CARTILLA SOBRE LA APLICACIÓN DE LAS NORMAS DE COMPETENCIA

FRENTE A LAS ASOCIACIONES DE EMPRESAS Y ASOCIACIONES O COLEGIOS DE PROFESIONALES

Tras publicar la “Cartilla sobre la aplicación de las normas de competencia frente a las asociaciones de empresas y asociaciones o colegios de profesionales”, la Superintendencia de Industria y Comercio (en adelante SIC) recibió comentarios de asociaciones gremiales, centros educativos, instituciones académicas especializadas en materia de Derecho de la Competencia y empresas del sector privado. A partir del estudio detallado de tales comentarios, la SIC procedió a analizarlos y agruparlos en ejes temáticos, teniendo en cuenta que varios de ellos abordaron aspectos similares. Teniendo en cuenta la importancia de los asuntos abordados por los comentaristas y el interés de la SIC de poner a disposición del público un documento informativo claro y útil, se expondrán a continuación las principales observaciones recibidas y las consideraciones de esta Entidad frente a cada una de ellas, agrupando los diferentes comentarios dentro de ejes temáticos. La SIC agradece a todas las personas que amablemente expresaron inquietudes y sugerencias frente al contenido de la Cartilla, las cuales sirvieron para modificar varios aspectos del documento, así como para confirmar otros. Para esta Entidad, la participación activa y crítica de las distintas organizaciones empresariales y educativas en este tipo de procesos es de vital importancia. Vale la pena anotar que la mayoría de sugerencias planteadas fueron incluidas en la Cartilla, por lo cual la SIC procedió a hacer las adecuaciones a que hubiera lugar, incluyendo, excluyendo o modificando diversos apartes del documento. 1. Propósitos de la Cartilla Algunos comentarios estuvieron relacionados con los propósitos de la Cartilla. Para algunos comentaristas, la redacción utilizada en este aparte sugería que, en la actualidad, dichas organizaciones no actúan en cumplimiento de la Ley, toda vez que uno de los propósitos de la Cartilla era que las asociaciones “adecuaran” su conducta a las normas vigentes sobre protección de la competencia. Frente este aspecto la SIC reconoce la necesidad de modificar la redacción de la Cartilla, en la medida en que la Entidad no presume que las asociaciones empresariales incumplen las normas jurídicas sobre protección de la competencia, sino todo lo contrario. Por tal razón, la SIC reformuló dicho parágrafo en los siguientes términos:

“De igual forma, esta Cartilla busca ofrecer lineamientos, recomendaciones e indicaciones que les permitan a las Asociaciones comprobar que cada una de sus actuaciones se ciñe a la normatividad vigente. Teniendo en cuenta que no es posible plasmar todas las conductas anticompetitivas en las que

 

 

un agente del mercado podría potencialmente incurrir, este documento solo ilustra algunas de ellas. Por lo tanto, le corresponderá a esta Entidad, en su debido momento, realizar el análisis concreto de los casos particulares, teniendo en cuenta la normatividad vigente”.

La nueva redacción aclara que el propósito de la Cartilla es presentar los criterios que la SIC ha aplicado en casos anteriores, con el objetivo de que las asociaciones determinen si una conducta puede presentar o no riesgo s para la competencia. De igual forma, la redacción pone de presente que la declaratoria de una conducta como anticompetitiva se hará bajo el análisis de los supuestos de hecho que se presenten en cada caso en particular. 2. Funciones políticas de las asociaciones Algunos comentarios estaban relacionados con la facultad que tienen las asociaciones y agremiaciones de adelantar actuaciones de cabildeo o “lobby” ante las diferentes entidades gubernativas, a la luz del derecho de la competencia. Frente a esto, un comentario estuvo encaminado a que la SIC desarrolle el marco jurídico en el que se pueden adelantar las labores de esa naturaleza. Frente a este tema, es preciso advertir que la SIC no es la Entidad competente para regular los aspectos propios del cabildeo, razón por la cual este aspecto no es desarrollado en la Cartilla. Sin embargo, se considera preciso anotar que, desde el punto de vista de la competencia, no resultan anticompetitivos los comportamientos de lobby adelantados por las asociaciones ante las autoridades gubernamentales en representación de sus afiliados. Por esta razón, se incluyó un pie de página en el apartado que alude a tal asunto, en los siguientes términos:

“Desde el punto de vista del Derecho de la Competencia, es legal acudir ante entes regulatorios o legislativos para promover la expedición de normas que protejan los intereses particulares de un sector o sus empresas, o para evitar la promulgación de aquellas que sean desfavorables al mismo. Lo anterior “bajo el presupuesto que en ejercicio de las actividades de búsqueda común de una modificación legislativa o regulatoria, no se realizan conductas anticompetitivas como puede ser intercambiar información confidencial de las empresas o agentes involucrados en el “cabildeo””. Resolución SIC No. 5031 del 19 de febrero de 2013”.

3. Capítulos “¿POR QUÉ PROTEGER LA COMPETENCIA?” y “RÉGIMEN GENERAL DE PROTECCIÓN DE LA COMPETENCIA” Algunos comentaristas sugirieron la eliminación de los capítulos “¿POR QUÉ PROTEGER LA COMPETENCIA?” y “RÉGIMEN GENERAL DE PROTECCIÓN DE LA COMPETENCIA”, toda vez que, a su parecer, el tratamiento de estos temas excede el alcance y los fines de la Cartilla. Algunos otros sugirieron

 

 

eliminar específicamente la sección “Competencia Desleal Administrativa” contenida en el capítulo “RÉGIMEN GENERAL DE PROTECCIÓN DE LA COMPETENCIA”, teniendo en cuenta que, por lo general, las conductas de esa naturaleza no se predican de la labor gremial. Una vez analizado lo anterior, la SIC acogió los comentarios recibidos, teniendo en cuenta que dichas secciones no están relacionadas de forma directa con el objeto de la Cartilla. En razón de ello, fueron suprimidos los capítulos aludidos, incluyendo todos los aspectos relacionados con la competencia desleal administrativa. Sin embargo, sobre este último tema vale la pena advertir que con base en las competenciales funcionales legales atribuidas a esta Entidad, la SIC adelantará las actuaciones administrativas a que haya lugar cuando quiera que exista evidencia relacionada con la presunta ocurrencia de un comportamiento de competencia desleal administrativa por parte de una asociación o gremio. 4. Comportamientos “no peligrosos” y “safe harbors” Algunos comentaristas solicitaron que se precisaran los comportamientos que no son vistos como “peligrosos” por parte de la Autoridad de Competencia, a fin de no ser catalogados como anticompetitivos. En este mismo sentido, algunos otros recomendaron prever en la Cartilla “safe harbors” que les permitan a los agentes del mercado desarrollar ciertas actividades sin temor a transgredir el régimen de libre competencia. Frente a este aspecto es necesario aclarar que, como metodología, la SIC decidió incluir en la Cartilla únicamente aquellas conductas que pueden potencialmente ser catalogadas como anticompetitivas, sin entrar a calificar aquellas que están permitidas desde el punto de vista de la competencia, en la medida en que entiende que todas aquellas conductas que no representan un riesgo para la libre competencia están permitidas desde el punto de vista del régimen que le corresponde aplicar a esta Entidad. No obstante lo anterior, es preciso anotar que dentro de la Cartilla se incluyen párrafos relacionados con las actividades que realizan las asociaciones, las cuales están permitidas en todo caso, a menos que a través de ellas se ejecuten o faciliten conductas anticompetitivas. Señala la Cartilla:

“La principal función de las asociaciones es la de realizar actividades para sus miembros. Esta función consiste en la organización de conferencias, foros, seminarios, debates, entrenamientos en áreas legales y de mercadeo, patrocinio de ferias, publicación de revistas, artículos y periódicos, entre otros, con el fin de compartir ideas, opiniones y problemáticas del sector económico, la industria o las profesiones donde se desempeñen sus miembros. Asimismo, está en cabeza de las asociaciones recolectar cifras sobre el desarrollo y la situación actual del sector, para agregarlas y difundirlas mediante informes.

