuales se refieren a "informaciones inexactas o agraviantes", "informaçôes inexatas ou ofensivas" y a "données inexactes ou des imputations diffamatoires".

ANEXO IV:

CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS.

CASO "LA ÚLTIMA TENTACIÓN DE CRISTO"

(OLMEDO BUSTOS Y OTROS VS. CHILE)

Sentencia de 5 de febrero de 2001

En el caso "La última tentación de Cristo" (caso Olmedo Bustos y otros), la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante "la Corte", "la Corte Interamericana" o "el Tribunal"), integrada por los siguientes jueces:

Antônio A. Cançado Trindade, Presidente

Máximo Pacheco Gómez, Vicepresidente

370  

Hernán Salgado Pesantes, Juez

Oliver Jackman, Juez

Alirio Abreu Burelli, Juez

Sergio García Ramírez, Juez y

Carlos Vicente de Roux Rengifo, Juez;

presentes, además,

Manuel E. Ventura Robles, Secretario y

Renzo Pomi, Secretario adjunto

de conformidad con los artículos 29 y 55 del Reglamento de la Corte (en adelante "el Reglamento"), dicta la siguiente Sentencia en el presente caso.

I. INTRODUCCIÓN DE LA CAUSA

1. El 15 de enero de 1999 la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (en adelante "la Comisión" o "la Comisión Interamericana") sometió ante la Corte una demanda contra la República de Chile (en adelante "el Estado" o "Chile") que se originó en una denuncia

(Nº 11.803) recibida en la Secretaría de la Comisión el 3 de septiembre de 1997. En su demanda, la Comisión invocó los artículos 50 y 51 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (en adelante "la Convención" o "la Convención Americana") y los artículos 32 y siguientes del Reglamento. La Comisión sometió este caso con el fin de que la Corte decidiera si hubo violación, por parte de Chile, de los artículos 13 (Libertad de Pensamiento y de Expresión) y 12 (Libertad de Conciencia y de Religión) de la Convención. Asimismo, la

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Comisión solicitó a la Corte que, como consecuencia de las supuestas violaciones a los artículos antes mencionados, declare que Chile incumplió los artículos 1.1 (Obligación de Respetar los Derechos) y 2º (Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno) de la misma.

2. Según la demanda, dichas violaciones se habrían producido en perjuicio de la sociedad chilena y, en particular, de los señores Juan Pablo Olmedo Bustos, Ciro Colombara López, Claudio Márquez Vidal, Alex Muñoz Wilson, Matías Insunza Tagle y Hernán Aguirre Fuentes, como resultado de "la censura judicial impuesta a la exhibición cinematográfica de la película 'La última tentación de Cristo' confirmada por la Excelentísima Corte Suprema de Chile […] con fecha 17 de junio de 1997.".

3. Además, la Comisión solicitó a la Corte que ordene al Estado que:

1. Autorice la normal exhibición cinematográfica y publicidad de la película "La última tentación de Cristo".

2. Adecue sus normas constitucionales y legales a los estándares sobre libertad de expresión consagrados en la Convención Americana, con el fin de eliminar la censura previa a las producciones cinematográficas y su publicidad.

3. Asegure que los órganos del poder público, sus autoridades y funcionarios en el ejercicio de sus diferentes potestades, ejerzan efectivamente los derechos y libertades de expresión, conciencia y religión reconocidos en la Convención Americana, y […] se abstengan de imponer censura previa a las producciones cinematográficas.

4. Repare a las víctimas en este caso por el daño sufrido.

5. Efectúe el pago de costas y reembolse los gastos incurridos por las víctimas para litigar este caso tanto en el ámbito interno como ante la Comisión y la Honorable Corte, además de los honorarios razonables de sus representantes.

372  

II. COMPETENCIA

4. Chile es Estado Parte en la Convención Americana desde el 21 de agosto de 1990 y reconoció la competencia contenciosa de la Corte ese mismo día. Por lo tanto, la Corte es competente para conocer del presente caso.

III. PROCEDIMIENTO ANTE LA COMISIÓN

5. El 3 de septiembre de 1997 la Comisión recibió en su Secretaría una denuncia interpuesta por la Asociación de Abogados por las Libertades Públicas A.G. en representación de los señores Juan Pablo Olmedo Bustos, Ciro Colombara López, Claudio Márquez Vidal, Alex Muñoz Wilson, Matías Insunza Tagle y Hernán Aguirre Fuentes y "del resto de los habitantes de la República de Chile". La Comisión comunicó la denuncia al Estado y le solicitó que presentara la información correspondiente en un plazo de 90 días.

6. El 8 de enero de 1998 el Estado presentó su respuesta a la Comisión, quien se la transmitió a los peticionarios, los que presentaron su réplica el 23 de febrero de 1998. El 16 de junio de 1998, después de otorgarle una prórroga, el Estado presentó a la Comisión un escrito respondiendo a la réplica presentada por los peticionarios.

7. El 27 de febrero de 1998 se celebró una audiencia en la sede de la Comisión, a la cual asistieron los representantes de los peticionarios pero no el Estado, a pesar de haber sido debidamente convocado.

8. Durante su 99º Período Ordinario de Sesiones, la Comisión aprobó el Informe Nº 31/98, mediante el cual declaró el caso admisible. Dicho Informe fue transmitido al Estado el 18 de mayo de 1998.

9. El 22 de junio de 1998 la Comisión se puso a disposición de las partes para llegar a una solución amistosa del caso, de acuerdo con el artículo 48.1.f de la Convención Americana. No obstante, no fue posible llegar a una solución de este tipo.

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10. El 29 de septiembre de 1998, durante su 100º Período Ordinario de Sesiones, la Comisión, de conformidad con el artículo 50 de la Convención, aprobó el Informe Nº 69/98. En dicho Informe, la Comisión concluyó:

95. Que la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de Chile de 20 de enero de 1997 y su confirmación por la Corte Suprema de Chile de 17 de junio del mismo año, que dejaron sin efecto la resolución administrativa del Consejo Nacional de Calificación Cinematográfica que aprobó el 11 de noviembre de 1996 la exhibición de la película "La última tentación de Cristo", cuando ya había entrado en vigor para Chile la Convención Americana sobre Derechos Humanos, ratificada por ese Estado el 21 de agosto de 1990, son incompatibles con las disposiciones de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y violan lo dispuesto por los artículos 1(1) y 2º de la misma.

96. Respecto de las personas en cuyo nombre se promueve el presente caso, el Estado chileno ha dejado de cumplir con su obligación de reconocer y garantizar los derechos contenidos en los artículos 12 y 13 en conexión con los artículos 1(1) y 2º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, de la cual Chile es Estado parte.

97. En los casos en los que una disposición constitucional resulta incompatible con la Convención, el Estado parte está obligado, de conformidad con el artículo 2º, a adoptar las medidas legislativas (constitucionales y ordinarias) necesarias para hacer efectivos los derechos y libertades garantizados por la Convención.

98. El Estado chileno no ha dado cumplimiento a las normas contenidas en el artículo 2º de la Convención Americana, por no haber adoptado, con arreglo a sus procedimientos constitucionales, las medidas legislativas o de otro carácter que fueran necesarias para hacer efectivos los derechos y libertades contenidos en la Convención.

99. La Comisión valora positivamente las iniciativas del Gobierno democrático de Chile tendientes a que, por los órganos competentes, se adopten con arreglo a sus procedimientos constitucionales y

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legales vigentes, las medidas legislativas o de otro carácter necesarias para hacer efectivo el derecho a la libertad de expresión.

Asimismo, la Comisión recomendó a Chile que:

1. Levante la censura que, en violación del artículo 13 de la Convención Americana, pesa con respecto a la exhibición de la película "La última tentación de Cristo".

2. Adopte las disposiciones necesarias para adecuar su legislación interna a las disposiciones de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, a fin de que el derecho a la libertad de expresión y todos los demás derechos y libertades contenidos en ella tengan plena validez y aplicación en la República de Chile.

11. El 15 de octubre de 1998 la Comisión transmitió el citado informe al Estado, al cual otorgó un plazo de dos meses para que cumpliera con sus recomendaciones. Transcurrido el plazo el Estado no presentó información sobre el cumplimiento de las recomendaciones ni las cumplió.

IV. PROCEDIMIENTO ANTE LA CORTE

12. La demanda del presente caso fue introducida a la Corte el 15 de enero de 1999. La Comisión designó como sus Delegados a los señores Carlos Ayala Corao, Robert K. Goldman y Alvaro Tirado Mejía, como sus asesores a los señores Manuel Velasco Clark y Verónica Gómez, y como su asistente a la señora Viviana Krsticevic, Directora Ejecutiva del Centro por la Justicia y el Derecho Internacional (CEJIL). Asimismo, la Comisión informó que los señores Juan Pablo Olmedo Bustos y Ciro Colombara López asumieron personalmente su representación y que las demás supuestas víctimas, a saber, Claudio Márquez Vidal, Alex Muñoz Wilson, Matías Insunza Tagle y Hernán Aguirre Fuentes, serían representadas por la Asociación de Abogados por las Libertades Públicas A.G. a través de los señores Pablo Ruiz Tagle Vial, Javier Ovalle Andrade, Julián López Masle, Antonio Bascuñán Rodríguez y Macarena Sáez Torres.

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13. El 27 de enero de 1999 la Secretaría, previo examen preliminar de la demanda realizado por su Presidente (en adelante "el Presidente"), la notificó al Estado, al cual informó sobre los plazos para contestarla, oponer excepciones preliminares y nombrar su representación.

14. Ese mismo día, la Secretaría solicitó a la Comisión que presentara la dirección de la Asociación de Abogados por las Libertades Públicas A.G.; los poderes que acrediten que los señores Pablo Ruiz Tagle Vial, Javier Ovalle Andrade, Julián López Masle, Antonio Bascuñán Rodríguez y Macarena Sáez Torres López son representantes de los señores Claudio Márquez Vidal, Alex Muñoz Wilson, Matías Insunza Tagle y Hernán Aguirre Fuentes; y las direcciones de los señores Juan Pablo Olmedo Bustos y Ciro Colombara López con el propósito de comunicarles, de acuerdo con el artículo 35.1.e del Reglamento, el texto de la demanda.

15. El 27 de enero de 1999 la Comisión presentó el anexo V a su demanda, el cual corresponde al libro denominado La última tentación de Nikos Kazantzakis. Al día siguiente, dicho anexo fue transmitido al Estado.

16. El 29 de enero de 1999 la Comisión presentó las direcciones de la Asociación de Abogados por las Libertades Públicas A.G. y de los señores Juan Pablo Olmedo Bustos y Ciro Colombara López. El 2 de febrero de 1999 la Secretaría les notificó la demanda.

17. El 9 de febrero de 1999 la Comisión presentó los poderes otorgados por los señores Claudio Márquez Vidal, Alex Muñoz Wilson, Matías Insunza Tagle y Hernán Aguirre Fuentes a la Asociación de Abogados por las Libertades Públicas A.G.

18. El 26 de marzo de 1999 el Estado solicitó a la Corte que le concediera un plazo adicional de 30 días contados a partir del 27 de marzo del mismo año, para la presentación de las excepciones preliminares y el nombramiento de su Agente. El 27 de marzo de 1999 la Secretaría informó al Estado que el plazo para el nombramiento del Agente había vencido el 27 de febrero de 1999 y que el plazo para la presentación de excepciones preliminares vencía el mismo 27 de marzo de 1999. Finalmente, le informó que su solicitud sería puesta en consideración del Presidente a la mayor brevedad. El 5 de abril de

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1999 la Secretaría, siguiendo instrucciones del Presidente, informó al Estado que la prórroga había sido concedida hasta el 12 de los mismos mes y año.

19. El 12 de abril de 1999 el Estado informó que estaba "preparando una propuesta que pretendía poner término a la controversia y al litigio en cuestión" y solicitó "un nuevo plazo adicional de 30 días para los efectos señalados". Ese mismo día la Secretaría, siguiendo instrucciones del Presidente, informó al Estado que la prórroga había sido concedida hasta el 24 de abril de 1999.

20. El 26 de abril de 1999 Chile presentó un escrito, mediante el cual manifestó su voluntad de "eliminar y/o modificar toda normativa que lesione o conculque la libertad en su concepto más elevado" y propuso algunas bases para un acuerdo de solución en el caso.

21. El 30 de abril de 1999 el señor Jorge Reyes Zapata presentó un escrito suscrito por él y por los señores Sergio García Valdés, Vicente Torres Irarrázabal, Francisco Javier Donoso Barriga, Matías Pérez Cruz, Cristian Heerwagen Guzmán y Joel González Castillo solicitando ser oídos por la Corte Interamericana en calidad de amici curiae. Asimismo, solicitaron ser oídos "en todas las instancias orales y escritas que el reglamento permita". El 1º de junio de 1999, la Secretaría, siguiendo instrucciones del Presidente, le informó al señor Reyes Zapata que "la posibilidad de participación en el proceso ante la Corte está limitada, hasta la etapa de reparaciones, a las partes, en el caso respectivo, esto es, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y el Estado demandado" y que por lo tanto no era posible acceder a su solicitud de ser oídos en calidad de terceros coadyuvantes.

22. El 25 de mayo de 1999 la Comisión presentó sus observaciones al escrito del Estado de 26 de abril de 1999.

23. El 27 de mayo de 1999 el Estado designó al señor Edmundo Vargas Carreño, Embajador de Chile en Costa Rica, como su Agente, y señaló como lugar para recibir notificaciones la Embajada de Chile en Costa Rica.

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24. El 2 de septiembre de 1999 el Estado presentó su contestación de la demanda.

25. El 12 de octubre de 1999 la Comisión presentó un escrito en el cual manifestó que la contestación de la demanda presentada por Chile era "manifiestamente extemporánea" y solicitó a la Corte que la rechazara y se abstuviera de considerarla en el examen del caso.

26. El 25 de octubre de 1999 la Comisión presentó la lista definitiva de los testigos y peritos ofrecidos en su demanda y solicitó a la Corte que sustituyera al perito Lucas Sierra Iribarren por el perito Juan Agustín Figueroa Yávar. El 26 de los mismos mes y año la Secretaría, siguiendo instrucciones del Presidente, otorgó al Estado un plazo hasta el 1º de noviembre de 1999 para que presentara sus observaciones sobre la sustitución solicitada por la Comisión.

27. El 26 de octubre de 1999 el Presidente emitió una Resolución mediante la cual convocó a la Comisión y al Estado a una audiencia pública que se celebraría en la sede del Tribunal a partir de las 10 horas del 18 de noviembre de 1999, y convocó a la misma a los testigos Ciro Colombara López, Matías Insunza Tagle y Alex Muñoz Wilson, presuntas víctimas en el caso, así como a los peritos Humberto Nogueira Alcalá, José Zalaquett Daher y Jorge Ovalle Quiroz, todos propuestos por la Comisión en su demanda. Además, en dicha Resolución se comunicó a las partes que, inmediatamente después de recibida dicha prueba, podrían presentar sus alegatos finales verbales sobre el fondo del caso.

28. El Estado no presentó observaciones a la sustitución del perito solicitada por la Comisión dentro del plazo otorgado. El 6 de noviembre de 1999 el Presidente emitió una Resolución convocando al señor Juan Agustín Figueroa Yávar para que compareciera ante la Corte a rendir dictamen pericial.

29. El 8 de noviembre de 1999 Chile presentó un escrito señalando que no tenía inconveniente alguno en la comparecencia del señor Juan Agustín Figueroa Yávar. Asimismo, solicitó al Tribunal que convocara a los señores José Luis Cea Egaña y Francisco Cumplido, propuestos en su contestación a la demanda, para que rindieran dictamen pericial en la audiencia pública sobre el fondo del caso.

378  

30. El 9 de noviembre de 1999 la Corte emitió una Resolución mediante la cual resolvió rechazar el escrito de contestación de la demanda por haber sido presentado extemporáneamente por el Estado y convocar, con base en lo dispuesto en el artículo 44.1 del Reglamento, a los señores José Luis Cea Egaña y Francisco Cumplido para que comparecieran ante la Corte a rendir dictamen pericial.

31. El 15 de noviembre de 1999 el señor Hermes Navarro del Valle presentó un escrito a la Corte en calidad de amicus curiae.

32. El 11 de noviembre de 1999 la Comisión informó que los señores Alex Muñoz Wilson y Jorge Ovalle Quiroz, testigo y perito ofrecidos por la Comisión, respectivamente, no podían comparecer a la audiencia sobre el fondo convocada por el Tribunal.

33. El 18 de noviembre de 1999 la Corte recibió, en audiencia pública sobre el fondo, las declaraciones de los testigos y los dictámenes de los peritos propuestos por la Comisión Interamericana y de los peritos convocados por el mismo Tribunal con base en el artículo 44.1 del Reglamento. Asimismo, escuchó los alegatos finales verbales de la Comisión y del Estado.

Comparecieron ante la Corte:

Por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos:

Carlos Ayala Corao, Delegado;

Manuel Velasco Clark, asesor;

Verónica Gómez, asesora;

Juan Pablo Olmedo Bustos, asistente;

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Javier Ovalle Andrade, asistente;

Viviana Krsticevic, asistente; y

Carmen Herrera, asistente.

Por el Estado de Chile:

Embajador Edmundo Vargas Carreño, Agente; y

Alejandro Salinas, asesor.

Como testigos propuestos por la Comisión Interamericana:

Ciro Colombara López; y

Matías Insunza Tagle.

Como peritos propuestos por la Comisión Interamericana:

José Zalaquett Daher;

Humberto Nogueira Alcalá; y

Juan Agustín Figueroa Yávar.

Como peritos convocados por la Corte Interamericana (Artículo 44.1 del Reglamento):

José Luis Cea Egaña; y

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Francisco Cumplido.

34. El 18 de septiembre de 2000 el señor Sergio García Valdés presentó un escrito en calidad de amicus curiae.

35. El 6 de octubre de 2000 la Secretaría, siguiendo instrucciones del Presidente, comunicó a la Comisión y al Estado que se les concedía plazo hasta el 6 de noviembre del mismo año para la presentación de los alegatos finales escritos sobre el fondo del caso. El 23 de octubre la Comisión solicitó una prórroga de 20 días. El 24 de octubre la Secretaría informó a las partes que el Presidente les había concedido una prórroga hasta el 27 de noviembre de 2000.

36. El 27 de noviembre de 2000 la Comisión presentó sus alegatos finales escritos.

37. El 30 de noviembre de 2000 la Secretaría, siguiendo instrucciones del pleno de la Corte y de conformidad con el artículo 44 del Reglamento, solicitó a la Comisión que presentara, a más tardar el 13 de diciembre de 2000, los documentos de prueba que acrediten la solicitud de pago de costas y gastos presentada en el petitorio de su demanda, así como los alegatos correspondientes. El 12 de diciembre de 2000 la Comisión solicitó una prórroga de un mes para la presentación de dicha información. El 13 de los mismos mes y año la Secretaría informó a la Comisión que el Presidente le había concedido plazo improrrogable hasta el 8 de enero de 2001.

38. El 8 de enero de 2001 la Comisión presentó los documentos de prueba que a su juicio acreditan la solicitud de pago de gastos presentada en el petitorio de su demanda, así como los alegatos correspondientes. Al día siguiente, la Secretaría acusó recibo y, siguiendo instrucciones del Presidente, otorgó plazo al Estado hasta el 24 de enero de 2001 para la presentación de sus observaciones.

39. El 22 de enero de 2001 el Estado presentó una nota en la cual informó sobre el trámite en que se encuentra el proyecto de reforma constitucional tendiente a eliminar la censura cinematográfica en Chile. Ese mismo día la Secretaría transmitió dicho escrito a la Comisión.

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40. El 25 de enero de 2001 el Embajador Guillermo Yunge Bustamante presentó copia de la nota emitida por el señor Heraldo Muñoz Valenzuela, Ministro de Relaciones Exteriores de Chile, subrogante, mediante la cual informa que se designó como Agente al señor Alejandro Salinas Rivera, Director de Derechos Humanos del Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile y como Agente Alterno al Embajador de Costa Rica en Chile, señor Guillermo Yunge Bustamante.

41. El 31 de enero de 2001 el Estado presentó sus observaciones al escrito de la Comisión de 8 de los mismos mes y año, en relación con la solicitud de pago de gastos presentada en el petitorio de la demanda. Aunque el escrito del Estado fue presentado con siete días de extemporaneidad, la Corte lo admitió, en aplicación del criterio de razonabilidad y por considerar que dicha dilación no menoscaba el equilibrio que debe guardar el Tribunal entre la protección de los derechos humanos y la seguridad jurídica y equidad procesal. Así se lo comunicó la Secretaría al Estado el 3 de febrero de 2001.

V. LA PRUEBA

Prueba Documental

42. Con el escrito de demanda, la Comisión presentó copia de 5 documentos contenidos en el mismo número de anexos (supra párrs. 1 y 12).

43. El Estado no aportó prueba alguna, ya que su escrito de contestación de la demanda fue rechazado por la Corte por considerarlo extemporáneo (supra párrs. 24 y 30).

44. Junto al escrito relativo a los gastos solicitado por la Corte, la Comisión remitió cinco anexos contenidos en el mismo número de documentos (supra párr. 38).

Prueba Testimonial y Pericial

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45. La Corte recibió, en audiencia pública celebrada el 18 de noviembre de 1999, las declaraciones de dos testigos y los dictámenes de tres peritos propuestos por la Comisión Interamericana, así como los dictámenes de dos peritos convocados por el Tribunal en uso de las facultades señaladas en el artículo 44.1 del Reglamento. Dichas declaraciones son sintetizadas a continuación, en el orden en que fueron producidas:

a) Testimonio de Ciro Colombara López, presunta víctima en el caso

Cuando se impuso la censura a la película "La última tentación de Cristo" tenía 28 años, era y es abogado, se dedicaba al ejercicio libre de la profesión, y desempeñaba una función académica en la Universidad Católica de Chile. No ha visto la película "La última tentación de Cristo". Profesional y académicamente tiene gran interés en el tema del derecho penal, de la libertad de expresión y del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Publicó un libro en Chile sobre las sanciones penales en materia de libertad de expresión.

Al iniciarse en Chile el proceso destinado a prohibir la exhibición de la película mediante un recurso de protección interpuesto por siete abogados invocando la representación de la Iglesia Católica y de Jesucristo, decidió intervenir por varias razones: le parecía "tremendamente grave" que alguien se arrogara la representación de la Iglesia Católica y de Jesucristo pretendiendo que se prohibiese la exhibición de una película; se iba a juzgar o resolver algo determinante para la libertad de expresión en Chile, ya que se iba a sentar un precedente en la materia; estimaba importante que los tribunales chilenos, al resolver el caso, tuviesen especial conocimiento de las normas de Derecho Internacional de los Derechos Humanos aplicables al caso; y le parecía especialmente grave que se coartase la libertad de expresión en materia artística.

La sentencia que prohibió la exhibición de la película le causó perjuicios directos e indirectos. Si bien no es un hecho imputable al Estado, como consecuencia de su intervención profesional en el caso terminó su carrera académica en la Universidad Católica, ya que se señaló que dicha participación era incompatible con el desempeño de las funciones académicas. Le parece sumamente grave el hecho de que los tribunales chilenos no hicieran referencia a la Convención Americana o al Derecho Internacional de los Derechos Humanos. El

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hecho de que se haya prohibido la película le causó un grave daño, debido a sus actividades académicas y por sus intereses profesionales en materia de libertad de expresión, ya que actualmente da clases sobre libertad de expresión en la Escuela de Periodismo de la Universidad de Chile y tiene contactos con académicos de otros países. Se le causó un perjuicio como ciudadano al impedírsele acceder a una película de carácter artístico y con un contenido aparentemente religioso. En consecuencia, se le privó la posibilidad de tener elementos de juicio, de formarse una opinión, de acceder a información que para él era relevante. Finalmente, como no es católico, considera que se atentó contra su derecho de conciencia, ya que un grupo de personas de una religión determinada pretendió imponer una visión propia sobre lo que pueden ver los demás ciudadanos.

b) Testimonio de Matías Insunza Tagle, presunta víctima en el caso

Cuando se impuso la censura a la película "La última tentación de Cristo" cursaba cuarto año de derecho en la Universidad de Chile y tenía un cargo de representación estudiantil. No ha visto la película "La última tentación de Cristo" debido a la sentencia de la Corte Suprema de Chile.

Al iniciarse en Chile el proceso destinado a prohibir la exhibición de la película mediante un recurso de protección, hubo dos motivos que lo llevaron a intervenir en dicho proceso. Un motivo fue personal, que era el hecho de que un grupo de abogados pretendía, mediante la interposición de un recurso de protección, impedir el acceso a información. Otro motivo fue el hecho de haber tenido un cargo estudiantil, ya que la Universidad a la cual asistía era pública y tolerante, abierta a distintas ideas y expresiones, lo cual lo incentivó a ser parte en el recurso de protección para impedir que se censurara la exhibición de la película.

