nino, carlos santiago - la práctica de los derechos fundamentales

La Prctica de los Derechos Fundamentales Carlos Nino

La proteccin ms eficaz para la plena

vigencia de los derechos humanos radica en la formacin de una conciencia moral acerca del valor de estos derechos y de la aberracin de toda accin tendiente a menoscabar la digni-dad de la persona. La discusin racional es una condicin necesaria para la formacin de esta conciencia moral.

La defensa de los derechos humanos, como la que estuvo asociada con la primera etapa de la transicin argentina, no se puede hacer con abstraccin de una cierta concep-cin de tica normativa y filosofa poltica. No toda concepcin de esa ndole implica el reconocimiento de derechos individuales b-sicos, o, en todo caso, el reconocimiento de

los mismos derechos. Los principios que definen una concep-

cin liberal de la sociedad (en el sentido ori-ginario de la expresin liberal y no en el que ha sido apropiado por el pensamiento conservador), y cuyo centro es el reconoci-miento de derechos individuales bsicos (1), pueden ser defendidos sobre la base de su conexin con rasgos estructurales y presu-puestos elementales de la discusin moral. Esta discusin es concebida como una prcti-ca social dirigida a superar conflictos y facili-tar la cooperacin a travs de la obtencin de un consenso reflexivo sobre la validez de cier-tos juicios normativos que se traduzca en una convergencia en acciones y actitudes.

El proceso de transicin democrtica en la Argentina se inici con una aguda concien-cia de la sociedad en su conjunto y de la clase poltica, sobre la primaca moral de los dere-chos individuales bsicos, sobre su vincula-cin con la organizacin democrtica y sobre la necesidad de adoptar medidas de reconoci-miento de tales derechos, que simbolizaron la voluntad colectiva de cerrar un pasado recien-te de ajuricidad, arbitrariedad y violencia, que hunda sus races en lejanos antecedentes his-tricos.

Los enfoques autoritarios y totalitarios de distintas corrientes ideolgicas antilibera-les -integristas, fascistas, leninistas (2)- con-vergieron en producir los atentados a los de-rechos humanos que, provenientes de grupos

MAYO / JUNIO DE 1990 135 PROPUESTA Y CONTROL

fuera y dentro del aparato estatal, sembraron de violencia, de temor y de odio la aciaga dcada de los aos setenta.

Esto llev a Ral Alfonsn a poner el acento de su campaa en la regeneracin tica involucrada en el reconocimiento de los dere-chos humanos, lo que, como demostr el re-sultado electoral, goz de una amplia acogida en nuestro pas.

El gobierno constitucional que asumi el poder el 10 de diciembre de 1983 adopt un conjunto de medidas con el objeto de estable-cer el marco jurdico adecuado para promover y proteger los derechos humanos. Algunas de estas medidas tuvieron por objeto esclarecer y juzgar las violaciones a los derechos humanos ocurridas bajo regmenes anteriores.

La dimensin prospectiva Entre las medidas que se adoptaron para

asegurar el futuro respecto de los derechos fundamentales, cabe sealar, a ttulo de ejem-plo, el envo al Congreso y la posterior san-cin de proyectos de ley que derogaron las llamadas leyes de represin a la subversin, que prevean figuras penales sumamente am-plias y vagas y establecan sanciones draco-nianas, constituyendo verdaderos instrumen-tos de persecucin ideolgica. En este senti-do, se elimin la pena de muerte por delitos civiles; se presentaron proyectos que facilita-ron y liberalizaron considerablemente los re-gmenes de excarcelacin, de libertad condi-cional y de reincidencia, y se estableci un rgimen de compensacin para el cumpli-miento de penas, teniendo en consideracin el agravamiento de las condiciones de detencin durante los aos de gobierno militar.

Tambin se fortaleci y ampli la insti-tucin del habeas corpus y se sancion una ley que prescribe la misma pena para la tortu-ra que para el homicidio, e incrimina la omi-sin de denunciar actos de tortura o de tomar cursos de accin para evitarlos en los cuarte-les militares, departamentos policiales y otras situaciones de detencin. Se permiti que cualquier civil condenado por un tribunal mi-litar obtuviera la nulidad de esa sentencia me-diante el uso del habeas corpus.

