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ESTIMADO SOCIO DE LA CÁMARA ALEMANAESTIMADO LECTOR DE NUESTRO NEWSLETTER
Nº 43 / Octubre 2016
Nob(e)lesse oblige
Vistos los premios Nobel en los campos „paz“ y „literatura“ de los últimos años me pregunto, si el comité o no conoce el legado de Alfred Nobel: dar el premio a aquellas personas que „durante el año anterior hubieran prestado a la humanidad los mayores servicios“, o sí, y lo ignoran deliberadamente pensando que lo que valía hace más de 100 años ya no vale para hoy.
Asumiendo que todo miembro del comité recibe una introducción sobre el CV de Alfred Nobel al ser nombrado, lo segundo debe ser lo cierto.
Mientras Alfred Nobel quería premiar logros y esfuerzos, es tendencia en los últimos años en el campo del premio Nobel de la paz, honrar esfuerzos y buenas intenciones (*). Veamos: Manuel Santos: „sus determinados esfuerzos“, Barack Obama: „sus esfuerzos extraordinarios“. Al Gore y Jassir Arafat: „sus esfuerzos“ (ni siquiera determinados o extraordinarios). Así, si nos fijamos en los premiados con el Nobel de la paz, encontramos un gran número que se han esforzado y con buenas intenciones, muchos de ellos políticos. Tal vez soy ingenua, pero siempre había pensado que al cargo de gobernantes y políticos es inherente el esfuerzo extraordinario y que sólo, y sólo tal vez, en el caso de un logro excepcional, éstos serían merecedores de una condecoración especial. Pero, parece que el mero esfuerzo más una conversión á la Saulus a Paulus son requisitos óptimos hoy en día para un nombramiento.
Y respecto al premio Nobel de literatura: de gustibus (non) est disputandum. Pero, podemos pensar que realmente el premiado y al mismo tiempo opositor de este año, a través de sus canciones hubiera prestado a la humanidad los mayores servicios? Francamente, creo, que el premio otorgado de este año brinda esperanzas a todos los que cantan algo y/o escriben algo respecto a futuros nombramientos por los guardianes de este premio tan noble. Tal vez a Walt Disney (póstumo) por sus películas? O a un futbolista por sus mensajes vía Twitter e Instagram? Y –por qué no– a nosotros por nuestro Newsletter Derecho&Impuestos?
Un muy cordial saludo,
Annette SauvageotEn Madrid, a 31 de octubre de 2016
(*) Tendencia que podemos observar también en otros ámbitos de la vida, que antes se definían a través del logro o éxito?
Cámara de Comercio Alemana para EspañaAvda. Pío XII 26 - 28, 28016 Madrid
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El Certificado Sucesorio Europeo Aplicabilidad de los plazos de preaviso previstos para agentes comerciales a los comerciantes por cuenta propia
La aportación de una rama de actividad a un aumento de capitalGarantías en relación con las cuentas anuales en la compraventa de empresas –Segunda parte
Sanción a empresas de mudanzas por contravenir la Ley de Defensa de la Competencia
Reserva de capitalización y reserva de nivelación
Declaración de los bienes en el extranjero en España - El discutido modelo 720
Los nuevos pagos fraccionados¿Un administrador de una sociedad de capital no residente constituye en Alemania un establecimiento (de representación) permanente?
Los precios en la publicidad
El impuesto catalán sobre viviendas vacíasEl acuerdo marco en la legislación de contratación pública
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DERECHO CIVIL Y MERCANTIL
DERECHO DE SOCIEDADES
DERECHO DE COMPETENCIA
CONTABILIDAD INTERNACIONAL
IMPUESTOS DIRECTOS
COMPETENCIA DESLEAL
DERECHO ADMINISTRATIVO / CONCURSOS PÚBLICOS
índice
DERECHO DE LA UNIóN EUROPEA
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La declaracion-resumen anual de IVA no interrumpe el plazo de prescripciónDeducción del IVA soportado en caso de uso diverso de bienes inmuebles (III) – Obligación de corrección retroactiva
El procedimiento del despido objetivo en EspañaDescartado el amparo de la normativa anti-discriminación laboral para candidatosde mala fe
La notificación por correo y la notificación a través de organismos judiciales en el espacio europeoSuspensión de la prescripción mediante demanda ante un juzgado extranjero
Compraventa de vivienda en construcción: efectos de no señalar la fecha de entregaRegulación del acceso a las profesiones de administrador de fincas y agente inmobiliario
La concesión de un préstamo hipotecario a un deudor en situación de insolvenciaLa coherencia o no-coherencia del plan de saneamiento desde la perspectivadel acreedor
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LA CÁMARA INFORMA
IVA Y ARANCELES
DERECHO LABORAL
DERECHO PROCESAL Y ARBITRAJE
DERECHO INMOBILIARIO
DERECHO DE INSOLVENCIA Y REESTRUCTURACIóN
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Dr. Carlos WienbergAbogado
En virtud de la Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil se ha modificado el Art. 14 de la Ley Hipotecaria, y se ha incorporado, el Certificado Sucesorio Europeo, como título válido de inscripción en el Registro de la Propiedad en sucesiones hereditarias transfronterizas que se hayan producido a partir del 17.8.2016.
En algunos supuestos este Certificado es directamente inscribible en el Registro de la Propiedad y, por tanto, título suficiente para inscribir a favor del heredero los bienes y derechos de los que en este Registro era titular el causante, sin necesidad de tener que otorgar escritura pública de aceptación de herencia.
Estos supuestos son aquellos en los que haya un heredero único; en el supuesto de legados de inmuebles que se adquieran automáticamente por el legatario desde la muerte del causante; así como en los casos de pacto sucesorio o un testamento directamente particional válido según la ley sucesoria.
