no homologacion del acuerdo preventivo · de toda persona para constituírse en deudor o acreedor...

AUTOR: Luis A. PORCELLI

NO HOMOLOGACION DEL ACUERDO PREVENTIVO PROPUESTA ABUSIVA O EN FRAUDE A LA LEY (*)


INDICE

I.- INTRODUCCIÓN, TÉSIS Y PREMISAS;

II.- LA REVERSIÓN CONCURSAL DE LACRISIS;

III.- LOS ANTECEDENTES LEGISLATIVOS NACIONALES;

IV.- LA SITUACION DE LA MINORIA;

V.- LA NO HOMOLOGACIÓN;

VI.- EL PERJUICIO

VII.-ESTADIOS PROCESALES PARA ESTAS CAUSALES;

VIII.- CAUSAL DE FRAUDE;

IX.- CAUSAL DE PROPUESTA ABUSIVA;

X.- CONCLUSIÓN.

( * ) : En el presente sólo se examinan las pautas previstas por el inc. 4* del art. 52 L.C.Q. ( conf. texto del art. 17 de la ley n* 25.589 ) para la homologación del acuerdo preventivo.


I.- INTRODUCCIÓN, TÉSIS Y PREMISAS

El sistema jurídico está dotado no sólo de normas, sino también de princi-pios que son implícitos a las mismas y que constituyen la razón y el orígen de su funcionalidad última.

En la indagación sobre dichos “principios” y la determinación de su exis-tencia, radica la base del conocimiento del citado sistema, que en el régi-men falencial adquiere su individualidad a mérito de “conceptos”que le son propios de manera casi exclusiva y que constituyen su objeto específico de conocimiento.

Es así que resulta un hecho social indiscutible antes que jurídico, la libertad de toda persona para constituírse en deudor o acreedor y, en este último caso, con el riesgo de no ser satisfecho.

Dicha insatisfacción genera una crisis en las relaciones creditorias de los que interactúan, cuyo exámen previo a la solución que la ley le da (axiología y teleología legal ), es de carácter sociológico. Presupone para el deudor un auténtico estado que el derecho lo ha denominado de insolvencia o de cesación de pagos o sin estar aún en ninguno de ellos se considera que pronto sucederán, como resulta las dificultades económicas o financieras que la preanuncian.

I.a Los aspectos críticos y el conflicto : De la crisis por los incumplimientos se derivan dos tipos de problemas o aspectos críticos. Uno de ellos es “jurí-dico” y el otro es “económico”.

Son sustancialmente diferentes entre si y no pueden confundirse.

El económico consiste en la impotencia para materializar los pagos de las obligaciones contraídas. Ni el régimen coactivo jurisdiccional ni la propia voluntad del deudor pueden resolver este problema.

Por otro lado, el aspecto jurídico radica en la noción de conflicto2, con-siderado éste como producto de la referida interacción entre per- (01): Desde el punto de vista sociológico, conflicto es el enfrentamiento de dos o más voluntades (indivi-duales o colectivas), que manifiestan una con respecto a la otra, una intención hóstil a causa de un derecho y que, para mantener o recuperar este derecho, tratan de quebrantar la resis-tencia del otro, recurriendo even-tualmente a la violencia. Etimológicamente conflicto quiere decir choque; y tiende a reducir las relacio -- nes humanas a las de amigo-enemigo, acreedor-deudor.El conflicto se caracteriza por tener a dos o más personas enfrentadas entresi. La normativa concursal regula y dirime el conflicto del incumplimiento del crédito entre sus partes que están en antagonismo : deudor y acreedores. Cuando el conflicto desaparece por la ausencia de personas enfrentadas, culmina entonces el proceso con-cursal con absoluta independencia de la situación económica y/o de la potencialidad fáctica de pago por parte del deudor.Ello sucede cuando o los acreedores no quieren hacer valer sus derechos de tales ( ej. si no piden la quiebra de su deudor o una vez decretada ésta o abierto un preventivo, ningún acreedor se presenta a verificar ) o cuando no se los reconoce como tales ( ej. si se rechazan todas las insinuaciones presentadas ) o cuando los acreedores manifiestan su intención de no continuar con el trámite ( ej. caso de avenimiento y/o carta de pago ) o cuando se arriba a un acuerdo consensuado ( ej. preventivo ). Es una hipótesis similar a la extinción de las obligaciones por confusión, ya que en este caso también falta el antagonista.


sonas y para cuya resolución, la normativa impone soluciones obligatorias para las partes antagónicas, sin que por ello deba resolverse necesariamente el aspecto económico.

La crisis está ligada a las alteraciones y a las rupturas, incluso de previsibilida-des como lo constituye el incumplimiento de las obligaciones que provocan un cambio a lo legítimamente esperado. Puede desarrollarse sin dar lugar jamás a un conflicto, ya que éste tiene por objeto un derecho cuestionado o insatisfecho cuyo titular no sólo lo posee sino que además pretende que le sea cumplido2.

I.b Objetivo legal : El derecho concursal tiene por finalidad la resolución del conflicto originado por la impotencia del deudor más la voluntad del acree-dor de ser pagado, exigiendo conductas precisas para ambas partes tanto anteriores como posteriores al momento en que se desencadena el mismo; e imponiendo soluciones que deben ser acatadas por todos.

Y para ello instaura la presencia de un tercero -el Juez- que ejecuta esa reso-lución conforme a una regulación totalmente previsible y conocida por los interesados. Esa función del juez primero tiende a la pacificación; y luego, resuelve o incide en aspectos generales del conflicto, decidiendo su solución con los elementos colectados.

Cabe concluír que la normativa concursal se dirige entonces al conflicto generado por el aspecto jurídico correspondiente a la relación entre el dedor y los acreedores. Le resulta por lo tanto de menor importancia la propia im-potencia económica del deudor, especialmente si el acreedor no actúa con un reclamo concreto y específico.

El aspecto legal en el régimen concursal es sólo una parte del problema de la crisis generada por el incumplimiento creditorio. Resulta una condición necesaria de su existencia.

I.c Principios rectores : Toda crisis debe examinarse y resolverse en base a una serie de principios que, pese a su carácter implícito, no pueden ser sos-layados.

1*) El primero se denomina “de no agravamiento”. Enseña que la situación no debe agravarse ni puede ser tolerado que alguién la agrave.

En el caso, el deudor que tiene la administración de su patrimonio, no puede ni debe ejercer ese derecho en perjuicio de sus acreedores, debilitando la posibilidad de cobro de todos o algunos de ellos.

Frente a los actos en tal sentido, se han desarrollado una serie de

2- En materia concursal constituye un caso claro de crisis sin conflicto, áquel en el que el deudor está im-potente para cumplir sus débitos pero sus acreedores no le piden la quiebra o decretada ésta, no ejercen su derecho de insinuarse en el pasivo.


acciones tendientes a privarles de eficacia y recomponer así el patrimonio, un régimen punitivo penal y en lo especial para los acuerdos concursales, un sistema de control judicial plasmado en la homologación de los mismos.

