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7/27/2019 Naturaleza de la Filosofa del Derecho. Robert Alexy. (1).pdf

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R O B E R T A L E X Y Y L AF I L O S O F A D E L D E R E C H O


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La pregunta sobre la naturaleza de la filosofa del derecho estvinculada a dos problemas. El primero es el concerniente a lanaturaleza general de la filosofa; el segundo, el del carcterespecial de aquella parte de esta disciplina que llamamos fi-losofa del derecho.

I. La naturaleza de la filosofa

Existen tantas escuelas, mtodos, estilos, objetos e ideales referentes a lafilosofa, que es difcil explicar su naturaleza. Una explicacin general pre-supondra que todas o por lo menos muchas de las muy distintas concepcio-nes que han aparecido en la historia de la filosofa, tuvieran algo en comnque pudiera concebirse como su significado esencial o su concepto.

Tal vez la propiedad ms general del concepto de filosofa sea la reflexi-vidad. La filosofa es reflexiva, porque es razonamiento acerca del razona-miento. La filosofa es razonamiento acerca del razonamiento, porque su

objeto, la prctica humana de concebir el mundo, por uno mismo y por losdems, de un lado, y la accin humana, del otro, est determinado esencial-mente por razones.

Tener una concepcin del mundo por uno mismo y por los dems, estener una concepcin acerca de lo que existe. La accin, por su parte, pre-supone una concepcin acerca de lo que debe hacerse o de lo bueno. A esterespecto, cabe decir que el razonamiento acerca de la pregunta general sobrelo que existe, es lo que conforma a la metafsica en cuanto ontologa; y el

Robert Alexy

LA NATURALEZA DE LAFILOSOFA DEL DERECHO*

Robert Alexy**Universidad Christian Albrecht de Kiel

* Publicado enAssociations 7 (1), 2003, p. 63-75.

** Profesor de derecho pblico y filosofa del derecho de la Universidad Christian Albre-cht de Kiel.

Traduccin de Carlos Bernal Pulido, profesor de derecho constitucional y filosofa delderecho de la Universidad Externado de Colombia.


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razonamiento acerca de la pregunta sobre lo que debe hacerse y sobre lo

bueno, constituye a la tica. La prctica humana no slo est basada casisiempre, implcitamente en respuestas a ambas preguntas. Ella asimismoincluye tambin implcitamente casi siempre numerosas respuestas a unatercera pregunta: la pregunta de cmo justificar nuestras creencias sobre loque existe y sobre lo que debe hacerse o es bueno. Esta pregunta define a laepistemologa. La filosofa intenta hacer explcitas las suposiciones ontol-gicas, ticas y epistemolgicas implcitas en la prctica humana.

La reflexividad explcita es un elemento necesario pero no suficientepara explicar la naturaleza de la filosofa. Un profesor que detesta que los

estudiantes mastiquen chicle durante sus clases puede llegar a ser reflexivo,si se pregunta a s mismo cules son las razones para actuar de esa manera,

pero ello no basta para que se convierta en un filsofo. La reflexividad debeestar asociada con otras dos propiedades, si quiere capturar la naturalezade algo genuinamente filosfico. La reflexin debe ser reflexin sobre pre-guntas generales o fundamentales, y debe ser de ndole sistemtica. Comoconsecuencia, la definicin ms corta y abstracta, pero verdaderamentecomprensiva de la filosofa puede ser la siguiente: la filosofa es la reflexingeneral y sistemtica sobre lo que existe, lo que debe hacerse o es bueno, y

sobre cmo es posible el conocimiento acerca de estas dos cosas.Desde luego, esta explicacin no pretende agotar el objeto de la filosofa.

Su brevedad lo excluye; e incluso es posible que una explicacin muchoms elaborada tampoco sea capaz de abarcar exhaustivamente la naturalezade la filosofa, porque puede que detrs y en medio de todos los conceptosque se utilicen para explicar su naturaleza, haya algo que no pueda captarseconceptualmente, a pesar de que la filosofa sea una actividad conceptual.

