nociones fundamentales sobre derecho administrativo

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DERECHO ADMINISTRATIVO I UNIDAD I NOCIONES FUNDAMENTALES SOBRE DERECHO ADMINISTRATIVO Abg. Diana V Herrera A

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Este documento contiene las bases sobre las que se forma el Derecho Administrativo.

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DERECHO ADMINISTRATIVO I

UNIDAD I

NOCIONES FUNDAMENTALES SOBRE

DERECHO ADMINISTRATIVO

Abg. Diana V Herrera A

UNIDAD I

NOCIONES FUNDAMENTALES SOBRE DERECHO ADMINISTRATIVO

Elaborado Por: Abg. Diana V Herrera A 2

Tema 1. El Derecho Administrativo. Ubicación

Concepto

Eduardo García de Enterría y Tomas Ramón Fernández

Un derecho de naturaleza estatutaria, en cuanto se dirige a la regulación de

las singulares especies de sujetos que se agrupan bajo el nombre de

Administraciones Públicas, sustrayendo a estos sujetos singulares del Derecho

común.

Agustín Gordillo

Es una rama del derecho público que estudia el ejercicio de la función

administrativa y la protección judicial existente contra ésta.

Eloy Lares Martínez

Es la rama del derecho público interno, que comprende las normas del

ordenamiento jurídico positivo y los principios de la jurisprudencia y la doctrina

aplicables a la estructura y funcionamiento de la Administración.

Allan Brewer Carias

Aquella rama del derecho que regula a la Administración Pública como

complejo orgánico, su organización y funcionamiento; que norma el ejercicio de la

función administrativa por los órganos del Estado; que regula la actividad

administrativa del Estado, y que norma también las relaciones jurídicas que se

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Elaborado Por: Abg. Diana V Herrera A 3

establecen entre la Administración Pública y los administrados, con motivo del

ejercicio de la función administrativa o de alguna actividad administrativa (…) El

Derecho Administrativo puede considerarse, simplemente, como el derecho de la

Administración Pública, entendiéndose por Administración Pública, en primer

lugar, desde el punto de vista Orgánico, el conjunto de sujetos de derecho que

personifican al Estado, su organización y los medios para su funcionamiento; y, en

segundo lugar, desde el punto de vista Material, el ejercicio de la función

administrativa como una de las funciones del Estado y la realización de la actividad

administrativa del Estado.

Orígenes y Antecedentes Históricos del Derecho Administrativo

La doctrina administrativa ha sostenido que para la creación y existencia del

Derecho Administrativo se requiere la concurrencia de dos condiciones o principios,

a saber: 1) La existencia de una Administración suficientemente desarrollada y 2)

La aceptación del principio según el cual la Administración, rama del ejecutivo, está

sometida a la Ley.

Época de la Monarquía

Puede decirse que el Derecho Público existe como tal desde que existe la

civilización, ya que por muy simples que fueran los sistemas políticos siempre han

necesitado de normas que rijan las relaciones entre el poder y los súbditos, pero a

pesar de ello y de que las garantías judiciales, no puede hablarse todavía en esta

época de Derecho Administrativo porque no existe aún la Administración Pública,

además, es muy difícil hablar en esta época de una justicia administrativa, aunque,

ya entonces, existían órganos contenciosos y recursos en materia administrativa; la

realidad de los hechos exige rechazar su carácter jurisdiccional puesto que lo que se

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trataba era de crear una especie de tribunal dependiente del Rey que presentara los

súbditos la apariencia de la justicia sin aplicarla en realidad. Por lo tanto, no existía

una conciencia unitaria de la Administración y, mucho menos, un derecho que

regule su actuación ni una jurisdicción unitaria que conozca de sus actos.

No obstante, se debe mencionar, que en esta época ya se conocen algunos

tribunales especializados en asuntos administrativos, Por Ejemplo: las Cámaras de

Cuentas, cuyas jurisdicciones se encargaban de los problemas de aguas y bosques;

sin embargo, no se podía hablar aún de la existencia de un Derecho Administrativo

ni de una jurisdicción administrativa, por cuanto las actividades de estos organismos

estaban regidas por el principio de la soberanía del Monarca, es decir, estos

tribunales más que juzgar a la Administración, lo que hacían era defender los

intereses de ésta, los cuales, a su vez, eran los del Rey, además, eran organismos

dependientes del Rey, hasta el punto que éste podía en cualquier momento asumir la

competencia en relación con algún litigio, para ser fallado directamente por él.

Época de la Revolución Francesa

La mayoría de los autores que se han enfrentado con el estudio de la

elaboración histórica del Derecho Administrativo, entiende que esta rama del

derecho nace de la Revolución Francesa; en efecto, la Revolución Francesa fue una

revolución política, social y económica, sobre la cual se va a construir el Estado de

Derecho y el liberalismo. Por una parte, significa el fin del Estado Absoluto; la

organización política que se va a encontrar va a tener poderes limitados, no sólo

porque el Estado se va a encontrar separado en sus poderes para realizar el adecuado

balance y contrapeso entre ellos, sino porque el poder legislativo y a través de él, la

Ley, va a tener la supremacía; y por otra parte, formula los principios de la filosofía

política que permanecerán como base de toda la elaboración ulterior (la primacía de

la Ley, la separación de las autoridades administrativas y judiciales, el liberalismo

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político, la igualdad de los ciudadanos ante la Administración y el liberalismo

económico). En consecuencia, de la Revolución Francesa surge y se irá

desarrollando el Derecho Administrativo, con diversos matices, según los países,

como una construcción paralela e inseparable de la del Estado de Derecho.

En este sentido, autores franceses tales como Hauriou, Duguit y Weil,

alemanes como Mayer y Merkl e, italianos como Santi Romano, Zanobini y

Giannini, comparten la opinión de que el Derecho Administrativo nace de la

Revolución Francesa; asimismo, el tratadista español García de Enterría ha

formulado y defendido esta tesis, afirmando que no sólo el Derecho Administrativo

sino todo el derecho público contemporáneo ha surgido de ahí. En efecto, al

triunfar la Revolución Francesa, se produjo una circunstancia histórica que se

convirtió en el fundamento de la jurisdicción administrativa e indirectamente del

mismo Derecho Administrativo; esa circunstancia de tipo histórico fue la

desconfianza de los hombres de la revolución hacia los Tribunales o Parlamentos

Judiciales que eran los organismos encargados de administrar justicia en la época

anterior.

En los últimos tiempos de la Monarquía, estos parlamentos se habían

convertido en verdaderos obstáculos a la política y decisiones del Rey, pues se

idearon mecanismos para no aplicar las decisiones cuando las consideraban

improcedentes. En estas condiciones, los nuevos gobernantes temieron que los

parlamentos llegaran igualmente a entrabar la nueva política surgida de la

Revolución; además la teoría de la división de los poderes en ramas separadas e

independientes, hizo pensar que las labores jurisdiccionales debían estar

completamente alejadas de la Administración; de allí que, mediante textos de

carácter legal se prohibió a los jueces inmiscuirse en los asuntos de la

Administración.

Este principio fue elevado a categoría constitucional, mediante la

Constitución Francesa de 1791, la cual determinó expresamente que "los tribunales

no pueden inmiscuirse en el ejercicio del poder legislativo, o suspender la ejecución

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de las Leyes, ni en las funciones administrativas, o citar ante ellos los funcionarios

de la Administración por razón de sus funciones". Sin embargo, esta prohibición

tenía graves secuelas desde el punto de vista de la ideología política propia de la

Revolución, ya que implicaba que la Administración no tendría un juez que juzgara

su conducta, quedando así fundamentalmente desvirtuado el principio de legalidad,

según el cual la Administración debía someter su actividad al ordenamiento

jurídico, pues, al no existir un juez o autoridad ante quien pudieran dirigirse los

gobernados en caso de considerar que la Administración estaba actuando

ilegalmente, este principio quedaba como un simple enunciado teórico.

Ante esta situación negativa, se pensó que la manera de remediar la referida

irregularidad podría consistir en que los particulares presentaran sus reclamaciones

ante la misma Administración, es decir, se estableció la institución de la

Administración - Juez, según la cual, las reclamaciones contra la Administración

eran resueltas por ella misma; fue así como mediante la Constitución de 1799, se

creó el Consejo de Estado como una imitación, en algunos aspectos, del antiguo

Consejo del Rey. El Consejo de Estado creado a inspiración de Napoleón

Bonaparte, conocía de todos los asuntos encomendados al antiguo Consejo del Rey

y se distinguían sus funciones contenciosas, de consulta y de casación, además, de

preparar los proyectos de decisiones que debía tomar el Jefe de Estado; por otra

parte, en la misma época, se crearon en los departamentos los Consejos de

Prefectura con la función de asesorar al prefecto (gobernador) en la misma forma

que el Consejo de Estado lo hacía respecto del Jefe de Estado.

El término Consejo de Estado, englobaba todas las formaciones que

constituían el Consejo del Rey, es decir, que es ante todo un Consejo de Gobierno;

en efecto, en el sistema antiguo, el Consejo del Rey era una institución asesora, un

órgano de consulta del Gobierno en asuntos políticos y administrativos, lo cual es

explicable, pues la Monarquía lo utilizaba para acertar en la toma de sus decisiones.

En este sentido, se pueden resumir las características del antiguo régimen, en lo que

respecta al Consejo del Rey, en los siguientes términos: 1) Auxiliar al Monarca, con

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sus luces y consejos, 2) Colaborar con el Gobierno en el desempeño de sus poderes,

sobre todo en aquellos asuntos que no eran de conocimiento de los tribunales

ordinarios, 3) Elegir a los Consejero, quienes inicialmente, se escogían entre las

grandes personalidades (nobles y prelados), hasta el reinado de Luis XII; sin

embargo, en el reinado de Luis XIV, el Consejo comienza a profesionalizarse y son

llamados los juristas y expertos en Leyes, 4) Ser un órgano consultivo de los Reyes

en materia de gobierno y Administración, 5) Administrar justicia, cuando el Rey así

lo autoriza, y lo hace en nombre de la Monarquía, en pocas palabras el Consejo del

Rey realizaba una función jurisdiccional indirecta. El Consejo de Estado creado a

inspiración de Napoleón conocía de todos los asuntos encomendados al antiguo

Consejo del Rey y se distinguían sus funciones contenciosas, de consulta y de

casación, además, de preparar los proyectos de decisiones que debía tomar el Jefe

de Estado, por otra parte, en la misma época, se crearon en los departamentos los

Consejos de Prefectura con la función de asesorar al prefecto (gobernador) en la

misma forma que el Consejo de Estado lo hacía respecto del Jefe de Estado.

Ahora bien, la creación del Consejo de Estado y de los Consejos de

Prefectura como organismos asesores del jefe del poder ejecutivo, implicaba que no

tenían un carácter jurisdiccional, sino que hacían parte de aquél, es decir, que en

materia de conflictos administrativos se presentaba el fenómeno de la "justicia

retenida", en el sentido de que si bien los organismos asesores estudiaban el caso y

proponían la solución, el jefe del ejecutivo "retenía" el poder de tomar propiamente

esa decisión. Esta justicia retenida permanece hasta el año de 1872, con una breve

interrupción desde 1849 hasta 1852, en donde empieza realmente una etapa de

florecimiento para el Derecho Administrativo, con la llamada “justicia delegada”;

sin embargo, esta situación fue evolucionando lenta pero progresivamente, en

efecto, en 1806 se creó dentro del Consejo de Estado una comisión contenciosa, con

el fin de separar la asesoría en materia de conflictos de todos los demás aspectos

que conocía ese organismo, es decir, que se instituyó una Comisión Contenciosa

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encargada de centralizar todos los asuntos contenciosos que eran presentados al

Consejo de Estado.

En este sentido, el Consejo de Estado fue adquiriendo una importancia tal,

que empezó a ser visto como una institución cada día más respetable, fue así como

en un momento dado, a pesar de que la justicia administrativa seguía retenida en

manos del jefe del ejecutivo, empezó a considerarse que en la práctica quien

administraba justicia era el Consejo de Estado, pues aquél se limitaba a firmar las

soluciones a los conflictos que éste le proponía, es decir, a pesar de que

teóricamente el Consejo de Estado no tenía el poder de decidir, en la práctica sus

puntos de vista eran los que se imponían. Ese auge del Consejo de Estado trajo

como consecuencia el que mediante Ley del 24 de Mayo de 1872, se le reconociera

carácter jurisdiccional y se instalara el sistema de justicia delegada. Según la

referida Ley, se convirtió al Consejo de Estado en un cuerpo judicial autónomo,

pues le dio competencia para administrar justicia en forma independiente y en

nombre del pueblo francés.

Con la justicia delegada ya no era el jefe del ejecutivo quien tomaba las

decisiones, sino que ellas correspondían directamente al Consejo de Estado, "en

nombre del pueblo"; igualmente, en ese momento se creó el Tribunal de Conflictos,

con el fin de resolver las dudas que se presentaran en relación con la competencia

entre los tribunales comunes y los tribunales administrativos, es decir, se creó

claramente el sistema de la "dualidad de jurisdicciones", por cuanto la tercera rama

del poder quedaba dividida en dos brazos independientes entre sí: la jurisdicción

común, encargada de los litigios civiles y penales; y, la jurisdicción administrativa o

contencioso-administrativa, encargada de los litigios de la Administración. Sin

embargo, la competencia que se le otorgó al Consejo de Estado fue de carácter

especial y no general, lo cual significaba que sólo podía conocer de aquellos asuntos

que expresamente le otorgara la Ley y los demás asuntos seguían sometidos a la

decisión de la misma Administración, bajo el sistema de la "Administración-Juez",

pero el mismo Consejo de Estado puso fin a esta situación de limitación a su

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competencia, mediante el Arrêt Cadot de 1889, con lo cual demostró

definitivamente el poder jurídico que había adquirido a través del tiempo; allí se

autoconfirió la competencia general en materia de litigios de la Administración, a

pesar de que la Ley sólo le confería una competencia especial.

En 1873 se había producido el Arrêt Blanco del Tribunal de Conflictos, en el

cual se consagró clara y expresamente el principio consistente en que la

Administración debe regirse por normas especiales diferentes de las aplicables a las

relaciones entre los particulares, es decir, que asentó el principio de la autonomía

del Derecho Administrativo. Asimismo, el referido fallo consagró el principio de la

responsabilidad de la Administración con reglas distintas del derecho privado, e

igualmente, afirmó la autonomía del Consejo de Estado de Francia para administrar

justicia en forma independiente, así como, la independencia de la jurisdicción

contencioso-administrativa.

