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INVESTIGACIÓN MONOGRAFÍA ESPECIALIZACIÓN EN SEGURIDAD SOCIAL DIEGO FERNANDO HOLGUÍN CUELLAR Y ANTONIO LUNA URREA .

MONOGRAFÍA DE INVESTIGACIÓN

ANÁLISIS AL CONTEXTO DE LA PROPUESTA:

PROYECTO DE LEY 259-2009C “POR EL CUAL SE REGULA EL SISTEMA DE

PENSIÓN POR ENFERMEDAD SUPERIOR A 180 DÍAS Y SE MODIFICA EL

RÉGIMEN DE TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO DE TRABAJO

CON JUSTA CAUSA POR PARTE DEL EMPLEADOR”.

DIEGO FERNANDO HOLGUÍN CUELLAR. 1096771

ANTONIO LUNA URREA. 1096777

UNIVERSIDAD DE SAN BUENAVENTURA

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS

ESPECIALIZACIÓN EN SEGURIDAD SOCIAL

SANTIAGO DE CALI

2011


ANÁLISIS AL CONTEXTO DE LA PROPUESTA:

PROYECTO DE LEY 259-2009C “POR EL CUAL SE REGULA EL SISTEMA DE

PENSIÓN POR ENFERMEDAD SUPERIOR A 180 DÍAS Y SE MODIFICA EL

RÉGIMEN DE TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO DE TRABAJO

CON JUSTA CAUSA POR PARTE DEL EMPLEADOR”.

DIEGO FERNANDO HOLGUÍN CUELLAR

ANTONIO LUNA URREA

Presentado a:

Dra. YILLY VANESSA PACHECO RESTREPO

Coordinadora Académica

Especialización en Seguridad Social

UNIVERSIDAD DE SAN BUENAVENTURA

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS

ESPECIALIZACIÓN EN SEGURIDAD SOCIAL

SANTIAGO DE CALI

2011


TABLA DE CONTENIDO

RESUMEN. ..........................................................................................................................................4

INTRODUCCIÓN. ................................................................................................................................5

I. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN ..........................................................6

II. OBJETIVOS DE LA INVESTIGACIÓN ...........................................................................................8

III. JUSTIFICACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN. ..................................................................................9

IV. METODOLOGIA APLICADA ...................................................................................................... 11

CAPÍTULO I. DE LA REGULACIÓN A LOS EVENTOS EN LOS CUALES LOS TRABAJADORES

SON AFECTADOS POR INCAPACIDAD PARA LABORAR POR MÁS DE CIENTO OCHENTA

DÍAS CON CAUSA EN UNA ENFERMEDAD DE ORIGEN COMÚN. ............................................ 13

1.1. DE LOS COMPONENTES TEÓRICOS DE LA RELACIÓN LABORAL CONFORME A LA LEY

COLOMBIANA. ................................................................................................................................ 13

1.2. DE LOS FUNDAMENTOS DOGMÁTICOS DE LA INCAPACIDAD SUPERIOR A CIENTO

OCHENTA DÍAS POR EVENTOS DE ORIGEN COMÚN, DE ACUERDO AL ORDENAMIENTO

LEGAL COLOMBIANO. ................................................................................................................... 15

1.3. DEL MARCO NORMATIVO COLOMBIANO PARA EL RECONOCIMIENTO DE

PRESTACIONES ECONÓMICAS ASOCIADAS A LAS INCAPACIDADES. ................................. 16

1.4. DEL MARCO NORMATIVO APLICABLE A LAS INCAPACIDADES SUPERIORES A CIENTO

OCHENTA DÍAS POR ORIGEN COMÚN. ....................................................................................... 23

CAPÍTULO II. DEL ANÁLISIS DE NORMATIVA INTERNACIONAL EN COMPARACIÓN CON LA

NORMATIVA NACIONAL RESPECTO A INCAPACIDADES SUPERIORES A CIENTO OCHENTA

DÍAS. ................................................................................................................................................. 28

CAPÍTULO III. DEL ANÁLISIS CASUÍSTICO DE SENTENCIAS DE TUTELA RESPECTO A

INCAPACIDADES SUPERIORES A CIENTO OCHENTA DÍAS..................................................... 33

CAPÍTULO IV. DE LA PROPUESTA PARA REGULAR EL SISTEMA DE PENSIÓN POR

INCAPACIDAD SUPERIOR A CIENTO OCHENTA DÍAS. ............................................................. 36

V. CONCLUSIONES. ........................................................................................................................ 41

VI. BIBLIOGRAFÍA. .......................................................................................................................... 44


RESUMEN.

El desarrollo de la actividad laboral implica una serie de condiciones que

garantizan la continuidad del trabajo y su remuneración

Aunque se pudiera considerar que el conjunto de normas y jurisprudencia de la

Ley laboral colombiana es esencialmente garantista, el condicionamiento que da

origen a la presente investigación, permite establecer que sí bien, hay un interés

constitucional por la protección del individuo como parte débil de la relación

laboral, para facilitar el sostenimiento del orden civil, como en contratos de otro

orden, debió darse garantías al empleador en cuanto al continuo desarrollo de la

actividad económica.

El conciliar las garantías de las dos partes, es un trabajo continuo y desgastante

para el aparato judicial, máxime cuando las situaciones de vulnerabilidad son

compatibles con los mecanismos de defensa inmediata de los derechos

fundamentales, por lo que se hace importante establecer mecanismos claros y

coactivos, como la propuesta analizada, que subsanen los vacíos fácticos que la

norma original no contempló por cuenta de su innecesariedad al momento de su

expedición.


INTRODUCCIÓN.

