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SUMARIOLegisLación aL día

AUMentA lAS SUbvencIOneS del eStAdO A lOS eStAblecI-MIentOS edUcAcIOnAleS.

(Pág. 2)

Jurisprudencia aL día

deRecHOcOnStItUcIOnAlRecURSO de PROteccIÓn (ARtÍcUlO 19 nºS. 1 Y 8 cPR)

deRecHO cOMeRcIAlSOlIcItUd de dISOlUcIÓn de SOcIedAd

deRecHO tRIbUtARIO ReclAMAcIÓn tRIbUtARIA

cORte deAPelAcIOneSdeRecHOcOnStItUcIOnAl RecURSO de PROteccIÓn (ARtÍcUlO 19 nºS. 2 Y 4 cPR)

(Págs. 4 y 5)

lA SeMAnA JURÍdIcAwww.legalpublishing.cl aÑO i nº 20 semana deL 5 aL 9 de nOviembre de 2012

PARA SUScRIbIR lA SeMAnA JURÍdIcA

ley de pesca

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la Regulación de la pesca industRial..........................................................................

centRo de Regulación y competencia (Regcom)

chile tiene aproximadamente 3,4 millones de kilóme-tros cuadrados de mar territorial, zona contigua y zona económica exclusiva. la explotación pesquera de dicho espacio nos sitúa, según la FAO, en el sexto lugar mun-dial en pesca extractiva, sólo superados por china, Perú, estados Unidos, Indonesia y Japón.

los recursos pesqueros extractivos son recursos reno-vables limitados y “comunes”. chile, al igual que un sinnúmero de otros países costeros, regula las activi-dades pesqueras extractivas que se llevan a cabo en la Zona económica exclusiva (Zee), a fin de evitar tanto la sobreexplotación de los recursos pesqueros como la explotación ineficiente. la principal regulación de la in-dustria pesquera es la lGPA.

en tanto recursos comunes, los recursos pesqueros son susceptibles de sufrir el problema de acción colectiva conocido como la “tragedia de los comunes”. en ausen-cia de regulación, los incentivos que enfrentan los ac-tores pesqueros los llevan a sobreexplotar los recursos: cada pez sin pescar es un pez más disponible para los competidores. dado que no hay garantía que los esfuer-zos por restringir hoy la actividad pesquera sean recom-pensados en el futuro con una mayor cantidad de peces, los pesqueros prefieren extraer no sólo una cantidad de peces mayor a la óptima, sino una cantidad excesiva que incluso puede poner en riesgo la sustentabilidad del re-curso.

de modo que el problema descrito es uno de acción co-lectiva. (ver p. 8)

aspectos geneRales de la ley de pesca..........................................................................

Felipe palacio RivesJefe división Jurídicasubsecretaría de pesca y acuicultura

desde el 14 de diciembre del año 2011 se encuentra en tramitación legislativa la modificación de la ley General de Pesca y Acuicultura, boletín 8091-21. Actualmente está en el Senado en segundo trámite constitucional, siendo aprobado en general el proyecto por la sala del Senado el miércoles 17 de octubre pasado.

los principales objetivos de este proyecto de ley son los si-guientes: a) el uso sustentable de los recursos pesqueros; b) reforma al proceso de toma de decisiones; c) propuesta de modificación a la regulación del acceso a los recursos hidrobiológicos en materia pesquera industrial; d) modifi-caciones a la regulación al sector pesquero artesanal; e) investigación Pesquera.

Un eje central de este proyecto de ley lo constituye el prin-cipio de sustentabilidad, disponiéndose expresamente que se deberá propender “a la conservación y al uso sus-tentable de los recursos hidrobiológicos”. de esta forma, la actividad pesquera nacional deberá aplicar este enfo-que en un sistema de administración y conservación con objetivos y metas a largo plazo que se centren en la ex-plotación óptima del potencial productivo de los recursos hidrobiológicos.

en este contexto es muy relevante la modificación del pro-ceso de toma de decisiones. Hoy la aprobación de la prin-cipal medida de conservación de los recursos hidrobioló-gicos, la cuota global de captura, no la decide la autoridad pesquera en base a la información científica disponible, sino que debe ser aprobada por los consejos Zonal y na-cional de Pesca. (ver p. 7)

pRoyecto de ley de pesca: una miRada desde el anÁlisis económico de las tRansiciones RegulatoRias..........................................................................

matÍas guiloFF titiuninvestigador del programa de derecho y política ambientalFacultad de derecho, universidad diego portales

como sucede en el proyecto de ley de pesca en tramitación en el congreso, cada vez que las inversiones efectuadas con arreglo a un determinado marco legal deben sujetar-se a uno nuevo, estamos frente a una transición regulato-ria. ese nuevo marco legal redistribuye las cargas y bene-ficios asociados al uso de un recurso. en esa redistribución algunos ganan y otros pierden. Porque algunos pierden –y sus pérdidas son cuantiosas– la gran pregunta que surge al momento de decidir sobre una transición regulatoria es si acaso debe o no el estado intervenir para mitigar las pérdidas de aquellos que no se han visto favorecidos con la nueva distribución de cargas y beneficios. en el actual Proyecto de ley de Pesca, el estado lo hace, permitiendo a los beneficiados por el régimen aún vigente continuar realizando actividades de pesca extractiva, sin costo tran-sicional alguno, al entregarles gratuitamente la cuota. Sin embargo, como el acceso a la realización de actividades de pesca extractiva se encuentra restringido, la entrega de la cuota no sólo los libera de costos, sino que les entrega una ganancia, al proporcionarles el acceso a un mercado regulado cuyo acceso se encuentra restringido, lo que le otorga a la cuota un altísimo valor económico, el cual be-neficiará únicamente a su titular, en –el improbable– caso que decida transar la cuota en el mercado. (ver p. 6)

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editOriaL.........................................................................................

en la actualidad se encuentra en tramitación un proyecto de ley que tiene como propósito modifi car la actual ley de Pesca. el origen de este proyecto es consecuencia del inminente vencimiento de la prórroga a las cuotas de pesca el 16 de diciembre de 2012, que fueron establecidas en la ley nº 19.713, como medio de explotación sustentable del recurso tras la crisis del sector a fi nes de los 90.

como ha sido de conocimiento público, el debate se generó a consecuencia de la de-manda de algunos sectores, que la nueva ley que se dictara debía permitir la asignación de cuotas por medio de licitaciones. los oposi-tores a este mecanismo, principalmente los incumbentes actuales, han sostenido que se debe reconocer las cuotas históricas de pes-ca, pues, de no hacerlo, se estaría generando una especie de expropiación regulatoria a las inversiones realizadas en el pasado.

esta discusión se amplió, con posterioridad, hacia el diseño institucional que dispone la ley de Pesca desde su establecimiento. en efecto, el modelo de los consejos de Pesca ha sido ampliamente criticado por la litera-tura especializada, al constituir un medio de captura regulatoria, por efecto de que son los miembros de ese consejo –participantes di-rectos en el sector– los que tienen incidencia, entre otras cosas, en las cuotas de pesca.