A partir de ese momento, el Consejo de Estado Francés continúa creando

progresivamente los principios especiales aplicables a la actividad administrativa,

con lo cual el Derecho Administrativo va adquiriendo cada día una conformación

más clara y definida. Es el caso del Arrêt Terrier del Consejo de Estado Francés, del

año 1903, en el cual se exponen principios generales del Derecho Administrativo,

especialmente, en lo relativo a la competencia de la jurisdicción contencioso-

administrativa y la delimitación administrativa y judicial propiamente, de hecho,

este fallo tiene un aporte doctrinario de gran valor, pues en él se enseña que la

Administración puede obrar como persona de derecho público, pudiéndose ubicar

voluntariamente en las condiciones de un particular; asimismo, los aportes políticos

y jurídicos de la Revolución Francesa, enmarcan el Derecho Administrativo, pues

sus principios son desarrollados por el Consejo de Estado Francés, así como por la

doctrina del derecho público que sufre dicha influencia.

Ahora bien, como se ha señalado ut supra, el Derecho Administrativo nace

con la Revolución Francesa, sin embargo, se debe destacar, que frente a esta

concepción clásica y hasta ahora dominante, no han faltado autores, que han

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defendido la tesis contraria, afirmando que los límites al poder y la división del

mismo son anteriores a la Revolución; y que, por tanto, la instauración del

denominado Estado de Derecho no es más que la continuidad de algo que ya existía.

En efecto, esta tesis cuyo postulado es absolutamente contrario a la primera, en

virtud de que niega categóricamente que el Derecho Administrativo haya surgido

como una derivación o consecuencia de la Revolución Francesa, sostiene que el

verdadero origen de dicha disciplina jurídica debe buscarse en el estadio anterior a

la Revolución Francesa, esto es, en el Estado Moderno o "Antiguo Régimen", ya

que el examen del asunto en el contexto del desarrollo histórico de ambos períodos

lo que revela, según los partidarios de esta postura doctrinaria, es la existencia de un

proceso de continuidad y perfeccionamiento de las instituciones básicas del Derecho

Administrativo durante la Revolución Francesa, precisamente porque habían

surgido durante el período histórico correspondiente al Estado Moderno.

En este sentido, uno de los autores que es partidario de esta tesis es el

español Gallego Anabitarte, quien siguiendo a Alexis de Tocqueville (L’Ancien

Régime et la Révolution), afirma que en la Monarquía Francesa ya existía una

jurisdicción de autoridades reales para asuntos públicos administrativos, semejante a

la que será instaurada después de la Revolución; por otra parte, el autor francés

Jean-Louis Mestre es partidario de la existencia de la autonomía del Derecho

Administrativo durante el "Antiguo Régimen" porque, en su criterio, en ese período

se aplicaban a la Administración verdaderas reglas de derecho, debido a que esa

finalidad consistía precisamente en colocarle límites al poder. Por tal razón,

concluye, el referido autor, predicando la existencia de la disciplina, a pesar de que

conocían sus principios y particularidades, desconocían la expresión "Derecho

Administrativo", la cual viene aparecer por primera vez en el siglo XIX.

Asimismo, el autor italiano Cannada Bartoli es partidario de la tesis en

estudio, ya que si bien no admite totalmente, tampoco niega en forma absoluta, la

influencia de la Revolución Francesa en el nacimiento del Derecho Administrativo.

En efecto, sostiene que en realidad debe hablarse de una relación de continuidad

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entre lo ocurrido en el "Antiguo Régimen", y lo que posteriormente sucede con el

advenimiento de la Revolución, debido a que en el primero nace realmente la

disciplina y en la segunda sus principios fundamentales. Al respecto, la doctrina

administrativa, ha señalado que el Derecho Administrativo no surge de la nada,

sino, precisamente, de la ruptura que la Revolución Francesa se proponía hacer del

régimen establecido; en efecto, la historia del Derecho Administrativo se inicia a

partir de la Revolución, pero va precedida de una prehistoria determinante en

muchos aspectos, asimismo, ha señalado el catedrático español García de Enterría,

que la Administración y con ella el Derecho Administrativo nace en el siglo XIX de

la mano de los principios revolucionarios de legalidad y división de poderes, así

como, de la declaración de los derechos del hombre y del ciudadano.

En efecto, es en el siglo XIX cuando surge la poderosa Administración, que

adviene porque ha absorbido todos los poderes que coexistían con el Rey absoluto,

estableciendo la centralización y organizando todo un vasto sistema de servicios

públicos para hacer frente a la igualdad de condiciones que la Revolución instaura,

constituyéndose en una Administración cuya función es servir los intereses

generales, pero dentro de los ámbitos que la Ley le reserva; sin embargo, ocurre que

al lado de la Ley están los derechos fundamentales, los derechos del hombre y del

ciudadano, por tanto, del cruce de esos dos principios, la legalidad de la

Administración y posición del ciudadano como sujeto de derecho y de libertades,

surgirá el Derecho Administrativo.

Administración Pública y Derecho Administrativo

Administración Pública en la Evolución del Derecho Administrativo

Para comprender el término de "Administración Pública" primero hay que

definir lo que significan varios de sus vocablos: Administrar viene de la palabra

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"ministrare" que significa servir, y Administración se deriva del vocablo "ad manus

traher" y significa manejo o gestión. Por todo lo anterior se puede decir que es la

acción del gobierno al dictar y aplicar las disposiciones necesarias para: 1) El

cumplimiento de las Leyes; 2) La conservación y fomento de los intereses públicos;

3) Resolver las reclamaciones a que da lugar el demandado. Lares (2001) define a

la Administración Pública, como la actividad realizada por la rama ejecutiva del

Poder Público, el decir, por el conjunto de órganos estadales, regidos por relación de

dependencia a los cuales corresponde frecuentemente la misión de ejecutar las

Leyes. Desde este punto de vista, se define a la Administración pública de dos

perspectivas: Subjetivamente, como el sujeto orgánicamente considerado y su

función es satisfacer las necesidades colectivas, como el conjunto de órganos

estructurados jerárquicamente en el Poder Ejecutivo y Objetivamente, como toda la

actividad realizada tanto por los entes como por los órganos y la Administración,

cuya función se concreta al satisfacer de manera inmediata y continua las

necesidades colectivas, dentro del ámbito del ordenamiento jurídico.

A partir de la Revolución Francesa, momento en que nace el Derecho

Administrativo, la Administración Pública se identifica con el Poder Ejecutivo, en

el marco constitucional del principio de división de poderes; el Derecho

Administrativo venía a ser entonces el régimen jurídico especial del Poder

Ejecutivo. Hasta el siglo XVIII, la idea de Estado se encontraba confundida con la

persona del monarca, baste recordar la frase de Luis XV, con la cual con la cual se

ilustra el fenómeno de plenipotencia al ser él, el máximo exponente del

absolutismo: "El Estado Soy Yo", con el advenimiento de la Ilustración en

occidente, la precisión de los elementos que integran el Estado moderno, tal y como

hoy es conocido, se conformaron plenamente. El gobierno se entendió, a partir de

las ideas de los filósofos políticos de la época, sólo como uno de los elementos del

fenómeno estatal, al cual, la población que es la esencia de la existencia del Estado,

le puede organizar, estructurar y modificar para lograr el beneficio de la sociedad.

Hoy la mayor parte de los Estados del orbe han conformado su estructura

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gubernamental según las pautas de la división de poderes; que fue la respuesta que

Montesquieu encontró para ofrecer una solución al absolutismo despótico que privó

en Europa hasta el fin de la Edad Media.

La Administración Pública es el contenido esencial de la actividad

correspondiente al Poder Ejecutivo, y se refiere a las actividades de gestión, que el

titular de la misma desempeña sobre los bienes del Estado para suministrarlos de

forma inmediata y permanente, a la satisfacción de las necesidades públicas y lograr

con ello el bien general. Dicha atribución tiende a la realización de un servicio

público, y se somete al marco jurídico especializado que norma su ejercicio y se

concretiza mediante la emisión y realización del contenido de actos administrativos

emitidos exprofeso. La doctrina postula el carácter antibiológico del vocablo, en

virtud que adopta dos significados distintos, e inclusive contrapuestos: 1) Actividad,

es decir, a la realización de una acción para el logro de uno o varios asuntos, o

mejor dicho, a la gestión de esos asuntos, y 2) A la persona u organización que

realiza la acción o gestión; ahora bien, el Artículo 141 de Constitución de la

República Bolivariana de Venezuela preceptúa:

Artículo 141.- La Administración Pública está al servicio de los

ciudadanos y ciudadanas y se fundamenta en los principios de

honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia,

transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio

de la función pública, con sometimiento pleno a la Ley y al derecho.

En este sentido, se puede definir a la Administración Pública como un

complejo orgánico del Estado al cual está atribuido, en general, el ejercicio del

Poder Ejecutivo como rama del Poder Público. En pocas palabras, es la parte de los

órganos del Estado que dependen directa o indirectamente del Poder Ejecutivo, y

tiene a su cargo toda la actividad estatal que no desarrollan los otros poderes, su

acción es continua y permanente, siempre se persigue el interés público, adopta una

forma de organización jerarquizada y cuenta con: 1) Elementos personales; 2)

Elementos patrimoniales; 3) Estructura jurídica, y 4) Procedimientos técnicos.

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Doctrinas Referentes a la Actividad Administrativa

El Derecho Administrativo es de reciente creación, en efecto, su elaboración

parte, propiamente, del último cuarto del siglo XIX y, por tanto, se puede decir, que

esta disciplina nació con el Estado de Derecho. Ahora bien, cuando nace el

Derecho Administrativo, hubo de llevar a cabo la formulación sistemática de sus

conceptos, e instituciones, motivo sobre el cual surgen diversas doctrinas tendientes

a la explicación de la actividad administrativa:

1) Escuela Vienesa: Los máximos exponentes de esta corriente fueron Hans

Kelsen y Adolfo Merkl, quienes formularon la teoría gradualista o de la

doctrina pura del derecho. Para esta escuela toda función del Estado es función

creadora del derecho; es lo que se ha llamado la "teoría de la formación del

derecho por grados", y que encuentra su imagen en la pirámide de Kelsen.

Kelsen observa que en la función administrativa, como en la jurisdiccional, hay

también creación de normas jurídicas, por lo que, para los grandes juristas de

esta escuela, toda la actividad del Estado es creadora del orden jurídico, y en

dicho proceso de creación jurídica, la norma de orden más elevado determina

más o menos el contenido de la norma de grado inferior. De manera pues, que

mediante la legislación se está aplicando derecho, lo mismo que la

Administración y la justicia son actos de creación del derecho en relación a la

ejecución de actos jurídicos en función de ellas mismas.

En la Teoría de Merkl se contempla una oposición entre la legislación y la

Administración y con respecto a la Constitución una nota diferencial, ya que la

Constitución representa para la legislación un fundamento inmediato mientras

que para la Administración es mediato. La legislación viene, pues, a ser

entendida como ejecución de la Constitución, en tanto, que la justicia y la

Administración son ejecución de la legislación lo que significa está por debajo

o dependen de ella (sub-legales). En conclusión para Merkl, la Administración

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"Es actividad ejecutiva condicionada por las instrucciones mediante las cuales

se interpreta la Ley". La Administración es pues entendida como las funciones

de aquel complejo orgánico regido por relaciones de dependencia que se

revelan en el derecho a dar instrucciones del órgano superior y en deber de

obedecerlas del órgano inferior.

2) Escuela Francesa: Sus creadores León Douguit y Mourice Hauriou, quienes

consideran que la Administración es la actividad estadal destinada a lograr el

funcionamiento de los servicios públicos. Duguit considera que la

diferenciación entre las funciones estadales surge del contenido de los actos, sin

tomar en cuenta el órgano de donde emanan, postulado la existencia de: Actos

Regla, que integran la función legislativa, Actos Condición y Subjetivos, que

conforman la función administrativa e incluye en las operaciones materiales

que garantizan el funcionamiento de los servicios públicos, razón por la cual se

define a la función administrativa "como la actividad estadal consistente en

realizar, en vista del funcionamiento de los servicios públicos, actos subjetivos,

actos condición operaciones materiales". En conclusión, la Escuela Francesa

identifica a la función administrativa con el servicio público; por lo que, toda

gestión de los servicios públicos por ser equivalentes a la Administración debe

estar sometido al Derecho Administrativo; de manera pues si bien "todo

servicio público es Administración, no toda la Administración es servicio

público".

3) Escuela Italiana: Los autores italianos señalan como propósitos de la

Administración, la satisfacción de los intereses públicos y la conservación del

derecho. Guido Zanobini, autor más moderno define la Administración como

"la actividad práctica que el Estado desarrolla para atender de manera

inmediata, los intereses públicos que toma a su cargo para el cumplimiento de

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sus fines". Giannini, se refiere a la función administrativa como el conjunto de

las funciones desarrolladas por la Administración. La función administrativa es,

pues, la síntesis de una multiplicidad de funciones, positivamente individuales

que se realizan en el complejo de la actividad administrativa. El término

Administración aplicado al Estado, en sentido objetivo es la actividad o función

del Estado y en sentido subjetivo, cuerpo o conjunto de autoridad, funcionario y

agentes, en general órganos del Estado regularmente encargados de ejercer la

expresada actividad o función.

Ejes de Regulación (Objeto) del Derecho Administrativo

Para Brewer Carias (1996), de la definición elemental, que describe el objeto

del Derecho Administrativo tal como se ha ido paulatinamente formando durante

las centurias de su consolidación, precisa el contenido del derecho que es común y

normal a la Administración y que se puede moldear en torno a los siguientes siete

bloques de regulación:

1) El régimen de la Administración Pública como complejo orgánico del Estado al

cual está atribuido, en general, el ejercicio del Poder Ejecutivo como rama del

Poder Público. En un Estado con forma federal como el nuestro, la

Administración Pública tiene necesariamente que identificarse en plural, como

las Administraciones Públicas Nacional, Estadal y Municipal, de acuerdo a la

distribución vertical del Poder Público. El Derecho Administrativo regula, por

tanto, la organización de esas Administraciones Públicas y, en particular, la

personificación de las mismas como sujetos de derecho tanto de carácter

público-territoriales, conformando la llamada Administración Central; como de

carácter no territorial, sea de derecho público o de derecho privado, y que

conforman la llamada Administración Pública Descentralizada.

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2) El Derecho Administrativo regula el funcionamiento de las Administraciones

Públicas, particularmente en lo que concierne a los recursos necesarios para

hacerlas actuar. Así, es campo normal del Derecho Administrativo , el régimen

del personal al servicio de las Administraciones Públicas, en particular, el

régimen de los funcionarios o empleados públicos; el régimen de los bienes de

los sujetos de derecho que personifican las Administraciones Públicas, sean del

dominio público o del dominio privado de las mismas; y el régimen de los

recursos financieros necesarios para su funcionamiento el cual se ha ido

imbricando paulatinamente con el derecho financiero y tributario.