Fuera de estos casos, o sea cuando se hayan instituido varios herederos y/ o legatarios y sea necesaria una partición de la herencia, para inscribirse bienes concretos, el Certificado Sucesorio Europeo deberá seguir estando acompañado del correspondiente documento de adjudicación de los bienes hereditarios, sea una partición judicial, sea una partición notarial o escritura pública que haga a los herederos o legatarios dueños de bienes concretos de la herencia.
El Certificado Sucesorio Europeo
derecho civil y mercantil - españa
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Agente comercial, distribuidor, comerciante por cuenta propia – estas tres formas del Derecho de distribución son repetidamente objeto de resoluciones judiciales. Eso sucede sobre todo porque de las tres formas contractuales sólo la figura del agente comercial está regulada por ley. Según el art. 84 del Código de Comercio alemán (HGB) es „un profesional independiente que intermedia en operaciones mercantiles o concluye negocios en nombre de otras empresas“. El distribuidor, por contra, compra y vende en nombre propio en el marco de un acuerdo de suministro con el productor. Sin embargo, sus derechos y obligaciones no están regulados. Muchas normas de protección previstas para los agentes comerciales son también aplicables a él pero adaptándolas al caso.
El comerciante por cuenta propia está en un escalafón por debajo del distribuidor. Compra y vende también en nombre propio, sin embargo está integrado en menor medida en la estructura de venta del productor. Indicativos de tal integración serían la asistencia conjunta a ferias, realización de acciones publicitarias para el productor, tenencia de un almacén, exclusividad a favor del productor, observación del mercado, etc...
En cuanto a la cuestión de qué derecho le es aplicable al comerciante por cuenta propia, la Audiencia Territorial (Oberlandesgericht) de Hamm ha dictado una destacable resolución (stcia. de 21.04.2016, exp. 18 U 34/15). Mientras que la aplicación por analogía de la normativa reguladora del agente comercial al distribuidor ha sido clara desde siempre bajo determinadas circunstancias, la Audiencia Territorial de Hamm ha ampliado la normativa vigente reguladora del despido de los agentes comerciales a los contratos celebrados con un comerciante por cuenta propia (en la sentencia: “distribuidor”) con carácter permanente y le ha reconocido el plazo de preaviso de 6 meses (como en el art. 89 del HGB). La cuestión relativa a la aplicación por analogía ha quedado técnicamente sin resolver, el resultado ha sido sin embargo el plazo aplicado.
Aplicabilidad de los plazos de preaviso previstos para agentes comerciales a los comerciantes por cuenta propia
derecho civil y mercantil - alemania
Dr. Thomas RinneRechtsanwalt / Abogado
Johannes Brand, [email protected]
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Hasta la promulgación en 2009 de la Ley de Modificaciones Estructurales (LME), en España se admitían los aumentos de capital mediante aportación de ramas de actividad. Después comenzó a extenderse la idea de que esa posibilidad debía rechazarse, dado que la LME preveía ya la segregación (modalidad de escisión en la que la sociedad aportante de una unidad de negocio –y no sus socios- recibe las acciones o participaciones de la sociedad beneficiaria). La cuestión ha sido debatida, sobre todo porque la Dirección General de los Registros y del Notariado consideraba que toda aportación de rama de actividad debía adoptar la forma de segregación y seguir el procedimiento establecido en la LME (obligación de publicación, derecho de oposición, etc.). La aportación de una unidad de negocio en un aumento de capital representaría un fraude de ley, al perseguirse los mismos efectos que con la segregación sin cumplir sus requisitos. Sin embargo, en una reciente Resolución de la Dirección General de julio de 2016 se establece que la LME no impide una aportación no dineraria en contraprestación a un aumento de capital. Los efectos de esta figura y los de la segregación son distintos, ya que el resultado de una segregación es la sucesión a título universal, lo que no se produce en un aumento de capital por aportación no dineraria. Así se explica que en este último no se exijan las mismas garantías que en la segregación. Sorprendentemente, la Resolución matiza al final que, en caso de que la aportación de rama de actividad conlleve una alteración en la estructura patrimonial de la sociedad, resultaría exigible la segregación de la LME por resultar más riguroso para la protección de los derechos de los socios. Esta matización resulta muy cuestionable, pues la tutela de los socios viene cubierta por la necesidad de que la junta general de la sociedad apruebe la aportación en caso de que ésta tenga por objeto activos esenciales.
La aportación de una rama de actividad a un aumento de capital
derecho de sociedades - españa
Elena AlcázarAbogado
Daniel GutberletAbogado, Rechtsanwalt
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Garantías en relación con las cuentas anuales en la compraventa de empresas – Segunda parte
derecho de sociedades - alemania
En el caso de que existan cuentas anuales consolidadas de la empresa objetivo, por regla general serán éstas las que sirven de base para las garantías, ya que son las que ofrecen las informaciones necesarias para la valoración de la empresa por parte del comprador.
Si se presentan las cuentas anuales consolidadas, los compradores a veces renuncian a la garantía sobre los estados financieros individuales de las empresas del grupo. Sin embargo, esta garantía puede estar justificada respecto a sociedades filiales que, de acuerdo con el art. 310 HGB, solamente se consolidan parcialmente, puesto que las cuentas consolidadas no ofrecen suficiente información sobre la situación de estas filiales.
Si la empresa objetivo es un subgrupo de empresas integrado dentro de un grupo de empresas o es un segmento de negocio pendiente de segregación, entonces las cuentas anuales consolidadas de la empresa objetivo a las que se refiere la garantía no incluyen una consolidación “verdadera”, sino que más bien la consolidación se ha llevado a cabo con vistas a la operación.
Por regla general, la garantía en relación con las cuentas anuales se refiere a las cuentas anuales existentes y normalmente presentadas al comprador en el momento de la firma del contrato. Para evitar dudas sobre la identidad de las cuentas anuales, estas deberían ser adjuntadas como anexo al contrato de compraventa de empresa o, por lo menos, deberán ser mencionadas de manera inequívoca. En ocasiones, la garantía puede incluir cuentas anuales futuras, como, por ejemplo, en el caso de cuentas anuales que se elaboren y auditen en el periodo de tiempo comprendido entre la firma del contrato y el día de cierre. En este supuesto, el comprador deberá sopesar bien si está dispuesto a firmar el contrato antes de la finalización de la auditoría (en caso necesario, habiendo previamente acordado un derecho especial de resolución del contrato o un derecho a ajustar el precio de compraventa), o bien si prefiere esperar antes de firmar.