Pero durante la discusión se ha presentado un argumento que tiende a complejizar aún más el debate y se refi ere a la sustentabilidad de la explotación del recurso. en el mundo el sector pesquero muestra índices negativos de sustentabilidad. Una de las razones que explica esos datos, se vincula a la ausencia de idoneidad de muchos instrumentos de in-centivos y, por la otra, la imposibilidad de los Gobiernos para controlar adecuadamente las complejidades del sector. esto genera no sólo problemas ambientales, sino también econó-micos, considerando especialmente los efec-tos que tiene sobre la pesca artesanal.

en este número de La Semana Jurídica, cono-ceremos las razones que explican la actual regulación del sector, se analizará las carac-terísticas y propuestas del ejecutivo para la reforma a la ley de Pesca, así como se expli-cará los efectos desde la perspectiva regula-toria ambiental del acceso al recurso.

en el debate sobre la ley de Pesca se da una combinación interesante de dilemas regula-torios, dado que se vincula a acceso a recur-sos, títulos de propiedad, actividad económi-ca y protección ambiental. estos factores no sólo tienen incidencia en este sector, sino que son posibles de replicar en otros basados en explotación de recursos naturales.

legislación al dÍa

nOrma: ley nº 20.637fecHa pubLicación dO: 30.10.2012OrganismO: Ministerio de educación.materia: Aumenta las subvenciones del estado a los establecimientos educacionales.

la presente ley aumenta de acuerdo al nivel esco-lar del alumno las subvenciones que reciben por ley los establecimientos educacionales, además la ley agrega una nueva forma de medir el monto mediante un encargo a expertos independientes de la realización de un estudio destinado a estimar el valor de una subvención escolar costo-efectiva para cada uno de los niveles y modalidades educativas de la educación regular. dicho estudio podrá utilizar diversas modalidades de análisis empírico y/o pres-criptivo a partir de tipologías de establecimientos educativos modelo.

la aplicación de la presente ley no signifi cará au-mento de la subvención de la educación especial diferencial.

LEYES.....................................................................................................................................................................................................................

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pRoyectos de ley

bOLetín nº: 7886-03fecHa de ingresO: 30.08.2011prOYectO: Regula el tratamiento de la informa-ción sobre obligaciones de carácter fi nanciero o crediticio.

materia: crea un sistema consolidado de infor-mación comercial.tras un año de trámite, la comisión de economía despachó, con un importante nivel de acuerdo en-tre los distintos sectores políticos y el ejecutivo, el proyecto que crea un sistema consolidado de información comercial, quedando la iniciativa en condiciones de ser visto por la comisión de cons-titución, el proyecto busca la modernización del c° civil y las reformas políticas sobre esta materia.

estadO: Primer trámite constitucional (diputa-dos)

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bOLetín nº: 8642-06fecHa de ingresO: 18.10.2012prOYectO: Modifica las exigencias académicas para cargos contemplados en el Servicio Público.

materia: Proyecto disminuye de 10 a 8 semes-tres de estudio el requisito para postular a un car-go público.

la moción modifica cada ley de la República que exija, para el ejercicio de un cargo, el haber cursa-do una carrera de 10 semestres o más, reducien-do a 8 semestres, para beneficiar a los titulados de carreras que duran menos del mínimo actual, como Periodismo o ciencias Políticas y que están igual de capacitados para trabajar en el servicio público.

estadO: Primer trámite constitucional (diputa-dos)

editoRial semana deL 5 aL 9 de nOviembre de 2012

nOrma: ley nº 20.626 fecHa pubLicación dO: 29.10.2012OrganismO: Ministerio de transportes y teleco-municaciones.materia: Modifi ca artículo 109 de la ley nº 18.290 de tránsito, estableciendo regulación del concepto de condición física o psíquica defi ciente.

la norma en comento, originada por una moción de diputados, agrega el inciso segundo y señala que ‘‘ninguna persona podrá conducir un vehículo cuan-do se encuentre en condiciones físicas o psíquicas defi cientes. no se entenderá, para efectos de esta ley, como condición física o psíquica defi ciente, arro-jar en el informe de alcoholemia o en el resultado de la prueba respiratoria que hubiere sido practicada por carabineros de chile, una dosifi cación igual o inferior a 0,3 gramos por mil de alcohol en la san-gre.’’.

la presente ley entra en vigencia inmediata, desde su publicación en el d.O.

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semana deL 5 aL 9 de nOviembre de 2012 anÁlisis

es difícil definir una tendencia en la jurispruden-cia en materia de pesca. Sí es posible, en cambio, identificar adecuadamente cuáles son los principa-les temas en los que se plantea el debate sobre la aplicación de la ley de Pesca. existe una constante discusión sobre los efectos y alcances de los actos autorizatorios de la autoridad en el sector. la razón tiende a ser obvia, el sector pesquero necesita de muchos actos administrativos que permitan su ope-ración, desde el acceso a los recursos pesqueros, el territorio en donde se puede ejercer la actividad y los límites de la misma. esto explica que bastante del debate jurisprudencial se focalice en los efectos y naturaleza de esos actos de la autoridad.

Por otro lado, existe abundante jurisprudencia sobre la manera en que el estado debe ejercer su potestad sancionatoria. en este sector, la autoridad adminis-trativa carece de potestad sancionatoria por lo cual necesita recurrir al juez para la aplicación de la mis-ma, dando origen a interesantes discusiones sobre extensiones de algunas normas.

Por último, destaca en la jurisprudencia el debate de garantías constitucionales a consecuencia de actos de discriminación o arbitrariedad en materia econó-mica, por efecto de las potestades de la autoridad administrativa al momento de definir, sobre todo, límites máximos de captura.

PESCA. EL ESTADO DE LA JURISPRUDENCIA.....................................................................................................................................................................................................................

eQuipo editoRial

coRte supRema

Subsecretaría de Pesca no tiene obligación de presen-tar catastro de todas las aguas existentes indicando expresamente las que no son aptas para la acuicul-turaRol: 3608-2008, de 31 de marzo de 2010cita online: cl/JUR/1992/2010

limitación de actividad pesquera extractiva. Resolu-ciones del director nacional del Servicio nacional de Pesca y Acuicultura. Sistemas de Pesaje electrónicos Habilitados para la certificación de desembarque In-dustrialRol: 2843-2009, de 25 de mayo de 2009cita online: cl/JUR/7969/2009

vulneración del derecho a la igualdad, del derecho a la libertad de empresa, del derecho a la no discrimina-ción arbitraria y del derecho de propiedad. Restricción de las condiciones de pesca para pescadores artesa-nales. Acto ilegal y arbitrario.Rol: 864-2007, de 21 de junio de 2007cita online: cl/JUR/4727/2007

Pesca. vulneración del derecho de propiedad, del de-recho a no ser juzgado por comisiones especiales, y del derecho a la libertad de empresa. Sustitución de embarcación realizada por un armador artesanal.Rol: 1526-2007, de 3 de mayo de 2007cita online: cl/JUR/5859/2007