3) Es campo propio del Derecho Administrativo, el régimen del ejercicio de las

funciones del Estado por parte de las Administraciones Públicas, es decir, de

las funciones normativa, de gobierno, jurisdiccional y administrativa; así como

el ejercicio de la función administrativa y de la función normativa de rango

sublegal, por otros órganos del Estado distintos de las Administraciones

Públicas, y por los particulares y sus organizaciones, a los cuales la Ley se las

haya atribuido.

4) Es competencia del Derecho Administrativo, el régimen de la actividad

administrativa que resulta del ejercicio de las funciones estatales, en todas sus

formas, en particular, el régimen de la policía administrativa, de los servicios

públicos, del fomento y de la ordenación de las actividades particulares

consideradas como de interés o utilidad general.

5) Es objeto normal del Derecho Administrativo, el régimen de la actividad

administrativa en cuanto a su materialización en hechos y actos jurídicos,

particularmente los actos administrativos y los contratos administrativos, y en

cuanto a los procedimientos para su formación y ejecución.

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6) El Derecho Administrativo también regula la responsabilidad del Estado, o

más precisamente, de las personas jurídicas estatales originada por la actuación

de sus órganos, así como la responsabilidad de los funcionarios o empleados

públicos en el ejercicio de sus funciones.

7) El Derecho Administrativo, se encarga del régimen del control de las

Administraciones Públicas, de sus funcionarios y de sus actividades, tanto de

carácter administrativo como fiscal, y en particular, el régimen del control

contencioso-administrativo para garantizar la tutela judicial efectiva de los

administrados y de las propias personas estatales.

Distinción del Derecho Administrativo con Otras Ramas del Derecho

El Derecho Administrativo forma parte del orden jurídico y por lo tanto aún

cuando reúne las condiciones del conocimiento científico, no debe ser considerado

en forma aislada, sino íntimamente relacionada, por subordinación o por

colaboración con otras ramas del derecho:

1) Con el Derecho Constitucional: El Derecho Constitucional comprende las

normas que regulan la estructura u organización jurídico-política del Estado, y

las normas del Derecho Administrativo tratan de la actividad que se desarrolla

dentro de los órganos del Estado; es decir, que la norma de Derecho

Administrativo es creada por el legislador dentro de los límites de la norma

constitucional. El Derecho Constitucional comprende todas las normas que se

refieren a la estructura misma del Estado, a la organización y relaciones entre

los Poderes Públicos y a los Derechos fundamentales de los individuos, en

tanto que constituyen una limitación para la actividad misma del Estado; por tal

motivo, resulta obvio que todas las ramas del Derecho quedan subordinadas al

UNIDAD I

NOCIONES FUNDAMENTALES SOBRE DERECHO ADMINISTRATIVO

Elaborado Por: Abg. Diana V Herrera A 19

Derecho Constitucional, peso sin perder la autonomía que corresponde a cada

una de ellas.

Fraga (S/F), explica que en tanto el Poder Legislativo se refiere al

establecimiento de normas abstractas e impersonales y por lo mismo no tiene

relaciones con los particulares, el funcionamiento de los poderes Ejecutivo y

Judicial si implica la necesidad de regular las relaciones con los particulares, y

por ello, "se derivan del Derecho Constitucional dos ramas: la del Derecho

Administrativo y la del Derecho Procesal regulando cada una de ellas la

organización y funcionamiento de los Poderes Ejecutivo y Judicial,

respectivamente". En consecuencia, si el Derecho Administrativo se

desprende del Derecho Constitucional, es incuestionable que exista una

relación de subordinación entre éste y aquel.

2) Con el Derecho Procesal: El Derecho Procesal es la rama del Derecho que se

ocupa de las formalidades que deben cumplirse en todo proceso, existen

instituciones que son reguladas por el Derecho Procesal y que son adoptadas

por el Derecho Administrativo. El Derecho Procesal, aún cuando regula

fundamentalmente los procedimientos civiles y penales, resulta frecuente que

en ausencia de procedimientos típicamente diferenciados para la aplicación del

Derecho Administrativo. Se utilizan normas del Derecho Procesal, siempre que

no contravengan el interés público, y en tanto se llega a crear con

características definitivamente autónomas el Derecho Procesal Administrativo.

Por otra parte, la Función Administrativa complementa muchas veces el

Procedimiento Judicial en su fase de ejecución, prestándole el auxilio a los

Tribunales para la ejecución de sus resoluciones civiles o penales.

UNIDAD I

NOCIONES FUNDAMENTALES SOBRE DERECHO ADMINISTRATIVO

Elaborado Por: Abg. Diana V Herrera A 20

3) Con el Derecho Civil: Muy a pesar de que el Derecho Administrativo está

ubicado dentro del Derecho Público, en tanto que el Civil está comprendido

dentro del Derecho Privado, es bien conocida la tendencia de asimilar las

instituciones del Derecho Administrativo al Derecho Civil, e incluso algunas

expresiones de éste último han pasado al primero, en lo que se refiere a los

contratos administrativos, a la prestación de servicios, a las servidumbres

públicas, entre otras. De igual forma, existen instituciones del Derecho Civil,

que son aplicables al procedimiento administrativo, (capacidad, persona

jurídica, persona física, entre otras).

4) Con el Derecho Internacional: Existe la relación del Derecho Administrativo

con el Derecho Internacional, puesto que en muchos casos los convenios y

tratados internacionales comprenden compromisos de los Estados, para aplicar

disposiciones dentro de sus respectivas administraciones públicas; siendo en

esencia, ficciones extraterritoriales del propio Derecho Administrativo en su

aspecto material. Por Ejemplo: Los programas internacionales para prevenir o

controlar epidemias, para vacunación, para evitar tráfico de drogas y los aún

muy recientes, tendientes a evitar el terrorismo y la piratería aérea.

5) Con el Derecho Penal: Se relaciona con el Derecho Administrativo por el

concepto de sanción, típico del Derecho Penal. Existe también el Derecho

Administrativo Disciplinario que se aplica en lo interno de la Administración,

puesto que son sanciones que el superior jerárquico impone al inferior por

faltas disciplinarias. El Derecho Penal acude en apoyo del Derecho

Administrativo, en una relación de colaboración, cuando se trata de darle tutela

más enérgica a las disposiciones administrativas, como es el caso de las

medidas de apremio, o de algunas figuras típicas contra la cosa pública;

asimismo, la ejecución de las sanciones penales corresponde al Poder

UNIDAD I

NOCIONES FUNDAMENTALES SOBRE DERECHO ADMINISTRATIVO

Elaborado Por: Abg. Diana V Herrera A 21

Ejecutivo, ayudándose de los órganos que tiene a su cargo el servicio

penitenciario, regulado por disposiciones Administrativas.

Teoría de la Separación de los Poderes

La Revolución Francesa significo el rompimiento de una época en el que el

absolutismo del poder de los monarcas les permitía reunir en sus manos todas las

actividades del Estado, al extremo de afirmarse que el gobernante se identificaba

con el Estado, como la atestiguaba la célebre frase del monarca francés Luis XIV

“El Estado Soy Yo”. La concentración de poderes condujo a repugnantes

arbitrariedades como resultado de los apetitos desmedidos de los príncipes, por su

parte, el poder omnímodo del Rey era avasallante.

En este sentido, no podían esperarse garantías a las prerrogativas humanas, a

las libertades ciudadanas y a los derechos en general por cuanto, quien hacia las

Leyes era el mismo que había de interpretarla para aplicarla y quien administraría

las riquezas del estado. Según nuestra Constitución Nacional, al Poder Nacional lo

integran cinco poderes: 1) Poder Ejecutivo, 2) Poder Legislativo, 3) Poder Judicial,

4) Poder Ciudadano, 5) Poder Electoral. Dentro de esta estructura, una de las

funciones más importantes la representa el Poder Ejecutivo, pues encarna la

dirección suprema de los asuntos públicos y determina la orientación general de la

política de un país; mientras que el Estado es un grupo de individuos establecidos

sobre un territorio determinado y sujeto a la autoridad de un mismo gobierno.

Cada Poder del Estado está investido de una función, lo que Duverger llama

“una cierta especialización”, pero por cuestiones de orden práctico en busca de

agilidad en las funciones del Estado se ha reconocido como necesaria la

interdependencia de los poderes del Estado. La colaboración de los poderes supone

que lo poderes suponen que los diversos órganos gubernamentales no están aislados

UNIDAD I

NOCIONES FUNDAMENTALES SOBRE DERECHO ADMINISTRATIVO

Elaborado Por: Abg. Diana V Herrera A 22

los unos de los otros, sino, por el contrario, dotados de los principales medios de

acción recíproca.

Se entiende por Interdependencia de los Poderes del Estado a la facultad

que tiene cada Poder de realizar actos que considerados objetivamente deberían ser

de competencia de otro Poder. Por Ejemplo: El Poder Legislativo tiene la facultad

de elaborar Leyes, sin embargo, en virtud de esa interdependencia la Asamblea

Nacional, es quien juzga al Presidente y al Vicepresidente sobre aquellas

acusaciones que le son formuladas durante el ejercicio de sus funciones, siendo esta

una función del Poder Judicial; asimismo, el Poder Ejecutivo que entre sus

funciones, se encuentran las de administrar el Estado, tiene también la facultad

constitucional de dictar decretos, que como precedentemente se ha afirmado es una

Ley de menor categoría que las que elabora la Asamblea Nacional.

Es justo reconocer que aunque Locke, Montesquieu, Rousseau, establecieron

que mucho poder en las manos de un solo hombre o de un reducido grupo de

hombres conduce a la tiranía, no se ha logrado una real y efectiva disminución del

Poder Ejecutivo, pues en la práctica de los poderes públicos no son tan

independientes los unos de los otros. La preponderancia del Poder Ejecutivo sobre

los demás poderes se debe fundamentalmente al uso de las fuerzas materiales de que

dispone a través de los cuerpos armados y las economías que pone en sus manos los

recursos del Estado como administrador que es. De manera generalizada se habla

que antes de afirmar la horizontalidad de los Poderes del Estado, lo que existe

realmente es una verticalidad de poderes en la que el Poder Ejecutivo ocupa el

primer lugar, seguido de los poderes Legislativo, Judicial, Ciudadano, y Electoral.

Montesquieu y la Teoría de la Separación de los Poderes

En cada estado hay tres clases de poderes: 1) El Poder Legislativo, 2) El

Poder Ejecutivo de las cosas relativas al derecho de gentes, y 3) El Poder Ejecutivo

UNIDAD I

NOCIONES FUNDAMENTALES SOBRE DERECHO ADMINISTRATIVO

Elaborado Por: Abg. Diana V Herrera A 23

de las cosas que dependen del derecho civil. En virtud del primero, el jefe de

Estado, hace Leyes transitorias o definitivas, o deroga las existentes; por el segundo

hace la paz o la guerra, envía y recibe embajadas, establece la seguridad pública y

precave las invasiones, mientras que por el tercero, castiga a los delitos y juzga las

diferencias entre particulares, se llama a este último Poder Judicial. Cuando el

Poder Legislativo y el Poder Ejecutivo se reúnen en la misma persona o el mismo

cuerpo no hay libertad; falta la confianza, porque puede temerse la existencia de

Leyes tiránicas y que las ejecuten tiránicamente. En consecuencia, no hay libertad

si el poder no está bien deslindado del Poder Legislativo y del Poder Ejecutivo,

pudiéndose disponer arbitrariamente de la libertad y la vida de los ciudadanos;

como el juez podría tener la fuerza de un opresor.

Montesquieu, después de hacer un amplio análisis de los distintos sistemas

de gobierno que pudo observar de sus experiencias en su recorrido por el mundo,

afirma que las Leyes de cada país no son producto caprichoso de la voluntad del

legislador, sino que estas deben ser el resultado de la naturaleza de las cosas, en

orden a distintos factores geográficos, climatológicos sicológicos, y raciales, llega a

considerar como la mejor forma de organización del Estado lo que el consigna en su

teoría de la separación de los poderes del Estado que hoy se conoce en el mundo.

Separación de los Poderes en Venezuela

Constitucionalmente en Venezuela está prevista, y así lo expresa Brewer

“una división del Poder en el sentido que se establece una multiplicidad de órganos

y a cada uno se le asigna una función propia, lo que en modo alguno significa

exclusividad en el ejercicio de esa función...En otras palabras, el sistema

constitucional establece una separación orgánica con la cual no coincide una

supuesta separación de funciones”. Es decir, que cada órgano que integra las

diferentes ramas del poder público en Venezuela, tiene una función propia, más ésta

UNIDAD I

NOCIONES FUNDAMENTALES SOBRE DERECHO ADMINISTRATIVO

Elaborado Por: Abg. Diana V Herrera A 24

no es exclusiva ni excluyente, de forma tal, que puede existir colaboración entre

éstos al momento de realizar las diferentes actividades, alcanzándose así los fines

del Estado.

El texto constitucional de 1999, se continúa consagrando la división de

poderes en Venezuela, así como el principio de colaboración que debe existir entre

los órganos que integran las diferentes ramas del poder público; no obstante, en el

nivel nacional se incluyen dos nuevas ramas: la Electoral y la Ciudadana, todo esto

de acuerdo, a lo que establece el Artículo 136 de la Constitución de la República

Bolivariana de Venezuela (CRBV), por lo que se organiza al Estado Venezolano

conforme al principio de la distribución vertical del Poder Público (nacional, estadal

y municipal); y se establece el régimen del Poder Público Nacional, de acuerdo al

Principio de la Separación Orgánica del Poder, rompiéndose con la tradicional

división tripartita del poder (Teoría Clásica de Montesquieu) y división presente en

la Constitución de 1961; y agregando dos ramas más, teniendo actualmente un

Poder Nacional que atiende a una división pentapartita. (Combellas, 2001);

(Brewer, 2002).

Tema 2. Las Fuentes del Derecho Administrativo

Concepto

La Real Academia Española define el Derecho como el conjunto de

principios y normas, expresivos de una idea de justicia y de orden, que regulan las

relaciones humanas en toda sociedad y cuya observancia puede ser impuesta de

manera coactiva; tal y como señala el constitucionalista De Otto (S/F) la expresión

Fuentes del Derecho, alude, como indica el significado común del término fuentes,

a aquello de lo que el Derecho procede, al origen de las normas jurídicas. Partiendo

del reconocimiento de la dificultad que existe para definir qué son las fuentes del

UNIDAD I

NOCIONES FUNDAMENTALES SOBRE DERECHO ADMINISTRATIVO

Elaborado Por: Abg. Diana V Herrera A 25

derecho ya que este procede de numerosos factores, actores o procedimientos

distintos, se puede diferenciar entre Fuentes Materiales (suscitadas por las distintas

fuerzas sociales que impulsan la creación de normas y de pautas de conducta que

llevan a configurar un sistema normativo difuso) y Fuentes Formales (que emanan

de un órgano determinado, sometidas a un procedimiento concreto y postulan un

sistema normativo escrito).

