NOCIÓN DE CONSTITUCIÓN

CARL SCHMITT: todo lo imaginable tiene una constitución: los hombres, los animales, los objetos inanimados. Agregando que resulta ineludible ubicar el término dentro del recinto de lo político, con particular referencia a la constitución del estado.

DEFINICION: cuando se habla de la Constitución del Estado, se le debe dar un calificativo, el de política, para distinguirla de las demás especies de constitución, incluso las que puedan referirse al estado mismo.

1. El concepto de Constitución a través de la historia.

LOS GRIEGOS: denominaban politeia a la constitución del estado, aludiendo a “la unidad corporativa del total de los ciudadanos” o “la estructura sociojurídica que ordena en una entidad a la ciudadanía”.

ARISTOTELES: Constitución política o gobierno, dice, es la organización o el orden establecido entre los habitantes de la ciudad. La constitución, en el pensamiento aristotélico, tiene por objeto garantizar las magistraturas, la distribución de los poderes, los atributos de la soberanía y la determinación del fin especifico de cada asociación política.

DEFINICION: El principio según el cual esta ordenada la autoridad política.

CICERON: en su obra De Re Publica, tiene el sentido el sentido de forma de un régimen, pero además, ius publicum o derecho público de la ciudad, involucrando el conjunto de disposiciones concretas de la autoridad.

DEFINICION: se utiliza el término constitución en su sentido actual, pero no esta teoría no significo una garantía para los romanos contra los abusos del poder, ni el ejercicio de los derechos individuales por parte de los ciudadanos.

Al final de la edad media y bajo las monarquías absolutas de los siglos XVI y XVI, se entendió por constitución: “las leyes importantes dictadas por la exclusiva voluntad del monarca”, en cuanto se siguió denominando cartas, estatutos u ordenanzas, al cuerpo de leyes fundamentales que, con la participación de los súbditos, daba el príncipe para organizar la comunidad y en especial, las ciudades libres. Pero al mismo tiempo, a lo largo del siglo XVII se cumplió en Inglaterra el proceso que llevo a este país por la vía del constitucionalismo liberal, hasta desembocar a comienzos del siglo XVIII en una monarquía limitada, regida por una serie de leyes constitucionales, con un contenido filosófico que iba mas allá de

la simple organización del gobierno y tendía a garantizar efectivamente los derechos individuales de los súbditos ingleses frente a aquel.

BOSUETT: la buena constitución del cuerpo del Estado consiste en dos cosas: en la religión y en la justicia. Estos son los principios interiores y constitutivos de los Estados.

MONTESQUIEU: la palabra constitución se refiere a la complexión tradicional, histórica de la nación.

ROUSSEAU: “forma de gobierno” a la estructura del poder,“leyes fundamentales” a la sobre-estructura jurídica de aquella, y “contrato social” a la decisión originaria fundadora de la comunidad política.

1.1 Teorías sobre la Constitución en sentido moderno.

La revolución francesa, continuando la idea americana, asimilo la constitución a una determinada forma de organización política: aquella que garantiza las libertades individuales, trazando límites a la actividad de los gobernantes. En efecto, la Declaración de los Derechos del Hombre y del ciudadano, promulgada en 1789, estableció la formula según la cual “toda sociedad en la cual la garantía de los derechos no este asegurada, ni la separación de los poderes determinada, no tiene constitución”.

JELLINEK: hace coincidir la constitución con el principio de ordenación conforme al cual Estado se constituye y desarrolla su actividad.

HEGEL: refiere este concepto a un código superlegal que ordena coercitivamente la composición y las tendencias de desarrollo de la estructura dominante de poder, o sea a la organización del Estado y a la organización del Estado y al progreso de su vida, la que depende del modo y la formación de la conciencia que tenga el pueblo de si mismo; “ una constitución es la obra de los siglos es la idea y la conciencia de lo racional, pero solo al punto en que esta desarrollado un pueblo.

CARLOS MARX: la constitución es la organización de estado como modo de existencia y actividad de las cualidades sociales de los hombres y no de su naturaleza abstracta o cualidad particular.