Infracción a la ley de Pesca. delitos de procesamiento y almacenamiento de producto en veda. Infracción la ley Orgánica del banco central. Operación de expor-tación contrabando. Actividad comercial ilícitaRol: 3754-2005, de 25 de enero de 2007cita online: cl/JUR/3452/2007

denuncia por infracción a la ley de Pesca. Producto en veda. delito de ejercicio clandestino de la industria y comercio. Perjuicio fiscal. concurso ideal de hechos punibles. Orden público económico.Rol: 3665-2005, de 28 de diciembre de 2006cita online: cl/JUR/6763/2006

Pesca de investigación. discrepancia en la interpre-tación y normas del contrato. extracción de recurso merluza. Autorización de exportación. cumplimiento de disposiciones legales.Rol: 2439-2006, de 1º de junio de 2006cita online: cl/JUR/7697/2006

Patente Pesquera, exoneración, liberación. embar-cación pesquera no inscrita. Anterior a vigencia ley nº 19.713. Presupuestos, Requisitos, elementos e In-terés Jurídico. Interpretación legal no establecida. Ac-

ción declarativa, compatibilidad con otras acciones: Acción de enriquecimiento sin causa, Acción de nuli-dad de derecho Público.Rol: 5147-2005, de 25 de abril de 2006cita online: cl/JUR/7540/2006

empresa pesquera. Patente pesquera. efecto retroac-tivo. exención patente.Rol: 4231-2005, de 25 de abril de 2006cita online: cl/JUR/7550/2006

empresa pesquera. Pago de patente pesquera. em-barcaciones no inscritas, exención.Rol: 5388-2005, de 25 de abril de 2006cita online: cl/JUR/7549/2006

nulidad derecho público. Resolución que declara nula una anterior, efectos. Subsecretaría de Pesca.Rol: 3745-2005, de 25 de abril de 2006cita online: cl/JUR/7536/2006

Arresto contra representante legal de armador pes-quero solidariamente responsable por pago de multa por infracción a actividad pesquera extractivaRol: 1635-2006, de 19 de abril de 2006cita online: cl/JUR/5226/2006

Irrelevancia de ilegalidad o arbitrariedad. Objeción a las guías de despacho. visación de la Subsecretaría de Pesca. cumplimiento de disposiciones reglamen-tarias.Rol: 5956-2005, de 30 de noviembre de 2005cita online: cl/JUR/6866/2005

Representación. carácter de Acción Popular. Ilegalidad de decreto Supremo que Fija Áreas de Acuicultura.Rol: 707-2005, de 24 de mayo de 2005cita online: cl/JUR/5985/2005

Recurso de casación en el Fondo improcedente. Re-solución que falla incidente en causa por infracción a la ley de PescaRol: 4304-2001, de 28 de noviembre de 2001cita online: cl/JUR/4725/2001

Acción declarativa de mera certeza en juicio ordina-rio. caducidad de concesión concedida según ley de Pesca y Acuicultura. Recurso de casación en el fondo rechazadoRol: 3594-2004, de 26 de enero de 2005cita online: cl/JUR/4860/2005

escape de peces medicados. caso fortuito por tem-poral. cómputo de plazo por duración de contamina-ción.Rol: 17-2005, de 18 de enero de 2005cita online: cl/JUR/2799/2005

Igualdad ante la ley. conculcación. Resolución de Subsecretaría de PescaRol: 5827-2004, de 30 de diciembre de 2004cita online: cl/JUR/5352/2004

Actividades Pesqueras. Regulado en ley General de Pesca y Acuicultura. Requisitos de Armadores Indus-triales y de embarcaciones. causales de caducidad de Autorizaciones. Formulario de desembarque; Reali-zación de Actividadees PesquerasRol: 1916-2002, de 10 de junio de 2002cita online: cl/JUR/1274/2002

empresa pesquera. límites de captura. legalidad del límite. Pesca extractiva.Rol: 1347-2002, de 3 de junio de 2002cita online: cl/JUR/3369/2002

Recurso de orden general, actividad pesquera. Reso-lución de Subsecretaría de Pesca, impugnación.Rol: 2597-2004, de 27 de julio de 2004cita online: cl/JUR/3561/2004

Autorización de Pesca, naturaleza jurídica. caducidad de autorización, alcance. Subsecretaría de Pesca, Im-pugnación de resolución.Rol: 4724-2002, de 31 de diciembre de 2002cita online: cl/JUR/4420/2002

debe acogerse amparo contra orden de arresto funda-da en pena que se encuentra prescrita Rol: 3631-2002, de 26 de septiembre de 2002cita online: cl/JUR/410/2002

Subsecretaría de Pesca. Facultades. Industria pesque-ra. Recursos marinos. Pesca artesanalRol: 2935-2002, de 20 de agosto de 2002cita online: cl/JUR/3641/2002

Actuación de capitán de Puerto. Facultades. Medidas Preventivas. Actividades Marítimas. Reglamento de Orden, Seguridad y disciplina de las naves y litoral de la República. exigencias de Seguridad de las naves PesquerasRol: 1715-2002, de 11 de junio de 2002cita online: cl/JUR/3411/2002

LIbRO DESTACADO.......................................................................................

Jurisprudencia ambientaL casOs destacadOsluis cordero vega

tras el establecimiento del derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación en la constitución de 1980 y la acción de protección que lo protege, los tribunales, y especialmente las cortes, se han transformado en protagonistas de la regulación ambiental. el presente libro, está destinado a recopilar y sistematizar los criterios jurisprudenciales en materia ambiental de los úl-timos treinta años.

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DERECHO CONSTITUCIONALRecuRso de pRotección (aRtÍculo 19 nºs. 1 y 8 cpR)

persona jurídica que no puede reclamar afectación del derecho a la vida ni al de-recho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación. voto disidente.

HecHOSUna persona natural recurre de protección por sí y en representación de una municipalidad contra el Servicio de evaluación Ambiental, que calificó favo-rablemente, revocando la decisión de la corema, la declaración de Impacto Ambiental de un proyecto de depósito de cenizas. la corte de Apelaciones rechaza la acción constitucional y la corte Supre-ma confirma esta decisión, en fallo dividido, por estimar incumplido el requisito de identificar a la o las personas afectadas con la vulneración de las garantías constitucionales invocadas.

AntecedenteS del FAllOtipo: Recurso de protección (acogido)Rol: 4755-2012, de 26 de octubre de 2012partes: edulfo Omar Molina Ibarra y otra con Servi-cio de evaluación Ambientalministros: Sres. Sergio Muñoz Gajardo, Héctor ca-rreño Seaman, Pedro Pierry Arrau, María eugenia Sandoval Gouet y Abogado Integrante Raúl leca-ros Zegers

dOctRInAPara la procedencia del recurso de protección es me-nester que exista un perjudicado o agraviado, requi-sito que en la especie no concurre, puesto que una persona jurídica, como la municipalidad recurrente, no es susceptible de verse afectada por la vulneración de las garantías que ha invocado –artículo 19 Nºs. 1 y 8 de la Constitución–. En efecto, este tipo de perso-nas no puede, por su propia naturaleza, ver afectada su vida o ser víctima de alguna forma de contamina-ción que no incida directamente en su giro, proceso productivo o patrimonio.