Nuestra explicacin, por lo tanto, slo puede intentar proveer un punto de

partida para responder la pregunta sobre la naturaleza de la filosofa delderecho. Puede asumirse que esta pregunta tiene como la propia filoso-fa del derecho una cierta autonoma, de tal modo que en realidad slonecesitamos una concepcin de la naturaleza general de la filosofa comoun primer paso y no como una base final y completa, para que sobre elladescanse nuestra concepcin de la filosofa del derecho, as como lo haceuna casa sobre sus cimientos.

A pesar de su carcter extremadamente abstracto y altamente provisorio,mi definicin de la filosofa como reflexin general y sistemtica acerca lo

que existe, lo que debe hacerse o es bueno, y sobre cmo es posible el co-nocimiento acerca de estas dos cosas, conduce a tres corolarios importantes

para nuestros propsitos. Primero, que la reflexin necesariamente tiene unadimensin crtica. Reflexionar sobre lo que existe, lo que debe hacerse o es

bueno, y sobre qu podemos conocer, es preguntar por y argumentar acerca


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de lo que existe objetivamente, acerca de qu es verdadero o correcto, y qu

est justificado. Si se define la normatividad como la habilidad para distin-guir lo correcto de lo incorrecto, estas preguntas son normativas. La filoso-fa, como empresa necesariamente reflexiva, tiene por tanto necesariamenteuna dimensin normativa. Ahora bien, el carcter general y sistemtico dela reflexin filosfica lleva, en segundo lugar, a una dimensin analtica, yen tercer lugar, a una dimensin sinttica u holstica de la filosofa. La di-mensin analtica se define por el intento de identificar y hacer explcitas lasestructuras fundamentales del mundo natural y social en que vivimos y losconceptos y principios fundamentales mediante los cuales comprendemos

estos dos mundos. Sin este complemento analtico, la filosofa no puede serni general ni sistemtica en un sentido sustancial.

En la filosofa del derecho, la dimensin analtica se refiere a conceptoscomo los de norma, deber ser, persona, accin, sancin e institucin. Ladimensin sinttica se define por el intento de unir esto en un todo cohe-rente. Un panorama coherente y fundado en profundidad acerca de lo queexiste, lo que debe hacerse y lo bueno, y lo que podemos saber, es la idearegulativa de la filosofa, o en trminos ms simples, su finalidad ltima.Esto implica que la filosofa es necesariamente holstica. Como consecuen-

cia, nuestra definicin de la filosofa debe complementarse con lo siguiente:la filosofa es normativa (o crtica), analtica, y holstica (o sinttica). Lostres conceptos de la definicin: reflexiva, general y sistemtica, y los tresconceptos del corolario: normativa, analtica y holstica, son descripcionesde las mismas cosas, vistas desde diferentes perspectivas.

II. Precompresin y argumentos

La filosofa del derecho, en cuanto filosofa, es una reflexin de ndole

general y sistemtica, y tiene, exactamente como la filosofa en general, unadimensin normativa, otra analtica y otra holstica. Su differentia specificaconsiste en su objeto: el derecho. La filosofa del derecho no se dirige en ge-neral a las preguntas acerca de lo que existe, lo que debe hacerse o es bueno,o lo que puede conocerse, sino a estas preguntas en relacin con el derecho.Plantear estas preguntas en relacin con el derecho es preguntar por la natu-raleza del derecho. Esto parece llevar, desde luego, a definir a la filosofa delderecho como razonamiento acerca de la naturaleza del derecho.

No obstante, esto ltimo parece ocasionar un problema. Se trata de un

problema de circularidad que resulta del hecho de que, por una parte, lafilosofa del derecho no puede definirse sin usar el concepto de derecho,mientras que, por otra parte, en cuanto razonamiento acerca de la natu-raleza del derecho, tiene la tarea de explicar qu es el derecho. Cmo

puede la filosofa del derecho comenzar a explorar qu es el derecho, si es


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imposible decir qu es la filosofa del derecho sin saber de antemano qu

es el derecho? Con todo, esta circularidad no es viciosa sino virtuosa en sucarcter. No es nada distinto a una versin del crculo hermenutico, y deberesolverse como todas las variantes de este crculo: se comienza con una

precomprensin sugerida por la prctica establecida y luego se elabora estaltima mediante una reflexin crtica y sistemtica.