El gobierno constitucional que asumi el

poder el 10 de diciembre de 1983 adopt un conjunto de medidas con el objeto de esta-

blecer el marco jurdico adecuado para pro-mover y proteger los derechos humanos. Al-gunas de estas medidas tuvieron por objeto

esclarecer y juzgar las violaciones a los dere-chos humanos ocurridas bajo regmenes

anteriores. Por primera vez en la Argentina, se eli-

min la jurisdiccin militar respecto de los delitos comunes cometidos por personal mili-tar y para los crmenes de naturaleza exclusi-vamente militar, se estableci una instancia de apelacin de las decisiones de los tribunales castrenses ante la justicia ordinaria.

Se sancion la Ley de defensa de la democracia, que impone severas penas a aquellos que amenacen el sistema democrti-co de gobierno, preservando todas las garant-as del debido proceso.

Con respecto a otro derecho humano fundamental, como es la libertad de expre-sin, y en observancia del principio de auto-noma de la persona, se dict una norma que aboli el rgimen de censura previa de las exhibiciones cinematogrficas y lo reemplaz por un sistema de calificacin destinado so-lamente a la proteccin de menores y de adul-tos que no consienten en presenciar ciertos espectculos, salvaguardando la libertad de aquellos que s lo consienten.

Para afianzar los derechos que nuestra Constitucin asegura a los ciudadanos, se envi un proyecto de ley destinado a combatir toda forma de discriminacin por razones de raza, sexo, religin, nacionalidad, defectos fsicos o acciones privadas de los particulares, tanto en la esfera pblica como privada, de-clarndose nulos los actos jurdicos discrimi-natorios. Tambin se aboli una ley que per-mita privar a los individuos de su nacionali-dad.

Por otra parte, se present un proyecto de ley que prev la objecin de conciencia en contra del servicio militar obligatorio, dispo-niendo en esos casos el cumplimiento de un servicio social alternativo, que si bien no re-cibi sancin legislativa, fue consagrado por la jurisprudencia de la Corte Suprema en el caso Portillo. El Congreso aprob la ley de


proteccin de los derechos personalsimos, como el derecho al nombre, la imagen, el honor y la privacidad, entre otros.

Se igual la situacin jurdica de los hijos nacidos dentro del matrimonio con la de los llamados hijos ilegtimos y se reconoci la igualdad de derechos de la madre en el ejercicio de la patria potestad. Se promulg la ley de divorcio, respetando la idea de auto-noma personal, que ya contaba con el antece-dente de decisiones de la Corte Suprema (so-bre todo en el caso Sejean) declarando la inconstitucionalidad del rgimen vigente por ser violatorio del artculo 19 de la Constitu-cin Nacional.

Otra importante iniciativa concretada durante la gestin de gobierno fue la creacin de la Subsecretara de Derechos Humanos, cuya funcin especfica es recibir y tramitar denuncias sobre violaciones de derechos humanos.

Con miras al reconocimiento de los derechos fundamentales en el orden internacional, se impuls una poltica de ratificacin de trata-dos internacionales sobre derechos huma-

nos, entre ellos el Pacto de San Jos de Cos-ta Rica

Las limitaciones que enfrentan los or-

denamientos jurdicos nacionales para garan-tizar la vigencia de los derechos humanos bsicos han llevado a la celebracin de con-venios internacionales que definen estos dere-chos, establecen sanciones externas para quienes atenten contra ellos, as como regio-nales para juzgarlas denuncias recibidas y procedimientos de fiscalizacin.

Por tal motivo, con miras al reconoci-miento de los derechos fundamentales en el orden internacional, se impuls una poltica de ratificacin de tratados internacionales sobre derechos humanos, entre ellos el Pacto de San Jos de Costa Rica, estableciendo la jurisdiccin obligatoria de sus dos rganos: la Comisin y la Corte Interamericana de Dere-chos Humanos; la Convencin de Represin del Apartheid, la Convencin Internacional sobre la Tortura y la Convencin Internacio-nal sobre toda forma de discriminacin de la Mujer.