(Voto disidente) Si bien el acto impugnado consti-tuye una decisión administrativa adoptada dentro del ámbito de competencia del órgano recurrido, la declaración de suficiencia de la Declaración de Im-pacto Ambiental hecha por el Servicio de Evaluación Ambiental envuelve una decisión carente de razo-nabilidad y, por tanto, es arbitraria, desde que aún advirtiéndose por el recurrente los riesgos para la salud humana que puede producir la presencia de pentaclorofenol en el suelo y en el agua que consume una población cercana, no existe referencia alguna en la resolución atacada sobre ese punto (conside-rando 8º de la disidencia de la sentencia de la Corte Suprema).

Cita online: CL/JUR/2384/2012

normativa relevante citadaArts. 19 nºs. 1 y 8 y 20 de la cPR; 4º letra b) y 5º inciso 3º del dFl nº 1, de 2006, del Ministerio del Interior; 2º letra q), 11 letras a), b) y d) y 65 de la ley nº 19.300.

CORTE SUPREMA...................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................

DERECHO COMERCIALsolicitud de disolución de sociedad

sociedad en comandita. diferencia entre socios gestores y socios comanditarios. derecho del socio comanditario a renun-ciar a la sociedad.

HecHOSUn socio comanditario solicita, en juicio arbitral, la declaración de la expiración y disolución de la so-ciedad en comandita por acciones, y se proceda a su liquidación, tras la renuncia que ha formalizado mediante escritura pública, amparándose en el ar-tículo 2108 del código civil. el juez árbitro rechaza la demanda y este veredicto será confirmado por la corte de Apelaciones. el actor, mediante recurso de casación en el fondo, impugna este fallo, pero el Máximo tribunal lo rechaza, manteniendo la deci-sión de los jueces del fondo, pues se presenta una de las hipótesis de excepción que impiden reconocer al socio el derecho de renuncia que otorga la referida disposición.

AntecedenteS del FAllOtipo: Recurso de casación en el fondo (rechazado)Rol: 1008-2010, de 26 de octubre de 2012partes: nelson King Farías con Inversiones Axion li-mitada y otrosministros: Sres. nibaldo Segura Peña, Juan Araya elizalde, Juan Fuentes belmar, Alfredo Pfeiffer Ri-chter y Abogado Integrante emilio Pfeffer Urquiaga

dOctRInAEl elemento más característico de la sociedad en co-mandita lo constituye el que la sociedad debe contar con dos tipos o clases de socios: el o los socios gesto-res, a quienes les cabe privativamente el uso de la ra-zón social y la administración de la compañía, los cua-les responden de las deudas sociales; y el o los socios comanditarios o capitalistas, que no responden de las deudas sociales y se los excluye de toda injerencia en la administración de la sociedad (considerando 4º).

La discusión doctrinaria en torno a si el socio coman-ditario o accionista de la sociedad en comandita por acciones puede renunciar a la sociedad asilándose en el art. 2108 del Código Civil, o por estar más próxima su realidad jurídica con la del accionista en una so-ciedad anónima negársele este derecho, en la especie carece de trascendencia desde que los sentenciadores han decidido que la sociedad se pactó por un plazo fijo, aunque con cláusula de renovación automática por períodos iguales y sucesivos de cinco años, salvo que el socio gestor manifieste su voluntad de ponerle término del modo que se regula en sus estatutos so-ciales. Precisamente, la circunstancia que la sociedad se haya contratado por tiempo fijo constituye una de las excepciones que reconoce el art. 2108 inciso 2º al derecho absoluto de renuncia que se reconoce al socio en su inc. 1º. Por consiguiente, no existe error de dere-cho cuando el fallo impugnado no reconoce al socio comanditario demandante el derecho a renunciar a la sociedad en los términos del art. 2108, esto es, en cualquier tiempo y sin expresión de causa (conside-randos 8º a 10º).

Cita online: CL/JUR/2388/2012

normativa relevante citadaArts. 1545, 2098 y 2108 del cc; 2º, 350, 407, 473, 474, 491 y 500 del ccOM.

JuRispRudencia al dÍa semana deL 5 aL 9 de nOviembre de 2012

DERECHO TRIbUTARIO Reclamación tRiButaRia

diferencias de impuestos. utilidades afectas al impuesto a la renta de pri-mera categoría. contribuyente que no acredita origen de fondos con que rea-liza inversiones.

HecHOSUn contribuyente deduce reclamación tributaria contra el SII, que mediante liquidaciones determinó en contra de aquél diferencias por concepto de Im-puesto al valor Agregado y de Impuesto a la Renta de Primera categoría y Global complementario. el juzgado tributario rechaza el reclamo, fallo confir-mado por la corte de Apelaciones. el contribuyen-te interpone recurso de casación en el fondo, el que será rechazado por la corte Suprema.

AntecedenteS del FAllOtipo: Recurso de casación en el fondo (rechazado)Rol: 2189-2011, de 26 de octubre de 2012partes: carlos Pereyra Gerber con SIIministros: Sres. Milton Juica Arancibia, Hugo dol-mestch Urra, carlos Künsemüller loebenfelder, Ha-roldo brito cruz y Abogado Integrante Jorge lagos Gatica

dOctRInALos jueces del fondo concluyeron que el reclamante posee inicio de actividades en la primera categoría y que dichos ingresos predominan en relación a los de segunda categoría por concepto de sueldos, de modo que se presume que su giro de primera categoría es su actividad principal y que, consecuentemente, el origen de los fondos con que efectuó las inversiones corres-ponden a utilidades afectas al Impuesto a la Renta de Primera Categoría, que debieron acreditarse con contabilidad completa, lo que no hizo, resultando in-suficiente las anotaciones en los asientos contables de una determinada partida en la contabilidad del con-tribuyente, sin otros antecedentes que las respalden. La clasificación de la actividad principal del contribu-yente en la Primera Categoría del Impuesto a la Renta y la falta de acreditación de los fondos con que se efec-tuaron las inversiones, constituyen hechos de la cau-sa, por lo que para desvirtuarlos e instalar la premisa fáctica favorable a las pretensiones del contribuyen-te –recurrente de casación en el fondo– es necesario que en las fundamentaciones del fallo impugnado se haya incurrido en violación de las leyes reguladoras de la prueba, algo que no fue denunciado en el recurso y que no se advierte del examen de los antecedentes. Tampoco se advierte vulneración en el fallo censurado vulneración del art. 76 inciso 2º, en relación con el art. 8º, ambos de la Ley sobre Impuesto a las Ventas y Ser-vicios, desde que el contribuyente no acreditó el origen de los fondos con que realizó las inversiones de autos (considerandos 8º a 11º).

Cita online: CL/JUR/2383/2012

normativa relevante citadaArts. 2º nº 1, 21 inciso 2º, 42 nº 2, 43 nº 2, 68, 70 inciso 2º y 71 del dl nº 824; 8º y 76 inciso 2º del dl nº 825.