Dr. Katharina Haneke M.A.Rechtsanwältin
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competencia desleal - españa
Los precios en la publicidad
Con fecha 7 de julio de 2016, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictó una Sentencia, en la que resuelve una cuestión prejudicial relativa a la determinación de los precios en la publicidad; en particular, en relación con la interpretación de la Directiva 98/6/CE, relativa a la protección de los consumidores en materia de indicación de los precios de los productos ofrecidos a los consumidores. La cuestión que se plantea es si los gastos de traslado de un automóvil, del fabricante al concesionario, deben incluirse en la publicidad como precio final de venta. El TJUE recuerda que la Directiva 98/6 tiene por objeto exigir la indicación del precio de venta de los productos ofrecidos por los comerciantes a los consumidores, a fin de mejorar la información de los consumidores y de facilitar la comparación de los precios. El art. 3.1 de la Directiva exige que se indique el precio de venta en todos los productos ofrecidos por los comerciantes a los consumidores, precio de venta que se define como el precio final de una unidad de producto, o de una cantidad determinada de producto, incluidos el IVA y todos los demás impuestos. El TJUE señala que como “precio final”, el precio de venta debe incluir necesariamente los elementos obligatorios y previsibles del precio, que corran obligatoriamente por cuenta del consumidor, y que representen la contrapartida pecuniaria de la adquisición del producto de que se trata. Por consiguiente señala el TJUE en relación a la cuestión planteada que los gastos de traslado de un automóvil del fabricante al concesionario (si corren por cuenta del consumidor y si resultan invariables), deben incluirse en el precio de venta del vehículo que se indica en un anuncio, cuando éste refleje una concreta oferta referida a dicho vehículo.
Gerhard W. VolzAbogado & Rechtsanwalt,
Patricia Ayala JiménezAbogada
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derecho de competencia - españa
Sanción a empresas de mudanzas por contravenir laLey de Defensa de la Competencia
La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) ha sancionado a 15 empresas especializadas en servicios de mudanzas internacionales con un total de 4,09 millones de euros por una infracción del artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia y del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. Ambos preceptos prohíben todo tipo de conductas restrictivas de la competencia en todo o parte del mercado nacional o el mercado interior, respectivamente. Según la CNMC consta acreditado que durante más de 15 años se produjeron entre las empresas sancionadas acuerdos de reparto de mercado, fijación de precios y de otras condiciones comerciales, así como el intercambio de información comercial sensible. Con el objetivo de eliminar la competencia, las entidades sancionadas se organizaron, principalmente, a través de reuniones en comidas y cenas, definiendo sus relaciones a la hora de prestar los servicios de mudanzas internacionales para el personal de varios Ministerios en el que denominaban “acuerdo de las mudanzas”. La CNMC entiende que con esta forma de actuar el cártel incrementó los precios de los servicios prestados a la Administración, pues se llegaron a aplicar porcentajes de beneficio incluso de más de la mitad del precio presupuestado. Estos sobrecostes han afectado a los precios finales que pagó la Administración Pública por los citados servicios. Finalmente, cabe resaltar que una de las empresas sancionadas se ha acogido al programa de clemencia previsto en los artículos 65 y 66 de la Ley de Defensa de la Competencia, en virtud del cual cualquier persona física o empresa que, habiendo participado en un cártel, denuncie su existencia y aporte pruebas sustantivas para su investigación, puede beneficiarse de la exención de la multa o de su reducción. Así, efectivamente, se le ha concedido una reducción del 30% en el pago de la multa que le corresponde por su participación en el cártel.
Mónica WeimannAbogado
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derecho administrativo / concursos públicos - españa
El impuesto catalán sobre viviendas vacías
El Parlamento catalán, en fecha 21 de julio de 2015, aprobó una Ley mediante la que creaba un Impuesto que gravaba las viviendas vacías. Esta Ley fue recurrida ante el Tribunal Constitucional por el Gobierno Central. El Tribunal Constitucional, al admitir a trámite el recurso, suspendió también la vigencia de la Ley pero, recientemente, ha alzado tal suspensión por lo que, sin perjuicio de lo que la futura Sentencia del Tribunal Constitucional determine al respecto, el Impuesto que grava las viviendas vacías en Cataluña, a fecha de hoy, está plenamente en vigor. La Ley señala que el hecho imponible del Impuesto es la desocupación permanente de una vivienda durante más de dos años sin causa justificada. Este período de dos años se inicia a partir de la fecha en que la vivienda esté a disposición del propietario para ser ocupada o para ceder su uso a un tercero. Es necesario que durante estos dos años, el sujeto pasivo haya sido titular de forma continuada. Es causa de interrupción del cómputo de los dos años, la ocupación de la vivienda durante un periodo de mínimo 6 meses continuados. Las personas físicas no deben satisfacer este impuesto pues los sujetos pasivos del Impuesto son las personas jurídicas que detenten la propiedad de una vivienda. También aquéllas personas jurídicas que sean titulares de un derecho de usufructo, de superficie o cualquier otro derecho real que, en definitiva, les otorgue la facultad de explotación económica de la vivienda. Así pues, el próximo mes de marzo, si el Tribunal Constitucional no se ha pronunciado antes, los sujetos pasivos del Impuesto deberán presentar ante la Administración tributaria catalana, la correspondiente liquidación del Impuesto, arriesgándose en caso contrario a ser sometidos a liquidaciones complementarias, intereses de demora y/o sanciones.
