niÑos, derechos y dislocacioneslas estructuras productivas y los niveles de equidad de cada país...

ORGANISMO ESPECIALIZADO DE LA OEA

“NIÑEZ Y JUVENTUD:

DISLOCACIONES Y MUDANZAS”

III CONFERENCIA

DE LA RED LATINOAMERICANA

17-19 JULIO 2006 CHILDWATCH INTERNATIONAL

Av. 8 de Octubre 2904, Casilla de Correo 16212, Montevideo (11600) – Tel. (5982) 487 2150 Fax: (5982) 487 3242

E-Mail: [email protected] – Web Site: www.iin.oea.org

Barindelli, Florencia; Reinoso, Viviana y Verón, Solange “Niños, derechos y migraciones”

III Conferencia de la Red Latinoamericana y del Caribe de Childwatch International, 17 al 19 de julio, 2006

NIÑOS, DERECHOS Y MIGRACIONES

Florencia Barindelli Viviana Reinoso Solange Verón

Instituto Interamericano del Niño, Uruguay

Las migraciones o desplazamientos de la personas de un lugar a otro forman

parte del comportamiento histórico de los grupos humanos. Las causas por las

que una persona o grupo de personas se desplaza de un lugar a otro son múlti-

ples y conjugan elementos relacionados tanto a decisiones individuales como a

factores económicos, sociales, políticos, educativos, entre otros. A su vez, todo

ello se encuentra condicionado por los adelantos tecnológicos y comunicaciona-

les, así como por la globalización económica y cultural.

El escenario mundial actual se encuentra fuertemente marcado por el fe-

nómeno de las migraciones. Migraciones que se caracterizan por su mayor inten-

sidad, diversidad, complejidad y por marcar nuevas identidades y tradiciones. La

diversidad cultural crea nuevas geografías y nuevos territorios.

Los individuos, las familias y las comunidades se ven modificadas por es-

tos desplazamientos poblacionales que ciertamente posibilitan procesos de re-

construcción permanente para las sociedades en su conjunto, además del enor-

me impacto macroeconómico que tienen las remesas en muchas de las economí-

as nacionales de la región.

Sin embargo, también las migraciones ponen en evidencia las asimetrías y

las desigualdades en los niveles de desarrollo y la vulneración de derechos de las

personas que se mueven e instala los problemas de discriminación, marginación

y xenofobia. El derecho a la libre circulación y a la permanencia en un territorio

determinado se tensionan y son colocados, la mayoría de las veces en polos

opuestos. Es decir aparece por un lado, la tolerancia y el pluralismo y, por otro,

1



el rechazo al distinto. A ello debe sumarse, que en los casos de migraciones en-

tre distintos Estados se producen colisiones entre los sistemas normativos de los

inmigrantes y los nativos que problematizan aún más el fenómeno.

De estos movimientos los niños, niñas y adolescentes no están ajenos.

Ellos también se desplazan y van configurando nuevas relaciones y nuevas car-

tografías. A veces los niños se mueven solos y otras veces lo hacen acompaña-

dos. A veces los desplazamientos son voluntarios o planificados con su grupo

familiar y otras veces lo niños no tienen elección y solo responde a su supervi-

vencia.

El presente trabajo se centrará en analizar las migraciones de niños, niñas

y adolescentes que no se realizan por voluntad de ellos sino por la presión social

que lleva a buscar un nuevo espacio para satisfacer sus necesidades o las de sus

familias. En particular nos centraremos en el impacto que producen las mismas

en el reconocimiento y ejercicio de los derechos humanos de los niños, niñas y

adolescentes.

EL CONTEXTO: LOS MOVIMIENTOS MIGRATORIOS EN LA REGIÓN

Desde diversas disciplinas y corrientes de pensamiento se ha buscado compren-

der el fenómeno, iluminando, desde cada perspectiva, una parte de la realidad.

La teoría económica neoclásica parte del supuesto de que los individuos

son maximizadores de su renta y que, en la medida en que los costos de movili-

zación sean bajos, la escasez de trabajadores en una región funcionará de incen-

tivo, dado que su precio será más alto, para que la mano de obra se traslade

hacia allí, equilibrándose de esta manera el salario en ambas regiones. Esta teo-

ría ha sido criticada desde varios ángulos. Por un lado, Piore1 plantea al mercado

de trabajo como dual y sostiene que las migraciones se producen por la demanda

intrínseca de las sociedades industriales modernas más allá de las motivaciones

individuales de cada migrante. Por otro lado, Portes y Böröcz2, desde una pers-

1 PIORE, M. (1979): “Birds of pasaje. Migrant labor and industrial societies.” Cambridge University Press, New York. Citado en: MALGESINI, G. y GIMÉNEZ, C. (1997): “Guía de conceptos sobre mi-graciones, racismo e interculturalidad”. Ed. La Cueva del Oso, Madrid, p. 195. 2 PORTES, A y BÖRÖCZ, J. (1997): “Las migraciones actuales: perspectivas teóricas sobre sus cau-sas determinantes y las formas de incorporación de extranjeros” en MALGESINI, G (comp.), “Cur-

2



pectiva sistémica, sostienen que para que la migración sea una opción plausible

para el migrante, debió previamente existir una penetración social, económica y

política por parte de las instituciones de la nación poderosa. En este sentido, los

flujos de trabajadores siguen a los flujos internacionales de bienes y servicios,

pero en sentido inverso, y tienden a producirse entre potencias coloniales y sus

antiguas colonias debido al temprano establecimiento de vínculos culturales,

idiomáticos, administrativos, de comunicaciones, etc.