La sentencia que prohibió la exhibición de la película le causó un perjuicio moral y un daño en cuanto a su desarrollo intelectual, porque a través de la censura impuesta se le impidió tener acceso a información fundamental para poder formarse una opinión fundada en argumentos sólidos y no en prejuicios. Por su formación y por ser estudiante de derecho necesita tener una opinión fundada en argumentos jurídicos y en "argumentos de ciudadano". Se restringió su

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capacidad de desarrollo intelectual para participar en el debate público que se generó.

Se afectó su libertad de conciencia mediante la imposibilidad de acceder a información, así como de pensar de determinada manera y de crearse, mantener o modificar sus propias ideas y convicciones acerca de un tema. Se le privó la posibilidad de crecer intelectualmente, de desarrollarse.

c) Peritaje de José Zalaquett Daher, abogado especialista en derechos humanos

La protección de la libertad de expresión en Chile a la luz del derecho internacional tiene dos etapas. La primera es la anterior a la ratificación de la Convención Americana por el Estado chileno, durante la cual existían en la legislación graves deficiencias respecto de los estándares internacionales. La segunda etapa se da a partir del momento en que se ratifica la Convención Americana, ya que es cuando se incorporan al derecho interno los estándares establecidos en dicho tratado.

El derecho a la libertad de expresión puede estar sujeto a restricciones, las cuales deben respetar ciertos límites.

El artículo 19 número 12 de la Constitución Política de Chile dice que la ley establecerá un sistema de censura para la exhibición y publicidad de la producción cinematográfica y el artículo 60 de la misma dice que sólo son materia de ley aquellos asuntos que la Constitución expresamente le encarga. Si se considera que las normas de la Convención y los derechos en ella regulados tienen rango constitucional, este tratado habría modificado el artículo 19 número 12 de la Constitución chilena, en el sentido que el sistema de censura sólo podía referirse a la calificación de espectáculos públicos para el efecto de la protección de menores y adolescentes. Si se creyera que la Convención y los derechos en ella regulados sólo tienen fuerza de ley, aun así a esa ley –la Convención– es a la que la Constitución remite a la hora de establecer el sistema de censura. Además, es una ley posterior al decreto ley número 679 de 1974, el cual establece la obligación del Consejo de Censura Cinematográfica "de rechazar películas por [numerosas] causales".

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En cuanto al papel de los tribunales chilenos respecto de la libertad de expresión, han existido fallos en relación con la censura cinematográfica. Los argumentos de la Corte Suprema para establecer censura tienen que ver con una posible colisión de derechos, ya que al distinguir entre la aparente y posible colisión entre el derecho a la privacidad o a la honra y el derecho a la libertad de expresión, en caso de duda tiende a favorecer la restricción y no la libertad. Además, la protección del honor vía cautelar, aunque se trate de una medida permanente, se considera que no constituye una medida de censura. La sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de 20 de enero de 1997 estableció que la protección cautelar no es censura, aun cuando se extienda indefinidamente.

Opina, respecto de los fundamentos de la decisión de la Corte Suprema de Chile en el presente caso, que ésta utilizó indebidamente remedios legales y normas de derecho sustantivo para propósitos para los cuales no están establecidos. Al establecer que el honor de la persona de Jesucristo ha sido vulnerado por una determinada interpretación artística o filosófica y que esto afecta la dignidad y la libertad de autodeterminarse de acuerdo con las creencias y valores de la persona, está incurriendo en confusiones que suponen que no está reglando adecuadamente el posible conflicto de derechos. Aunque a muchos les resulte chocante la película y a otros ilustrativa y edificante, no cabe calificarla como blasfemia. Considera que la Corte Suprema decidió reprimir por blasfemas, o al menos por heréticas, las expresiones utilizadas en la película, ya que en la opinión de dicha Corte eran chocantes. Sin embargo, no pudiendo reprimir dichas expresiones la Corte Suprema encontró una forma indirecta de hacerlo, la cual violenta el sentido racional de conflicto de derecho y de razonamiento judicial. La blasfemia, la cual se distingue de la herejía, supone un vejamen o ridiculización de figuras o creencias religiosas sin que haya un propósito de reflexión artística, de contribución a un debate.

En cuanto a la libertad de conciencia, en este caso se está hablando de la libertad de creencia, de conciencia y de religión en dos sentidos: uno que coincide con la libertad de expresión, y otro que supone la libertad de buscar y recibir información. Como existe la libertad de formarse una opinión o creencia religiosa y de cambiarla, es instrumental a ella el poder recibir y buscar información, de lo contrario la persona no tendría acceso a todas las corrientes de información, y por lo tanto no podría valerse de ellas para mantener una creencia, para cambiarla, combatirla o disputarla con otros. En ese sentido

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restringido cree que se puede afirmar que el fallo de la Corte Suprema viola el artículo 12 de la Convención.

Respecto de la reforma de la legislación constitucional, es evidente la buena fe del Estado de Chile. También es evidente que la justicia chilena hace caso omiso del derecho internacional, debido a varios factores: por el derecho nacional y su supuesta supremacía, y por el recargo de trabajo y la consiguiente dificultad para estudiar un nuevo derecho. Si se reforman las leyes o se expide una ley en cada ocasión que la Corte Suprema ignore que hubo una derogación tácita, esto puede ser contraproducente para el ordenamiento interno, ya que se creería que las normas de pleno derecho autoaplicables (self executing) no tienen vigor en ese ámbito. La reforma más importante sería aquella que recordara imperativamente al Poder Judicial que existe la incorporación de pleno derecho. Si esta reforma se hiciera conjuntamente con la reforma al artículo 19 número 12 de la Constitución Política, ambas tendrían mejor efecto.

Respecto del carácter autoaplicable (self executing character) de las normas internacionales en el derecho interno, aquellas normas que establecen un mandato de tipificación y las de carácter programático no son autoaplicables (self executing); sin embargo, las que establecen un derecho subjetivo, afirmando un derecho y limitando sus restricciones, son autoaplicables (self executing). Señaló que un ejemplo de la práctica de los tribunales chilenos de aplicabilidad directa (self execution) de normas de los tratados de derechos humanos ratificados por Chile es el caso de la norma que prohíbe la prisión por deudas.

Cualquiera de los poderes del Estado puede comprometer su responsabilidad internacional. La obligación de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos consagrados en la Convención está cumplida por Chile al incorporar este tratado de pleno derecho a su derecho interno. Sin embargo, debido a la falta de una interpretación adecuada de este tratado por parte del Poder Judicial, puede entenderse que hay una obligación adicional del Poder Legislativo de garantizar dicha interpretación. Esta se cumplirá mediante legislación interna que señale que el derecho internacional se debe entender incorporado al derecho interno. Esta obligación de garantizar, si se cumpliera, puede tener un efecto en la reparación pero no en la responsabilidad jurídica. En su opinión, la reforma del artículo 19 número 12 de la Constitución Política chilena no es eficaz porque no va a producir el efecto de impedir que el Poder Judicial, vía cautelar

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permanente, imponga la censura cinematográfica, de libros u otra manifestación artística. Además, la reforma propuesta "incluye un elemento distorsionador de los criterios internacionales", como es el agravante que se incorpora en el Código Penal relativo a la comisión de un delito cuando éste se ejecuta "en desprecio o con ofensa de la autoridad pública."

El Consejo de Censura Cinematográfica ha prohibido numerosas películas. En algunos casos ha revisado las calificaciones y permitido la exhibición de las películas que había censurado.

Basarse en el derecho a la honra para prohibir la exhibición de la película es "una utilización indirecta e indebida de instituciones en el medio jurídico pensado para otras situaciones, a fin de ajustarse a los sentimientos de la Corte". Al afirmar la sentencia que la honra se identifica con la capacidad de autodeterminarse, de acuerdo con los valores y creencias de la persona, está confundiendo al menos la honra con la libertad de creer que es la religión.

d) Peritaje de Humberto Nogueira Alcalá, abogado especialista en derecho constitucional

La Constitución Política chilena no establece norma alguna sobre la jerarquía del derecho internacional convencional y del derecho internacional consuetudinario en relación con el derecho interno y solamente establece el sistema de incorporación y aplicabilidad del derecho internacional convencional al derecho interno. Los artículos 32 número 17 y 50 número 1 de la Constitución Política señalan que el Presidente de la República negocia y firma los tratados, el Congreso los aprueba o rechaza sin poder introducirle modificaciones y, posteriormente, el Presidente de la República los ratifica. El ordenamiento jurídico chileno, aplicado de buena fe y de acuerdo con los criterios hermenéuticos que corresponden, reconoció la primacía del derecho internacional sobre el derecho interno cuando ratificó la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, lo cual ocurrió antes de que la Constitución Política entrara en vigencia. En consecuencia, en caso de conflictos normativos entre el derecho interno y el derecho internacional, Chile está obligado a hacer prevalecer la norma de derecho internacional.

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En cuanto a la recepción del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en el ordenamiento jurídico chileno como limitación de la soberanía, el texto de la Constitución Política de 1980, en su artículo 5º inciso 1º, establecía la residencia de la soberanía en la Nación y el ejercicio de ésta por el pueblo y por las autoridades constituidas de acuerdo con el sistema constitucional. El inciso 2 de dicho artículo establecía como límite de la soberanía los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. En el proceso de transición del régimen autoritario al democrático se efectuaron 54 reformas constitucionales, y una de ellas fue al inciso 2 del artículo 5º, al agregar la frase que dice "que los órganos del Estado deben respetar y promover los derechos contenidos en la Constitución Política, como asimismo por los tratados internacionales ratificados por Chile y vigentes". Con esta frase se consolida la perspectiva de que los derechos esenciales de la persona humana constituyen, dentro del sistema jurídico chileno, un sistema de doble fuente: una de carácter interno –la Constitución Política– y otra de carácter internacional que incorpora al ordenamiento jurídico chileno, al menos, los derechos contenidos en los tratados que el Estado libre, voluntaria y espontáneamente ha ratificado. Esto implica que el bloque de constitucionalidad está integrado por los derechos contenidos en los tratados y por los derechos consagrados en la propia Constitución Política.

Las Cortes superiores chilenas, en materia de prisión preventiva, han aceptado la inexistencia de la prisión por deudas, de acuerdo con la Convención Americana. También han señalado que no puede haber interrogatorio bajo tortura, invocando las disposiciones de la Convención. Sin embargo, esto es excepcional, ya que hay materias en que los tribunales chilenos y la Corte Suprema ignoran el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y cuando están en juego dos derechos como el derecho a la libertad de expresión y el derecho a la honra, hacen primar el derecho al honor. Hay una política sistemática en tal sentido.

La fuente del derecho a la libertad de expresión es el artículo 19 número 12 de la Constitución Política chilena, el cual debe ser complementado por el artículo 13 de la Convención, lo que implica que en Chile esta libertad comprenda la libertad de expresión y la de información. Asimismo, la libertad de expresión prohíbe todo tipo de censura y solamente permite las restricciones ulteriores, salvo en el caso de los espectáculos públicos con respecto a los cuales se establece una excepción para proteger la moral de la infancia y del adolescente. Una segunda excepción podría ser en casos de estados

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de emergencia, ya que bajo el artículo 27 de la Convención se permite suspender temporalmente el ejercicio de la libertad de expresión.

El inciso final del artículo 19 número 12 de la Constitución Política establece un sistema de censura cinematográfica, la cual se tradujo en una normativa de rango legal que establece un Consejo de Calificación Cinematográfica, el cual puede rechazar la exhibición de obras cinematográficas para adultos. Además, hay normas de la Ley de Seguridad Interior del Estado, del Código Penal y del Código de Justicia Militar que también permiten "requisar" preventivamente la edición completa de distintos tipos de obras e impedir su circulación y difusión. No es sólo un problema normativo, es fundamental el criterio jurisprudencial que tienen los tribunales superiores chilenos al hacer preponderar el derecho al honor frente a la libertad de expresión, vulnerando clara y evidentemente el párrafo segundo del artículo 13 de la Convención.

El principio que dice que debe regir la norma que más favorece el ejercicio de los derechos debería aplicarse inclusive en materia de libertad de expresión. La Corte Suprema de Justicia y la Corte de Apelaciones de Santiago no necesitan que se modifique el artículo 19 número 12 de la Constitución Política para hacer primar el artículo 13 párrafo segundo de la Convención Americana sobre las disposiciones de derecho interno, sino que deberían aplicar directamente el artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, esto es "el principio hermenéutico de aquella norma que mejor favorece el ejercicio del derecho y además el criterio de delimitación del derecho".

e) Peritaje de Juan Agustín Figueroa Yávar, abogado especialista en derecho procesal

De acuerdo con la Convención Americana, la sentencia que dicte la Corte Interamericana tiene efecto vinculante. Con base en el artículo 62 de la Convención, incisos 1 y 2, los Estados parte pueden reconocer incondicionalmente la jurisdicción del Tribunal o bien pueden establecer reservas. Por su parte, Chile depositó el documento de ratificación el 21 de agosto de 1990 y señaló que reconocía como obligatoria, de pleno derecho, la competencia de la Corte Interamericana respecto de los casos relativos a la interpretación y aplicación de la Convención Americana, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 62 de dicho tratado. La expresión "de pleno

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derecho" significa que el compromiso con la decisión respectiva no está condicionado a circunstancia alguna para su cumplimiento.

La Corte Suprema de Chile ha declarado la preeminencia del derecho internacional sobre el derecho interno. Respecto de la jerarquía del derecho internacional, un paso fundamental ocurrió en 1989 con la modificación constitucional del inciso segundo del artículo 5º de la Constitución Política que estableció, en cuanto a los derechos esenciales, que ellos no tan sólo están señalados o reconocidos por la Constitución misma, sino también por los tratados internacionales de derechos humanos.

No hay disposición alguna en la legislación interna que pueda tener preeminencia y que de alguna manera obste el efectivo y real cumplimiento de lo que resuelva la Corte Interamericana. Los tratados internacionales se entienden incorporados al ordenamiento jurídico y la mayoría de la doctrina considera que se incorporan por lo menos al mismo nivel que el del ordenamiento constitucional. Es decir, los tratados pueden ampliar el ámbito del ordenamiento constitucional y, aún más, debe entenderse la preeminencia de la norma internacional sobre la interna.

La jurisprudencia chilena, en materia propiamente legal, ha reconocido la preeminencia de la Convención sobre las normas domésticas. Por ejemplo, en materia de giro doloso de cheques "ha entendido que las normas domésticas que limitaban la libertad provisional al depósito previo del monto del respectivo documento, se entienden derogadas por las normas [del Pacto] de San José"; asimismo otorgó la libertad provisional a personas que pretendían ser extraditadas, invocando la norma constitucional chilena y la Convención. Este no ha sido el criterio respecto de la censura previa, ya que al aplicar la norma constitucional que permite la censura a la exhibición de películas se vulnera la Convención.

Chile ha dicho que cumple mediante la presentación de un proyecto de reforma constitucional, la cual es innecesaria porque en la medida en que las normas internacionales se incorporan al rango constitucional producen la derogación tácita de normas como la que permite la censura previa, y contraproducente porque al enviar el proyecto de reforma está declarando implícitamente que para recepcionar las normas internacionales se requiere un trámite previo interno. El proyecto es también tardío porque el compromiso internacional del

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Estado nació en 1990 con la ratificación de la Convención, mientras que la reforma constitucional se planteó en 1997, y reactivo porque se envió cuando ya había sido dictada la sentencia de primera instancia de la Corte de Apelaciones de Santiago.

Los chilenos tienen derecho a ver la película a partir de la ratificación del Pacto de San José. Si la reforma constitucional es una ley aclaratoria o interpretativa contribuirá a dar certeza jurídica.

f) Peritaje de José Luis Cea Egaña, abogado especialista en libertad de expresión

Conoce el proyecto de reforma constitucional presentado a la Cámara de Diputados por el Presidente Eduardo Frei Ruiz-Tagle el 16 de abril de 1997, el cual ya fue aprobado por dicha Cámara. Este proyecto establece dos modificaciones al artículo 19, incisos primero y final, de la carta fundamental. En el inciso primero la reforma establece la libertad de emitir opiniones y de informar sin censura previa, lo que se extiende a las expresiones de carácter cultural y artístico. En el inciso final el proyecto reemplaza la censura previa por un sistema de calificación en el que el destinatario de las exhibiciones cinematográficas elige si desea presenciar este tipo de espectáculos, conforme al principio de autorregulación y de libertad. Esta reforma constitucional puede ser acompañada de reformas a la legislación complementaria.

Una vez aprobada la reforma constitucional, los chilenos y todos los habitantes del país estarán constitucional y jurídicamente en situación de concurrir libremente a la exhibición de la película objeto de censura. En virtud del principio de la supremacía de la Constitución Política, al aprobar la reforma constitucional dichas normas adquieren una imperatividad inmediata y directa, y las disposiciones actualmente vigentes así como las resoluciones judiciales contrarias a la reforma quedan sin efecto.

En cuanto a la libertad de conciencia y de religión, considera que se debe atender el artículo 12 de la Convención, el cual abarca la libertad para profesar una religión, de manifestar el culto a la religión, de no ser perseguido por la religión que se tiene y de cambiar la religión. La libertad de conciencia está muy relacionada con la libertad de

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expresión. En el presente caso no se tipifica o configura ninguna de estas conductas, por lo que no se violó el artículo arriba mencionado.

La propuesta de solución amistosa hecha por el Estado se basó en tres ideas fundamentales: facilitar la exhibición de la película, la creación de un fondo destinado a la promoción de la libertad de expresión en Iberoamérica y la invitación al Relator Especial sobre Libertad de Expresión de la Organización de los Estados Americanos (OEA). Esta última idea ya fue cumplida; los puntos faltantes se deben a que al ser Chile un Estado democrático de derecho regido por el principio de separación de funciones no se puede atropellar la competencia de cada poder. No puede el Estado facilitar la exhibición de la película sin que se reforme previamente la Constitución Política. Hay un contexto constitucional y democrático dentro del cual deben desenvolverse las autoridades estatales. De lo contrario, el Presidente de la República podría ser inmediatamente acusado de cometer el delito de desacato y podría ser políticamente acusado ante la Cámara de Diputados por atropellar el ordenamiento jurídico chileno.

Censura previa es todo impedimento ilegítimo al ejercicio de la libertad de expresión en su genérica o amplia cobertura o sentido. Sin embargo, no todo impedimento al ejercicio a la libertad de expresión se puede calificar de censura. Todo impedimento ilegítimo a la libertad de expresión es contrario al Estado de derecho, a la democracia y a los derechos humanos. Cuando el poder judicial prohíbe preventivamente la circulación de un libro o la exhibición de una película porque dañan la honra de determinadas personas, incurre en un acto flagrante de censura. Cualquier opinión que daña la honra de una persona no constituye un ejercicio ilegítimo de la libertad de expresión. El ejercicio de la "comisión cautelar" no constituye un impedimento legítimo a que se publiquen panfletos, folletines u obras que puedan herir de manera irreversible o insubsanable la honra de un ser humano. Los tribunales de justicia chilenos en muchos casos ignoran los últimos avances del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

El artículo 5º inciso segundo de la Constitución se reformó por voluntad del poder constituyente en un plebiscito en 1989, en el sentido de que los derechos fundamentales reconocidos en la Convención y en los demás tratados internacionales ratificados por Chile y vigentes en dicho país y las garantías y recursos procesales destinados a infundirle eficacia a la protección de esos derechos, constituyen disposiciones de derecho y garantías de jerarquía

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constitucional. Ahora, el Preámbulo de la Convención dice que la protección internacional debe entenderse en términos coadyuvantes o complementarios; esos son los mismos términos utilizados en el ordenamiento constitucional y jurídico chileno. En consecuencia, existe la subsidiariedad, en virtud de la cual una vez agotada la jurisdicción interna se puede recurrir a la Corte Interamericana.

En una sociedad pluralista como la chilena los tribunales son independientes y hay sectores de la profesión legal o de la magistratura que tienen una visión del ordenamiento jurídico que los lleva a sostener que invocando otras garantías constitucionales como las del artículo 19 inciso 4 de la Constitución Política, atinente a la honra y a la intimidad, pueden llevarse a cabo prohibiciones. La magistratura chilena es extremadamente legalista.

Chile no ha violado los artículos 12, 13, 1.1 y 2º de la Convención, ya que el hecho de que la magistratura haya dictado sentencias contrarias a dichos artículos no basta para sostener que el Estado violó la Convención. La Convención debe ser interpretada y aplicada de acuerdo con su artículo 30, ya que no basta un hecho que teórica o doctrinariamente pueda tipificar o configurar la infracción de una regla o precepto, sino que es indispensable atender al contexto, que es el del marco de un orden democrático pluralista con separación de poderes, y el objetivo de la disposición.

El principio del derecho internacional de acuerdo con el cual el Estado es responsable por los actos de los órganos del Poder Ejecutivo, Legislativo y Judicial es un principio no convencional que está recogido y debe ser acatado en virtud del jus cogens. El artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados reconoce que un Estado parte no puede invocar disposiciones de su derecho interno para dejar sin efecto el cumplimiento de los tratados internacionales. En el presente caso, Chile no está alegando su derecho interno para dejar de cumplir las disposiciones de la Convención Americana. Los textos positivos incluyen las normas internacionales, pero lamentablemente hay sectores de la profesión y la magistratura chilena que no han recepcionado esa situación.

g) Peritaje de Francisco Cumplido, abogado especialista en derecho constitucional y derecho político

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Ha asesorado al Gobierno de Chile y al Congreso Nacional en las reformas constitucionales desde 1963 hasta 1973 y desde 1990 hasta la fecha. En el procedimiento de reforma constitucional participan, como poder constituyente derivado, el Presidente de la República, la Cámara de Diputados y el Senado y se rige por las normas ordinarias de la tramitación de las reformas del Poder Legislativo.

La Constitución Política de 1980 reformada en 1989 simplificó el procedimiento de reforma constitucional, pero éste en todo caso requiere, para determinadas materias, mayorías de la Cámara de Diputados y del Senado. Por regla general se requieren tres quintos de los Diputados y Senadores en ejercicio para adoptar una reforma constitucional, pero existen casos en que se requieren dos tercios. Si no hay acuerdo entre las cámaras va a un tercer trámite y si el desacuerdo persiste, el trámite puede pasar a una comisión mixta. Algunas reformas han demorado dos años, otras siete años. Hay casos que tienen una larga tramitación. En la gran mayoría de reformas constitucionales han sido necesarias la negociación y el acuerdo, por la integración de las mayorías políticas.

El proyecto de reforma constitucional mediante el cual se suprime la censura cinematográfica fue enviado al Congreso Nacional por el Presidente Eduardo Frei Ruiz-Tagle el 15 de abril de 1997 y ya fue aprobado el primer trámite constitucional por la Cámara de Diputados. Este plazo de menos de 3 años es plenamente normal. Es muy probable que el Senado le introduzca modificaciones al proyecto con el fin de adecuarlo a lo dispuesto en la Convención Americana respecto de la protección de los menores y con el fin de concordar la Constitución Política con los tratados internacionales ratificados y vigentes en Chile.

Hasta 1980 había el precedente de no declarar de urgencia los proyectos. A partir de 1980, por el número de proyectos de reformas constitucionales y legales que exigían la transición y la consolidación del proceso democrático, el Gobierno tuvo que utilizar las declaraciones de urgencia. La urgencia es de tres tipos: "simple urgencia", que implica que en 30 días cada rama debe despachar el proyecto; "suma urgencia", cuyo plazo es de 10 días, y "discusión inmediata" que se debe despachar en tres días en cada rama. El Gobierno del Presidente Eduardo Frei Ruiz-Tagle declaró la urgencia del proyecto de reforma constitucional del artículo 19 número 12 en discusión inmediata, de manera que debe ser despachado por el Senado en tres días. Esta urgencia se declaró a partir del momento en

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que existe la posibilidad cierta de que se logre la aprobación de la reforma constitucional. Ahora, si el Senado introduce modificaciones vuelve a la Cámara de Diputados con la urgencia de discusión inmediata y esta Cámara tendrá que pronunciarse en tercer trámite en tres días. Si hay desacuerdo no hay reforma constitucional y si hay acuerdo hay reforma constitucional y va al Presidente de la República para que éste la sancione o la vete, y si hay veto la Cámara y el Senado pueden insistir en sus planteamientos, caso en el cual el Presidente puede convocar a la ciudadanía a plebiscito. Además, habrá que enviar proyectos de ley necesarios para hacer aplicable esta reforma en lo referente al decreto-ley sobre censura cinematográfica y a la ley sobre televisión.