Eva ArrébolaAbogada
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derecho administrativo / concursos públicos - alemania
Los poderes adjudicadores deben contratar productos, obras y servicios a través de procedimientos de licitación transparentes. Si se superan ciertos umbrales, las normas del procedimiento se rigen por el Derecho europeo. Por debajo de los umbrales se aplica el Derecho nacional. También la celebración de un acuerdo marco debe ser tratada como un contrato público en este sentido.
El valor de contratación de un acuerdo marco se calcula sobre la base del valor conjunto estimado de todos los contratos previstos durante el periodo de vigencia (cfr. art. 3, apdo. 4 VgV). Recientemente, el Tribunal administrativo federal de contratación pública (Vergabekammer des Bundes) ha resuelto que para que exista un acuerdo marco sujeto a la legislación de contratación pública debe concurrir adicionalmente un requisito de hecho no regulado legalmente, consistente en que el poder adjudicador tome una decisión de selección entre las distintas ofertas o entre los distintos operadores económicos interesados, o, en el caso de los acuerdos marco, realice al menos una preselección (Tribunal administrativo federal de contratación pública, resolución VK 1-42/15, de 12.8.2016). Si se permite a un número indeterminado de empresas celebrar un acuerdo marco con el poder adjudicador, no estaremos ante una contratación pública a los efectos de la legislación de contratación pública (en aquel caso concreto, se trataba de la celebración de contratos de descuento con condiciones preestablecidas por el adjudicador). Cuando, en ese sentido, exista un acuerdo marco sujeto a la legislación de contratación pública con una sola empresa, los contratos específicos basados en dicho acuerdo serán adjudicados conforme a las condiciones del acuerdo marco. Si se había celebrado el acuerdo marco con más de una empresa, para la adjudicación de cada contrato específico puede ser necesario celebrar un nuevo procedimiento de licitación. Los detalles correspondientes se regulan en el art. 21 apdo. 4 VgV.
El acuerdo marco en la legislación de contratación pública
Oliver WiethausSocio, Abogado y Abogado
españ[email protected]
Thomas MorgensternSocio; abogado y abogado especializado en Derecho
tributario y en Derecho de la construcción y de arquitectos
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contabilidad internacional - españa
La última reforma del Impuesto sobre Sociedades (Ley 27/2014, de 27 de noviembre) introdujo dos nuevas reducciones en la base imponible del impuesto que vienen a sustituir la eliminación de varias deducciones existentes hasta la fecha: la “reserva de capitalización”, que puede ser aplicada por prácticamente todas las empresas, y la “reserva de nivelación”, que solo podrá ser aplicada por las pymes (las llamadas “empresas de reducida dimensión”). El aprovechamiento de la reserva de capitalización puede suponer una reducción del tipo impositivo del 10% (del 25% al 22,5%) y, en el caso de las pymes que además puedan aplicar la reserva de nivelación, del 20% (del 25% al 20%).
Técnicamente, las dos reservas conducen a la no tributación de aquella parte del beneficio que se destine a la constitución de reservas indisponibles, con las limitaciones establecidas por la ley. De esta manera, las cantidades dotadas a estas reservas elevan los recursos propios de la empresa lo que debe favorecer la disminución de su nivel de endeudamiento.
En el caso de la reserva de capitalización, el ajuste a la base imponible del impuesto no requiere ningún apunte contable, ya que se trata de una reducción que es considerada diferencia permanente. En cambio, sí debemos reflejar contablemente la dotación de la reserva con cargo a los beneficios del ejercicio. Es requisito imprescindible que la reserva figure en el balance separado y con título apropiado.
En el caso de la reserva de nivelación, la reducción de la base imponible del impuesto significa su aplazamiento, por lo que debe tratarse como una diferencia temporaria con su correspondiente apunte contable. En cuanto a la reserva indisponible, esta debe dotarse con cargo a los resultados positivos del ejercicio en que se realice la reducción de la base imponible. En caso de no poderse dotar (por pérdidas), la reducción estará condicionada a que la misma se dote con cargo a los primeros resultados positivos de ejercicios siguientes respecto de los que resulte posible realizar esa dotación.
Reserva de capitalización y reserva de nivelación
Michael LochmannPartner
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derecho de la unión europea
Declaración de los bienes en el extranjero en España- El discutido modelo 720
El modelo 720, aprobado en octubre de 2012 en España, causa muchas discusiones controvertidas. Fue introducido en el marco de medidas contra el fraude fiscal y para la lucha contra el lavado de dinero.Pero, en especial, la amenaza penal en forma de altas multas hace que surjan dudas en cuanto a la conformidad de este modelo respecto a la constitución y el derecho europeo. Este modelo decreta la obligación de todos los residentes en España de informar sobre los bienes situados en el extranjero, siempre que exceda el valor de 50.000 €. Las multas, excepcionalmente altas, son inminentes en el caso de omitirse la indicación, se demore o sea falsa. Además, no está prevista la prescripción de las normativas penales.La exigencia del cumplimiento de preceptos formales y los estrictos plazos que rigen para la presentación de la declaración complican demasiado todo el procedimiento.
Dudas en el ámbito del derecho europeo
Pero la amenaza penal, que no está en relación ninguna con el hecho, causaba dudas en el ámbito del derecho europeo.Debido a la puesta en cuestión de la compatibilidad del modelo 720 con el derecho europeo respecto a la desproporción de las sanciones, en 2013 se presentó una queja en Bruselas. En 2015, la comisión de la Unión Europea ha ordenado la introducción de un procedimiento sobre violación de contrato contra España. Con esto, probablemente se pueda conseguir por lo menos una atenuación de la pena.
Posibilidad de la suspensión de las sanciones
Sin embargo, hasta que se publique la decisión del Tribunal de Justicia Europeo, la ejecución de las sanciones a la que se refiere el modelo 720 queda por el momento suspendida. A tal efecto entró en vigor la nueva Ley de Procedimiento Administrativo (Ley 39/2015) el 2 de octubre de 2016. Esta Ley prevé la posibilidad de la solicitud de la suspensión del procedimiento mientras que esté pendiente la decisión del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el marco de un procedimiento de apelación.