Ahora si miramos ya las situaciones concretas en las que las personas se

desplazan, vemos que “en la mayoría de los movimientos se puede detectar el

funcionamiento de diversas cadenas migratorias, frecuentemente dentro del

marco de redes, lo cual confirma la idea de que la emigración no es un proceso

fortuito. Generalmente se produce desde las regiones más pobres, de más alta

presión en la relación población-distribución-recursos, hacia zonas más ricas de

menor presión; de regiones más conflictivas o envueltas en guerras y persecu-

ciones, a otras con menor violencia y mayor tolerancia.”3

América Latina es la región más desigual del mundo. El fenómeno migrato-

rio debe considerarse en este contexto de sociedades desiguales y socialmente

fragmentadas. Históricamente, la región ha sido un continente de acogida de in-

migrantes, con cierta estabilidad en la migración intraregional4 y que hace dos

décadas se ha transformado en una zona de fuerte emigración. Solamente a mo-

do ilustrativo algunas cifras5:

• 1 de cada 10 de los 150 millones de migrantes internacionales nació en al-

gún país latinoamericano o caribeño;

• 20 millones de latinoamericanos o caribeños viven fuera de su país de na-

cimiento;

zando fronteras. Migraciones en el sistema mundial”, FUHEM-Icaria, Barcelona. Citado en MALGE-NISI y GIMÉNEZ, Op. Cit., p. 106. 3 MALGESINI, G. y GIMÉNEZ, C. (1997): “Guía de conceptos sobre migraciones, racismo e intercul-turalidad”. Ed. La Cueva del Oso, Madrid, p. 107. 4 Los movimientos internos respondieron a factores estructurales como la mayor diversificación de las estructuras productivas y los niveles de equidad de cada país y, también, a coyunturas de ex-pansión y retracción económica y contingencias sociopolíticas dentro de la región. 5 PETIT, J.M. (2003): “Migraciones, vulnerabilidad y políticas públicas. Impacto sobre los niños, sus familias y sus derechos.” Centro Latinoamericano y Caribeño de Demografía (CELADE), Serie 38, CEPAL/BID, Chile.

3



• De Argentina emigraron unas 150.000 personas entre el 2001 y el 2003;

• Uruguay tiene a un 11% de su población fuera de fronteras.

En el año 2000 la población residente extranjera eran en Belice del 14.8%, en

Costa Rica el 7.8% y en Panamá el 2.9%6. Esto suma 412.837 personas. Un

porcentaje importante de ellos son niños, niñas y adolescentes. A saber:

Porcentaje de niños, niñas y adolescentes nacidos en el extranjero con relación a la población total, por país de residencia, según tramo etáreo. Año 2000

Belice Costa Rica Panamá Niños y Niñas de 0 a 11 años 9.8 12.7 7.6 Adolescentes de 12 a 17 años 10.3 9.9 6.0

Fuente: Proyecto SIEMMES-OIM, CEPAL-CELADE, Proyecto IMILA.

Si observamos los movimientos migratorios de la región mesoamericana, vemos

que Honduras, Guatemala, Nicaragua y El Salvador tienen un saldo migratorio

negativo en los movimientos registrados entre las personas de 0 a 17 años de

edad. Esto significa que la diferencia entre las entradas y las salidas de los niños,

niñas y adolescentes nacionales de dichos países es negativa: se trata de una

“pérdida” de población entre esas edades para el país en el período de estudio

elegido. En cuanto a la magnitud, debe tenerse en cuenta que los guarismos que

se presentan a continuación no representan la cantidad de niños, niñas y adoles-

centes que entraron y salieron (la suma de ambos movimientos es la migración

bruta) de cada uno de los países sino la cantidad de movimientos registrados. Un

mismo niño puede eventualmente haber entrado y salido varias veces del país en

el período de tiempo elegido.

6 Proyecto SIEMMES-OIM con base en información de Institutos/Direcciones de Estadística de Beli-ce, Costa Rica y Panamá, CEPAL-CELADE, Proyecto IMILA. http://www.siemmes.oim.int/descargas/productos/Pco105_2000REGC.xls

4

http://www.siemmes.oim.int/descargas/productos/Pco105_2000REGC.xls



Migración bruta y saldo migratorio de niños, niñas y adolescentes nacionales

(0 -17 años) por países

Migración bruta Saldo migratorio

Honduras (año 2001)* 68.671 -10.817

Costa Rica (enero-junio 2005)** 47.047 4.011

Guatemala (enero-junio 2005)*** 65.328 -10.246

Nicaragua (enero-junio 2005)**** 29.445 -2.011

Panamá (enero-junio 2005)***** 138.612 2.974

El Salvador (enero-dic. 2005)****** 154.484 -20.688

Elaboración propia a partir de diversas fuentes obtenidas en http://www.siemmes.oim.int7

Por el contrario, Costa Rica y Panamá tienen un saldo migratorio positivo, más

significativo en Costa Rica que en Panamá.

Los destinos hacia los que emigran los latinoamericanos y caribeños se

han ampliado en los últimos tiempos. A pesar de ello, sigue siendo Estados Uni-

dos el país que concentra las tres cuartas partes de los migrantes de la región8.

Desde Estados Unidos son repatriados cada año 10.000 niños y niñas no acom-

pañados a México. La relación existente entre la migración de niños, niñas y ado-

lescentes con los adultos es indiscutible. Hoy se calcula que viven 10 millones de

mexicanos en Estados Unidos9.

7 *Fuente: Proyecto SIEMCA con base en información de la Dirección de Población y Política Migra-toria de Honduras. **Fuente: Proyecto SIEMMES-OIM con base en información de la Dirección General de Migración y Extranjería, Ministerio de Gobernación y Policía, Costar Rica. ***Fuente: Proyecto SIEMMES-OIM con base en información de la Sección de Estadística de la Dirección General de Migración de Guatemala. ****Fuente: Proyecto SIEMMES-OIM con base en información de la Dirección General de Migración y Extranjería de Nicaragua. *****Fuente: Proyecto SIEMMES-OIM con base en información de la Dirección Nacional de Migra-ción y Naturalización de Panamá. (Corresponde a los movimientos registrados en el Aeropuerto Internacional de Tocumen, donde se realizaron el 82.7% de las entradas y salidas del país en el 2005.) ******Fuente: Proyecto SIEMMES-OIM con base en información de la Dirección General de Migra-ción de El Salvador 8 CEPAL-CELADE (2005): “Desplazamientos: riesgos y oportunidades de buscar nuevos rumbos”. Boletín Migración Internacional, Número 3. 9 UNICEF (2005): “Migración”. En: www.unicef.org/mexico