El gobierno enfoc el tema del castigo bus-cando minimizar los futuros costos sociales resultantes de una adscripcin de responsa-bilidades excesivamente amplia. As, debi compatibilizar la necesidad de abolir la im-

punidad de los ms terribles crmenes y abu-sos que podran alentar futuras violaciones con el hecho de que los procesamientos no

provocasen consecuencias riesgosas para la preservacin del sistema democrtico, lo que constituye la principal garanta para la re-construccin de una conciencia colectiva

consustanciada con la vigencia de los dere-chos humanos. Esto hizo necesario, estable-

cer limitaciones tanto en la distincin de categoras entre los responsables como en la

duracin de los procesos.

La dimensin retrospectiva Junto con la proyeccin y ejecucin de

esta poltica de prevencin a las violaciones de los derechos humanos, y con el objeto de restablecer las normas bsicas de la moral pblica centradas en los derechos de la perso-na y de asegurar la formacin de una concien-cia social que condenara las horribles viola-ciones perpetradas en el pasado, se requera una profunda investigacin tendiente al escla-recimiento de lo ocurrido, y a la atribucin de responsabilidades.

Con este propsito, se cre la Comisin Nacional sobre la Desaparicin de Perso-nas, integrada por destacadas personalidades de la vida nacional y comprometidas con el respeto irrestricto de los derechos humanos. Esta Comisin, conocida como CONADEP, realiz una tarea invalorable, recibiendo miles de denuncias y testimonios, inspeccionando lugares y establecimientos, elevando sus ac-tuaciones a la justicia y redactando un exhaus-tivo informe que fue publicado con el ttulo de Nunca ms.

Pero la investigacin de los hechos del pasado no era suficiente para fortalecer la conciencia colectiva en su repudio a la ajuri-cidad, la arbitrariedad y la violencia. Tambin los distintos poderes del Estado consideraron necesario juzgar, y eventualmente castigar, a los responsables de los principales hechos atentatorios contra la dignidad humana, cual-


quiera fuera la motivacin ideolgica de esos atentados y el empleo o no del aparato estatal para llevarlos a cabo. Ello no implicaba adop-tar una concepcin absolutista en materia de las sanciones a aplicar.

El gobierno enfoc el tema del castigo buscando minimizar los futuros costos socia-les resultantes de una adscripcin de respon-sabilidades excesivamente amplia. As, debi compatibilizar la necesidad de abolir la impu-nidad de los ms terribles crmenes y abusos que podran alentar futuras violaciones con el hecho de que los procesamientos no provoca-sen consecuencias riesgosas para la preserva-cin del sistema democrtico, lo que constitu-ye la principal garanta para la reconstruccin de una conciencia colectiva consustanciada con la vigencia de los derechos humanos. Es-to hizo necesario, establecer limitaciones tan-to en la distincin de categoras entre los res-ponsables como en la duracin de los proce-sos.

Es importante recordar que este planteo fue expuesto con claridad al electorado y recibi

un apoyo mayoritario, frente a propuestas alternativas de no hacer distincin alguna

entre quienes participaron en la represin o de aceptar lisa y llanamente que no era jur-dicamente posible promover la persecucin penal, en razn de la Ley de Autoamnista,

que el rgimen militar haba dictado. Con respecto a las responsabilidades

por los actos ilcitos cometidos desde el apa-rato estatal en la represin del terrorismo, se intent distinguir entre quienes idearon la metodologa represiva y dieron las rdenes para ponerla en funcionamiento; quienes, en cumplimiento o no de tales rdenes, descono-cieron en forma conciente y deliberada los principios ticos ms elementales y las nor-mas jurdicas vigentes y quienes, actuando en un clima de confusin y presin, cumplieron rdenes que pudieron suponer legtimas.

Se consider que aquellos que integra-ban las dos primeras categoras deban ser juzgados, y de ser hallados responsables, con-denados. En cambio, quienes integraban la tercera categora, desde el punto de vista le-gal, eran pasibles de ampararse en la aplica-

cin de la causal de obediencia debida, y, desde el punto de vista social, deban tener una nueva oportunidad de servir con una con-ducta tica y democrtica a la sociedad. Es importante recordar que este planteo fue ex-puesto con claridad al electorado y recibi un apoyo mayoritario, frente a propuestas alter-nativas de no hacer distincin alguna entre quienes participaron en la represin o de aceptar lisa y llanamente que no era jurdica-mente posible promover la persecucin penal, en razn de la Ley de Autoamnista, que el rgimen militar haba dictado.