2*) A su vez constituye un segundo principio, la pretensión de resol-ver la crisis o los efectos negativos derivados de ella, por lo que se lo llama “de reversión de crisis”. Es el supuesto de las soluciones o remedios para concluír el estado crítico, que en materia concursal, se basa en el con-senso a conseguir entre el deudor y sus acreedores3.

Sin embargo, el intento de alcanzar este tipo de soluciones o reme-dios reversivos implica un costo de tiempo y recursos ( dispendio ju-risdiccional ) que puede agravar la situación ( por ejemplo, al dilatarla ), conculcándose así el primer principio ya citado. De esto se infiere que existe siempre un riesgo de agravamiento cuando se intenta revertir la re lación crítica entre deudor y acreedores.

Esta cuestión ha sido uno de los aspectos culturales más sensibles en la evo-lución de la normativa concursal, exteriorizada por la marcada tendencia nacional y universal dirigida a la búsqueda y desarrollo de posibilidades de reversión. El remedio o la solución legal reversiva no puede generar a su vez, la pérdida de derechos por parte de los acreedores o una dilación de magnitud en su ejercicio, en especial de exigir la liquidación de los bienes del deudor para su ulterior distribución4.

Por lo que las soluciones para revertir la situación crítica deben man-tener, en primer lugar, la correspondencia de derechos entre las par tes antagónicas y asegurarle al menos, la participación de las mismas, a fin de evitar excesos bajo la apariencia de allegarse soluciones y, por último, deben ser respuestas adecuadas a las situaciones conflictivas y a los hechos econó-mico financieros a superar, dentro de criterios éticos y de equidad entre los interesados cuya guarda y control le cabe al Poder Judicial5.

3*) Toda situación crisógena trae aparejados conflictos que, en al-gún momento debe necesariamente cesar, decidiéndose de forma definitiva el derecho de cada parte antagónica. La permanencia sine die del con-flicto agrava in crescendo dicha situación, conculcando así el ya referido primer principio y además, afecta negativamente a toda la estructu-

3- Dentro de esos acuerdos y de nuestra historia legislativa, merecen mencionarse el acuerdo resolutorio el preventivo ( sea pedido por deudor o acreedor ), el avenimiento y el preventivo extrajudicial.La existencia de estos remedios basados en el consenso no excluyen la posibilidad de soluciones estric-tamente económicas, o sea aquellas que en la quiebra satisfacen íntegramente a los acreedores por exis -- tir fondos u orígen de los mismos de monto suficiente. Dentro de estas pueden citarse las siguientes : 1.- el pa-go total derivado de la venta de activos y 2.- la generación de frutos en magnitud pertinente para atender todo el pasivo, cuando se producen por la administración del síndico ante el desapoderamiento del fallido. En estos casos los acreedores dejan de ser tales y la persona deudora pierde tal carácter, ante la satisfacción judicial.Asimismo hay remedios concursales no basados ni en el consenso ni en soluciones económicas sino en la conclusión del proceso falencial donde se dirime jurisdiccionalmente el conflicto. En estos casos no se cumple con los acreedores los que, por imperativo legal, deben aceptar la pérdida total o parcial de sus acreencias, como sucede en la clausura por distribución final o por falta de activo.


ra social hasta obstar a la convivencia pacífica 6.

Ante ello se erige el tercer principio conocido como de “finalización de la crisis”.

Para conseguir esa finalización, se le impone al acreedor por volun tad de la ley, la pérdida total o parcial, del derecho al cobro de su acreencia luego de enajenados todos los bienes del deudor y de la distribución de su producido. Por vía del instituto de la rehabilitación se enerva definitivamente la posibilidad de continuar persiguiendo a éste, aún cuando la satisfacción no sea completa.

Es con los mecanismos legales de “finalización o conclusión de la crisis”, donde se observa la máxima funcionalidad del régimen falencialdentro de una estructura social ya que, además de liquidar los bienes del deudor, se purgan los pasivos que quedaren pendientes desactivándose el conflicto de manera definitiva7. Para comprender la importancia de este fenómeno, basta imaginar que si éste no finalizare y continuaran sine die las persecusiones de los acreedores contra el incumplidor y contra sus sucesores, la tensión social se incrementaría hasta tornar imposible la vida comunitaria.4- La dilación de plazo irrazonable se configura con el instituto de la “moratoria” a favor del deudor sin el consenso de los acreedores. Moratoria es una palabra de orígen latino que significa dilatorio y por eso se la utiliza en forma similar a la espera, como una institución mediante la que los acreedores deben aguardar esperas para cobrar sus acreencias al deudor y/o verse obstados de ejecutar. Las moratorias pueden ser unilaterales, es decir que su dictado y aplicación es totalmente prescindente de la voluntad y/o conformidad de los acreedores; sólo presuponen el acogimiento del deudor a las mismas. También pueden ser consensuadas, lo que implica un acuerdo expreso de los acreedores con el deudor ( caso de concordato ) es exigible para todos aquellos, aún de los disidentes y/o ausentes. Las moratorias consensuadas estaban previstas en las leyes n* 15 ( arts. 1.728 a 1.748 ) y n* 2.637 ( arts. 1.584 a 1.604 ). Esta última sufrió la modificación de su art. 1.592 por la ley n* 2.889, mediante la que se admitió la prórroga de las mismas. Fueron erradicadas por la ley n* 4.156 ( art. 169 ), ya que su funcionalidad quedó resuelta con la incorporación del concordato preventivo, mediante el que se dio la posibilidad de acuerdos meramente mo ratorios, denominados también de espera. En definitiva, con el aludido consenso ( descarte de la unilaterali dad ), implicaron una especie del concordato preventivo de la quiebra y antecedente indubitable de éste, más tarde estatuído por la ley n*4.156. Sin embargo, en la ley n* 25.284 y en forma indirecta, se ha reimplantado dicho carácter unilateral moratorio abandonado a mediados del siglo XIX.Conforme a ella, los acreedores de cualquier tipo que sean, sin su conformidad y sin ser siquiera escucha-dos, con o sin privilegios, tienen que aguardar hasta 9 ( nueve) años para tener la posibilidad de cobrar sus acreencias, sin réditos y con quitas.Es indudable que este tipo de solución reversiva de la crisis se basa en la negación del derecho de propiedad de los acreedores y como tal, además de carecer de antecedentes legislativos de esa magnitud del condi-cionamiento del derecho de éstos ( esperar de casi 10 años ), constituye un desafortunado retroceso en nuestra cultura jurídica, ya que se consideraba que en el siglo XIX se habían superado dichos criterios, con la primigenia codificación patria. 5- Debe señalarse que los remedios concles para la reversión de la crisis son específicos por su juricidad derivada del antes referido conflicto.Un esquema de metodología elemental, lleva a que los mismos no pueden ni deben ser confundidos con otros remedios de incumbencia de otras disciplinas científicas ( economía, administración, etc. ) que persi guen la resolución de otras hipótesis críticas distintas al “conflicto” ( aspecto eminentemente jurídico ) como / resulta la potenciación económico financiera o la generación de lucro de una persona, que obviamente, no pre suponen necesariamente la “cesación de pagos “ ni las “dificultades”.6- Las soluciones que hacen finalizar la crisis apuntan en primer lugar, a concluír el proceso mismo de falen-cia y esa culminación presupone como hipótesis final y luego de agotarse ( o no intentarse ) las posibilidades de reversión, la venta judicial de los bienes del deudor y la distribución de su producido, a prorrata si no alcanzare para satisfacer la totalidad de los créditos. Y si no hubiera bienes para liquidar o si estos no alcanzaren para el pago total, se clausura el procedimiento con lo que las partes ya no pueden seguir actuando en él, agotándose el tratamiento jurisdiccional a las cuestiones antagónicas por las que actuaban. Corresponde también al principio de finalización de la crisis el criterio de cobro primero del capital y luego el interés ( caso de pago total ), invirtiéndose el criterio de la legislación ordinaria.