Se evidenció la necesidad de una reforma constitucional cuando la Corte de Apelaciones acogió un recurso de protección prohibiendo la exhibición de la película "La última tentación de Cristo". Se quiso, entonces, resolver el problema de la interpretación de la Corte de Apelaciones y de la Corte Suprema y, por otro lado, poder cumplir con la Convención Americana, y con la Convención de los Derechos del Niño respecto de la protección de menores. Debido a que los Gobiernos del Presidente Patricio Aylwin y el del Presidente Eduardo Frei Ruiz-Tagle no compartían los fundamentos de las resoluciones de los tribunales chilenos, se encontraban en la necesidad de resolver esa situación dentro del margen de la Constitución Política, y el único camino era mediante el envío de un proyecto de reforma constitucional, ya que una vez aprobado daría certeza jurídica y sería exigible a todos los órganos del Estado.

Una vez aprobada la reforma constitucional, incuestionablemente los chilenos mayores de edad van a poder ver la película "La última tentación de Cristo".

El recurso de protección produce cosa juzgada relativa, por lo que una vía que pudo haber existido es que se hubiese demandado internamente al Estado y recurrir a una "inaplicabilidad por inconstitucionalidad" si se estimaba que el decreto-ley de censura cinematográfica era inconstitucional por contravenir el artículo 19 número 12 de la Constitución Política o la Convención Americana.

El problema suscitado con la Corte Suprema se debe a un problema interpretativo, en la medida en que ha aplicado preferentemente el derecho al honor frente a la libertad de opinión, siguiendo algunas

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tendencias de tribunales extranjeros y la doctrina que distingue entre derechos humanos que corresponden a la dignidad de la persona como el derecho a la vida, al honor, a la intimidad, respecto de derechos humanos como la libertad de opinión y de información.

En la reforma constitucional de 1989 se optó por no presentar modificaciones a todos los artículos de la Constitución Política de 1980 que implicaren dar una mayor extensión a los derechos humanos en ella consagrados y lo que se hizo fue establecer una norma vinculante para todos los órganos del Estado (artículo 5 inciso segundo) que exigiera la garantía y protección de todos los derechos humanos garantizados en la propia Constitución Política y en los tratados de derechos esenciales de la persona humana ratificados y vigentes en Chile. Salvo la adecuación en lo referente a los espectáculos artísticos que va más allá de la Convención Americana, se acogió el planteamiento de que debían entenderse incorporados a la Constitución los derechos humanos consagrados en los tratados internacionales aprobados por Chile y vigentes. Se dejó vigente la censura cinematográfica y se suprimió la posibilidad de fijar normas respecto de la expresión pública de otras actividades artísticas. Si había una contradicción entre un derecho establecido en la Constitución y un derecho establecido en un tratado internacional, se planteó que en ese caso correspondería a los tribunales resolver. En ese momento se pensó que los tribunales aplicarían los principios generalmente aceptados de derecho internacional. No está de acuerdo con la interpretación de la Corte Suprema, pero legítimamente ésta tenía el derecho de hacer la interpretación.

La modificación de la Constitución Política, en cuanto a los derechos esenciales incluidos en el artículo 19 número 12, se produciría automáticamente en virtud del artículo 5º inciso segundo de la misma, salvo que hubiera una ley o modificación constitucional que necesariamente resulte indispensable para dar cumplimiento al tratado. Esta posición no es uniformemente aceptada.

La vía administrativa se agota con la intervención de todos los órganos del Estado y no sólo con la sentencia de la Corte Suprema. No se agotó la vía interna en la medida en que el Presidente de la República envió un proyecto de reforma constitucional para hacer cumplir la interpretación correspondiente a la idea que el Legislativo y el Ejecutivo tienen sobre la materia y, aunque la reforma no es un recurso judicial, es un recurso dentro del Estado. Esto basado en el principio de subsidiariedad, en aplicación del cual si el Presidente de la

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República ha hecho uso del recurso de reforma constitucional no procede aún la justicia internacional.

El Estado debe cumplir la sentencia que dicte la Corte Interamericana de conformidad con la Constitución y las leyes. Si el Presidente de la República ordenare sin reforma constitucional que se exhibiera la película "La última tentación de Cristo" que ha sido prohibida, estaría infringiendo el artículo 73 de la Constitución Política, el cual prohíbe al Presidente de la República y al Congreso Nacional avocarse causas pendientes, hacer revivir procesos fenecidos y pronunciarse sobre los fundamentos de las sentencias. Es decir, podría ser acusado por infringir la Constitución Política de Chile.

VI. VALORACIÓN DE LA PRUEBA

46. Para proceder a valorar la prueba aportada en el presente caso, primero se debe analizar si ésta fue presentada en el momento procesal oportuno. Al respecto, el artículo 43 del Reglamento señala que las pruebas promovidas por las partes sólo serán admitidas si son señaladas en la demanda y en su contestación. Excepcionalmente la Corte podrá admitir una prueba si alguna de las partes alegare fuerza mayor, un impedimento grave o hechos supervinientes en momento distinto a los antes señalados, siempre que se garantice a la parte contraria el derecho de defensa.

47. En este caso la Comisión aportó la prueba en la demanda, por lo que fue presentada oportunamente. En cuanto al Estado, éste no aportó prueba alguna, ya que su escrito de contestación de la demanda fue rechazado por la Corte por haber sido presentado extemporáneamente (supra párr. 24, 30 y 43).

48. Previo al examen de las pruebas que conforman el expediente del presente caso, la Corte debe precisar los criterios que utilizará para tal fin.

49. En primer lugar, se debe tomar en cuenta el contexto dentro del cual se enmarca el proceso ante un tribunal internacional de derechos humanos, el cual es más flexible y menos formal que el proceso en el derecho interno.

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50. La Corte ha señalado que los criterios de apreciación de la prueba ante un tribunal internacional de derechos humanos tienen mayor amplitud, pues la determinación de la responsabilidad internacional de un Estado por violación de derechos de la persona permite al tribunal una mayor flexibilidad en la valoración de la prueba rendida ante él sobre los hechos pertinentes, de acuerdo con las reglas de la lógica y con base en la experiencia.

51. Meras formalidades no pueden sacrificar la justicia que se pretende obtener al acudir a un sistema procesal, sin que por ello se deje de cuidar la seguridad jurídica y el equilibrio procesal de las partes.

52. Cabe destacar que, en este caso, el Estado no presentó ningún tipo de prueba de descargo en las oportunidades procesales señaladas en el artículo 43 del Reglamento. Durante la audiencia pública sobre el fondo del caso, Chile concentró su defensa en el argumento de que había presentado un proyecto de reforma al artículo 19 número 12 de la Constitución Política con el objeto de modificar, por sus órganos competentes, la norma del derecho interno que compromete sus obligaciones internacionales, y en el hecho de que todo lo pretendido por la Comisión en su demanda está comprendido en la aprobación de la reforma constitucional, salvo lo que respecta a las reparaciones.

53. Al respecto, la Corte considera, como ya lo ha hecho en otros casos, que cuando el Estado no contesta la demanda de manera específica, se presumen verdaderos los hechos sobre los cuales guardó silencio, siempre que de las pruebas presentadas se puedan inferir conclusiones consistentes sobre los mismos.

54. Seguidamente la Corte apreciará el valor de los documentos, testimonios y dictámenes periciales que integran el acervo probatorio del presente caso, según la regla de la sana crítica, la cual permitirá llegar a la convicción sobre la veracidad de los hechos alegados.

55. En cuanto a la prueba documental aportada por la Comisión (supra párr. 42), la Corte da valor a los documentos presentados, los

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cuales no fueron controvertidos ni objetados ni su autenticidad puesta en duda.

56. En relación con los testimonios rendidos en el presente caso, los cuales no fueron controvertidos ni objetados, la Corte los admite y les da pleno valor probatorio.

57. Respecto a los dictámenes periciales, la Corte los admite en cuanto tengan que ver con el conocimiento de los peritos sobre el derecho nacional o comparado y su aplicación a los hechos del presente caso.

58. La Constitución Política de Chile de 1980 es considerada útil para la resolución del presente caso, por lo cual es agregada al acervo probatorio, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 44.1 del Reglamento.

59. Los anexos presentados por la Comisión en su escrito de 8 de enero de 2001 (supra párr. 44), en relación con los gastos incurridos, son considerados útiles para la resolución del presente caso, por lo cual la Corte los incorpora al acervo probatorio con fundamento en lo dispuesto en el artículo 44.1 del Reglamento.

VII. HECHOS PROBADOS

60. Del examen de los documentos, de la declaración de los testigos y peritos, y de las manifestaciones del Estado y de la Comisión, en el curso del presente proceso, esta Corte considera probados los siguientes hechos:

a. El artículo 19 número 12 de la Constitución Política de Chile de 1980 establece un "sistema de censura para la exhibición y publicidad de la producción cinematográfica."

b. El decreto ley número 679 de 1º de octubre de 1974 faculta al Consejo de Calificación Cinematográfica para orientar la exhibición cinematográfica en Chile y efectuar la calificación de las películas. El reglamento de dicha ley está contenido en el decreto supremo de

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Educación Nº 376 de 30 de abril de 1975. Dicho Consejo de Calificación Cinematográfica es parte del Ministerio de Educación.

c. El 29 de noviembre de 1988 el Consejo de Calificación Cinematográfica rechazó la exhibición de la película "La última tentación de Cristo", ante una petición que le hiciera la "United International Pictures Ltda". Dicha empresa apeló la resolución del Consejo, pero la resolución fue confirmada por un tribunal de apelación mediante sentencia de 14 de marzo de 1989.

d. El 11 de noviembre de 1996 el Consejo de Calificación Cinematográfica revisó la prohibición de exhibición de la película "La última tentación de Cristo", ante una nueva petición de la "United International Pictures Ltda" y, en sesión número 244, autorizó su exhibición, por mayoría de votos, para espectadores mayores de 18 años.

e. Ante un recurso de protección interpuesto por los señores Sergio García Valdés, Vicente Torres Irarrázabal, Francisco Javier Donoso Barriga, Matías Pérez Cruz, Jorge Reyes Zapata, Cristian Heerwagen Guzmán y Joel González Castillo, por y a nombre de Jesucristo, la Iglesia Católica y por sí mismos, el 20 de enero de 1997 la Corte de Apelaciones de Santiago acogió el recurso de protección y dejó sin efecto la resolución administrativa del Consejo de Calificación Cinematográfica adoptada en sesión número 244 el 11 de noviembre de 1996.

f. Ante una apelación interpuesta por los señores Claudio Márquez Vidal, Alex Muñoz Wilson, Matías Insunza Tagle y Hernán Aguirre Fuentes a la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de 20 de enero de 1997, el 17 de junio del mismo año la Corte Suprema de Justicia de Chile confirmó la sentencia apelada.

g. El 14 de abril de 1997 el entonces Presidente de la República, Excelentísimo señor Eduardo Frei Ruiz-Tagle, dirigió un mensaje a la Cámara de Diputados por el cual presentaba un proyecto de reforma constitucional al artículo 19 número 12 de dicha norma, que pretendía eliminar la censura cinematográfica y sustituirla por un sistema de calificación que consagrara el derecho a la libre creación artística.

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h. El 17 de noviembre de 1999 la Cámara de Diputados aprobó, por 86 votos a favor, sin votos en contra y con seis abstenciones, el proyecto de reforma constitucional tendiente a eliminar la censura previa en la exhibición y publicidad de la producción cinematográfica.

i. Hasta el 5 de febrero de 2001, fecha del dictado de esta Sentencia, el proyecto de reforma constitucional no había completado los trámites para su aprobación.

j. Producto de los hechos del presente caso, las víctimas y sus representantes presentaron elementos para acreditar gastos en la tramitación de los diferentes procesos internos e internacionales, y la Corte se reservó la atribución de valorarlos.

VIII. ARTÍCULO 13

Libertad de Pensamiento y de Expresión

Alegatos de la Comisión

61. En cuanto al artículo 13 de la Convención, la Comisión alegó que:

a. El artículo 19 número 12 de la Constitución Política de Chile permite la censura en la exhibición y publicidad de producciones cinematográficas. Además, el Poder Ejecutivo, a través del Consejo de Calificación Cinematográfica, ha establecido en múltiples oportunidades censuras a la exhibición de películas. En este sentido, el Poder Judicial ha privilegiado el derecho al honor en perjuicio de la libertad de expresión;

b. La prohibición de la exhibición de la película "La última tentación de Cristo" por parte de la Corte de Apelaciones de Santiago, ratificada por la Corte Suprema de Justicia, viola el artículo 13 de la Convención, ya que éste señala que el ejercicio de la libertad de pensamiento y de expresión no puede estar sujeto a censura previa. Además, el objeto de esta norma es proteger y fomentar el acceso a información, a las

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ideas y expresiones artísticas de toda índole y fortalecer la democracia pluralista;

c. El deber de no interferir con el goce del derecho de acceso a información de todo tipo se extiende a "la circulación de información y a la exhibición de obras artísticas que puedan no contar con el beneplácito personal de quienes representan la autoridad estatal en un momento dado";

d. Hay tres mecanismos alternativos mediante los cuales se pueden imponer restricciones al ejercicio de la libertad de expresión: las responsabilidades ulteriores, la regulación del acceso de los menores a los espectáculos públicos y la obligación de impedir la apología del odio religioso. Estas restricciones no pueden ir más allá de lo establecido en el artículo 13 de la Convención y no pueden ser aplicadas sino conforme a leyes dictadas por razones de interés general y con el propósito para el cual fueron establecidas, tal y como lo establece el artículo 30 de la Convención;

e. Las responsabilidades ulteriores están reguladas en el artículo 13.2 de la Convención y sólo proceden de manera restringida cuando fuere necesario para asegurar el respeto de los derechos o la reputación de otros. Esta restricción de la posibilidad de establecer responsabilidades ulteriores se dispone como "garantía de la libertad de pensamiento evitando que ciertas personas, grupos, ideas o medios de expresión queden a priori excluidos del debate público". En este caso no se utilizó este tipo de restricción, sino que se censuró la obra cinematográfica en forma previa a su exhibición;

f. Los espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a calificación con el objeto de regular el acceso de los menores de edad, tal y como lo señala el artículo 13.4 de la Convención. En el presente caso el Consejo de Calificación Cinematográfica permitió el acceso de la película a los mayores de 18 años. Sin embargo, con posterioridad a esta calificación, los tribunales internos procedieron a prohibir de plano su exhibición;

g. El artículo 13.5 de la Convención establece la obligación positiva del Estado de evitar la diseminación de información que pueda generar acciones ilegales. Este caso no se enmarca dentro de este supuesto, ya que la versión cinematográfica de Martin Scorsese ha

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sido definida como obra artística de contenido religioso sin pretensiones propagandísticas. Por otra parte, en el curso del proceso ante los tribunales locales y durante el trámite ante la Comisión, nunca se invocó la excepción establecida en este artículo. Además, este inciso 5º del artículo 13 debe entenderse dentro del principio establecido en el inciso 1º del mismo artículo, es decir, que "quienes hagan apología del odio religioso deben estar sujetos a responsabilidades ulteriores conforme a la ley";

h. La censura previa impuesta a la película "La última tentación de Cristo" no se produjo en el marco de las restricciones o motivaciones previstas en la Convención. El rechazo a la exhibición de la película se fundamentó en que supuestamente resultaba ofensiva a la figura de Jesucristo, y por lo tanto afectaba a quienes peticionaron ante la Justicia, a los creyentes y "demás personas que lo consideran como su modelo de vida". La prohibición de la proyección de la película se basó en la supuesta defensa del derecho al honor, a la reputación de Jesucristo;

i. El honor de los individuos debe ser protegido sin perjudicar el ejercicio de la libertad de expresión y el derecho de recibir información. Además, el artículo 14 de la Convención prevé que toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio tiene el derecho de efectuar por el mismo órgano de difusión su rectificación o respuesta;

j. No hay controversia en cuanto a la violación de esta norma, ya que Chile manifestó que la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago ratificada por la Corte Suprema de Justicia constituye una violación a la libertad de expresión;

k. De la declaración rendida por los peritos ante la Corte se demostró la existencia de una conducta reiterada que consiste en que, frente a casos en los que se observa una tensión entre la libertad de expresión y el derecho a la honra de ciertas personas, los tribunales chilenos prefieren la restricción a la libertad de expresión, lo cual violenta el principio de indivisibilidad de los derechos humanos;

l. El Estado es responsable por los actos del Poder Judicial aun en los casos en los que actúe más allá de su autoridad, independientemente de la postura de sus otros órganos; si bien

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internamente los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial son distintos e independientes, todos ellos conforman una unidad indivisible y por lo mismo el Estado debe asumir la responsabilidad internacional por los actos de los órganos del poder público que transgredan los compromisos internacionales;

m. El ordenamiento jurídico vigente en Chile ha incorporado, de pleno derecho, los derechos y libertades consagrados en la Convención en el artículo 5º inciso 2º de la Constitución Política. Es decir, existe una obligación de respeto a los derechos humanos sin necesidad de modificación legal o constitucional. Además, los tribunales chilenos han aplicado la Convención en relación con derechos en ella contemplados sin necesidad de modificación legal o constitucional; por ejemplo se ha dado preferencia a la libertad personal sobre las leyes internas que regulan la prisión preventiva en el delito de giro doloso de cheques; y

n. Una eventual reforma de la Constitución Política en materia de libertad de expresión no haría desaparecer con efecto retroactivo las violaciones de los derechos humanos de las presuntas víctimas en que ha incurrido el Estado en el presente caso.

Alegatos del Estado

62. Por su parte, el Estado alegó que:

a. No tiene discrepancias sustantivas con la Comisión; no controvierte los hechos lo cual no significa aceptar responsabilidad en lo que respecta a los hechos;

b. El Presidente Eduardo Frei Ruiz-Tagle, en mensaje al Congreso, ha señalado la posición del Gobierno de Chile en contra de la censura previa y ha reconocido que la libre expresión de ideas y creaciones culturales forma parte de la esencia de una sociedad de hombres libres dispuestos a encontrar la verdad a través del diálogo y la discusión y no mediante la imposición o la censura. En democracia no puede existir censura previa ya que un sistema democrático supone una sociedad abierta con libre intercambio de opiniones, argumentos e informaciones;

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c. El Gobierno no comparte la jurisprudencia de la Corte Suprema de Chile en el sentido de dar preferencia al derecho a la honra sobre el derecho a la libertad de expresión;

d. El proyecto de reforma constitucional ya fue aprobado por la Cámara de Diputados. Dicho proyecto consagra como garantía constitucional la libertad de crear y difundir las artes sin censura previa y sin perjuicio de responder de los delitos y abusos que se cometan en el ejercicio de estas libertades; reemplaza la censura en la exhibición de la producción cinematográfica por un sistema de calificación de dicha producción; y elimina la censura en la publicidad de la producción cinematográfica. Esta reforma dará certeza jurídica suficiente para que las autoridades judiciales tengan las herramientas legales para resolver conforme al ordenamiento interno e internacional los conflictos que se le presenten;

e. Un acto contrario al derecho internacional producido por el Poder Judicial puede generar responsabilidad internacional del Estado siempre y cuando éste en su conjunto asuma los criterios dados por el Poder Judicial. En particular se requiere la aquiescencia del órgano encargado de las relaciones internacionales que es el Poder Ejecutivo, lo que no se da en el presente caso;

f. Chile no ha invocado el derecho interno para desvincularse de una obligación surgida de un tratado internacional; y

g. solicitó a la Corte que declare que Chile se encuentra en un proceso para que, de acuerdo al artículo 2º de la Convención y a sus procedimientos constitucionales, se adopten las medidas necesarias para eliminar la censura cinematográfica y permitir así la exhibición de la película "La última tentación de Cristo".

Consideraciones de la Corte

63. El artículo 13 de la Convención Americana dispone que:

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1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.

2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar:

a) el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o

b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas.

3. No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones.

4. Los espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la protección moral de la infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2º.

5. Estará prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u origen nacional.

64. En cuanto al contenido del derecho a la libertad de pensamiento y de expresión, quienes están bajo la protección de la Convención tienen no sólo el derecho y la libertad de expresar su propio pensamiento, sino también el derecho y la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole. Es por ello que

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la libertad de expresión tiene una dimensión individual y una dimensión social, a saber: ésta requiere, por un lado, que nadie sea arbitrariamente menoscabado o impedido de manifestar su propio pensamiento y representa, por tanto, un derecho de cada individuo; pero implica también, por otro lado, un derecho colectivo a recibir cualquier información y a conocer la expresión del pensamiento ajeno.

65. Sobre la primera dimensión del derecho consagrado en el artículo mencionado, la individual, la libertad de expresión no se agota en el reconocimiento teórico del derecho a hablar o escribir, sino que comprende además, inseparablemente, el derecho a utilizar cualquier medio apropiado para difundir el pensamiento y hacerlo llegar al mayor número de destinatarios. En este sentido, la expresión y la difusión del pensamiento y de la información son indivisibles, de modo que una restricción de las posibilidades de divulgación representa directamente, y en la misma medida, un límite al derecho de expresarse libremente.

66. Con respecto a la segunda dimensión del derecho consagrado en el artículo 13 de la Convención, la social, es menester señalar que la libertad de expresión es un medio para el intercambio de ideas e informaciones entre las personas; comprende su derecho a tratar de comunicar a otras sus puntos de vista, pero implica también el derecho de todas a conocer opiniones, relatos y noticias. Para el ciudadano común tiene tanta importancia el conocimiento de la opinión ajena o de la información de que disponen otros como el derecho a difundir la propia.

67. La Corte considera que ambas dimensiones poseen igual importancia y deben ser garantizadas en forma simultánea para dar efectividad total al derecho a la libertad de pensamiento y de expresión en los términos previstos por el artículo 13 de la Convención.

68. La libertad de expresión, como piedra angular de una sociedad democrática, es una condición esencial para que ésta esté suficientemente informada.

69. La Corte Europea de Derechos Humanos ha señalado que la función supervisora de la Corte le impone […] prestar una atención extrema a los principios propios de una "sociedad democrática". La libertad de expresión constituye uno de los fundamentos esenciales de

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tal sociedad, una de las condiciones primordiales para su progreso y para el desarrollo de los hombres. El artículo 10.2 de la Convención Europea de Derechos Humanos es válido no sólo para las informaciones o ideas que son favorablemente recibidas o consideradas como inofensivas o indiferentes, sino también para aquellas que chocan, inquietan u ofenden al Estado o a una fracción cualquiera de la población. Tales son las demandas del pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin las cuales no existe una "sociedad democrática". Esto significa que toda formalidad, condición, restricción o sanción impuesta en la materia debe ser proporcionada al fin legítimo que se persigue.

Por otra parte, cualquiera que ejerce su libertad de expresión asume "deberes y responsabilidades", cuyo ámbito depende de su situación y del procedimiento técnico utilizado.

70. Es importante mencionar que el artículo 13.4 de la Convención establece una excepción a la censura previa, ya que la permite en el caso de los espectáculos públicos pero únicamente con el fin de regular el acceso a ellos, para la protección moral de la infancia y la adolescencia. En todos los demás casos, cualquier medida preventiva implica el menoscabo a la libertad de pensamiento y de expresión.

71. En el presente caso, está probado que en Chile existe un sistema de censura previa para la exhibición y publicidad de la producción cinematográfica y que el Consejo de Calificación Cinematográfica prohibió en principio la exhibición de la película "La última tentación de Cristo" y luego, al recalificarla, permitió su exhibición para mayores de 18 años (supra párr. 60 a, c y d). Posteriormente, la Corte de Apelaciones de Santiago tomó la decisión de dejar sin efecto lo resuelto por el Consejo de Calificación Cinematográfica en noviembre de 1996 debido a un recurso de protección interpuesto por los señores Sergio García Valdés, Vicente Torres Irarrázabal, Francisco Javier Donoso Barriga, Matías Pérez Cruz, Jorge Reyes Zapata, Cristian Heerwagen Guzmán y Joel González Castillo, "por y en nombre de […] Jesucristo, de la Iglesia Católica, y por sí mismos"; decisión que fue confirmada por la Corte Suprema de Justicia de Chile. Estima este Tribunal que la prohibición de la exhibición de la película "La última tentación de Cristo" constituyó, por lo tanto, una censura previa impuesta en violación al artículo 13 de la Convención.

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72. Esta Corte entiende que la responsabilidad internacional del Estado puede generarse por actos u omisiones de cualquier poder u órgano de éste, independientemente de su jerarquía, que violen la Convención Americana. Es decir, todo acto u omisión, imputable al Estado, en violación de las normas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, compromete la responsabilidad internacional del Estado. En el presente caso ésta se generó en virtud de que el artículo 19 número 12 de la Constitución establece la censura previa en la producción cinematográfica y, por lo tanto, determina los actos de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial.

73. A la luz de todas las consideraciones precedentes, la Corte declara que el Estado violó el derecho a la libertad de pensamiento y de expresión consagrado en el artículo 13 de la Convención Americana, en perjuicio de los señores Juan Pablo Olmedo Bustos, Ciro Colombara López, Claudio Márquez Vidal, Alex Muñoz Wilson, Matías Insunza Tagle y Hernán Aguirre Fuentes.