Clases

En el ordenamiento jurídico venezolano, según el Código Civil, son fuentes

del derecho la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho. En el

Derecho Administrativo, caracterizado por una gran complejidad y contingencia,

predomina el concepto de fuente escrita y asimismo se consagra la existencia de una

pluralidad de fuentes que estructuran un sistema unitario, así la Constitución de la

República Bolivariana de Venezuela de 1999, señala que la Administración Pública

se somete a la Ley y al derecho; esto quiere decir que el Derecho Administrativo

está compuesto por varias fuentes de Derecho, y no sólo por la Ley. De lo anterior

se suele concluir que en el ámbito del Derecho Administrativo pueden diferenciarse,

esquemáticamente, las siguientes fuentes productoras:

Fuentes Directas

1) Fuentes Escritas:

1.1) Constitución: Proviene del latín “constitutio” cuyo significado se traduce

a la acción o efecto de constituir. Todos los Estados poseen una

Constitución, bien sea está escrita o no escrita, cuya esencia manifiesta la

norma fundamental y superior sobre todas las demás Leyes, emanada del

poder público en virtud de las facultades que le confieren los ciudadanos,

UNIDAD I

NOCIONES FUNDAMENTALES SOBRE DERECHO ADMINISTRATIVO

Elaborado Por: Abg. Diana V Herrera A 26

con el propósito de trazar nos lineamientos generales del ordenamiento

socio-jurídico-político así como de limitar en beneficio de los gobernados

el poder público estatal.

La Constitución es la primera norma del ordenamiento jurídico, que

aprueba el poder constituyente y de la que dimana todo otro poder, que

aparece así ordenado por ella y sometido a sus disposiciones. A diferencia

de aquel poder constituyente, los demás son meros poderes constituidos.

La Constitución se sobrepone a los ciudadanos, a todos los Poderes

Públicos y, por tanto, a todas las normas de cualquier naturaleza que de

estos dimanen.

Una de las primeras manifestaciones de normas constitucionales fue la

Ley fundamental en Inglaterra durante la época de los Tudor, en la cual

quedo plasmado los fundamentos de una Ley superior sobre todas las

Leyes emanadas del Consejo del Rey y el Parlamento. Corresponde a

Francia también jugar un papel importante en la elaboración de Leyes

fundamentales cuyo concepto jurídico contenía normas fundamentales y

principios jurídicos del reino. En nuestro país, desde la primera

Constitución en 1811, hasta la Constitución de 1999 han existido

aproximadamente veintisiete (27) constituciones en Venezuela, todas

ellas como producto de diversos procesos políticos.

A la Constitución se le conoce también por el nombre de Carta Magna o

Fundamental, Ley Superior, Ley Fundamental o Ley Sustantiva, y se le

define en líneas generales, como “las normas que sancionan el estatuto

de los derechos fundamentales, junto a aquellas que consagran la forma

de Estado y las que establecen el sistema económico”. En Sentido

Material, es un complejo de normas jurídicas fundamentales escritas o no

escritas, que traza las líneas maestras de un ordenamiento jurídico,

UNIDAD I

NOCIONES FUNDAMENTALES SOBRE DERECHO ADMINISTRATIVO

Elaborado Por: Abg. Diana V Herrera A 27

mientras que en Sentido Formal, es un conjunto de normas legislativas

que ocupan una posición especial y suprema en el ordenamiento jurídico

y que regulan las funciones y los órganos fundamentales del Estado.

En cuanto norma, la Constitución goza de una posición de supremacía

normativa por cuanto, la Constitución no puede ser modificada ni

derogada por ninguna otra norma, y también la Constitución despliega los

efectos propios de cualquier otra norma, debiendo ser cumplida por sus

destinatarios y aplicada por los Tribunales de Justicia; derogando las

normas anteriores que se opongan a sus disposiciones y determinando la

invalidez, por vicio de inconstitucionalidad, de cualquier norma o acto

producidos con posterioridad a su entrada en vigor.

1.2) Ley: Es la fuente principal del derecho, pudiendo ser definida como el

acto votado por el Poder Legislativo y promulgado por el Presidente de la

República, que se impone al libre albedrío de los hombres y de las

mujeres, indicándoles lo que debe ser, en qué forma deben obrar para

conseguir una conducta recta. El término Ley proviene de la voz romana

Lex, que significa norma escrita, por contraposición a la norma

consuetudinaria, formada a través de la repetición de formas de

conductas, denominadas mores.

Con respecto de la proveniencia de la locución lex no hay concordancia

en los autores, pues algunos derivan del verbo ligo-ligare, que significa

ligar, en razón de que la Ley establece un ligamen de los hombres a su

contenido, dado que están obligados a cumplirla, mientras otros, los más,

creen que deriva del latín lego-legere que significa leer; esta posición

tiene su base en que antes de la aparición de la Ley escrita (recuérdese las

doce tablas) el ordenamiento jurídico romano estaba constituido por

UNIDAD I

NOCIONES FUNDAMENTALES SOBRE DERECHO ADMINISTRATIVO

Elaborado Por: Abg. Diana V Herrera A 28

normas que se hacían conocer sólo a través de la viva voz de las

tradiciones. Por contraste, el conocimiento de la norma escrita había que

hacerlo mediante la lectura, por lo cual lex derivaría de lego-legere: leer.

Pueden considerarse Caracteres de las Leyes los siguientes:

A) Supremacía: Situándose en la posición más elevada en el sistema

normativo y sus mandatos han de ser modificados o alterados en

virtud de actos de idéntica naturaleza.

B) Elaboración por el Poder Legislativo: Lo que lleva al concepto

formal de Ley.

C) Fuerza: O carácter irresistible, que implica no la imposibilidad de

discusión de su contenido, sino la imposibilidad de negación a su

aplicación o cumplimiento.

D) Valor: Por cuanto para su enjuiciamiento, se hace exclusivamente

ante el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional.

Toda Ley, es una disposición de orden general o especial, posee un

carácter permanente para regular a un conjunto de personas, de actos o

hechos, aplicándose durante un tiempo determinado, sin embargo, existen

una serie de materias en las que el Reglamento no puede entrar a regular

y que solo pueden ser reguladas por una norma con rango de Ley, a esto

se le denomina Reserva Legal.

Se pueden identificar varios Tipos de Leyes, atendiendo a diferentes

criterios; las Leyes pueden agruparse esencialmente como Leyes

Ordinarias, las cuales constituyen el tipo residual general de las Leyes,

tal como lo define el Artículo 202. CRBV, mientras que las Leyes

Orgánicas, son definidas por su procedimiento de aprobación y por las

materias reservadas a su regulación. Son Leyes orgánicas, de acuerdo

con el Artículo 203. CRBV: 1) Las que así denomina la Constitución, 2)

UNIDAD I

NOCIONES FUNDAMENTALES SOBRE DERECHO ADMINISTRATIVO

Elaborado Por: Abg. Diana V Herrera A 29

Las que se dicten para organizar los poderes públicos o para desarrollar

los derechos constitucionales, y 3) Las que sirven de marco normativo a

otras Leyes. No hay una superioridad jerárquica de las Leyes orgánicas

sobre las ordinarias. La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de

Justicia, ha llegado a decir, en líneas generales, que las Leyes orgánicas y

ordinarias no se sitúan, propiamente, en distintos planos jerárquicos; la

relación entre ambas se basa más bien en el Principio de Competencia,

por el que cada una regula las materias que le son propias.

Por lo que se refiere al Proceso de Formación de la Ley, el mismo, se

halla determinado en la Constitución de la República Bolivariana de

Venezuela (CRBV) desde su Artículo 202 al 215; las Leyes pueden

originarse por la Asamblea Nacional, por la iniciativa de un diputado, o

también por el Poder Ejecutivo, entre otros entes. Los proyectos de Ley

recibirán dos discusiones, el primero de exposición de motivos y el

segundo de la comisión directamente relacionado con la materia objeto de

Ley, quienes consultaran a los órganos de Estados, a los ciudadanos, y a

la sociedad organizada para oír sus opiniones.

El Presidente de la Asamblea Nacional declarará sancionada la Ley

"decreta" y se emite por duplicado la redacción final al Presidente de la

República a los fines de su promulgación. El Presidente de la República

podrá solicitar la modificación de algunas disposiciones si lo considera,

levante la sanción de la Ley o de parte de ella y la Asamblea Nacional por

mayoría absoluta de los diputados decidirá acerca de los aspectos

planteados por el Presidente y la remitirán nuevamente para su

promulgación. La Ley quedará promulgada al publicarse "cúmplase" en

la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela. En resumen

UNIDAD I

NOCIONES FUNDAMENTALES SOBRE DERECHO ADMINISTRATIVO

Elaborado Por: Abg. Diana V Herrera A 30

se puede apreciar en el siguiente cuadro los pasos para la formación de la

Ley en Venezuela.

PASO PARA LA

FORMACIÓN

DE LEY

RESPONSABLE ARTÍCULO

CRBV

Iniciativa Donde Se Origine 204

Discusión Asamblea Nacional 206 al 211

Decreto Presidente de la

Asamblea Nacional

212

Promulgación Presidente de la

República

213-214

Cúmplase Publicación en

Gaceta Oficial

215

1.3) Disposiciones del Ejecutivo con Fuerza de Ley:

A) Decretos Leyes: Se trata de disposiciones legislativas provisionales

que el Presidente de la República, puede dictar en caso de

extraordinaria y urgente necesidad. La apreciación de tal necesidad

corresponde, en primer lugar, al propio Presidente de la República,

pero posteriormente será valorada por la Asamblea Nacional, y en

caso de existir el correspondiente recurso, también por el Tribunal

Supremo de Justicia en Sala Constitucional.

El Decreto Ley, es un acto jurídico donde se manifiesta la voluntad

de la autoridad pública que lo dicta, produciendo efectos ya sea en la

Administración Pública o a los particulares, ordenando, prohibiendo

o permitiendo algo o bien creando, modificando o extinguiendo algo.

Es una especie de Ley de segunda categoría, emanada del Poder

Ejecutivo, y el medio más directo de que este dispone para tomar

medidas administrativas, tomando en consideración que como jefe de

la Administración Pública, debe contar con un instrumento jurídico

efectivo, que le permita traducir al público, la voluntad

administrativa.

UNIDAD I

NOCIONES FUNDAMENTALES SOBRE DERECHO ADMINISTRATIVO

Elaborado Por: Abg. Diana V Herrera A 31

Los Decretos Leyes, participan en todos los caracteres de las Leyes,

ya que contienen normas jurídicas generales o individuales, son

expedidos por autoridad competente obrando en el ejercicio de su

poder, su finalidad común consiste también en buscar el bien de la

colectividad, y, por último, deben ser publicados y promulgados. Sin

embargo, el Decreto–Ley no puede afectar al ordenamiento de las

instituciones básicas del Estado, ni a los derechos, deberes y

libertades de los ciudadanos regulados en la Constitución, por cuanto

los mismos, están subordinados a la Constitución y a las Leyes y no

pueden contener disposiciones contrarias a las mismas.

B) Decretos Legislativos: Son también normas del Poder Ejecutivo con

valor de Ley, en este caso resultado de la colaboración en la

producción normativa entre la Asamblea, y el Poder Ejecutivo. Son

elaborados siempre sobre la base de una previa Ley Habilitante, la

cual es sancionada por la Asamblea Nacional por las tres quintas

partes de sus integrantes, a los fines de establecer las directrices

propósitos y marco de las materias que se delegan al Presidente de la

República, con rango y valor de Ley, debiendo estas fijar el plazo de

su ejercicio, limitándose la Asamblea Nacional, a establecer las

pautas que deben desarrollarse por el Presidente de la República al

aprobar esta Ley Habilitante.

La delegación legislativa tiene el límite de no poder comprender

materias incluidas en el ámbito material de las Leyes orgánicas, y se

agota por el uso que de ella haga el Presidente mediante la

publicación de la norma correspondiente, no pudiendo entenderse

concedida de modo implícito o por tiempo indeterminado.

UNIDAD I

NOCIONES FUNDAMENTALES SOBRE DERECHO ADMINISTRATIVO

Elaborado Por: Abg. Diana V Herrera A 32

1.4) Reglamentos: Son las normas que aprueban el Poder Ejecutivo, y la

Administración Pública, los cuales tienen por objeto legislar sobre

materias no previstas en la Ley, o desarrollar las normas sentadas en una

Ley con el fin de facilitar su aplicación. En pocas palabras, los

reglamentos son actos jurídicos administrativos que encuadran dentro de

las facultades conferidas por la Constitución o por las Leyes al Poder

Ejecutivo. Desde el punto de vista Formal un reglamento es una

disposición promulgada por una autoridad administrativa que tienen

poder reglamentario con el objeto de ejercer este poder sobre sus

súbditos, y desde el punto de vista De Fondo, es la manifestación de la

voluntad, en forma general, que tiende a la organización y a la marcha del

Estado, dentro de un espíritu constructivo y autoritario.

De conformidad con el Principio de Legalidad, la actividad de la

Administración debe basarse en la atribución previa de una potestad, en

este sentido, los reglamentos son la manifestación del ejercicio de la

potestad reglamentaria, la cual tiene una doble atribución en la

Administración del Estado; la potestad reglamentaria general o externa,

con efectos plenos fuera del ámbito doméstico se atribuye al Poder

Ejecutivo, y no a la Administración que de él depende porque es

estrictamente gubernativa, por tal motivo, los demás órganos de la

Administración sólo tienen potestad reglamentaria interna.

2) Fuentes No Escritas

1.1) Costumbre: La costumbre sólo regirá en defecto de Ley aplicable,

siempre que no sea contraria a la moral y al orden público y que resulte

probada. Se trata, pues, de una fuente subsidiaria que actúa en defecto de

Ley. En virtud del Principio de Legalidad, que obliga a la Administración

no puede actuar sino con base en una potestad previamente atribuida por

UNIDAD I

NOCIONES FUNDAMENTALES SOBRE DERECHO ADMINISTRATIVO

Elaborado Por: Abg. Diana V Herrera A 33

una norma y conforme a ella, la costumbre tiene un papel muy limitado

en el Derecho Administrativo, puesto que la Administración Pública no

puede apartarse en su conducta de la norma previa y no puede contribuir a

crear costumbres extra legem, además, en ningún caso la costumbre

puede regular materias de reserva de Ley; así no caben costumbres que

tengan carácter sancionador.