La función económica y regulatoria que adelantan las asociaciones se relacionan con la organización de la industria o la profesión.

 

 

Comúnmente, las asociaciones adoptan buenas prácticas, expiden códigos de ética, se autorregulan, elaboran recomendaciones para sus miembros, entre otros. Por último, la función política de las asociaciones consiste en promover, representar y proteger los intereses de sus miembros y del sector o profesión ante el Estado. Así entonces, las asociaciones son quienes representan al sector ante eventuales reformas de la legislación, la regulación, el régimen tributario o cualquier política estatal que pueda conllevar la afectación de la industria, el mercado o las profesiones”.

5. Reglas para el intercambio de información entre competidores Algunas sugerencias estaban encaminadas a que la Cartilla incluyera soportes normativos objetivos que consagren reglas de intercambio de información entre agremiaciones y agremiados. Esto, en razón de una supuesta falta de reglas en lo que concierne a este tipo de comportamientos. Para la SIC es claro que el régimen legal actual otorga soporte normativo suficiente para sostener que los intercambios de información mediante los cuales se ejecuten o faciliten prácticas restrictivas de la competencia son ilegales. Tanto las Resoluciones de esta Superintendencia como la doctrina extranjera han establecido que los intercambios de información que facilitan la concreción de acuerdos anticompetitivos y colusiones tácitas no están permitidos por la Ley, con lo cual la Cartilla se limita a plasmar aquello que ha dicho la SIC en oportunidades anteriores. Por esta razón, son la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992 y la Ley 1340 de 2009 las que prohíben las conductas anticompetitivas, sin que estén excluidas aquellas que se realizan a través de intercambios de información, lo cual hace innecesario la cita de otras normas jurídicas relacionadas con el manejo de información. Con el objetivo de dar mayor claridad sobre este tema, la Cartilla establece unas directrices en cuanto al intercambio de información y los elementos que permiten inferir razonablemente si dicho intercambio tiene o no la potencialidad de falsear el libre juego de la competencia. De igual forma, algunos comentarios estuvieron encaminados a que la SIC aclarara que los intercambios de información solo son sancionables cuando con ellos se ejecuten o faciliten prácticas restrictivas de la competencia, y que los restantes intercambios son legales y permitidos. La SIC acogió tal sugerencia y modificó la redacción del parágrafo que hacía referencia a intercambios de información y al que se dirigió el comentario, de la siguiente forma:

“Esta labor [la referente a intercambios de información], en principio, es benéfica para el mercado, dado que la información intercambiada permite corregir asimetrías de información para poder competir más eficientemente.

 

 

En este sentido, el intercambio de información que no facilita ni promueve la realización de conductas anticompetitivas es legal y permitido por el régimen jurídico colombiano”. (Negrillas fuera del texto).

6. Consecuencias para las personas naturales por infringir el régimen de libre competencia Respecto al aparte que dispone las consecuencias de infringir el régimen de libre competencia, algunos comentaristas sugirieron aclarar que no siempre son los representantes legales de las empresas los llamados a responder como personas naturales por la comisión de una conducta anticompetitiva. En atención a lo anterior, la SIC considera preciso resaltar que, en efecto, el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009 permite imponerle a cualquier persona que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere un comportamiento anticompetitivo multas hasta por 2.000 salarios mínimos mensuales legales vigentes. Por ende, para hacer más claro el contenido de tal disposición y evitar interpretaciones imprecisas de la norma, se modificó la redacción del aparte que alude a la responsabilidad de las personas naturales por infracciones al régimen de libre competencia de la siguiente manera:

“De igual forma, aquellas personas naturales que colaboren, ejecuten, toleren o faciliten las conductas contrarias a la libre competencia podrán ser sujetos de las sanciones establecidas en el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, que contempla la posibilidad de que se les impongan multas de hasta 2.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes. En el marco de las asociaciones de empresas o profesionales, podrán ser responsables de este tipo de conductas las personas que hayan participado en la conducta anticompetitiva sin haber manifestado su objeción, bien porque concurrieron a las reuniones que dan lugar a la misma, porque instruyeron su ejecución o porque, de cualquier otra forma, colaboraron, ejecutaron, toleraron o facilitaron las conductas”.