La precomprensin del derecho no es slo la precomprensin de una en-tidad que en s misma es altamente compleja. A esta primera complejidad sesuma como una segunda complejidad el hecho de que la precomprensincomo tal puede conocer variantes extremas. La escala se extiende desde el

hombre malo de Holmes1, que define un punto de vista externo ms bienindependiente, hasta el Juez Hrcules de Dworkin2, que representa un

punto de vista ms bien interno e idealista. La filosofa del derecho comouna empresa que al mismo tiempo es sistemtica y crtica, no puede partirslo de una precomprensin. Por el contrario, debe tener en cuenta todas lasexistentes y, ms an, tiene que analizar la relacin que tienen todas ellascon todas las propiedades del derecho.

La exigencia de tener en cuenta todas las precomprensiones que se en-

cuentran en el derecho y en la filosofa del derecho, de un lado, y todas laspropiedades del derecho, del otro, sugiere la idea de algo as como un cat-logo de todas las perspectivas y todas las propiedades. Pero, cmo puedeelaborarse una lista semejante? El mero hecho de recoger y compilar cada

perspectiva y cada propiedad que aparece en la historia o en el presente antenuestro ojos, como seala Kant, no sera unsistema racionalsino solamen-te una agregacin compilada por azar3. No es necesario argumentar paraafirmar que esto sera incompatible con el carcter sistemtico y crtico dela filosofa. La reflexin filosfica exige un sistema. Sin embargo, es ms

fcil decir que no basta una mera agregacin o, como a veces seala Kant,una rapsodia4, que decir cmo puede construirse un sistema o marco con-ceptual adecuado. La mejor respuesta parece ser: no por medio de una teoraabstracta de la filosofa del derecho, sino mediante un anlisis sistemticode los argumentos expuestos en la discusin sobre la naturaleza del derecho.

1 Oliver Wendell Holmes (1897). The Path of the Law,Harvard Law Review, 10, p. 456-478, p. 459.

2 Ronald Dworkin (1977). Taking Rights Seriously, Londres, Duckworth, p. 105.

3 Immanuel Kant (1996). The Metaphysics of Morals, en The Cambridge Edition of theWorks of Immanuel Kant: Practical Philosophy, ed. por Paul Guyer y Allen W. Wood, Cam-

bridge, Cambridge University Press, p. 353-603, p. 493.4 Immanuel Kant (1996). Critique of Pure Reason, Trad. De Werner S. Pluhar. Indianapolis

y Cambridge, Hacket Publishing Company, p. 755 (Kants gesammelte Schriften (n. 3) vol. 3,538).


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Ningn otro procedimiento parece reflejar mejor el carcter general de la

filosofa del derecho como razonamiento sobre la naturaleza del derecho.

III. Tres problemas

Los argumentos sobre la naturaleza del derecho giran en torno a tresproblemas. El primero apunta a la pregunta de en que clase de entidadesconsiste el derecho, y cmo estn conectadas estas entidades de tal modoque conforman la entidad global que llamamos derecho? Este problemaes el concerniente al concepto de norma y de sistema normativo. El segundo

y el tercer problema apuntan a la validez del derecho. El segundo es el re-lativo a su dimensin real o fctica. Esta es el rea del positivismo jurdico.Aqu debe distinguirse entre dos polos. El primero est determinado por elconcepto de expedicin autoritativa y el segundo por el de eficacia social.El tercer problema de la naturaleza de la filosofa del derecho es el concer-niente a la correccin o legitimidad del derecho. Aqu el asunto principal esla relacin entre derecho y moral. Ocuparse de este asunto es ocuparse dela dimensin ideal o crtica del derecho. Esta trada de problemas es la que,tomada conjuntamente, define el ncleo del problema acerca de la natura-