La vista está ahora puesta sobre el TJUE, cuya decisión se espera con impaciencia.
Carina HasenpuschReferendarin
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impuestos directos - españa
Con el fin de reducir el déficit público se han introducido modificaciones relativas al régimen legal de los pagos fraccionados del Impuesto sobre Sociedades que afectan a las empresas con una cifra de negocios en el año anterior igual o superior a 10 millones de Euros.
En virtud de estas modificaciones, aplicables ya a los pagos fraccionado que hay que realizar en los primeros 20 días de octubre, el tipo impositivo de los mismos es del 24%, estableciéndose, para las entidades que tributen al tipo de gravamen general del 25%, un pago fraccionado mínimo del 23% del resultado positivo, determinado de acuerdo al Código de Comercio, de la Cuenta de Pérdidas y Ganancias del ejercicio de los 3, 9 y 11 primeros meses del año natural en los casos en que el periodo impositivo coincida con el año natural.
No forman parte de la base de cálculo las rentas derivadas de operaciones de quita o espera y el importe del resultado positivo consecuencia de operaciones de aumento de capital o fondos propios por compensación de créditos que por aplicación del artículo 17,2 de la LIS no se integran en la base imponible.
Los nuevos pagos fraccionados
Ignacio del ValAbogado y Asesor Fiscal
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impuestos directos - alemania
Si el administrador de una sociedad de capital no residente, como por ejemplo, de una S.L. española, realiza negocios para ésta de forma duradera en Alemania, puede según varios aspectos crear una carga tributaria en Alemania (Impuesto sobre Sociedades, Recargo de Solidaridad, Impuesto sobre Actividades Económicas). Si, por ejemplo, las decisiones esenciales de la actividad diaria de la sociedad fuesen tomadas por el administrador en Alemania, puede trasladarse el lugar de la denominada sede de dirección efectiva a Alemania, con la consecuencia de que la sociedad estará sometida a imposición en Alemania de forma ilimitada por su renta obtenida a nivel mundial (art. 4 (3) CDI), lo que también se aplica, cuando el administrador ejerce su actividad únicamente desde su domicilio privado en Alemania. Una imposición por obligación real con ingresos provenientes de fuentes alemanas puede resultar cuando la sociedad dispone en Alemania de un establecimiento permanente (Art. 7 (1). alternativa 2, art. 5 CDI). También el denominado representante, es decir, quien con carácter duradero gestiona los negocios de una empresa, como también firma y negocia contratos para ésta y recaba mandatos (art. 13 LGT alemana), provoca la tributación del establecimiento permanente, cuando éste está sometido a instrucciones e incluso si no desarrolla su actividad en locales de la empresa (art. 5 (4) CDI, en este caso sin IAE). Según una sentencia del Tribunal de lo Fiscal de Renania-Palatinado del 15/06/2016 (1 K 1685/14), un administrador no puede ser considerado a su vez como representante dependiente, pues éste actúa como órgano y su actuación se presenta como una actuación de la sociedad misma, conceptualmente él no actúa “para” la sociedad, como por ejemplo un vendedor empleado. La certeza de este punto de vista deberá ser examinada por el Tribunal Federal Supremo de lo Fiscal (BFH I R 54/16).
¿Un administrador de una sociedad de capital no residente constituye en Alemania un establecimiento (de representación) permanente?
Frank BehrenzAbogado y asesor fiscal en Alemania, socio y director
del Spanish Desk en Mú[email protected]
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iva y aranceles - españa
En su Resolucion de 22 de septiembre de 2016 el Tribunal Económico-Administrativo Central, en adelante TEAC, examina si la presentacón de la declaración-resumen anual del IVA interrumpe, en este caso, la prescripción de todos los períodos del año 2004 o no, concluyendo que el modelo de declaración-resumen anual presentado por la entidad en enero de 2005 no interrumpe el plazo de prescripción del derecho de la Administración para comprobar y liquidar todos los períodos de liquidación de IVA del ejercicio 2004, sino que habrá que estar al plazo de presentación de la declaración-liquidación de cada período, y su correspondiente plazo de prescripción. Para el TEAC no se pueden equiparar las declaraciones-liquidaciones mensuales o trimestrales y la declaración informativa-resumen anual, pues mientras que la presentación de la declaración-liquidación periódica mensual o trimestral es una obligación formal, instrumento necesario para el cumplimiento de la obligación del pago de la deuda tributaria, la presentación de la declaración-resumen anual supone el cumplimiento de una obligación que facilita la gestión del impuesto, pero cuyo objetivo no es el pago de la deuda que resulta de cada período de liquidación.
El criterio que aplica el TEAC es contrario al establecido por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 25 de noviembre de 2009, recurso nº 983/2004, no obstante, para el período analizado en la Sentencia del Tribunal Supremo, existe una diferencia importante en el sentido que se le aplicaba a la declaración-resumen anual en tanto que implicaba una ratificación de las declaraciones-liquidaciones presentadas a lo largo del año.