Esta ley constitua un obstculo jurdi-co, aunque no insalvable, para ejecutar la po-ltica del gobierno en esta materia. Por inicia-tiva del Poder Ejecutivo, la primera ley san-cionada por el Congreso con el voto de la inmensa mayora de sus integrantes anul la Ley de Autoamnista por violar el artculos 16 y 29 de la Constitucin, que consagran la igualdad ante la ley prohben facultades ex-traordinarias (lo que ocurra al impedirse la accin de la justicia) y por ser una ley de facto sin validez de origen y con un contenido ini-cuo.

De este modo, se rompi tambin por primera vez en el pas con la prctica delez-nable de adscribir legitimidad irrestricta a las leyes de facto, establecindose el principio de que tales leyes, por carecer de validez de ori-gen, no son normas del sistema jurdico cuan-do su contenido es aberrante. La Corte Su-prema en fallos sucesivos como Aramayo y Dufourq coincidi con este enfoque.

Una vez superado este obstculo, y con el propsito de salvar ciertas indeterminacio-nes jurdicas sobre el juzgamiento de las vio-laciones a los derechos humanos entre el c-digo de Justicia Militar vigente y los princi-pios bsicos de nuestro ordenamiento jurdi-co, se sancion la Ley de Reforma al Cdigo de Justicia Militar, tambin con un amplio apoyo de los diversos partidos.

La amplia competencia de los tribunales militares sobre los hechos ilcitos cometidos por personal militar, su naturaleza administra-tiva dependiente del Presidente, a quien le est prohibido juzgar y aplicar penas, y el carcter definitivo, (esto es, no apelable ante la justicia ordinaria), de las sentencias de los


tribunales militares, hacan sumamente dudo-sa la constitucionalidad de esta jurisdiccin. Por otra parte, la modificacin retroactiva de la jurisdiccin establecida, poda ser conside-rada violatoria del artculo 18 de la Constitu-cin, que prohbe que un individuo sea some-tido a jueces distintos de aquellos designados por la ley antes de producirse el hecho de la causa.

Frente a este conflicto se opt por una solucin que satisficiese los dos principios constitucionales, admitiendo en primera ins-tancia la intervencin de los tribunales milita-res en relacin con los hechos que se hubieren cometido en el pasado vinculados con actos de servicio o en lugares sujetos a jurisdiccin militar, pero se previo un recurso de apelacin ante tribunales judiciales -las Cmaras Fede-rales- con carcter obligatorio para los fisca-les. Tambin se previo la posibilidad de que los tribunales judiciales se abocasen directa-mente al conocimiento de aquellas causas en que se detectaran demoras o irregularidades en el trmite imprimido por los jueces milita-res. La reforma del Cdigo de Justicia Militar tambin procur ampliar las garantas de de-fensa de los procesados, muy menguadas en la regulacin vigente, lo que hizo establecien-do un procedimiento sumamente avanzado.

Otra de las indeterminaciones jurdicas que fue necesario aclarar es el concepto de obediencia debida como causal de justifica-cin o excusa. En principio, el Cdigo Penal y el Cdigo de Justicia Militar parecen dar un alcance amplio a la obediencia debida. Sin embargo, la interpretacin mayoritaria de jue-ces y doctrinarios sostiene que dicha causal no es autnoma, sino que su admisin como causal de justificacin o excusa, depende de la presencia de otras concausas, en particular la coaccin y el error. Con el propsito de diri-mir este conflicto interpretativo se estableci que si los delitos haban sido cometidos en cumplimiento de rdenes, se presuma -admitindose prueba en contrario- que el suje-to obr con error sobre la legitimidad de la orden, salvo que tuviera capacidad de deci-sin o el hecho imputable fuese atroz o abe-rrante.

Una vez definido el marco jurdico -cuya constitucionalidad fue luego convalidada

en diferentes instancias judiciales hasta llegar a la Corte Suprema- se iniciaron una serie de procesos a diferentes responsables del terro-rismo originado tanto por los grupos seudore-volucionarios como por los que detentaron el monopolio del aparato estatal.

Se estableci que si los delitos haban

sido cometidos en cumplimiento de rdenes, se presuma -admitindose prueba en con-trario- que el sujeto obr con error sobre la legitimidad de la orden, salvo que tuviera

capacidad de decisin o el hecho imputable fuese atroz o aberrante.