Por ello, una ley falencial puede carecer : de sanciones al fallido o de mecanismos de análisis de la conducta del deudor; de acciones de recomposición patrimonial y de extensión de responsabilidades o de ex-tensión de la misma quiebra; e incluso - de remedios o soluciones rever- sivas de la crisis. Pero sería absolutamente disfuncional una normativa de este tipo, que no concluya el antagonismo de derechos en juego. O sea, la esencia misma del régimen concursal radica justamente en acabar de forma definitiva con el conflicto e impedir la persecusión eterna al fallido ( o de sus descendientes ) por parte de sus acreedores ( o de sus sucesores ).

I.d Lo específico : En consecuencia, para la legislación falencial el pro-blema económico no es determinante ya que lo decisivo a resolver, es justamente el conflicto derivado de la crisis por los incumplimientos, al que otorga tratamiento a mérito de los principios recién reseñados. Esa solución se busca a través de la intervención del Poder Judicial.

La legislación patria8 se ha nutrido básicamente con los principios antes re-sumidos y ha tomado en consideración como sus conceptos fundamentales - la insolvencia, - la cesación de pagos y - el fraude9 ( los dos primeros consti-tuyen un estado del deudor con relación a su patrimonio; y el último, implica una conducta reprochable y conciente de éste como causa eficiente de daños y perjuicios que afectan a los acreedores ).

De este plexo temático y de valores, se han derivado la casi totalidad de los criterios teleológicos de las leyes dictadas, aún cuando ha variado el énfasis que sobre cada aspecto ha tenido cada una de ellas.

I.e La tésis del presente

La minoría perjudicada : En este trabajo los interrogantes se dirigen a los alcances del “fraude” y del “abuso” del deudor o deterceros, en la homo-logación de un acuerdo que, conformado por la mayoría de los acreedores, “perjudica a la minoría” que lo rechaza o, al menos, no lo aprueba.

La indagación radica en determinar cuales son entonces y cuales han sido, las causas o razones que fundamentan la no homologación del acuerdo, consi-deradas éstas tanto en su historia como en su andamiento lógico y jurídico.

Queda también aclarado que la tésis expuesta se limita al exámen del último

7- En toda estructura social es necesario mecanismos de purga de pasivos, ya que sus miembros de en-deudan en una proporción mayor que a la de su capacidad de pago. Dicha purga constituye una “función” imprescindible ya que desactiva situaciones conflictivas cuyo mantenimiento afectarían la paz.Las instituciones más típicas para esa funcionalidad cuyo orígen es histórico, han sido : - la sucesión mortis causa sin que el heredero se vea compelido para aceptar la herencia ( beneficio de inventario ), por lo / que los acreedores deben contentarse con los bienes dejados; - la prescripción liberatoria; y - la falencia liqui datoria con la rehabilitación del fallido.8- La legislación nacional sobre la falencia tiene su inicio en la ley n* 15 del año 1.862 ( menos de 140 a-ños), aunque con escasa anterioridad existieron normas provinciales en tal sentido.9- Con estas hipótesis de investigación ensayé el análisis de la cuestión concursal nacional, en : “ Régimen Falencial y Acción Pauliana”, Ed. La Ley/01.


inciso ( n* 4. ) del art. 52 de la ley n* 24.522, de acuerdo al texto establecido por el art. 17 de la ley n* 25.589. No se pretende agotar ni incluír tampoco el estudio de los demás aspectos vinculados a la decisión jurisdiccional sobre la referida homologación.

I.f Las premisas fundantes : Deviene inaceptable para el ordenamien-to legal y no debe ser homologado el acuerdo logrado por el deudor o un tercero [ sea judicial o extrajudicial ], si se ha utilizado en forma fraudulenta o abusiva su derecho al procedimiento concursal preventivo para imponer así a la minoría que no dio su conformidad, términos y condiciones incompatibles con la propia teleología legal.

El fraude a la ley, el fraude al crédito y el fraude penal en el caso, están configurados por el acto consumado con el acuerdo concursal, propues-to por el deudor y aceptado por la “mayoría” de los acreedores, en de-mérito y perjuicio de la “minoría” que no ha participado en su materia lización, pero a la que se la obliga.

Estos fraudes subsumen y constituyen un género que, aunque de manera parcial, incluye la especie denominada “propuesta abusiva”; y ésta tipifica asimismo hipótesis fácticas complementarias de supuestos de improceden-cia e ilegalidad reguladas en los arts. 953, 954 y 1.071 del código civil.

II.- LA REVERSION CONCURSAL DE LA CRISIS

Las soluciones o remedios para la reversión de la crisis derivada del conflicto por incumplimiento o cesación de pagos, obviamente descartan finalizar la misma por la liquidación de los bienes.

Y a diferencia de dicha finalización ( que presupone un decisorio jurisdiccio-nal que prescinde de la voluntad de los interesados y decreta la venta de los bienes del deudor ), para intentar revertir la crisis no se acude directamente a un acto de imperio sino a la búsqueda previa de un consenso entre el incum-plidor y sus acreedores para reorganizar sus relaciones creditorias, en base a dos principios generales del derecho.

10- Un problema es toda cuestión que aparentemente permite más de una respuesta y que requiere de forma necesaria de un entendimiento preliminar, conforme al cual torna el cariz de cuestión que hay que resolver dándole una única respuesta. En este aspecto es esclarecedora la posición de Teodoro Viehweg, conforme a la que la técnica del pen-samiento problemático, la denomina tópica y considera al proceso judicial como el ámbito metodológico donde se resuelve el problema, en base a participación dialógica de los interesados o partes del mismo ( ver “Tópica y jurisprudencia” de este autor en ed. Taurus, 1.964 ).11- Pese a que existen voces e intentos en doctrina para legitimar a los acreedores a solicitar la reversión / de su crisis, cuesta imaginar que los mismos tengan efectividad en el caso que el deudor se niegue o se resista a continuar con la actividad y opte por la liquidación. 12- El art. 1.614 de la ley n* 15 ( Cód. de Comercio ) definía : “ El concordato es una convención en-tre el fallido y sus acreedores por el cual se conceden al deudor esperas para el pago, o alguna re-misión o quita en el importe de sus créditos.”. De idéntico tenor era el art. 1.463 de la ley n* 2.637. Sobre la naturaleza del concordato pueden examinarse los artículos recientes :”El concordato como nego-cio jurídico, sobre la homologación del acuerdo y las atribuciones del juez del concurso”, de J. L. Mon - ti, en LL, del 09.11.00.