La declaracion-resumen anual de IVA no interrumpe el plazode prescripción
Víctor ManzanaresAsesor fiscal
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iva y aranceles - alemania
En las ediciones de este boletín de marzo 2013 y enero 2014 informamos sobre varias discrepancias en cuanto a cuál es, a efectos de la deducción del IVA soportado, el criterio de distribución de edificios destinados para fines diferenciados y bajo qué condiciones, como en qué medida debe realizarse una corrección de una deducción del IVA soportado de conformidad con el art. 15a LIVA alemana por haberse modificado los hechos relevantes. Con la sentencia del 10/08/2016 (BFH XI R 31/09) el Tribunal Federal Supremo de lo Fiscal ha extraído las conclusiones de la sentencia del TJUE del 09/06/2016 (EU:C:2016:4417), el cual había dejado margen a su interpretación al entrar a los detalles. Si bien el BFH ya ha aclarado que también desde que se dictó la sentencia del TJUE (a) todos los importes de las deducciones del IVA soportado en principio se deben distribuir con arreglo a la misma clave para el conjunto del edificio y éstos (b) aquí no deben distribuirse en conformidad con la clave la de superficie sino con la denominada “clave del IVA específica del objeto”, cuando o bien existan diferencias considerables en el equipamiento de los espacios que sirven para distintos fines o bien no sea precisa una distribución según la clave de la superficie por diversas razones, y con ello se estime oportuno, lo que cada vez deberá argumentarse y probarse por el contribuyente. El BFH ha aclarado finalmente, que una modificación de la Ley (en este caso la introducción del art. 15 (4) frase 3 LIVA alemana, el cual aplica en principio la norma de distribución conforme a la clave de la superficie) podría conducir a un cambio de los hechos relevantes y, con ello, a un deber de corrección de las deducciones del IVA soportado en el sentido del art. 15a LIVA alemana, que no sea contrario ni a los principios generales de la UE relativos a la seguridad jurídica y a la protección de la confianza legítima ni al fundamento constitucional de prohibición de la retroactividad.
Deducción del IVA soportado en caso de uso diverso de bienes inmuebles (III) – Obligación de corrección retroactiva
Frank BehrenzAbogado y asesor fiscal en Alemania, socio y director
del Spanish Desk en Mú[email protected]
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derecho procesal y arbitraje - españa
El Reglamento (UE) relativo a la notificación y traslado de documentos, que entró en vigor en 2008, prevé varios métodos para notificar en los distintos Estados, entre ellos la notificación por correo, relativamente rápida y sencilla. Se utiliza en muchas ocasiones, pero genera ciertas dudas, ya que su regulación es muy breve. Una de estas cuestiones se refiere a la relación entre la notificación por correo y la notificación a través de organismos judiciales.
El Reglamento no aborda esta cuestión, pero la regulación de la notificación a través de organismos judiciales no sólo se encuentra en primer lugar, sino que también es mucho más detallada que los demás medios previstos. Otro argumento a favor de la prevalencia de la notificación a través de organismos judiciales sobre la notificación por correo es la relativa a la seguridad jurídica. La experiencia demuestra que la notificación por correo no alcanza el nivel de seguridad jurídica que sí garantiza la primera.
Por todo ello, algunos autores defendieron una cierta prevalencia de la notificación a través de organismos judiciales. Sin embargo, el TJUE rechazó esta posibilidad en su sentencia del 9.2.2006, relativa al reglamento entonces vigente. Fundamentó su decisión, por un lado, en su tenor literal, ya que nada indica la intención de establecer jerarquía alguna entre las formas de notificar. Por otro lado, apeló al espíritu y finalidad del Reglamento, definiéndolo como una garantía para la práctica de la notificación, “si bien respetando los intereses legítimos de sus destinatarios”. Esos intereses, según el TJUE, se encuentran garantizados con independencia del medio de notificación que se utilice. Sin embargo, el TJUE no profundizó en si el respeto de esos intereses está asegurado de forma equitativa en todas las formas de notificación. La decisión del TJUE equipara las diferentes formas de notificación, lo que supone que el remitente puede elegir libremente una de ellas o notificar el documento de forma simultánea a través de varios de los medios establecidos.
La notificación por correo y la notificación a través de organismos judiciales en el espacio europeo
Medea SmidtRechtsreferendarin
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derecho procesal y arbitraje - alemania
En una interesante sentencia, la Audiencia Territorial (Oberlandesgericht) de Frankfurt am Main se ha manifestado en relación a la cuestión de bajo qué condiciones la interposición de una demanda ante un juzgado extranjero frena la prescripción en el sentido del Derecho material alemán. Un alemán, titular de bonos del estado de Argentina, había reclamado el reembolso y pago de intereses. El Oberlandesgericht tuvo primero que abordar la cuestión de si el Estado argentino, como deudor y demandado, en aplicación de leyes de estado de excepción, podía suspender el pago derivado de los bonos. Un largo párrafo digno de lectura resume la cuestión de si se contravienen los principios de Derecho internacional (no escritos) en el caso de que un juzgado alemán prescinda de esta normativa del estado de excepción – por aplicación del Derecho alemán y de las convencionales normas del Derecho internacional privado.
Tras haberlo denegado, y, por lo tanto, tras haber admitido al demandado el derecho de reclamación a pesar del impago de la deuda pública argentina, el Oberlandesgericht se dedicó a analizar la cuestión procesal de la suspensión de la prescripción por la demanda que antes se había presentado en Argentina. Debido a que es una cuestión raramente planteada, el Oberlandesgericht tuvo que recurrir incluso a la interpretación del Tribunal Supremo del Reich (Reichsgericht) del año 1930. Ello no debe sorprender a nadie, pues el Código civil alemán es de 1896. Se dispone en el – ínterin modificado - art. 204 que se detiene la prescripción por cualquier acción judicial.
El Reichsgericht defendía no obstante la postura de que una demanda ante cualquier Juzgado extranjero sólo suspende la prescripción si al mismo tiempo se asegura el reconocimiento de la sentencia extranjera en Alemania. Esto no sucede, según el art. 328 I núm. 5 del Código procesal civil, si el estado extranjero no reconoce la sentencia alemana. El Oberlandesgericht no ha encontrado justificado este punto de vista y ha considerado el art. 204 como aplicable.
Suspensión de la prescripción mediante demanda ante unjuzgado extranjero
Dr. Thomas RinneRechtsanwalt / Abogado
Johannes Brand, [email protected]
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derecho de insolvencia y reestructuración - españa
Un préstamo hipotecario puede ser rescindido con éxito por la administración concursal, si el prestatario era ya insolvente a la concesión del préstamo y por lo tanto fueron perjudicados los restantes acreedores. Existe también perjuicio de los acreedores si el patrimonio del deudor se incrementa por la concesión de un préstamo de forma que se compensan las deudas existentes con la entidad prestamista, quedando al margen las demás deudas existentes.
