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DERECHOS REALES

NSTOR JORGE MUSTO

Derechos reales

Tomo 2

aDD EDITORIAL ASTREA

DE ALFREDO Y RICARDO DEPALMA CIUDAD DE BUENOS AIRES

2 0 0 0

EDITORIAL ASTREA DE ALFREDO Y RICARDO DEPALMA SRL

Lavalle 1208 - (C 1048 AAF) Ciudad de Buenos Aires ISBN: 950-508-536-2

Queda hecho el depsito que previene la ley 11.723 I M P R E S O E N L A A R G E N T I N A

NDICE GENERAL Tomo 2

PARTE CUARTA

DERECHOS REALES DE DISFRUTE Y APROVECHAMIENTO

CAPTULO XIX

NOCIONES GENERALES

A ) DERECHOS REALES SOBRE COSA AJENA

400. Caracterizacin 3 401. Clases 4

B ) DERECHOS REALES DE DISFRUTE o APROVECHAMIENTO EN PARTICULAR

402. Nocin 4 403. Naturaleza jurdica 5 404. Autonoma 8 405. Relaciones 9

X NDICE GENERAL

CAPTULO XX

USUFRUCTO

A ) GENERALIDADES

406. Nocin 11 407. Concepto legal 12 408. Caracteres 12

a) Derecho real 12 b) Sobre cosa ajena 12 c) Principal y autnomo 12 d) Recae sobre la utilidad, no sobre la sustan-

cia 12 e) Temporalidad 14 f) Intransmisibilidad 14 g) Divisibilidad 14

409. Comparacin con otras instituciones 14 a) Dominio 15 b) Condominio 15 c) Locacin 16 d) Comodato 17

410. Nocin histrica 17

B ) CLASES

411. Perfecto 18 412. Cuasiusufructo 18

a) Caracterizacin 19 b) Comparacin con el mutuo 20

413. De mercaderas 20 414. Usufructo universal y particular 22

NDICE GENERAL XI

C ) CONSTITUCIN DEL USUFRUCTO

415. Fuentes 22 a) El contrato 23 b) Disposicin de ltima voluntad 26 c) Disposicin de la ley 27 d) Prescripcin 28

416. Modalidades 30 417. Duracin 34 418. Otras modalidades 36

a) Alternativo 36 b) Conjunto y simultneo 38 c) El plazo 39

419. Presunciones 40

D ) ELEMENTOS DEL USUFRUCTO

420. Sujetos 40 a) Legitimacin 41 b) Capacidad 41

1) Para constituir 42 2) Para adquirir 43 3) Para transmitir 44

421. Objeto 44 a) Bienes comprendidos 44 b) Bienes excluidos del usufructo 47

422. Forma. Requisitos para la validez del ttulo 50 a) Contrato oneroso 50 b) Contrato gratuito 51 c) Cosas muebles 52 d) Por testamento 52 e) Prescripcin 52 f) Inscripcin 53

XII NDICE GENERAL

E ) DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL USUFRUCTUARIO Y DEL NUDO PROPIETARIO

423. Observacin liminar 53

1 ) OBLIGACIONES DEL USUFRUCTUARIO ANTES DE ENTRAR EN EL USO Y GOCE DE LOS BIENES

424. Inventario. Indispensabilidad 54 425. Fianza 57

a) Sustitucin de la fianza 59 b) Oportunidad 59 c) Monto 62 d) Dispensabilidad 62 e) Caso de la expropiacin 64

2) DERECHOS DEL USUFRUCTUARIO

426. El principio 64 427. Facultades materiales 65

a) Posesin 65 b) Uso y goce 65 c) Productos 67 d) Aumento de las cosas 68 e) Tesoros 68 f) Realizacin de mejoras y reconstrucciones ... 69 g) Usufructo universal 70 h) Cosas deteriorables 71

428. Facultades jurdicas 72 a) De administracin 72 b) De disposicin 72 c) Subsistencia de la fianza 73 d) Legitimacin para obrar (acciones) 74 e) Efectos de las sentencias 76

NDICE GENERAL XIII

3 ) DEBERES Y CARGAS DEL USUFRUCTUARIO

429. introduccin 79 430. Deber de limitar el uso 79 431. Deber de informacin 80 432. Conservacin en plenitud y libertad de inmue-

bles 81 433. Deber de hacer reparaciones. Facultad de aban-

dono 83 434. Otras cargas del usufructuario 86 435. Cerramiento forzoso y deslinde 86 436. Pensiones alimenticias, rentas, sueldos y rdi-

tos. Usufructo universal 87 437. Cargas reales. Hipotecas 88

4) OBLIGACIONES DEL NUDO PROPIETARIO

438. Entrega de la cosa gravada 89 439. Deber de no cambiar el estado de la cosa 91 440. Obligacin de garanta 92

5 ) DERECHOS DEL NUDO PROPIETARIO

441. Facultades jurdicas 94

F ) E L USUFRUCTO UNIVERSAL

442. Caracterizacin 96 443. Regulacin legal 99

G ) USUFRUCTOS ESPECIALES

444. Advertencia liminar 102

XIV NDICE GENEHAL

445. Cosas deterioradles 102 446. Semovientes 103 447. Bosques y montes 105 448. Derechos 106 449. Crditos 108 450. Usufructo paternal 111

a) Naturaleza jurdica 112 b) Carcter 113 c) Bienes exceptuados 113 d) Cargas del usufructo paterno 114 e) Prdida del usufructo 115

H ) EXTINCIN DEL USUFRUCTO

451. Generalidades. Modos de extincin absolutos y relativos 116

1) RELATIVAS AL OBJETO

452. Prdida, destruccin o desaparicin de la cosa .. 117 453. Inidoneidad 117 454. Supuestos en que el usufructo no se extingue

en forma absoluta 118 455. Bienes asegurados 119 456. Prdida parcial 119 457. Universalidad de derecho 120 458. Usufructo de ganado 120

2) RELATIVAS AL SUJETO

459. Renuncia 121 460. Fallecimiento del usufructuario 121 461. Extincin de la personera 121 462. Consolidacin 122

NDICE GENERAL XV

3 ) RELATIVAS A LA CAUSA

463. Plazo y condicin 123

4) RELATIVAS AL TIEMPO

464. No uso. Independencia de la extincin 124 465. Prescripcin 126

5) CAUSALES IMPROPIAS

466. Anlisis de las causales 128 467. Revocacin directa 128 468. Resolucin del derecho del constituyente 129 469. Revocacin por los acreedores 129 470. Especficas. Usufructo paternal 130

I ) EFECTOS DE LA EXTINCIN DEL USUFRUCTO

471. Principio y excepciones 130 472. Extensin 131 473. Cuasiusufructo 132 474. Respecto de terceros 132

CAPTULO XXI

USO Y HABITACIN

A) CARACTERIZACIN

475. Concepto 135 476. Definicin legal 135

XVI NDICE GENERAL

477. Caracteres 136 a) Indivisibilidad 136 b) Incesibilidad 137

478. Comparacin con el usufructo 137

B ) CONSTITUCIN DEL USO

479. Fuentes 138 480. Forma 139 481. Sujetos 139 482. Objeto 140 483. Contenido 140 484. Extensin 142

a) Fundo 142 b) Frutos 143 c) Animales 144 d) Muebles en general 144

C ) DERECHOS DEL USUARIO Y DEL HABITADOR

485. Principio 145 486. Derechos del usuario 145 487. Derecho de poseer la cosa 146 488. Cesin o locacin 146 489. Acciones 147

D ) OBLIGACIONES DEL USUARIO Y DEL HABITADOR

490. Introduccin 148 491. Equiparacin con el usufructo. Caso 149 492. Prelacin del usuario o habitador 150 493. Extincin del derecho 151

NDICE GENERAL XVII

E ) E L DERECHO DE HABITACIN LEGAL

494. Prelusin 152 495. Naturaleza jurdica 153 496. Requisitos 154

a) nico inmueble habitable 155 b) Sede del hogar conyugal 155 c) Valor mximo 156

497. Caracteres como derecho real 157 a) Legal 157 b) Vitalicio y gratuito 157 c) Alimentario 157 d) Obligaciones del habitador 158 e) Causal especfica de extincin 158

CAPTULO XXII

SERVIDUMBRES

A ) E N GENERAL

1) CARACTERIZACIN

498. Prelusin 161 499. Terminologa del Cdigo 162 500. Concepto legal 162 501. Caracteres 162

a) Derecho real 162 b) Sobre cosa ajena 163 c) Indivisibilidad 164

502. Duracin 165 503. Contenido 165

II. Musto, 2.

XVIII NDICE GENERAL

2) COMPARACIN CON OTRAS FIGURAS

504. Restricciones y lmites al dominio 166 505. Dominio 166 506. Condominio 167 507. Usufructo, uso y habitacin 168 508. Derechos creditorios 168

3) CLASIFICACIN

509. Introduccin 168 510. General 169 511. Por su forma de ejercicio 170 512. Por los signos de exteriorizacin 171 513. Consecuencias prcticas de ambas clasificacio-

nes 172 514. Por su contenido 173

4) REQUISITOS PARA LA EXISTENCIA DE LAS SERVIDUMBRES

515. Introduccin 173 516. Estar en el comercio 173 517. Deben pertenecer a distintos propietarios 174 518. Si no son contiguos, los fundos deben estar en

una relacin fsica adecuada a la servidumbre .. 174 519. Contenido de la servidumbre 174

5) CONSTITUCIN DE LAS SERVIDUMBRES

520. Generalidades 174 521. Contrato 175 522. Disposicin de ltima voluntad 176

NDICE GENERAL XIX

523. Capacidad para constituir y adquirir servidumbres 177 524. Legitimacin para constituir y adquirir 178 525. Modalidades 182 526. Constitucin por destino de padre de familia .. 182 527. Prescripcin 183 528. Casos especiales 183

6) DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL TITULAR DEL FUNDO DOMINANTE

529. Caracterizacin 184 530. Derechos 184 531. Accesorios 185 532. Predios en condominio 186 533. Divisin del fundo dominante 187 534. Proteccin de las servidumbres 188

7) OBLIGACIONES Y DERECHOS DEL TITULAR DEL PREDIO SIRVIENTE

535. Deber de abstencin 189 536. Deber de restituir 189 537. Deberes sin trascendencia real 190

8) EXTINCIN DE LAS SERVIDUMBRES

538. Prelusin 190 539. Extincin por va de consecuencia 191

a) Extincin del derecho del constituyente 191 b) Confusin 191

540. Formas de extincin directa 192 a) Vencimiento del plazo o cumplimiento de la

condicin resolutoria 192 b) Renuncia 192 c) Falta de utilidad o imposibilidad de ejercicio 193 d) Prescripcin (no uso) 194

XX NDICE GENERAL

B ) LAS SERVIDUMBRES EN PARTICULAR

541. Concepto 196 542. De trnsito 197

a) Servidumbre de trnsito forzoso 198 b) Indemnizacin 199 c) Causal especfica de extincin 200 d) Servidumbre de trnsito sin encerramiento.. 201 e) Derecho accidental de trnsito 202

543. De acueducto 202 a) Caracterizacin 202 b) Facultades y deberes de los titulares de los

fundos dominante y sirviente 204 544. De recibir aguas 205

a) Servidumbre de goteraje 205 b) Servidumbre de desage 207 c) Servidumbre de sacar agua 208

545. Servidumbres administrativas 209 a) Servidumbre de electroducto 209 b) Expropiacin inversa 211 c) Caducidad de la servidumbre 212