El gobierno impuls los procesos ms

importantes a travs de la sancin de decretos que dispusieron el procesamiento de los miembros de las tres primeras Juntas Milita-res, los ms altos oficiales y los principales jefes de los grupos terroristas. Otros procesos se iniciaron por denuncias de los damnifica-dos o de la Comisin Nacional de Desapari-cin de Personas y por iniciativa de los agen-tes fiscales.

Los lmites previstos inicialmente se desvirtuaron por la intervencin de agentes independientes que actuaron de acuerdo con las reglas del propio juego democrtico. La diferenciacin en categoras de los sujetos responsables se desdibuj por la modificacin que introdujo el Senado a la regulacin de la obediencia debida, que prevea el proyecto originario. Esa modificacin introdujo una excepcin expresa a la presuncin de error sobre la legitimidad de las rdenes cuando se trataba de hechos atroces o aberrantes, lo que abri una ancha brecha para una prosecucin penal ms amplia que la que intentaba impul-sar el gobierno. La limitacin de la extensin temporal de los procesos fue desvirtuada por la demora o negativa de los tribunales milita-res de juzgar los hechos sometidos a su juris-diccin.

El gobierno procur reencauzar los pro-cesos de acuerdo con los lmites expuestos, impulsando la Ley de Punto Final, por la cual se declaraba la prescripcin de la accin penal por los actos terroristas si no se citaba a pres-tar declaracin indagatoria o se dictaba auto de prisin preventiva en un plazo de sesenta


das a los sujetos imputados, salvo que estu-vieren prfugos o se tratare del delito de alte-racin del estado civil.

Sin embargo, la ley de punto final pro-voc una hiperactividad de los tribunales. Estos involucraron a un nmero mayor de militares supuestamente implicados, generan-do una intranquilidad creciente en algunos sectores de las Fuerzas Armadas.

Ello fue seguido por la rebelin de Se-mana Santa de 1987. El gobierno esperaba por ese entonces una definicin de los tribu-nales sobre los alcances de la obediencia de-bida. Al no obtenerse esa definicin, y segn lo declarado reiteradamente por el Dr. Alfon-sn, sin que haya habido ninguna anticipacin durante esa rebelin, se remiti al Congreso el proyecto de ley sobre obediencia debida, pos-teriormente sancionado. Este tuvo por objeto, una vez mas, el restablecimiento de los lmi-tes previstos desde un principio en materia de juzgamiento por violaciones a los derechos humanos. De cualquier modo fue desafortu-nado que la poltica de necesaria limitacin de la persecucin penal debiera hacerse a travs de ese instrumento legal, ya que, desde los juicios de Nuremberg, es un principio acepta-do por la conciencia moral, y la teora y prc-tica penales de los pases civilizados que la obediencia a ordenes no es ciega y no justifica o excusa actos que violentan flagrantemente la dignidad de la persona humana.

El gobierno procur reencauzar los procesos de acuerdo con los lmites expuestos, impul-sando la Ley de Punto Final, por la cual se declaraba la prescripcin de la accin penal

por los actos terroristas si no se citaba a pres-tar declaracin indagatoria o se dictaba auto de prisin preventiva en un plazo de sesenta

das a los sujetos imputados, salvo que estuvie-ren prfugos o se tratare del delito de altera-

cin del estado civil.

El gobierno y el Congreso lo considera-ron sin embargo un mal necesario, frente a la indeseable generalidad de la amnista y el carcter inconstitucional del indulto presiden-cial a procesados. Aquellos que critican las iniciativas para limitar el juzgamiento y even-tual condena de los responsables adoptan una concepcin absolutamente retributivista de la

pena.

La legitimidad moral de medidas como la del llamado punto final o de la obediencia

debida depender, en definitiva, de que sus consecuencias sean socialmente beneficiosas en trminos de maximizacin de autonoma.

Esta concepcin supone que todo delito

cometido es merecedor de reproche y que la reaccin adecuada es la aplicacin de un mal de igual entidad al causado por el agente. Es un imperativo categrico condenar al respon-sable de cualquier delito y es absolutamente irrelevante considerar cualquier clase de con-secuencias que deriven de esta punicin, ya que la injusticia cometida no puede ser com-pensada por ningn otro beneficio social. Esta concepcin de la pena es difcil de justificar desde un punto de vista racional y de compa-tibilizar con principios de moralidad social.