De esta forma, se resalta en la Cartilla el hecho de que no necesariamente las personas naturales responsables de las conductas anticompetitivas son los representantes legales de las empresas o asociaciones, sino también cualquier persona que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere la violación de las normas que componen este régimen. 7. Carácter anticompetitivo de sugerencias no vinculantes Algunos comentaristas consideraron que la afirmación según la cual una sugerencia no vinculante realizada por una asociación a sus asociados podría dar lugar a conductas anticompetitivas, debería ser eliminada. En este sentido, opinaron que una sugerencia no vinculante de una asociación a sus miembros no debería tener la potencialidad de representar una práctica anticompetitiva.

 

 

La SIC está en desacuerdo frente a esta afirmación, ya que acogerla equivaldría a afirmar que una asociación puede sugerirles a sus miembros la adopción de determinados precios futuros sobre un producto, o de cualquier otra variable que reduzca el grado de incertidumbre que debe predominar en un mercado, sin que tal comportamiento resulte contrario a la libre competencia, lo cual no se compadece con lo prohibido por el régimen, ni con su finalidad. Una afirmación en tal sentido iría en contra de la evidencia económica y la práctica nacional e internacional, toda vez que las sugerencias no vinculantes son un mecanismo idóneo para influenciar las conductas de los agentes en el mercado. En virtud de lo anterior, la SIC no acogió los comentarios dispuestos en este sentido. 8. Publicidad de las reuniones de los asociados o agremiados Algunos comentarios estuvieron relacionados con la publicidad de las reuniones que tengan lugar al interior de una asociación. En el texto original de la Cartilla se invitó a prestar especial atención a la forma en la que la información es puesta en conocimiento de los asociados, y en ese sentido, se recomendó “que las reuniones realizadas por la asociación tengan agendas públicas sobre los temas a discutir”. En opinión de algunos comentaristas, dada la sensibilidad de los diversos temas tratados en el seno de las reuniones, la Cartilla debería precisar que la publicidad de las reuniones y su agenda respectiva solo debería aplicarse frente a los miembros de la asociación y los asistentes a la reunión, y debería cobijar, específicamente, el orden del día y los asuntos a tratar. La SIC está de acuerdo con el comentario presentado en este aspecto, en la medida en que la razón de ser de la publicidad del orden del día de una reunión es que sus participantes conozcan, de antemano, los aspectos a discutir, y en caso de incluirse alguno que pueda representar problemas de competencia, tengan la oportunidad de manifestar sus preocupaciones con anterioridad a la reunión o durante la misma. Por esta razón, el texto de la Cartilla fue modificado de la siguiente forma:

“a. Que las reuniones realizadas por la asociación tengan un orden del día previamente conocido por los participantes en la reunión;”.

9. Imposición de contratos tipo para estandarizar términos contractuales Algunas sugerencias estuvieron relacionadas con el texto de la Cartilla conforme al cual la imposición de contratos tipo para estandarizar los términos

 

 

contractuales que utilizan las empresas en un sector es potencialmente anticompetitiva. Algunos comentarios sugirieron matizar esta afirmación en la medida en que, en ocasiones, la ley o la regulación disponen la utilización de modalidades de contratación homogénea para los participantes en un mercado. Específicamente, se recomendó que se estableciera que cuando haya una norma que disponga la utilización de contratos tipo en un sector, la conducta no sea considerada como anticompetitiva. La SIC acogió estas observaciones y, en este sentido, ajustó la redacción de la sección que alude a las actuaciones de las asociaciones que pueden constituirse como infractoras del régimen de competencia, de la siguiente manera:

“e. Imposición de contratos tipo para estandarizar términos contractuales. Esta clase de contratos puede alinear las condiciones comerciales de los asociados y limitar la capacidad negociadora de los clientes. Lo anterior, sin perjuicio de que la ley o la regulación establezcan la utilización de contratos tipo, o que dicha utilización pueda ser procompetitiva como resultado de las características propias del mercado”.

10. Requisitos de entrada objetivos para el ingreso a una asociación Algunos comentaristas sostuvieron que la redacción original de la Cartilla parecía indicar que las asociaciones no podían reservarse el derecho de admisión de sus afiliados, lo cual no debería ser así, en la medida en que las asociaciones son, por sí mismas, “clubes” que pueden reservarse tal derecho. La SIC acogió este comentario y, con el fin de evitar errores de interpretación sobre el particular, modificó la redacción de la sección que alude a las decisiones que toman las asociaciones en desarrollo de su objeto social de agremiación y que, en principio, restringen la libre competencia. Tal aparte quedó dispuesto ahora de la siguiente manera:

“El primer grupo está relacionado con los requisitos de entrada a la asociación. Una asociación puede afectar la competencia en los mercados cuando la pertenencia a la misma sea necesaria e indispensable para desarrollar una actividad económica, y los requisitos de entrada a la asociación no sean objetivos o resulten discriminatorios. No se considera necesaria o indispensable para el desarrollo de una actividad económica la obtención de beneficios derivados de la pertenencia a una asociación, tales como el acceso a eventos sectoriales, publicaciones, información agregada del mercado, buenas prácticas comerciales y mecanismos de autorregulación; la representación, promoción y protección de los intereses de sus miembros y del sector ante las diferentes autoridades del Estado; y cualquier otro similar”. (Negrillas fuera del texto).

Para la SIC es claro que las asociaciones pueden reservarse el derecho de admisión, salvo en el caso excepcional en que para poder participar en un mercado la empresa necesariamente deba pertenecer a la asociación. Así, por ejemplo, si para ser avaluador en Colombia es necesario pertenecer a una

 

 

asociación determinada, dicha asociación, para efectos de admitir a una persona que pretenda prestar dichos servicios, debe establecer requisitos objetivos de entrada. En caso de que la pertenencia a la asociación no sea necesaria para ejercer la actividad, la organización podrá reservarse el derecho de admisión. 11. Independencia de los funcionarios de una asociación encargados de recolectar y agregar información Algunos comentaristas opinaron que no era claro el nivel de independencia que deberían tener los funcionarios de la asociación que están encargados de recolectar y agregar información que se obtiene de los miembros. En este sentido, anotaron que el hecho de que los asociados normalmente estén obligados a pagar cuotas de diferente naturaleza hace que la independencia entre la asociación y sus miembros se desdibuje. La SIC acogió este comentario y, para dar mayor claridad sobre el particular, modificó la redacción de la sección que hace referencia a la independencia de los funcionarios que recolectan y agregan información. El aparte quedó dispuesto de la siguiente manera:

“g. Que los funcionarios de la asociación encargados de recolectar y agregar la información (incluyendo empleados, contratistas, asesores, etc.) sean absolutamente independientes de sus miembros, de tal forma que no pertenezcan o cumplan funciones simultáneamente en la asociación y las empresas afiliadas”. (Negrillas fuera del texto).

Así, se aclara que el hecho de pagar una afiliación no implica que el funcionario de la asociación pierda independencia frente a sus miembros. Lo que se quiere evitar es que el funcionario de la asociación que accede a información sensible que posteriormente es agregada, no pertenezca a su vez a una empresa miembro, de tal forma que pueda utilizar dicha información en perjuicio del mercado y la competencia.