PARTE QUINTA

DERECHOS REALES DE GARANTA

CAPTULO XXIII

INTRODUCCIN

A ) GENERALIDADES

546. Prelusin 215

NDICE GENERAL XXI

547. La obligacin 216 548. El incumplimiento 217 549. La responsabilidad 219

B ) RESPONSABILIDAD Y GARANTA

550. La responsabilidad personal y la garanta real .. 220 551. Las garantas reales y personales 222 552. Las garantas reales y los privilegios 223

CAPTULO X X I V

HIPOTECA

A ) EVOLUCIN HISTRICA

553. Antigedad 225 554. Roma 226 555. Espaa 228 556. Legislacin patria 229

B ) CONCEPTO LEGAL

557. Definicin legal 230 558. Nuestro concepto 230

C ) NATURALEZA JURDICA

559. Introduccin 231

1) TEORAS QUE NIEGAN EL CARCTER DE DERECHO REAL

560. Derecho creditorio 231

III. Musto, 2.

XXII NDICE GENERAL

561. Tesis procesalistas 232 562. Negativa de la distincin 233 563. Medida precautoria 234 564. Privilegio 234 565. Obligacin "ob rem" 235

2 ) TEORAS QUE ACEPTAN EL CARCTER REAL DE LA HIPOTECA

566. Desmembracin 236 567. Limitacin 236 568. Derecho real sobre el valor 237 569. Nuestra posicin 237

D ) CARACTERES

570. Convencional 239 571. Accesorio 239 572. Principio de especialidad 242

a) Especialidad en cuanto al crdito 242 b) Especialidad en cuanto a la cosa 245 c) Fundamentos 247 d) Violacin al principio de especialidad: con-

secuencias 247 573. Publicidad 249 574. El carcter natural de indivisibilidad 250

a) Antecedentes de la ley 11.725 251 b) Presupuestos de su aplicacin 252 c) La reforma de la ley 17.711 252

E ) OBJETO

1) COSAS COMPRENDIDAS

575. Inmuebles 254

NDICE GENERAL XXIII

576. Minas 255 577. Nuda propiedad 255

2) EXTENSIN

578. Introduccin 255 579. Accesorios 256 580. Mejoras 256 581. Ventajas 257 582. Frutos 257 583. Indemnizacin 257 584. Indemnizacin expropiatoria 258 585. Bienes que no son susceptibles de hipotecas ... 259 586. Bienes respecto de los cuales no se extiende la

hipoteca 259 587. Cosas que no pueden ser objeto de hipoteca ... 260

F ) CRDITOS GARANTIZADOS

588. Obligaciones en general 260 589. Obligaciones condicionales y eventuales 261 590. Obligaciones naturales 264

G) CONSTITUCIN DE LA HIPOTECA

591. El contrato de constitucin 265

1) PRESUPUESTOS O CONDICIONES DE FONDO DEL ACTO CONSTITUTIVO

592. Introduccin 267 593. Real 267

a) Propiedad del inmueble 267 b) Dominio imperfecto 268

XXIV NDICE GENERAL

c) Condminos 269 d) Propiedad horizontal 270 e) Hipoteca sobre inmueble ajeno. Nulidad .. 270

1) Legitimacin para alegarla 271 2) Excepciones 272

594. Personal 272 a) Capacidad 272 b) Confirmacin 273

2 ) REQUISITOS DE FORMA

595. Escritura pblica 273 596. Otros instrumentos 274 597. Aceptacin 275 598. Enunciaciones 276 599. Falta de alguna designacin 278 600. Hipoteca constituida en el extranjero 279 601. Hipoteca constituida en el pas pero fuera de la

jurisdiccin 281 602. Promesa de hipoteca 282

3) MODALIDADES

603. Introduccin 282 604. Clusulas de estilo permitidas 283 605. Clusulas no permitidas 284

4) RGIMEN DE PUBLICIDAD

606. Remisin 284

H ) E L GRADO O RANGO DE LA HIPOTECA Y SU RESERVA

607. "Ius preferendi", prioridad y rango 285

NDICE GENERAL XXV

608. Los distintos sistemas 287 609. El rango de avance 287 610. El rango fijo o de puestos fijos 287 611. Solucin del Cdigo 288 612. Naturaleza de la reserva del rango 290

I ) EFECTOS

613. Prelusin 292

1) PROYECCIN OBJETIVA

614. Sobre la cosa 293 a) Facultades del propietario 294 b) Facultades del acreedor hipotecario antes del

vencimiento de la obligacin 295 c) Sancin 297 d) Caso especial de la locacin 297 e) Caso fortuito 299

615. Sobre el crdito 299 a) El principal del crdito 300 b) Intereses 300 c) Costos y gastos 302 d) Daos 302

2) PROYECCIN SUBJETIVA INTERNA

616. Introduccin 303 617. Variantes de la relacin 303

3) PROYECCIN SUBJETIVA EXTERNA

618. Adquirentes del inmueble hipotecado 305 619. Adquirentes sin delegacin (tercer poseedor) .. 307

XXVI NDICE GENERAL

620. Ejecucin contra el adquirente no delegado (ter-cer poseedor) 308 a) Condicin de procedibilidad 308 b) Alternativas 309

621. La facultad de abandonar 309 a) En qu casos se puede abandonar 309 b) En qu casos no puede abandonar 310 c) Qu se abandona? 311 d) Capacidad para abandonar 312

622. Defensas 313 a) La posibilidad de oponer excepciones 313 b) Facultades del tercer poseedor 315

623. Otras consecuencias de la ejecucin 317 a) Renacimiento de servidumbres 317 b) Orden de las hipotecas 318 c) Servidumbres impuestas por el adquirente .. 318

4) SUPUESTOS PARTICULARES

624. Hipotecante no deudor 318 625. Efectos frente a los terceros acreedores 319

J ) EXTINCIN DE LA HIPOTECA


1) MODOS INDIRECTOS O POR VA DE CONSECUENCIA

627. Principio general 321 628. Excepciones 321

a) Pago por subrogacin 321 b) Novacin 322 c) Fianza 323 d) Consignacin 323

2) MODOS AUTNOMOS o INDIRECTOS

629. Renuncia 324

NDICE GENERAL XXVII

630. Dominio imperfecto (resoluble o revocable) 325 631. Destruccin 326 632. Expropiacin por causa de utilidad pblica 327 633. Subasta pblica 327 634. Confusin 328 635. Dacin en pago 328

3 ) SUPUESTOS PARTICULARES

636. Caducidad de la inscripcin 330 637. Cancelacin 331

K) HIPOTECAS CONSTITUIDAS EN GARANTA DE OBLIGACIONES CAMBIARAS

638. Prelusin 333 639. Terminologa 334 640. Presupuestos 334 641. Antecedentes 335 642. Las llamadas letras hipotecarias. Ley 24.441 .. 336

a) Emisin 338 b) Endosos 339 c) Cupones 340 d) Remisiones 340 e) Prescripcin 340 f) Cancelacin 341 g) Las letras hipotecarias escritrales 341 h) Crditos hipotecarios para la vivienda 343

643. Rgimen especial de ejecucin de hipotecas .... 343 a) Plazos e intimaciones 344 b) Verificacin e intimacin 344 c) Desahucio y entrega al acreedor 346 d) Subasta 347 e) Fracaso de la subasta 348

XXVIII NDICE GENERAL

f) Perfeccionamiento de la venta 348 g) Protocolizacin de las actuaciones 349 h) Excepciones 350 i) Impugnacin posterior 350

L ) HIPOTECAS Y BANCOS OFICIALES

644. Introduccin 351 645. Prohibiciones y privilegios 351 646. Facultades del banco 352 647. Remate extrajudicial 353 648. Preanotacin hipotecaria 353 649. Anotacin directa 355

CAPTULO XXV

PRENDA

A ) CARACTERIZACIN

650. Prelusin 359 651. Nocin y terminologa 360 652. Concepto legal 360

B ) CONTRATO DE PRENDA

653. Caracteres 360 654. Forma 362

C ) E L DERECHO REAL DE PRENDA

655. Caracteres 363 a) Derecho real 363

NDICE GENERAL XXIX

b) Accesorio 363 c) Convencional 363 d) Indivisible 363

656. Objeto 364 657. Obligaciones garantizables 365

D ) CONDICIONES DE CONSTITUCIN

658. Propiedad de la cosa 365 659. Capacidad 366 660. Entrega de la cosa 366 661. Forma 367

E ) FACULTADES DEL ACREEDOR PRENDARIO

662. De poseer la cosa 367 663. De retener 367 664, De recuperar 367 665. "Ius distrahendi" 368 666. Privilegio 368

F ) DEBERES DEL ACREEDOR PRENDARIO

667. De abstencin del uso 368 668. De conservacin 368 669. De devolucin 368

G) DERECHOS DEL CONSTITUYENTE

670. Conservacin de las facultades del dueo 369 671. De secuestro 369 672. De reintegro 369

XXX NDICE GENERAL

H ) DEBERES DEL CONSTITUYENTE

673. De reembolso de gastos 369 674. De garanta 370

I ) PACTOS PROHIBIDOS Y PACTOS PERMITIDOS

675. Introduccin 370 676. Pacto comisorio 370 677. Prohibicin de venta 371 678. Facultad de adquirir 371

J ) OTROS INSTITUTOS

679. Ejecucin de la prenda 372 680. Concurrencia de prendas y rango 373 681. Prenda tcita. Efectos 373 682. Extincin 374

CAPTULO X X V I

ANTICRESIS

A ) GENERALIDADES

683. Terminologa 377 684. Antecedentes 377 685. Concepto legal 378 686. Caracteres y requisitos 378

a) Derecho real 378 b) Convencional 379

NDICE GENERAL XXXI

c) Accesorio 379 d) Indivisible 379

687. Presupuestos de fondo 380 688. Forma 380 689. Pactos prohibidos 380

a) Pacto comisorio 380 b) Adquisicin con fijacin pericial del precio .. 381 c) Renuncia a la venta judicial 381

690. Pactos permitidos 381

B ) EFECTOS DE LA ANTICRESIS

1) FACULTADES DEL ACREEDOR

691. De posesin 381 692. De retencin 382 693. De percibir los frutos 382 694. Reembolso de mejoras 383 695. De pedir la venta 383

2) DEBERES DEL ANTICRESISTA

696. De conservacin y administracin 384 697. De restitucin 385

3) FACULTADES DEL CONSTITUYENTE

698. Persistencia del dominio 386 699. De reintegro 386

4) DEBERES DEL CONSTITUYENTE

700. Reembolso de las mejoras. Gastos 386

XXXII NDICE GENERAL

C) INSTITUTOS CONCURRENTES

701. Anticresis tcita. Remisin 386 702. Hipoteca y anticresis. Concurrencia 387 703. Prenda y anticresis. Pacto anticrtico 387 704. Extincin de la anticresis 388

PARTE SEXTA

PROTECCIN DE LOS DERECHOS REALES E INTERESES DE TERCEROS

CAPTULO XXVII

PUBLICIDAD DE LOS DERECHOS REALES

A) CARACTERIZACIN

705. Concepto 391 706. Fundamento 392 707. Naturaleza 396 708. Comparacin con otras figuras 396

a) Con la publicacin 396 b) Con la notificacin 397 c) Publicidad y forma 398

709. Extensin de la publicidad 399 710. La publicidad y el derecho registral 400 711. Objeto de la publicidad 400

NDICE GENERAL XXXIII

B ) E L DERECHO REGISTRAL INMOBILIARIO

1) INTRODUCCIN

712. Prelusin 402 713. Denominaciones 402 714. Concepto 403 715. Autonoma 404 716. Relaciones 404 717. Naturaleza jurdica de la funcin registral 405