He sostenido en otro lugar (3) que las prcticas punitivas se justifican moral-mente bajo el principio de proteccin prudencial de la sociedad. La pena slo cumplir su ob-jetivo si se puede demostrar que su aplicacin es un medio necesario, efectivo y econmico para prevenir mayores perjuicios para el con-junto social. Esta exigencia deriva del princi-pio de autonoma, que por un lado prescribe maximizar la autonoma global de que se goza en una sociedad, y por el otro, prohbe tomar en cuenta en la accin estatal la autodegrada-cin moral del agente (como inevitablemente debe hacer el retributivismo). Pero para no infringir el principio de inviolabilidad de la persona, el principio anterior debe comple-mentarse con un principio de distribucin de penas fundado en la asuncin voluntaria de responsabilidad penal por parte del desti-natario de la pena. Esa asuncin se realiza con la comisin voluntaria de un cierto acto sa-biendo que ella acarrea la responsabilidad penal.

En el caso de los actos terroristas que son objeto de discusin, no hay duda que la ltima condicin se daba cuando los agentes no estaban constreidos por circunstancias que alteraban su discernimiento y voluntad, ya que las normas en vigencia al momento de cometerse los hechos les adscriban la corres-


pondiente responsabilidad. La conciencia de que ella era una consecuencia normativa de esos actos se mostraba entre otras cosas, co-mo opinaron los tribunales, por la clandestini-dad con que se procedi. El problema se plan-tea en relacin a la primera condicin. Si bien la necesidad general del castigo de algunos hechos estaba fundada por la exigencia de fortalecer una conciencia moral de adhesin a los derechos fundamentales que fuera su prin-cipal baluarte de proteccin futura, sera irra-cional imponer un castigo cuando las conse-cuencias de esa imposicin, lejos de prevenir futuros delitos, podran promoverlos o causar perjuicios sociales mayores que los que ha causado el propio delito. Cuando esta discu-sin se aplica al caso que aqu tratamos, la legitimidad moral de medidas como la del llamado punto final o de la obediencia debida depender, en definitiva, de que sus consecuencias sean socialmente beneficiosas en trminos de maximizacin de autonoma.

Tanto la revelacin de la verdad por medios fidedignos como la condena moral sirven, al igual que la imposicin de penas, para que

se internalice a travs de la reflexin pblica cuales son los lmites de las conductas que la

sociedad est dispuesta a aceptar.

Las consecuencias sociales de tales po-lticas punitivas y contrapunitivas no son fci-les de medir. Entre los efectos beneficiosos de los avances punitivos se seala la disuasin de la comisin de futuros delitos, el esclareci-miento de los hechos en los procesos judicia-les y la consiguiente condena social que a su vez tiene efectos preventivos, la promocin generalizada de la conciencia de legalidad y de que todos los individuos, sin distincin alguna, estn sujetos a la ley. Los efectos per-niciosos de una poltica punitiva son la pro-mocin de actitudes de hostilidad frente a grupos sociales, principalmente el militar, las que a su vez provocan reacciones de aisla-miento de tales grupos, con el consiguiente peligro para la preservacin del sistema de-mocrtico.

La formacin de una conciencia mo-

ral sobre los derechos fundamentales. La pena es, en ltima instancia, un ins-

trumento, no el nico ni el ms importante, de formacin de la conciencia moral colectiva. Tanto la revelacin de la verdad por medios fidedignos como la condena moral sirven, al igual que la imposicin de penas, para que se internalice a travs de la reflexin pblica cuales son los lmites de las conductas que la sociedad est dispuesta a aceptar.

En el caso de los derechos humanos no hay garanta ms segura de proteccin que una conciencia moral individual y colectiva en defensa de la dignidad de la persona humana. Las leyes nacionales y los tratados internacionales son valiosos instrumentos de proteccin de tales derechos, sobre todo en cuanto pueden servir para promover esa con-ciencia, pero no pueden reemplazarla como garanta ltima.