5

http://www.siemmes.oim.int/



La preocupación por el impacto de la migración sobre los niños, niñas y

adolescentes de la región es expresada por el Comité de los Derechos del Niño10

en varias de sus Observaciones Finales. A saber:

• En Ecuador, la creciente emigración de ecuatorianos en los años recientes

ha tenido un impacto negativo en el ejercicio de la responsabilidad de los

padres, con consecuencias en el cuidado y desarrollo del niño.11

• En San Vincente y las Granadinas, preocupa el número de niños y niñas al

cuidado de los abuelos o bajo la responsabilidad de otro niño mayor, a

causa de la migración de los padres.12

El fenómeno migratorio es un problema multidimensional en el que los aspectos

culturales también deben ser tenidos en cuenta. No solamente en relación al des-

tino de la población migrante sino también a sus móviles y a las formas en que

posteriormente se desarrolla su vida en la sociedad a la que arriban. Si enten-

demos a la integración de inmigrantes extranjeros como “el proceso de adapta-

ción mutua de dos segmentos socioculturales mediante el cual 1) la minoría se

incorpora a la sociedad receptora en igualdad de condiciones, derechos, obliga-

ciones y oportunidades con los ciudadanos autóctonos, sin que ello suponga la

pérdida de sus culturas de origen; y 2) la mayoría acepta e incorpora los cambios

normativos, institucionales e ideológicos necesarios para que lo anterior sea po-

sible,”13 el reconocimiento del otro como sujeto de derecho es fundamental.

10 Órgano creado por la CDN y encargado de verificar la aplicación de la CDN en diferentes países, conforme artículos 43 a 45 del mencionado instrumento internacional. 11 Observaciones Finales del Comité de los Derechos del Niño a Ecuador. (2005) 12 Observaciones Finales del Comité de los Derechos del Niño a San Vicente y las Granadinas. (2002) 13 GIMÉNEZ, C. (1993): “¿Qué entendemos por integración de los inmigrantes? Una propuesta con-ceptualizada”, Entreculturas. Citado en MALGESINI, G. y GIMÉNEZ, C. (1997): “Guía de conceptos sobre migraciones, racismo e interculturalidad”. Ed. La Cueva del Oso, Madrid, p. 204.

6



LA MIGRACIÓN EN TÉRMINOS DE DERECHOS:

DERECHO A MIGRAR, DERECHO A NO MIGRAR

Dado el eje de trabajo planteado nuestro abordaje problematizará los desplaza-

mientos en términos de protección efectiva de derechos.

En este punto, cabe preguntarse, en primer término si es posible hablar de

un derecho a migrar que como tal esté reconocido en el sistema interamericano

y/o universal de derechos humanos.

El derecho a migrar, puede ser traducido como principio voluntario de la

persona a encontrar su desarrollo donde las posibilidades de vida le sean más

favorables o estables. Sin embargo, la mirada sobre el derecho a migrar, está

necesariamente vinculada con lo que podríamos llamar “el derecho a no migrar”,

o sea, con el derecho a que las personas, en este caso los niños, no estén obli-

gados a moverse hacia otro territorio, a otra cultura, como un devenir natural

signado por la imposibilidad de realizar un plan de vida en su país natal.

En los instrumentos internacionales de promoción y protección de derechos

humanos, encontramos que el derecho a migrar no está contemplado explícita-

mente. En cambio, está reconocida, la libertad de circulación y residencia de las

personas.14

Respecto al derecho a no migrar, si bien no se encuentra explicito en la

normativa, surge claramente que existe un reconocimiento internacional en la

necesidad de una protección especial a las migraciones que se realizan por una

intensa presión social a fin de garantizar el pleno ejercicio de los derechos de los

migrantes.15

14 Específicamente se encuentra reconocida en los siguientes instrumentos internacionales: Decla-ración Universal de Derechos Humanos (Artículo 13); Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (Artículo VIII); Convención Americana Sobre Derechos Humanos (Artículo 22); Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Artículos 12 Y 13); Convención Internacio-nal sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (Artículo 5 d) i. y ii.), Con-vención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (Artículo 15), y la Convención sobre los Derechos del Niño (Artículos 10 y 11). 15El tema se encuentra en agenda de los Estados, existen varias Organizaciones Internacionales que se ocupan del tema. La OEA cuenta con el “Programa Interamericano para la Promoción y Pro-tección de los derechos humanos de los migrantes, incluyendo a los trabajadores migratorios y sus familias”. Asimismo existen diversos instrumentos internacionales que regulan sobre la materia: Declaración de Cartagena sobre Refugiados, 1984, Convenio sobre los Trabajadores Migrantes 1949,Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Mi-gratorios y de sus Familiares, 1990, la cual entró en vigor el 1 de julio de 2003 - la Convención de

7



Planteada entonces la contracara entre derecho a migrar y no migrar y

abierto el debate sobre si es posible pensar la migración como un derecho de las

personas, surge a las claras que la acción misma de migración plantea la posibi-

lidad de una mirada desde un enfoque de derechos.

Por ello, intentaremos a continuación esbozar algunas vulneraciones genera-

les de derechos que surgen en las migraciones no voluntarias de las niñas, niños

y adolescentes. Decimos generales pues no analizaremos casos concretos, sino

que tomaremos las aristas más comunes del problema. Del mismo modo, si bien

sostenemos que los Estados son soberanos para definir sus políticas migratorias,

focalizaremos en el deber de todos los Estados miembros de la OEA de proteger

y garantizar en forma integral los derechos de los niños, niñas y adolescentes. Es

decir en la obligación de prevenir, sancionar y castigar toda violación de dere-

chos reconocidos, así como también restablecer, el derecho conculcado16.