2) SISTEMAS REGSTRALES

718. Introduccin 409 719. Base personal o real 411 720. Registracin 413 721. Procedimiento de registracin 414 722. Incidencia sobre el derecho 415 723. Funcin calificadora 416 724. Efectos y eficacia 417 725. Los sistemas regstrales en particular 418

a) Francs 418 b) Alemn 419 c) Suizo 422 d) Australiano 423 e) Espaol 426

3) ANTECEDENTES NACIONALES

726. La publicidad en el Cdigo Civil 428 727. Los registros locales 428 728. Iniciativas y proyectos nacionales 429 729. La ley 17.711 431

XXXIV NDICE GENERAL

730. La ley 17.801 432 a) Antecedentes inmediatos 432 b) mbito de aplicacin 433

7 3 1 . Principios de la ley 17.801 433 a) De publicidad. Finalidad 434

1) De informacin 436 2) Proteccin de terceros 436 3) Deber de informarse 437

b) De inscripcin 438 c) Folio real 439 d) De especialidad 441 e) Tracto sucesivo 443

1) Caracterizacin 443 2) La modalidad del tracto abreviado 446

f) De prioridad 449 g) El llamado principio de la rogacin 451

4) PRESUPUESTOS Y FASES DE LA REGISTRACIN

732. Situaciones jurdicas accedentes. Documenta-cin accesible 452

733. Fase de rogacin 456 a) Legitimacin 456 b) La peticin y la presentacin 457 c) Plazo: su naturaleza 458

734. El examen de legalidad y la calificacin regis-tral " 459

735. Fase inscriptiva 462 a) La matriculacin 462 b) Inscripcin 464 c) Valor probatorio de los asientos 465 d) Certificados e informes 466

736. Registracin de anotaciones personales 468 a) Inscripciones y anotaciones provisionales ... 470 b) Otras anotaciones 471

737. Inexactitudes regstrales y rectificacin de asien-tos. Responsabilidad 471

NDICE GENERAL XXXV

738. Cancelacin de inscripciones y anotaciones 474 739. Caducidad 476 740. Efectos 476 741. Responsabilidad del Estado por los errores del

registro 480

C ) REGISTRO NACIONAL DE LA PROPIEDAD AUTOMOTOR

742. Antecedentes 482 743. mbito de aplicacin 482 744. Caracteres del Registro 483

a) Matriculacin 484 b) Folio real 485 c) Inscripcin de las transferencias y otros ac-

tos 486 d) El carcter constitutivo 487 e) Examen de legalidad y calificacin registral 488 f) Especialidad 489 g) Presuncin de buena fe 489 h) Prioridad y reserva de prioridad 489

745. Situaciones accesibles 490 746. Inscripcin y responsabilidad civil 490 747. Medidas cautelares 492 748. Cancelacin de la matrcula 492 749. Responsabilidad del Registro 493

CAPTULO X X V I I I

PROTECCIN DE LOS DERECHOS REALES

A ) PRENOTADOS

750. Introduccin 495 751. Antecedentes romanos 496 752. Concepto legal 498

XXXVI NDICE GENERAL

B ) MBITO DE APLICACIN

753. Distintas teoras 499 754. Nuestra posicin 503

C ) ACCIN REIVINDICATORA

1) GENERALIDADES

755. Antecedentes histricos 505 756. Concepto legal 507 757. Interpretacin 508

2) LEGISLACIN ACTIVA

758. Propietario y titulares de otros derechos reales .. 510 759. Condminos 510 760. Herederos 515 761. Legatario 516 762. Cesionario 516 763. Comprador a quien no se le ha hecho tradicin

de la cosa 517

3) LEGITIMACIN PASIVA

764. Introduccin 521 765. Poseedor 522 766. Tenedor 522 767. Reivindicacin contra el heredero 525 768. Poseedor ficto 525

4) OBJETO DE LA REIVINDICACIN


NDICE GENERAL XXXVII

770. El principio 526 771. Ttulos de crdito 527 772. Partes ideales 527 773. Restos y accesorios 527 774. Universalidades de cosas 527 775. Bienes que no son reivindicables 528

5) REIVINDICACIN DE COSAS MUEBLES

776. Introduccin 528 777. Poseedor de mala fe 529 778. Cosas robadas o perdidas 530 779. Cosas adquiridas a ttulo gratuito 530 780. Restitucin del precio 531

6) REIVINDICACIN DE INMUEBLES

781. Introduccin 531 782. El principio 532 783. Los supuestos 533

a) Poseedor que la obtuvo por desposesin al reivindicante 534

b) Poseedor que obtuvo la cosa en virtud de un acto nulo o anulado 535

c) Mala fe de enajenante y subadquirente 536 d) Mala fe del adquirente (enajenante) y buena

fe del subadquirente 536 1) A ttulo oneroso 536 2) A ttulo gratuito 537

e) Buena fe del primer adquirente y mala fe del subadquirente 537

f) Buena fe de ambos 537 1) Ttulo gratuito 537 2) Ttulo oneroso. Distintas interpretacio-

nes 538 a) Clsica 538

XXXVIII NDICE GENERAL

5) Interpretacin "a contrario sensu" ... 538 c) Interpretacin taxativa 539

784. El esquema del Cdigo 540 785. Nulidad y reivindicacin. El art. 1051 y su re-

forma 541 786. Efectos de los actos nulos y anulables 545 787. Acto no emanado del propietario 545 788. Registro y buena fe 547

7 ) E L JUICIO DE REIVINDICACIN

789. Principios generales 549 790. Medidas cautelares 550

a) Anotaciones de litis 550 b) Embargo preventivo 551 c) Medida preliminar (cosa mueble) 551 d) Secuestro (cosa mueble) 551 e) Medida genrica 552

791. Distintas pretensiones 552 a) Pretensin accesoria 553 b) Pretensiones subsidiarias 553 c) Casos de "ficto possessor" 554 d) Pretensin alternativa 555

792. Carga de la prueba 555 793. Distintos supuestos 556

a) El ttulo presentado por el actor es de fecha posterior a la posesin del demandado 556

b) Ttulo anterior a la posesin del deman-dado 558

c) Ambos contendedores presentan ttulos ema-nados de la misma persona 559

d) Los ttulos presentados por ambos litigantes emanan de distintas personas 560

794. Estado reivindicante 561 795. La sentencia en el juicio de reivindicacin 561

NDICE GENERAL XXXIX

D ) L A ACCIN CONFESORIA

796. Concepto 563 7 9 7 . Legitimacin activa 564 798. Legitimacin pasiva 567 799. Cotituiares. Efectos del ejercicio de la accin 567

E ) L A ACCIN NEGATORIA

800. Concepto 568 801. Legitimacin activa 569 802. Legitimacin pasiva 569 803. Objeto 570 804. Prueba 570 805. Efectos de la accin 571

Bibliografa 573

PARTE CUARTA

DERECHOS REALES DE DISFRUTE Y APROVECHAMIENTO

1. Musto, 2.

CAPTULO XIX

NOCIONES GENERALES

A) DERECHOS REALES SOBRE COSA AJENA

400. CARACTERIZACIN. - Al clasificar los derechos reales distinguimos entre los que recaen sobre cosa propia y los que recaen sobre cosa ajena, designados ms precisa-mente, estos ltimos, como derechos reales sobre cosa no propia o derechos reales limitados, a los fines de incluir en la categora a aquellos cuyo objeto no pertenece en propie-dad a persona alguna1.

A pesar de esta sutileza, seguimos empleando la de-nominacin tradicional, que viene acuada desde el dere-cho romano como iura in re aliena o simple y abrevia-damente iura in re. De todos modos, la hiptesis de un derecho real de esta ndole que recayera sobre una cosa que no pertenezca a nadie, es un supuesto imposible -en nuestro derecho- para los inmuebles, y ms acadmico que prctico para los muebles. En cuanto a la denominacin de derechos reales limitados, sugerida por Barassi, no nos conforma pues consideramos que todos los derechos, inclu-so el dominio, son limitados, segn lo sostenemos al tratar de los fundamentos de la propiedad (ver 185 y 186).

1 Barassi, / diritti reale limitati, p. 11.

4 DERECHOS REALES DE DISFRUTE Y APROVECHAMIENTO

401. CLASES. -Dentro de los derechos reales sobre cosa ajena podemos distinguir aquellos que confieren facul-tades de aprovechamiento (uso, goce o disfrute) de los que, aun recayendo igualmente sobre una cosa cierta y especial-mente determinada, confieren a su titular un derecho so-bre un tramo de su valor, tambin determinado (garanta).

Al referirnos a un determinado tramo de valor, ponemos de relieve -desde ya- una caracterstica de los derechos de garanta, que atae al principio de especialidad en relacin al monto mximo de la responsabilidad que grava la cosa objeto de la garanta real. Retomaremos estos conceptos al estudiar los derechos de garanta (ver 546 a 552).

B) DERECHOS REALES DE DISFRUTE o APROVECHAMIENTO EN PARTICULAR

402. NOCIN. - Si bien en el derecho romano se dis-tinguieron desde antiguo las servidumbres propiamente di-chas: tura prosdiorum nacidas de las relaciones de vecin-dad y necesidades de los predios contiguos o cercanos (iter, actus aquceductus) clasificadas en servitus rusticce y ser-vitus urbanoe; la designacin de "servidumbres" se aplic con posterioridad a otros derechos con fundamento econ-mico y naturaleza jurdica enteramente distinta de los ante-riores, como el usufructo, el uso y la habitacin, a los que se dio en llamar "servidumbres personales", en una terminologa que induce a error dado que se trata de derechos reales autnomos y de aparicin posterior en los anales del derecho.

Los redactores del Cdigo francs evitaron la designa-cin de servidumbres personales, no slo porque resultaba malsonante, al espritu liberal, sino porque tales vocablos se utilizaron -en la Edad Media- para referirse efectiva-mente a la servidumbre de las personas2.

2 Venezian, Usufructo. Uso y habitacin, t. I, p. 89.

NOCIONES GENERALES 5

403. NATURALEZA JURDICA. - El Cdigo contiene un resabio de aquella denominacin impropia en el art. 2972, pero, en su nota, el codificador se apresura a disipar el equvoco inicindola con la frase: "Hablando con exactitud, tales servidumbres no son verdaderamente servidumbres". Sin embargo, el Cdigo vuelve a clasificar a las servidum-bres propiamente dichas, es decir, excluyendo el usufructo, el uso y el derecho real de habitacin (a los que considera y legisla como derechos reales autnomos), en servidumbres reales y personales. En efecto, el art. 3003 dice: "Si el acto constitutivo de la servidumbre procura una utili-dad real a la heredad, se presume que el derecho con-cedido es una servidumbre real; pero al contrario, si la concesin del derecho no parece proporcionar sino un placer o comodidad personal al individuo, se considera como establecido en favor de la persona, y slo ser real cuando haya una enunciacin expresa de ser tal".

Los derechos reales de aprovechamiento o disfrute pue-den tener limitaciones personales o subjetivas (referidas al sujeto titular), o de contenido, o bien de ambas clases a la vez, pero no pueden ser ilimitados en ambos sentidos, pues supondran una enajenacin perpetua del dominio til a la que nuestro sistema se opone por principio.