Es difcil determinar cmo se gesta el proceso de deterioro de esa conciencia colec-tiva de respeto por los derechos humanos y cuales son las condiciones para su recreacin. Quizs la prdida de respeto por la dignidad del hombre tenga como causa la adhesin a concepciones que parten de la existencia de ciertas entidades supraindividuales, cuyo pro-greso justifica la negacin de si mismo y el desconocimiento de derechos elementales del ser humano. Lo cierto es que, por incompren-sible que resulte, hay un estado de deterioro en la conciencia moral que lleva a ciertos in-dividuos a concebir al otro como cosas o ins-trumentos susceptibles de ser manipulados, denigrados o incluso destruidos en beneficio de sus propios fines o de los fines superiores de la entidad supraindividual de la que el su-jeto se constituye en intrprete.

As, bajo el influjo de una concepcin holista, hay quienes consideran que el uso de instrumentos ilegtimos, como la tortura, cuando se procura alcanzar un fin legtimo, como la preservacin de vidas humanas, es admisible. Esta concepcin desconoce absolu-tamente el valor de la dignidad humana. Un medio ilegtimo niega y destruye la legitimi-dad que contiene el fin ltimo.

En la Argentina, el deterioro de la concien-

cia moral se puso de manifiesto tanto en quienes sostuvieron falazmente que la gue-rrilla era un movimiento de jvenes idealis-


tas que combatan por causas nobles frente a intereses imperialistas, como en quienes

concibieron el secuestro, la tortura y la eje-cucin clandestina como formas de guerra

legtima en defensa de los intereses superio-res de la Patria puestos en peligro por otro

imperialismo.

Tambin incide en el deterioro de la conciencia moral un elitismo epistemolgico en materia moral que induce a algunos indivi-duos a creer que ellos tienen un acceso privi-legiado a pautas de justicia y bien personal, sin admitir que, en materia intersubjetiva el mtodo ms confiable para arribar a solucio-nes imparciales es el de la discusin y deci-sin democrtica de todos los interesados y que, en materia de bien personal, slo la deci-sin libre de cada individuo puede realizar un ideal de excelencia humana.

En la Argentina, el deterioro de la con-ciencia moral se puso de manifiesto tanto en quienes sostuvieron falazmente que la guerri-lla era un movimiento de jvenes idealistas que combatan por causas nobles frente a in-tereses imperialistas, como en quienes conci-bieron el secuestro, la tortura y la ejecucin clandestina como formas de guerra legtima en defensa de los intereses superiores de la Patria puestos en peligro por otro imperialis-mo. Unos y otros contaron con incitadores, apologistas e indiferentes que tal vez se es-candalizaban cuando la vctima era de un sec-tor pero se resignaban y quizs hasta se ale-graban cuando era del otro. No se trata de aceptar la teora de los dos demonios, ya que ni uno ni otro grupo eran demonios -como sus enemigos los conciben descalifi-cando su esencia humana- sino simples viola-dores de la ley y de los principios morales ms elementales. Un lenguaje deliberadamen-te ambiguo y equvoco fue desarrollado para confundir la realidad: por ejemplo, cuando se estaba juzgando las atrocidades cometidas en cmaras de tortura se simulaba que se cues-tionaban los enfrentamientos armados legti-mos que las instituciones militares sostuvie-ron contra los grupos subversivos.

En definitiva, es en funcin de esos efectos para fortalecer la conciencia moral de respeto hacia los derechos fundamentales que

hay que juzgar las medidas adoptadas en la primera etapa de la transicin, tanto para pro-teger los derechos humanos en el futuro y penar los ms graves abusos pasados como para limitar esta punicin. Es esta considera-cin lo que permite distinguir radicalmente esa poltica, an en sus aspectos limitativos, de la adoptada en la segunda etapa de la tran-sicin, especialmente expresada en los recien-tes indultos.

El indulto a un condenado implica una me-dida cuasi administrativa referente a la eje-cucin penal; en cambio, el que se refiere a un procesado presupone sustituir a un juez

en la investigacin y juzgamiento de los hechos.