IX. ARTÍCULO 12

Libertad de Conciencia y de Religión

Alegatos de la Comisión

74. En cuanto al artículo 12 de la Convención, la Comisión alegó que:

a. "La prohibición del acceso a esta obra de arte con contenido religioso se basa en una serie de consideraciones que interfieren de manera impropia con la libertad de conciencia y de religión de las presuntas víctimas" y del resto de los habitantes de Chile, lo cual viola el artículo 12 de la Convención;

b. El reconocimiento de la libertad de conciencia se funda en el reconocimiento mismo del ser humano como ser racional y autónomo. La protección del derecho a esta libertad es la base del pluralismo necesario para la convivencia en una sociedad democrática que, como toda sociedad, se encuentra integrada por individuos de variadas convicciones y creencias;

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c. Conforme al artículo 12 de la Convención, "el Estado debe tomar las medidas necesarias y proporcionales para que las personas que profesan públicamente sus creencias conduzcan sus ritos y lleven a cabo su proselitismo dentro de los límites que razonablemente puedan imponerse en una sociedad democrática". Esta norma exige abstención estatal de interferir de cualquier modo la adopción, el mantenimiento o el cambio de convicciones personales religiosas o de otro carácter. El Estado no debe utilizar su poder para proteger la conciencia de ciertos ciudadanos;

d. En el presente caso la interferencia estatal no se refiere al ejercicio del derecho a manifestar y practicar creencias religiosas, sino al acceso a la exhibición calificada

–sujeta a restricciones de edad y al pago de un derecho de entrada– de la versión audiovisual de una obra artística con contenido religioso;

e. La interferencia estatal afecta a quienes mantienen creencias que se relacionan con el contenido religioso de la película "La última tentación de Cristo", ya que se ven impedidos de ejercitar el derecho a la libertad de conciencia al no poder ver la película y formarse su propia opinión sobre las ideas en ella expresadas. Asimismo, afecta a quienes pertenecen a otros credos o no tienen convicciones religiosas, ya que se privilegia un credo en perjuicio del libre acceso a la información del resto de las personas que tienen derecho a acceder y formarse opinión sobre la obra;

f. Los órganos del Poder Judicial prohibieron la exhibición de la película "La última tentación de Cristo" basados en que la "visión de los personajes presentada en esta obra artística no se adecua a los estándares que en su opinión deberían haberse tenido en cuenta para describirlos". Esto constituye una interferencia ilegítima al derecho de mantener o cambiar las propias convicciones o creencias y afecta, per se, el derecho a la libertad de conciencia de las personas supuestamente agraviadas por la prohibición;

g. La Convención no sólo establece el derecho de los individuos a mantener o modificar sus creencias de carácter religioso, sino a mantener o modificar cualquier tipo de creencia; y

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h. Debido a que la decisión de la Corte Suprema privó a las presuntas víctimas y a la sociedad en su conjunto del acceso a información que les pudiera haber permitido mantener, cambiar o modificar sus creencias, en el presente caso se configura la violación al artículo 12 de la Convención. Prueba de ello son las declaraciones de los testigos Ciro Colombara y Matías Insunza, quienes señalaron la forma en que la censura afectó la libertad de conciencia de ambos.

Alegatos del Estado

75. Por su parte, el Estado alegó que:

a. Los derechos consagrados en los artículos 12 y 13 de la Convención son de naturaleza absolutamente autónoma;

b. Las conductas que la libertad de conciencia y de religión reconocen son las de conservar la religión, cambiarla, profesarla y divulgarla. Ninguna de estas conductas está en tela de juicio al prohibir a una persona que vea una película;

c. En Chile hay absoluta libertad religiosa; y

d. Solicitó a la Corte que declare que Chile no ha violado la libertad de conciencia y de religión consagrada en el artículo 12 de la Convención.

Consideraciones de la Corte

76. El artículo 12 de la Convención Americana dispone que:

1. Toda persona tiene derecho a la libertad de conciencia y de religión. Este derecho implica la libertad de conservar su religión o sus creencias, o de cambiar de religión o de creencias, así como la libertad de profesar y divulgar su religión o sus creencias, individual o colectivamente, tanto en público como en privado.

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2. Nadie puede ser objeto de medidas restrictivas que puedan menoscabar la libertad de conservar su religión o sus creencias o de cambiar de religión o de creencias.

3. La libertad de manifestar la propia religión y las propias creencias está sujeta únicamente a las limitaciones prescritas por la ley y que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral públicos o los derechos o libertades de los demás.

4. Los padres, y en su caso los tutores, tienen derecho a que sus hijos o pupilos reciban la educación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones.

77. En el presente caso, la Comisión opina que al prohibirse la exhibición de la película "La última tentación de Cristo", la cual es a su juicio una obra de arte con contenido religioso, prohibición basada en una serie de consideraciones que interfieren de manera impropia la libertad de conciencia y de religión, se violó el artículo 12 de la Convención. Por su parte, el Estado opina que no se afectó el derecho consagrado en dicho artículo al considerar que al prohibirse la exhibición de la película no se violó el derecho de las personas a conservar, cambiar, profesar y divulgar sus religiones o creencias. Corresponde a la Corte determinar si al prohibirse la exhibición de dicha película se violó el artículo 12 de la Convención.

78. En la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de 20 de enero de 1997, confirmada por la Corte Suprema de Justicia de Chile el 17 de junio de 1997, se señaló que en el filme la imagen de Cristo es deformada y minimizada al máximo. De esta manera, el problema se plantea en si es posible, en aras de la libertad de expresión, deshacer las creencias serias de una gran cantidad de hombres. La Constitución busca proteger al hombre, a sus instituciones y a sus creencias pues éstos son los elementos más centrales de la convivencia y la pertenencia de los seres humanos en un mundo pluralista. Pluralismo no es enlodar y destruir las creencias de otros, ya sean éstos mayorías o minorías, sino asumirlas como un aporte a la interacción de la sociedad en cuya base está el respeto a la esencia y al contexto de las ideas del otro.

Nadie duda que la grandeza de una nación se puede medir por el cuidado que ella otorga a los valores que le permitieron ser y crecer. Si

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éstos se descuidan o se dejan manosear como se manosea y deforma la imagen de Cristo, la nación peligra pues los valores en que se sustenta se ignoran. Cuidar la necesidad de información o de expresión tiene una estrechísima relación con la veracidad de los hechos y por eso deja de ser información o expresión la deformación histórica de un hecho o de una persona. Por esto es que los sentenciadores creen que el derecho de emitir opinión es el derecho a calificar una realidad pero nunca el deformarla haciéndola pasar por otra.

Con base en estas consideraciones que dicha Corte de Apelaciones, en fallo confirmado por la Corte Suprema de Justicia, prohibió la exhibición de la película "La última tentación de Cristo".

79. Según el artículo 12 de la Convención, el derecho a la libertad de conciencia y de religión permite que las personas conserven, cambien, profesen y divulguen su religión o sus creencias. Este derecho es uno de los cimientos de la sociedad democrática. En su dimensión religiosa, constituye un elemento trascendental en la protección de las convicciones de los creyentes y en su forma de vida. En el presente caso, sin embargo, no existe prueba alguna que acredite la violación de ninguna de las libertades consagradas en el artículo 12 de la Convención. En efecto, entiende la Corte que la prohibición de la exhibición de la película "La última tentación de Cristo" no privó o menoscabó a ninguna persona su derecho de conservar, cambiar, profesar o divulgar, con absoluta libertad, su religión o sus creencias.

80. Por todo lo expuesto, la Corte concluye que el Estado no violó el derecho a la libertad de conciencia y de religión consagrado en el artículo 12 de la Convención Americana.

X. INCUMPLIMIENTO DE LOS ARTÍCULOS 1.1 Y 2º

Obligación de Respetar los Derechos y Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno

Alegatos de la Comisión

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81. En cuanto a los artículos 1.1 y 2º de la Convención, la Comisión alegó que:

a. Chile no ha adoptado "las medidas legislativas necesarias para garantizar y hacer efectivos los derechos y libertades establecidos en la Convención en relación con la libertad de expresión";

b. El artículo 19 número 12 inciso final de la Constitución Política de Chile y el decreto ley número 679 no se adecuan a los estándares del artículo 13 de la Convención, ya que el primero permite la censura previa en la exhibición y publicidad de la producción cinematográfica y el segundo autoriza al Consejo de Calificación Cinematográfica a "rechazar" películas. En razón de lo anterior el Estado violó el artículo 2 de la Convención;

c. Chile debió tomar las medidas necesarias para dictar las normas constitucionales y legales pertinentes a fin de revocar el sistema de censura previa sobre las producciones cinematográficas y su publicidad y así adecuar su legislación interna a la Convención;

d. El Estado presentó un proyecto de reforma del artículo 19 número 12 inciso final de la Constitución Política, con el fin de eliminar la censura cinematográfica sustituyéndola por un sistema de calificación cinematográfica. Sin embargo, al no haber aprobado todavía el Congreso Nacional dicho proyecto de reforma, Chile continúa en contravención del artículo 2º de la Convención;

e. Las resoluciones de los tribunales de justicia generan responsabilidad internacional del Estado. En este caso los tribunales no tomaron en consideración lo señalado en la Convención respecto de la libertad de expresión y de conciencia, aun cuando el artículo 5º inciso 2º de la Constitución Política reconoce como límite de la soberanía el respeto de los derechos esenciales que emanan de los tratados internacionales ratificados por Chile. Es por ello que la sentencia definitiva de la Corte Suprema, al prohibir la exhibición de la película, incumplió con la obligación de adoptar "las medidas de otro carácter" necesarias a fin de hacer efectivos los derechos y libertades consagrados en la Convención;

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f. Si bien el Estado ha manifestado su intención de cumplir con la norma internacional, la no derogación de una norma incompatible con la Convención y la falta de adaptación de las normas y comportamientos internos por parte de los poderes Legislativo y Judicial para hacer efectivas dichas normas, causan que el Estado viole la Convención;

g. Chile es responsable de la violación de los derechos protegidos en los artículos 12, 13 y 2 de la Convención en relación con el artículo 1.1 de la misma; y

h. Los Estados deben respetar y garantizar todos los derechos y libertades reconocidos en la Convención a las personas bajo su jurisdicción, así como cambiar o adecuar su legislación para hacer efectivo el goce y el ejercicio de esos derechos y libertades. En el presente caso, Chile no ha cumplido su obligación de respetar y garantizar las libertades consagradas en los artículos 12 y 13 de la Convención.

Alegatos del Estado

82. Por su parte, el Estado alegó que:

a. El Derecho Internacional de los Derechos Humanos es parte del ordenamiento jurídico chileno;

b. La Comisión, en su informe, señaló que valora positivamente las iniciativas del Estado tendientes a que los órganos competentes adopten, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y legales vigentes, las medidas legislativas o de otro carácter necesarias para hacer efectivo el derecho a la libertad de expresión. Es por ello que Chile no comprende por qué la Comisión se apresuró a Presentar la demanda, sobre todo teniendo en cuenta el papel complementario de los órganos interamericanos de derechos humanos;

c. Es el Estado el que tiene la obligación de remediar el problema con los medios a su alcance. El 20 de enero de 1997 la Corte de Apelaciones de Santiago dictó la sentencia en el presente caso y el Gobierno, al no asociarse con la solución adoptada, el 14 de abril de

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1997 presentó un proyecto de reforma constitucional al Congreso. No es posible que cuando en un Estado se cometen errores o abusos por parte de una autoridad y las autoridades competentes están en un proceso para remediarlos, se interponga una demanda a un tribunal internacional, desnaturalizando la función esencial del sistema internacional;

d. Chile ha asumido una actitud responsable al tratar de remediar el problema mediante un proyecto de reforma constitucional que reemplaza la censura previa de la producción cinematográfica por un sistema de calificación de dicha producción;

e. Un acto del Poder Judicial contrario al derecho internacional puede generar responsabilidad internacional del Estado siempre y cuando éste en su conjunto asuma los criterios dados por el Poder Judicial. En particular se requiere la aquiescencia del órgano encargado de las relaciones internacionales, que es el Poder Ejecutivo, lo que no se da en el presente caso;

f. Chile no ha invocado el derecho interno para desvincularse de una obligación surgida de un tratado internacional; y

g. Finalmente, solicitó a la Corte que declare que Chile se encuentra en un proceso para que, de acuerdo al artículo 2 de la Convención y a sus procedimientos constitucionales, se adopten las medidas necesarias para eliminar la censura cinematográfica y permitir así la exhibición de la película "La última tentación de Cristo".

Consideraciones de la Corte

83. El artículo 1.1 de la Convención Americana dispone que los Estados partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.

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84. Por su parte, el artículo 2 de la Convención establece que si en el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades.

85. La Corte ha señalado que el deber general del Estado, establecido en el artículo 2 de la Convención, incluye la adopción de medidas para suprimir las normas y prácticas de cualquier naturaleza que impliquen una violación a las garantías previstas en la Convención, así como la expedición de normas y el desarrollo de prácticas conducentes a la observancia efectiva de dichas garantías.

86. La Corte advierte que, de acuerdo con lo establecido en la presente sentencia, el Estado violó el artículo 13 de la Convención Americana en perjuicio de los señores Juan Pablo Olmedo Bustos, Ciro Colombara López, Claudio Márquez Vidal, Alex Muñoz Wilson, Matías Insunza Tagle y Hernán Aguirre Fuentes, por lo que el mismo ha incumplido el deber general de respetar los derechos y libertades reconocidos en aquélla y de garantizar su libre y pleno ejercicio, como lo establece el artículo 1.1 de la Convención.

87. En el derecho de gentes, una norma consuetudinaria prescribe que un Estado que ha ratificado un tratado de derechos humanos debe introducir en su derecho interno las modificaciones necesarias para asegurar el fiel cumplimiento de las obligaciones asumidas. Esta norma es universalmente aceptada, con respaldo jurisprudencial. La Convención Americana establece la obligación general de cada Estado Parte de adecuar su derecho interno a las disposiciones de dicha Convención, para garantizar los derechos en ella consagrados. Este deber general del Estado Parte implica que las medidas de derecho interno han de ser efectivas (principio del effet utile). Esto significa que el Estado ha de adoptar todas las medidas para que lo establecido en la Convención sea efectivamente cumplido en su ordenamiento jurídico interno, tal como lo requiere el artículo 2º de la Convención. Dichas medidas sólo son efectivas cuando el Estado adapta su actuación a la normativa de protección de la Convención.

88. En el presente caso, al mantener la censura cinematográfica en el ordenamiento jurídico chileno (artículo 19 número 12 de la

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Constitución Política y decreto ley Nº 679) el Estado está incumpliendo con el deber de adecuar su derecho interno a la Convención de modo de hacer efectivos los derechos consagrados en la misma, como lo establecen los artículos 2 y 1.1 de la Convención.

89. Esta Corte tiene presente que el 20 de enero de 1997 la Corte de Apelaciones de Santiago dictó sentencia en relación con el presente caso, la que fue confirmada por la Corte Suprema de Justicia de Chile el 17 de junio 1997. Por no estar de acuerdo con los fundamentos de estas sentencias, el Gobierno de Chile presentó el 14 de abril de 1997 al Congreso un proyecto de reforma constitucional para eliminar la censura cinematográfica. La Corte valora y destaca la importancia de la iniciativa del Gobierno de proponer la mencionada reforma constitucional, porque puede conducir a adecuar el ordenamiento jurídico interno al contenido de la Convención Americana en materia de libertad de pensamiento y de expresión. El Tribunal constata, sin embargo, que a pesar del tiempo transcurrido a partir de la presentación del proyecto de reforma al Congreso no se han adoptado aún, conforme a lo previsto en el artículo 2 de la Convención, las medidas necesarias para eliminar la censura cinematográfica y permitir, así, la exhibición de la película "La última tentación de Cristo".

90. En consecuencia, la Corte concluye que el Estado ha incumplido los deberes generales de respetar y garantizar los derechos protegidos por la Convención y de adecuar el ordenamiento jurídico interno a las disposiciones de ésta, consagrados en los artículos 1.1 y 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

XI. APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 63.1

Alegatos de la Comisión

91. La Comisión solicitó a la Corte que dispusiera que el Estado, como consecuencia de las violaciones a los artículos 12, 13, 2 y 1.1 de la Convención, debe:

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1. Autorizar la normal exhibición cinematográfica y publicidad de la película "La última tentación de Cristo".

2. Adecuar sus normas constitucionales y legales a los estándares sobre libertad de expresión consagrados en la Convención Americana, a fin de eliminar la censura previa a las producciones cinematográficas y su publicidad.

3. Asegurar que los órganos del poder público y sus autoridades y funcionarios en el ejercicio de sus diferentes potestades, ejerzan éstas de manera de hacer efectivos los derechos y libertades de expresión, conciencia y religión reconocidos en la Convención Americana, y en consecuencia se abstengan de imponer censura previa a las producciones cinematográficas.

4. Reparar a las víctimas en este caso por el daño sufrido.

5. Efectuar el pago de costas y reembolsar los gastos incurridos por las víctimas para litigar el caso tanto en el ámbito interno como ante la Comisión y la Honorable Corte, además de los honorarios razonables de sus representantes.

92. Ante una solicitud de la Corte (supra párr. 37), el 8 de enero de 2001 la Comisión presentó un escrito al cual adjuntó los documentos de prueba que a su juicio acreditan la solicitud de pago de costas y gastos presentada en el petitorio de su demanda, así como los alegatos correspondientes. En dicha comunicación, la Comisión solicitó a la Corte que, por concepto de gastos ante el sistema interamericano, se le retribuyera a la Asociación de Abogados por las Libertades Públicas A.G. el monto de US$ 4.290 (cuatro mil doscientos noventa dólares de los Estados Unidos de América), en virtud de la comparecencia de un representante de dicha Asociación a una audiencia en la Comisión Interamericana y de la asistencia de representantes legales, testigos y peritos a la audiencia pública sobre el fondo celebrada en la sede de la Corte. Los señores Juan Pablo Olmedo Bustos y Ciro Colombara López, así como el Centro por la Justicia y el Derecho Internacional (CEJIL) renunciaron al reembolso de los gastos en que hubiesen incurrido. En relación con las costas, la Comisión informó a la Corte que los representantes de las víctimas y el Centro por la Justicia y el Derecho Internacional (CEJIL) habían

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renunciado al reclamo de las costas en concepto de honorarios profesionales.

Alegatos del Estado

93. Como ya se ha dicho (supra párrs. 62.g y 82.g), el Estado señaló que se encuentra en un proceso para que, de acuerdo al artículo 2º de la Convención y a sus procedimientos constitucionales, se adopten las medidas necesarias para eliminar la censura cinema-tográfica y permitir así la exhibición de la película "La última tentación de Cristo".

94. El 31 de enero de 2001 el Estado presentó sus observaciones al escrito de la Comisión referente a los gastos (supra párr. 41). Al respecto, señaló que:

a) no se ha acreditado documental, contable ni financieramente que el costo de pasaje de un abogado de la Asociación de Abogados por las Libertades Públicas A.G. a Washington, D.C., para participar en una audiencia ante la Comisión Interamericana durante su 98º período de sesiones, fuera realmente solventado por esa organización;

b) la factura Nº 4526 no cumple con el requisito de referirse a gastos necesarios e imprescindibles realizados por las partes del litigio, ya que no está extendida a nombre de alguna de las partes; y

c) las facturas Nºs. 4540, 4541 y 4542 se extendieron por concepto de alojamiento y consumos de hotel correspondientes a los días 16 a 19 de noviembre de 1999; sin embargo, la audiencia pública sobre el fondo celebrada en la sede de la Corte se realizó únicamente el día 18 de noviembre de 1999. Estos gastos no pueden atribuirse a la concurrencia a la audiencia, argumentación aplicable también a los pasajes aéreos.

Consideraciones de la Corte

95. El artículo 63.1 de la Convención Americana establece que cuando decida que hubo una violación de un derecho o libertad

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protegidos en esta Convención, la Corte dispondrá que se garantice al lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcados. Dispondrá asimismo, si ello fuera procedente, que se reparen las consecuencias de la medida o situación que ha configurado la vulneración de esos derechos y el pago de una justa indemnización a la parte lesionada.

96. En el presente caso, la Corte ha establecido que el Estado violó el artículo 13 de la Convención e incumplió los artículos 1.1 y 2 de la misma.

97. Respecto del artículo 13 de la Convención, la Corte considera que el Estado debe modificar su ordenamiento jurídico con el fin de suprimir la censura previa, para permitir la exhibición cinematográfica y la publicidad de la película "La última tentación de Cristo", ya que está obligado a respetar el derecho a la libertad de expresión y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona sujeta a su jurisdicción.

98. En relación con los artículos 1.1 y 2 de la Convención, las normas de derecho interno chileno que regulan la exhibición y publicidad de la producción cinematográfica todavía no han sido adaptadas a lo dispuesto por la Convención Americana en el sentido de que no puede haber censura previa. Por ello el Estado continúa incumpliendo los deberes generales a que se refieren aquéllas disposiciones convencionales. En consecuencia, Chile debe adoptar las medidas apropiadas para reformar, en los términos del párrafo anterior, su ordenamiento jurídico interno de manera acorde al respeto y el goce del derecho a la libertad de pensamiento y de expresión consagrado en la Convención.

99. En cuanto a otras formas de reparación, la Corte estima que la presente Sentencia constituye, per se, una forma de reparación y satisfacción moral de significación e importancia para las víctimas.

100. En cuanto al reembolso de los gastos, corresponde a este Tribunal apreciar prudentemente su alcance, que comprende los gastos por las gestiones realizadas por las víctimas ante las autoridades de la jurisdicción interna, así como los generados en el curso del proceso ante el sistema interamericano de protección. Esta apreciación puede ser realizada con base en el principio de equidad.

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101. A este efecto, la Corte, sobre una base equitativa, estima dichos gastos en una cantidad total de US$ 4.290 (cuatro mil doscientos noventa dólares de los Estados Unidos de América), pago que será efectuado a quien corresponda, por conducto de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

102. Conforme a la práctica constante de este Tribunal, la Corte se reserva la facultad de supervisar el cumplimiento íntegro de la presente Sentencia. El caso se dará por concluido una vez que el Estado haya dado cabal cumplimiento a lo dispuesto en el presente fallo.

XII. PUNTOS RESOLUTIVOS

103. Por tanto, la Corte, por unanimidad,

1. declara que el Estado violó el derecho a la libertad de pensamiento y de expresión consagrado en el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en perjuicio de los señores Juan Pablo Olmedo Bustos, Ciro Colombara López, Claudio Márquez Vidal, Alex Muñoz Wilson, Matías Insunza Tagle y Hernán Aguirre Fuentes.

2. declara que el Estado no violó el derecho a la libertad de conciencia y de religión consagrado en el artículo 12 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en perjuicio de los señores Juan Pablo Olmedo Bustos, Ciro Colombara López, Claudio Márquez Vidal, Alex Muñoz Wilson, Matías Insunza Tagle y Hernán Aguirre Fuentes.

3. declara que el Estado incumplió los deberes generales de los artículos 1.1 y 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en conexión con la violación del derecho a la libertad de pensamiento y de expresión señalada en el punto resolutivo 1 de la presente Sentencia.

4. decide que el Estado debe modificar su ordenamiento jurídico interno, en un plazo razonable, con el fin de suprimir la censura previa para permitir la exhibición de la película "La última tentación de Cristo",

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y debe rendir a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, dentro de un plazo de seis meses a partir de la notificación de la presente Sentencia, un informe sobre las medidas tomadas a ese respecto.

5. decide, por equidad, que el Estado debe pagar la suma de US$ 4.290 (cuatro mil doscientos noventa dólares de los Estados Unidos de América), como reintegro de gastos generados por las gestiones realizadas por las víctimas y sus representantes en los procesos internos y en el proceso internacional ante el sistema interamericano de protección. Esta suma se pagará por conducto de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

6. decide que supervisará el cumplimiento de esta Sentencia y sólo después dará por concluido el caso.

El Juez Cançado Trindade hizo conocer a la Corte su Voto Concurrente y el Juez De Roux Rengifo su Voto Razonado, los cuales acompañan esta Sentencia.

VOTO CONCURRENTE DEL JUEZ A.A. CANÇADO TRINDADE

1. Al votar a favor de la adopción, por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, de la presente Sentencia sobre el fondo del caso "La última tentación de Cristo" (Olmedo Bustos y Otros versus Chile), que salvaguarda el derecho a la libertad de pensamiento y de expresión, me veo obligado a dejar constancia de mis reflexiones acerca de las implicaciones jurídicas, altamente relevantes, de lo decidido por la Corte, como fundamento de mi posición al respecto. La presente Sentencia de la Corte sobre el caso "La Última Tentación de Cristo" incide en la cuestión fundamental del propio origen de la responsabilidad internacional del Estado, así como en la del alcance de las obligaciones convencionales de protección de los derechos humanos. Es lo que se desprende de su categórico párrafo 72, en el cual la Corte expresa, a mi juicio con acierto y lucidez, su entendimiento en el sentido de que:

"(...) la responsabilidad internacional del Estado puede generarse por actos u omisiones de cualquier poder u órgano de éste,

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independientemente de su jerarquía, que violen la Convención Americana. Es decir, todo acto u omisión, imputable al Estado, en violación de las normas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, compromete la responsabilidad internacional del Estado. En el presente caso ésta se generó en virtud de que el artículo 19.12 de la Constitución establece la censura previa en la producción cinematográfica y, por lo tanto, determina los actos de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial".