leza del derecho.Esta triparticin pretende ser completa, neutral y sistemtica. Es com-

pleta, porque est en capacidad de abarcar todos los argumentos que puedenaludirse a favor y en contra de una tesis sobre la naturaleza del derecho. Lanica prueba posible de ello, consiste en contrastar nuestro modelo tridicocon todas las instancias crticas que sea posible. Ahora bien, el modelo esneutral, porque no adiciona preferencias al peso de los argumentos que com-

prende. La prueba de ello es la misma que se utiliza para probar la plenituddel modelo. Finalmente, el modelo es sistemtico, porque conduce a obtenerun panorama coherente de la naturaleza del derecho. En este caso, la pruebano puede consistir en nada ms que en la elaboracin de una contribucincoherente.

Este ltimo punto puede generalizarse. Slo si se elabora la mejor teoraque logre conectar las respuestas correspondientes a cada una de estas tres

preguntas sobre la naturaleza del derecho, la filosofa del derecho puedealcanzar su mayor grado de claridad. Sin embargo, no slo es imposible de-sarrollar aqu una teora de este tipo, con un grado sumo de perfeccin, sino

que tambin se puede ser escptico acerca de si acaso es posible alcanzarun ideal semejante de perfeccin. Afortunadamente, no es necesario saber-lo todo para saber suficiente. A fin de obtener lo necesario para nuestros

propsitos, basta utilizar el modelo tridico como marco conceptual para ladiscusin de varios problemas paradigmticos.


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IV. Cuatro tesis

La consideracin de varios problemas paradigmticos frente a nuestromodelo tridico debe confirmar cuatro tesis. A su vez, esta confirmacinimplica una corroboracin del modelo. La primera tesis seala que la filo-sofa del derecho no est confinada a ciertos problemas especiales relativosal derecho; todos los problemas de la filosofa pueden presentarse en lafilosofa del derecho. En este sentido, la filosofa del derecho incluye sus-tancialmente los problemas de la filosofa en general. Esto puede llamarsela tesis de la naturaleza general. La segunda tesis sostiene que existen

problemas especficos de la filosofa del derecho. Estos se deben al carcterespecfico del derecho, que resulta del hecho de que el derecho es nece-sariamente autoritativo o institucional, as como crtico o ideal. Esta es latesis del carcter especfico. La tercera tesis seala que existe una relacinespecial entre la filosofa del derecho y otras reas de la filosofa prctica,especialmente las de la moral y la filosofa poltica. Esto puede denominarsecomo la tesis de la relacin especial. Existe una cuarta tesis que englobalas primeras tres tesis. En concreto, no slo las rene a modo de una cuartatesis, sino que expresa una idea que se sita en su trasfondo. Se trata de la

idea de que la filosofa del derecho puede tener xito, nicamente si alcanzael nivel no slo de una o dos de estas tesis, sino el de todas tres. Este es elideal comprensivo que tiene la filosofa del derecho.

Mientras que el modelo tridico de los problemas de la filosofa delderecho pretende ser neutral, las cuatro tesis no. Estas implican decisionescon respecto a la solucin de los problemas a los que se refieren. Esta cir-cunstancia se hace evidente, cuando se contrasta el ideal comprensivo conalgo as como un mximo restrictivo. Una versin radical de algo comoel mximo restrictivo establece, primero, que la filosofa del derecho no

debera implicarse nunca en problemas genuinamente filosficos; segundo,que la filosofa del derecho debera concentrar sus esfuerzos en el carcterinstitucional o autoritativo del derecho; y, tercero, que la filosofa del de-recho debera delegar las preguntas normativas crticas a la filosofa moraly poltica, que, por su parte, deberan permanecer, por as decirlo, ms allde su alcance. El mximo restrictivo refleja un panorama de la filosofa delderecho, que es fundamentalmente distinto del panorama del campo queesboza el ideal comprensivo. La filosofa del derecho se convierte en unateora judicial del derecho, que est separada de la filosofa general, as co-

mo de la filosofa moral y poltica.La eleccin entre el ideal comprensivo y el mximo restrictivo es una

decisin fundamental. El carcter de la filosofa del derecho est determi-nado por esta decisin de una forma ms radical que por la decisin quese plantea entre el positivismo jurdico y el no positivismo. La eleccin


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entre positivismo y no positivismo es una decisin que tiene lugar dentro

del mbito de la filosofa del derecho. En cambio, la decisin entre el idealcomprensivo y el mximo restrictivo se sita en el nivel de la eleccin entrefilosofa y no filosofa. Este es el trasfondo con el cual deben contrastarsenuestros problemas paradigmticos.