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ley de tRanspaRencia

amparo a derecho de acceso a infor-mación. solicitud de información basa-da en declaración emitida por alcalde en diario regional.

HecHOSSe solicita amparo contra municipalidad por de-negar entrega de información sobre el nombre de persona que solicita “cosas” al municipio, todos los días, según declaraciones emitidas por alcalde en diario regional y un listado de las “cosas” solicitadas por la persona aludida, argumentando que lo reque-rido no se ajusta a lo establecido en art. 10 inciso 2° de ley de transparencia. consejo acoge parcialmen-te el amparo y declara inadmisible la solicitud en la parte referida a las “cosas” solicitadas. (con voto disidente).

dOctRInADecisión amparo Rol C996-12, 19 de octubre de 2012

(Voto disidente) El art. 8º, inc. 2º, de la Constitución señala que son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen; mientras que el art. 5º de la ley Nº 20.285 dispone que son públicos “los actos y resoluciones de los órganos de la Administración del Estado, sus fundamentos, los documentos que les sir-van de sustento o complemento directo y esencial, y los procedimientos que se utilicen para su dictación”, agregando en su inc. 2º que “es pública la informa-ción elaborada con presupuesto público y toda otra información que obre en poder de los órganos de la Administración, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamien-to”, salvo las excepciones que se establecen en la ley y en otras de quórum calificado. Del mérito del amparo de información, aparece de manifiesto que no se está en presencia de actos o resoluciones, documentos, procedimientos o información de existencia material y concreta, sino de una solicitud al Alcalde en orden a obtener de parte suya una precisión sobre sus dichos en torno a los motivos que explican el retardo de la expedición de las respuestas dadas al público, al tenor de peticiones formuladas.

Sin la concurrencia del esencial requisito a que se hizo referencia, la reclamación no puede prosperar. Por mucho que las respuestas dadas por la autoridad recurrida al periódico parezcan a este disidente como descomedidas, lo cierto es que detrás de cada reque-rimiento de acceso de información debe existir la pre-tensión de obtener datos o antecedentes de existencia determinada, cuestión que no aparece acreditada en este proceso. Para este disidente, dar lugar a peticio-nes de extrema vaguedad y sin objeto concreto discer-nible puede transformarse en una práctica que socave la finalidad de brindar más transparencia y de velar por la probidad en el proceso administrativo y debilite la confianza de la ciudadanía en el funcionamiento del sistema y las normas sobre acceso a la información pública.

Cita online: CL/JADM/1223/2012

normativa relevante citadaArtículo 8º de constitución; artículos 5º y 10 de ley nº 20.285.

CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA ......................................................................................................

evaluación amBientalFacultades de municipalidad

dirección de obras municipales. Recep-ción de sistema de red de distribución de gas natural. certificación de cumpli-mento de medidas contenidas en eva-luación ambiental.

HecHOSSe consulta si director de Obras Municipales debe requerir para la recepción de obras, la certificación del cumplimiento de medidas de resolución de ca-lificación ambiental de proyecto, emitidos por los organismos que participaron en la evaluación am-biental de dicho proyecto. contraloría señala que municipio no puede condicionar la recepción a la presentación de tales certificados, ni tampoco exigir el cumplimiento de la resolución de calificación am-biental del proyecto para aprobarla.

dOctRInADictamen Nº 65.848, de 23 de agosto de 2012 El art. 25 bis de Ley sobre Bases Generales del Medio Ambiente recoge la jurisprudencia de la Contraloría, conforme a la cual las municipalidades sólo pueden efectuar la recepción de las obras, si se cumplen las exigencias propias de esa actuación municipal y si el proyecto o actividad ha sido calificado ambientalmen-te favorable. En este orden de ideas, en pronuncia-mientos de dicha entidad fiscalizadora, no se señala que a Dirección de Obras Municipales le corresponde verificar las medidas de mitigación y la oportunidad en la que éstas deben ejecutarse, ni tampoco, que di-cha autoridad debe abstenerse de cursar la recepción de obras, cuando las medidas que debían cumplirse antes de esa actuación, no se han ejecutado.

Establecido lo anterior, de conformidad al art. único de ley Nº 20.473, mientras estén suspendidas las fa-cultades fiscalizadoras y sancionatorias de la Super-intendencia del Medio Ambiente, la fiscalización del permanente cumplimiento de las normas y condicio-nes sobre la base de las cuales se aprobó el estudio de impacto ambiental del aludido proyecto, corresponde a los órganos del Estado que, en uso de sus facultades legales, participaron en la evaluación de impacto am-biental de éste, y que si ellos verifican infracciones de-ben solicitar la aplicación de sanciones a la Comisión del art. 86 de ley Nº 19.300, de la Región Metropoli-tana. Es posible concluir que la exigencia de certifica-dos que acrediten el cumplimiento de las medidas de la resolución de calificación ambiental favorable, del proyecto “Sistema de Respaldo Red de Distribución de Gas Natural Zona Oriente de la Región Metropo-litana”, emitidos por organismos que participaron en el procedimiento de calificación ambiental del mismo, para proceder a la recepción de obras de éste, no se ajusta a derecho. Por consiguiente, Dirección de Obras Municipales de Peñalolén no podrá condicionar la re-cepción a la presentación de tales certificados, ni tam-poco exigir el cumplimiento de resolución de califica-ción ambiental del proyecto para aprobarla.

Cita online: CL/JADM/1222/2012

normativa relevante citada: Artículos 25 y 86 de ley nº 19.300; ley nº 20.473.

CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚbLICA......................................................................................................

semana deL 5 aL 9 de nOviembre de 2012 JuRispRudencia al dÍa

DERECHOCONSTITUCIONAL RecuRso de pRotección (aRtÍculo 19 nºs. 2 y 4 cpR)

obligación de efectuar declaraciones públicas de intereses y patrimonios. Funcionarios obligados a efectuarlas.

HecHOSla Asociación que agrupa a funcionarios, médicos y otros profesionales de la salud recurre de protección contra el director del hospital en que se desempe-ñan y el contralor General de la República, porque se ha comunicado a éstos que están obligados a efectuar declaraciones públicas de intereses y patri-monios. la corte de Apelaciones desecha la acción constitucional, toda vez que en dicho proceder de los recurridos no existió ilegalidad ni arbitrariedad.