El primero es el que establece la “libre administración del patrimonio propio” para los antagonistas del conflicto; y el otro radica en que la solución reversiva si se alcanzare, es siempre individual y particular para cada caso, sustanciado en un proceso único promovido a tal fin.

Le cabe la normativa prever un marco de múltiples posibilidades-de reversión de la crisis ante diferentes hipótesis que la puedan originar; pero ello no supone en absoluto que las mismas funcionen automática-mente ya que, previamente deberán ser adoptadas por los interesados (si así lo desean conforme al principio de libre administración del patrimo-nio), - luego deberán ser correctamente ejecutadas y, - por último, debe-rán contar con un contexto económico financiero oportuno que las tor-ne procedentes. Por lo que, aún cuando la técnica legal sea depurada y de excelencia, las soluciones perseguidas por la norma dependerán en gran medida de factores ajenas a ella y en consecuencia, cada caso podrá tener un resultado diferente.

II.a El proceso para la reversión y su problemática : Es por esta particulari-dad, entre otras, que la legislación concursal no resulta la herramienta idónea para dar respuestas generales que eviten o prevengan la crisis y el conflicto o para revertir las situaciones indeseables.

1*) Su funcionalidad en este aspecto, consiste en comprender que la posibi-lidad de la reversión de la crisis es un “problema particular” en cada caso y en consecuencia, establece el marco físico y cronológico para el desarrollo de un proceso judicial en que los interesados <deudor y acreedores> lleven a cabo aquellas conductas que, conforme su libertad en el ejercicio de la administración de su patrimonio, tiendan o a lograr un acuerdo o a enervarlo10.

El derecho a iniciar dicho proceso en el que se intentará revertir la la crisis ha sido otorgado en forma excluyente al deudor11; constituye una facultad para él y no una obligación.

2*) A su vez, son los acreedores que deciden según su voluntad, si concurren o no al mismo y, en su caso, si aceptan o no la propuesta que se les formle.

3*) En este proceso el conflicto que se dirime no es la satisfacción de los cré-ditos, sino la posibilidad de lograr un acuerdo consensuado y, en su defecto, se finaliza el enfrentamiento entre las partes por la vía liquidatoria.

II.b : El sistema de mayorías y su valor relativo : La característica tipifi-cante que tiñe de concursalidad al acuerdo para revertir la crisis, es triba en “como” se configura la voluntad de los acreedores en la aceptación de la propuesta traída por el deudor.

El ideal reside en que los acreedores presten su conformidad en for-ma unánime, o sea, que cada uno de ellos acepte expresamente el acuer-


do; pero la ley no exige unanimidad y se limita a requerir sólo “ma yorías” o porcentajes prefijados de adhesiones.

Por lo que el acuerdo será obligatorio para todos, hayan o no dado su conformidad al mismo.

1*) El régimen concursal recurre por necesidad al denominado “sistema de mayorías” para tener por dada la conformidad a la propuesta. Si se apartare del mismo y se pretendiere hacer regir el consenso por la regla de la unanimidad, la reversión de la crisis se tornaría practi- camente imposible o reducida a muy pocos casos.

2*) La imposición obligatoria de un acuerdo o concordato12, aún con-tra la propia voluntad de varios acreedores, deriva en una contradic - ción entre dos valores en juego de rango similar <la conformidad expresa de cada persona para obligarse, por un lado y la posibilidad real de re vertir el estado crítico, por el otro>, cupiéndole a la normativa concursal decidir el predominio del segundo.

La evolución de la cultura general y, en especial de la jurídica, ha llevado a la aceptación pacífica del “sistema de mayorías”13, admitién- dose que éste no constituye un valor absoluto y, por el contrario, es-tá limitado de forma genérica por criterios que descartan la “ilegitimidad” y la “ilegalidad”, cuyas especies constitutivas derivan de reglas éticas, de razonabilidad, de equidad y de un debido proceso receptadas por la normativa general14.

3*) Estos criterios tienen en cuenta distintos valores y, de manera particular, deben contemplar la situación en que queda la “minoría” que no dio su aprobación.

El control final está reservado sin dudas, a la actividad jurisdiccional, que se plasma en el dictado de una sentencia de homologación que es-tá impuesta por la propia ley; es decir, ésta ha desestimado la simple comprobación actuarial de haberse alcanzado los porcentajes constitutivos de la mayoría legal, para exigir un acto del Poder Judicial que legiti - me la obligatoriedad.

Por lo que la premisa implícita radica en que, el logro de la conformidad por mera mayoría de los acreedores, es sólo una condición nece - saria pero no suficiente para lograr un remedio concursal.

13- Los rubros constitutivos de la mayoría están clasificados según distintos criterios : - conforme al núme-ro de acreedores considerados per cápita; - de acuerdo al monto del pasivo sentenciado, como verificado o / verificado y admisible; - en relación a la existencia o no privilegios; - en cuanto a la combinación de estos items; y - por último, entre otros, los porcentajes mínimos requeridos para la aprobación.El legislador decide en el caso antes por imperio que por otras razones. De esta manera para la ley puede constituír mayoría por ejemplo, el 30% del total del monto del pasivo ( y no más de la mitad del mismo ) aún cuando ello sea repugnante, por ejemplo, a la razonabilidad y a la equidad.14- Si se lograre de forma unánime las conformidades de cada uno de los acreedores, no habría fundamen-tos convincentes para no homologar el acuerdo.


III.- LOS ANTECEDENTES LEGISLATIVOS NACIONALES

Las distintas leyes sobre concursos y quiebras dictadas en nuestro país, han abordado la validez y vigencia del acuerdo reversivo de crisis, otorgándole al Juez facultades de control y exámen sobre él. Nunca se / consideró suficien-te la mera comprobación numérica sino que se impuso un acto jurisdiccional concreto y expreso.

1*) Al examinarse los antecedentes legislativos sobre concursos y quiebras se toma como punto de partida la aceptación por la mayoría de la propuesta presentada por el deudor.

Ha tenido tratamiento legislativo de manera constante : a) un pro cedimiento impugnativo o de oposición por quienes no dieron su conformidad [ minoría ]; b) la determinación de la eventual de existencia de fraude; c) un acto jurisdiccional necesario para que el acuerdo arribado con la mayoría tuviera eficacia y validez; y por último, d) la no homolo- gación o no aprobación judicial implicó como regla general ( no absolu ta ya que hubo excepciones ), la declaración de la quiebra o la continua- ción de su trámite liquidatorio en supuestos de acuerdos resolutorios.

Esos criterios mantenidos por el legislador de todas las épocas, en cuentran su fundamento no sólo en la misma normativa concursal sino tam-bién el derecho ordinario y en la funcionalidad socioeconómica de dichos institutos.