V. Entidades y conceptos

Las respuestas que Kelsen y Olivecrona dieron en los aos treinta a laclsica pregunta de en qu entidades consiste el derecho son nuestro pri-mer ejemplo. Kelsen define el derecho como norma5, y las normas como

significado6 y el nico sentido de este significado como deber ser, y eldeber ser como una categora7. Este es el lenguaje en que se describen lasentidades abstractas. Kelsen insiste que las normas y, por tanto, el derecho- no pueden reducirse ni a eventos fsicos ni a procesos psquicos. Estas no

pertenecen a una realidad natural sino a una realidad ideal8. Una realidadideal como sta, que existe adems de los mundos fsicos y psquicos, seraun tercer reino en el sentido de Frege9. La posicin opuesta se encuentraen Kart Olivecrona, quien, con un ojo puesto en Kelsen, sostiene que lasreglas del derecho son una causa natural entre otras de las acciones de los

jueces cuando se presentan litigios, as como del comportamiento en generalde las personas en relacin con los dems10. Esta pregunta como preguntaontolgica no es slo una pregunta de inters filosfico general, sino tam-

bin una pregunta que debe responderse a fin de determinar la naturaleza delderecho, y es por tanto una genuina pregunta de la filosofa del derecho.

Un partidario del mximo restrictivo puede objetar que la pregunta sobreel estatus ontolgico de las normas es tan poco importante para los juristas,como es para dos gegrafos el interrogante de si una montaa en el frica

que ellos mismos han identificado y observado, tiene una existencia real onicamente imaginaria11. La rplica a esta objecin es que el problema del

5 Hans Kelsen (1992). Introduction to the Problems of Legal Theory, trad. De B. Lits-chewski Paulson y S. L. Paulson de la primera edicin de laReine Rechtslehre (1934). Oxford,Clarendon Press, p. 13.

6 Ibid., p. 11, 14.7 Ibid., p. 24.8 Ibid., p. 15.9 Gottlob Frege (1967). The Thougt: A Logical Inquiry, trad. de A. M. Quinton y M. Quin-

ton, enPhilosophical Logia, ed. P. F. Strawson. Oxford, Oxford UP, p. 17-38, p. 29.10 Karl Olivecrona (1939). Law as Fact. Copenhagen, Einar Munksgaard, y Londres,

Humphrey Milford, p. 16.11 Cfr. Rudolf Carnap (1928). Scheinprobleme in der Philosophie. Berln-Schlachtensee,

Weltkreis-Verlag, p. 35-6; reimpresa junto con Carnap (1961). Der logische Aufbau der Welt,Hamburgo, Felix Meiner Verlag, p. 325-6.


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estos conceptos es imposible comprender el significado de preguntas del

tipo cul es la naturaleza de ?. Sin entender la estructura de preguntasde este tipo, no puede entenderse la pregunta principal de la filosofa del de-recho: cul es la naturaleza del derecho?; y fracasar en el entendimientode esta pregunta es fracasar en saber lo que es la filosofa del derecho.

La posibilidad de definir el concepto de naturaleza tal y como apareceen oraciones de la forma cul es la naturaleza de ?, es decir, mediante elconcepto de necesidad, permite sustituir la pregunta cul es la naturalezadel derecho? por la pregunta cules son las propiedades necesarias delderecho?. Mediante el concepto de necesidad (y sus afines: los de lo anal-

tico y lo a priori), esta pregunta conduce al carcter especfico del derecho.Cuando se conecta con la pregunta de qu es necesario, la pregunta de ques especfico se convierte en la pregunta de qu es esencial. Esta es el reade la tesis del carcter especfico.