AntecedenteS del FAllOtipo: Recurso de protección (rechazado)Rol: 28777-2012, de 29 de octubre de 2012partes: Asociación de Funcionarios Médicos, ciru-janos dentistas, Químicos Farmacéuticos y bioquí-micos del Hospital Roberto del Río con director del Hospital Roberto del Río y otroministros: Sr. lamberto cisternas Rocha, Sr. Javier Moya cuadra y Abogado Integrante Sr. Ángel cru-chaga Gandarillas

dOctRInALa conducta de las autoridades recurridas –direc-tor de un recinto hospitalario y Contralor General de la República– consistente en requerir a los actores –médicos– que den cumplimiento a la obligación de efectuar declaraciones públicas de intereses y patri-monios, no constituye un acto ilegal ni arbitrario. En efecto, los organismos recurridos han actuado dentro de las esferas de sus atribuciones y sujetándose a la normativa legal vigente, toda vez que las autoridades que el artículo 57 de la LOC de Bases Generales de la Administración del Estado nomina, resultan obli-gadas a las declaraciones de intereses y patrimonio, hasta el nivel de jefe de departamento o su equiva-lente, esto es, hasta el tercer nivel jerárquico, escena-rio en el cual cobra fuerza y vigor legal el dictamen Nº 13.233, de 2010, de la Contraloría, que proclama la obligatoriedad de efectuar las referidas declaraciones los profesionales, técnicos y fiscalizadores cuando sus cargos sean equivalentes, a lo menos, al de jefe de de-partamento, lo que, relacionado con el DFL que fija la planta del personal del Servicio de Salud del cual de-pende el ente recurrido, permite concluir que teniendo los jefes de departamento el grado 4 de la Escala Úni-ca de Sueldos, todo funcionario que se encuentre ubi-cado en ese grado o en uno superior, estará obligado a concretar la declaración anotada (considerandos 5º a 7º de la sentencia de la Corte de Apelaciones).

Cita online: CL/JUR/2402/2012

normativa relevante citadaArts. 19 nºs. 2 y 4 de la cPR; 57 del dFl nº 1, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Pre-sidencia.

CORTE DEAPELACIONES......................................................................................................

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tRiBuna semana deL 5 aL 9 de nOviembre de 2012

como sucede en el proyecto de ley de pesca en tra-mitación en el congreso, cada vez que las inversio-nes efectuadas con arreglo a un determinado marco legal deben sujetarse a uno nuevo, estamos frente a una transición regulatoria. ese nuevo marco legal redistribuye las cargas y benefi cios asociados al uso de un recurso. en esa redistribución algunos ganan y otros pierden. Porque algunos pierden –y sus pér-didas son cuantiosas– la gran pregunta que surge al momento de decidir sobre una transición regula-toria es si acaso debe o no el estado intervenir para mitigar las pérdidas de aquellos que no se han vis-to favorecidos con la nueva distribución de cargas y benefi cios. en el actual Proyecto de ley de Pesca, el estado lo hace, permitiendo a los benefi ciados por el régimen aún vigente continuar realizando ac-tividades de pesca extractiva, sin costo transicional alguno, al entregarles gratuitamente la cuota. Sin embargo, como el acceso a la realización de activi-dades de pesca extractiva se encuentra restringido, la entrega de la cuota no sólo los libera de costos, sino que les entrega una ganancia, al proporcionar-les el acceso a un mercado regulado cuyo acceso se encuentra restringido, lo que le otorga a la cuota un altísimo valor económico, el cual benefi ciará única-mente a su titular, en –el improbable– caso que de-cida transar la cuota en el mercado.

Para el análisis de esta situación, es importante no perder de vista la gran pregunta relativa a si es de-seable o no la intervención mitigatoria del estado. de manera generalizada, se suele responder afi r-mativamente: los respectivos actores económicos, al momento de realizar la inversión, se basaron en el régimen legal vigente y, por tanto, no sería justo ni equitativo que asuman las cargas establecidas

por uno nuevo. Sin embargo, casi todas las personas toman sus decisiones de inversión basándose en la legalidad existente. Por tanto, se seguiría que cada vez que resulten desfavorecidos por el reparto de cargas y benefi cios asociado a un cambio en las re-glas del juego, el estado debiera mitigar su pérdida. evidentemente, eso es imposible.

Por sÍ solo, el argumento anterior no basta para jus-tifi car la intervención del estado; se requiere de algo más. Se necesita de un argumento particularmente persuasivo sobre todo porque el hecho que se invir-tió basándose en la legalidad existente justifi ca la intervención mitigatoria del estado. ese argumen-to podrá decir relación, por ejemplo, con el tipo de inversión realizada: –si, por ejemplo, es de aquellas cuya recuperación requiere de su utilización por un lapso prolongado de tiempo. esta es una cuestión empírica, cuya respuesta variará dependiendo de las particulares características de los bienes en los que recaiga la inversión. también podrá discurrir sobre la base misma de la formación de esa expectativa: –si el estado, no sólo ha establecido un régimen le-gal, sino que, además, a través de actos positivos, ha incentivado la realización de inversiones.

Sin embargo, además de la generación de expec-tativas, hay que hacerse cargo de los incentivos. desde esa perspectiva, es relevante preguntarse por las señales que resultan deseables entregar a los actores económicos frente al hecho cierto, pero indeterminado, del cambio legal. vistas desde este prisma las cosas, nuevamente, aparece la inconve-niencia de los argumentos generales fundados en la justicia y equidad. Si del hecho que una decisión de inversión se tomó basándose en la legalidad vi-

gente en ese momento, se sigue que los costos aso-ciados con cualquier modifi cación legal debiesen ser mitigados por el estado, la señal que se envía a los actores económicos es bien clara y negativa: no se espera que ustedes deban anticipar el cambio legal. es por esto que existe un consenso dentro del análisis económico de las transiciones regulatorias en torno a los pobres incentivos que genera la inter-vención mitigatoria por parte del estado. Por cierto, hay excepciones; muchos cambios legales no sólo traen aparejadas pérdidas de bienestar para los in-versionistas, sino que también para sus trabajadores y para los consumidores. las modifi caciones legales establecidas con posterioridad a la crisis fi nanciera en estados Unidos han demostrado este punto.

desde el punto de vista de los incentivos, el análisis del proyecto de ley de Pesca es preocupante. Se da la señal que no se espera que los actores económi-cos anticipen el cambio legal. esto implica un claro retroceso respecto a aquella que envía el régimen legal aún vigente, el cual, al señalar que las cuotas no entregan ningún tipo de derechos para asigna-ciones que se hagan en el futuro, incentiva a los ac-tores a anticipar el cambio legal en sus decisiones de inversión. Adicionalmente, al emplear como criterio de asignación las capturas históricas, premia a aquel que efectúa el uso más intensivo de un recurso esca-so. esto es nocivo cuando el régimen legal se refi ere a recursos naturales, porque, dada la condición de escasez de éstos, es previsible que para su protec-ción sea necesario limitar, en algún momento, el ac-ceso a los mismos. Si algún actor económico en un mercado relativo a otro recurso natural ve venir ese momento y toma como referencia el criterio ocupado en la ley de Pesca para obtener derechos de acceso, su incentivo es bien claro: explotar intensivamente el recurso, para así contar con el mayor historial de uso al momento que se asignen los derechos. es por es-tas consideraciones que la literatura propone el uso de métodos retrospectivos, que no atiendan al nivel de uso del recurso en el momento exactamente pre-vio a la modifi cación legal, para asignar derechos de propiedad sobre recursos escasos.

en suma, el actual proyecto de ley de Pesca, es problemático desde la perspectiva del análisis eco-nómico de las transiciones regulatorias, por cuanto sobredimensiona los aspectos distributivos, al cos-to de generar incentivos pobres desde el punto de vista estrictamente económico y perversos desde el económico-ambiental.