Cabe destacar en este punto que el deber de prevención abarca “…todas

aquellas medidas de carácter jurídico, político, administrativo y cultural que pro-

muevan la salvaguarda de los derechos humanos y que aseguren que las even-

tuales violaciones a los mismos sean efectivamente consideradas y tratadas

como un hecho ilícito”17.

las Naciones Unidas Contra la Delincuencia Organizada Transnacional, 2000, Declaración sobre los Derechos Humanos de los Individuos que No Son Nacionales del País en que Viven, 1985 Conven-ción sobre el Estatuto de Apátridas (1954) y la Convención para reducir los Casos de Apatridia (1961). La Corte Interamericana se ha expedido sobre algunos apectos en El Derecho a la Infor-mación sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantías del Debido Proceso Legal, Opinión Consultiva OC-16/99 de 1 de octubre de 1999, serie A No. 16; Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados, Opinión Consultiva OC-18/03 16 Ver Caso Velásquez Rodríguez, Corte Interamericana de Derechos Humanos, Sentencia de 29 de Julio de 1988. En dicha oportunidad la Corte fijó el alcance del Artículo 1 de la CADH: “La primera obligación asumida por los Estados Partes (…) es la de "respetar los derechos y libertades" recono-cidos en la Convención. El ejercicio de la función pública tiene unos límites que derivan de que los derechos humanos son atributos inherentes a la dignidad humana y, en consecuencia, superiores al poder del Estado.” “La segunda obligación de los Estados Partes es la de "garantizar" el libre y ple-no ejercicio de los derechos…”, comprendiendo esta última las obligaciones de los Estados de pre-venir, investigar y sancionar toda violación de los derechos reconocidos por la CADH, y procurar, además, el restablecimiento, si es posible, del derecho conculcado, y en su caso, la reparación de los daños producidos por la violación de los derechos humanos. 17 Ibid.

8



NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES MIGRANTES Y DERECHOS VULNERADOS

La participación del niño y/o adolescente en la decisión de migrar

Para comenzar a analizar específicamente el impacto de las migraciones en rela-

ción a los derechos de los niños, niñas y adolescentes resulta prioritario situar a

los niños como sujetos titulares de derechos. En efecto, la Convención sobre De-

rechos del Niño18 delimita un sistema jurídico que concibe al niño como sujeto de

derecho, tanto respecto al “... reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los

derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana...”19,

como así también en su rol de ciudadano en la estructura social que establece la

propia Convención.

En dicho sistema, los roles de los Estados y la sociedad civil radican justa-

mente en brindar las condiciones necesarias para que los niños, niñas y adoles-

centes puedan ejercer plenamente sus derechos. Es decir, que tanto la sociedad

civil como el Estado asumen el deber de garantizar el ejercicio de los derechos a

todos los niños por igual. Por otro lado, se pone fundamental énfasis en la opi-

nión y la participación del niño como protagonista de su proyecto de vida20. Es

por ello, que se considera que abre el camino para la verdadera participación y

ejercicio de la ciudadanía en la niñez. Tan es así, que se deduce que el derecho

del niño a ser oído y que sus opiniones sean tenidas en cuenta estructura la lógi-

ca del sistema de protección integral de derechos de los niños, niñas y adoles-

centes.21

En el caso de las migraciones de niños, niñas y adolescentes donde su

desplazamiento se debe a razones que no tienen relación con su propio deseo o

voluntad sino a razones de supervivencia, generalmente familiares, o en las ca-

sos que sean decisiones de sus padres surge claramente que la primera vul-

neración que se presenta es la no participación del niño en esa decisión

18 En adelante CDN. 19 Preámbulo de la CDN. 20 Cf. Art. 12 CDN. 21 Cf. BELOFF, Mary, Los derechos del niño en el sistema interamericano, Editores del Puerto, Bue-nos Aires, 2004.

9



que transformará su forma de vida, con lo cual se agudizan e intensifican

otras posibles vulneraciones que surgen por el solo hecho de moverse a

un nuevo espacio. Ello pues, la dinámica de vida que impone la migración a

niños, niñas y adolescentes, los enfrenta de manera permanente a nuevos esce-

narios, donde las personas, las lenguas que se hablan, los paisajes, el clima son

distintos a aquellos de los pueblos donde nacieron.

La visión del niño como sujeto social de derechos busca el reconocimiento

del papel activo de éste, de su participación para contribuir en su propio desarro-

llo, en el de su familia y en el de su comunidad. Coloca a niños y adultos como

sujetos sociales, en igualdad de condiciones considerando sus propias particula-

ridades y grados de desarrollo. Es decir, no asume a la niñez como una etapa de

preparación para la vida: sino como la vida misma de la persona. La infancia y la

adolescencia son formas de ser persona y tienen igual valor que cualquier otra

etapa de la vida.

El artículo 12 de la CDN establece: “Los Estados Partes garantizarán al ni-

ño que esté en condiciones de formarse un juicio propio libremente en todos los

asuntos que afecten al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del

niño, en función de la edad y madurez del niño.” Al incorporar el derecho de los

niños y adolescentes a ser escuchados y que su opinión sea tenida en cuenta, la

CDN está dando legitimidad jurídica a un hecho casi ignorado por las normas, las

instituciones y las prácticas sociales anteriores a ella.

En síntesis, para comenzar a recorrer las vulneraciones de derechos a la

que se enfrentan los niños, niñas y adolescentes que migran resulta primordial

pensar cuál fue la opinión del niño en ese desplazamiento, no solo para identifi-

car la ausencia de participación del niño en esa acción, sino también, para poder

pensar en forma global las posibilidades de satisfacción de otros derechos vulne-

rados. Ello pues, como ya sostuvimos, el derecho a ser oído, y que su opinión

sea tenida en cuenta, estructura y da forma a los demás derechos que los niños,

niñas y adolescentes tienen.