2. La cuestión de la compatibilidad de una norma de derecho interno de un Estado Parte con la Convención Americana sobre Derechos Humanos vuelve, así, a la consideración de la Corte, y, en el presente caso, tratándose de una norma de rango constitucional. Esta es una cuestión que, por sus implicaciones, me ha compelido a desarrollar anteriormente una serie de reflexiones, en mis Votos Disidentes en los casos El Amparo, Caballero Delgado y Santana, y Genie Lacayo. No es mi intención aquí reiterarlas, porque el objeto de mi disidencia en aquellos casos (en mi entender una autolimitación de la Corte del alcance de sus propias facultades de protección), ya no existe en la jurisprudencia subsiguiente y contemporánea de nuestro Tribunal, que mucho ha evolucionado en este particular, sobre todo a partir del nuevo criterio sobre la materia establecido en el caso Suárez Rosero (cf. infra). Sin embargo, como se trata de una cuestión central en el cas d'espèce, creo de todo oportuno recordar los puntos principales de aquellas reflexiones, en lo que inciden directamente en el examen de la materia en las circunstancias del presente caso "La Última Tentación de Cristo".

3. En el caso El Amparo (Reparaciones, 1996), relativo a Venezuela, sostuve, en mi referido Voto Disidente, que la propia existencia de una disposición legal de derecho interno puede per se crear una situación que afecta directamente los derechos protegidos por la Convención Americana, por el riesgo o la amenaza real que su aplicabilidad representa, sin que sea necesario esperar la ocurrencia de un daño; de otro modo, no habría cómo sostener el deber de prevención, consagrado en la jurisprudencia de la propia Corte Interamericana (párrs. 2-3 y 6). Después de referirme a la jurisprudencia internacional en defensa de esta posición (párrs. 5 y 10), agregué que a partir del momento en que se constatan violaciones de los derechos humanos protegidos, el examen de la incompatibilidad de normas de derecho interno con la Convención Americana deja de ser "una cuestión abstracta"; o sea, el cuestionamiento de la compatibilidad con la Convención de la vigencia de una norma de derecho interno, que "per se crea una situación legal

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que afecta los derechos humanos protegidos" es efectivamente "una cuestión concreta" (párrs. 7-8).

4. Expresé entonces, en aquel Voto, mi entendimiento en el sentido de que "es la existencia de víctimas la que provee el criterio decisivo para distinguir el examen simplemente in abstracto de una disposición legal, de la determinación de la incompatibilidad de dicha disposición con la Convención Americana (...) en el marco de un caso concreto (...). La existencia de víctimas torna jurídicamente inconsecuente la distinción entre la ley y su aplicación, en el contexto del caso concreto" (párrs. 7-8 y 11). En el mismo caso El Amparo (Interpretación de Sentencia, 1997), en Voto Disidente posterior, insistí en mi entendimiento de que aquella responsabilidad estatal se compromete a partir del momento en que el Estado deja de cumplir una obligación internacional independientemente de la ocurrencia de un daño adicional (párrs. 24-25, 21 y 26). La Convención Americana, juntamente con otros tratados de derechos humanos, "fueron concebidos y adoptados con base en la premisa de que los ordenamientos jurídicos internos deben armonizarse con las disposiciones convencionales, y no viceversa" (párr. 13). En definitiva, advertí, "no se puede legítimamente esperar que dichas disposiciones convencionales se 'adapten' o se subordinen a las soluciones de derecho constitucional o de derecho público interno, que varían de país a país (...). La Convención Americana, además de otros tratados de derechos humanos, buscan, a contrario sensu, tener en el derecho interno de los Estados Partes el efecto de perfeccionarlo, para maximizar la protección de los derechos consagrados, acarreando, en este propósito, siempre que sea necesario, la revisión o revocación de leyes nacionales (...) que no se conformen con sus estándares de protección" (párr. 14).

5. Siendo así, sosteniendo la tesis de la responsabilidad internacional objetiva de los Estados Partes como la que provee la base conceptual del deber de prevención, acrecenté que "Un Estado puede, por consiguiente, tener su responsabilidad internacional comprometida, a mi modo de ver, por la simple aprobación y promulgación de una ley en desarmonía con sus obligaciones convencionales internacionales de protección, o por la no-adecuación de su derecho interno para asegurar el fiel cumplimiento de tales obligaciones, o por la no-adopción de la legislación necesaria para dar cumplimiento a éstas últimas. Es llegado el tiempo de dar precisión al alcance de las obligaciones legislativas de los Estados Partes en tratados de derechos humanos. El tempus commisi delicti es, en mi entendimiento, el de la aprobación y promulgación de una ley que, per

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se, por su propia existencia, y su aplicabilidad, afecta los derechos humanos protegidos (en el contexto de un determinado caso concreto, ante la existencia de víctimas de violaciones de los derechos protegidos), sin que sea necesario esperar por la aplicación subsiguiente de esta ley, generando un daño adicional.

El Estado en cuestión debe remediar prontamente tal situación, pues, si no lo hace, puede configurarse una 'situación continuada' violatoria de los derechos humanos (denunciada en un caso concreto). Es perfectamente posible concebir una 'situación legislativa' contraria a las obligaciones internacionales de un determinado Estado (v.g., manteniendo una legislación contraria a las obligaciones convencionales de protección de los derechos humanos, o no adoptando la legislación requerida para dar efecto a tales obligaciones en el derecho interno). En este caso, el tempus commisi delicti se extendería de modo a cubrir todo el período en que las leyes nacionales permanecieron en conflicto con las obligaciones convencionales internacionales de protección, acarreando la obligación adicional de reparar los sucesivos daños resultantes de tal 'situación continuada' durante todo el período en aprecio" (párrs. 22-23).

Los hechos del presente caso "La última tentación de Cristo" demuestran, a mi juicio, que estas ponderaciones son válidas para toda la normativa del derecho interno (abarcando las normas de rangos tanto infraconstitucional como constitucional).

6. Más adelante, en otro Voto Disidente, en el caso Genie Lacayo versus Nicaragua (Revisión de Sentencia, 1997), observé que "la noción de 'situación continuada'

–hoy respaldada por una amplia jurisprudencia en el campo del Derecho Internacional de los Derechos Humanos– abarca violaciones de derechos humanos que, v.g., no puedan ser desvinculadas de la legislación de la cual resultan (y que permanece en vigencia). (...) Tal situación continuada puede configurarse, por ejemplo, por la persistencia, sea de leyes nacionales incompatibles con la Convención, sea de una jurisprudence constante de los tribunales nacionales claramente adversa a la víctima" (párrs. 9 y 27).

7. Por consiguiente –agregué–, en mi entendimiento, la existencia misma de una norma de derecho interno "legitima a las víctimas de violaciones de los derechos protegidos por la Convención Americana a

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requerir su compatibilización con las disposiciones de la Convención, (...) sin tener que esperar por la ocurrencia de un daño adicional por la aplicación continuada" de dicha norma (párr. 10). La misma posición la sostuve igualmente en mi Voto Disidente (párr. 21) en el caso Caballero Delgado y Santana versus Colombia (Reparaciones, 1997), en el cual resalté la indisociabilidad entre las dos obligaciones generales consagradas en la Convención Americana, a saber, la de respetar y garantizar los derechos protegidos (artículo 1.1) y la de adecuar el derecho interno a la normativa internacional de protección (artículo 2) (párrs. 6 y 9).

8. Dichas obligaciones generales requieren indudablemente de los Estados Partes la adopción de medidas legislativas y otras para garantizar los derechos consagrados en la Convención y perfeccionar las condiciones de su ejercicio (párr. 3). Tales obligaciones, en su amplio alcance, se imponen a todos los poderes del Estado, que "están obligados a tomar las providencias necesarias para dar eficacia a la Convención Americana en el plano del derecho interno. El incumplimiento de las obligaciones convencionales, como se sabe, compromete la responsabilidad internacional del Estado, por actos u omisiones, sea del Poder Ejecutivo, sea del Legislativo, sea del Judicial" (párr. 10). Y señalé:

"En realidad, estas dos obligaciones generales, –que se suman a las demás obligaciones convencionales, específicas, en relación con cada uno de los derechos protegidos– se imponen a los Estados Partes por la aplicación del propio Derecho Internacional, de un principio general (pacta sunt servanda) cuya fuente es metajurídica, al buscar basarse, más allá del consentimiento individual de cada Estado, en consideraciones acerca del carácter obligatorio de los deberes derivados de los tratados internacionales. En el presente dominio de protección, los Estados Partes tienen la obligación general, emanada de un principio general del Derecho Internacional, de tomar todas las medidas de derecho interno para garantizar la protección eficaz (effet utile) de los derechos consagrados" (párr. 8).

9. Buscando enfatizar la importancia de la adopción de dichas medidas positivas por parte de los Estados, ponderé que pueden ellas acarrear cambios en el derecho interno que trascienden las circunstancias particulares de los casos concretos; "la práctica internacional", agregué, "se encuentra repleta de casos en que las leyes nacionales fueron efectivamente modificadas, de conformidad con las decisiones de los órganos internacionales de supervisión de

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los derechos humanos en los casos individuales. La eficacia de los tratados de derechos humanos se mide, en gran parte, por su impacto en el derecho interno de los Estados Partes" (párr. 5).

10. Sin embargo, en este inicio del siglo XXI, las circunstancias del presente caso "La última tentación de Cristo" parecen indicar que los avances en este particular son lentos. En el siglo pasado, ya en 1937, un distinguido scholar de los derechos humanos ponderaba que el día en que la evolución histórica ingresara en "una era de consolidación consciente del derecho internacional", los Estados no solamente adoptarán este último como "parte integrante de su Constitución", sino además dejarán de adoptar leyes que impidan que el derecho internacional forme "parte integrante de su sistema" de derecho interno. Hoy, en el año 2001, podemos decir, a la luz, v.g., del presente caso, que todavía no logramos alcanzar este grado de desarrollo del derecho interno de los Estados Partes en los tratados de derechos humanos. Hay, pues, que seguir insistiendo en sus obligaciones legislativas y judiciales, a la par de las ejecutivas.

11. Tampoco sería exacto negar todo progreso en este dominio. Ha habido avances, pero lamentablemente seguimos lejos de realizar el ideal de la plena compatibilización del ordenamiento jurídico interno con las normativa de protección internacional de los derechos humanos. Uno de los avances se encuentra plasmado en la propia jurisprudencia más reciente de la Corte Interamericana sobre la materia. Así, en el caso Loayza Tamayo versus Perú (Fondo, 1997), la Corte determinó la incompatibilidad con la Convención Americana (artículo 8(4)) de los decretos-leyes que tipificaban los delitos de "traición a la patria" y de "terrorismo" (párrs. 66-77). Posteriormente, en el caso Castillo Petruzzi versus Perú (Fondo, 1999), la Corte sostuvo que dichos decretos-leyes violaban el artículo 2 de la Convención, el cual requiere no sólo la supresión de normas violatorias de las garantías en ella consagradas, sino además la expedición de normas para asegurar la observancia de tales garantías (párrs. 207-208); siendo así, la Corte ordenó al Estado demandado reformar las normas de derecho interno declaradas violatorias de la Convención Americana (punto resolutivo Nº 14).

12. En el caso Garrido y Baigorria versus Argentina (Reparaciones, 1998), la Corte dedicó toda una sección de la Sentencia (parte IX), al deber estatal de actuar en el ámbito del derecho interno, en la cual recordó, inter alia, que "en el derecho de gentes, una norma consuetudinaria prescribe que un Estado que ha celebrado un

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convenio internacional debe introducir en su derecho interno las modificaciones necesarias para asegurar la ejecución de las obligaciones asumidas" (párr. 68). Trátase, en suma, del deber del Estado de tomar medidas positivas de protección efectiva (párr. 69) de los derechos humanos de todas las personas sometidas a su jurisdicción.

13. Pero el gran salto cualitativo en la jurisprudencia reciente de la Corte, un verdadero divisor de aguas en la cuestión en aprecio, ocurrió en el caso Suárez Rosero versus Ecuador (Fondo, 1997); en su Sentencia, la Corte, al declarar inter alia que una disposición del Código Penal ecuatoriano era violatoria del artículo 2 de la Convención Americana, en concordancia con los artículos 7.5 y 1.1 de la misma (punto resolutivo Nº 5), la Corte hizo notar no sólo que la disposición legal impugnada había sido aplicada en el cas d'espèce, sino además que, a su juicio, aquella norma del Código Penal ecuatoriano violaba per se el artículo 2 de la Convención, "independientemente de que haya sido aplicada en el presente caso" (párr. 98). De ese modo, la Corte endosaba, en fin, la tesis de la responsabilidad internacional objetiva del Estado, admitiendo que una norma de derecho interno puede, en las circunstancias de un caso concreto, por su propia existencia y aplicabilidad infringir la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

14. Si alguna duda todavía persistía en cuanto a este punto, i.e., a que la propia existencia y aplicabilidad de una norma de derecho interno (sea infraconstitucional o constitucional) pueden per se comprometer la responsabilidad estatal bajo un tratado de derechos humanos, los hechos del presente caso "La Última Tentación de Cristo" contribuyen, a mi modo de ver decisivamente, a disipar dicha duda. De los hechos en este caso "La Última Tentación de Cristo" se desprende, más bien, que, en circunstancias como las del cas d'espèce, el intento de distinguir entre la existencia y la aplicación efectiva de una norma de derecho interno, para el fin de determinar la configuración o no de la responsabilidad internacional del Estado, resulta irrelevante, y revela una visión extremadamente formalista del Derecho, vacía de sentido.

15. En efecto, en el presente caso "La última tentación de Cristo", se han introducido elementos nuevos que requieren una profundización del examen de la cuestión en estudio. En su escrito de 17.08.1999, el Estado demandado argumentó que no era posible configurar en el caso concreto su responsabilidad internacional por

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una sola sentencia del Poder Judicial, sin el cumplimiento de "otros requisitos"; según dicho escrito, a juicio del Estado, no bastaba que una decisión judicial fuera estimada contraria al derecho internacional, pues tornábase necesario que tal decisión fuera "avalada por el respaldo o al menos la inactividad de los órganos legislativo o ejecutivo". En otras palabras, según el Estado, debería haber un concurso de todos los poderes del Estado, en un mismo sentido, para que se configurara su responsabilidad internacional.

16. Sin embargo, hay toda una jurisprudencia internacional secular que se orienta claramente a contrario sensu, sosteniendo que el origen de la responsabilidad internacional del Estado puede residir en cualquier acto u omisión de cualquiera de los poderes u agentes del Estado (sea del Ejecutivo, del Legislativo, o del Judicial). Si fuera necesario buscar respaldo para la afirmación de la existencia de obligaciones legislativas en la jurisprudencia internacional anterior, ahí de todos modos lo encontraríamos, v.g., a partir del locus classicus sobre la materia, en la Sentencia en el caso relativo a Ciertos Intereses Alemanes en la Alta Silesia Polonesa (Alemania versus Polonia, 1926), y en la Opinión Consultiva sobre los Colonos Alemanes en Polonia (1923), ambas de la antigua Corte Permanente de Justicia Internacional (CPJI). Acudir a la jurisprudencia internacional clásica sobre la materia, sin embargo, no me parece estrictamente necesario, tal como ya lo señalé en otra ocasión: dada la especificidad del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, los pronunciamientos, al respecto, por parte de distintos órganos de supervisión internacional de los derechos humanos, me parecen más que suficientes para afirmar la existencia de obligaciones legislativas –además de judiciales, a la par de las ejecutivas– de los Estados Partes en tratados de derechos humanos como la Convención Americana.

17. En cuanto a la doctrina, si no fuesen suficientes las consideraciones anteriormente resumidas, desarrolladas en mis Votos en casos anteriores ante esta Corte (cf. párrs. 3-9, supra, del presente Voto Concurrente), me limitaría a referirme en adición a los escritos, al respecto, de dos grandes jusinternacionalistas del siglo XX, Eduardo Jiménez de Aréchaga y Roberto Ago. En estudio publicado en 1968, Jiménez de Aréchaga –quien posteriormente se tornaría Presidente de la Corte Internacional de Justicia–, recordó que la inconclusa Conferencia de La Haya de Codificación del Derecho Internacional (1930), al menos contribuyó con el "reconocimiento general" de la responsabilidad de los Estados por decisiones judiciales claramente incompatibles con las obligaciones internacionales contraídas por los respectivos Estados. En la ocasión, diversos Delegados señalaron

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que, si bien era cierto que la independencia del Poder Judicial constituía un "principio fundamental en el derecho constitucional", sin embargo era un factor "irrelevante en el derecho internacional".

18. Siendo así –agregó el jurista uruguayo– había que admitirse que las actuaciones del Poder Judicial de un Estado comprometían efectivamente la responsabilidad estatal toda vez que se mostrasen contrarios a las obligaciones internacionales de dicho Estado. Aunque independiente del Poder Ejecutivo, el Poder Judicial no es independiente del Estado, sino todo lo contrario, es parte del Estado, para los propósitos internacionales, tanto cuanto el Poder Ejecutivo. Por lo tanto, ya hace setenta años, no había más vestigios de los intentos doctrinales superados, del siglo XIX y del inicio del siglo XX, que buscaban en vano evitar la extensión al Poder Judicial del principio de la responsabilidad internacional del Estado por actos u omisiones de todos sus poderes y órganos.

19. A su vez, Roberto Ago, como rapporteur especial de la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas sobre el tema de la Responsabilidad del Estado, fue categórico al respecto, en su substancial Tercer Informe (de 1971), titulado "El Acto Internacionalmente Ilícito del Estado, Fuente de Responsabilidad Internacional":

"(...) No-one now supports the old theories which purported to establish an exception in the case of legislative organs on the basis of the 'sovereign' character of Parliament, or in the case of jurisdictional organs by virtue of the principle of independence of the courts or the res judicata authority of their decisions. The cases in which certain States have resorted to arguments based on principles of this kind, and have found arbitral tribunals willing to accept them, belong to the distant past. Today, the belief that the respective positions of the different powers of the State have significance only for constitutional law and none for international law (which sees the State only in its entity) is firmly rooted in international jurisprudence, the practice of States and the doctrine of international law.

(...) The doctrine of the impossibility of invoking international responsibility for the acts of legislative or judicial organs has not been advanced for a long time. On the other hand, the possibility of invoking international responsibility for such acts has been directly or indirectly recognized on many occasions. (...)".

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20. En el correcto entendimiento del jurista italiano, expuesto a partir de su Segundo Informe (de 1970), sobre "El Origen de la Responsabilidad Internacional", cualquier conducta de un Estado clasificada por el derecho internacional como internacionalmente ilícita acarrea la responsabilidad de dicho Estado en el derecho internacional; así, cualquier acto (u omisión) internacionalmente ilícito constituye "una fuente de responsabilidad internacional"; como ilustración, Ago citó la falta de un Estado de cumplir con la obligación internacional de adoptar ciertas medidas legislativas requeridas por el tratado en cuestión, en el cual es Parte. El daño puede ser tomado en cuenta, para el propósito de la fijación de las reparaciones, "pero no es un prerrequisito para la determinación de que se cometió un acto internacionalmente ilícito".

21. Constituye, además, un principio general del derecho de la responsabilidad internacional, la independencia de la caracterización de determinado acto (u omisión) como ilícito en el derecho internacional de la caracterización –similar o no– de tal acto por el derecho interno del Estado. El hecho de que una determinada conducta estatal se conforma con las disposiciones de derecho interno, o inclusive es por este último requerida, no significa que se pueda negar su carácter internacionalmente ilícito, siempre y cuando constituya una violación de una obligación internacional; tal como señala el célebre obiter dictum de la antigua Corte Permanente de Justicia Internacional (CPJI) en el caso de Ciertos Intereses Alemanes en la Alta Silesia Polaca (Fondo, 1926), desde el prisma del derecho internacional, las normas de derecho interno no son nada más que simples hechos. Así, no es tarea del derecho internacional ocuparse de la "organización" del Estado.

22. Efectivamente, la cuestión de la distribución de competencias, y el principio básico de la separación de poderes, son de la mayor relevancia en el ámbito del derecho constitucional, pero en el del derecho internacional no pasan de hechos, que no tienen incidencia en la configuración de la responsabilidad internacional del Estado. Los intentos frustrados, en un pasado ya distante, de situar los poderes legislativo y judicial del Estado al margen de contactos internacionales (bajo la influencia, hasta cierto punto, de algunas de las primeras manifestaciones del positivismo jurídico), no tendrían el menor sentido en nuestros días. Pertenecen a un mundo que ya no existe.

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23. Ya hace décadas el mundo cambió sustancialmente, y nadie, en sana conciencia, pretendería hoy día avanzar un entendimiento en aquel sentido. El Estado, como un todo indivisible, permanece un centro de imputación, debiendo responder por los actos u omisiones internacionalmente ilícitos, de cualquiera de sus poderes, o de sus agentes, independientemente de jerarquía. Como muy bien señaló el jurista suizo Max Huber, en su célebre laudo arbitral de 1925 en el caso de la Isla de Palmas (Holanda versus Estados Unidos), las competencias ejercidas por los Estados (territoriales y jurisdiccionales) tienen como contrapartida los deberes que a ellos incumben, emanados del derecho internacional, en sus relaciones con otros Estados, y, yo me permitiría agregar, también, bajo el impacto del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en las últimas décadas, en relación con todos los seres humanos bajo sus respectivas jurisdicciones.

24. Hoy se reconoce como una contribución –un elemento aclarador– de la prolongada labor, todavía inacabada, de la Comisión de Derecho Internacional (CDI) de las Naciones Unidas sobre la Responsabilidad del Estado (en particular de su parte I), la distinción adoptada entre reglas primarias del derecho internacional, las que imponen obligaciones específicas a los Estados, y reglas secundarias del derecho internacional, las que determinan las consecuencias jurídicas del incumplimiento estatal de las obligaciones establecidas por las reglas primarias. Esta distinción contribuye a aclarar que la responsabilidad estatal se compromete a partir del momento del ilícito (acto u omisión) internacional, surgiendo de ahí una obligación subsidiaria de hacer cesar las consecuencias de la violación (lo que puede significar, en las circunstancias de un caso concreto, v.g., modificar una ley nacional) y reparar los daños.

25. La presente Sentencia de la Corte Interamericana sobre el fondo en el caso "La última tentación de Cristo" representa, en este particular, a mi modo de ver, un sensible avance jurisprudencial. Como se sabe, una vez configurada la responsabilidad internacional de un Estado Parte en un tratado de derechos humanos, dicho Estado tiene el deber de restablecer la situación que garantice a las víctimas en el goce de su derecho lesionado (restitutio in integrum), haciendo cesar la situación violatoria de tal derecho, así como, en su caso, de reparar las consecuencias de dicha violación. La presente Sentencia de la Corte, además de establecer la indisociabilidad entre los deberes generales de los artículos 1.1 y 2 de la Convención Americana (párrs. 85-90), ubica a estos deberes en el marco de las reparaciones, bajo el artículo 63.1 de la Convención: la Corte correctamente determina que,

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en las circunstancias del cas d'espèce, las modificaciones en el ordenamiento jurídico interno requeridas para armonizarlo con la normativa de protección de la Convención Americana constituyen una forma de reparación no-pecuniaria bajo la Convención (párrs. 96-98). Y en un caso como el presente, atinente a la salvaguardia del derecho a la libertad de pensamiento y de expresión, dicha reparación no-pecuniaria es considerablemente más importante que una indemnización.

26. Otra distinción encontrada en la parte I del anteriormente mencionado proyecto de la CDI, entre las obligaciones de comportamiento y las de resultado, a pesar de todo el debate doctrinal que ha suscitado en las tres últimas décadas, ha, por lo menos, ejercido el rol de demostrar la necesidad de promover una mejor articulación entre los ordenamientos jurídicos interno e internacional. Considero dicha articulación de particular importancia para el futuro de la salvaguardia internacional de los derechos humanos, con énfasis especial en las obligaciones positivas de protección por parte del Estado, con base en su responsabilidad internacional objetiva configurada a partir de la violación de sus obligaciones internacionales.