Así, en este caso una caja de ahorros concedió el préstamo a un cliente ya insolvente, dando acto seguido por pagadas deudas antiguas que con él mantenía, dejando un reducido sobrante en favor del deudor. El Juzgado de lo Mercantil de Murcia reconoció en una reciente sentencia que ello constituye un acto perjudicial para el resto de los acreedores. La caja de ahorros al conceder el préstamo hipotecario perjudicó a los demás acreedores pues consiguió un privilegio especial de sus créditos que le facilitó una mejor posición en el procedimiento concursal posterior. El tribunal también declaró que la caja de ahorros había actuado de mala fe, ya que sabía que existían otros acreedores con pretensiones vencidas. La consecuencia fue que los créditos de esta entidad fueron calificados como subordinados y que la misma tuvo que correr con los gastos de la hipoteca, de su cancelación y las costas procesales.
La concesión de un préstamo hipotecario a un deudor en situación de insolvencia
César García de QuevedoAbogado
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derecho de insolvencia y reestructuración – alemania
En el número anterior de esta publicación se examinaba la jurisprudencia de los tribunales superiores alemanes respecto de los indicios que apuntan a que una sociedad mercantil está en situación de suspensión de pagos. Sólo en el caso de poder suponerse que un acreedor es consciente de tal situación de insolvencia puede recurrir el administrador concursal a la reclamación de devolución de pagos hechos a tal acreedor. Ahora bien, cualquier perspectiva de éxito de este tipo de reclamación desaparecerá desde el momento en que dicho acreedor, consciente de la falta de liquidez de la empresa, reclama el pago pudiendo demostrar que lo hace sobre la base de la existencia de un plan de saneamiento viable o coherente referente a la empresa deudora. Tal es el caso que lleva a la sentencia IX ZR 65/14 de 12 de mayo de 2016 del Tribunal Supremo alemán (BGH). En este caso proponía el auditor de la sociedad en crisis una solución transaccional, según la que los acreedores renunciarían al 65% de los pagos pendientes. El acreedor en cuestión aceptó esta propuesta, recibiendo así el 35% de lo que se le debía. Sin embargo, el plan de saneamiento en el que se basaba la propuesta no trajo consigo los resultados esperados, abriéndose el procedimiento concursal unos años más tarde. Ante esta nueva situación reclamó el administrador concursal los montos devueltos en su día en función del acuerdo transaccional, a lo que contestó el acreedor afectado con una negativa, haciendo referencia al plan de saneamiento y a la renuncia parcial ya hecha a un reembolso total en su día. El BGH por su parte indicó que un acreedor sólo puede avanzar en su defensa la existencia de un plan de saneamiento coherente si estaba razonablemente al tanto de los aspectos más significativos de su contenido. No se requiere, en cambio, una comprobación profesional y exhaustiva del plan. De hecho, el acreedor puede dar por suficientes las informaciones recibidas del deudor o de su asesor en cuanto a las probabilidades de éxito del plan de saneamiento.
La coherencia o no-coherencia del plan de saneamiento desde la perspectiva del acreedor
Florian Roetzer, LL.M.Rechtsanwalt & Abogado
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derecho laboral - españa
Aquel empresario que decida despedir a un trabajador por causas objetivas, deberá:
• Justificar las causas, para que en caso de su impugnación, el Empresario pueda acreditar la realidad de los hechos ante el juez con el fin de evitar que el despido sea declarado improcedente.
• Seguir el siguiente procedimiento recogido en el art. 53 del Estatuto de los Trabajadores:
1. Entrega de una carta de despido al trabajador: en la que deberá figurar tanto la fecha de efecto del despido, como una descripción de los hechos que motivan la extinción de la relación laboral.
2. Entregar junto con la carta y en el mismo momento al trabajador una indemnización calculada a razón de 20 días de salario por año trabajado con un máximo de 12 mensualidades.
3. Preaviso de quince días de antelación a la fecha de efecto del despido, o en su defecto, el abono de esos días en el finiquito.
4. En caso de que la Empresa tenga representantes de los trabajadores, el Empresario deberá darles traslado de una copia de la comunicación extintiva.
De no cumplirse el procedimiento, el despido podrá considerarse improcedente. Las consecuencias serán a elección de la empresa y, salvo supuestos especiales, consistirán o bien en el pago de una indemnización, o bien en la reincorporación del trabajador a su puesto de trabajo.
La indemnización por despido objetivo en España es de 20 días por año trabajado con un máximo de 12 mensualidades. La cuantía de la indemnización dependerá de dos factores: la antigüedad del trabajador en la empresa y su salario. La antigüedad se calcula por meses completos y se tiene en cuenta desde el inicio de la relación laboral. El salario regulador a efectos de la indemnización será, salvo supuestos especiales, el percibido durante el último mes prorrateado con las pagas extras.
La carta de despido debe cuantificar la indemnización sin que el trabajador tenga que hacer un trámite complementario. El despido podrá ser declarado improcedente si la indemnización no se abona en el mismo momento de la entrega de la carta de despido.