KELSEN: la constitución es la norma que regula la creación de la demás normas jurídicas esenciales del Estado, determina los órganos que legislan y los procedimientos para hacerlo, y que además establece las relaciones básicas entre

los asociados y las formas de aplicación del derecho, esto es, que contiene una superlegalidad.

EDUARDO GARCIA GARCIA DE ENTERRIA: la constitución se presenta como “un sistema preceptivo que emana del pueblo como titular de la soberanía, en su función constituyente, preceptos dirigidos tanto a los diversos órganos del poder por la propia constitución establecidos como a los ciudadanos”.

EDUARDO J. COUTURE: “cuerpo de normas jurídicas fundamentales del Estado, relativas a la institución, organización, competencia y funcionamiento de las autoridades publicas, a los deberes, derechos y garantías de los individuos y al aseguramiento del orden jurídico que en ellas se establece ".

EMILIO FERNANDEZ VASQUEZ: conjunto de principios y reglas fundamentales de un Estado con las que han de estar conforme todas las leyes y actos que emanan de los poderes públicos.

2. La constitución como compendio de normas para la organización del Estado.

BORDEAU: Desde el instante en que el Estado procede a la distinción entre el poder entre el poder y sus agentes de ejercicio, puede afirmarse que todo Estado tiene necesariamente una Constitución.

B. JEANNEAU: “el acta fundamental que determina la organización del Estado y reglamenta el ejercicio del poder”

R. CAPITANT: como “el conjunto de reglas fundamentales que rigen la organización y las relaciones de los poderes públicos, y fijan los grandes principios del derecho publico del Estado”

P. VIRGTA: la define como “la ley suprema de organización jurídica de un país, relacionada con la estructura y funcionamiento del Estado, así como relativa al régimen político de este, la cual condiciona la validez de todas las demás leyes”.

DEFINICION: acogiendo estos conceptos, puede decirse que la constitución es el conjunto de normas fundamentales para la organización del Estado, que regulan el funcionamiento de los órganos del poder público, y que establecen los principios básicos para el ejercicio de los derechos y la garantía de las libertades dentro del Estado.

La primera parte de la anterior definición es la que, en concepto de algunos autores, podría calificarse de neutra. Se refiere a la organización misma de los órganos del poder público dentro del Estado, es decir, a la estructura político-

jurídica del mismo. La segunda parte, introducida a partir de la revolución francesa, es la que podría calificarse de ideológica.

No obstante, La anterior definición dada no puede tomarse como una definición objetiva de constitución, en efecto como lo señala:

BORDEAU: un Estado puede ser gobernado bajo un sistema absolutista o totalitario y no por ello deja de tener su propia constitución.

DABIN: comparte que debe hacerse una distinción clara entre lo que es un Estado constitucional y lo que es un Estado dotado de constitución, ya que, como se ha dicho, todo Estado posee constitución y agrega que la constitución del Estado no puede ser mas que política.

BIDART CAMPOS: por su parte, cree que no se puede hablar de constitución del Estado –ni siquiera en el sentido de estar constituido-sin hacer referencia a la normatividad; “todo Estado tiene constitución en cuanto esa ordenación y estructura son normativas, o sea revestidas de ejemplaridad, de pautas, de valor, de deber ser”.

3. La constitución en sentido material y en sentido formal.

En sentido formal: en este sentido puede entenderse por Constitución, en términos generales, el conjunto de reglas fundamentales relativas a la organización y a la actividad del Estado. Lo que se toma en consideración aquí es, el contenido, la materia misma de la constitución.

JEANNEAU: dice acerca de la anterior definición que el merito de la lógica y la ventaja de comprender el conjunto de la legalidad objetivamente constitucional. Pero tienen también el inconveniente de una cierta imprecisión, puesto que la constitución dentro de este concepto, no comprendería si no las reglas fundamentales del Estado, cuyos limites no son siempre fáciles de precisar.

DEFINICION: De acuerdo con lo anterior serian reglas constitucionales, por ejemplo, las que determinan la forma que ha de revestir el Estado, el sistema de gobierno que lo regirá, los órganos del poder publico, su conformación y funciones principales y los derechos civiles y políticos de los ciudadanos.