La limitacin personal convierte al derecho en incomu-nicable o intransferible (sea por actos entre vivos o mor-tis causa), lo que implica una limitacin temporal. As el usufructo, si no se establece plazo, fenece con la vida del usufructuario; si tiene plazo y el titular del usufructo muere antes del vencimiento, tambin concluye el usufructo.

La limitacin de contenido -en cierto sentido- existe siempre en los derechos reales sobre cosa ajena, por oposi-cin al dominio que abarca el mayor espectro de facultades que pueda tener una persona sobre una cosa. Pero no es en este sentido que usamos la palabra "limitacin", sino para denotar el hecho de que algunos derechos tienen un contenido genrico que comprende una amplia gama segn


la regulacin legal que corresponda a cada derecho, mien-tras que otros (los limitados) se constrien a algunas venta-jas que puedan existir sobre un predio o, en otras palabras, tienen un contenido especfico.

A un contenido amplio y genrico corresponde siempre una limitacin personal referida al titular y, por lo tanto, conlleva nsita una limitacin temporal, a tal punto que si ha sido constituido el derecho en favor de una persona ju-rdica, cuya existencia puede ser ilimitada en el tiempo, el Cdigo establece un tope mximo en el plazo (veinte aos, segn el art. 2828).

Si -por el contrario- el derecho tiene un contenido espe-cfico, de facultades precisadas por la ley (p.ej., servidum-bre de trnsito) o por la convencin de las partes (v.gr., servidumbre de vista), a este contenido limitado especfica-mente puede corresponder, o no, una limitacin temporal o personal. Las servidumbres prediales establecidas en fun-cin de la utilidad o ventaja que un fundo brinda a otro, pueden -por eso mismo- establecerse a perpetuidad y son comunicables o transferibles a los sucesores (singulares o universales) en la titularidad del predio dominante.

Cuando concurren ambas limitaciones: subjetiva y de contenido, nos encontramos ante la servidumbre personal propiamente dicha, o sea la que corresponde al propietario de un predio, consistente en una ventaja o utilidad que brinda otro predio, pero que slo proporciona un placer o comodidad a la persona del titular y -por lo tanto- si no se ha establecido expresamente su carcter real (art. 2972) y si no se ha convenido un plazo que fenezca antes, se extin-guen con la vida del titular del predio dominante3.

Todos los gravmenes reales, sean de contenido gen-rico o especfico, se trate de servidumbres prediales o per-sonales, perpetuas o temporarias, son comunicables o trans-

3 Hedemann, Tratado de derecho civil, p. 345.


feriles en su aspecto pasivo cuando cambia la titularidad de la cosa gravada, salvo que exista una limitacin emer-gente de su constitucin, como cuando el usufructuario gra-va con servidumbre el fundo, pues se entiende que sta se extingue con el usufructo (art. 2980).

Para emplear la terminologa de Messineo, digamos que los derechos reales de usufructo, uso, habitacin y las ser-vidumbres personales propiamente dichas son la anttesis de los derechos activamente ambulatorios, mientras que, pasivamente, gozan de ambulatoriedad. Quedan firmes aun-que cambie el propietario de la cosa sujeta a ellos4.

Tradicionalmente se ha caracterizado a los derechos reales de disfrute o aprovechamiento como desmembracio-nes del derecho de dominio. Esta posicin ha sido critica-da por autores como Ruggiero y Stolfi, quienes se resisten a admitir que se pueda hablar de desmembraciones del do-minio pues ste no se puede concebir como una simple su-ma de facultades6.

Ya hemos puesto de relieve el poder bsico, complejo y genrico que subsiste en el dominio a pesar de que se proceda a resignar algunas facultades, individualmente o en conjunto, genrica o especficamente, constituyendo de-rechos reales o personales sobre la cosa por lo que, dice Messineo, el dominio es algo ms (mucho ms) y diverso que la suma de dichas facultades6.

Pero sostener que es un derecho y no una mera suma de facultades no impide admitir que es posible descomponer y, en cierto modo, aislar un haz de facultades para compo-ner con ellas un derecho de grado o contenido menor. Tal posibilidad emerge, precisamente, de la cualidad de comple-jo que hemos predicado respecto del derecho de dominio.

4 Messineo, Manual de derecho civil y comercial, t. III, p. 464.

5 Citados por Salvat - Argaars, Tratado. Derechos reales, t. III, p. 242.

6 Messineo, Manual de derecho civil y comercial, t. III, p. 527.


Nada se avanza con expresar que el derecho real sobre cosa ajena es una limitacin al dominio, y menos que ste se encuentra comprimido por aqul, pues el desprendi-miento de las facultades que hace el dominus al consti-tuirlo es cualitativo y no cuantitativo, o sea, no es que cada facultad se vea disminuida o comprimida sino que selecti-vamente son transferidas al titular del ius in re aliena.

Ya hemos usado la palabra "desmembracin" para ca-racterizar el dominio gravado respecto de terceros por un derecho real (art. 2507) y continuamos aqu emplendola en el mismo sentido. El concepto de lmite o limitacin al dominio -por el contrario- lo hemos utilizado al comentar el Tt. VI del Libro III correlacionndolo con la restriccin, por lo que no es propicio usar dichos vocablos para referir-se ahora a los derechos de goce o disfrute.

Consideramos entonces, sin que por ello se desvirte la esencia del dominio ni se lo considere una simple suma de facultades, que los derechos reales sobre cosa ajena consti-tuyen una desmembracin de un haz de facultades de l que pasan al titular de stos, en detrimento de la plenitud del dominio que se convierte, por consecuencia, en una de las categoras de dominio imperfecto.

404. AUTONOMA. - Ya hemos destacado que resulta impropio llamar al usufructo, al uso y a la habitacin, servi-dumbres personales y que esa terminologa es producto de interpolaciones posteriores a la poca clsica, introducidas en el Digesto y la Institua. El propio codificador ha reac-cionado, siguiendo a Freitas, expresndolo claramente en las notas (arts. 2971 y 2972) y legislndolos en ttulos se-parados de las servidumbres (Tt. X para el usufructo y XI para el uso y la habitacin).

El carcter autnomo de estos derechos surge en pri-mer lugar de la mentada separacin respecto de las servi-dumbres, pero hay otros argumentos que coadyuvan a afir-marlo: a) el art. 2503 los enumera en incisos distintos (inc.


2 para el usufructo, 3o para el uso y la habitacin, y 4 para las servidumbres activas); 6) las servidumbres presu-ponen siempre la existencia de dos fundos (uno dominante y otro sirviente). En el usufructo, el uso y la habitacin, los titulares pueden serlo independientemente de la pose-sin de fundo alguno; c) las servidumbres recaen siempre sobre inmuebles; el usufructo y el uso pueden recaer sobre muebles o inmuebles; d) las servidumbres pueden ser per-petuas o temporales, el usufructo, el uso y la habitacin son siempre y esencialmente temporales; ) las servidum-bres no se ejercen por la posesin y, por lo tanto -en prin-cipio-, no estn protegidas por las defensas posesorias. El usufructo, uso y habitacin se ejercen por la posesin (o cuasiposesin, segn se exprese) y gozan de tal tipo de proteccin; f) en cuanto a las acciones petitorias son dis-tintas las que amparan a uno y otro derecho, dependiendo -en todo caso- del mbito que se asigne a cada accin real, y g) las servidumbres son indivisibles, carcter que es re-putado esencial, aunque reconozca excepciones. El usu-fructo es, tambin en principio, divisible7.

405. RELACIONES. - Sin embargo, a la par que en es-tas diferencias hay relaciones y principios comunes. Por ello algunos proloquios latinos que hacen referencia a las servidumbres se aplican tambin al usufructo, uso y habita-cin, no por extensin analgica, sino porque originaria-mente se han formulado con ese alcance: nemini res sua servil, que significa que "nadie puede tener una servidumbre sobre su propia cosa", y servitus in faciendo consistere nequit ("las servidumbres no pueden consistir en un ha-cer") son predicables a todos los derechos sobre cosa ajena.

Respecto de la primera sentencia, huelga la explicacin, dado que, si por hiptesis se trata de derechos sobre cosa

7 Domnguez de Pizzio, Derechos reales de goce o disfrute sobre cosa

ajena, p. 14 y 15.


ajena, mal podran recaer sobre la propia, aparte de que, quien tiene el dominio, tiene el ms amplio nmero de fa-cultades sobre la cosa y no podra agregarle algunas ms. Si el dueo redime (o readquiere) el derecho real que gra-vaba su cosa en lo sucesivo no es que tenga un derecho real sobre ella sino que su dominio recobra su plenitud o li-bertad o, en otros trminos, el derecho real sobre cosa aje-na se extingue por confusin.

En cuanto a la segunda sentencia latina, hemos tenido oportunidad de referirnos a ella al descartar la existencia de derechos reales (en general y no slo para las servidum-bres) que tengan contenido in faciendo, o sea que consis-tan en un hacer.

En otro orden de cosas, las servidumbres personales (propiamente dichas) y los derechos reales autnomos que estudiamos tienen de comn que se extinguen con la vida del titular. Ciertas categoras de servidumbres pueden ser adquiridas por prescripcin (las continuas y aparentes) y tanto las unas como los otros se extinguen por el no uso. Pero el mismo hecho de que en cada caso se establezcan normas especficas est revelando que no hay subsidia-riedad ni relacin de gnero a especie entre los derechos reales autnomos (usufructo, uso y habitacin) y las ser-vidumbres en general. En cambio, el uso y la habitacin mantienen estrecha vinculacin con el usufructo y, al legis-lar sobre aqullos, el Cdigo efecta remisiones al Ttulo que se refiere a ste.

CAPTULO XX

USUFRUCTO

A) GENERALIDADES

406. NOCIN. - La palabra usufructo evidencia la unin de dos sustantivos: usus que proviene de utor, que indica la actitud de servirse de una cosa como instrumento para procurarse una satisfaccin, yfructus que originalmen-te equivale a una accin, cuya raz -segn Venezian- se re-laciona con fruor y frao o frango que significa partir una cosa con los dientes: la forma ms primitiva de encontrar en una cosa una causa de satisfaccin, pasando luego a de-signar el objeto que como bien directo tiene idoneidad para satisfacer la necesidad1. La unin de estos dos vocablos viene a significar el beneficio o utilidad total que se obtie-ne de una cosa, sea directa o indirectamente.

Sin embargo, puede ocurrir y es normal en el usufruc-to oneroso, que aun comprendiendo la facultad ms amplia de disfrutar de la cosa, tal derecho est subordinado a la obligacin de suministrar, al dueo de la cosa, una compen-sacin proporcionada con lo que, desde el punto de mira del propietario, reviste un carcter instrumental en orden a la satisfaccin que aporta la compensacin.

1 Venezian, Usufructo. Uso y habitacin, t. I, p. 1.


407. CONCEPTO LEGAL. - El art. 2807 del Cd. Civil define el usufructo como "... el derecho real de usar y go-zar de una cosa, cuya propiedad pertenece a otro, con tal que no se altere su sustancia".