PROYECTO DE LEY DE PESCA: UNA MIRADA DESDE EL ANÁLISIS ECONÓMICO DE LAS TRANSICIONES REGULATORIAS.....................................................................................................................................................................................................................

matÍas guiloFF titiuninvestigador del programa de derecho y política ambientalFacultad de derecho, universidad diego portales

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semana deL 5 aL 9 de nOviembre de 2012 tRiBuna

“Por último, en la ley se esta-blece una Plataforma Laboral, que comprende: Programas de reinserción laboral, Accio-nes de capacitación, Progra-mas de estudios técnicos de nivel superior, para los trabaja-dores de la industria pesquera industrial”.

desde el 14 de diciembre del año 2011 se encuentra en tramitación legislativa la modificación de la ley General de Pesca y Acuicultura, boletín 8091-21. Actualmente está en el Senado en segundo trámite constitucional, siendo aprobado en general el pro-yecto por la sala del Senado el miércoles 17 de octu-bre pasado.

los principales objetivos de este proyecto de ley son los siguientes: a) el uso sustentable de los recursos pesqueros; b) reforma al proceso de toma de deci-siones; c) propuesta de modificación a la regulación del acceso a los recursos hidrobiológicos en materia pesquera industrial; d) modificaciones a la regula-ción al sector pesquero artesanal; e) investigación Pesquera.

Un eje central de este proyecto de ley lo constituye el principio de sustentabilidad, disponiéndose expresa-mente que se deberá propender “a la conservación y al uso sustentable de los recursos hidrobiológicos”. de esta forma, la actividad pesquera nacional deberá aplicar este enfoque en un sistema de administración y conservación con objetivos y metas a largo plazo que se centren en la explotación óptima del poten-cial productivo de los recursos hidrobiológicos.

en este contexto es muy relevante la modificación del proceso de toma de decisiones. Hoy la aprobación de la principal medida de conservación de los recursos hidrobiológicos, la cuota global de captura, no la de-cide la autoridad pesquera en base a la información científica disponible, sino que debe ser aprobada por los consejos Zonal y nacional de Pesca. el proyecto establece la creación de comités científicos técnicos, órganos independientes de la autoridad de turno, y que tendrán dentro de sus principales funciones la determinación de los estatus de los recursos, de los puntos biológicos de referencia y del rango dentro del cual se debe adoptar la cuota global de captura, la cual ya no dependerá de la opinión de los consejos nacional o Zonal de Pesca, a los cuales se les quitan sus facultades resolutivas.

en materia de pesca industrial, se propone el cambio de las autorizaciones de pesca de aquellas pesque-rías que se encuentren en estado de plena explota-

ción por cuotas individuales transferibles, pudiendo éstas dividirse, arrendarse, transferirse y ser sujeto de todo negocio jurídico en forma separada de las na-ves con las que se realiza el esfuerzo pesquero. de esta forma se recogen las recomendaciones que el tribunal de defensa de la libre competencia hiciera en materia de pesca industrial en el año 2011. Hoy en materia industrial rige la ley nº 19.713, que ven-ce el próximo 31 de diciembre, la cual establece los límites máximos de captura por armador, que son asignaciones de cuotas individuales no transferibles directamente sino sólo indirectamente a través de la transferencia de la nave que da origen a dicha asig-nación.

Se crean las licencias transables de Pesca (ltP) clase A para aquellos titulares de autorizaciones de pesca. Se propondrá que las ltP clase A tengan una vigencia de 25 años, al cabo de las cuales se renova-rán si no se cumplen las causales de no renovación que incorporan elementos ambientales de sustenta-bilidad y laborales.

Asimismo, estas licencias estarán sometidas duran-te su vigencia a causales de caducidades parciales y totales y, en caso que ello ocurra, la parte caducada deberá licitarse y se regulará como ltP clase b.

Se propondrá en segundo trámite legislativo, la lici-tación de la fracción industrial de la cuota, lo que se traduce en que se licita el 15% de los coeficientes de participación de las ltP clase A, las que decrecen en dicho porcentaje si se dan los siguientes supuestos: a) cuando la pesquería se encuentre en un 90% de su rendimiento máximo sostenible (RMS), se licita el equivalente en toneladas al 5% de la fracción in-dustrial de la cuota global; b) cuando la pesquería alcance el 95% de RMS se licita otro 5%; c) cuando la pesquería alcance el RMS, se licita el 5% faltante. estas licitaciones dan origen a las ltP clase b con vigencia de 25 años, al cabo de los cuales se vuelven a licitar. el reglamento considerará cortes que per-mitan la participación de empresas medianas y de menor tamaño.

en materia de pesca artesanal, el proyecto recoge la heterogeneidad de los actores que desarrollan esta actividad, que va desde botes hasta embarcaciones de 18 metros de eslora, además de los buzos, reco-lectores de orilla, algueros y buzos apneas.

en este sentido se incorpora una medida para prote-ger a los pescadores más pequeños, que consiste en que la primera milla medida desde la línea de bases normales sea exclusiva para los pescadores artesa-nales de embarcaciones de una eslora inferior a 12 metros. Pudiendo acceder a ella las embarcaciones mayores, previo acuerdo de los pescadores involu-crados en la pesquería, en el marco del respectivo plan de manejo, o en subsidio del consejo Zonal de Pesca.

como otra medida de protección se reconoce en el proyecto el contrato a la parte, respecto del cual se propondrá en segundo trámite constitucional una re-gulación detallada de las características que deberá comprender dicha sociedad entre armador, patrón y tripulantes de las embarcaciones artesanales, esta-

bleciéndose cuales son los conceptos que podrá des-contar el armador previo al reparto de las partes.

Se establece la obligación del Seguro de vida para los pescadores artesanales embarcados.

Respecto del sector de armadores artesanales de mayor eslora se establecen las siguientes obliga-ciones: a) utilización de posicionador satelital a los armadores artesanales de más de doce metros en el caso de pesquerías pelágicas y de más de 15 metros en las otras pesquerías y las lanchas transportadoras. Quedan exceptuados las embarcaciones que operen en recursos bentónicos; b) certificación de capturas a los armadores artesanales de embarcaciones de una eslora igual o superior a 12 metros y las lanchas transportadoras; c) pago de patente, para armado-res de embarcaciones de eslora igual o mayor a 12 metros.

en materia de Áreas contiguas, se regula un procedi-miento para que operen con el acuerdo de los pesca-dores artesanales inscritos en la pesquería y consul-ta al consejo Zonal de Pesca. en caso que no exista acuerdo se debe llevar a los cZP.

en las Áreas de manejo de recursos bentónicos, se deja sin efecto la patente que se cobraba a las or-ganizaciones de pescadores artesanales titulares de dichas áreas.

Se incorporará un artículo transitorio que establezca un plazo de seis meses a contar de la entrada en vi-gencia de la ley en el cual el ejecutivo deba ingresar un proyecto de ley que cree el Instituto de desarrollo de la Pesca Artesanal y de la Acuicultura a Pequeña escala como organismo público descentralizado y el contenido mínimo de sus normas en dicho artículo.