10



El principio de no discriminación de los niños, niñas y adolescentes por

su condición de migrantes-regularizados, no regularizados,

hijos de migrantes

La prohibición de discriminación de los Estados es un principio reconocido en to-

dos los instrumentos internacionales de derechos humanos que se intensifica en

el caso de la niñez y adolescencia.

El artículo 2 de la CDN determina que cada niño sujeto a jurisdicción esta-

tal será respetado en los derechos enunciados en la misma, “sin distinción algu-

na, independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la

opinión política o de otra índole, el origen nacional, étnico o social, la posición

económica, los impedimentos físicos, el nacimiento o cualquier otra condición.

Los Estados partes tomarán todas las medidas apropiadas para garantizar que el

niño se vea protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de

la condición, las actividades, la opiniones expresadas o las creencias de sus pa-

dres, tutores o de sus familiares.”

Sin embargo, en este tipo de migraciones encontramos que niños, niñas y

adolescentes son diferenciados en cuanto al reconocimiento de sus derechos se-

gún su condición de migrantes-regularizados, no regularizados, hijos de migran-

tes, entre otros.

La observación relativa a la discriminación aparece una y otra vez en los

informes del Comité de los Derechos del Niño, toda vez que la discriminación a

niños migrantes constituye un problema regional.

A este respecto, el Comité ha observado en relación a la Argentina que

“…le preocupa que el principio de no discriminación no se aplique plenamente

(….) a los hijos de trabajadores migrantes, sobre todo los de los países vecinos

(…) especialmente con respecto a su posibilidad de gozar de servicios adecuados

de atención de la salud y de educación”. Especialmente, en lo referido a la edu-

cación al Comité le sigue preocupando el limitado acceso a la educación y las

elevadas tasas de deserción escolar y repetición, especialmente en la escuela

11



secundaria, que afectan – entre otros “…a los niños de las familias de migrantes,

especialmente las de los migrantes ilegales”.22

En referencia a Panamá, el Comité “reitera su preocupación por la discri-

minación que sigue existiendo en la sociedad contra (…) los niños de trabajado-

res migrantes…”23.

Asimismo en las observaciones a República Dominicana, el Comité señala

que “está profundamente preocupado por la discriminación de los niños de origen

haitiano nacidos en el territorio del Estado Parte o hijos de a familias haitianas

migrantes, en especial su limitado acceso a vivienda, educación y servicios de

salud, y observa, en particular, la falta de medidas específicas para resolver este

problema”24.

Por su parte, el Comité a Costa Rica “recomienda que el Estado Parte

adopte medidas eficaces para proteger contra la discriminación a los niños de las

familias nicaragüenses que se encuentran en situación irregular, y para garanti-

zar que disfrutan de todos los derechos reconocidos por la Convención sobre los

Derechos del Niño”.25

De igual forma, y pasando al plano internacional, UNICEF destaca que “en

el examen de los 68 primeros informes iniciales, el Comité de los Derechos del

Niño ha identificado los siguientes motivos de discriminación y grupos afectados

por la misma...: extranjeros, incluidos niños inmigrantes, inmigrantes ilegales

[sic], hijos de trabajadores inmigrantes...”26

A partir de los Informes del Comité y en consonancia con la normativa,

cabe de lo expuesto concluir que: a todos los niños migrantes que se encuentren

bajo jurisdicción de un Estado parte de la CDN se les debe garantizar el disfrute

de todos los derechos reconocidos por la CDN, aún cuando su situación migrato-

ria no sea regular. 22 UNICEF y OHCHR (2004): Compilación de observaciones finales del Comité de los Derechos del Niño sobre países de América Latina y el Caribe (1993 - 2004), Alfa Beta Artes Gráficas, Santiago de Chile. CRC/C/15/Add. 187, 9 de octubre de 2002 (Conclusiones y Recomendaciones del Comité de Derechos del Niño a Argentina). 23 UNICEF y OHCHR (2004), Op. Cit. CRC/C/15/Add.233, 30 de junio de 2004.. (Conclusiones y Recomendaciones del Comité de Derechos del Niño a Panamá). 24 UNICEF y OHCHR (2004), Op. Cit. CRC/C/15/Add.150, 21 de febrero de 2001 (Conclusiones y Recomendaciones del Comi-té de Derechos del Niño a República Dominicana). 25 UNICEF y OHCHR (2004), Op. Cit. CRC/C/15/Add.117, 24 de febrero de 2000. (Conclusiones y Recomendaciones del Comité de Derechos del Niño a Costa Rica.) 26 UNICEF, Manual de Aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño, cit., pág. 29., citado en Amicus Curiae presen-tado por el Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS), Servicio de Apoyo y Orientación a Inmigrantes y Refugiados (CA-REF), Clínica Jurídica para los Derechos de Inmigrantes y Refugiados (Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, CELS y CAREF), ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, referido a la Opinión Consultiva OC-18.

12



A nivel regional, tanto la Convención Americana de Derechos Humanos

(CADH)27 como su Protocolo Adicional en Materia De Derechos Economicos, So-

ciales Y Culturales "Protocolo De San Salvador" contienen también el principio de

no discriminación.

De este modo, el artículo 1 de la CADH establece que “Los Estados partes

de esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades recono-

cidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté su-

jeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por... el origen nacional....”. A su

vez, el Preámbulo de la CADH determina “…que los derechos esenciales del hom-

bre no nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado, sino que tienen

como fundamento los atributos de la persona humana...”. Repite esta última

fórmula el Protocolo de San Salvador en su Preámbulo, a la vez que enuncia la

prohibición de discriminación en el artículo 3.