Cuando la norma permite actuar en dos sentidos igualmente válidos, la

discriminación singular a un administrado podría determinar su invalidez,

en base al Principio de Igualdad, pero el cambio de criterio, por si mismo,

no es determinante de invalidez. Si no se tiene la Costumbre, sí se tiene

el Precedente Administrativo, según el cual la Administración, en virtud

del Principio de Igualdad tiene que aplicar las Leyes de la misma forma

que las ha aplicado anteriormente. El precedente administrativo puede

definirse como la forma reiterada de aplicar una norma por la

Administración, el mismo no puede considerarse como costumbre ya que

no obliga por sí mismo a la Administración a actuar siempre de igual

modo. La cuestión es si la adopción de un criterio por la Administración

Pública para un caso concreto vincula a ésta para resolver casos

semejantes, o puede, por el contrario, apartarse del precedente.

En pocas palabras, es un modo de actuar de la Administración que se

reitera en el tiempo y se consolida como tal. No es vinculante en cuanto

que la Administración puede, en un momento determinado, separarse del

mismo. Aunque no tiene eficacia vinculante ni para los ciudadanos, ni

para la Administración, el mismo si tiene cierta vinculación indirecta para

la Administración, por cuanto si esta decide separarse del precedente,

deberá motivarlo.

UNIDAD I

NOCIONES FUNDAMENTALES SOBRE DERECHO ADMINISTRATIVO

Elaborado Por: Abg. Diana V Herrera A 34

1.2) Principios Generales del Derecho: Los principios generales del Derecho

se aplicarán en defecto de Ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter

informador del ordenamiento jurídico, siendo pues, los principios

generales del Derecho fuente subsidiaria de segundo grado (en defecto de

Ley o costumbre), pero también son criterios inspiradores del

ordenamiento jurídico. Los Principios Generales del Derecho, se los

utiliza para resolver en caso de duda, cuando la solución no pueda

extraerse de la letra, ni del espíritu de la norma, ni de su analogía con

otras Leyes. Consisten en aquellos presupuestos del orden jurídico, que

inspiran su existencia, tales como la equidad, la buena fe, la solidaridad, o

la prohibición del abuso del derecho.

Fuentes Indirectas

1) Tratados Internacionales: La inexistencia de un poder legislativo

institucionalizado en la comunidad internacional ha conferido al Tratado

Internacional una importancia primordial como medio de creación y de

codificación tanto de las normas internacionales no escritas como de las que

adolecen de falta de presión por encontrarse dispersas en varios tratados.

Según la Convención de Viena de 1969, “Se entiende por tratado un acuerdo

internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el Derecho

Internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o en más

instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular”.

De lo anteriormente expuesto, se puede deducir otra definición de tratado

internacional, se trata de acuerdo de voluntades entre dos o más Estados

implicados en documentos en donde se consigna por escrito obligaciones y

derechos para los jurantes, lo que da una mayor credibilidad o seguridad,

regulando la conducta de los estados entre sí y órganos internacionales con el

UNIDAD I

NOCIONES FUNDAMENTALES SOBRE DERECHO ADMINISTRATIVO

Elaborado Por: Abg. Diana V Herrera A 35

fin de promover y proteger el respeto de los derechos humanos, la paz y la

armonía entre los estados

Los tratados internacionales son pues, fuente indirecta del Derecho

Administrativo en el sentido de que forman parte del ordenamiento jurídico una

vez que son publicados oficialmente, pero desde el momento que se produce la

publicación, despliegan todos sus efectos como el resto de fuentes directas y se

relacionan con estas de acuerdo con los mismos principios arriba descritos. Es

por ello, que en la actualidad parte de la doctrina considera que son auténtica

fuente directa del ordenamiento jurídico.

2) Doctrina: Los conocedores y estudiosos del Derecho, reconocidos en ese

ámbito por sus publicaciones, se denominan doctrinarios, y el conjunto de sus

opiniones constituyen la doctrina. Si bien no puede usarse exclusivamente para

sustentar la defensa de un abogado, ni menos aún la sentencia de un Juez, es

usual que se la utilice para apoyar el sustento de la interpretación de la Ley

aplicada en el caso. En pocas palabras, se conoce como la opinión de los

jurisconsultos y de las asociaciones especializadas; pudiendo ser la misma de

carácter filosófico, sociológico o histórico.

La doctrina se considera como fuente indirecta, por cuanto se debe recurrir a

ella como complemento para los estudios de los diversos casos que se plantean.

Su importancia radica en que las opiniones dadas por los doctrinarios, son de

carácter desinteresado y la cultura jurídica, es la mejor guía para su aplicación;

sin embargo, no es de carácter obligatorio, pues es el resultado de

especulaciones de particulares, por muy grande que sea el prestigio de los

mismos.

UNIDAD I

NOCIONES FUNDAMENTALES SOBRE DERECHO ADMINISTRATIVO

Elaborado Por: Abg. Diana V Herrera A 36

3) Jurisprudencia: En el Derecho Romano, la jurisprudencia era definida, tal

como expresa el digesto siguiendo las palabras de Ulpiano, como “el

conocimiento de las cosas divinas y humanas. Ciencia de lo justo y de lo

injusto”, aludiendo más que a las decisiones de los jueces, a la ciencia del

derecho. Así aparece el jurista como la persona autorizada para decidir sobre lo

justo y lo justo, basado en su conocimiento, siguiendo la postura de los

filósofos griegos que sostenían que las decisiones debían ser tomadas por los

sabios, únicos capaces de llegar a la verdad.

Actualmente, la jurisprudencia es el conjunto de sentencias concordantes,

dictadas por los jueces en casos similares. Cuando un juez decide una cuestión

sobre un tema determinado, sienta un precedente, que podrá ser alegado por

quien reclama un derecho semejante, y el juez, el mismo u otro, en su nueva

sentencia, puede utilizarla. En este sentido, puede decirse que la jurisprudencia

complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que de modo reiterado

establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y

los principios generales del Derecho.

Tema 3. El Principio de Legalidad Administrativa

Concepto

El Estado moderno, se caracteriza por su sumisión al Derecho, por lo que se

puede decir que “se vive en un Estado de Derecho”. Tal y como lo señala la

Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999), en su Artículo 2, al

señalar que “Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho

y de Justicia (…)”, lo cual significa que tanto los ciudadanos como los Poderes

Públicos, se hallan sometidos al cumplimiento del Derecho, de tal forma que si no

cumplen las Leyes se les podrán exigir responsabilidades. Si bien desde siempre no

UNIDAD I

NOCIONES FUNDAMENTALES SOBRE DERECHO ADMINISTRATIVO

Elaborado Por: Abg. Diana V Herrera A 37

planteó duda la necesidad de someter a los ciudadanos particulares al cumplimiento

de la Ley del Derecho, no siempre se interpretó de la misma manera el

sometimiento de la Administración a la legalidad. Históricamente, las maneras de

someter al Estado a la legalidad han sido varias, en primer término cabe analizar si

se puede o debe someter total o parcialmente la actividad de los poderes públicos a

la legalidad; actualmente, en la práctica se puede decir, que la totalidad de la

actuación de los Poderes Públicos, debe encontrarse sometida a los parámetros de la

Ley, mientras que antiguamente se aplicaba la sumisión parcial, es decir, que sólo

ciertas actuaciones del Poder Público se sometían a la legalidad.

El Principio de Legalidad o Primacía de la Ley, es un principio fundamental

del Derecho Público conforme al cual todo ejercicio del Poder Público debería estar

sometido a la voluntad de la Ley y no a la voluntad de las personas, por lo cual se

dice que el mismo establece la seguridad jurídica. El Principio de Legalidad es la

regla fundamental del Derecho Público y en tal carácter actúa como parámetro para

decir que un Estado es un Estado de Derecho, pues es la más acabada garantía

establecida en el Estado de Derecho, en beneficio de los administrados “contra las

posibles arbitrariedades de la autoridad ejecutiva”, para lo cual, el ordenamiento

jurídico debe establecer el marco legal de la misma.

Significa entonces el Principio de Legalidad, la supremacía absoluta o

predominio de la Ley opuesto a la influencia del poder arbitrario, en este sentido, el

imperio de la Ley se opone a todos los sistemas de gobierno por personas investidas

de poderes amplios, arbitrarios o discrecionales. Dicho principio se formula sobre

la base de que ningún órgano del Estado puede adoptar una decisión individual que

no sea conforme a una disposición por vía general anteriormente dictada, esto es,

que una decisión individual no puede ser jamás adoptada sino dentro de

los límites determinados por una Ley material anterior.

En íntima conexión con este principio, se encuentra la institución de la

Reserva de Ley, la cual obliga a regular la materia concreta con normas que posean

rango de Ley, particularmente aquellas materias que tienen que ver la intervención

UNIDAD I

NOCIONES FUNDAMENTALES SOBRE DERECHO ADMINISTRATIVO

Elaborado Por: Abg. Diana V Herrera A 38

del Poder Público en la esfera de derechos del individuo, por lo tanto, son materias

vedadas al Reglamento, y a la normativa emanada del Poder Ejecutivo (Decretos).

La Reserva de Ley, al resguardar la afectación de derechos al Poder Legislativo,

refleja la doctrina liberal de la separación de poderes.

Mecanismos del Principio de Legalidad (Distribución de Potestades)

Se puede decir, que el rasgo que mejor tipifica y caracteriza al Estado de

Derecho, es la sujeción de todos sus actos a la Ley, asegurándose así, el imperio de

ésta. Todo el proceso de surgimiento de las normas del Derecho Administrativo

estuvo antecedido por un amplio movimiento de oposición al absolutismo que

comenzó en el plano de las ideas, entre sus exponentes se hallan Montesquieu, con

su tesis sobre la división tripartita de poderes y Rousseau con la formulación del

Principio de Legalidad. Sin embargo, durante los años que siguieron al fin de la

Segunda Guerra Mundial, el Principio de Legalidad fue sometido a revisión, por

variadas causas, entre ellas el temor a la vuelta a los regímenes totalitarios y por otra

parte la pérdida de confianza en los Parlamentos, dando lugar a una nueva corriente

que estimaba la necesidad de limitar el poder del legislador, al cual debe imponerse

la obligación de respetar los valores fundamentales de los pueblos y se insertan así

los Jueces y Tribunales Constitucionales.

El paradigma del orden constitucional que rige el Estado Social de Derecho,

ayuda a comprender que el ejercicio del Poder Público debe ser practicado

conforme a los estrictos principios y normas derivadas del imperio de la Ley, no

existiendo por tanto, actividad pública o funcionario que tenga plena libertad para

ejercer sus funciones, las cuales se hallan debidamente regladas en las normativas

respectivas. No toda la actividad a cargo de la Administración tiene que tener

establecida “precisos limites” en dicho ordenamiento a los cuales deba aquella

ceñirse, por lo que en muchos casos, es la propia Ley, la que otorga a la

UNIDAD I

NOCIONES FUNDAMENTALES SOBRE DERECHO ADMINISTRATIVO

Elaborado Por: Abg. Diana V Herrera A 39

Administración dos tipos de potestades administrativas: las Potestades Regladas, y

las Potestades Discrecionales. Ello ha sido precisamente, lo que ha dado origen a la

distinción clásica en materia de actividad administrativa, entre la Administración

Reglada y el Poder Discrecional, distinción a la cual se refirió hace varias décadas

la Corte Federal de Venezuela, al expresar que:

Los actos de la administración, son de dos categorías: los

Discrecionales, cuando la administración no está sometida al

cumplimiento de normas especiales en cuanto a la oportunidad de

obrar, sin que ello quiera decir que se obra al arbitrio, eludiendo toda

regla de derecho, pues la autoridad administrativa debe observar

siempre los preceptos legales sobre formalidades del acto; y los

Reglados, llamados también vinculados y obligatorios, cuando el

funcionario no puede ejecutarlos sino con sujeción estricta a la Ley,

so pena de incurrir en incompetencia, exceso de poder o

genéricamente, en ilegalidad o violación de la Ley.

En los actos reglados la Ley establece si la autoridad administrativa

ha de actuar, cuál es esa autoridad y cómo debe hacerlo,

determinando las condiciones de la conducta administrativa en forma

de no dejar margen a la elección del procedimiento; mientras que en

los discrecionales, atendiendo a necesidades de la Administración

Pública, la autoridad administrativa, en muchos casos, apreciará

hechos pasados o consecuencias futuras, y para ello, dispondrá de

cierta libertad de apreciación, sin que quiera significar esto que

proceda arbitrariamente.

Administración Reglada (Potestad Reglada)

Las Potestades Regladas, son aquellas que se hallan debidamente normadas

por el ordenamiento jurídico; pudiendo decirse, que es la misma Ley la que

determina cuál es la autoridad que debe actuar, en qué momento y la forma como ha

de proceder, y por lo tanto no cabe que la autoridad pueda hacer uso de una

valoración subjetiva. Dentro de las actividades regladas se pueden citar: La

jubilación de empleados una vez cumplida determinada edad; el pago de un tributo

determinado, entre otras. Como se puede apreciar en estos casos, las Potestades

UNIDAD I

NOCIONES FUNDAMENTALES SOBRE DERECHO ADMINISTRATIVO

Elaborado Por: Abg. Diana V Herrera A 40

Regladas, son las que vienen predeterminadas en la norma que les atribuye todos los

elementos de la potestad, de manera que el margen de valoración por parte de la

Administración a la hora de aplicar esa potestad es nulo; lo único que debe hacer la

Administración es limitarse a aplicar correctamente lo dispuesto en la norma,

cuando constata que existen los presupuestos de hecho también previstos para el

ejercicio de esa potestad.

Una vez que se cumplan las condiciones señaladas en la Ley, la autoridad

procederá a conceder el derecho o ejercer su potestad de modo irrestricto. La

decisión en que consista el ejercicio de la potestad es obligatoria en presencia de

dicho supuesto y su contenido no puede ser configurado libremente por la

Administración, sino que ha de limitarse a lo que la propia Ley ha previsto sobre ese

contenido de modo preciso y completo. En este sentido, se puede decir que cuando

se hable de una Potestad Reglada, las facultades de los órganos correspondientes, se

encuentran previstas en la Ley; dentro de un Estado de derecho el poder, en

términos generales, nace de la norma jurídica y es ésta la que lo limita, por tanto el

ejercicio de una Potestad Reglada, debe estar previamente determinado en una

disposición legal.