408. CARACTERES. - De esta definicin emergen al-gunos de los principales caracteres del usufructo.

a) DERECHO REAL. La naturaleza de tal surge de la pro-pia definicin y de su insercin en la enumeracin del art. 2503 y se manifiesta en la clara relacin que existe entre el titular y la cosa, que permite el aprovechamiento econmi-co directo e inmediato mediante la posesin.

b) SOBRE COSA AJENA. Caracterstica que ya hemos sea-lado al estudiar el principio nemini res sua servil. Con-fluyen as dos derechos reales de contenido distinto sobre la misma cosa, puesto que mientras el propietario conserva las facultades que constituyen el ncleo del derecho (po-der de disposicin) y se beneficia con la cualidad expansi-va del dominio, su derecho queda desmembrado al transfe-rirse al usufructuario las facultades que comprenden el ius utendi y el ius fruendi, por ello se ha dado en llamar el derecho del propietario nuda propiedad. No olvidemos empero que la elasticidad o cualidad expansiva a que he-mos hecho referencia permite al nudo propietario benefi-ciarse con la extincin de las servidumbres, hipotecas y de cualquier otro gravamen, incluso del usufructo.

c) PRINCIPAL Y AUTNOMO. El usufructo, dado que no de-pende para su existencia o permanencia de otro derecho, como, por ejemplo, la hipoteca, no es un derecho accesorio. Reviste, por lo tanto, el carcter de principal y autnomo.

d) RECAE SOBRE LA UTILIDAD, NO SOBRE LA SUSTANCIA. Las fa-cultades son de usar y gozar la cosa, como veremos al tra-tar de su contenido y extensin, pero sin alterar la sustan-cia (principio: salva rerum substantia).

USUFRUCTO 13

La palabra "sustancia" no est usada aqu en un senti-do ontolgico, tampoco designa la materia con la que la co-sa est hecha o construida, sino que la norma alude al con-junto de cualidades que determinan la entidad de una cosa, que la diferencian de las dems al darle una utilidad o des-tino definido.

As dice la nota al art. 2807, en el ap. 2o, citando a De-molombe: "... la sustancia es el conjunto de las cualidades esencialmente constitutivas de los cuerpos, de esas cuali-dades que hacen que las cosas tengan una cierta forma y un cierto nombre: que adquieran bajo esa forma y bajo ese nombre una especie de personificacin: que pertenezcan bajo ese nombre y bajo esa forma, a un gnero determina-do que se designa por un sustantivo caracterstico, como una casa, un reloj; y que sean, en fin, bajo esa forma y bajo ese nombre, especialmente propias a llenar tal o cual desti-no, a hacer tal o cual servicio en el orden de las necesida-des del hombre".

Con tal criterio, si se da en usufructo una mesa, el usufructuario debe conservarla de tal modo que siga sir-viendo a ese destino y no cumplira con el deber de salva-guardar la sustancia, si devolviera slo la madera. En el mismo sentido, si se da en usufructo un viedo, el usufruc-tuario no cumplir si altera ese destino y lo convierte en un campo para la ganadera o en un trigal, o viceversa, y aun cuando el nuevo destino represente una mayor ventaja para el propietario. Ello surge tambin del art. 2878 que consagra el deber del usufructuario de "... usar de la cosa como lo hara el dueo de ella, y usarla en el destino al cual se encontraba afectada antes del usufructo'". El ejemplo puesto en la nota al art. 2878 tambin es ilustra-tivo. Corroborando lo dicho anteriormente, y aunque el artculo se refiere a un objeto determinado (cosa), el prin-cipio es aplicable a otros ya que la solucin de la norma ar-moniza con el resto del articulado; as, en su parte final el art. 2892 dice: "... tampoco puede cambiar el destino de


la casa, aun cuando aumentase mucho la utilidad que ella pudiere producir".

e) TEMPORALIDAD. Aunque la definicin no lo diga, el usufructo es esencialmente temporal. Puede tener una li-mitacin determinada cierta o incierta. Si tiene un plazo determinado no se puede extender ms all del trmino del mismo, pero puede concluir antes si el usufructuario falle-ce pues es tambin intransmisible y vitalicio. Puede cederse su ejercicio pero no puede cederse el derecho en s, de modo que, aun cuando se ceda su ejercicio, se extingue con la muerte del titular del derecho y no con la del cesio-nario.

f) INTRANSMISIBILIDAD. Con lo dicho anteriormente he-mos dejado enunciado otro principio que es el de la intrans-misibilidad o incomunicabilidad del derecho de usufructo. Este derecho, desde el punto de vista de su titular, es esen-cialmente personal y de all su carcter de intransmisible, armonizando este carcter con el rasgo que sealamos en los prenotados de este captulo, al expresar la relacin que existe entre el carcter amplio del gravamen, con la limita-cin subjetiva y -por ende- temporal.

g) DIVISIBILIDAD. En principio, el usufructo es divisible, aunque no esencialmente, porque ello depende de la natu-raleza de la cosa y de la utilidad o rdito que genere. En ello se diferencia tambin -como expresamos- de las servi-dumbres en general que son, por principio y esencialmen-te, indivisibles2.

409. COMPARACIN CON OTRAS INSTITUCIONES. - El pa-norama comparativo es til, as como la puntualizacin so-bre la naturaleza del instituto.

2 La doctrina es uniforme. Entre otros, Lafaille, Tratado de los derechos

reales, t. II, p. 404; Salvat - Argaars, Tratado. Derechos reales, t. III, p. 252; Garrido - Andorno, Cdigo Civil anotado. Derechos reales, t. III, p. 190.

USUFRUCTO 15

a) DOMINIO. El usufructo no slo se diferencia del do-minio sino que es naturalmente compatible con l, dado que constituye una desmembracin de facultades separa-bles en la prctica. Si bien el contenido del usufructo es amplio en cuanto a las facultades de uso y goce, encuentra esta amplitud una valla en la limitacin que importa el de-ber de respetar la sustancia. El usufructuario -por otra parte- carece del llamado ius abutendi, o sea el derecho de disponer de la cosa que compete exclusivamente al pro-pietario.

b) CONDOMINIO. En el condominio confluyen dos dere-chos de igual naturaleza y contenido, mientras que en el usufructo los derechos son de distinta naturaleza. Por ello puede decirse que el condominio se ejerce mediante la co-posesin, mientras que en el usufructo concurren dos po-sesiones de distinta naturaleza para lo cual no es bice la disposicin del art. 2401 que dice que dos posesiones igua-les y de la misma naturaleza, no pueden concurrir sobre la misma cosa. Estas pueden coexistir porque son de distin-ta naturaleza.

En el condominio, siendo los derechos de la misma na-turaleza, el ejercicio de cada uno de ellos est limitado por el equivalente de los dems condminos; en cambio, la limitacin del usufructuario es cualitativa, o sea que sus fa-cultades son amplias, mientras no altere la sustancia de la cosa y, en el ejercicio de ellas, su derecho es excluyente del derecho del nudo propietario.

La distincin no descarta la existencia de una comuni-dad en el usufructo (cousufructo) caracterizada como una coparticipacin en el uso y goce de la cosa, derecho al cual le son aplicables, mutatis mutandi, las normas del con-dominio.

Otra diferencia con el condominio est dada por el he-cho de que en este derecho cualquiera de los condminos puede pedir en cualquier momento, salvo los casos de indi-


visin forzosa, la divisin del condominio; en el usufructo -en cambio- el derecho tiene siempre un plazo cierto, aun-que pueda ser indeterminado ab initio.

c) LOCACIN. La locacin est estructurada en nuestro Cdigo como un derecho personal, el usufructo es -sin duda- un derecho real. Como consecuencia de ello el lo-cador puede estar obligado a un hacer, puesto que tiene la obligacin de mantener en el goce de la cosa al locatario, llevando a cabo todos los actos necesarios para ello. El deber del nudo propietario es pasivo (in patiendo~), pues slo debe permitir al usufructuario el uso y goce de la cosa. Un ejemplo puede ilustrar suficientemente esta diferen-cia. Supongamos que en la finca dada en locacin se pro-duzca una prdida de agua que genera una humedad en un muro. El locador -en tal caso- est obligado a la repara-cin de la avera (un hacer). El nudo propietario -en cam-bio- no slo no tiene ese deber sino que es el usufructuario quien tiene la responsabilidad de hacerlo. En efecto, el art. 2881 expresa: "El usufructuario debe hacer ejecutar a su costa las reparaciones necesarias para la conser-vacin de la cosa'". Oportunamente volveremos sobre el tema (ver 433).

El usufructo puede ser gratuito u oneroso, la locacin siempre es onerosa (art. 1493).

En el usufructo se confiere el goce de la cosa que pue-de consistir en la renta que produce ella, en cambio el arrendatario debe pagar la renta o alquiler al propietario. Esta diferencia se hace notoria cuando el usufructuario, en ejercicio de sus facultades, arrienda o alquila la cosa objeto de usufructo y se beneficia -por lo tanto- con la renta o precio del alquiler (fruto civil).

El contrato de locacin normalmente es de tracto su-cesivo debiendo abonarse el precio en perodos regulares (generalmente por mes), en el usufructo lo ordinario es que, cuando es oneroso, el precio se pague de una sola vez.

USUFRUCTO 17

De all que el Cdigo Civil hable de venta del usufructo (art. 2813).

La locacin tiene un plazo mximo de duracin (diez aos; art. 1505), el usufructo slo lo tiene cuando su titular es una persona jurdica (veinte aos), sin perjuicio de con-cluir con la vida o la existencia de las personas (art. 2920).

d) COMODATO. Son aplicables algunas de las diferen-cias sealadas con la locacin, por ejemplo, la naturaleza personal del derecho del comodatario y la funcin activa del comodante frente a la pasiva del nudo propietario. El comodato es gratuito mientras que el usufructo puede ser gratuito u oneroso. El comodatario no puede apropiarse de los frutos de la cosa prestada ni de los aumentos que sobrevengan a ella (art. 2265), en cambio es de la esencia del usufructo que los frutos correspondan al usufructuario. El derecho del comodatario se transmite a los herederos, no as el del usufructuario, pero el comodato puede ser consti-tuido en forma precaria y -en tal caso- el comodante pue-de pedir en cualquier momento la restitucin de la cosa.

Otras diferencias se aprecian en cuanto a las responsa-bilidades por gastos ordinarios y extraordinarios emergen-tes de la conservacin de la cosa y respecto de las obliga-ciones de comodante y comodatario.

410. NOCIN HISTRICA. - E n la poca primitiva del derecho romano no hay indicios de la existencia del usu-fructo. Ni en las XII Tablas, con el conocimiento limitado que de ellas tenemos, a travs de los fragmentos encontra-dos, ni en los escritos posteriores de esta poca hay ras-tros de este derecho. Consta -sin embargo- que en la po-ca de Cicern estaban establecidos el usufructo y el uso y que ya los jurisconsultos discrepaban acerca de si los hijos de una esclava estaban o no comprendidos en el n-mero de los frutos y que, adems, se conoca el cuasi-usufructo que un senadoconsulto estableci con posterio-

2. Musto, 2.


ridad, incorporndose ms adelante como servidumbres personales el derecho de habitacin y el de servicios, dere-cho este ltimo consistente en el aprovechamiento del tra-bajo de un esclavo y aun de alquilarlo (pperarum serviy.

B) CLASES

411. PERFECTO. -Despus de definir correctamente el usufructo en el art. 2807, el Cdigo dice en el art. 2808 que "hay dos especies de usufructo: usufructo perfecto, y usufructo imperfecto o cuasiusufructo. El usufructo perfecto es el de las cosas que el usufructuario puede gozar sin cambiar la sustancia de ellas, aunque pue-dan deteriorarse por el tiempo o por el uso que se ha-ga", y agrega: "El cuasiusufructo es el de las cosas que serian intiles al usufructuario si no las consumiese, o cambiase su sustancia, como los granos, el dinero, etc-tera'".