Del mismo modo, la Corte IDH ha sentado una posición similar a la que

desarrollamos al decir en una opinión consultiva que “…el objeto y fin de la Con-

vención no son el intercambio recíproco de derechos entre un número limitado de

Estados, sino la protección de los derechos de todos los seres humanos en Amé-

rica, independientemente de su nacionalidad”28

También el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas29, en

ocasión de emitir la Observación General Nº 15 al Pacto Internacional de los De-

rechos Civiles y Políticos (PDCP), sobre “La situación de los extranjeros con arre-

glo al Pacto”30 afirmó que “la norma general es que se garanticen todos y cada

uno de los derechos reconocidos en el Pacto, sin discriminación entre nacionales

y extranjeros. Los extranjeros se benefician del requisito general de no discrimi-

27 En adelante CADH 28 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-2/82 del 24 de setiembre de 1982 El Efecto de las Reservas sobre la entrada en vigencia de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos (Arts. 74 Y 75).

29 Creado por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 28 y ssgtes.) para garantizar que los Estados parte del mismo respeten los derechos humanos tal como se establecen en dicho tratado. 30 HRI/GEN/1/Re v. 7 12 de mayo de 2004

13



nación respecto de los derechos garantizados, conforme al artículo 2 del Pacto”.

Si bien el Comité indica que le corresponde al Estado decidir a quién ha de admi-

tir en su territorio, deja a salvo que “…en determinadas circunstancias un extran-

jero puede acogerse a la protección del Pacto incluso respecto de cuestiones de

ingreso o residencia, por ejemplo, cuando se plantean consideraciones de no dis-

criminación, de prohibición de trato inhumano y de respeto de la vida de la fami-

lia”, a la vez que “una vez que se les permite entrar en el territorio de un Estado

Parte, los extranjeros tienen todos los derechos establecidos en el Pacto”.

Surge claramente de lo expresado que el principio de no discriminación es

un principio rector que conlleva la obligación de los Estados de abolir todas las

formas, normas o prácticas que provoquen una disminución de las capacidades y

la efectividad de los derechos de los niños, niñas y jóvenes, por su condición de

tales, como así también aquellas que se sumen a ésta, como por ejemplo las re-

lativas a su condición de migrante que niegue o vulnere alguno de sus derechos.

14



3.3 El interés superior del niño. El acceso a los derechos económicos, so-

ciales y culturales.

Una de las derivaciones que trae la no aplicación del principio de no discri-

minación respecto a los niños migrantes es la imposibilidad de éstos de acceder a

los derechos económicos, sociales y culturales como la educación, salud, planes

sociales, etc.. Como sosteníamos, la diferenciación de los niños en migrantes o

no migrantes, o dentro de esta categoría, en subcategorías como regularizados o

no regularizados, precarios, etc., trae aparejada la vulneración de derechos

humanos básicos, ya sea por prácticas institucionales discriminatorias o burocra-

cias excluyentes fundadas en leyes, reglamentaciones y decretos no respetuosos

de las normativas internacionales31.

La pregunta que cabe realizarse es si puede negarse el derecho a la educa-

ción o a la salud pública, entre otros derechos, a un niño que migró, por no en-

trar dentro de los parámetros establecidos por el Estado para gozar de una

residencia conforme derecho o por no estar regularizada su condición migratoria.

Y la respuesta es claramente negativa. Cualquier niño, niña o adolescente

en su calidad de sujetos tienen derecho a una protección especial por parte del

Estado bajo cuya jurisdicción se encuentren, independientemente de la regulari-

zación de su permanencia en el país o no.

Esta interpretación debe conjugarse con el principio de interés superior del

niño que importa la satisfacción integral de todos los derechos consagrados por

31 Sirve como ejemplo el caso de la Corte Interamericana de Derechos Humanos “Caso De Las Niñas Yean y Bosico vs. Re-publica Dominicana” Con Sentencia De 8 De Septiembre De 2005, Donde Se Condeno Al Estado Demandado Por Practicas Institucionales Discriminatorias En El Reconocimiento De La Nacionalidad, Entre Otros Derechos. en este sentido la cidh deci-dió que el “Estado debe adoptar en su derecho interno, dentro de un plazo razonable, de acuerdo con el artículo 2 de la Con-vención Americana, las medidas legislativas, administrativas y de cualquier otra índole que sean necesarias para regular el procedimiento y los requisitos conducentes a adquirir la nacionalidad dominicana, mediante la declaración tardía de nacimiento. Dicho procedimiento debe ser sencillo, accesible y razonable, en consideración de que, de otra forma, los solicitantes pudieran quedar en condición de ser apátridas. Además, debe existir un recurso efectivo para los casos en que sea denegada la solici-tud, en los términos de la Convención Americana, de conformidad con los párrafos 239 a 241 de la presente Sentencia.” Sin embargo, en la actualidad, aún con posterioridad a la intervención de la CIDH , no se han modificado las prácticas instituciona-les indicadas.

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la CDN, así como por todos los demás tratados internacionales. El interés supe-

rior del niño es un principio garantista y las autoridades tienen la obligación de

aplicarlo, lo que significa el deber de efectivizar los derechos que la Convención

reconoce a los niños. El respeto y el mantenimiento mencionado, lleva a los Es-

tados a la necesidad de tomar la medida que asegure la máxima satisfacción de

los derechos que sea posible y la menor restricción de ellos, no solo en cuanto a

número sino también respecto a su importancia. Puesto que “…a partir de la

Convención existe una absoluta equivalencia entre el contenido del interés supe-

rior del niño y los derechos fundamentales del niño reconocidos en el Estado que

se trate. De ese modo, es posible afirmar que el interés superior del niño es nada

más pero nada menos, que la satisfacción integral de sus derechos.32

En conclusión, cualquier negación de los derechos a los niños, niñas y ado-

lescentes migrantes por su condición de tal violenta tanto la CDN como los de-

más tratados que reconocen el respeto por los derechos económicos, sociales y

culturales de la niñez y adolescencia.

4. La protección internacional de los derechos de los niños, niñas y ado-

lescentes migrantes: Medidas de promoción y protección de derechos.

En los apartados anteriores hemos tratado de plantear algunos ejes de las

problemáticas que surgen en relación a las migraciones y los derechos de los ni-

ños, niñas y adolescentes. Hemos visto algunas aristas en relación a la vulnera-

ción de derechos y la normativa internacional.