Dos propiedades son esenciales para el derecho: la coercin o fuerza,de un lado, y la correccin o rectitud, del otro. La primera se refiere alelemento central de la eficacia social del derecho; la segunda expresa sudimensin ideal o crtica. La pregunta central de la filosofa del derechoes: cmo se relacionan estos dos conceptos con el concepto de derecho y,mediante este ltimo, entre s mismos? Todas o por lo menos casi todas

las preguntas de la filosofa del derecho dependen de la respuesta a estapregunta central.

Un asunto bien discutido es si la coercin y la correccin estn vincula-das necesariamente con el derecho. A esta disputa sigue otra meta-disputasobre el problema de qu clase de argumentos pueden darse a favor y encontra de la necesidad de dichas conexiones. Es imposible elaborar aqu unarespuesta para este problema13. Por consiguiente, me restringir a algunas

propiedades que parecen ser instructivas para nuestra pregunta concernientea la naturaleza de la filosofa del derecho.

La coercin es el caso ms fcil. Parece ser natural argumentar que unsistema de reglas o normas que en ningn caso autoriza el uso de la coercino de sanciones ni siquiera en caso de defensa propia no es un sistema

jurdico, y que esto ocurre debido a razones conceptuales basadas en el usodel lenguaje. Quin aplicara la expresin derecho a un sistema de reglassemejante? Sin embargo, las razones conceptuales de este tipo tienen pocafuerza por s mismas. Los conceptos basados en el uso actual del lengua-

je necesitan ser modificados, cuando se prueba, como dice Kant quien

13 Cfr. Robert Alexy (2003). The Nature of Arguments about the Nature of Law, enIssuesin Jurisprudence and Legal Philosophy: The Nature of Law, Practical Reason, Authority,

Souerces of Gaps in the Law, ed. L. Meyer, Oxford, Clarendon Press, 3-16.


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menciona, entre otros, los conceptos de oro, agua y derecho que no son

adecuados a su objeto14

. Incluir a la coercin en el concepto de derechoes adecuado a su objeto, el derecho, porque refleja una necesidad prcticanecesariamente vinculada con el derecho. La coercin es necesaria, si el de-recho est llamado a ser una prctica social que cumpla en la mayor medida

posible sus funciones formales bsicas, tal y como las definen los valoresde la certeza y la eficacia jurdica. Esta necesidad prctica, que parece co-rresponder en cierto grado a la necesidad natural15 expuesta por Hart, serefleja en una necesidad conceptual implcita en el uso del lenguaje. Estomuestra que el lenguaje que usamos para referirnos a los hechos sociales,

est inspirado en el principio hermenutico de que todas las prcticas huma-nas deben concebirse como un intento de cumplir sus funciones de la mejormanera posible. Desentraar esta conexin entre la necesidad conceptualy la necesidad prctica esclarece en qu sentido la coercin pertenece, encuanto propiedad necesaria, a la naturaleza del derecho.

La segunda propiedad central del derecho es su pretensin de correccin.Esta pretensin est en genuina oposicin a la coercin o fuerza; uno de lossignos esenciales del derecho consiste en que ste comprenda la diferenciaentre estos dos conceptos.

Como se ha mostrado, la necesidad de la correccin est basada en unanecesidad prctica definida por una relacin de medio a fin. En este sentido,tiene un carcter teleolgico. La necesidad de la pretensin de correccinresulta de la estructura de los actos y del razonamiento jurdicos. Tiene uncarcter deontolgico. Hacer explcita esta estructura deontolgica impl-cita en el derecho es una de las tareas ms importantes de la filosofa delderecho.