Apenas se analiza esta parte segunda, se advierte que no encaja de manera alguna en la definicin de usufructo en cuanto a lo que hemos catalogado como rasgo esencial. Slo razones histricas pueden explicar la existencia del cuasiusufructo como una especie de usufructo imperfecto o anmalo, a lo que nos referiremos seguidamente.

412. CUASIUSUFRUCTO. - Como resulta de la propia definicin romana del usufructo, ste no podra recaer, por su propia naturaleza, sobre cosas consumibles o fungibles, tales como el trigo, el dinero, etc., porque ellas no se pueden disfrutar sin que se altere la sustancia o pierdan su individua-lidad, cumpliendo quien tiene obligacin de devolverlas, en-tregndolas de igual gnero y en la misma cantidad y calidad.

3 Ortolan, Explicaciones histricas de las instituciones del emperador

Justiniano, t. I, p. 390 y 409.

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Suceda frecuentemente, sin embargo, que por legado o por liberalidad entre esposos, se otorgara un derecho de usufructo sobre todos los bienes y -entonces- el beneficia-rio se vea impedido de gozar de una parte del legado o li-beralidad que, no slo poda ser de gran importancia, sino que sola ser perecedero y corra el riesgo de perderse sin beneficio para alguien. A fin de solucionar esta situacin, un senadoconsulto, dictado probablemente bajo Augusto o Tiberio, decidi que se pudieran legar en usufructo todas las cosas que componen el patrimonio comprendindose -obviamente- las cosas que se consumen con el uso (quce usu tolluntuf).

Pero, ya sea en el derecho romano como en nuestra le-gislacin, la entrega de una cosa con facultad de consumir-la, importa tanto como darla en propiedad y, desaparecida sta por el consumo, el deber de restituir no puede tener otro carcter que obligacional.

La desnaturalizacin del usufructo, en el cuasiusufruc-to, es total ya que el primero "no da al usufructuario la propiedad de las cosas sujetas a este usufructo, y debe conservarlas para devolverlas al propietario, acabado el usufructo", como regula textualmente el art. 2810; en cambio, el art. 2811 dice: "El cuasiusufructo transfiere al usufructuario la propiedad de las cosas sujetas a este usufructo, y puede consumirlas, venderlas, o disponer de ellas como mejor le parezca". A su vez el art. 2871 reafirma este criterio, al expresar: "El usufructuario de cosas que se consumen con el primer uso, puede usar y gozar libremente de ellas con el cargo de restituir otro tanto de la misma especie o calidad, o el valor estima-tivo que se les haya dado en el inventario".

a) CARACTERIZACIN. Sintetizando: el cuasiusufructo se diferencia del usufructo en que: i ) su objeto puede ser cosa fungible o consumible; 2) no rige -por ende- el rasgo esencial del usufructo de conservar la sustancia; 5) trans-


fiere al cuasiusufructuario la propiedad de la cosa; 4~) al concluir, el cuasiusufructuario cumple devolviendo cosas de la misma especie, en igual cantidad y de la misma calidad, y 5) el derecho real, en puridad, se convierte y resuelve en un derecho de contenido obligacional, tal como lo expresa la nota al art. 2871: "El propietario no conserva ningn derecho real sobre el objeto del cuasiusufructo. No tiene sino un derecho de obligacin para obtener una cosa igual acabado el usufructo, cuya eficacia le est asegurada por una fianza".

b) COMPARACIN CON EL MUTUO. La institucin guarda sen-sibles semejanzas con el mutuo, o prstamo de consumo, pero tambin se pueden poner de relieve algunas importan-tes diferencias: / ) el cuasiusufructo puede ser constituido por contrato, por disposicin de ltima voluntad o por dis-posicin de la ley; el mutuo solamente por contrato; 2) el primero concluye con la vida del cuasiusufructuario y co-rresponde a los herederos devolver la cosa inmediatamen-te; en el mutuo el derecho pasa a los herederos y -por ende- se debe esperar al vencimiento del plazo, para exigir la devolucin de lo prestado; 3) no habiendo plazo designa-do igual concluye el usufructo con la muerte del titular; en el mutuo habra que pedir la fijacin judicial del plazo; 4) son diversas las obligaciones del usufructuario: la fianza es exigida por principio, mientras que en el mutuo puede ser exigida, o no; el cuasiusufructuario tiene obligacin de realizar inventario, de la que no puede ser dispensado, y 5) el mutuo puede llevar inters, no as el cuasiusufructo (ver nota al art. 2871).

Se podra agregar que el cuasiusufructo es un derecho real, mientras que el mutuo es un derecho personal. Ello es vlido para su origen y constitucin, pero -como ya he-mos expresado- el cuasiusufructo, en definitiva, se resuel-ve en una obligacin de dar.

413. DE MERCADERAS. - Un caso especial de usufruc-to, que el Cdigo prev en el art. 2809, es el usufructo de

USUFRUCTO 21

mercaderas. La norma dice as: "El usufructo de merca-deras es un puro y simple usufructo, y el usufructua-rio puede enajenarlas. Los derechos respectivos se fi-jarn por el valor que se les hubiere dado, o por el inventario que determine su calidad y cantidad".

Se ha expresado que, a pesar de la enunciacin de la norma, se est en presencia de un cuasiusufructo, ya que en el caso "se da el traspaso del dominio"4.

Pensamos que esta interpretacin no es del todo exacta, pues, en el cuasiusufructo, las cosas a l sujetas se entre-gan para el consumo, ya que de lo contrario seran intiles al cuasiusufructuario (art. 2808 infine). Las mercaderas -en cambio- no se entregan para el consumo, sino para la venta, de all la facultad de enajenarlas, y bien podra tra-tarse de cosas no consumibles en el sentido estricto que hemos dado a esta categora.

Si reparamos en la interpretacin de Lafaille, quien tam-bin juzga errnea la calificacin, podemos advertir que se pueden dar en usufructo un conjunto de mercaderas, sea que integren o no un fondo de comercio, las que deben ser entregadas bajo inventario o asignndoles el correspondien-te valor, de acuerdo a la misma norma, sobreentendindose que, siendo el destino de las mercaderas el de ser enaje-nadas (por definicin), ese conjunto o fondo debe mantener-se, reponindose las mercancas vendidas de un modo se-mejante al que se opera en el usufructo de ganados o el de montes.

La interpretacin que criticamos resulta nugatoria del artculo, convirtindola en una norma intil, aparte de que lo contrara en su categrica asercin de que el usufructo de mercaderas es "un puro y simple usufructo"5.

4 Domnguez de Pizzio, Derechos reales de goce o disfrute sobre cosa

ajena, p. 124 y 125. 5 Conforme Garrido - Andomo, Cdigo Civil anotado. Derechos reales,

t. III, p. 195 y 196.


El propio Lafaille, al explicar que el avalo o el inven-tario servirn de base a la restitucin, expresa que sta se verificar en dinero o en objetos de la misma especie y ca-lidad6 y -al referirse al fondo de comercio- afirma que hay un verdadero usufructo y que el usufructuario tiene dere-cho a los beneficios que se obtienen con la venta, compra y sucesiva reventa de la mercadera7.

414. USUFRUCTO UNIVERSAL Y PARTICULAR. - A esta cla-sificacin se refiere e art. 2827 al decir: "... es universal, cuando comprende una universalidad de bienes, o una parte alcuota de la universalidad. Es particular cuando comprende uno o muchos objetos ciertos y determinados".

Sin perjuicio de referirnos ms adelante a los usufruc-tuarios universales con mayor detenimiento, destacamos aqu, para completar la clasificacin, que las universalida-des a que se refiere el artculo son las de derecho, por ejemplo un patrimonio o una parte alcuota de l.

El Cdigo -sin duda- se refiere a las universalidades de derechos en el art. 2827, en primer lugar porque cuando alude a las de hecho las ha regulado especficamente (mer-caderas, ganados o montes), y en segundo lugar porque no tendra sentido expresar que se entrega en usufructo una parte alcuota de una universalidad de hecho.

C) CONSTITUCIN DEL USUFRUCTO

415. FUENTES. - El art. 2812 enumera los medios a travs de los cuales se puede llegar a la constitucin del usufructo: 1) por contrato oneroso o gratuito; 2o) por ac-tos de ltima voluntad; 3J en los casos en que la ley designa; 4o) por prescripcin.

e Lafaille, Tratado de los derechos reales, t. II, p. 456 a 458. 7 Pea Guzmn interpreta mal la posicin de este autor sobre el fondo de

comercio (Derecho civil Derechos reales, t. III, p. 56).

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El legislador, con buen criterio, no solamente no enume-ra la posibilidad de que los jueces puedan constituir usu-fructo al practicar y aprobar la divisin de la herencia, que el derecho romano admita, sino que por el art. 2818, des-pus de expresar: "El usufructo no puede ser separado de la propiedad sino por una disposicin de la ley, o por la voluntad del propietario", agrega: "Los jueces, so pena de nulidad, no pueden constituir usufructo por ningn motivo en divisin y particin de bienes".

El principal argumento que esgrime el codificador en la nota al artculo es que "la igualdad es la base legtima de toda particin" y que "atribuir el usufructo a uno y la pro-piedad a otro sera salirse de esa base porque el valor del usufructo no puede ser estimado sino segn su duracin que precisamente es desconocida, pues acaba con la muer-te del usufructuario, aunque est constituido por un nme-ro determinado de aos".

Es cierto que la solucin del Digesto poda ser de utili-dad prctica en el caso de que la herencia no fuese suscep-tible de dividirse sin deteriorarse, pero la solucin dada por el Cdigo evita una serie de inconvenientes econmi-cos y prcticos, y est en armona con la marcada tenden-cia del Cdigo a favorecer la liberacin (de gravmenes) de la propiedad.

Pero la norma no impide de modo alguno que, llegado el momento de la particin, los herederos convengan en una divisin de esa naturaleza. Claramente expresa la no-ta que lo que importa "es que el juez no pueda de oficio, o a solicitud de una de las partes ordenar una divisin de esa clase, contra la voluntad de las otras". Lgicamente que la norma no se opone a una solucin convenida por las par-tes, pero en tal caso la constitucin del usufructo, teniendo por fuente dichas voluntades, es convencional.

a) EL CONTRATO. Dice el Cdigo que el contrato puede ser oneroso o gratuito y que es oneroso "cuando es el objeto directo de una venta, de un cambio, de una par-


ticin, de una transaccin, etc., etc., o cuando el ven-dedor enajena solamente la nuda propiedad de un fundo, reservndose su goce".

El contrato de constitucin de usufructo no est legis-lado como contrato autnomo en el libro correspondiente del Cdigo, ni se le ha dado un nombre especfico, que puede ser el resultado de distintas clases de convencio-nes. As el Cdigo habla de una venta, lo que no sera exacto si nos atenemos al concepto legal de compraventa que da el art. 1323, pues aquel contrato no tiene la finali-dad de transmitir la propiedad a menos que se interprete que, en la norma citada, el trmino "propiedad" ha sido empleado en su acepcin amplia, lo que no es admitido por la generalidad de la doctrina. Por otra parte quedaran sin incluir en este estrecho concepto las dems formas a travs de las cuales se puede llegar a la constitucin del usufruc-to. Consideramos ms atinado catalogar al contrato como innominado, sin perjuicio de que se le apliquen analgica-mente las normas de la compraventa o de la permutacin -segn el caso- o de la particin o transaccin, pero sin necesidad de atribuirle una u otra naturaleza.