2*) Como resumen, se expone la regulación hecha en estos aspec tos por las distintas leyes promulgadas sobre la materia.

2.a Ley n* 15 : Prescribió la “aprobación” ( no la homologación ) / como acto jurisdiccional que le daba validez al concordato.

Previo a él, estableció un periodo para impugnarlo y facultaba al / Juez a la NO aprobación si detectaba actos con vicios de fraude ( arts. / 1.622 a 1.625 ).

2.b Leyes n* 2.637, n* 4.156 y 11.719 : Mantuvieron el sistema / que fuera previsto en la ley n* 15 ( arts. 1.473 a 1.475, arts. 23 a 25 y arts. 38 y 39 respectivamente), con la única diferencia que la eventual a legación de fraude no sólo le competía al Juzgador sino que también, la podían denun-ciar los opositores o impugnantes [ de la minoría ] al con - cordato.

La ley n* 11.719 previó además que podía existir : “ ... 5* Inteli-- gencia fraudulenta entre entre el deudor y uno o más acreedores.” ( art. 38 ), introduciendo así de forma expresa, la eventualidad de connivencia o com-plicidad entre ellos para lograr el concordato.


2.c Leyes n* 19.551 ( y n* 22.917 ) : Introdujo el concepto de / “homolo-gación” del acuerdo, descartando el de “aprobación”. Y para homologar estableció una decisión de mérito sobre una serie de rubros enu merados precisamente ( art. 61 ).

En lo demás, continuó con los criterios de las leyes anteriores.

2.d Ley n* 24.522 : Ha traído la posibilidad de una ruptura con los criterios históricos sobre el alcance de las facultades de los jueces para no homologar el acuerdo, ante la parquedad del tenor de su art. 52.

Sin embargo, esta ley NO desestimó la necesidad homologatoria ni la susti-tuyó por una mera certificación actuarial como tampoco suprimió el estadio impugnativo que contempla la posibilidad de fraude.

Es decir que, aunque atenuó las facultades jurisdiccionales traídas por los antecedentes legislativos anteriores, no las dejó sin efecto ni las prohibió.

i) Esa atenuación dio lugar a una intensa actividad de la doctrina para dilu-cidar si el Juez podía no homologar pese a la existencia del acuerdo y a la ausencia de denuncias impugnativas.

La mayoría de los autores se inclinó a favor de la facultad judicial de no homologación por vía del control judicial a ejercer en el proce-so15, aunque con diversos argumentos y alcances; y en igual sentido se pronunció en varios casos la jurisprudencia 16.

ii) Aunque es de total obviedad, debe enfatizarse que es inadmisi- ble interpretar que la ley le niega Juzgador la posibilidad de no homolo - gar un acuerdo, cuando le impone pronunciarse sobre la homologación. Por vía del absurdo cabe preguntarse que, si estuviera prohibido negar la homologación, que sentido tendría la exigencia legal de expedir se sobre ella ?. La prohibición constituiría una contradicción lógica en el análisis de la norma, que torna absolutamente descartable el planteo.

iii) La cuestión real a considerar y que introdujo la defectuosa redac-ción del art. 52 de la ley n* 24.522, no consiste entonces en determi nar si el Juez puede o no homologar el acuerdo, sino en precisar en que su-puestos fácticos y bajo que criterios interpretativos de los mismos pro cede la homologación del acuerdo o su rechazo.

15- Al respecto cabe citarse los artículos : “La homologación del acuerdo preventivo en la nueva ley de con-cursos” , de R. García Martinez, ED, 164-1.249; “El juez concursal ante la homologación del acuerdo preven-tivo”, de G. G. Mosso, ED, 176-969; “Las facultades legales del Juez Concursal con respecto a la homologa-ción de la propuesta de acuerdo preventivo de quita y espera”, de M. Boretto y “Homologación del concor dato y facultades del magistrado”, de J. D. Grispo, ambos en E.D. del 03.05.02; y el indicado en la nota 12. Todos ellos tienen una amplísima fundamentación bibliográfica y jurisprudencial a la que cabe remitirse.16- Conf. “Covello, F.M.”, CNCom., s. B, sep-3*-96, LL, 1.997-E p. 243 con nota G. E. Ribichini; y “Btesh, J. D.”, ED, 175-172 con nota de A. Conil Paz.


iv) En el fallo “Línea Vanguard S.A.” ( CNCom., s. C, set-4*-01, LL, Sup. de Conc. y Quiebras del 20.12.01 ) se interpretró por último, que la ley n* 24.522 permitía la no homologación de un acuerdo que ha bía alcanzado las mayorías legales y que no había sido impugnado.

Su dictado fue un avance notable en la cuestión, aún cuando del mismo se desprenden incertidumbres de magnitud respecto a los alcances de la no homologación, la eventualidad de la quiebra consecuente y los demás trámites a realizar.

2.e La ley n* 25.563 : La breve reforma parcial de esta ley no a fectó la normativa concursal en este aspecto.

2.f Ley n* 25.589 : Resulta la hoy vigente.

Ha modificado totalmente el art. 52 de la ley n* 24.522 y, en espe cial en el tema que se examina, ha receptado expresamente aquellas pautas que habían sido elaboradas pacíficamente por la doctrina, la juris prudencia y la misma historia legislativa.

En este punto, la reforma traída por la ley n* 25.589 ha sido sin dudas, un notable acierto.

3*) En el régimen falencial argentino ha estado siempre presente un acto jurisdiccional que convalidaba del acuerdo y al que le otorga eficacia y validez. Para el mismo, siempre se consideró determinante la e ventual existencia de fraude, sea a la ley o al crédito o para ambos, de eventual comisión por el deudor en connivencia o complicidad con la ma yoría aceptante, en perjuicio para la minoría disconforme.

4*) La funcionalidad y, por lo tanto la necesidad de dicho acto juris-diccional, se comprende fácilmente cuando se evalúan las probables consecuencias que se originarían si no se exigiere. En ese supuesto, el acuerdo carecería de un control adecuado y se generaría un grave inseguri-dad jurídica, afectándose en alto grado la defensa del crédito.

IV.- LA SITUACION DE LA MINORIA

El hecho de haber logrado que la mayoría preste conformidad al a cuer-do propuesto, lejos de enervar el exámen de la situación de la mino ría que no dio su aceptación, lleva a que la situación de esta última sea considerada expresamente como recaudo imprescindible de legitimidad y de legalidad en la sentencia homologatoria.

Cabe entonces el exámen de algunos de los principales supuestos a ser con-siderados en cada proceso judicial.


IV.a Derechos a ser informados y oídos previamente : Si bien los acreedores están sometidos al sistema de mayorías para imponérsele el acuerdo, como contrapartida a ello tienen el derecho tanto a ser informa dos de sus términos como a ser oídos ( y deliberar ) sobre él de manera previa a la aceptación, ya sea para aceptar o para expresar su disconfor midad ( arts. 18 y ccs. C.N. ).