Todos los mtodos para hacer explcito lo implcito pueden aplicarse a

este propsito. Uno de ellos es la construccin de contradicciones perfor-mativas16. Un ejemplo de esto es imaginar que una Constitucin incorporaun artculo primero ficticio que establece lo siguiente: X es una repblicasoberana, federal e injusta. Es difcil negar que este artculo es absurdo enalgn modo. La idea subyacente al mtodo de las contradicciones perfoma-tivas es explicar este absurdo como el resultado de una contradiccin entrelo que implcitamente pretende el acto de establecer una Constitucin esdecir, que sta es justa y lo que se declara explcitamente o sea, que es

14 Immanuel Kant (1996). Critique of Pure Reason, op. cit., p. 680 (Kants gesammelteSchriften (n. 3) vol. 3, 478: dem Gegenstnde adquat).

15 H.L.A. Hart (1995), The Concept of Law. 2a. Edicin, Oxford, Clarendon Press, p. 199.16 Cfr. Robert Alexy (2002). The Argument form Injustice. A Reply to Legal Positivism,

trad. de B. Litschewski Paulson y S. L. Paulson, Oxford, Clarendon Press, p. 35-9.


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injusta -. Si esta explicacin es correcta, y si necesariamente se eleva la

pretensin de justicia, que es un caso especial del gnero de las pretensio-nes de correccin17, entonces se hace explcita una conexin necesaria entrederecho y justicia.

No es difcil reconocer cmo puede desafiarse este argumento. Slohay que negar que el derecho necesariamente eleva una pretensin de co-rreccin. Una vez desaparece esta pretensin, entonces se desvanece todacontraccin entre lo explcito y lo implcito. La declaracin de injusticiacontenida en nuestro artculo primero puede por tanto interpretarse comouna expresin de una pretensin de poder.

No puede discutirse aqu la pregunta de si es posible que un sistema denormas sustituya la pretensin de correccin por una pretensin de poder y,a pesar de ello, contine siendo un sistema jurdico18. Esta es una preguntade la filosofa del derecho, no una pregunta sobre su naturaleza. Aqu bastadecir que la discusin sobre las estructuras deontolgicas necesarias implci-tas en el derecho pertenece a lo ms profundo de la naturaleza de la filosofadel derecho.

VII. Derecho y moral

Si se probara que la tesis de que el derecho necesariamente eleva unapretensin de correccin es incorrecta, sera difcil controvertir la tesis po-sitivista de la posibilidad de separar el derecho de la moral. Lo opuesto, sinembargo, s sera cierto, en caso de que la tesis sobre la pretensin de correc-cin fuera verdadera. Esta tesis entonces proveera una base slida para elargumento de que la moral est necesariamente incluida en el derecho.

La inclusin de la moral en el derecho ayuda a resolver algunos proble-mas, pero crea tambin varios inconvenientes que sera posible sortear si se

siguiera la tesis positivista de la separacin. Los problemas que la inclusinde la moral puede ayudar a solucionar son, en primer lugar, el problema delas evaluaciones bsicas que se encuentran al fundamentar y justificar el de-recho; en segundo lugar, el problema de realizar la pretensin de correccinen la creacin y la aplicacin del derecho, y en tercer lugar, el problema delos lmites del derecho.

Un aspecto del problema de las evaluaciones bsicas ya ha aparecido an-teriormente, cuando se clasific la relacin entre derecho y correccin como

17 La justicia es un caso especial de la correccin, si se puede definir a la justicia comola correccin en la distribucin y la compensacin; Cfr. Robert Alexy (1997), Giustizia comecorretteza, en Ragio Pratica, 9, 103-113, p. 105.

18 Cfr. Robert Alexy (1998). Law and Correctness, in Current Legal Problems (LegalTheory at the End of the Millennium, ed. M. D. A. Freeman) 51, p. 205-21, p. 213-4.


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una necesidad prctica. El concepto de necesidad prctica es ambiguo. Una

interpretacin dbil nicamente se refiere a un tipo de relacin medio fin,en la que la eleccin del fin se trata slo como un asunto fctico o nica-mente como algo hipottico. Esta es la trascendencia del concepto de Hartde necesidad natural, si los fines se entienden slo como algunas genera-lizaciones muy obvias concernientes a la naturaleza humana y al mundoen que el hombre vive19. No obstante, el panorama comienza a cambiar silos fines generales del derecho, como la certeza jurdica y la proteccin delos derechos fundamentales, son considerados como exigencias de la razn

prctica, y cambia completamente, si estas exigencias son consideradas

como elementos necesarios del derecho. Una interpretacin fuerte comosta del concepto de necesidad prctica constituira una base evaluativa onormativa del derecho.