Generalmente, la norma legal establece la competencia, es decir, la medida

de la potestad del órgano, el procedimiento que debe seguir para ejercer tal potestad,

la forma de este ejercicio e incluso el objeto de su actividad. Cuando el precepto

señala "agotadoramente", en palabras de García de Enterría (2001), estas

condiciones del ejercicio de la potestad administrativa de los órganos del Estado, se

puede decir que se está en presencia de potestades o actividades regladas. En tales

circunstancias, se puede decir, que el legislador se ha reservado para sí, la

determinación del quién, del cómo y del cuándo, debe realizarse la actuación del

órgano administrativo, sin que este último tenga ninguna libertad para agregar, bajo

su criterio, alguna de las condiciones necesarias para su actuación.

Las Potestades Regladas, se hallan debidamente normadas por el

ordenamiento jurídico, siendo la misma Ley la que determina cuál es la autoridad

UNIDAD I

NOCIONES FUNDAMENTALES SOBRE DERECHO ADMINISTRATIVO

Elaborado Por: Abg. Diana V Herrera A 41

que debe actuar, en qué momento y la forma como ha de proceder, por lo tanto no

cabe que la autoridad pueda hacer uso de una valoración subjetiva. Dentro de las

actividades regladas se pueden citar Por Ejemplo, la jubilación de empleados una

vez cumplida determinada edad; el pago de un tributo determinado, entre otros.

Como se puede apreciar en estos casos, una vez que se cumplan las condiciones

señaladas, la autoridad procederá a conceder el derecho o ejercer su potestad de

modo irrestricto.

La decisión en que consista el ejercicio de la potestad es obligatoria en

presencia de dicho supuesto y su contenido no puede ser configurado libremente por

la Administración, sino que ha de limitarse a lo que la propia Ley ha revisto sobre

ese contenido de modo preciso y completo. En definitiva, el órgano administrativo

está sujeto invariablemente a la norma legal, sin que esto implique la presencia de

una actividad automática del funcionario, pues de alguna manera, siempre la

aplicación del derecho implica un ejercicio de interpretación.

Poder Discrecional (Potestad Discrecional)

Se habla de Potestades Discrecionales, cuando la Ley que atribuye la

potestad a la Administración, solo fija algunas de las condiciones del ejercicio de la

misma y remite la determinación del resto de las condiciones a la apreciación

subjetiva del órgano de la Administración titular de la potestad. Son potestades que

implican que caben distintas opciones o soluciones, todas ellas validas. Existen

casos en que la Ley no señala agotadoramente las condiciones del ejercicio de la

potestad administrativa, sino que deja en libertad al sujeto del orden jurídico u

órgano investido de poder, para completar la condición de su ejercicio; esta libertad

concedida por la norma al funcionario público puede versar sobre la forma de su

actuación, sobre la circunstancia o supuestos fácticos ante los cuales debe actuar o

sobre el objeto mismo de su actuación.

UNIDAD I

NOCIONES FUNDAMENTALES SOBRE DERECHO ADMINISTRATIVO

Elaborado Por: Abg. Diana V Herrera A 42

Es necesario resaltar que siempre el objetivo del ejercicio de la actividad

administrativa, será el interés público o el bien común, pero dentro de este marco

general, pueden preverse aspectos ante los cuales el órgano debe decidir en forma

subjetiva, las formas, circunstancias o contenidos de su actuación, pues, el órgano

debe analizar en que casos es procedente completar el cuadro legal de la potestad

otorgada por la Ley, sin que esto implique que el órgano actúe al margen del

ordenamiento jurídico, sino que es la propia norma la que le concede una

determinada libertad parcial, para su obrar, en definitiva, el funcionario de la

Administración tiene la libertad (mas no arbitrariedad) de decidir cuánto y cuando

no debe actuar y si hace, qué medidas debe tomar. En todo caso, el ejercicio de una

actividad discrecional tiene siempre su fundamento y su razón de ser en una Ley.

La discrecionalidad, dijo Ballbe (1949), "no se funda en la ausencia de

preceptos jurídicos que limitan la actividad de la administración, sino en la

atribución, por el derecho, de una libertad de apreciación". En este mismo sentido,

la jurisprudencia venezolana sostuvo hace años que el funcionario sólo tiene las

facultades que la Ley le señala, por lo que "nunca en ninguna oportunidad, puede el

funcionario ejercer atribuciones discrecionales, a menos que la Ley se las conceda

directa y categóricamente". Según Peña (2004), no se puede desvincular para nada

la discrecionalidad de la legalidad, en virtud de que el Principio de Legalidad se

hace operativo cuando se desagrega en las referidas potestades regladas y potestades

discrecionales que son atribuidas a los entes públicos y sus órganos; dependiendo de

la fijación total o parcial, según el caso, de las condiciones y requisitos para su

ejercicio (reglada o discrecional); pero siempre en ambos casos será la Ley

(Principio de Legalidad Administrativa) que la establezca.

La potestad discrecional existirá, cuando la atribución del poder por parte del

legislador, no establece todos y cada uno de los requisitos y condiciones para su

ejercicio, dejando un margen de apreciación y acción al órgano competente, en el

momento en que le corresponde adoptar el acto, derivado de la aplicación de la

norma atributiva de potestad, quedando determinadas estas acciones o medidas que

UNIDAD I

NOCIONES FUNDAMENTALES SOBRE DERECHO ADMINISTRATIVO

Elaborado Por: Abg. Diana V Herrera A 43

adopta el funcionario, por las circunstancias que rodean la situación jurídica que

atiende. Como lo afirma Rondón de Sansó (1981), con la discrecionalidad la

Administración no sigue una receta conocida, sino que ella misma establece los

ingredientes y el tiempo de la preparación, porque en esta potestad, se encuentra la

libertad del órgano ejecutante u operador, que pone en juego su experiencia, su

poder de apreciación, su buen conocimiento de los hechos, y los medios y

circunstancias sobre los cuales opera su actuación.

Asimismo, la extinta Corte Suprema de Justicia en Sala Político

Administrativa, en Sentencia de fecha Seis (06) de Noviembre de Mil Novecientos

Cincuenta y Ocho (1958), Caso: Reingruber, define los poderes discrecionales,

sirviéndose de la definición de Bonnard (S/F): “... El acto discrecional se produce

cuando la Administración actúa en ejercicio de poder de libre apreciación que le

deja la Ley para decidir si debe obrar o abstenerse, o cómo ha de obrar o que

alcance ha de dar a su actuación”. La Corte, a pesar de haber considerado que la

potestad dada al Ministerio de Hacienda de poder reducir las multas cuando

concurran circunstancias que demuestren falta de intención dañosa del contraventor,

era una potestad discrecional, y decidir que “la manera como el funcionario

administrativo ejerció la facultad discrecional” que le reconoce la Ley no podía ser

revisado por la Corte, el Supremo Tribunal reconoció que en los casos de atribución

de poder discrecional debe entenderse que la Ley autoriza al funcionario “para obrar

según su prudente arbitrio, consultando lo más equitativo o racional, en obsequio de

la justicia y de la imparcialidad”. La misma Corte Suprema de Justicia en la

anterior Sentencia, ratificada en fallo de la misma Sala de fecha Dos (02) de

Noviembre de Mil Novecientos Ochenta y Dos (1982), Caso: Depositaria Judicial,

establece como elementos esenciales del acto discrecional, su carácter de

inenjuiciable en cuanto al mérito o fondo, es decir, la exclusión del control

jurisdiccional de las razones de oportunidad y conveniencia en los siguientes

términos:

UNIDAD I

NOCIONES FUNDAMENTALES SOBRE DERECHO ADMINISTRATIVO

Elaborado Por: Abg. Diana V Herrera A 44

La naturaleza de todo acto realizado en ejercicio de una facultad

discrecional, es el que no pueda ser revisado y anulado por otro

poder en cuanto al mérito o fondo. Esta conclusión resulta evidente,

porque de lo contrario, esa facultad discrecional no sería tal, ni

propia de un poder; pero si puede ser materia de revisión por lo que

se refiere a la incompetencia del funcionario que lo dictó, o defecto

de forma del acto, o a su ilegalidad, en cuyos casos procede su

revocación o anulación. (CSJ-SPA, 06-11-1958, Caso: Reingruber).

Tomándose en cuenta, el margen de libertad o libre arbitrio reconocido por

la mayoría de las definiciones, se propone una definición de Poder Discrecional,

como aquella potestad manifestada en la libertad que tiene la Administración,

otorgada por la Ley, de realizar actuaciones y declaraciones de carácter sublegal,

para lo cual él órgano administrativo valorará y apreciará las circunstancias de

hecho a los fines de resguardar el interés general o colectivo y demás fines previstos

en la norma. En esta definición, se establece la diferencia con los Actos de

Gobierno, los cuales son en la mayoría de los casos, actos realizados en ejecución

de la Constitución, diferenciables de la función plasmada por la Administración con

el despliegue de la potestad discrecional. Para Rondón de Sansó (1981) el margen

de libertad otorgado por el legislador a la Administración para que actúe, recae:

1) Sobre el contenido del acto, “el quid”, es decir, todo aquello que constituye el

actuar de la Administración, la acción misma, o sea, la acción de autorizar,

sancionar, revocar, prohibir, acordar, negar, restringir, entre otros. En estos

casos queda atribuida a la Administración la disposición misma que ha de

tomarse, bien en forma totalmente libre o en forma de una o varias alternativas,

Menéndez y Gallego (2001), denomina a esta modalidad de la discrecionalidad

“discrecionalidad de elección”.

2) Sobre la decisión de proveer o no el acto, ya que en algunos casos la norma

puede prever que dado un supuesto de hecho, puede actuar eligiendo una

consecuencia jurídica e inclusive no actuar (Peña, 2004), la doctrina denomina

UNIDAD I

NOCIONES FUNDAMENTALES SOBRE DERECHO ADMINISTRATIVO

Elaborado Por: Abg. Diana V Herrera A 45

a esta modalidad de la potestad discrecional, “discrecionalidad de actuación” es

decir, “el an”, cuando de la norma se desprenda la opción para el órgano

administrativo de adoptar o no un proveimiento.

3) Sobre la oportunidad (el mérito) de la providencia que debe ser dictada,

“quando”, es decir, “el cuándo procede”. En estos casos la Administración

tiene la facultad de apreciación sobre el elemento temporal de la medida que ha

de tomar.

4) Sobre otros elementos circunstanciales, “el quomodo”, es decir, aquellos

elementos sobre los que aluden a las modalidades de su formación, esto es, tal

como ha de producirse la providencia, es decir, el modo, la forma, la medida, la

extensión, entre otros.

Potestad Reglada vs Potestad Discrecional

La Potestad Discrecional difiere de la Potestad Reglada en el margen de

libertad otorgado al funcionario para dictar y ejecutar las medidas administrativas.

En la primera tal libertad es relativa, se le da un margen de acción al funcionario

dentro del marco acordado por la Ley, y en la segunda no existe libertad, la Ley le

establece al funcionario las diferentes medidas que debe tomar según la

circunstancia concreta que se le presente, también prevista en la Ley. Gallego y

Menéndez (2001) señalan en líneas generales, que en los actos reglados, la norma

que regula la actuación de la Administración, delimita en forma estricta, cerrada o

detallada, la aplicación de la misma por los órganos respectivos, o lo que ellos

mismos denominan “automatismo aplicativo”, donde no existe para nada ningún

margen de libertad en la aplicación de la norma administrativa por parte del

funcionario, mientras que en los actos discrecionales, tal automatismo es

UNIDAD I

NOCIONES FUNDAMENTALES SOBRE DERECHO ADMINISTRATIVO

Elaborado Por: Abg. Diana V Herrera A 46

inexistente, la norma que autoriza al funcionario a actuar no es taxativa sobre lo que

debe o no debe hacer, sino que otorga un margen para el ejercicio de su arbitrio o

prudencia, en función de la situación concreta que debe atender o resolver.

Lares (Op Cit), también diferencia ambas potestades, al señalar que en el

poder discrecional, la autoridad actúa libremente, sin que su conducta le sea dictada

de antemano por una norma de derecho, mientras que en el poder reglado, la

autoridad frente a circunstancias de hecho, está obligada a tomar una decisión,

señalada por la Ley, sin que exista libertad de escoger entre varias soluciones,

pudiendo decirse que en tales casos, la conducta del funcionario está dictada de

antemano por el Derecho. Jusfilosóficamente se diferencia también la potestad

discrecional de la reglada en cuanto a los fines y los medios previstos en la norma

para el funcionario; estando en presencia de la primera cuando la Ley le establece al

funcionario público el fin previsto en la norma que debe conseguir a través de una

serie de medidas para el cual el funcionario tiene cierta libertad, atendiendo a las

circunstancias del caso, es decir, el funcionario tiene cierta libertad de medios, pero

no de fines, ya que éstos están previstos claramente en la Ley, y se está en los casos

de potestad reglada, cuando al funcionario, la Ley le establezca tanto los fines como

los medios o medidas para la consecución de esos fines (Delgado, 1994).

Brewer (1980) señala también la distinción entre ambas potestades; en la

potestad discrecional, la Administración no está sometida al cumplimiento de

normas especiales en cuanto a la oportunidad que tiene para obrar, puede considerar

hechos pasados y consecuencias futuras; sin que esto signifique una libertad total de

arbitrio y de alejamiento de cualquier regla de Derecho, pues la autoridad

administrativa debe observar siempre los elementos formales del acto

administrativo y en la potestad reglada, la Ley establece si la autoridad

administrativa ha de actuar, cual es su autoridad y como deberá hacerlo,

determinando de esta manera, las condiciones de la conducta administrativa, de

forma de no dejar margen a elegir al procedimiento, medio o contenido del acto.

UNIDAD I

NOCIONES FUNDAMENTALES SOBRE DERECHO ADMINISTRATIVO

Elaborado Por: Abg. Diana V Herrera A 47

Elementos Reglados de la Discrecionalidad Administrativa y Elementos

Discrecionales en la Potestad Reglada

La discrecionalidad no constituye un concepto opuesto a lo reglado, porque,

toda potestad discrecional debe observar ciertos elementos esenciales para que se

considere como tal, dichos elementos son: la existencia misma de la potestad, su

ejercicio dentro de una determinada extensión; la competencia de un órgano

determinado; y, el fin, caracterizado porque toda potestad pública está conferida

para la consecución de finalidades públicas. Tal como lo afirma Peña (Op Cit),

existen aspectos reglados en la potestad discrecional y aspectos discrecionales en la

potestad reglada; entre los Elementos Reglados de la Discrecionalidad

Administrativa, se tienen:

1) La discrecionalidad es otorgada por la Ley, existe porque proviene de una

norma que le atribuye al funcionario el margen de actuar a su arbitrio según

varias opciones; por ello es que constituye una manifestación del principio de

legalidad administrativa. Es decir, la Ley prevé la facultad del órgano de actuar

discrecionalmente y por ende la competencia del órgano que tiene esta

atribución.