27. La adecuación de las normas de derecho interno a lo dispuesto en los tratados de derechos humanos puede efectivamente ser considerada una obligación de resultado. Pero esto no significa que pueda ser su cumplimiento postergado indefinidamente. Toda la construcción doctrinal y jurisprudencial de las últimas décadas acerca de las obligaciones positivas de los Estados Partes en tratados de derechos humanos representa una reacción contra la inercia, o la morosidad, o las omisiones del poder público en el presente dominio de protección. Dicha construcción contribuye a explicar y fundamentar las obligaciones legislativas de los Estados Partes en tratados de derechos humanos.

28. Réstame considerar en este Voto Concurrente un último punto, que fue objeto de atención y debate en la audiencia pública ante la Corte Interamericana sobre el presente caso "La última tentación de Cristo", realizada los días 18 y 19 de noviembre de 1999: refiérome al argumento del Estado demandado según el cual los recursos internos no estarían agotados, dado el hecho de que un proyecto de reforma constitucional se encontraba pendiente ante el Poder Legislativo (para reemplazar el sistema vigente de censura cinematográfica); además, como el Poder Ejecutivo no compartía la interpretación del Poder

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Judicial sobre la materia, buscando remediar la situación, estaría el Estado eximido de responsabilidad internacional.

29. El Gobierno de Chile afirmó, en la referida audiencia ante la Corte, no tener discrepancias sustantivas, de fondo, con la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), acerca de la necesidad de asegurar la libertad de expresión, y tanto era así que el Gobierno se disociaba del Poder Judicial en este particular, y buscaba una solución al problema planteado en el cas d'espèce. El agente del Estado de Chile, Dr. Edmundo Vargas Carreño, comentó oportunamente que "el tema de la responsabilidad internacional del Estado en general es el tema hoy más difícil del derecho internacional", tanto es así que, después de décadas, la CDI todavía no ha concluido su labor de codificación sobre la materia.

30. El tema de la responsabilidad internacional del Estado, además de complejo, siempre me pareció un capítulo verdaderamente central y fundamental de todo el Derecho Internacional Público. El grado de consenso que se logre alcanzar en relación con sus múltiples aspectos –a empezar por las propias bases de la configuración de dicha responsabilidad– paréceme revelador en última instancia del grado de evolución y cohesión de la propia comunidad internacional. No obstante la innegable y alta calidad jurídica que supieron imprimir a sus presentaciones en la memorable audiencia pública ante la Corte sobre el fondo del caso "La última tentación de Cristo", tanto la CIDH como el Gobierno de Chile, en sus alegatos orales, así como, a sus declaraciones, tanto los testigos y peritos propuestos por la CIDH como los peritos originalmente presentados por el Gobierno chileno y convocados por la Corte, no puedo eximirme de formular algunas precisiones que me parecen del todo necesarias, dadas la complejidad y alta relevancia de la materia tratada.

31. En primer lugar, la regla del previo agotamiento de los recursos de derecho interno, tal como está consagrada en el artículo 46 de la Convención Americana, comprende los recursos judiciales disponibles, adecuados y eficaces, de conformidad con los principios de derecho internacional reconocidos a los cuales hace referencia la formulación de la regla en aquella disposición de la Convención. Si se pretendiera indebidamente extender el alcance de dicha regla a un proyecto de reforma constitucional, o de reforma legislativa, ella se transformaría en un obstáculo insalvable a los peticionarios, además de tener su contenido jurídico desvirtuado.

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32. En segundo lugar, de ser interpuesta, la objeción de no-agotamiento debe ser resuelta definitivamente in limine litis, o sea, en la etapa de admisibilidad del caso, y no en el procedimiento sobre el fondo del mismo. Trátase, a mi juicio, de una cuestión de pura admisibilidad, tal como he sostenido consistentemente, en el seno de esta Corte, desde 1991. En los últimos años, la propia Corte Interamericana ha correctamente establecido, a partir de sus Sentencias sobre Excepciones Preliminares en los casos Loayza Tamayo y Castillo Páez, relativos al Perú, que, si el Estado demandado dejó de invocar la objeción de no-agotamiento en el procedimiento de admisibilidad ante la CIDH, está impedido de interponerlo subsiguientemente ante la Corte (estoppel). De ese modo, la Corte modificó el anterior criterio –a mi juicio inadecuado– por ella seguido originalmente sobre este punto, en los casos Velásquez Rodríguez, Godínez Cruz y Fairén Garbi y Solís Corrales (1987), relativos a Honduras.

33. Y en tercer lugar, de todos modos, en el presente contexto de la protección internacional de los derechos humanos –fundamentalmente distinto del de la protección diplomática discrecional a nivel interestatal– la regla de los recursos internos se reviste de naturaleza más bien procesal que sustantiva. Condiciona, de ese modo, la implementación (mise-en-oeuvre) de la responsabilidad del Estado (como requisito de admisibilidad de una petición o reclamación internacional), pero no el surgimiento de dicha responsabilidad.

34. Es la tesis que vengo constantemente sosteniendo por más de veinte años, a partir de la publicación de mi ensayo El Surgimiento de la Responsabilidad del Estado y la Naturaleza de la Regla de los Recursos Internos, en 1978 en Ginebra. Desde entonces, he mantenido siempre que el surgimiento y la implementación de la responsabilidad internacional del Estado corresponden a dos momentos distintos; en el presente contexto de la protección internacional de los derechos humanos, el requisito del previo agotamiento de los recursos de derecho interno condiciona la implementación, pero no el surgimiento, de aquella responsabilidad, la cual se configura a partir de la ocurrencia de un acto (u omisión) internacionalmente ilícito (que puede tener su fuente, v.g., en una disposición legal de derecho interno, o en un acto administrativo, o también en una decisión judicial).

35. Por último, quisiera brevemente referirme a la declaración de uno de los peritos propuestos por la CIDH: al destacar la buena fe de

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la iniciativa del proyecto de reforma constitucional en curso en el Estado de Chile, el Dr. José Zalaquett Daher ponderó juiciosamente que "la reforma más importante en este caso sería aquella que (...), a través de un acto legislativo chileno, (...) recordara imperativamente al Poder Judicial" que "existe la incorporación de pleno derecho y que debe aplicar" directamente las normas internacionales de protección de los derechos humanos en el plano del derecho interno. Es éste un punto al cual atribuyo la mayor importancia, porque implica la necesidad, en última instancia, de un verdadero cambio de mentalidad, en los tribunales superiores de casi todos los países de América Latina.

36. Esto difícilmente se alcanzaría con atención al aspecto meramente formal de reformas legislativas, las cuales deben hacerse acompañar de la capacitación permanente de la magistratura nacional latinoamericana en derechos humanos, particularmente las promisorias nuevas generaciones de jueces. Las sentencias de los tribunales nacionales deben tomar en debida cuenta las normas aplicables tanto del derecho interno como de los tratados de derechos humanos que vinculan el Estado Parte. Estas últimas, al consagrar y definir claramente un derecho individual, susceptible de vindicación ante un tribunal o juez nacional, son directamente aplicables en el plano del derecho interno.

37. Si mayores avances no se han logrado hasta la fecha en el presente dominio de protección, no es esto atribuible a obstáculos jurídicos –que en realidad no existen – sino más bien a la falta de voluntad (animus) del poder público de promover y asegurar una protección más eficaz de los derechos humanos. Esto se aplica hoy día a la casi totalidad de los países latinoamericanos –y, entiendo, también a los países caribeños– lo que destaca la necesidad apremiante de un cambio de mentalidad, al cual ya me referí. Una nueva mentalidad emergerá, en lo que concierne al Poder Judicial, a partir de la comprensión de que la aplicación directa de las normas internacionales de protección de los derechos humanos es benéfica para los habitantes de todos los países, y que, en vez del apego a construcciones y silogismos jurídico-formales y a un normativismo hermético, lo que verdaderamente se requiere es proceder a la correcta interpretación de las normas aplicables a fin de asegurar la plena protección del ser humano, sean ellas de origen internacional o nacional.

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38. En un libro visionario publicado en 1944, el jurista chileno Alejandro Álvarez propugnaba con vehemencia por una reconstrucción del derecho de gentes y una renovación del propio orden social. Vivimos hoy, al inicio del siglo XXI, en un mundo enteramente distinto de aquel de medio siglo atrás, pero el tema que en sus días inspiró A. Álvarez –y que hoy sería desarrollado de modo distinto, a la luz de la propia evolución del derecho de gentes en las cinco últimas décadas– es efectivamente un tema recurrente, que sigue reteniendo en nuestros días una gran actualidad.

39. No veo cómo dejar de sostener e impulsar, nuevamente, en el amanecer de un nuevo siglo, una reconstrucción y renovación del derecho de gentes, a partir, a mi modo de ver, de un enfoque necesariamente antropocéntrico, y con énfasis en la identidad del objetivo último tanto del derecho internacional como del derecho público interno en cuanto a la salvaguardia de los derechos del ser humano. Siendo así, la normativa internacional de protección, incorporada al derecho interno, no podrá dejar de ser directamente aplicada por los tribunales nacionales en todos los países de América Latina y del Caribe, que han dado el buen ejemplo de profesar su compromiso con los derechos humanos mediante la ratificación de la Convención Americana, o adhesión a la misma.

40. El caso "La última tentación de Cristo", que la Corte Interamericana viene de decidir en la presente Sentencia sobre el fondo, es verdaderamente emblemático, no sólo por constituir el primer caso sobre libertad de pensamiento y de expresión resuelto por la Corte, en la primera sesión de trabajo por ésta realizada en el siglo XXI, como también –y sobre todo– por incidir sobre una cuestión común a tantos países latinoamericanos y caribeños, y que alcanza los fundamentos del derecho de la responsabilidad internacional del Estado y el propio origen de dicha responsabilidad. A la luz de las reflexiones desarrolladas en este Voto Concurrente, me permito concluir, en resumen, que:

- primero, la responsabilidad internacional de un Estado Parte en un tratado de derechos humanos surge al momento de la ocurrencia de un hecho –acto u omisión– ilícito internacional (tempus commisi delicti), imputable a dicho Estado, en violación del tratado en cuestión;

- segundo, cualquier acto u omisión del Estado, por parte de cualquier de los Poderes –Ejecutivo, Legislativo o Judicial– o agentes

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del Estado, independientemente de su jerarquía, en violación de un tratado de derechos humanos, genera la responsabilidad internacional del Estado Parte en cuestión;

- tercero, la distribución de competencias entre los poderes y órganos estatales, y el principio de la separación de poderes, aunque sean de la mayor relevancia en el ámbito del derecho constitucional, no condicionan la determinación de la responsabilidad internacional de un Estado Parte en un tratado de derechos humanos;

- cuarto, cualquier norma de derecho interno, independientemente de su rango (constitucional o infraconstitucional), puede, por su propia existencia y aplicabilidad, per se comprometer la responsabilidad de un Estado Parte en un tratado de derechos humanos;

- quinto, la vigencia de una norma de derecho interno, que per se crea una situación legal que afecta los derechos protegidos por un tratado de derechos humanos, constituye, en el contexto de un caso concreto, una violación continuada de dicho tratado;

- sexto, la existencia de víctimas provee el criterio decisivo para distinguir un examen in abstracto de una norma de derecho interno, de una determinación de la incompatibilidad in concreto de dicha norma con el tratado de derechos humanos en cuestión;

- séptimo, en el contexto de la protección internacional de los derechos humanos, la regla del agotamiento de los recursos de derecho interno se reviste de naturaleza más bien procesal que sustantiva (como condición de admisibilidad de una petición o denuncia a ser resuelta in limine litis), condicionando así la implementación pero no el surgimiento de la responsabilidad internacional de un Estado Parte en un tratado de derechos humanos;

- octavo, la regla del agotamiento de los recursos de derecho interno tiene contenido jurídico propio, que determina su alcance (abarcando los recursos judiciales eficaces), el cual no se extiende a reformas de orden constitucional o legislativo;

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- noveno, las normas sustantivas –atinentes a los derechos protegidos– de un tratado de derechos humanos son directamente aplicables en el derecho interno de los Estados Partes en dicho tratado;

- décimo, no existe obstáculo o imposibilidad jurídica alguna a que se apliquen directamente en el plano de derecho interno las normas internacionales de protección, sino lo que se requiere es la voluntad (animus) del poder público (sobre todo el judicial) de aplicarlas, en medio a la comprensión de que de ese modo se estará dando expresión concreta a valores comunes superiores, consustanciados en la salvaguardia eficaz de los derechos humanos;

- decimoprimero, una vez configurada la responsabilidad internacional de un Estado Parte en un tratado de derechos humanos, dicho Estado tiene el deber de restablecer la situación que garantice a las víctimas en el goce de su derecho lesionado (restitutio in integrum), haciendo cesar la situación violatoria de tal derecho, así como, en su caso, de reparar las consecuencias de dicha violación;

- decimosegundo, las modificaciones en el ordenamiento jurídico interno de un Estado Parte necesarias para su armonización con la normativa de un tratado de derechos humanos pueden constituir, en el marco de un caso concreto, una forma de reparación no-pecuniaria bajo dicho tratado; y

- decimotercero, en este inicio del siglo XXI, se requieren una reconstrucción y renovación del derecho de gentes, a partir de un enfoque necesariamente antropocéntrico, y no más estatocéntrico como en el pasado, dada la identidad del objetivo último tanto del derecho internacional como del derecho público interno en cuanto a la salvaguardia plena de los derechos de la persona humana.

Antônio Augusto Cançado Trindade

Juez

Manuel E. Ventura Robles

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Secretario

VOTO RAZONADO DEL JUEZ DE ROUX RENGIFO

He acompañado a la Corte en la decisión de abstenerse de declarar que el Estado violó el artículo 12 de la Convención Americana por una razón específica: para haber votado en contrario hubiera requerido que obraran en el expediente pruebas precisas sobre el hecho de que, al prohibirse la exhibición de "La última tentación de Cristo", se menoscabó efectivamente, en perjuicio de las víctimas concretas del presente caso, el derecho a cambiar de religión o de creencias.

El artículo 12 de la Convención contempla varias hipótesis de violación del derecho a la libertad de conciencia y de religión, entre las cuales se cuenta la que consiste en impedir que alguien cambie de creencias religiosas. Para lograr este último efecto, no es menester que se constriña física o mentalmente a la persona de que se trata a permanecer atada a confesión que profesa. Esta sería la forma más evidente, pero no la única, de afectar su libertad de conciencia y de religión. El cambio de religión o de creencias suele ser el resultado de un proceso prolongado y complejo, que incluye vacilaciones, cavilaciones y búsquedas. El Estado debe garantizar que cada quien pueda conducir ese proceso, si decide emprenderlo, en una atmósfera de completa libertad y, en particular, que no se le coarte a nadie la posibilidad de acopiar, sin infringir los derechos de los demás, todos los elementos vivenciales y emocionales, conceptuales e informativos o de cualquier otro orden que considere necesarios para optar adecuadamente por el cambio o la conservación de su fe. Si el Estado falta, por acción u omisión, a esos deberes, viola el derecho a la libertad de religión y de conciencia.

Hay que tener presente, al respecto, que el artículo 12 de la Convención Americana no se limita a consagrar, en abstracto, la libertad de conservar o cambiar de creencias, sino que protege explícitamente, contra toda restricción o interferencia, el proceso de mudar de religión. No es otro el sentido del numeral 2 del mencionado artículo 12, cuando establece, en lo pertinente, que "nadie puede ser objeto de medidas restrictivas que puedan menoscabar la libertad de [...] cambiar de religión o de creencias".

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Creo, con todo, que para arribar, en el presente caso, a conclusiones ciertas sobre la violación de la libertad de religión y de conciencia, la Corte necesitaba disponer de pruebas más prolijas y contundentes que las que tuvo a la vista sobre la situación personal de los peticionarios, sobre los procesos en que se encontraban eventualmente envueltos en relación con sus creencias y sobre las limitaciones a las que estuvieron o dejaron de estar sometidos para recoger, por medios distintos a la exhibición pública de "La última tentación de Cristo", los elementos que ésta podría proporcionarles a los efectos de un cambio de credo religioso.

Carlos Vicente de Roux Rengifo

Juez

Manuel E. Ventura Robles

Secretario

ANEXO V

DECLARACIÓN DE

PRINCIPIOS SOBRE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN.

PREÁMBULO

REAFIRMANDO la necesidad de asegurar en el hemisferio el respeto y la plena vigencia de las libertades individuales y los derechos fundamentales de los seres humanos a través de un estado de derecho;

CONSCIENTES que la consolidación y desarrollo de la democracia depende de la existencia de libertad de expresión;

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PERSUADIDOS que el derecho a la libertad de expresión es esencial para el desarrollo del conocimiento y del entendimiento entre los pueblos, que conducirá a una verdadera comprensión y cooperación entre las naciones del hemisferio;

CONVENCIDOS que cuando se obstaculiza el libre debate de ideas y opiniones se limita la libertad de expresión y el efectivo desarrollo del proceso democrático;

CONVENCIDOS que garantizando el derecho de acceso a la información en poder del Estado se conseguirá una mayor transparencia de los actos del gobierno afianzando las instituciones democráticas;

RECORDANDO que la libertad de expresión es un derecho fundamental reconocido en la Declaración Americana sobre los Derechos y Deberes del Hombre y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la Declaración Universal de Derechos Humanos, la Resolución 59 (I) de la Asamblea General de las Naciones Unidas, la Resolución 104 adoptada por la Conferencia General de la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, así como en otros instrumentos internacionales y constituciones nacionales;

RECONOCIENDO que los principios del artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos representan el marco legal al que se encuentran sujetos los Estados Miembros de la Organización de Estados Americanos;

REAFIRMANDO el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos que establece que el derecho a la libertad de expresión comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas sin consideración de fronteras y por cualquier medio de transmisión;

CONSIDERANDO la importancia de la libertad de expresión para el desarrollo y protección de los derechos humanos, el papel

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fundamental que le asigna la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y el pleno apoyo con que contó la creación de la Relatoría para la Libertad de Expresión, como instrumento fundamental para la protección de este derecho en el hemisferio, en la Cumbre de las Américas celebrada en Santiago de Chile;

RECONOCIENDO que la libertad de prensa es esencial para la realización del pleno y efectivo ejercicio de la libertad de expresión e instrumento indispensable para el funcionamiento de la democracia representativa, mediante la cual los ciudadanos ejercen su derecho a recibir, difundir y buscar información;

REAFIRMANDO que los principios de la Declaración de Chapultepec constituyen un documento básico que contempla las garantías y la defensa de la libertad de expresión, la libertad e independencia de la prensa y el derecho a la información;

CONSIDERANDO que la libertad de expresión no es una concesión de los Estados, sino un derecho fundamental;

RECONOCIENDO la necesidad de proteger efectivamente la libertad de expresión en las Américas, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en respaldo a la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión, adopta la siguiente

DECLARACIÓN DE PRINCIPIOS

PRINCIPIOS

1. La libertad de expresión, en todas sus formas y manifestaciones, es un derecho fundamental e inalienable, inherente a todas las personas. Es, además, un requisito indispensable para la existencia misma de una sociedad democrática.

2. Toda persona tiene el derecho a buscar, recibir y difundir información y opiniones libremente en los términos que estipula el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Todas las personas deben contar con igualdad de oportunidades para

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recibir, buscar e impartir información por cualquier medio de comunicación sin discriminación, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, sexo, idioma, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.

3. Toda persona tiene el derecho a acceder a la información sobre sí misma o sus bienes en forma expedita y no onerosa, ya esté contenida en bases de datos, registros públicos o privados y, en el caso de que fuere necesario, actualizarla, rectificarla y/o enmendarla.

4. El acceso a la información en poder del Estado es un derecho fundamental de los individuos. Los Estados están obligados a garantizar el ejercicio de este derecho. Este principio sólo admite limitaciones excepcionales que deben estar establecidas previamente por la ley para el caso que exista un peligro real e inminente que amenace la seguridad nacional en sociedades democráticas.

5. La censura previa, interferencia o presión directa o indirecta sobre cualquier expresión, opinión o información difundida a través de cualquier medio de comunicación oral, escrito, artístico, visual o electrónico, debe estar prohibida por la ley. Las restricciones en la circulación libre de ideas y opiniones, como así también la imposición arbitraria de información y la creación de obstáculos al libre flujo informativo, violan el derecho a la libertad de expresión.

6. Toda persona tiene derecho a comunicar sus opiniones por cualquier medio y forma. La colegiación obligatoria o la exigencia de títulos para el ejercicio de la actividad periodística, constituyen una restricción ilegítima a la libertad de expresión. La actividad periodística debe regirse por conductas éticas, las cuales en ningún caso pueden ser impuestas por los Estados.

7. Condicionamientos previos, tales como veracidad, oportunidad o imparcialidad por parte de los Estados son incompatibles con el derecho a la libertad de expresión reconocido en los instrumentos internacionales.

8. Todo comunicador social tiene derecho a la reserva de sus fuentes de información, apuntes y archivos personales y profesionales.

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9. El asesinato, secuestro, intimidación, amenaza a los comunicadores sociales, así como la destrucción material de los medios de comunicación, viola los derechos fundamentales de las personas y coarta severamente la libertad de expresión. Es deber de los Estados prevenir e investigar estos hechos, sancionar a sus autores y asegurar a las víctimas una reparación adecuada.

10. Las leyes de privacidad no deben inhibir ni restringir la investigación y difusión de información de interés público. La protección a la reputación debe estar garantizada sólo a través de sanciones civiles, en los casos en que la persona ofendida sea un funcionario público o persona pública o particular que se haya involucrado voluntariamente en asuntos de interés público. Además, en estos casos, debe probarse que en la difusión de las noticias el comunicador tuvo intención de infligir daño o pleno conocimiento de que se estaba difundiendo noticias falsas o se condujo con manifiesta negligencia en la búsqueda de la verdad o falsedad de las mismas.

11. Los funcionarios públicos están sujetos a un mayor escrutinio por parte de la sociedad. Las leyes que penalizan la expresión ofensiva dirigida a funcionarios públicos generalmente conocidas como "leyes de desacato" atentan contra la libertad de expresión y el derecho a la información.

12. Los monopolios u oligopolios en la propiedad y control de los medios de comunicación deben estar sujetos a leyes antimonopólicas por cuanto conspiran contra la democracia al restringir la pluralidad y diversidad que asegura el pleno ejercicio del derecho a la información de los ciudadanos. En ningún caso esas leyes deben ser exclusivas para los medios de comunicación. Las asignaciones de radio y televisión deben considerar criterios democráticos que garanticen una igualdad de oportunidades para todos los individuos en el acceso a los mismos.

13. La utilización del poder del Estado y los recursos de la hacienda pública; la concesión de prebendas arancelarias; la asignación arbitraria y discriminatoria de publicidad oficial y créditos oficiales; el otorgamiento de frecuencias de radio y televisión, entre otros, con el objetivo de presionar y castigar o premiar y privilegiar a los comunicadores sociales y a los medios de comunicación en función de

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sus líneas informativas, atenta contra la libertad de expresión y deben estar expresamente prohibidos por la ley.

Los medios de comunicación social tienen derecho a realizar su labor en forma independiente. Presiones directas o indirectas dirigidas a silenciar la labor informativa de los comunicadores sociales son incompatibles con la libertad de expresión.

A. Antecedentes

1. En respuesta al mandato encomendado con la creación de la Relatoría para la Libertad de Expresión, durante el año 2000 la Relatoría trabajó en la elaboración de un proyecto de Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión.

2. La idea de desarrollar una Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión nació en reconocimiento a la necesidad de otorgar un marco jurídico que regule la efectiva protección de la libertad de expresión en el hemisferio, incorporando las principales doctrinas reconocidas en diversos instrumentos internacionales.

3. Luego de un amplio debate con diversas organizaciones de la sociedad civil y en respaldo a la Relatoría para la Libertad de Expresión, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos aprobó la Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión durante su 108º período ordinario de sesiones en octubre del año 2000. Dicha declaración, constituye un documento fundamental para la interpretación del Artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Su aprobación no sólo es un reconocimiento a la importancia de la protección de la libertad de expresión en las Américas sino que además incorpora al sistema interamericano los estándares internacionales para una defensa más efectiva del ejercicio de este derecho.

4. La CIDH adoptó este documento con plena conciencia de que la consolidación y desarrollo de la democracia dependen de la libertad de expresión y convencida de que cuando se obstaculiza el libre debate

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de ideas y opiniones se limita la libertad de expresión y el efectivo desarrollo del proceso democrático.

5. A fines de julio, el Relator Especial fue invitado por la Sociedad Interamericana de Prensa (SIP) a participar de una conferencia titulada Declaración Interamericana de Libertad de Expresión que se realizó en Miami. Durante la misma, el Relator Especial participó en un panel sobre la Declaración de Chapultepec [14] y presentó el proyecto de la Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión para consulta ante las siguientes organizaciones de la sociedad civil: Carter Center, Asociación Internacional de Radiodifusión (AIR), CEJIL (Centro por la Justicia y el Derecho Internacional), Americas Watch, Asociación Periodistas, World Press Freedom Committee y Comité para la Protección de Periodistas (CPJ) y juristas especialistas en libertad de expresión. La Declaración tuvo una importante repercusión internacional en los medios de comunicación y una muy buena acogida en organizaciones internacionales, muchas de las cuales manifestaron su apoyo al documento elaborado por la Relatoría.