En sentido formal:puede entenderse por Constitución el documento que reglamenta el funcionamiento de las instituciones políticas, cuya elaboración o modificación no puede hacerse sino mediante el cumplimiento de ciertas

formalidades especiales y a través de un procedimiento diferente al establecido por las demás reglas de derecho. Lo que interesa aquí es la forma y no el contenido de la regla jurídica. A esta segunda definición se le atribuye la ventaja de la precisión: la Constitución no comprendería sino las reglas promulgadas según un procedimiento particular y por una autoridad especial, lo cual facilita su determinación.

4. Variedades de constitución.

4.1 Constitución Rígida y constitución flexible.

J.BRYCE

TEORÍA: Si examinamos las constituciones, en general vemos que se ajustan a dos tipos principales. Unas con productos naturales asimétricos y constan de un conjunto de determinados decretos y estipulaciones de fechas diferentes y posiblemente de variada procedencia, entremezclado todo con reglas consuetudinarias, pero que, en la práctica, son consideradas como de igual autoridad. Otras son obra de un arte consciente, el producto de un esfuerzo deliberado del Estado que establece de una vez para siempre un cuerpo de provisiones coherentes, de acuerdo con las cuales su gobierno ha de establecer y regir.

DEFINICIÓN: La constitución Rígida es aquella cuyas disposiciones solo pueden ser modificadas mediante procedimientos especiales y con la intervención de un órgano calificado para tal efecto. La Constitución Flexible es aquella cuya modificación sigue el mismo procedimiento establecido para la reforma de las leyes ordinarias.

4.2 Constitución escrita y constitución consuetudinaria.

DEFINICIÓN: Constitución escrita es aquella en la cual las reglas relativas a la organización del Estado están contenidas en un texto o documento, que se considera como ley fundamental.

Constitución consuetudinaria es cuando los principios de organización del Estado resultan de prácticas o de tradiciones consagradas por el uso a lo largo de los años, a las cuales se otorga fuerza jurídica.

HELLER: TEORIA: Pero no es tanto la escritura la que caracteriza a la constitución escrita, como la circunstancia de estar escrita en un cuerpo único, en un documento unitario.

BIDART CAMPOS:

TEORÍA: El tipo de la constitución escrita, no es por eso el de los estados que tienen leyes constitucionales escritas pero dispersas en varios textos, sino el de los que poseen un código constitucional único.

THOMAS PAINE

TEORÍA: No existe constitución mientras esta no pueda llevarse en el bolsillo.

4.3 Constitución originaria y Constitución Derivada.

DEFINICIÓN: Constitución originaria es aquella que contiene principios nuevos, verdaderamente originales, para la organización política de un estado. Es una constitución creadora en cuanto establece pautas y sistemas de organización y principios filosóficos para la vida estatal que anteriormente no habían sido consagrados en un documento constitucional.

Constitución derivada es entiende por aquel tipo de constitución que sigue fundamentalmente los modelos constitucionales nacionales o extranjeros, llevando a cabo tan solo una adaptación a las necesidades nacionales.

4.4 Constitución programática y constitución utilitaria.

DEFINICIÓN: Las constituciones programáticas son aquellas en las que el aspecto ideológico o filosófico es preponderante en su estructura; contienen un programa ideológico muy definido y de vasta proyección.

Las constituciones utilitarias son aquellas que se pueden considerar ideológicamente neutrales o meramente utilitarias, por cuanto en ellas el énfasis recae en la organización mecánica del funcionamiento del poder en el estado.

K. LÖWENSTEIN

TEORIA: “Una vez que el constitucionalismo liberal fue aceptado generalmente en el mundo occidental, y los componentes liberales no parecían requerir ningún énfasis especial surgió otro tipo de constitución, que se presentó como un cuadro puramente utilitario destinado a regular sin intenciones ideológicas declaradas u ocultas, el mecanismo del proceso gubernamental”.