El Cdigo ha sealado los supuestos principales que se pueden dar en el contrato, como formas operativas de la constitucin:

i ) Per translationem, o sea cuando es el propietario el que se desprende, en favor del usufructuario, de las facul-tades que comprende este derecho, a cambio de una presta-cin. Esta prestacin puede ser en dinero, por una cosa, o por una ventaja, lo que lo asimilara al contrato de com-praventa o al de permutacin, respectivamente, aplicndo-sele sus reglas, pero sin que por ello deje de ser un contra-to atpico o innominado8.

8 Tambin hacen la misma clasificacin Salvat - Argaars, Tratado. De-rechos reales, p. 261; Lafaille, Tratado de los derechos reales, t. II, p. 407;

USUFRUCTO 25

2~) Per deductionem, o sea cuando el propietario origi-nario vende (aqu el trmino "vender" es correcto) la cosa, desprendindose en consecuencia de la nuda propiedad, pero reservndose para s el usufructo. Cabe sealar dos imprecisiones de lenguaje de la norma del art. 2813; en pri-mer lugar, en la parte final se refiere a la nuda propiedad de un fundo, como si no se pudiera establecer el usufructo per deductionem de otro tipo de cosas, y en segundo lugar porque habla de reservarse el goce, lo que debe entender-se como comprensivo del uso y goce.

3) Cabe concebir una tercera forma de constitucin del usufructo a ttulo oneroso, cuando el propietario cede simultneamente a una persona el usufructo de una cosa y enajena a otro la nuda propiedad de la cosa, porque si es dable, para los casos de constitucin a ttulo gratuito, se-gn lo seala el art. 2814, puede admitirse la misma hip-tesis cuando es a ttulo oneroso, siendo incluso posible la combinacin de enajenaciones a distinto ttulo; ejemplos: se dona la propiedad a uno y se cede onerosamente el usu-fructo a otro, o bien a la inversa, se vende la cosa a uno y se cede al mismo tiempo el usufructo -a otro- a ttulo gra-tuito.

El art. 2814 recepta estas tres posibilidades: la de do-nar la propiedad reservndose el usufructo, la de "donar" solamente el usufructo y la de enajenar en la misma forma a una persona la propiedad y a otra el usufructo.

Subrayamos el trmino "donar" para destacar que la li-beralidad consistente en otorgar gratuitamente el usufructo de una cosa, no es tampoco, tcnicamente hablando, una do-nacin, ya que no tiene por objeto transmitir la propiedad de una cosa (art. 1789). Se trata como hemos dicho de una liberalidad (inc. 8o, art. 1791).

Domnguez de Pizzio, Derechos reales de goce o disfrute sobre cosa ajena, p. 26; Garrido - Andorno, Cdigo Civil anotado. Derechos reales, t. III, P- 205; Manar de Vidal, Curso de derechos reales, ed. 1975, t. II, p. 252.

2 6 DERECHOS REALES DE DISFRUTE Y APROVECHAMIENTO

b) DISPOSICIN DE LTIMA VOLUNTAD. La disposicin de l-tima voluntad que confiera un usufructo no puede exterio-rizarse por otro medio que por testamento.

El testador puede legar a una persona solamente el usu-fructo de una cosa, quedando la nuda propiedad en el pa-trimonio del heredero, o bien puede legar solamente la nu-da propiedad de una cosa, quedando en favor del heredero el derecho de uso y goce de la cosa, o bien efectuar dos le-gados, uno de nuda propiedad y otro de usufructo de la misma cosa. As lo establece el art. 2815.

Hasta aqu hemos hablado del usufructo de una cosa, pero podra darse el caso de que el testador constituya en su testamento un legado que comprenda el usufructo de to-dos sus bienes. Analiza la doctrina (especialmente de lege ferenda), si ello importara una institucin de heredero o la disposicin slo implica un legado, y en este segundo ca-so si se trata de un legado de cuota o si debe entenderse que hay tantos legados como cosas comprende el patrimo-nio. Ambas cuestiones tienen importancia para determi-nar la responsabilidad tanto del heredero como del legata-rio, respecto de las cargas de la herencia.

Compartimos la opinin de Garrido y Andorno, quienes sostienen que el usufructuario de la herencia no es un he-redero, sino un legatario y -como tal- no responde de las deudas, de los legados y -en general- de las cargas heredi-tarias, a las que s debe hacer frente, incluso con sus bie-nes personales (salvo aceptacin con beneficio de inventa-rio), el heredero9.

Estos mismos autores, con base en lo dispuesto en el art. 2900 y la norma del 3717, que es transcripcin de Aubry y Rau, ratifican el criterio de que aun cuando se trate de un usufructo sobre la totalidad del patrimonio de-

9 Garrido-Andorno, Cdigo Civil Derechos reales, t. III, p. 241.

USUFRUCTO 27

be considerarse como un legado singular y no de cuota parte10.

Esto es reafirmado por la opinin de los autores fran-ceses citados segn la cual "todos los legados a los cuales no se aplique, ni la definicin de los legados universales, ni la de los legados a ttulo universal ..." son legados a ttulo particular11.

c) DISPOSICIN DE LA LEY. El art. 2816 establece: "El usu-fructo legal es establecido por la ley en los bienes de los hijos menores a favor de sus padres, en los trminos dispuestos en el Titulo 'De la patria potestad'; y tam-bin en los bienes sujetos a reserva por el cnyuge b-nubo, segn los trminos dispuestos en el Ttulo 'Del matrimonio'".

La reserva de bienes que estableci originariamente el art. 237 del Cd. Civil, reproducido textualmente por el art. 115 de la ley 2393, de matrimonio civil, fue derogada por la ley 17.711 (art. 2o, inc. 12), por lo cual este usufructo de origen legal ha desaparecido de nuestro derecho positivo.

El cnyuge bnubo es el que ha contrado segundas nup-cias. Si, al enviudar, los hijos de este primer matrimonio recibieron en herencia bienes del cnyuge fallecido, y por fallecimiento de alguno de estos hijos el bnubo volviera a heredarlos, en el sistema anterior, deba reservar estos bie-nes para los hijos del primer matrimonio, o para los des-cendientes legtimos de stos, conservando durante su vida slo el usufructo de dichos bienes.

Los complejos problemas que el artculo comentado sus-citaba en la teora y en la prctica llevaron al legislador de 1968 a su derogacin lisa y llana.

10 Aubry - Rau, Cours de droit civil frangais d'aprs la mthode de Za-

charios, vol. VII, p. 465. 11

Aubry - Rau, Cours de droit civil frangais d'aprs la mthode de Za-charias, vol. VII, p. 467.


Queda pues un slo caso de usufructo legal, que es el que corresponde a los padres sobre los bienes de sus hijos menores, mientras estn sometidos a la patria potestad, cu-yo estudio corresponde al derecho de familia, sin perjuicio de que nos ocupemos de destacar las diferencias que exis-ten entre ese usufructo y el que tiene origen convencional o su fuente en las disposiciones de ltima voluntad. El propio art. 2816, que transcribimos supra, contiene una remisin al ttulo respectivo.

d) PRESCRIPCIN. El usufructo tambin es susceptible de adquirirse por usucapin segn lo dispone el art. 2817, remitindose a las disposiciones del Libro IV, referente a la adquisicin de la propiedad de los bienes por esta va.

Tal remisin alcanza a los dos tipos de prescripcin ad-quisitiva (ordinaria y larga) como a las normas referidas a las cosas muebles.

O sea que, mediando justo ttulo y buena fe, el adqui-rente puede invocar la prescripcin ordinaria o breve; si faltan estos elementos no podr sino alegar la prescripcin larga, conforme a las explicaciones que hemos dado al tra-tar el tema. Son aplicables las normas de la ley 14.159 y decr. ley 5756/58, en cuanto a los requisitos que debe lle-var el proceso de usucapin.

Algunos autores alegan que es improbable que una per-sona que se ha mantenido en el uso y goce de una cosa, sin ttulo y con mala fe, pretenda adquirir el usufructo y no di-rectamente la propiedad, pero esta improbabilidad no in-valida el supuesto. En la prctica, podra darse el caso de que un poseedor de larga data beneficie a una persona otorgndole de hecho facultades de uso y goce de la cosa que posee. Lgicamente que no habr ttulo ni el otor-gante tiene la condicin de fondo que legitime la constitu-cin del derecho real, pero nada obsta a que, mientras el poseedor animus domini prescribe su derecho a la nuda propiedad, el poseedor con nimo de usufructuario adquie-

USUFRUCTO 29

ra, a su vez, el usufructo. Juega aqu un papel de funda-mental importancia el elemento subjetivo que acompaa a la relacin de hecho con la cosa. El supuesto no es -como se afirma- absolutamente improbable.

Con la incorporacin del art. 4016 bis, la remisin abar-ca -como expresamos- a la usucapin de cosas muebles ro-badas y perdidas, cuando es de buena fe y, segn la inter-pretacin que propugnamos, tambin alcanza a la posesin de mala fe mediante la prescripcin larga (veinte aos).

A pesar de la remisin amplia que efecta la norma del art. 2817, la usucapin del usufructo tiene connotaciones propias merced a la limitacin temporal y vitalicia de este derecho.

As, tratndose de una persona de existencia visible, adquirido el usufructo cuando no existe justo ttulo o cuan-do, existiendo, no tiene plazo establecido, el usufructo con-cluir con la vida del usufructuario, pero en el caso de que la prescripcin est en curso, si fallece el usucapiente el plazo de prescripcin transcurrido no aprovecha a sus herederos dada la incomunicabilidad del usufructo. Tam-poco es posible invocar, a los efectos de la usucapin, la accesin de posesiones en tanto el derecho de usufructo no es transmisible en s, pudiendo cederse nicamente el ejercicio.

En el caso de las personas jurdicas habra una impo-sibilidad prctica de alegar la usucapin larga, ya que, trans-currido el plazo de veinte aos en el uso y goce de la cosa, se habra cumplido a la vez el trmino mximo que otorga la ley para el usufructo de esta clase de personas. De otro modo se vera en mejores condiciones quien, de mala fe, ha usufructuado un inmueble frente a quien posee un ttulo perfecto. Advirtase por otra parte que el art. 2920 dice que el usufructo establecido a favor de persona jurdica se extingue "por haber durado ya veinte aos"; en el su-puesto, de hecho habra tenido, esa duracin.


416. MODALIDADES. - En un sentido estricto, las mo-dalidades son la condicin, el plazo y el cargo, aplicables a las obligaciones, pero nada impide que se le d, a aquel con-cepto, un alcance ms amplio, tal como ocurre en el art. 2821.

Sin embargo, la aludida amplitud del art. 2821, que contempla la posibilidad de someter el usufructo a la ms variada gama de modalidades, no concuerda aparentemente con a restriccin impuesta por la norma del art. 2829, re-ferida a la prohibicin de constituirlo bajo plazos o con-diciones suspensivos. Una vez ms, las diversas fuentes consultadas indujeron al codificador a plasmar soluciones normativas muy difciles de armonizar.

En efecto, el art. 2821 dice: "El usufructo puede ser establecido conjunta y simultneamente a favor de mu-chas personas, por partes separadas o indivisas, pura y simplemente, o bajo condiciones, con cargos o sin ellos, a partir de un cierto dia, o hasta una cierta poca, y en fin, con todas las modalidades a que el propietario de la cosa juzgue conveniente someterlo". A su vez, el art. 2829 estatuye: "El usufructo no puede ser constitui-do bajo una condicin suspensiva o a plazo suspensivo, a menos que, siendo hecho por disposicin de ltima voluntad, la condicin se cumpla o el plazo se venza despus del fallecimiento del testador".