En este apartado nos centraremos en exponer algunas herramientas jurí-

dicas dentro de la región con el fin de visualizar algunos caminos de acción para

la protección de los derechos de los niños y adolescentes migrantes.

32 Cillero Bruñol, Miguel (1998): “El interés superior del niño en el marco de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño”. En: García Méndez, E y Beloff, M. (comp.) “Infancia, ley y democracia en América Latina”. Temis-Depalma, Bogota-Buenos Aires, p. 84.

16



Los Estados, como referimos, tienen como obligación proteger y promover

los derechos de los niños, niñas y adolescentes en tanto ellos son sujetos de de-

rechos.

Esta obligación, que en los niños se traduce como un derecho, tiene un

doble contenido: un derecho a medidas especiales frente al Estado para que éste

no permita intervenciones ilegítimas que vulneren los derechos de los niños y, un

derecho a medidas especiales frente al Estado para que éste a través de presta-

ciones positivas (medidas legislativas o de otro carácter) adopte aquellas que

posibiliten que los niños puedan ejercer efectivamente sus derechos33.

Esta obligación de los Estados se encuentra reglada en diversos

instrumentos normativos internacionales.34 Y dicha cobertura implica un marco

que debe resaltar la protección de los derechos de los niños, niñas y

adolescentes en su propio país, en los de tránsito y de destino.

Nuestro análisis en este punto, se centrará en el marco del Sistema Inter-

americano de Promoción y Protección de Derechos Humanos (SIPPDH). Este Sis-

tema está integrado por la Convención Americana sobre Derechos Humanos35 o

Pacto de San José de Costa Rica y posee dos órganos específicos de control36:

33 Cf. MAGISTRIS, Gabriela, MOLINARI, Luciana y CANAVECIO, Lucía, Las medidas de protección de los niños en el marco del Derecho internacional de los Derechos Humanos, Ponencia presentada en el IIN en el Concurso 2002. Sobre el mismo tema Cf. ALEXY, Robert, Theorie der Grundrechte, Frankfurt/Main, p. 410/419. 34 La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en su artículo VII, dispone “Toda mujer en estado de gravidez o en época de lactancia, así como todo niño, tienen derecho a protección, cuidado y ayuda especiales”.La Convención Americana sobre Derechos Humanos con-sagra en su artículo 19: “Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, sociedad y del Estado”. 34. El Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, "Protocolo de San Salvador" -referido principal-mente a la protección de los derechos económicos, sociales y culturales- prescribe también en su artículo 16: “Todo niño sea cual fuere su filiación tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado. Todo niño tiene el derecho a crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres; salvo circunstancias excep-cionales, reconocidas judicialmente, el niño de corta edad no debe ser separado de su madre. Todo niño tiene derecho a la educación gratuita y obligatoria, al menos en su fase elemental, y a conti-nuar su formación en niveles más elevados del sistema educativo”. 35 En adelante CADH 36 Artículo 33 de la CADH.

17



La Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de

Derechos Humanos, que estructuran el mecanismo regional de protección de de-

rechos humanos.

A este bloque normativo, en lo que respecta específicamente a las niñas,

niños y adolescentes se debe agregar la CDN. Esta posición era sustentada por

la Corte Interamericana de Derechos Humanos que en el caso Villagrán Morales

había afirmado que “tanto la Convención Americana como la Convención sobre

los Derechos del Niño forman parte de un muy comprensivo corpus iuris interna-

cional de protección de los niños que debe servir a esta Corte para fijar el conte-

nido y los alcances de la disposición general definida en el artículo 19 de la

Convención Americana”37.

Dicha fórmula ha sido repetida por la misma Corte desde entonces, en ca-

sos sometidos a su jurisdicción y especialmente, no dejando lugar a duda, en la

Opinión Consultiva OC-17/2002 donde expresó lo ya dicho anteriormente “ La

Corte ha tenido oportunidad de referirse específicamente a la Convención sobre

los Derechos del Niño, instrumento a que la Comisión se refiere en la presente

consulta, a través del análisis de los artículos 8, 19 y 25 de la Convención Ameri-

cana. En el caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros), en que se

aplicó el artículo 19 de la Convención Americana, la Corte utilizó el artículo 1 de

la Convención sobre los Derechos del Niño como instrumento para fijar el alcance

del concepto de “niño”. En aquel caso, el Tribunal destacó la existencia de un

“muy comprensivo corpus iuris de derecho internacional de protección de los de-

rechos de los niños” (del cual forman parte la Convención sobre los Derechos del

Niño y la Convención Americana), que debe ser utilizado como fuente de derecho

por el Tribunal para establecer “el contenido y los alcances” de las obligaciones

que ha asumido el Estado a través del artículo 19 de la Convención Americana,

en particular al precisar las “medidas de protección” …”.”38

Estas medidas de protección de derechos, que como hemos visto se encuen-

tran regladas en el Art. 19 de la CADH, deben ser utilizadas como una herra-

37 Corte I.D.H., Serie C: Resoluciones y Sentencias No. 63, Caso Villagrán Morales y otros, Senten-cia de fondo, 19 de Noviembre 1999, párr. 194. 38 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC Nº17/2002 del 28 de agosto de 2002.

18



mienta de aplicación por los Estados frente a la vulneración de derechos de los

niños, niñas y adolescentes migrantes.

Ahora bien, resta entonces analizar cuáles son las medidas de protección de

derechos especiales de las cuales serían titulares los niños migrantes, estando su

situación migratoria regularizada o no.