Los acreedores podían ejercer este derecho en las denominadas “juntas”17, que consistían en audiencias que se realizaban en la sede del Tribunal donde eran convocados.

Con el dictado de la ley n* 24.522 se descartó este tipo de reunión de acree-dores18 y se institucionalizó un periodo temporal en el proceso denominado de “exclusividad”, dentro del que el deudor debe acreditar las conformida-des suficientes para alcanzar las mayorías.

Si bien este sistema carece de los inconvenientes originados por las juntas, lleva también a que muchos acreedores no tengan siquiera la posibilidad de ser escuchados o, lo que es peor, tampoco conozcan la propuesta antes que la misma sea aceptada. Ocurren estas hipótesis cuando el deudor alcanza el número de conformidades previstas por las ma-yorías legales y las presenta en el expediente modificando la propues ta ya hecha pública y, obviamente, omite de continuar solicitándolas a la mi-noría remanente, ya que no las necesita.

El criterio introducido por la citada ley n* 24.522 trajo aparejado por la vía señalada, un mecanicismo meramente numérico, que según los casos, conspira contra las reglas de un debido proceso.

IV.b Condiciones impuestas a la minoría : Quién controla directa o indirecta-mente a la mayoría ( el propio deudor o el tercero que propone el acuerdo), determina las condiciones a ser impuestas a la minoría.

1*) En el caso, se exige la conformidad de más de la mitad de los acreedores que representen las dos terceras partes del capital (66%).

A su vez, las modificaciones incorporadas por la ley n* 25.589, permiten que el acuerdo a ser propuesto lo sea con ausencia de límite legal para : 1.- el monto o porcentaje de quita; y 2.- del plazo de espera.

17- La reunión de los acreedores en una audiencia judicial, llamada también Junta, constituye un acto pro-cesal único, en cuyo transcurso y bajo la supervisión del Tribunal, se adoptan decisiones por el sistema de mayorías y previa deliberación. El Tribunal además de ejercer el control de legalidad de lo actuado, resulta el convocante para la reunión.18- La ley n* 24.522 se apartó en gran medida de los principios sus tentadores del régimen histórico falen-cial argentino, mecanizando el proceso y desestimando otros institutos, no sólo las Juntas. Dentro de ese apartamiento puede citarse : - el cercenamiento de facultades del Juez para dirimir situaciones conforme a criterios de conveniencia; - el principio de igualdad de los acreedores con la categorización de los mismos, para los acuerdos diferenciados de carácter sumamente opinable; - la disincriminación de la conducta del deudor y la ausencia absoluta de reproche a la misma; y - haber dado prioridad a la celeridad procesal con mengua de la equidad.


2*) Estas faltas de límites pueden ir tanto en desme-dro de los acreedores como en beneficio del concursado. La razón de su inserción legal se origina en la vocación de facilitar y de brindar mayor eficiencia a los remedios concursales, ampliando así las posi-bilidades para revertir una crisis; no están instituídas para fines reprobados por la legislación.

Su utilización en exceso constituye un riesgo, cuya existencia debe determi-narse en cada caso particular por medio de la apreciación judicial.

De esta manera un deudor que cuente con las citadas mayorías le gales de antemano, puede aparentar una situación concursal y conseguir con ella una reducción ilegítima de su pasivo.

Para contrarrestar esta hipótesis indeseable pero ínsita en la institu-cionalización de este tipo de soluciones, se incorporó el llamado institu to de “homologación judicial del acuerdo” que en nuestro país tiene carácter histórico y que en definitiva, subordina a la prudencia de los Magistrados la validez del remedio reversivo de la crisis19.

V.- La no homologación

Al acuerdo preventivo propuesto por el deudor y aceptado por los acreedores, le son aplicables las normas respecto al consentimiento de / los contratos previstas en los arts. 1.144 y sgtes. del cód. civil; y, espe-cialmente, su art. 1.158 que de manera taxativa y sin dejar resquicios pa-ra la duda, establece que : “ El derecho de anular los contratos por vi- “ cios ... corresponde a la parte que los hubiere sufrido, y no la otra par- “ te, ni al autor del ... fraude.”.

La normativa ordinaria preve el vicio de fraude para actos jurídi-cos ( conf. doct. art. cit. y arts. 961 y concs. c.c. ) y establece su anula- lación ( o inoponibilidad ) por áquel que fuere perjudicado y que en la es pecie, resultan el acreedor o acreedores que no hayan dado su conformi dad al acuerdo [ minoría ]. Es entonces coherente con ella y como regla interpretativa que, si la ley impone al Juez la homologación, éste debe exami-nar la posibilidad de una actuación fraudulenta.

En el mismo orden de ideas, la reforma introducida por el art. 17 de la ley n*

19- La ley n* 24.522 en su redacción originaria, ha desestimado : 1*) el control jurisdiccional al homologar; 2*) las limitaciones al plazo de espera; 3*) la referida deliberación colectiva en sede judicial; y 4*) otor garle voz a la minoría, a quién ni siquiera se la escucha ya que basta la mera agregación de las conformidades positivas. De esta manera esta normativa ha privado al proceso de mecanismos de contención a los eventuales excesos del deudor, ya que a la mutilación de facultades del Tribunal se le agrega el debilitamiento de la posibilidad de defensa de los acreedores minoritarios dentro del proceso al carecer de un estadio específico para expedirse. La citada ley no reparó en la importancia de estas cuestiones y con un reduccionisto impropio, preten - dio simplificar el proceso, sin advertir la afectación de los derechos de algunos de los interesados partícipes.


25.589 al art. 52 de la ley n* 24.522, ratifica esa interpreta ción y en forma expresa la amplía.

Así al fraude al crédito incorporado implícitamente, adiciona el de-ber explícito de analizar la eventualidad del fraude a la ley. Dice en lo pertinente : “ ...el juez debe pronunciarse sobre la homologación del a - “ cuerdo ... 4. En ningún caso el juez homologará un propuesta abusiva “ o en fraude a la ley.” .

Este inciso permite entonces la no homologación, ante la compro - bación de las hipótesis establecidas.

VI.- EL PERJUICIO

Si se han alcanzado las mayorías legales, la no homologación del acuerdo por estas causales, debe presuponer necesariamente perjuicios para la “minoría”.

Tanto el abuso como el fraude en la propuesta ( en cualquiera de sus especies) vicia al acto, en tanto y en cuanto haya perjudicados por él.

Si todos los acreedores a quienes está dirigida el acuerdo concursal dieren su conformidad, no existiría minoría alguna que no lo aprueba y no procedería la no homologación.

Cabe concluír que estas figuras enervantes de la homologación / tienen como requisitos : 1.- la existencia de acreedores que no dieron / su asentimiento al acuerdo ( conf. doct. arts. 1.158 y concs. c.c. ); 2.- que sufran perjuicios a consecuencia del mismo acuerdo ( relación de causalidad directa); y 3.- que el Magistrado los indique e identifique en su sentencia.

VII.- ESTADIOS PROCESALES PARA ESTAS CAUSALES

Se ha visto ya que, en nuestra historia legislativa de concursos y quiebras, siem-pre se ha legitimado a los acreedores a denunciar causales de impugnación al acuerdo aprobado.