Dejando de lado por ahora el problema que suscita la interpretacin de la frase, que comienza con las palabras "a menos que ...", ocupmonos de zanjar la aparente con-tradiccin del art. 2821 cuando permite establecer el usu-fructo "a partir de un cierto dia", lo que implica, para Salvat, tanto como sujetarlo a un plazo suspensivo, con la prohibicin relativa a esta especie de modalidad que con-tiene el art. 2829, ya transcripto12.

12 Salvat - Argaars, Tratado. Derechos reales, t. III, p. 272 a 274.

USUFRUCTO 31

El codificador cita, en ambos casos, como fuente a Proudhon y en el caso del art. 2821 agrega a Demolombe, pero la doctrina ha puesto de relieve que el art. 2829 tiene su origen en el art. 768 del Cdigo chileno que, receptado a travs de Freitas, fue transcripto con el mismo error que el brasileo deslizara al vertirlo en su Esbogo.

No cabe duda de que la fuente del art. 2829 es el Esbo-go de Freitas, cuyo art. 4557 slo difiere en que ste con-tiene expresamente la sancin de nulidad para la constitu-cin del usufructo en violacin del precepto. La fuente remite al inc. 3o del art. 4555 que prohibe la constitucin bajo condicin o plazo que suspenda su ejercicio. Lo que no resulta tan claro es que Freitas haya transcripto el art. 768 del Cdigo chileno, pero lo cierto es que este ltimo supedita la validez a que la condicin se cumpla o el plazo expire antes del fallecimiento del testador, mientras que en el Esbogo se establece que la condicin se cumpla o el pla-zo venza despus del fallecimiento del testador.

El art. 2821, en cambio, es extrado de los autores fran-ceses que cita en la nota. La frase "a partir de un cier-to da" es la que genera la dificultad pues, como dice Proudhon, el legado que se establece para finalizar en una poca determinada, que no sea su trmino natural o legal, es un legado puro y simple y debe recibir su ejecucin des-pus de la muerte del testador, sin otras demoras que las que sean necesarias para deferir el legado13.

Admiten ambos autores la constitucin del usufructo con trmino suspensivo y a condicin suspensiva y, en el caso del testamento, que el cumplimiento deba ocurrir des-pus de la muerte del testador14.

13 Demolombe, Traite de la distinction des biens, t. X, p. 209, notas 250

y 251; Proudhon, Traite des droits d'usufruit, d'usage personnel, et d'ha-bitation, t. I, p. 506, nota 419.

14 Proudhon, Traite des droits d'usufruit, d'usage personnel, et d'ha-

bitation, t. I, p. 492, nota 406, y 506, nota 419.


En un afn de armonizar estos textos, aparentemente inconciliables, y a pesar de que se debe reconocer que ni el Cdigo ni sus fuentes son precisos en la terminologa, he-mos ensayado una interpretacin que diferencia entre el establecimiento del usufructo y la constitucin del mismo.

Advertimos, en este orden de ideas que el modo cons-titutivo del usufructo es la tradicin, segn se desprende del art. 577: "Antes de la tradicin de la cosa el acreedor no adquiere sobre ella ningn derecho real", y del art. 2820, que indica como momento de adquisicin la tradicin o, en su caso, la muerte del testador. Como se ve, cuando el Cdigo usa en el art. 2812 los vocablos "se constituye", tal como lo sealado supra respetando esa terminologa, no utiliza la palabra adecuada, pues por el contrato no se constituye el usufructo. Ello es vlido -en cambio- para el derecho francs, aunque all los autores distinguen entre la constitucin y lo que llaman la delivrance o sea "la con-cesin" final o entrega.

Los arts. 2813 a 2816 utilizan el verbo "establecer" pa-ra referirse al que tiene origen en el contrato, en el testa-mento y en la ley, repitiendo las palabras "es establecido por", reservando los trminos "se adquiere" para el que se origina en la prescripcin.

Naturalmente no puede haber usufructo sujeto a con-dicin o plazo suspensivo que tenga su fuente en la ley o en la prescripcin, de modo que podemos pasar derecha-mente a tratar de los usufructos condicionales establecidos por contrato y por testamento y, en tal sentido, nada obsta, como lo expresa el art. 2821, que en ellos se establezca que el usufructo comenzar a partir de cierto da o al adveni-miento de una condicin y es, por otra parte, lo que normal-mente sucede en el estatuido por contrato, donde habi-tualmente se fija un da determinado para hacer entrega de la posesin de la cosa mediante la tradicin -modo constitutivo- sin que a nadie se le ocurra, por esta causa, sostener que se viola el art. 2829. Lo que esta norma pro-

USUFRUCTO 33

hbe es que, una vez constituido el usufructo, quede sujeto (su ejercicio) a una condicin suspensiva. Es lo que dicen las fuentes, o sea el art. 768 del Cdigo chileno: "... bajo una condicin o a un plazo cualquiera que suspenda su ejerci-cio" y el art. 4555, inc. 3o, del Esbogo: "Sob condigo, ou a prazo, que suspenda seu exerccio ...".

El resto del art. 2829 concuerda con las fuentes fran-cesas que sealan que, despus de la muerte del testador y antes del advenimiento de la condicin a la que el autor de la disposicin de ltima voluntad lo ha subordinado, no tie-ne solamente un derecho personal, sino un ttulo irrevoca-blemente adquirido, que le permite ocurrir a las medidas conservatorias autorizadas por la ley, para el caso de que se cumpla la condicin15.

El Cdigo no establece cul es la consecuencia de la violacin de la norma del art. 2829, o sea el caso de que se constituya un usufructo y su ejercicio quede sujeto a plazo o condicin suspensiva, segn se haya convenido entre las partes o se haya impuesto por el instituyente. Sus mode-los sancionaban la constitucin del usufructo en s con la nulidad (art. 4557, Esbogo, y art. 768, Cd. chileno).

Nuestro codificador se ha separado de estos modelos, por lo cual debe interpretarse que lo que no tiene efecto es la condicin o el plazo suspensivo, lo que es congruente con la interpretacin ms arriba propiciada, ya que el dere-cho se encuentra vlidamente constituido (por tradicin) y establecido segn ttulo16.

La ratio legis que la doctrina indica como fundamento de la norma del art. 2829, al sealar que la existencia de un plazo o condicin suspensiva, podra desalentar al pro-

16 Proudhon, Traite des droits d'usufruit, d'usage personnel, et d'ha-

bitation, t. I, p. 492, nota 406. Es precisamente el prrafo que cita Vlez Srs-field en la nota al art. 2829.

16 En contra, Garrido - Andorno, Cdigo Civil. Derechos reales, t. III,

p. 249.

3. Musto, 2.


pietario de realizar, mientras la condicin se cumpla o expi-re el plazo, las mejoras que satisfagan las exigencias econ-micas, con desmedro de la cosa, no parecen convincentes.

Respecto de la condicin, siendo sta un acontecimien-to futuro o incierto al cual se encuentra subordinada la concrecin del usufructo, el solo hecho de que existan ex-pectativas de que la condicin no se cumpla descarta la posibilidad de que el propietario descuide la atencin de la cosa hasta sumirla en un virtual estado de abandono. Pero existe un segundo motivo, pues, siendo el usufructo un derecho instituido en favor de una persona determina-da, que no se transmite a los herederos, la posibilidad de que se produzca el deceso del legatario -por ejemplo- an-tes del advenimiento de la condicin, es otra circunstancia que opera como una condicin tcita; dado ese hecho, el usufructo caduca o -mejor dicho- se extingue la obligacin de constituirlo.

Ya hemos expresado que el usufructo convenido hasta cierta poca no deja de ser puro y simple, puesto que el plazo puede estar determinado de antemano o sujetarse a un acontecimiento que necesariamente debe ocurrir, sea cierta o incierta la fecha en que ocurrir, como en el caso del art. 2923. Si el acontecimiento fuera contingente (que puede o no ocurrir) estaramos ante una condicin resolu-toria.

El usufructo constituido por donacin (rectius: libera-lidad) puede estar sujeto a un cargo o modo. En tal caso procede la revocacin por incumplimiento, tanto si es por contrato (art. 1850) como si es por testamento (art. 3774).

417. DURACIN. - E l usufructo puede ser constitui-do por un plazo determinado, o por un trmino que puede ser incierto (p.ej., muerte de una tercera persona). En tal caso, el usufructo se extingue al expirar el trmino por el cual fue constituido, respetndose as el principio de la au-tonoma de la voluntad (art. 1197), pero corresponde acia-

USUFRUCTO 35

rar que, cualquiera que sea el trmino que se hubiera fija-do a la duracin del usufructo, se extingue igualmente a la muerte del titular de este derecho si acaece antes de ese trmino. Ejemplifiquemos con un usufructo que se hubiere constituido por el trmino de diez aos: si el usu-fructuario muere al mes siguiente de comenzado, el usufruc-to se extingue en ese momento. Por ello hemos dicho que este derecho es esencialmente incomunicable o intransferi-ble (art. 2921).

A su vez, cuando no se ha fijado trmino para la dura-cin del usufructo, se entiende que es por la vida del usu-fructuario (art. 2822). Como el usufructo puede ser cons-tituido a favor de una persona jurdica, que tericamente puede tener una existencia ilimitada, y el Cdigo trata con disfavor toda desmembracin genrica de la propiedad, ha puesto tambin un lmite temporal fijando en veinte aos el plazo mximo de duracin. Es lo que el art. 2828 expresa: "El usufructo no puede ser establecido a favor de perso-nas jurdicas por ms de veinte aos". Por ejemplo, un legado de usufructo acordado a una institucin sempiter-na como la Iglesia Catlica, en nuestro ordenamiento persona de derecho pblico (art. 33, inc. 3o), no podra exceder del trmino antes expresado17. Pero si la persona jurdica se ex-tingue antes de vencido el plazo (pactado o legal), el usu-fructo tambin se extingue (art. 2920).

Vinculados al carcter intransmisible del usufructo, vi-talicio y por ende personal y temporariamente limitado, el Cdigo dispone, en una norma que se puede considerar ite-rativa, que. "el usufructo no puede ser constituido para du-rar despus de la vida del usufructuario, ni a favor de una persona y sus herederos". El inters social que existe en estimular la mejor explotacin econmica de los bienes, es el fundamento de esta disposicin legal, objetivo que se tra-

17 Salvat - Argaars, Tratado. Derechos reales, t. III, p- 276.


ta de lograr, evitando que la desmembracin de la propie-dad sea perpetua o de larga duracin (notas a los arts. 2807 y 2825).

El Cdigo ha querido poner otro coto, sobre la base de los principios ya glosados, a la posibilidad de que el usu-fructo se extienda por mayor tiempo que el aconsejable y, si bien admite que se confiera a varias personas en forma conjunta y simultnea, prohibe constituirlo a favor de mu-chas personas llamadas a gozarlo sucesivamente, aun cuan-do todas existan al tiempo de la constitucin. As lo ex-presa el art. 2824 que no slo se opone a que a la muerte de uno de los usufructuarios se designe a otro para suce-derlo, sino que no admite que en el mismo acto se consti-tuya un usufructo a plazo y, fenecido dicho plazo, pase a gozar del derecho una tercera persona, situacin que era admitida en el derecho francs. Tanto e

musto, nestor jorge - derechos reales - tomo ii.pdf

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