El segundo problema que la inclusin de la moral promete resolver, esla realizacin de la pretensin de correccin dentro del marco institucionaldel derecho. Un ejemplo de ello es el razonamiento jurdico que se lleva acabo en los casos difciles. Una vez que se concibe a la moral como algoincluido en el derecho, las razones morales pueden y deben participar en la

justificacin de las decisiones jurdicas, cuando se agotan las razones auto-

ritativas. La teora del razonamiento jurdico intenta explicar este fenmeno,concibiendo a este ltimo como un caso especial del razonamiento prcticogeneral.

El tercer problema que parece resolverse mejor mediante la inclusinde la moral en el derecho, es el de los lmites del derecho. Si la injusticiaextrema no debe considerarse como derecho por lo menos desde el puntode vista del participante en el sistema jurdico cmo podra justificarseesta circunstancia sin recurrir a razones morales?20

Sin embargo, todo esto representa solamente una cara de la moneda.La otra cara es, como ya se mencion, que la inclusin de la moral en elderecho origina serios problemas. Una de las principales razones para queel derecho tenga una estructura autoritativa e institucionalizada es la incerti-dumbre general del razonamiento moral. Los debates morales tienden a serinterminables. A menudo en la vida social no puede alcanzarse un consensomediante el discurso. Por razones de necesidad prctica, entonces, debe to-marse una decisin autoritativa. Con todo, este podra ser slo un argumento

para considerar que el razonamiento moral no pertenece al derecho, si no es

posible incorporarlo dentro del razonamiento jurdico sin destruir la ndole

19 Hart (1996). The Concept of Law. Op. cit., p. 192-3.20 Cfr. Robert Alexy (2002). The Argument form Injustice. A Reply to Legal Positivism,

trad. de B. Litschewski Paulson y S. L. Paulson, Oxford, Clarendon Press, p. 40-62.


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necesariamente autoritativa de los elementos de este ltimo. Es una tarea

principal de la filosofa del derecho investigar si esto es posible o no.Un segundo problema es mucho ms serio. Se trata del problema desi el conocimiento moral o la justificacin moral puede existir de algunamanera. Si se probara que las tesis metaticas del subjetivismo, relativismo,no cognitivismo, o emotivismo fuesen ciertas, la pretensin de correccintendra que interpretarse en trminos de algo como una teora errnea,como Mackie ha sugerido21. Esto muestra que, mediante la incorporacin dela moral por la va de la pretensin de correccin, el derecho se encuentracargado a s mismo con los problemas del conocimiento y la justificacin

moral. Esta no es una carga pequea.Al comienzo de nuestras deliberaciones distinguimos tres principales

preguntas de la filosofa: la pregunta ontolgica de qu existe, la preguntatica o prctica de qu debe hacerse o es bueno, y la pregunta epistemolgi-ca de qu podemos saber. Nuestro transcurso por los campos de la filosofa

jurdica ha mostrado que sta se enfrenta a todas estas clases de preguntas.Esto parece ya ser algo superior a lo que una sola persona puede alcanzar.Pero an hay ms. La naturaleza reflexiva y sistemtica de la filosofa delderecho exige que se ensamblen todas estas preguntas en una teora cohe-

rente, que, por su parte, se acerque al derecho en cuanto sea posible, paragarantizar que lo que ella hace explcito es en realidad la naturaleza del dere-cho. En este sentido, nuestras reflexiones sobre la naturaleza de la filosofadel derecho terminan con la exposicin de un ideal.

(Trad. de Carlos Bernal Pulido)

21 J. L. Mackie (1977).Ethics. Inventing Right and Wrong. London, Pelican Books, 35.

naturaleza de la filosofía del derecho. robert alexy. (1).pdf

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