El art. 50 de la ley n* 24.522, establece que : “ ... La impugna -- “ ción solamente puede fundarse en : ... “; el término “solamente” ha ori ginado un marcado consenso doctrinario sobre el carácter “taxativo” de la enumeración de las impugnaciones, posición ésta que también ha teni do acogida jurisprudencial ( CNCom., s. “B”, 13.10.98, “Nor Pan S.A. s/ conc. prev.”, cit. por P. Heredia en “Tratado Exegético de Derecho Concursal”, to. 2, pag. 187 ).

Sin embargo, la reforma de la ley n* 25.589 ha variado sustancial mente la cuestión en este aspecto.


Con ella, aquellos perjudicados pueden simplemente “denunciar” la exis-tencia de las causales de propuesta abusiva o fraude, indicando en que la fundan fácticamente y cual es el perjuicio que sufren [ sin que ello importe impugnación alguna - art. 1.158 c.c. ]; o, de manera específica, pueden tam-bién “impugnar” el acuerdo por dichas causales, indicando los hechos, el perjuicio y la prueba, ya que resulta un nuevo motivo de cuestionamiento que debe contemplar el Juzgador.

Por otro lado, resulta perfectamente razonable que los interesados que se sientan perjudicados con la situación, puedan peticionar al Tribunal y apor-tar los elementos dirimentos de su perjuicio. Si se les negare este derecho, se conculcarían garantías constitucionales ( arts. 17, 18 y concs. C.N. ).

Sin perjuicio de lo dicho, el Juez puede expedirse por la no homologación, sin necesidad que haya denuncias o impugnaciones a tal fin.

VIII.- CAUSAL DE FRAUDE

El concepto general de fraude consiste en la intención de actuar a sabiendas para causar perjuicio y, en general, es toda maniobra reprochada por la nor-mativa legal que realiza una persona para sustraerse a ciertas cargas, a las que está obligada en virtud de la ley o de un contrato.

En un sentido genérico, significa “engaño, abuso, maniobra ines - crupulsa”.El fraude se practica de forma oculta para la víctima perjudicada y en contra de ella, resultando una decisión voluntaria y subjetiva que se consuma con el ejercicio de un acto inaceptable para el derecho y la moral, ya que se busca sus-traerse a las consecuencias de otro acto anterior <haberse constituído en deu-dor>, tornando imposible la persecusión al legítimo acreedor insatisfecho.

Un típica manifestación práctica ( entre otros ) de esa consumación lo constituye la “compra” de créditos o de votos a los acreedores, en el número suficiente para lograr las mayorías legales. De esta mane-ra se le imponen condiciones gravosas a la minoría, la que queda relega da a un papel enteramente pasivo sin posibilidad de defensa alguna.

Por ello, el perjuicio necesariamente se evidencia en los términos y condicio-nes del referido acuerdo.

Existen varias especies de fraude y todas ellas vician los actos que están afectados.

1*) El fraude a la ley como especie del fraude en general, es también un acto ilícito pero con apariencias de licitud. Para que se constituya el mismo también se requieren tres elementos : 1) la existencia de una norma obligatoria o de orden público, pues cuando las partes de un negocio jurídico actúan en fraude a la ley, lo hacen para eludir los alcances de una norma no disponible por los


particulares; 2) la intencionalidad de eludir la norma jurídica de orden público, que constituye el elemento subjetivo que distingue al fraude de la ley; y 3) el empleo de un medio legal y eficaz, creando las condiciones que posibilitan la obtención, por otra vía del resultado intentado u otro equivalente.

Cuando este fraude a la ley causa perjuicio a terceros se traducirá en la ino-ponibilidad del negocio así concluído para aquellos perjudicados, quedando también a salvo, la aplicación de la norma que se procuró eludir ( conf. CNCiv., s. D, dic-5-97, L.L., 1.998-E, 439 ).

El perjuicio lo constituye la infracción a la normativa de orden público y, como tal, no es susceptible de saneamiento ni tampoco se lo puede purgar.

2*) El fraude general incluye el llamado “fraude procesal”.

Y por este tipo se entiende : a) toda resolución judicial en que el juzga-dor ha sido víctima de un engaño, por una de las partes, debido a la presentación falaz de los hechos, a probanzas irregulares,etc.; y b) ob tención dolosa de una sentencia, a fin de sustraer determinados bienes al procedimiento con el perjuicio consiguiente para los acreedores ( Oso- rio, M. “Diccionario de ciencias jurídicas y sociales”, voz ‘Fraude procesal’).

Para un sector de la doctrina es prácticamente equivalente a la “estafa procesal”; y para otro, considera que sólo tiene grandes similitudes con ésta, por incluír un accionar fraudulento, constituyendo en definitiva “ ... un caso de desdoblamiento entre la víctima y el ofendido por la “ de-fraudación. La víctima del fraude es el juez y el ofendido por la de “frau-dación es la persona afectada por la sentencia o resolución judicial “dis-positiva de la propiedad. No es simplemente una estafa cometida en “ un proceso, sino la perpretrada mediante engaño al juez, y requiere un “ fraude en los elementos que deben motivar la decisión judicial; ese “ fraude existe cuando la parte se vale de elementos de pruebas fraudu- “ lentos, es decir, si utiliza documentos falsificados o adulterados o usa “ fraudulentamente documentos material e ideológicamente genuinos, o “ se vale de otro medio de prueba fraudulento ... “ ( CNCas. Penal, s. IV, abr-3-998, “G., A. s/ rec. cas. “, ED, 29.04.99 ).

Lo emblemático de esta especie del fraude, radica en que la “víctima es el órgano jurisdiccional” por lo que, con su reproche, se pretende tutelar a la Administración de Justicia.

Es indudable que en caso de acuerdos concursales esta cuestión de hecho puede existir, razón para que sea evaluada al homologar.

3*) Por otro lado, el fraude al crédito ( o pauliano ) como específi- co y especial, radica en que el hecho deudor perjudicó a los acreedores queriéndolo así.


Difiere del dolo ( art. 931 c.c. ), ya que no supone como éste, el em-pleo de maniobras que actúan sobre la mente de la víctima inducién- dola a error; a esa víctima se la engaña dolosamente para lograr su con sentimiento en un acto jurídico.

El acto realizado con fraude constituye sin dudas, un acto ilícito e inoponible a los terceros perjudicados que no participaron en él.

Al deudor necesita la participación necesaria de terceros <algunos acreedo-res> quienes, ante las características negociales de la operatoria descripta, quedan involucrados como cómplices.

Para una posición doctrinaria, la génesis de la ilicitud de este fraude consiste en que ha sido hecho por el deudor de forma voluntaria y mali-ciosa para perjudicar.

Y para otra, dicha ilicitud radica en que constituye un uso abusivo del derecho20 que todo deudor tiene al permanecer al frente de sus ne-gocios y de administrar y disponer libremente de su patrimonio, pero no puede ni debe hacerlo a despecho de algunos de sus propios acreedo res, también interesados en el mismo. Así el defraudador “abusa” del de recho de administración de sus propios bienes, garantía última de cumpli-miento de sus débitos.