El procedimiento del despido objetivo en España
Karl H. LinckeAbogado & Rechtsanwalt
Monika BertramAbogada
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derecho laboral - alemania
Cumpliéndose el décimo aniversario de la Ley alemana de Igualdad de Trato (AGG), el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJCE) emite su sentencia de 28 de julio de 2016 (C-423/15), sentencia de gran interés desde la perspectiva del empleador. Primero un breve resumen de los hechos: La parte demandante es jurista, ejerciendo principalmente como abogado. Había denunciado ya a numerosos bufetes de abogados y empresas por discriminación por razón de edad. Presentó su candidatura a un puesto de trabajo en el seno de una gran aseguradora, para el que se requería haber recibido un título de estudios superiores en derecho hace no más de un año y contar con la experiencia profesional pertinente. El demandante vio su candidatura rechazada, por lo cual decidió interponer una demanda exigiendo compensación por discriminación por razón de edad, e incluso rechazó una invitación posterior para acudir a una entrevista con la empresa. Al enterarse después que los cuatro puestos habían sido otorgados todos a mujeres, extendió su reclamación para incluir discriminación por razón de género. El TJCE confirmó con su sentencia la posición de los tribunales alemanes, a saber, que candidatos de mala fe no pueden buscar amparo en la normativa de anti-discriminación. Las Directivas europeas, sobre las que la AGG sienta sus fundamentos, buscan asegurar la protección de personas en búsqueda de empleo. Ahora bien, la TJCE deniega cualquier protección a aquellos candidatos que presenten candidaturas a puestos de trabajo con el único objetivo de adquirir justamente ese estatus formal de candidato. Un candidato de mala fe queda así desprovisto de cualquier derecho a exigir una compensación por discriminación. Ahora bien, desde el punto de vista empresarial, conviene ir con cuidado de no precipitarse a calificar a determinados candidatos como candidaturas abusivas o de mala fe; sólo puede llegarse a tal conclusión tras una cuidadosa evaluación de indicios objetivos.
Descartado el amparo de la normativa anti-discriminación laboral para candidatos de mala fe
Florian Roetzer, LL.M.Rechtsanwalt & Abogado
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derecho inmobiliario - españa
En su Sentencia de fecha 23 de septiembre de 2016, el Tribunal Supremo ha determinado que un contrato de compraventa de vivienda sobre plano en el que nada se decía acerca de la fecha de entrega no es nulo. En el caso concreto analizado por el Tribunal, la promotora y el cliente, que tenía condición de consumidor, celebraron el contrato y dicho contrato nada establecía sobre la fecha o plazo de entrega de la vivienda. El comprador solicitó en su demanda que el contrato privado de compraventa se declarase nulo, argumentando que al no haber indicado el vendedor la fecha de entrega, éste se reservaba un plazo excesivamente largo e insuficientemente determinado para cumplir su obligación y, por lo tanto, el contrato tenía carácter abusivo. El Tribunal Supremo rechazó tal tesis, argumentando que el comprador hubiera podido solicitar la fijación judicial del plazo de entrega de la vivienda. O incluso, sin haberlo hecho, podría haber resuelto justificadamente el contrato de compraventa por incumplimiento de la parte vendedora en la hipótesis que ésta no hubiera puesto la vivienda a su disposición de haber transcurrido el plazo conforme a la lex artis de la construcción. Por último, señalar que el comprador también invocó la normativa sobre protección de los consumidores en cuanto a la información a suministrar en la compraventa y arrendamiento de viviendas, en virtud de la cual, en el caso de que la vivienda no se encuentre totalmente edificada, se debe hacer constar con toda claridad la fecha de entrega y la fase en la que en cada momento se encuentre la edificación. El Tribunal Supremo ha señalado que el incumplimiento de tal normativa tampoco conllevaría la nulidad del contrato y sí, una sanción administrativa.
Compraventa de vivienda en construcción: efectos de no señalar la fecha de entrega
Ina WailandAss. iur. (co-autora)
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derecho inmobiliario - alemania
El Consejo Federal de Ministros alemán aprobó a finales de agosto un proyecto de ley que regula el acceso a la profesión de los agentes inmobiliarios y los administradores de fincas. Con este proyecto de ley, se persigue una mejora de los servicios prestados por estos profesionales y un incremento de la protección de los consumidores. La asociación de administradores de fincas (DDIV en sus siglas en alemán) cuenta con una promulgación de la ley durante el primer trimestre de 2017 como muy tarde y con una entrada en vigor de los requisitos de acceso a la profesión a finales de 2017.
Para los agentes inmobiliarios se incrementan los requisitos para la obtención de una licencia de actividad, exigiéndose ahora superar un examen especializado. Para los administradores de fincas es necesario por primera vez la obtención de una licencia de actividad de acuerdo con la reglamentación del comercio y la industria. Requisito previo para conceder la licencia de actividad es, además de la necesaria fiabilidad y situación financiera estable de la persona, también la obligación de superar un examen que documente conocimientos en la materia. Además, los administradores de fincas tienen que contratar un seguro de responsabilidad civil profesional, lo que protegerá a los propietarios de viviendas de daños económicos que pudieran derivarse de errores del administrador.
El examen de conocimientos no será necesario para los administradores de fincas con carácter comercial y los agentes inmobiliarios que hayan trabajado ininterrumpidamente durante los seis años anteriores a la promulgación de la ley. También estarán exentas las comunidades de propietarios que se administren a sí mismas, así como la administración sin carácter comercial llevada a cabo por un copropietario.
Según el proyecto de ley, los agentes inmobiliarios y administradores de fincas tienen la obligación de comprobar activamente la cualificación de sus empleados.
Regulación del acceso a las profesiones de administrador de fincasy agente inmobiliario
Nereida Sánchez Pérez,LL.M.
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la cámara informa
Congreso Internacional “Sucesión de extranjeros y españoles tras el Reglamento (UE) 650/2012: Problemas procesales, notariales, registrales y fiscales”
Fecha y lugar:1 y 2 de diciembre de 2016 en Granada
Más información en:http://canal.ugr.es/convocatoria/congreso-internacional-sobresuce-sion-extranjeros-espanoles-tras-reglamento-ue-6502012-problemas-procesales-notariales-registrales-fiscales/
Curso de especialista en mediación civil y mercantil
Fecha y lugar:12 hasta 23 de diciembre de 2016 en Madrid
Más información en:http://formacion.icam.es/web3/cache/P_CEI_descripcion_18966.html
Responsabilidad penal de las personas jurídicas(nueva ponencia procesal)
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Mas información en:http://formacion.icam.es/web3/cache/P_CEI_descripcion_19.html
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