2) La Ley también prevé sobre qué recae la discrecionalidad, es decir, su alcance,

que puede ser variable según cada autorización otorgada por el Legislador.

Unas veces será discrecional la posibilidad de elección, si provee o no el acto;

otras veces el modo de actuar y en otras ocasiones el tiempo o cuando actúa la

Administración, de acuerdo a su arbitrio.

3) El fin, el norte de la potestad discrecional también está previsto en la Ley, el

cual será cónsono con el interés público y colectivo. El procedimiento

conforme al cual se ejerce la potestad discrecional, pues la Administración está

UNIDAD I

NOCIONES FUNDAMENTALES SOBRE DERECHO ADMINISTRATIVO

Elaborado Por: Abg. Diana V Herrera A 48

obligada a actuar siguiendo los módulos procedimentales previstos en las

Leyes, los cuales contienen la posibilidad de resguardo y ejercicio de los

derechos de los administrados.

4) El poder discrecional se define entonces en relación con las exigencias de la

legalidad también de manera residual, él comienza allí donde las Leyes

terminan. Por ello, cuando la Administración actúa discrecionalmente, no actúa

en contra de la legalidad, ya que su libertad es producto de que la legalidad en

relación con ese punto no le imponga nada. La medida del poder discrecional es

pues, para cada acto, inversamente proporcional a las exigencias de la legalidad

respecto a ese acto (Rivero, 1984), siempre y cuando la Ley no le imponga

nada y al mismo tiempo habilite a la Administración, es decir, le otorgue el

margen de libertad para actuar y producir el acto administrativo.

Por otra parte, existen también Elementos Discrecionales en la Potestad

Reglada, como es el caso de la aplicación de Conceptos Jurídicos Indeterminados, o

Nociones Jurídicas Imprecisas, es decir, términos abstractos, sobre los cuales no

hay un significado normativo determinado y le toca al funcionario determinar si se

configura en la situación de hecho, a los fines de aplicar la consecuencia jurídica

prevista en la norma. Dichos términos, han sido calificados por la doctrina italiana

como casos de “Discrecionalidad Técnica”. El proceso se verificó igualmente

partiendo del Principio de la Legalidad y de la consideración de que la Ley puede

regular la actividad administrativa de una manera más o menos indeterminada, Por

Ejemplo, cuando se utilizan expresiones como justo precio, urgencia, interés

general, orden público, paz social, peligro para personas, buena fe, necesidad, y

otros similares, estos son conceptos jurídicos indeterminados, en el sentido de que la

medida concreta para la aplicación de los mismos en un caso particular, no la

UNIDAD I

NOCIONES FUNDAMENTALES SOBRE DERECHO ADMINISTRATIVO

Elaborado Por: Abg. Diana V Herrera A 49

resuelve o determina con exactitud la propia Ley que los ha creado y de cuya

aplicación se trata (Brewer, Op Cit).

Es en virtud de esa indeterminación, que tradicionalmente se admitía que la

calificación de los hechos en estos casos “indeterminados” encajaba dentro de la

discrecionalidad; sin embargo, lo cierto es que los conceptos jurídicos

indeterminados han servido para reducir dicha discrecionalidad; aunque no se trate

precisamente de una potestad discrecional, para algunos autores se aprecia cierta

libertad en la situación de hecho que considerará el funcionario para subsumirla en

el concepto normativo, en virtud de la incertidumbre del mismo, lo cual produce

que sea insegura la subsunción (Gallego y Menéndez, Op Cit). Como lo señala

Nieto (S/F), en la discrecionalidad la operación que debe realizar la Administración

es voluntaria, en cambio, en los conceptos jurídicos indeterminados la operación

que realiza la Administración es intelectual, de manera que la Administración

estima, juzga o determina que la edificación amenaza ruina. Tal distinción provoca

efectos trascendentes, pues en el primer caso no hay posibilidad de controlar la

voluntad de la Administración, que la Ley ha atribuido expresamente, mientras que

en el segundo caso siempre existe la posibilidad de que la Administración se haya

equivocado en su juicio, y tal error puede ser controlado y subsanado por los

tribunales de justicia.

Lo peculiar de estos conceptos jurídicos indeterminados es que su

calificación en una circunstancia concreta no puede ser más que una: o se da o no se

da el concepto; es decir, una actividad es de utilidad pública, o no la es; o se da, en

efecto, una perturbación del orden público, o no se da; o el precio que se señala para

un bien es justo o no lo es; o se ofende a la moral pública o no se la ofende. No hay

un tercer género o posibilidad; Por Ejemplo: Cuando una Ordenanza Municipal

establece la posibilidad de que la autoridad pueda ordenar la demolición o

modificación de las edificaciones que "amenacen o se encuentren en ruina", lo que

se configura es un concepto jurídico indeterminado, en el sentido de que ante una

edificación determinada no cabe más que una sola solución justa: la misma se

UNIDAD I

NOCIONES FUNDAMENTALES SOBRE DERECHO ADMINISTRATIVO

Elaborado Por: Abg. Diana V Herrera A 50

encuentra en ruina o no lo está; esta determinación no puede ser objeto de una

facultad discrecional (Brewer, Op Cit).

Para que se adopte una orden municipal de demolición de un inmueble

porque amenaza ruina, el inmueble, o está en estado ruinoso o no lo está; como lo

puntualizó García de Enterría (Op Cit), “hay, pues, y esto es esencial, una unidad de

solución justa en la aplicación del concepto a una circunstancia concreta”, por ello

califica el proceso de aplicación de conceptos jurídicos indeterminados como un

“proceso reglado”, porque no admite más que una solución justa: “es un proceso de

aplicación a interpretación de la Ley, de subsunción en sus categorías de un

supuesto dado; no es un proceso de libertad de elección entre alternativas

igualmente justas”, pero dejando aparte estos aspectos de reducción del círculo de la

discrecionalidad, otro aspecto que contribuye a aislar el poder discrecional se refiere

a los aspectos regulados (principio de legalidad), tanto reglados como

discrecionales, al estar sometidos a determinadas normas legales cuyo cumplimiento

les da contenido y determina los efectos jurídicos a los mismos.

En este mismo sentido, puede citarse lo resuelto en Sentencia dictada por la

Sala Político Administrativa de la antigua Corte Suprema de Justicia de Venezuela

en fecha Diecinueve (19) de Mayo de Mil Novecientos Ochenta y Tres (1983),

Caso: RCTV vs Hola Juventud, al conocer de la impugnación de un acto que había

decidido la suspensión de un programa de televisión por ofensas a la moral pública.

La Corte Suprema de Justicia, en su Sentencia, al anular la Resolución impugnada,

se basó en la siguiente argumentación:

El presupuesto de hecho (ofensa a la moral pública) incorpora a la

norma uno de aquellos elementos que la doctrina administrativa ha

denominado Conceptos Jurídicos Indeterminados, y que se

diferencian claramente de las llamadas Potestades Discrecionales.

Mientras éstas dejan al funcionario la posibilidad de escoger según

su criterio una entre varias soluciones justas, no sucede lo mismo

cuando se trata de la aplicación de un concepto jurídico

indeterminado. Se caracterizan estos últimos por ser conceptos que

resulta difícil delimitar con precisión en su enunciado, pero cuya

aplicación no admite sino una solución justa y correcta, que no es

UNIDAD I

NOCIONES FUNDAMENTALES SOBRE DERECHO ADMINISTRATIVO

Elaborado Por: Abg. Diana V Herrera A 51

otra que aquélla que se conforme con el espíritu, propósito y razón

de la norma.

La aplicación del concepto jurídico indeterminado por la

Administración Pública constituye una actividad reglada y por

consiguiente, sujeta al control de la legalidad por parte del órgano

jurisdiccional competente. De allí la importancia que tiene

establecer la significación y alcance del concepto moral pública

empleada por la norma y que ha sido invocada como fundamento de

la Resolución impugnada. (Resaltado Añadido)

En forma similar, la misma Corte Suprema de Justicia de Venezuela en

Sentencia de la Sala Político Administrativa de fecha Veintisiete (27) de Abril de

Mil Novecientos Ochenta y Nueve (1989), Caso: Cervecería de Oriente, ratifico el

fallo anteriormente expuesto, agregando además que la interpretación de estos

conceptos es plenamente controlable, al verificarse si la misma, es acorde con la

única solución justa que la Ley permite, en este sentido consideró que:

La noción de interés público, para el otorgamiento de una

exoneración fiscal, no podía dar origen a su apreciación discrecional,

sino que siendo la aplicación de un concepto jurídico indeterminado

en caso de aplicación o interpretación de la Ley que ha creado el

concepto, el Juez debe fiscalizar tal aplicación valorando si la

solución a que con ella se ha llegado, es la única solución justa que

le permite la Ley. (Resaltado Añadido).

Este criterio también fue confirmado en la Sentencia de fecha Primero (01)

de Agosto de Mil Novecientos Noventa y Uno (1991), Caso: RCTV vs La Escuelita,

dictada por la misma Sala Político Administrativa, donde también se excluye dentro

de la potestad discrecional la determinación del sentido de los conceptos jurídicos

indeterminados, en virtud de que los mismos deben interpretarse conforme a la

única solución justa prevista en la Ley. De esta manera la antigua Corte Suprema

toma una posición que contradice la identidad de los conceptos jurídicos

indeterminados con la potestad discrecional, porque la razón de la Corte es

inspirada en la posibilidad de controlar judicialmente la interpretación de estos

UNIDAD I

NOCIONES FUNDAMENTALES SOBRE DERECHO ADMINISTRATIVO

Elaborado Por: Abg. Diana V Herrera A 52

conceptos, sobre todo cuando deja claro que la determinación del sentido de los

mismos no es libre, sino condicionada por lo que establece el Legislador en el

propósito y razón de la norma.

A tal respecto, se refiere Rivero (1984) en la necesidad de un equilibrio entre

ambas potestades (discrecional y reglada), porque por un lado, la acción de la

Administración no puede acomodarse a una generalización de la competencia

reglada, por cuanto a la Administración le es necesario adaptarse permanentemente

a circunstancias particulares y cambiantes, y por otro lado, una Administración

demasiado discrecional, no ofrecería a los administrados ninguna seguridad, sino

que por el contrario estaría tentada hacia la arbitrariedad, y este equilibrio que

plantea Rivero, tendría, necesariamente que pasar por un mayor control

jurisdiccional de esta potestad discrecional de la Administración.

Límites al Poder Discrecional

A pesar del reconocimiento de la necesidad del poder discrecional para la

Administración, en virtud de que le permite apreciar la oportunidad y conveniencia

de ciertas actuaciones, esencialmente útiles para el logro del interés colectivo y el

establecimiento y ejecución de medidas en el campo económico y social (Brewer,

Op Cit); a la vez que es esencial para evitar que la Administración, pueda

convertirse en una mina de arbitrariedades, la doctrina y la jurisprudencia

comparada y nacional han afirmado de forma imperativa que la potestad

discrecional no debe convertirse en arbitrariedad; es por eso que se le establecen los

límites, tal como lo prevé el Artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos

Administrativos, vigente desde Julio de 1981, que establece:

Artículo 12-. Aun cuando una disposición legal o reglamentaria deje

alguna medida o providencia a juicio de la autoridad competente,

dicha medida o providencia deberá mantener la debida

proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y con los

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NOCIONES FUNDAMENTALES SOBRE DERECHO ADMINISTRATIVO

Elaborado Por: Abg. Diana V Herrera A 53

fines de la norma, y cumplir los trámites, requisitos y formalidades

necesarios para su validez y eficacia.

Este artículo reconoce la potestad discrecional de la Administración, pero

reconoce también que ésta tiene elementos reglados, que generan sus limitaciones y

lo cual constituye parámetros para su control, tanto administrativo como

jurisdiccional. Es por ello que la Sentencia ya citada de la antigua Corte Suprema

de Justicia (Caso: Depositaria Judicial), responde claramente a la siguiente

pregunta: ¿qué controla el juez en los actos discrecionales?. El problema de los

límites al ejercicio del poder discrecional radica, entonces, en el establecimiento de

la frontera entre discrecionalidad y arbitrariedad; de manera que el juez contencioso

administrativo pueda controlar el ejercicio directo del poder discrecional cuando

resulte arbitrario, además de ejercer sus poderes de control sobre los aspectos

reglados del acto discrecional y particularmente sobre la comprobación y

calificación de los presupuestos de hecho, y sobre la adecuación de la decisión a los

fines establecidos en la Ley (Brewer, Op Cit)

Límites Impuestos por los Principios Generales del Derecho

Ocurre cuando se juzga el ejercicio de la potestad discrecionalidad de la

Administración atendiendo a principios muchos de los cuales no están escritos en

textos legales, entrando de esta manera a evaluar argumentaciones de oportunidad y

conveniencia, razón por la cual se considera que estas limitaciones reducen

verdaderamente la discrecionalidad de la Administración (Peña, Op Cit). El

fundamento de este control o limitación estriba en que la Administración y sus actos

deben estar sometidos no sólo a la Ley, sino también al Derecho, y dentro de éste se

encuentran los principios generales que lo soportan.

Esto lo consagra la Constitución en el Artículo 141, donde se recogen una

serie de principios que deben inspirar la actuación de la Administración y así mismo

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NOCIONES FUNDAMENTALES SOBRE DERECHO ADMINISTRATIVO

Elaborado Por: Abg. Diana V Herrera A 54

reconocen que ésta debe estar sometida tanto a la Ley como al Derecho, y también a

sus principios generales. Se aprecia entonces que es una concepción de los

principios generales del Derecho de mayor relevancia que la prevista en el Artículo

4 del Código Civil, donde se hace referencia a los mismos únicamente como fuente

de integración (para resolver los casos de lagunas) o interpretación subsidiaria.

Tanto en la jurisprudencia como en la legislación de América Latina, desde hace

décadas se aprecian esfuerzos significativos por permitir, efectivamente, que se

penetre en el ámbito de la discrecionalidad y se controle la arbitrariedad. En esta

materia, de nuevo, los Principios Generales del Derecho han suministrado el arsenal

inicial para esta lucha contra la arbitrariedad que habiendo sido inicialmente librada

por los jueces, ha venido teniendo como aliado al Legislador en la codificación del

procedimiento administrativo.