En este aspecto, el titular del patrimonio queda definitivamente asimilado a iguales obligaciones que el administrador de bienes ajenos y le deviene aplicable la regla del art. 1.109 c.c. respecto a hechos culposos o negligentes. El código civil expresamente receptó la mencionada ilicitud, por lo que la misma también cuenta con específica base legal, además de doctrinaria; y dentro del criterio general de acto ilícito, el fraude constituye un auténtico delito civil ( art. 1.072 c.c. ).

4*) Sin perjuicio de los criterios conceptuales señalados en los puntos anteriores, debe destacarse que las diferentes leyes sobre concursos y quiebras que rigieron en el país, han utilizado en forma profusa y asistemática el concepto de fraude, apli-cándolo a diversas hipótesis fácticas e institucionales, siempre reprochables21.

5*) Aunque de escasísima significación empírica, no puede sosla - yar-se de considerar las hipótesis que reprueba el art. 180 del código penal y que incrimina especiales situaciones de hecho como cometidas de forma fraudulenta. Por lo que, de existir constancias de su existen-cia en un proceso de concurso preventivo, el Juez actuante debe reali-zar las pertinentes denuncias22 y no homologar. Resulta excluyente de la homologación, el reconocimiento de la eventual existencia de elementos ti- pificantes de este delito.

20- L. Josserand. Hay sin dudas abuso cuando se ejecuta el acto con intención de dañar a otro o, cuando al menos, haya ese próposito conciente de perjudicar en una de las partes.


6*) La solicitud del concurso preventivo implica para el deudor el ejer-cicio de un derecho otorgado por la legislación, que no es más que u na especie dentro del género de su libertad para realizar actos de administra-ción de su patrimonio ( es decir, tanto puede pedir su concurso o aceptar la posibilidad de la quiebra conforme lo considere conveniente ).

Como tal, sólo puede ser efectuado de buena fe, es decir, sin la in tención de perjudicar a ningún acreedor; y en el acto de homologación, el Magistrado necesariamente ejerce un verdadero contralor de la conducta del deudor en este aspecto23.

IX.- Causal de propuesta abusiva

Se adelantó ya que la denominada “propuesta abusiva”, está parcialmente subsumida en el concepto de fraude y en sus diferentes especies. Sin embar-go, no se agota con él.

Esta hipótesis de no homologación es novedosa.

La cuestión interpretativa sustancial que acarrea, radica en que, por un lado, se estatuye la posibilidad que el deudor presente propuestas de acuerdo, con absoluta liberalidad y permisividad sin fijación de límites, especialmente en cuanto a las quitas y a los plazos de espera ( reformas al art. 43 de la ley n* 24.522 ); y por el otro, se preve la posibilidad de considerar a dicha propuesta como “abusiva”.

Esta aparente contradicción sólo puede resolverse en base a consi derar que ley ha dejado la determinación del supuesto “abuso”, al crite rio del Juez en cada caso, atribuyéndole facultades en tal sentido.

Desde el ángulo de la fundamentación normativa, los conceptos so-bre ese “abuso” en los términos y condiciones del acuerdo están sinte- tizados en el caso “Línea Vanguard S.A.”, donde se sostuvo : “ ... una “propuesta de estas características no sólo podría llegar a importar un “ verdadero ejercicio abusivo de sus derechos por parte del deudor, y so-bre todo de los acreedores que integran la mayoría, que virtualmente desnaturalizaría el instituto del concurso preventivo ( art. 1.071, cód. / “civ. ), sino también un ‘acto jurídico’ encuadrado en la noción de ‘obje-to ilícito’, violatorio de la regla moral ínsita en el art. 953 del mismo có “ digo. Como consecuencia de esa calificación, dicho acto no podría ser convalidado aún cuando contara con el consentimiento de una voluntad ma-yoritaria de acreedores ... “.

La clave del tema con la legislación actual, radica en interpretar que no hay

21- Ver al respecto ob. cit. en la nota 09, pags. 99 y sgtes..22- Sobre esta cuestión ver el trabajo del suscripto, titulado : “Relaciones del derecho penal y concursal ( La necesidad de su sistematización ) “, LL, 27.10.89.23- Este control había sido ya instituído por el art. 61 inc. 5* de la ley n* 19.551.


parámetros constantes y generales para considerar la existenia de una pro-puesta abusiva en lo relacionado con la quita o la espera; pero si los hay en lo referido a que la misma “ ... no puede consistir “ en prestación que dependa de la voluntad del deudor. ... “ ( art. 43 L.C.Q. ).

En otras palabras, la propuesta es “abusiva” cuando las condiciones y tér-minos de ella, han sido impuestos por el deudor a su arbitrio, aprovechando una posición de fuerza por el manejo o manipuleo de la mayoría y de esta forma, las prestaciones a que se obliga dependen, en definitiva de su volun-tad; y no son fruto de un consenso necesario e imprescindible, para un equi-librio entre intereses antagónicos tal como lo exige toda solución reversiva de la crisis que contemple los derechos de todos los afectados.

De esta manera, una quita del 90 % o un plazo de espera de varios años, podrían considerarse abusiva en algunos supuestos y no en o tros.

X.- CONCLUSION

La “homologación” de un acuerdo está indisolublemente unida a los principios rectores de las crisis, ya que : 1.- no debe agravarla, es de cir, no debe perjudicar algunos acreedores ( primer principio ); y b) debe evitar su finalización por la vía liquidatoria ( tercer principio ).

Su funcionalidad está dada por la capacidad de revertir la situación crítica ( segundo principio ), cuya evaluación y declaración compete al Juez como director del proceso.

El presente sólo se ha analizado una especie de no homologación, referida al perjuicio que sufre la minoría, pero ello no excluye otros aspectos y otros motivos vinculados a la pertinencia homologatoria.

En cualquier caso, le cabe siempre al Poder Judicial, decidir si la solu-ción consensuada a que se arribara con las conformidades de la ma- yoría, lo es sin los vicios descalificantes, establecidos por criterios éticos y de equidad, que están incorporados al derecho.

La reforma en estudio ha vuelto a traer a la órbita jurisdiccional la cuestiones de homologación de los acuerdos, con un esquema tradicio-nal e histórico de la legislación argentina24 ( que, según opinión del su-cripto, nunca se debió apartar ), otorgándole al Juez un grado de de- cisión exclusivo conforme a su insustituíble rol de pacificador y lo ha dotado para ello, de facultad de resolución de los aspectos centrales de este tipo de conflictos.


Y ello implica como ya se dijera para todo intento reversivo de una cri-sis, primero es un riesgo antes que una seguridad y, como tal, debe ser asumida la decisión jurisdiccional ya que constituye una condición natu-ral y necesaria ínsita en todo remedio de este tipo.

24- Ver nota 23.

no homologacion del acuerdo preventivo · de toda persona para constituírse en deudor o acreedor...

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