Adems del socavamiento del estado de

derecho que se produce cuando se indulta a quienes fueron condenados por los propios tribunales militares por su comportamiento temerario en la conduccin de la guerra de las Malvinas y a quienes se rebelaron contra el orden constitucional, el indulto a los procesa-dos por violaciones a los derechos humanos merece serios reparos constitucionales. Nues-tra Constitucin Nacional dispone en el art-culo 95 que el Presidente de la Repblica no puede arrogarse el conocimiento de las causas pendientes. No parece posible hacer compati-ble esta prohibicin constitucional con la de cancelar la prosecucin penal de los procesa-dos. El indulto a un condenado implica una medida cuasi administrativa referente a la ejecucin penal; en cambio, el que se refiere a un procesado presupone sustituir a un juez en la investigacin y juzgamiento de los hechos. Esto ha impedido que la sociedad, e incluso los propios interesados en el proceso, cono-ciesen la verdad de los hechos ocurridos. Por algo nuestra Constitucin difiere, en el art. 86 inc. 6, de la frmula empleada por la Consti-tucin Norteamericana, ya que refiere tanto el indulto como la conmutacin a las penas por delitos federales. Por otra parte, el indulto debe comprender casos particulares y no toda una categora de sujetos determinados o de-terminables. La propia Constitucin prev para esta segunda hiptesis un instrumento distinto, que es la ley de amnista.


Pero la razn fundamental por la cual los indultos dictados por el Presidente de la Repblica son objetables es su repercusin en la conciencia moral de la sociedad y en las actitudes de quienes han delinquido o preten-dan hacerlo contra el orden democrtico o el respeto irrestricto de los derechos humanos. Ya no se trata de limitar las penas con el firme propsito de preservar los valores y el sistema democrtico, evitando a la sociedad un mal mayor que la no punicin de ciertos hechos delictivos, y procurando conservar en la con-ciencia colectiva el disvalor de los hechos cometidos, an cuando los responsables no hubieren sido sancionados. Pareciera que se intenta minimizar los hechos que motivan los procesos objeto del indulto como desencuen-tros entre sectores antagnicos de la sociedad que deben ser reconciliados. Sin embargo la inmensa mayora de la sociedad representada por los partidos polticos que apoyaron el es-clarecimiento de la verdad y el juzgamiento de los responsables no estuvo inspirada por el resentimiento o espritu de venganza ni por un juicio complaciente, sino por el firme propsi-to de afianzar la vigencia de los principios ticos que constituyen el fundamento del Es-tado de Derecho y del sistema democrtico. Por el contrario, los indultos presidenciales no han tenido por objetivo explicitado contribuir a la reconstruccin de una conciencia moral colectiva y preservar, a su vez, a la sociedad de un perjuicio an mayor que el que causare la propia impunidad de los hechos cometidos.

La razn fundamental por la cual los

indultos dictados por el Presidente de la Re-pblica son objetables es su repercusin en la conciencia moral de la sociedad y en las actitudes de quienes han delinquido o pre-

tendan hacerlo contra el orden democrtico o el respeto irrestricto de los derechos

humanos. Se ha creado un clima de inseguridad e

impunidad y se ha propiciado la idea de que los crmenes con motivaciones polticas sern, a lo sumo, juzgados, pero nunca condenados.

No obstante, y a pesar de la gravedad de las consecuencias, estoy convencido de que en la sociedad argentina se han internalizado

en forma definitiva el dilogo y la reflexin como instrumentos de una convivencia polti-ca, caracterizados por el pluralismo de los actores que en ella intervienen. Este instru-mento ha permitido el proceso de reconstruc-cin de esa conciencia moral colectiva que constituye, ms all de los aciertos o desacier-tos de los gobernantes, el principal custodio del respeto a la autonoma, dignidad e invio-labilidad de la persona humana. PYC

Notas: * En la preparacin de este artculo he contado

con la invalorable colaboracin de Marcela V. Rodr-guez y Carlos F. Balbn.

1) He explicitado estos principios -la autonoma, la inviolabilidad y la dignidad de la persona en el libro tica y Derechos Humanos, Bs. As., Astrea, 1989 (publicado tambin en Barcelona por Ariel, y prximo a parecer en versin inglesa en edicin de la Oxford University Press).

2) Ver un lcido desarrollo histrico de la pro-pagacin de estas ideas en nuestro pas en Romero, J.L., Las ideas polticas en la Argentina, Bs.As. Fondo de Cultura Econmica, 1987.

3) Ver Los lmites de la responsabilidad penal.


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