4.5 Constitución normativa, Constitución nominal y Constitución semántica.

DEFINICION.: Constitución normativa, sus normas dominan todo el proceso político y este debe estar adaptado y sometido a las normas constitucionales.

Constitución nominal implica que los presupuestos sociales y económicos existentes (Por ejemplo la carencia de educación en general y de educación política en particular, la inexistencia de una clase media independiente, los problemas derivados de la condición de subdesarrollo de un país y otros factores), operan en el momento actual contra una concordancia absoluta entre las normas constitucionales y la práctica del ejercicio del poder.

Constitución semántica sigue siendo aplicada la constitución, pero su realidad ontológica no es sino la formalización de la situación existente del poder político en beneficio exclusivo de los detentadores del poder de hecho, que disponen a su antojo del aparato coercitivo del estado.

4.6 Otras variedades de Constitución.

NÉSTOR PEDROS SÄGUES.

TEORÍA: Contempla las constituciones codificadas, no codificadas e intermedias. Las primeras son aquellas que tratan de contener toda la materia constitucional principal, siendo ellas las típicas del siglo xx; las segundas (que corresponden a las llamadas consuetudinarias), son hoy muy escasas y las intermedias o mixtas son aquellas que se inician como codificadas, pero incorporan aprendices o, como dice él, constitucionalizan normas que alteran su fisonomía inicial.

Están también las constituciones cortas y las constituciones extensas. Las primeras, señala el autor, era un estilo constitucional del siglo 19, el cual era en general breve, puntual y esquemático. Y la extensa, anota Sägues: “Peca de obesidad jurídica; importa una desnaturalización de su misión (ya que no deben existir para regular cualquier cosa, sino solo lo principal); y obstaculiza el desarrollo de una sociedad, ya que al legislar sobre temas contingentes y accesorios, muy cambiantes, impide su reforma y actualización, dado que por el principio de rigidez constitucional, resulta difícil la modificación de esas reglas constitucionales.

Sägues también distingue las Constituciones totalitarias, autoritarias y de poder moderado, según la cuota de poder que otorgan al estado. En las segundas se presenta una fuerte concentración de poder en el estado, aunque en dosis menor a la anterior, las terceras reconocen un amplio espectro de derechos individuales,

sin perjuicio de restricciones en situaciones de emergencia, pero encuadrando esas limitaciones según pautas de razonabilidad.

4.7 Valor jurídico de la costumbre constitucional.

DEFINICIÓN: Los usos nacidos de la vida política en el interior del Estado es lo que se comúnmente se califica como costumbre constitucional, diferente de la constitución consuetudinaria, puesto que esta resulta de tradiciones a las cuales no se opone ningún texto escrito anterior, en tanto que aquella surge dentro de un Estado regido por una constitución escrita.

BURDEAU

TEORÍA 1: El desenvolvimiento de la vida política en estos casos, hace aparecer lo que hay de artificial en la constitución dogmatica, e introduce entonces usos y prácticas que a veces la complementan y en otras la deforman o contradicen.

TEORÍA 2: En cuanto hace el valor jurídico de la costumbre constitucional una gran parte de la doctrina admite que la costumbre constitucional debe ser clasificada entra las fuentes del derecho positivo y que a este título podría intervenir contra legem, es decir, modificar o aun abrogar disposiciones contenidas en una ley constitucional.

TEORÍA 3: “Observemos, que en materia constitucional, la costumbre es casi siempre una creación de los gobernantes, la masa no interviene sino para aceptar tácitamente las consecuencias. Si entonces los gobernantes adoptan ciertas prácticas por fuera de las reglas previstas por la Constitución, nada se opone a que se reconozca como obligatorio el uso que no contradice ningún texto. Si, por el contrario, la practica se establece contra legem, ¿Puede admitirse que ella tiene el poder de abrogar la ley?”

TEORÍA 4: “Cuando el legislador constituyente inscribe una regla en la Constitución, obedece a una convicción jurídica existente en el grupo en cuanto a la importancia de esta regla. Si ella es consagrada de una manera especial es, de una parte, para que ella sea precisa y, de la otra, para que escape a las intervenciones del legislador ordinario…”