Por un lado, la CDN establece, para el caso del niño que ha sido separado de

sus padres (de conformidad con el artículo 9 párrafo 1º), el derecho a la reunión

familiar aún cuando los afectados estén en Estados diferentes, y principalmente,

que dicha reunión “será atendida por los Estados Partes de manera positiva,

humanitaria y expeditiva. Los Estados Partes garantizarán, además, que la pre-

sentación de tal petición no traerá consecuencias desfavorables para los peticio-

narios ni para sus familiares.” (artículo 10). También se establece el derecho del

niño cuyos padres residan en Estados diferentes a “mantener periódicamente,

salvo en circunstancias excepcionales, relaciones personales y contactos directos

con ambos padres”. Con tal fin “los Estados Partes respetarán el derecho del niño

y de sus padres a salir de cualquier país, incluido el propio, y de entrar en su

propio país. El derecho de salir de cualquier país estará sujeto solamente a las

restricciones estipuladas por ley y que sean necesarias para proteger la seguri-

dad nacional, el orden público, la salud o la moral públicas o los derechos y liber-

tades de otras personas y que estén en consonancia con los demás derechos

reconocidos por la presente Convención”.

Por lo cual surge que la CDN presenta un enfoque que se orienta a los dere-

chos de libre circulación y residencia, más que a una visión más estructural de

las migraciones.

Por su parte, la CADH suscribe un similar enfoque, incluyendo un artículo sobre

derecho de circulación y residencia, prohibiendo, en lo que aquí nos interesa:

- la expulsión del extranjero que se halle legalmente en el territorio de un

Estado, debiendo a tal fin dar cumplimiento a un debido proceso.

- las expulsiones colectivas de extranjeros.

19



Más allá de lo expresamente reglado, tanto en la CADH como en la CDN,

respecto al enfoque de la libre circulación, consideramos que pensar la problemá-

tica de las migraciones en forma más estructural nos permitirá ahondar en otro

tipo de medidas de protección que restituyan derechos. Pues lo que en realidad

asegura la normativa es que, las medidas de protección que puede tomar un Es-

tado deben partir de los distintos principios que hemos venido analizando y que

se encuentran comprendidos en la nueva visión de la infancia que aporta la CDN.

En primer lugar, las medidas de protección sólo pueden dictarse a fin

de promover, pero nunca restringir o vulnerar los derechos del niño y

nunca pueden suponer una intervención coactiva del Estado39. Y en se-

gundo lugar, las medidas de protección que se adopten -tanto en el ámbi-

to administrativo como en el judicial- deben ser dictadas en el marco del

respeto de las garantías del debido proceso y tomando especial conside-

ración a las opiniones e intereses del niño.

En definitiva, sostenemos que explorar y utilizar el Sistema Interamericano

de Promoción y Protección de Derechos Humanos (SIPPDH) puede ser una vía

útil y estratégica para la protección de los derechos de los niños, niñas y adoles-

centes migrantes, que además luego puede ser usado para buscar transforma-

ciones en los sistemas jurídicos nacionales.

A MODO DE CONCLUSIÓN

En primer lugar, creemos que es fundamental abordar este tipo de migraciones

desde lo estructural y no solo desde los efectos que produce tal acción. En este

sentido, pensar en los niños, niñas y adolescentes y sus derechos nos lleva a

preguntarnos en primer término, qué lugar tuvo la voluntad del niño, niña y/o

adolescente en ese acto, aún antes de analizar qué vulneraciones se producen en

el acto de migrar. Emprender el tema desde ese lugar refuerza el status jurídico

39 Beloff, Mary Ana, Estado de avance del proceso de adecuación de la legislación nacional y pro-vincial a la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, separata del Foro de Legislado-res Provinciales por los Derechos del Niño, Salta, 1998.

20



de la niñez y de la adolescencia en cuanto los coloca como sujetos titulares de

derecho y permite un abordaje integral de sus derechos.

Asimismo, situar el problema desde lo estructural lleva a plantear un marco

de protección de los derechos de los niños y adolescentes en su propio país, en

los de tránsito y de destino. Es por ello, que nuestro trabajo plantea un enfoque

desde la normativa regional y ha intentado aportar al debate algunas posibles

herramientas de acción para la restitución y no vulneración de derechos de los

niños, niñas y adolescentes migrantes.

Del mismo modo y considerando que las necesidades de los niños, niñas y

adolescentes son susceptibles de ser reconocidas como derechos, hemos abierto

el debate en torno a pensar la acción de migrar como un derecho de las perso-

nas. Para ello hemos planteado la contracara entre el posible derecho a migrar y

el de no migrar. Creemos que explorar sobre este punto aportará una visión más

amplia y permitirá abrir aún más el campo de análisis en relación a las migracio-

nes, que como sostuvimos se caracterizan en la actualidad por su mayor intensi-

dad, diversidad y complejidad.

En otro punto en el que ahondamos fue en plantear ejes para analizar la

vulneraciones de derechos a las que pueden estar expuestos los niños, niñas y

adolescentes migrantes. Dado que nuestro trabajo no versa sobre casos concre-

tos, elegimos mirar el problema a partir de los principios que consagra la norma-

tiva internacional, y en especial la CDN. Estos principios estructuran y dan

contenido a los demás derechos de los niños, niñas y adolescentes.

Desde este enfoque concluimos que siempre que el niño no haya participado

de la decisión de migrar hay un derecho violado. Asimismo que cualquier nega-

ción de derechos a los niños, niñas y adolescentes migrantes por su condición de

tal violenta tanto la CDN como los demás tratados que reconocen derechos a la

niñez y adolescencia.

Finalmente consideramos que si bien los Estados de la OEA son soberanos

para definir sus políticas migratorias, ellos tienen el deber de proteger y garanti-

zar en forma integral los derechos de los niños, niñas y adolescentes.

Una de las posibles formas de cumplir con esta obligación es utilizar el Sis-

tema Interamericano de Promoción y Protección de Derechos Humanos (SIPPDH)

21



y específicamente solicitar la aplicación de las medidas de protección reconocidas

en el Art. 19 de la CADH. Estas medidas de protección solo pueden dictarse a fin

de promover y restituir derechos, perp no pueden traducirse en intervenciones

coactivas del Estado y deben ser dictadas en el marco del respeto de las garantí-

as del debido proceso y tomando especial consideración a las opiniones e intere-

ses del niño.

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