Los principios generales del Derecho se aplicarán en defecto de Ley o

costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico, siendo

pues, fuente subsidiaria de segundo grado (en defecto de Ley o costumbre), pero

también son criterios inspiradores del ordenamiento jurídico. A ellos, se los utiliza

para resolver en caso de duda, cuando la solución no pueda extraerse de la letra, ni

del espíritu de la norma, ni de su analogía con otras Leyes, consistiendo en aquellos

presupuestos del orden jurídico, que inspiran su existencia. A este respecto,

Hernández (S/F), señalaba que "(…) La acción administrativa se puede considerar

como discrecional, cuando se realiza según la libre apreciación de las circunstancias

que, con sujeción siempre a la equidad y a los principios generales del derecho,

hará la Administración (…)". Ello implica la facultad de ejercer una actividad

administrativa en forma discrecional, está limitada por los principios generales del

derecho y puede suponer un control judicial que no implica "una sustitución de la

discrecionalidad administrativa por la judicial" (Nieto, Op Cit).

Entre esos principios generales se encuentran el principio de la injusticia

manifiesta, la seguridad jurídica, la irracionalidad, la buena fe, la proporcionalidad

de los medios a los fines, la igualdad, la equidad, la solidaridad, la prohibición del

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NOCIONES FUNDAMENTALES SOBRE DERECHO ADMINISTRATIVO

Elaborado Por: Abg. Diana V Herrera A 55

abuso del derecho y en general todos los principios derivados de los derechos y

libertades fundamentales de las personas, puesto que es evidente que la

Administración no puede, en nombre de sus facultades discrecionales, violar

principios constitucionales consagrados como base entera de la organización social

y del orden jurídico (García de Enterría, Op Cit).

Puede decirse entonces, que la Doctrina y la Jurisprudencia, ha sentado las

bases para el control jurisdiccional del ejercicio del poder discrecional en

Venezuela, fundamentándose en principios generales del derecho, como son el

Principio de la Racionalidad (la decisión administrativa adoptada en ejercicio de un

poder discrecional no puede ser ilógica o irracional); el Principio de la Justicia o de

la Equidad (la decisión producto del ejercicio de poderes discrecionales no pueden

ser inicua, inequitativa o injusta); y el Principio de la Igualdad (la decisión

administrativa que resulte del ejercicio de poderes discrecionales no puede ser

parcializada ni discriminatoria).

A estos principios se agrega el Principio de la Proporcionalidad (que toda

decisión adoptada en ejercicio de un poder discrecional debe respetar, de manera

que exista una adecuación entre los supuestos de hecho y la decisión tomada), y

debe agregarse también el Principio de la Buena Fe, de manera que toda actuación

del funcionario que con intención falsee la verdad, también sería ilegal y el

Principio de Legalidad, en el cual se vislumbra la supeditación al Derecho de todos

los actos y actuaciones materiales que realiza el Estado.

Límites Impuestos por el Principio de Racionalidad o Razonabilidad

El Principio de Racionalidad, implica que la Administración debe actuar

lógica y congruentemente, de lo contrario actuará irracionalmente, lo cual se dará en

los casos donde exista falta de consecuencia y nexo lógico entre las distintas partes

que forman el acto administrativo, es decir, falta de conexión lógica entre la

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Elaborado Por: Abg. Diana V Herrera A 56

motivación del acto y su parte dispositiva. Como lo dijo la antigua Corte Federal de

Venezuela, en Sentencia de fecha Seis (06) de Noviembre de Mil Novecientos

Cincuenta y Ocho (1958), al señalar que en los casos de ejercicio del poder

discrecional “la Ley autoriza al funcionario para obrar según su prudente arbitrio,

consultando lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y de la

imparcialidad (…)”.

Por tanto, uno de los límites del ejercicio de la libertad de apreciación que

implica el poder discrecional, es que éste se ejerza racionalmente, lo que no es sino

una consecuencia de ese principio que impone a la Administración una actuación

lógica y congruente. La irracionalidad y la ilogicidad aparecen entonces como una

falta de consecuencia y de nexo lógico entre las distintas partes que forman el acto,

siempre que no sea la Ley la que determine su estructura; en este sentido habría

ilogicidad por contradicción en la propia motivación o en el propio dispositivo del

acto o por falta de correspondencia entre la motivación y el dispositivo. (Brewer,

Op Cit).

En este mismo sentido, Peña (Op Cit), divide este principio en: Racionalidad

en la Oportunidad de Actuar, lo cual implica que para la facultad de obrar que tiene

la Administración determinando es necesaria la oportunidad, si bien es cierto no la

regulan normas especiales, no quiere decir que tal facultad pueda ejercerse

arbitrariamente, es decir, se pueda ejercer irracionalmente; por ello la elección de la

oportunidad deberá ser racional, racional quiere decir a tiempo para que la medida

dictada sea eficaz con el interés que se protege; y Racionalidad Técnica, que surge

cuando la misma Ley condiciona la apreciación o evaluación del órgano

administrativo y la consecuente decisión a un juicio técnico o científico y no de una

actuación arbitraria que sería la propia de la Administración, cuando actúa sin

considerar los juicios técnicos o científicos en aquellos casos que por su naturaleza

sea indispensable realizarlos.

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NOCIONES FUNDAMENTALES SOBRE DERECHO ADMINISTRATIVO

Elaborado Por: Abg. Diana V Herrera A 57

Límites Impuestos por el Principio de Justicia

Además de la exigencia de racionalidad, la jurisprudencia en distintas

decisiones ha exigido que el acto sea justo. El poder discrecional está dado a la

autoridad administrativa para que obre “según su prudente arbitrio, consultando lo

más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y de la imparcialidad” (Brewer

Op Cit). La Administración debe decidir y actuar de acuerdo a la justicia y a la

equidad, sobre todo cuando la Constitución en su Artículo 2 establece el Estado

Social de Derecho y de Justicia, que debe ser el norte de las actuaciones de los

funcionarios públicos y también de los administrados y ciudadanos en general. Por

lo tanto, la actividad administrativa no debe sobrepasar los límites trazados por la

equidad y la justicia, por lo que pueden ser controlados aquellos actos

discrecionales de falta de equidad manifiesta o injusticia manifiesta.

En virtud de lo antes expuesto, la “discrecionalidad no implica arbitrariedad

ni injusticia”, y en todo caso, la potestad discrecional del funcionario

administrativo, “no puede traspasar los lindes de la verdad y de la equidad”, en este

sentido, puede ser controlada judicialmente la falta de equidad manifiesta en los

actos discrecionales, así como también su injusticia manifiesta. En consecuencia, el

Principio de la Equidad como integrante del más amplio de justicia, funciona al lado

de la libertad de apreciar la oportunidad, “como uno de los principios inspiradores

para la obtención del mejor contenido del acto, tratando que la autoridad

administrativa elija entre las diversas soluciones la más equitativa, la mejor que

respete los intereses de la administración y de los administradores” (Brewer, Op

Cit).

Como consecuencia del Principio de la Justicia en la Administración surgen

dos obligaciones para ésta en su actividad discrecional: 1) Deberá elegir entre las

diversas soluciones, la más equitativa, la que mejor respete los intereses de la

Administración y de los administrados, 2) No puede crear situaciones

manifiestamente injustas, pues en caso contrario, el funcionario que las origine

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NOCIONES FUNDAMENTALES SOBRE DERECHO ADMINISTRATIVO

Elaborado Por: Abg. Diana V Herrera A 58

incurrirá en el vicio de abuso o exceso de poder, previsto en el Artículo 139

Ejusdem. Con estas limitaciones que fomentan el control de la discrecionalidad, se

contribuye a que esta potestad, sea expresión del Estado de Derecho, lo cual es

necesario para que la Administración sea eficiente, y no sea arbitraria, ni contraria a

la Ley, al Derecho y a la Justicia.

Límites Impuestos por el Principio de Igualdad

Estas son limitaciones propuestas por diversos autores como Brewer (Op

Cit) a la potestad discrecional, de rango constitucional, prevista hoy en el Artículo

21 de la Constitución y cuyo reconocimiento es razonable, considerando que es uno

de los valores propios del Estado de Derecho, por lo cual debe ser una directriz en la

aplicación de la normativa administrativa. Como consecuencia de este principio, la

Administración debe actuar con imparcialidad para garantizar la igualdad en el trato

a los administrados, evitando el trato desigual.

Para Brewer (Op Cit), también se viola el Principio de Igualdad cuando la

misma Administración quebranta sus propios precedentes, es decir, cuando un acto

posterior es resuelto de manera distinta respecto a otro anterior y análogo,

contrariando las pautas para decidir, establecidas para esa tipología de casos, sin

mediar en nada un transcurso de tiempo razonable que justifique un nuevo criterio

debido a cambios en la dinámica social.

Límites Impuestos por el Principio de Proporcionalidad

El Artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos,

prohíbe el acto desproporcionado con las circunstancias del caso concreto, al

supuesto de hecho, porque de lo contrario, sería arbitrario, es decir, se estable una

proporcionalidad de medio a fines como límite del poder discrecional. En pocas

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NOCIONES FUNDAMENTALES SOBRE DERECHO ADMINISTRATIVO

Elaborado Por: Abg. Diana V Herrera A 59

palabras, se establece que el acto discrecional debe mantener la debida

proporcionalidad, lo cual configura uno de los límites que tradicionalmente la

jurisprudencia exige a la autoridad administrativa frente a la discrecionalidad, por

cuanto, el acto discrecional no puede ser desproporcionado, pues la desproporción

constituye arbitrariedad. Dicho principio, ordena que las medidas adoptadas por el

ente administrativo deban ser proporcionales con el supuesto de hecho de que se

trate. En este sentido, el referido principio constituye una exigencia para la

Administración, ya que para fijar una sanción entre dos límites mínimo y máximo,

deberá apreciar previamente la situación fáctica y atender al fin perseguido por la

norma, aplicándose este principio no sólo por la Administración en el ejercicio de su

potestad sancionatoria, sino en el ejercicio de cualquier potestad discrecional

(Brewer, Op Cit).

Este límite había sido tradicionalmente elaborado por la jurisprudencia que

ha señalado expresamente que "el funcionario al obrar discrecionalmente, tiene que

hacerlo… marcando la exacta correspondencia entre el fin perseguido y los medios

utilizables (medio que ofrece la técnica de su actividad)"; se trata de la aplicación

del Principio de la Proporcionalidad de medios a supuestos como límite del poder

discrecional. En este sentido, la desproporcionalidad entre los fines perseguidos y

los medios utilizados puede ser controlada; por lo tanto, se incorpora, límites a la

discrecionalidad, conforme al cual las medidas adoptadas deben ser proporcionales

tanto a los fines que prevé, como a los hechos que las motivan.

Límites Impuestos por el Principio de Buena Fe

El principio de la buena fe es un principio general del derecho, y como tal,

constituye una de las bases del ordenamiento, informa la labor interpretativa de las

normas que le integran y cumple una importante función de integración en los

supuestos de laguna. La buena fe a secas, según Díez (1982), es un concepto

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NOCIONES FUNDAMENTALES SOBRE DERECHO ADMINISTRATIVO

Elaborado Por: Abg. Diana V Herrera A 60

técnico jurídico que se inserta en una multiplicidad de normas jurídicas para

describir o delimitar un supuesto de hecho; siendo otra cosa distinta el principio

general de la buena fe. Aquí la buena fe no es ya un puro elemento de un supuesto

de hecho normativo, sino que engendra una norma jurídica completa, que, además,

se eleva a la categoría o al rango de un principio general del derecho.

La idea de buena fe, por sí sola, no pasa de ser otra cosa que un concepto

técnico acuñado por los técnicos del derecho y utilizado como elemento de

descripción o de delimitación en diferentes supuestos de hecho normativos. Es,

como se ha dicho, “un estándar o un modelo ideal de conducta social. Aquella

conducta social que se considera como paradigmática”. La buena fe adquiere

imperatividad y coercibilidad, al ser postulada como un principio de derecho en la

medida en que se transforma en regla de derecho, en donde se presenta no sólo

como un postulado moral incorporado al ordenamiento jurídico como un principio

general del derecho, sino como una fuente de derecho subsidiaria; una guía del

intérprete en su labor doctrinal y jurisprudencial; una norma de conducta rectora en

el ejercicio de los derechos subjetivos y en el cumplimiento de obligaciones; un

deber jurídico; una convicción razonablemente fundada de que con una determinada

conducta no se causa daño a otro; constituyendo la buena fe como principio general

una regla de conducta a que han de ajustarse todas las personas en sus respectivas

relaciones.

En este sentido, si la actuación del órgano de la Administración, que se

desempeña en el ejercicio de una potestad pública usa ésta de mala fe, utilizando

artilugios o artimañas (por acción u omisión, incluso el silencio) para llevar a

engaño o error a un particular; tal tipo de conducta es por cierto incompatible con lo

que debe ser el ejercicio de la función administrativa y es ilegítima aunque la

facultad que en el caso se ejerciera fuera discrecional. También es aplicable a la

Administración y en virtud de la Buena Fe, el Principio Alterum Non Lædere, lo que

significa el no perjudicar a nadie, a menos que exista algún fundamento legal

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Elaborado Por: Abg. Diana V Herrera A 61

suficiente y razonable, con adecuado sustento fáctico, que lleve a admitir una

excepción al principio jurídico general.

Límites Impuestos por la Forma de Apreciación de los Hechos

El acto debe tener adecuación con los supuestos de hecho que constituyen

sus causas, es decir, que debe ser racional, justo y equitativo en relación con sus

motivos (Brewer, Op Cit); tener una causa o motivo presente en la situación de

hecho y lo decidido, estar acorde con esta situación de hecho que constituye la

causa del acto y que además debe haber sido comprobada.

Brewer (Op Cit) divide esta limitación en dos aspectos: Comprobación de

los Hechos, por cuanto las decisiones administrativas se hayan condicionadas por la

comprobación previa de las circunstancias de hecho previstas en la norma, es decir,

no deben fundarse en hechos no comprobados; debiendo decidir la Administración

conforme a lo probado en el procedimiento administrativo, y constante en el

expediente correspondiente; y Calificación de los Presupuestos de Hecho, por

cuanto luego de que la Administración ha comprobado los supuestos de hecho, que

constituyen las causas o motivos de su decisión, debe proceder a subsumir dichos

hechos en la norma que autoriza su actuación, es decir, a calificar jurídicamente los

hechos adecuadamente (acorde con las posibilidades previstas por el Legislador),

dentro de las cuales debe elegir el funcionario administrativo.

Esta limitación es transgredida también por la Administración cuando ésta

aprehende los hechos de modo distinto a como ocurrieron, realice un error de

método o no considere debidamente elementos esenciales o de excesiva importancia

a elementos accesorios, es el caso del vicio de uso indebido del poder discrecional,

el cual es atribuido al funcionario independientemente del fin logrado, en los casos

en que tergiversa la verdad procesal (Brewer, Op Cit).

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NOCIONES FUNDAMENTALES SOBRE DERECHO ADMINISTRATIVO

Elaborado Por: Abg. Diana V Herrera A 62

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