6. Debido a la trascendencia de estos principios en el desarrollo del respeto a la libertad de expresión, se presenta a continuación una interpretación sobre los principios enunciados en la Declaración.

B. Interpretación

Principio 1

La libertad de expresión, en todas sus formas y manifestaciones, es un derecho fundamental e inalienable, inherente a todas las personas. Es, además, un requisito indispensable para la existencia misma de una sociedad democrática.

El respeto y protección de la libertad de expresión adquiere una función primordial, ya que sin ella es imposible que se desarrollen todos los fortalecimientos para el fortalecimiento democrático y el respeto a los derechos humanos. El derecho y respeto de la libertad de expresión se erige como instrumento que permite el intercambio libre de ideas y funciona como ente fortalecedor de los procesos democráticos, a la vez que da otorga a la ciudadanía una herramienta básica de participación. Asimismo, a través de los comunicadores

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sociales, la ciudadanía adquiere el poder de participar y/o controlar el desempeño de las acciones de los funcionarios públicos. Como ha señalado la Corte Interamericana de Derechos Humanos:

La libertad de expresión es una piedra angular en la existencia misma de una sociedad democrática. Es indispensable para la formación de la opinión pública y para que la comunidad, a la hora de ejercer sus opciones, esté suficientemente informada. Es por eso que, es posible afirmar que una sociedad que no está bien informada, no es plenamente libre. La libertad de expresión es por lo tanto no sólo un derecho de los individuos sino de la sociedad misma.

8. Asimismo, es importante destacar que la declaración hace referencia a la libertad de expresión "en todas sus formas y manifestaciones." La libertad de expresión no es un derecho limitado a los comunicadores sociales o a aquellas personas que ejercen este derecho a través de los medios de comunicación. El derecho a la libertad de expresión abarca las expresiones artísticas, culturales, sociales, religiosas, políticas o de cualquier otra índole.

Principio 2

Toda persona tiene el derecho a buscar, recibir y difundir información y opiniones libremente en los términos que estipula el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Todas las personas deben contar con igualdad de oportunidades para recibir, buscar e impartir información por cualquier medio de comunicación sin discriminación, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, sexo, idioma, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que los Estados miembros deben eliminar las medidas que discriminen a los individuos de una participación plena en la vida política, económica, pública y social de su país. La Convención Americana sobre Derechos Humanos consagra el derecho de las personas a la no-discriminación como pilares básicos en el fortalecimiento y funcionamiento de los sistemas democráticos del hemisferio.

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[16] La Carta de la OEA en sus artículos 33 y 44 establece:

La igualdad de oportunidades, la distribución equitativa de la riqueza y el ingreso, así como la plena participación de sus pueblos en las decisiones relativas a su propio desarrollo son, entre otros, objetivos básicos del desarrollo integral […y fomenta] la incorporación y creciente participación de los sectores marginales de la población, tanto del campo como la ciudad, en la vida económica, social, cívica, cultural y política de la nación, a fin de lograr la plena integración de la comunidad nacional, el aceleramiento del proceso de movilidad social y la consolidación del sistema democrático.

La falta de participación equitativa impide el desarrollo amplio de sociedades democráticas y pluralistas, exacerbando la intolerancia y la discriminación. La inclusión de todos los sectores de la sociedad en los procesos de comunicación, decisión y desarrollo es fundamental para que sus necesidades, opiniones e intereses sean contemplados en el diseño de políticas y en la toma de decisiones. En este sentido, la Corte Interamericana expresó que: Dentro de una sociedad democrática es necesario que se garanticen las mayores posibilidades de circulación de noticias, ideas, opiniones, así como el más amplio acceso a la información por parte de la sociedad en su conjunto […] Tal como está concebido en la Convención Americana, es necesario que se respete escrupulosamente el derecho de cada ser humano de expresarse libremente y el de la sociedad en su conjunto de recibir información. [17]

El Relator Especial considera que es precisamente a través de una participación activa y pacífica de toda la sociedad en las instituciones democráticas del Estado en donde el ejercicio de la libertad de expresión se manifiesta plenamente, permitiendo mejorar la condición de sectores marginados.

Principio 3

Toda persona tiene el derecho a acceder a la información sobre sí misma o sus bienes en forma expedita y no onerosa, ya esté contenida en bases de datos, registros públicos o privados y, en el caso de que fuere necesario, actualizarla, rectificarla y/o enmendarla.

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Este principio se refiere a la acción de habeas data. La acción de habeas data se erige sobre la base de tres premisas: 1) el derecho de cada persona a no ser perturbado en su privacidad, 2) el derecho de toda persona a acceder a información sobre sí misma en bases de datos públicos y privados para modificar, anular o rectificar información sobre su persona por tratarse de datos sensibles [18], falsos, tendenciosos o discriminatorios [19] y 3) el derecho de las personas a utilizar la acción de habeas data como mecanismo de fiscalización. [20] Este derecho de acceso y control de datos personales constituye un derecho fundamental en muchos ámbitos de la vida, pues la falta de mecanismos judiciales que permitan la rectificación, actualización o anulación de datos afectaría directamente el derecho a la privacidad, el honor, a la identidad personal, a la propiedad y la fiscalización sobre la recopilación de datos obtenidos. [21]

Esta acción adquiere una importancia aún mayor con el avance de nuevas tecnologías. Con la expansión en el uso de la computación e Internet, tanto el Estado como el sector privado tienen a su disposición en forma rápida una gran cantidad de información sobre las personas. Por lo tanto, es necesario garantizar la existencia de canales concretos de acceso rápido a la información para modificar información incorrecta o desactualizada contenida en las bases de datos electrónicas. Asimismo la acción de habeas data impone ciertas obligaciones a las entidades que procesan información: el usar los datos para los objetivos específicos y explícitos establecidos; y garantizar la seguridad de los datos contra el acceso accidental, no autorizado o la manipulación. En los casos en que entes del Estado o del sector privado hubieran obtenido datos en forma irregular y/o ilegalmente, el peticionario debe tener acceso a dicha información, inclusive cuando ésta sea de carácter clasificado.

En cuanto al carácter fiscalizador de la acción de habeas data, es importante destacar que en algunos países del hemisferio, dicha acción constituye un importante mecanismo de control de la actividad de las agencias de seguridad e inteligencia del Estado. El acceso a los datos personales permite verificar la legalidad utilizada por parte de estas agencias del Estado en la recopilación de datos de las personas. El acceso a dicha información, por otra parte, habilita al peticionario a conocer la identidad de los involucrados en la recopilación ilegal de datos, habilitando la sanción legal para sus responsables. [22]

15. Para que la acción de habeas data sea llevada a cabo con eficiencia, se deben eliminar las trabas administrativas que

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obstaculizan la obtención de la información y deben implementarse sistemas de solicitud de información de fácil acceso, simples y de bajo costo para el solicitante. De lo contrario, se consagraría formalmente una acción que en la práctica no contribuye a facilitar el acceso a la información.

16. Asimismo, es necesario que para el ejercicio de dicha acción no se requiera revelar las causas por las cuales se requiere la información. La mera existencia de datos personales en registros públicos o privados es razón suficiente para el ejercicio de este derecho. [23]

Principio 4

El acceso a la información en poder del Estado es un derecho fundamental de los individuos. Los Estados están obligados a garantizar el ejercicio de este derecho. Este principio sólo admite limitaciones excepcionales que deben estar establecidas previamente por la ley para el caso que exista un peligro real e inminente que amenace la seguridad nacional en sociedades democráticas.

El acceso a la información en poder del Estado es uno de los pilares fundacionales de las democracias.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que "es posible afirmar que una sociedad que no está bien informada no es plenamente libre." [24] Este principio establece que el acceso a la información en poder del Estado se constituye como un derecho fundamental de los individuos y que los mismos están obligados a garantizarlo. En relación con el objeto particular de este derecho, se entiende que las personas tienen derecho de requerir documentación e información registrada en archivos públicos o procesada por el Estado, es decir información considerada de una fuente pública o documentación oficial del Estado.

Este derecho cobra aún mayor importancia por encontrarse íntimamente relacionado al principio de transparencia de la administración y la publicidad de los actos de gobierno. El Estado, en este sentido, se constituye como un medio para alcanzar el bien común. Dentro de este contexto, el titular de la información es el

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individuo que delegó en los representantes el manejo de los asuntos públicos. El principio de transparencia lo que demanda es una posición servicial de la Administración, aportando aquella documentación que hubiera sido previa, correcta y claramente solicitada, en la medida en que no se encuentre temporalmente excluida del ejercicio del derecho. [25]

19. Sin esta información, no puede ejercitarse plenamente el derecho a la libertad de expresión como un mecanismo efectivo de participación ciudadana ni de control democrático de la gestión gubernamental. Este control se hace aún más necesario por cuanto uno de los graves obstáculos para el fortalecimiento de las democracias son los hechos de corrupción que involucran a funcionarios públicos. La ausencia de control efectivo "implica una actividad reñida con la esencia del Estado democrático y deja la puerta abierta para transgresiones y abusos inaceptables". [26] Garantizar el acceso a la información en poder del Estado contribuye a aumentar la transparencia de los actos de gobierno y la consecuente disminución de la corrupción en la gestión estatal.

Este principio a su vez establece el parámetro al que el Estado debe ajustarse para la negación de información en su poder. Debido a la necesidad de promover una mayor transparencia de los actos de gobierno como base para el fortalecimiento de las instituciones democráticas de los países del hemisferio, las limitaciones a los archivos en poder del Estado deben ser excepcionales. Éstas deben estar claramente establecidas en la ley y aplicables sólo en el caso que exista un peligro real e inminente que amenace la seguridad nacional en sociedades democráticas. Se considera, por lo tanto, que cada acto restrictivo de acceso a la información debe ser resuelto sobre la base de cada caso peticionado. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha interpretado que las restricciones a la libertad de expresión e información deben "juzgarse haciendo referencia a las necesidades legítimas de las sociedades y las instituciones democráticas" dado que la libertad de expresión e información es esencial para toda forma de gobierno democrático. [27]

Por lo tanto, dentro de este contexto, el Estado debe asegurar que cuando existe un caso de emergencia nacional, la negación a la información en poder del Estado será impuesta sólo por el período estrictamente necesario por las exigencias de las circunstancias y modificado una vez concluida la situación de emergencia. [28] El Relator Especial recomienda que se asegure la revisión de la

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información considerada de carácter clasificada, a cargo de una instancia judicial independiente capaz de balancear el interés de proteger los derechos y las libertades de los ciudadanos con la seguridad nacional.

Principio 5

La censura previa, interferencia o presión directa o indirecta sobre cualquier expresión, opinión o información difundida a través de cualquier medio de comunicación oral, escrito, artístico, visual o electrónico, debe estar prohibida por la ley. Las restricciones en la circulación libre de ideas y opiniones como así también la imposición arbitraria de información y la creación de obstáculos al libre flujo informativo, violan el derecho a la libertad de expresión.

La censura previa supone el control y veto de la información antes de que ésta sea difundida, impidiendo tanto al individuo, cuya expresión ha sido censurada, como a la totalidad de la sociedad, a ejercer su derecho a la libertad de expresión e información. El artículo 13 de la Convención Americana explícitamente prohíbe la censura previa. [29] El deber de no interferir con el goce del derecho de acceso a información se extiende a la libre circulación de información e ideas y la exhibición de obras artísticas que puedan o no contar con la aprobación de las autoridades estatales. [30]

La imposición de restricciones a la libertad de expresión sólo admite responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley donde los fines que se persiguen sean legítimos, y los fundamentos para establecer la responsabilidad sean necesarios para asegurar el fin que se procura. [31]

Las responsabilidades ulteriores se encuentran reguladas por el artículo 13 de la Convención y sólo proceden de manera restringida cuando fuere necesario para asegurar el respeto de los derechos o la reputación de otros. "La restricción de la posibilidad de establecer responsabilidades ulteriores se dispone como garantía de la libertad de expresión evitando que ciertas personas, grupos, ideas o medios de expresión queden a priori excluidos del debate público." [32] La legitimidad no constituye un concepto vacío que los Estados pueden

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determinar libre o arbitrariamente, sino que configuran lo que la doctrina jurídica conoce como conceptos jurídicos indeterminados. Estos consisten en conceptos cuyo contenido debe ser predecible, utilizando las reglas de la razonabilidad y la sana lógica, y cuya interpretación en definitiva sólo permite una solución justa. [33]

El derecho a la libertad de expresión y pensamiento está indisolublemente vinculado a la existencia misma de una sociedad democrática; la discusión plena y libre evita que se paralice la sociedad y la prepara para enfrentar las tensiones y fricciones dentro de la misma. [34] Una sociedad libre, hoy y mañana, es aquella que pueda mantener abiertamente un debate público y riguroso sobre sí misma. [35]

Dentro de este contexto, la Corte Interamericana ha manifestado que el abuso de la libertad de expresión no puede ser objeto de medidas de control preventivo, sino fundamento de una responsabilidad posterior para quien lo haya cometido. En este caso, la aplicación de responsabilidades ulteriores debe ser llevada a cabo a través de sanciones civiles posteriores y no a través de la censura previa a la expresión no publicada. [36]

Asimismo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha destacado que la libertad de expresión engloba dos aspectos: el derecho de expresar pensamientos e ideas y el derecho de recibirlas. Por lo tanto, cuando este derecho es restringido a través de una interferencia arbitraria, afecta no sólo el derecho individual de expresar información e ideas, sino también el derecho de la comunidad en general de recibir todo tipo de información y opiniones. [37] Asimismo, la Corte Interamericana ha sostenido:

La censura previa produce "una suspensión radical de la libertad de expresión al impedirse la libre circulación de información, ideas, opiniones, o noticias. Esto constituye una violación radical tanto del derecho de cada persona a expresarse como del derecho de todos a estar bien informados, de modo que se afecta una de las condiciones básicas de una sociedad democrática. [38]

Haciendo mención a una decisión de la Corte Europea, la Corte Interamericana ha declarado que la protección a la libertad de expresión debe extenderse no sólo a la información o las ideas

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favorables, sino también a aquellas que "ofenden, resultan chocantes o perturban", porque "tales son las exigencias del pluralismo, la tolerancia y apertura mental sin las cuales no existe una sociedad democrática." [39]

Asimismo, este principio establece que es inadmisible la imposición de presiones económicas o políticas por parte de sectores de poder económico y/o del Estado con el objetivo de influenciar o limitar tanto la expresión de las personas como de los medios de comunicación. La Comisión Interamericana ha expresado al respecto que el uso de poderes para limitar la expresión de ideas se presta al abuso, ya que al acallar ideas y opiniones impopulares o críticas se restringe el debate que es fundamental para el funcionamiento eficaz de las instituciones democráticas. La limitación en el libre flujo de ideas que no incitan a la violencia anárquica es incompatible con la libertad de expresión y con los principios básicos que sostienen las formas pluralistas y democráticas de las sociedades actuales. [40]

Principio 6

Toda persona tiene derecho a comunicar sus opiniones por cualquier medio y forma. La colegiación obligatoria o la exigencia de títulos para el ejercicio de la actividad periodística, constituyen una restricción ilegítima a la libertad de expresión. La actividad periodística debe regirse por conductas éticas, las cuales en ningún caso pueden ser impuestas por los Estados.

28. Este principio establece que toda persona tiene el derecho pleno de ejercer su libertad de expresión sin la exigencia de títulos o asociaciones que legitimen dicho derecho. Como se ha expresado anteriormente, la Corte Interamericana ha manifestado que el ejercicio de la libertad de expresión requiere que nadie sea arbitrariamente menoscabado o impedido de manifestar su propio pensamiento, por lo que éste representa un derecho de cada individuo, pero también, por otro lado, un derecho colectivo a recibir cualquier información y a conocer la expresión del pensamiento ajeno. Cuando la Convención Americana proclama que la libertad de pensamiento y expresión comprende el derecho de difundir información e ideas a través de cualquier medio está señalando que la expresión y la difusión del pensamiento son indivisibles, de modo que una restricción de las posibilidades de divulgación representa directamente, y en la misma medida, un límite al derecho de expresarse libremente. [41]

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La Corte Interamericana consideró esta problemática en su opinión consultiva sobre colegiación de periodistas:

El periodismo es la manifestación primaria y principal de la libertad de expresión del pensamiento y, por esa razón, no puede concebirse meramente como la prestación de un servicio al público a través de la aplicación de unos conocimientos o capacitación adquiridos en una universidad o por quienes están inscritos en un determinado colegio profesional, como podría suceder en otras profesiones, pues está vinculado con la libertad de expresión que es inherente a todo ser humano. [42]

Asimismo, la Corte identifica que el periodismo no podría existir sin la existencia de un pleno ejercicio de la libertad de expresión, creando así una relación simbiótica entre ambos.

El periodista profesional no es otra cosa que una persona que ha decidido ejercer la libertad de expresión de modo continuo, estable y remunerado. Por tanto, la colegiación obligatoria conduce a limitar en forma permanente, en perjuicio de los no colegiados, el derecho de hacer uso pleno de las facultades que reconoce a todo ser humano el artículo 13 de la Convención Americana y el principio aquí analizado, lo cual infringe principios primarios del orden público democrático sobre el que la misma se fundamenta. [43] Finalmente, la Corte Interamericana ha señalado:

Los argumentos acerca de que la colegiación es la manera de garantizar a la sociedad una información objetiva y veraz a través de un régimen de ética y responsabilidad profesionales han sido fundados en el bien común. Pero en realidad, como ha sido demostrado, el bien común reclama la máxima posibilidad de información y es el pleno ejercicio del derecho a la expresión lo que la favorece. Resulta en principio contradictorio invocar una restricción a la libertad de expresión como un medio para garantizarla, porque es desconocer el carácter radical y primario de ese derecho como inherente a cada ser humano individualmente considerado, aunque atributo, igualmente, de la sociedad en su conjunto. Un sistema de control al derecho de expresión en nombre de una supuesta garantía de la corrección y veracidad de la información que la sociedad recibe puede ser fuente de grandes abusos y, en el fondo, viola el derecho a la información que tiene esa misma sociedad. [44]

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Principio 7

Condicionamientos previos, tales como veracidad, oportunidad o imparcialidad por parte de los Estados son incompatibles con el derecho a la libertad de expresión reconocido en los instrumentos internacionales.

31. Una interpretación correcta de las normas internacionales, especialmente del artículo 13 de la Convención Americana, nos lleva a concluir que el derecho a la información abarca toda la información, inclusive aquella que denominamos "errónea," "no oportuna" o "incompleta". Por tanto, cualquier calificativo previo que se le imponga a la información limitaría la cantidad de información protegida por el derecho a la libertad de expresión. Por ejemplo, el derecho a la información veraz no protegería la información que, por oposición a veraz, denominaremos errónea. Por lo tanto, toda aquella información que pueda ser considerada errónea, no oportuna o incompleta no estaría protegida por este derecho.

32. Al exigir la verdad, la oportunidad o la imparcialidad en la información se parte de la premisa que existe una verdad única e incuestionable. En este aspecto, es importante hacer una distinción entre aquellos temas que responden a hechos concretos y de posible comprobación fáctica, de los que corresponden a juicios de valor. En este último caso, es imposible hablar sobre veracidad o no de la información. La exigencia de veracidad puede implicar la censura casi automática de toda aquella información que es imposible de someter a prueba, lo que anularía, por ejemplo, prácticamente todo el debate político sustentado principalmente en ideas y opiniones de carácter netamente subjetivo. Inclusive en aquellos casos en que la información se refiera a hechos concretos de probable comprobación fáctica, también es imposible exigir la veracidad de la misma, ya que es indudable que sobre un mismo hecho concreto puede existir un gran número de interpretaciones marcadamente distintas.

33. Por otro lado, asumiendo inclusive que sea posible determinar la verdad sobre todas las cosas, es indudable que precisamente el debate y el intercambio de ideas es el método indicado para la búsqueda de la misma y el fortalecimiento de sistemas democráticos basados en la pluralidad de ideas, opinión e información. Si de antemano se impone la necesidad de informar únicamente la verdad,

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precisamente se niega la posibilidad de efectuar el debate necesario para conseguirla. La posibilidad de sanciones por informar sobre un tema que, con posterioridad y gracias al debate libre, se podría determinar como incorrecto, conduce a la posible autocensura de los informantes para evitar sanciones, y al consecuente perjuicio de todos los ciudadanos que no podrán beneficiarse del intercambio de ideas. La doctrina de la información veraz representa un retroceso para la libertad de expresión e información en el hemisferio, ya que el libre flujo de información se vería limitado a la calificación previa de la misma entre "veraz" o "errónea", lo que va en contraposición con la concepción amplia otorgada a este derecho dentro del Sistema Interamericano.

La Corte Interamericana sostuvo al respecto que las dos dimensiones de la libertad de expresión –individual y colectiva– deben ser garantizadas simultáneamente. El condicionamiento a la información que puede recibir la sociedad a través de los medios de comunicación impide el flujo de información oportuna, disminuyendo la capacidad de la sociedad de participación informada. No sería lícito invocar el derecho de la sociedad a estar informada verazmente para fundamentar un régimen de censura previa supuestamente destinado a eliminar las informaciones que serían falsas a criterio del censor. [45] Indudablemente, el derecho a la libertad de expresión protege también a aquella información que hemos denominado "errónea". En todo caso, de acuerdo a las normas internacionales y la jurisprudencia más avanzada, únicamente la información que demuestre ser producida con "real malicia" podría ser sancionada. [46] Pero inclusive en este caso esa sanción debe ser producto de una actuación ulterior, y en ningún caso se puede buscar condicionarla con anterioridad.

Principio 8

Todo comunicador social tiene derecho a la reserva de sus fuentes de información, apuntes y archivos personales y profesionales.

36. Este principio establece el derecho de todo comunicador social a negarse a revelar las fuentes de información, como así también el producto de sus investigaciones a entidades privadas, terceros, autoridades públicas o judiciales. Se considera que el secreto profesional es el derecho del comunicador social de no revelar información y documentación que ha recibido en confianza o como parte de su labor de investigación. Vale destacar que dicho derecho no

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se constituye como deber, ya que el comunicador social no está obligado a guardar el secreto de sus fuentes de información, sino por razones de profesionalismo y de ética profesional. (47]

37. Una de las bases primarias del derecho a la reserva se constituye sobre la base de que el periodista, en su labor de brindar información a las personas y satisfacer el derecho de las mismas a recibir información, rinde un servicio público importante al reunir y difundir información que de otra forma, sin guardar el secreto de las fuentes, no podría conocerse. Asimismo, el secreto profesional consiste en "guardar discreción sobre la identidad de la fuente para asegurar el derecho a la información; se trata de dar garantías jurídicas que aseguren su anonimato y evitar las posibles represalias que pueda derivar después de haber revelado una información." [48] "Los periodistas y las demás personas que obtienen información de fuentes confidenciales con miras a difundirla en pro del interés público tienen derecho a no revelar la identidad de sus fuentes." [49] Por lo tanto, la confidencia constituye un elemento esencial en el desarrollo de la labor periodística y en el rol conferido al periodismo por la sociedad de informar sobre asuntos de interés público. [50]

Principio 9

El asesinato, secuestro, intimidación, amenaza a los comunicadores sociales, así como la destrucción material de los medios de comunicación, viola los derechos fundamentales de las personas y coarta severamente la libertad de expresión. Es deber de los Estados prevenir e investigar estos hechos, sancionar a sus autores y asegurar a las víctimas una reparación adecuada.

38. La Comisión ha sostenido que las agresiones cometidas en contra de los periodistas tienen el objetivo de silenciarlos, por lo que constituyen igualmente violaciones al derecho que tiene una sociedad a acceder libremente a la información. Una prensa independiente y crítica constituye un elemento fundamental para la vigencia de las demás libertades que integran el sistema democrático y el estado de derecho.[51] En varias democracias de América Latina existe una debilidad de las instituciones públicas encargadas del control de las conductas y funciones de la autoridad. En dichos países, la prensa se ha transformado en el principal instrumento de control y difusión del accionar del Estado. En muchos casos la prensa ha expuesto ante la opinión pública actos ilegales, abusivos o de corrupción de agentes del

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Estado y como consecuencia de las denuncias, los medios de comunicación y comunicadores sociales terminan siendo blanco de ataque y desprestigio.