Por último, en la ley se establece una Plataforma la-boral, que comprende: Programas de reinserción la-boral, Acciones de capacitación, Programas de estu-dios técnicos de nivel superior, para los trabajadores de la industria pesquera industrial.

ASPECTOS GENERALES DE LA LEY DE PESCA.....................................................................................................................................................................................................................

Felipe palacio RivesJefe división Jurídicasubsecretaría de pesca y acuicultura

LIbRO DESTACADO.......................................................................................

tratadO de cuantificación deL daÑO. cOnsumidOres equipo editorial legalPublishing

A partir de la jurisprudencia analizada sobre la

materia, podemos concluir lo siguiente: (a) la

mayoría de los casos se centran en prestación

de servicios telefónicos, uso de tarjetas banca-

rias y centros comerciales; (b) existe una deu-

da pendiente en cómo las empresas entienden

cumplida la ley en relación a los sistemas de

seguridad; (c) los montos otorgados son bají-

simos; (d) es interesante el concepto unánime

respecto de consumidor.

director: luis cordero vega / Representante legal: Fulvio Santarelli – claudio busson / equipo editorial legalpublishing - tHomson ReuteRs: verónica barrera M.; belén caneiro d.; Francesca de Ferrari M.; Rosa Muñoz e.; Pamela Patiño M.; Pablo valladares l.; tamara vives G. / diseño: Aníbal Serrano J. – Olaya Fernández A.teléfono: 510 5000 Fax: 510 5252 dirección: Mirafl ores 383, piso 10, torre centenario, Santiago, chile.Sitio web: http://www.lasemanajurídica.cllas opiniones vertidas por colaboradores, como cualquier texto fi rmado, sólo comprometen la responsabilidad de sus autores y no representan necesariamente la opinión de la Semana Jurídica.

semana deL 5 aL 9 de nOviembre de 2012 actualidad

* el presente constituye un extracto del informe presentado ante el tribunal de libre competencia en la causa Rol nc nº 379 – 2010. Por la explicación del régimen de pesca industrial y el contexto que justifi ca el actual debate, se ha considerado adecuado pre-sentar su contenido. el texto íntegro de él se puede encontrar en línea en http://www.tdlc.cl/Portal.base/Web/vercontenido.aspx?GUId=&Id=2343

chile tiene aproximadamente 3,4 millones de kiló-metros cuadrados de mar territorial, zona contigua y zona económica exclusiva. la explotación pes-quera de dicho espacio nos sitúa, según la FAO, en el sexto lugar mundial en pesca extractiva, sólo superados por china, Perú, estados Unidos, Indo-nesia y Japón.

los recursos pesqueros extractivos son recursos renovables limitados y “comunes”. chile, al igual que un sinnúmero de otros países costeros, regula las actividades pesqueras extractivas que se lle-van a cabo en la Zona económica exclusiva (Zee), a fi n de evitar tanto la sobreexplotación de los re-cursos pesqueros como la explotación inefi ciente. la principal regulación de la industria pesquera es la lGPA.

en tanto recursos comunes, los recursos pesque-ros son susceptibles de sufrir el problema de ac-ción colectiva conocido como la “tragedia de los comunes”. en ausencia de regulación, los incenti-vos que enfrentan los actores pesqueros los llevan a sobreexplotar los recursos: cada pez sin pescar es un pez más disponible para los competidores. dado que no hay garantía que los esfuerzos por restringir hoy la actividad pesquera sean recom-pensados en el futuro con una mayor cantidad de peces, los pesqueros prefi eren extraer no sólo una cantidad de peces mayor a la óptima, sino una can-

tidad excesiva que incluso puede poner en riesgo la sustentabilidad del recurso.

de modo que el problema descrito es uno de ac-ción colectiva. Si existiera una sola persona con derecho a pescar, el problema desaparecería, pues la optimización tendría sólo una variable intertem-poral, donde el pesquero actuaría con la tasa de explotación efi ciente que maximiza su utilidad en el largo plazo. es el hecho de que existan compe-tidores sobre un recurso de libre acceso lo que ga-tilla la sobreexplotación.

desde el punto de vista de la sustentabilidad del recurso, la solución al problema antes descrito requiere de la defi nición de “capturas totales per-misibles” (total allowable catch, o tAc). desde el punto de vista económico, aparte de asegurar la sustentabilidad del recurso, se trata de dar res-puesta a un problema clásico de optimización: de-terminar el límite de captura que asegure un fl ujo de retornos máximo de este capital natural a tra-vés del tiempo o, en otras palabras, maximizar las rentas económicas de los recursos pesqueros.

en términos generales, existen cuatro sistemas re-gulatorios que permiten establecer restricciones a las capturas pesqueras: (a) libre acceso más im-puestos pesqueros; (b) libre acceso más tAc; (c) Acceso restringido más tAc; (d) Acceso restringido sujeto a un esquema de administración pesque-ra basado en derechos de propiedad (individual transferable quotas, o ItQs).

en chile, la regulación de los recursos pesqueros ha experimentado con variantes de prácticamen-te todos los sistemas reseñados. entre los cuatro

regímenes que contempla la lGPA —el general de acceso (libre), el de plena explotación, el de pes-quería en recuperación y el de pesquería en de-sarrollo incipiente—, el de plena explotación es el más relevante desde el punto de vista de la imple-mentación efectiva de restricciones a la actividad pesquera extractiva.

en el régimen general de acceso, cualquier inte-resado puede pedir una autorización de pesca y la autoridad debe concedérsela. Ahora bien, frente al riesgo de sobrexplotación, la Autoridad debe mo-difi car dicho régimen pesquero a fi n de imponer restricciones. específi camente, la Autoridad debe declarar la unidad de pesquería en “plena explo-tación”.

este régimen de plena explotación permite a la Autoridad Pesquera establecer dos medidas res-trictivas fundamentales: el cierre de las pesquerías y las cuotas globales.

la combinación de estas medidas permitió que la Autoridad estableciera en nuestro país los sis-temas generales de “libre acceso más tAc” y es-pecialmente el de “acceso restringido más tAc”. de hecho, durante la década de los noventa (y en algunos casos, incluso desde antes), las unidades de pesquería más relevantes de nuestras costas fueron declaradas en plena explotación, su acceso cerrado y sometidas a cuotas globales anuales de captura sucesivamente año tras año.

Frente a la crisis pesquera vivida en la década de los noventa, el año 2000 se dictó la ley nº 19.713, cuyo principal propósito fue establecer un sistema de facto (y no de iure) de ItQs que terminara con la carrera olímpica y sus problemas asociados. la ley nº 19.713 los solucionó temporalmente —ori-ginalmente hasta el 2002, prorrogado luego has-ta el 16 de diciembre de 2012 por medio de la ley nº 19.849. esto explica el actual debate de la ley de Pesca.

LA REGULACIÓN DE LA PESCA INDUSTRIAL.....................................................................................................................................................................................................................

centRo de Regulación y competencia (Regcom)*