39. El asesinato, secuestro, intimidación, amenaza a los comunicadores sociales, así como la destrucción material de los medios de comunicación tienen dos objetivos concretos. Por un lado, busca eliminar a aquellos periodistas que realizan investigaciones sobre atropellos, abusos, irregularidades o ilícitos de todo tipo, llevados a cabo ya sea por funcionarios públicos, organizaciones o particulares en general, a fin de que sus investigaciones no puedan concluirse, alcancen el debate público que ameritan o simplemente como represalia de éstas. Por otro lado, busca ser una herramienta de intimidación, mediante la cual se envía un claro mensaje para todas aquellas personas de la sociedad civil que realizan tareas de investigación sobre irregularidades en la gestión pública. Esta práctica busca que la prensa como mecanismo de control, guarde silencio o se haga cómplice de aquellas personas o instituciones que realizan actos o hechos abusivos o ilegales. En última instancia, lo que se busca es impedir a toda costa que la sociedad sea informada de estos acontecimientos.

40. Conforme a la Convención Americana sobre Derechos Humanos y otros instrumentos de derecho internacional, los Estados tienen el deber de investigar de manera efectiva los hechos que ocasionaron el asesinato de periodistas y sancionar a sus autores. La Corte Interamericana ha sostenido que la investigación debe tener un sentido y ser asumida por el Estado como un deber jurídico propio y no como una simple gestión de intereses particulares, que dependa de la iniciativa procesal de las víctimas o de sus familiares o de la aportación privada de elementos probatorios, sin que la autoridad busque efectivamente la verdad.[52]

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que la renuncia de un Estado a la investigación efectiva y completa del asesinato de un periodista y la falta de sanción penal de los autores materiales e intelectuales resulta especialmente grave por el impacto que tiene sobre la sociedad. Este tipo de crímenes no sólo tiene un efecto amedrentador sobre los periodistas, sino también sobre cualquier ciudadano, pues genera el miedo de denunciar los atropellos, abusos e ilícitos de todo tipo. El efecto solamente puede ser evitado mediante la acción decisiva de los Estados de castigar a todos los autores de estos asesinatos. Por esta vía los Estados

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pueden mandar un mensaje fuerte y directo a la sociedad, en el sentido de que no habrá tolerancia para quienes incurran en violaciones tan graves al derecho a la libertad de expresión. [53]

Principio 10

Las leyes de privacidad no deben inhibir ni restringir la investigación y difusión de información de interés público. La protección a la reputación debe estar garantizada sólo a través de sanciones civiles, en los casos en que la persona ofendida sea un funcionario público o persona pública o particular que se haya involucrado voluntariamente en asuntos de interés público. Además, en estos casos, debe probarse que en la difusión de las noticias el comunicador tuvo intención de infligir daño o pleno conocimiento de que se estaba difundiendo noticias falsas o se condujo con manifiesta negligencia en la búsqueda de la verdad o falsedad de las mismas.

42. Este principio se refiere básicamente a la necesidad de revisar las leyes que tienen como objetivo proteger el honor de las personas (comúnmente conocidas como calumnias e injurias). El tipo de debate político a que da lugar el derecho a la libertad de expresión e información generará indudablemente ciertos discursos críticos o incluso ofensivos para quienes ocupan cargos públicos o están íntimamente vinculados a la formulación de la política pública. Las leyes de calumnias e injurias son, en muchas ocasiones, leyes que en lugar de proteger el honor de las personas son utilizadas para atacar o silenciar, el discurso que se considera crítico de la administración pública. La Comisión Interamericana ha expresado que la penalización de las expresiones dirigidas a los funcionarios públicos o a particulares involucrados voluntariamente en cuestiones relevantes al interés público es una sanción desproporcionada con relación a la importancia que tiene la libertad de expresión e información dentro de un sistema democrático. "Es evidente que tales sanciones no pueden justificarse, sobre todo, considerando la capacidad de las sanciones no penales para reparar cualquier perjuicio ocasionado a la reputación de los individuos." [54 La democracia representativa exige que los funcionarios públicos, o todas aquellas personas que están involucradas en asuntos de interés público, sean responsables frente a los hombres y mujeres que representan. Los individuos que conforman una sociedad democrática delegan en los representantes el manejo de los asuntos de interés para toda la sociedad. Pero, la titularidad sobre los mismos se mantiene en la sociedad, la cual debe contar con un derecho amplio para monitorear con las mínimas restricciones posibles

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el manejo de los asuntos públicos por parte de los representantes. [55] En este sentido la CIDH sostuvo: Una ley que ataque el discurso que se considera crítico de la administración pública en la persona del individuo objeto de esa expresión afecta a la esencia misma y al contenido de la libertad de expresión. [56]

La necesidad de un control completo y eficaz sobre el manejo de los asuntos públicos como garantía para la existencia de una sociedad democrática requiere que las personas que tengan a su cargo el manejo de los mismos cuenten con una protección diferente frente a las críticas que tendría cualquier particular que no esté involucrado en asuntos de interés público. Dentro de este contexto, la Comisión Interamericana ha manifestado que la aplicación de leyes para proteger el honor de los funcionarios públicos que actúan con carácter oficial les otorga injustificadamente un derecho a la protección de la que no disponen los demás integrantes de la sociedad. Esta distinción invierte indirectamente el principio fundamental de un sistema democrático que hace al gobierno objeto de controles, entre ellos, el escrutinio de la ciudadanía, para prevenir o controlar el abuso de su poder coactivo. [57]

Por otra parte, el hecho que los funcionarios públicos y personalidades públicas posean, por lo general, un fácil acceso a los medios de difusión que les permite contestar los ataques a su honor y reputación personal, también es una razón para prever una menor protección legal a su honor. [58]

La obligación del Estado de proteger los derechos de los demás se cumple estableciendo una protección estatutaria contra los ataques intencionales al honor y a la reputación mediante acciones civiles y promulgando leyes que garanticen el derecho de rectificación o respuesta. En este sentido, el Estado garantiza la protección de la vida privada de todos los individuos sin hacer un uso abusivo de sus poderes coactivos para reprimir la libertad individual de formar opinión y expresarla. [59]

Asimismo, este principio establece el estándar de la real malicia como ordenamiento legal a ser utilizado en la protección del honor de los funcionarios públicos o personas públicas. En la práctica dicho estándar se traduce en la imposición de sólo sanciones civiles en aquellos casos en que exista información falsa y producida con "real malicia", [60] es decir producida con la intención expresa de causar un

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daño, o con pleno conocimiento de que dicha información era falsa, o con manifiesta negligencia en la búsqueda de la verdad o falsedad de las mismas. La carga de la prueba recae sobre quienes se sienten afectados por una información falsa o inexacta demostrando que el autor de la noticia procedió con malicia.

47. Cuando la información que dio origen a una demanda judicial es un juicio de valor y no se trata de una afirmación fáctica, no debe existir ningún tipo de responsabilidad. Uno de los requisitos para que exista responsabilidad es que se demuestre la falsedad de la información o que se compruebe que el demandado publicó una declaración con conocimiento o alto grado de posibilidad sobre su falsedad en el momento de la publicación. Si la información es un juicio de valor, es imposible la prueba sobre la verdad o falsedad, ya que se trata de una apreciación completamente subjetiva que no puede ser sometida a prueba.

48. La Comisión ha manifestado que éste es, especialmente, el caso en la arena política en donde la crítica se realiza frecuentemente mediante juicios de valor y no mediante declaraciones exclusivamente basadas en hechos. [61] Puede resultar imposible demostrar la veracidad de las declaraciones dado que los juicios de valor no admiten prueba. De manera que una norma que obligue al crítico de los funcionarios públicos a garantizar las afirmaciones fácticas tiene consecuencias perturbadoras para la crítica de la conducta gubernamental. Dichas normas plantean la posibilidad de que quien critica de buena fe al gobierno sea sancionado por su crítica. [62]

49. Asimismo, en base a la doctrina sobre reporte fiel, la reproducción fiel de información no da lugar a responsabilidad, aun en los casos en que la información reproducida no sea correcta y pueda dañar el honor de alguna persona. Las bases de esta doctrina se encuentran en la necesidad de la libertad de expresión e información para la existencia de una sociedad democrática. Dentro de un sistema democrático, el debate debe ser fluido y amplio. La publicidad de la información proveída por terceros no debe verse restringida por la amenaza de responsabilidad al informador simplemente por reproducir lo manifestado por otro. Esto implica una restricción innecesaria que limita el derecho de las personas a estar informadas.

Principio 11

465  

Los funcionarios públicos están sujetos a un mayor escrutinio por parte de la sociedad. Las leyes que penalizan la expresión ofensiva dirigida a funcionarios públicos generalmente conocidas como "leyes de desacato" atentan contra la libertad de expresión y el derecho a la información.

Como ha sido señalado anteriormente, el pleno ejercicio de la libertad de expresión es uno de los principales mecanismos que tiene la sociedad para ejercer un control democrático sobre las personas que tienen a su cargo asuntos de interés público. La CIDH se pronunció claramente por la incompatibilidad de las leyes de desacato con la Convención Americana:

La aplicación de leyes de desacato para proteger el honor de los funcionarios públicos que actúan en carácter oficial les otorga injustificadamente un derecho a la protección del que no disponen los demás integrantes de la sociedad. Esta distinción invierte directamente el principio fundamental de un sistema democrático que hace al gobierno objeto de controles, entre ellos, el escrutinio de la ciudadanía, para prevenir o controlar el abuso de su poder coactivo. Si se considera que los funcionarios públicos que actúan en carácter oficial son, a todos los efectos, el gobierno, es entonces precisamente el derecho de los individuos y de la ciudadanía criticar y escrutar las acciones y actitudes de esos funcionarios en lo que atañe a la función pública. Además de las restricciones directas, las leyes de desacato restringen indirectamente la libertad de expresión porque traen consigo la amenaza de cárcel o multas para quienes insultan u ofenden a un funcionario público. A este respecto, la Corte Europea afirmó que, si bien las penas posteriores de multa y revocación de un artículo publicado no impiden que el peticionante se exprese, "equivalen, no obstante, a una censura, que posiblemente lo disuada de formular críticas de ese tipo en el futuro. El temor a sanciones penales necesariamente desalienta a los ciudadanos a expresar sus opiniones sobre problemas de interés público, en especial cuando la legislación no distingue entre los hechos y los juicios de valor. La crítica política con frecuencia comporta juicios de valor.

Las leyes de desacato, cuando se aplican, tienen efecto directo sobre el debate abierto y riguroso sobre la política pública que el artículo 13 garantiza y que es esencial para la existencia de una sociedad democrática. Es más, la Comisión observa que, contrariamente a la estructura que establecen las leyes de desacato, en una sociedad democrática, las personalidades políticas y públicas deben estar más

466  

expuestas –y no menos expuestas– al escrutinio y crítica del público. Dado que estas personas están en el centro del debate público y se exponen a sabiendas al escrutinio de la ciudadanía, deben demostrar mayor tolerancia a la crítica. [63]

La Comisión ha establecido " …la necesidad de que exista un debate abierto y amplio, crucial para una sociedad democrática, debe abarcar necesariamente a las personas que participan en la formulación y la aplicación de la política pública…" –Y agrega–"…dado que estas personas están en el centro del debate público y se exponen a sabiendas al escrutinio de la ciudadanía deben demostrar mayor tolerancia a la crítica…".

En este contexto, la distinción entre la persona privada y la pública se hace indispensable. La protección que otorgan a los funcionarios públicos las denominadas leyes de desacato atentan abiertamente contra estos principios. Estas leyes invierten directamente los parámetros de una sociedad democrática en que los funcionarios públicos deben estar sujetos a un mayor escrutinio por parte de la sociedad. La protección de los principios democráticos exige la eliminación de estas leyes en los países en que aún subsisten. Por su estructura y utilización, estas leyes representan enclaves autoritarios heredados de épocas pasadas de los que es necesario desprenderse.

Principio 12

Los monopolios u oligopolios en la propiedad y control de los medios de comunicación deben estar sujetos a leyes antimonopólicas por cuanto conspiran contra la democracia al restringir la pluralidad y diversidad que asegura el pleno ejercicio del derecho a la información de los ciudadanos. En ningún caso esas leyes deben ser exclusivas para los medios de comunicación. Las asignaciones de radio y televisión deben considerar criterios democráticos que garanticen una igualdad de oportunidades para todos los individuos en el acceso a los mismos.

La existencia de monopolios u oligopolios públicos o privados se constituye en un serio obstáculo para la difusión del pensamiento propio, como también para la recepción de opiniones diferentes. Tanto la Corte Interamericana como la Comisión Interamericana de Derechos Humanos han manifestado que la libertad de expresión

467  

requiere que los medios de comunicación social estén abiertos a todos sin discriminación, o más exactamente que no haya individuos o grupos que estén excluidos del acceso a tales medios. Exige igualmente ciertas condiciones respecto a estos, de manera que, en la práctica, sean verdaderos instrumentos de la libertad de expresión. Son los medios de comunicación social los que sirven para materializar el ejercicio de la libertad de expresión y por lo tanto deben adecuarse a los requerimientos de esa libertad. [64]

Dentro de este contexto, se debe garantizar el derecho de todas las personas de contar con igualdad de oportunidades para recibir, buscar e impartir información por cualquier medio de comunicación, sin discriminación, por ningún motivo. Los monopolios u oligopolios en los medios de comunicación masiva representan un serio obstáculo al derecho de todas las personas a poder expresarse y a recibir información. Uno de los requisitos fundamentales del derecho a la libertad de expresión es la necesidad de que exista una amplia pluralidad en la información. El control de los medios de comunicación en forma monopólica u oligopólica, afecta seriamente el requisito de pluralidad en la información. Cuando las fuentes de información están seriamente reducidas en su cantidad, como es el caso de los oligopolios, o bien existe una única fuente, como los monopolios, se facilita la posibilidad de que la información que se difunda no cuente con los beneficios de ser confrontada con información procedente de otros sectores, limitando de hecho, el derecho a la información de toda la sociedad.

55. En la sociedad actual, los medios de comunicación masiva, como la televisión, radio y prensa, tienen un innegable poder en la formación cultural, política, religiosa, etc. de todos los habitantes. Si estos medios son controlados por un reducido número de individuos, o bien por sólo uno, se está, de hecho, creando una sociedad en donde un reducido número de personas ejercen el control sobre la información, y, directa o indirectamente, la opinión que recibe el resto de las personas. Esta carencia de pluralidad en la información es un serio obstáculo para el funcionamiento de la democracia. La democracia necesita del enfrentamiento de ideas, del debate, de la discusión. Cuando este debate no existe o está debilitado debido a que las fuentes de información son limitadas, se ataca directamente el pilar principal del funcionamiento democrático. Según la Comisión Interamericana de Derechos Humanos:

468  

La libre circulación de ideas y noticias no es concebible sino dentro de una pluralidad de fuentes de información y del respeto a los medios de comunicación. No basta para ello que se garantice el derecho de fundar o dirigir órganos de opinión pública, sino que es necesario también que los periodistas y, en general, todos aquellos que se dedican profesionalmente a la comunicación social, puedan trabajar con protección suficiente para la libertad e independencia que requiere este oficio. [65]

Principio 13

La utilización del poder del Estado y los recursos de la hacienda pública; la concesión de prebendas arancelarias; la asignación arbitraria y discriminatoria de publicidad oficial y créditos oficiales; el otorgamiento de frecuencias de radio y televisión, entre otros, con el objetivo de presionar y castigar o premiar y privilegiar a los comunicadores sociales y a los medios de comunicación en función de sus líneas informativas, atenta contra la libertad de expresión y deben estar expresamente prohibidos por la ley. Los medios de comunicación social tienen derecho a realizar su labor en forma independiente. Presiones directas o indirectas dirigidas a silenciar la labor informativa de los comunicadores sociales son incompatibles con la libertad de expresión.

El Estado debe abstenerse de utilizar su poder y los recursos de la hacienda pública con el objetivo de castigar, premiar o privilegiar a los comunicadores sociales y a los medios de comunicación en función de sus líneas informativas. Su rol principal es el de facilitar el más amplio, plural y libre debate de ideas. Cualquier interferencia que implique restringir la libre circulación de ideas debe estar expresamente prohibida por la ley. Presiones directas o indirectas dirigidas a silenciar la labor informativa de los comunicadores sociales son incompatibles con la libertad de expresión.

La utilización del poder del Estado para imponer criterios de restricción puede ser empleado como mecanismos encubiertos de censura a la información que se considere crítica a las autoridades. Al analizar el alcance de la libertad de expresión dentro del contexto de los derechos protegidos bajo la Convención, la Corte Interamericana reconoció que la libertad de expresión es indivisible al derecho de difusión del pensamiento y de la información. En este sentido, ésta

469  

tiene una dimensión individual y una dimensión social. La Corte expresó: la libertad de expresión no se agota en el reconocimiento teórico del derecho de hablar o escribir, sino que comprende además, inseparablemente, el derecho a utilizar cualquier medio apropiado para difundir información y hacerla llegar al mayor número de destinatarios […] Asimismo, es fundamental que los periodistas […] gocen de la protección y de la independencia necesaria para realizar sus funciones a cabalidad, ya que son ellos los que mantienen informada a la sociedad, requisito indispensable para que ésta goce de una plena libertad. [66]

58. El Relator Especial destaca, asimismo, que al imponer presiones directas o indirectas dirigidas a silenciar la labor informativa de los comunicadores sociales se obstruye el funcionamiento pleno de la democracia, puesto que la consolidación de la democracia en el hemisferio se encuentra íntimamente relacionada al intercambio libre de ideas, información y opiniones entre las personas.

NOTAS:

[14] Véase anexo.

[15] Véase CIDH, La Colegiación Obligatoria de Periodistas, Opinión Consultiva OC-5/85 Serie A, Nº 5, párr. 70.

[16] Véase Convención Americana sobre Derechos Humanos, Capítulo I, Obligaciones Generales: Artículo 1º: Obligación de Respetar los Derechos y Capítulo II sobre Derechos Civiles y Políticos, artículo 13: Libertad de Expresión.

17] CIDH, Opinión Consultiva OC-5/85 Serie A, Nº 5, párr. 69.

[18] Se entiende por "dato sensible" toda aquella información relacionada con la vida íntima de la persona.

[19] Véase Alicia Pierini, Valentín Lorences y María Inés Tornabene. Habeas Data: Derecho a la Intimidad. Editorial Universidad, Buenos Aires, 1999, pág. 16.

470  

[20] Véase El acceso a la información como derecho. Víctor Abramovich y Christian Courtis. CELS, 2000, pág. 7.

[21] Véase Secretaría de Investigación de Derecho Comparado, Tomo 1 (1998), pág. 121. Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina.

[22] Véase El acceso a la información como derecho. Víctor Abramovich y Christian Courtis. CELS, 2000. Abramovich y Courtis, pág. 9.

23] Veáse Derecho a la información: Reforma Constitucional y Libertad de Expresión, Nuevos Aspectos. Miguel Ángel Ekmekdjian. Ediciones Depalma (1996) pág. 115.

[24] CIDH, OC 5/85, Serie A. Nº 5, párr. 70.

[25] Véase El Derecho de Acceso de los Ciudadanos a los Archivos y Registros Administrativos. Pomed Sánchez, Luis Alberto. Editorial M.A.P., Madrid, 1989, pág. 109.

26] Véase Pierini y Otros, Supra 6, pág. 31.

[27] CIDH, OC-5/85 párr. 70.

[28] Véase Capítulo IV, artículo 27 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que contempla las obligaciones de los Estados bajo situaciones de emergencia.

[29] La única excepción a la prohibición de censura previa es para regular el acceso a los espectáculos públicos de los menores de edad para su protección moral. Véase artículo 13, inciso 4º.

471  

[30] Véase Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso "La última tentación de Cristo" (Olmedo Bustos y Otros vs. Chile). Sentencia de 5 de febrero de 2001, VIII, artículo 13: Libertad de Expresión, párr. 61c.

[31] CIDH, OC-5/85, párr. 59.

[32] Véase Corte Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso "La última tentación de Cristo" (Olmedo Bustos y Otros vs. Chile). Sentencia de 5 de febrero de 2001, VIII, artículo13: Libertad de Expresión, párr. 61e.

[33] Véase Hacia una Nueva Justicia Administrativa, Eduardo García de Enterría. Madrid, 1996.

[34] Véase Denis v. U.S., 341 U.S. 494, 584 (1951).

[35] Informe Nº 11-96, Caso 11.230, Chile, Francisco Martorell, 3 de mayo de 1996.

[36] CIDH, OC-5/85, párr. 39.

[37] Ibídem, párr. 30-32.

[38] Ibídem, párr. 54.

[39] Castells v. España, sentencia del 23 de abril de 1992, Serie A, N1 236, párr. 20.

40] CIDH, Informe sobre la Compatibilidad entre las Leyes de Desacato y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Doc. 9, 88 Período de Sesiones, 17 de febrero de 1995.

[41] CIDH, OC-5-85, párr. 30-31.

472  

[42] Ibíd., párr. 71.

[43] Ibíd., párr. 74-76.

[44] Ibíd., párr. 77.

[45] CIDH, OC-5-85, párr. 33.

[46] La doctrina de la real malicia se refiere a que "las garantías constitucionales requieren una norma federal que prohíba a un funcionario público a ser indemnizado por razón de una manifestación inexacta y difamatoria referente en su conducta, como tal, a menos que pruebe que fue hecha con conocimiento de que eran falsas o con una gran despreocupación acerca de la verdad o falsedad". New York Times v. Sullivan, 376 U.S., 255 (1961).

[47] Véase El derecho y la libertad de expresión en México, debates y reflexiones. Felipe Fierro Alvídez. Revista Latina de Comunicación Social, La Laguna. Dic. 2000 Nº 36, pág. 5.

[48] Véase. La clausura de conciencia y el secreto profesional de los periodistas. Marc Carrillo. Civitas y Centre de Investigación. Barcelona 1993, pág. 170.

[49] Article XIX. Definir la Difamación: Principios de Libertad de Expresión y Protección de la Reputación.

Principio 6: Protección de las fuentes.

[50] Fierro Alvídez, supra nota 42, pág. 6.

[51] Véase CIDH, Informe de la situación de los derechos humanos en México, OEA/Ser.L/V/II.100, Doc. 7 rev. 1, septiembre 24, 1998,

473  

párr. 649, pág.142. y Caso Nº 11.739 Reporte Nº 5/99 Héctor Félix Miranda.

[52] Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Velázquez Rodríguez, Sentencia del 29 de julio de 1988, párr. 177.

[53] Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Informe Nº 50/90 caso Nº 11.739 (México) OAS/Ser/L/V/II. Doc. 57 13 de abril de 1999.

[54] Article XIX. Definir la Difamación: Principios de Libertad de Expresión y Protección de la Reputación. Principio 4. Comentario.

[55] Véase CIDH, Informe sobre la Compatibilidad entre las Leyes de Desacato y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. OAS Doc. 9, 88 Período de Sesiones, 17 de febrero de 1995.

[56] CIDH, Informe Anual, OEA/Ser.L/V/II.88.Doc.9.rev. 17 de febrero de 1995, pág. 218. Véase, ECHR, "Linger v. Austria, Series A, Nº 103, 1986; ECHR, "Castells v. España", Serie A, Nº 236, 1992.

[57] Ibíd.

[58] Véase, Proyecto de ley sobre despenalización a los delitos de injuria y calumnia contenidas en los Códigos Civil y Penal de la Nación Argentina, actualmente sujeto de aprobación en el Senado de la Nación Argentina. Se debe destacar que dicho proyecto de ley surgió dentro del marco de la solución amistosa a la que se ha comprometido a arribar el Estado Argentino con la Asociación de Periodistas en la audiencia realizada el 1º de octubre de 1999. Caso 12.12

[59] Véase Supra nota 49, Principio 2 Comentario.

[60] Véase Supra nota 43.

474  

[61] El concepto juicio de valor también incluye la expresión humorística o satírica. Véase, Proyecto de ley sobre despenalización a los delitos de injuria y calumnia contenidas en los Códigos Civil y Penal de la Nación Argentina en Informe Anual de la Relatoría para la Libertad de Expresión 1999, anexos, página 84.

[62] CIDH, OAS Doc.9, 88 Período de Sesiones, 17 de febrero de 1995, Supra 36.

[63] CIDH, OEA/ser L/V/II.88, Doc. 9 rev. (1995).

[64] Ibídem.

[65] OEA, Demanda ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Baruch Ivcher Bronstein contra la República del Perú, Caso 11.762, pág. 27.

[66] Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Ivcher Bronstein, Sentencia de 6 de febrero de 2001, párr. 147-150. En el caso particular Ivcher Bronstein, la Corte señaló que "la resolución que dejó sin efecto legal el título de nacionalidad del señor Ivcher constituyó un medio indirecto para restringir su libertad de expresión, así como la de los periodistas que laboran e investigan para el programa Contrapunto del Canal 2 de la televisión peruana". Véase párr. 162. Asimismo, la Corte interpretó que: "Al separar al señor Ivcher del control del Canal 2, y excluir a los periodistas del programa Contrapunto, el Estado no sólo restringió el derecho de éstos a circular noticias, ideas y opiniones, sino que afectó también el derecho de todos los peruanos a recibir información, limitando así su libertad para ejercer opiniones políticas y desarrollarse plenamente en una sociedad democrática". Véase párr. 163.

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