Para proteger al ciudadano, el Estado debe garantizar sus derechos

fundamentales. La normativa que se desprende del mandato constitucional que

garantiza la salud y la vida digna como derechos del ciudadano colombiano, está

basada en un ordenamiento económico, que distingue entre los empleados

cotizantes, de aquellos ciudadanos que como beneficiarios, dependen de los

primeros.

En consecuencia, situaciones como la incapacidad física y mental del trabajador

para prestar los servicios a su empleador a cambio de retribución monetaria,

refleja directamente en el pago del sueldo, como base de cotización al sistema de

seguridad social. Sí por cuenta de la prolongación por causas médicas con un

origen común, esta situación de incapacidad se prolonga más allá del límite legal

de ciento ochenta días calendario, nada especifica claramente ninguna norma

existente en el ordenamiento legal colombiano respecto del pago del auxilio

económico que reemplaza el sueldo, por lo que cesa, al igual que la cotización al

sistema de seguridad social y la protección médica al ciudadano incapacitado y los

beneficiarios que de él dependen.

En ausencia de norma, la protección del individuo ha recaído en los mecanismos

de protección al derecho constitucional, por lo que ante el legislador busca

subsanar esta necesidad y brindar a la justicia, leyes que se ajusten a las

realidades complejas del actual mercado laboral colombiano.


I. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN.

La incapacidad física y mental del trabajador para contra prestar los servicios a su

empleador a cambio de un salario, dentro de la naturaleza sinalagmática del

contrato de trabajo, agrava su naturaleza de parte débil de las relaciones

laborales.

Para proteger al trabajador, la ley ha desarrollado un esquema destinado a

balancear y proteger los derechos de este, bajo el entendido que no debe

perjudicar injustificadamente la naturaleza económica del interés primordial de la

libre empresa, el cual es la persecución de utilidades.

Por esto, cuando dentro del ejercicio natural del derecho, se percibe la existencia

de inconvenientes provocados por la ausencia de norma regulatoria, surge el

interés de subsanar tal omisión a través del ejercicio legislativo.

La naturaleza de la desprotección del trabajador cuando se encuentra afectado

por enfermedad por un espacio superior a ciento ochenta días, es

fundamentalmente de tipo prestacional, en la medida que amparados en el vacío

normativo, los diferentes actores del sistema de seguridad social omiten continuar

con la cancelación del derecho a un auxilio monetario al que tiene derecho el

trabajador afectado por incapacidad.

Ante tal situación, de manera general, el trabajador colombiano, como ciudadano,

acude al mecanismo excepcional de la acción de tutela para proteger su derecho y

el de su familia a subsistir dignamente, lo que entraba ostensiblemente la

administración de justicia al verse en la necesidad de resolver continuamente

mediante los fallos de los jueces de tutela, a través de jurisprudencia, lo que el

legislativo debería haber contemplado.


Considerando que el fundamento del sistema de aseguramiento bajo el cual se

creó el régimen contributivo de seguridad social es el pago de un valor en dinero

denominado cotización, los inconvenientes de la ausencia de pago de

reconocimiento económico como consecuencia de la incapacidad derivan no sólo

en la imposibilidad de brindar al trabajador en estado de indefensión un medio de

sustento, sino que por ende, perjudican su papel y el de sus grupo familiar, como

cotizantes beneficiarios del sistema de seguridad social integral promulgado a

través de la Ley 100 de 1993.

El proyecto de Ley 259 “por el cual se regula el sistema de pensión por

enfermedad superior a 180 días y se modifica el régimen de terminación unilateral

del contrato de trabajo con justa causa por parte del empleador”1, es un nuevo

intento de brindar solución a un problema que aqueja a un creciente número de

trabajadores colombianos.

De ahí, que surja la inquietud de analizar los antecedentes jurisprudenciales que

han llevado a la necesidad de legislar sobre la materia, y el impacto que la

aprobación de esta propuesta, o similar al respecto, puedan causar al trabajador

colombiano y al sistema de seguridad social integral del país.

1 Proyecto de Ley 259-2009C – Ponencia del Representante a la Cámara Doctor Oscar de Jesús Marín.


II. OBJETIVOS DE LA INVESTIGACIÓN

OBJETIVO GENERAL

Evaluar el texto del Proyecto de Ley 259-2009C como opción viable para

solucionar los inconvenientes que atraviesan los trabajadores colombianos

afectados por incapacidad para laborar por más de ciento ochenta días con causa

en una enfermedad de origen común.

OBJETIVOS ESPECÍFICOS

Analizar los antecedentes normativos existentes en Colombia como regulación a

los eventos en los cuales los trabajadores son afectados por incapacidad para

laborar por más de ciento ochenta días con causa en una enfermedad de origen

común.

Confrontar las normas internacionales que regulan la materia con la jurisprudencia

colombiana y el texto del Proyecto de Ley 259-2009C.

Analizar casuísticamente a través de la jurisprudencia de la Corte Constitucional

los inconvenientes que causa la ausencia de norma que regule el trámite que

deben seguir los trabajadores colombianos para obtener el reconocimiento

económico de su incapacidad al superar el límite de ciento ochenta días.


III. JUSTIFICACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN .

Dentro del esquema participativo que impulsa la génesis de las leyes en Colombia,

la participación del estamento académico como ente crítico es crucial para

propender por el beneficio general de los ciudadanos.

Desde el punto de vista investigativo, es importante desde el problema de estudio,

analizar la relación entre los poderes del Estado, y el ejercicio natural del derecho,

como componente dinamizador de las leyes para que sean apropiadas a las

realidades del derecho laboral en Colombia.

Se suma esta investigación a otras similares respecto a otros vacíos normativos

en la ley colombiana que inciden en la sostenibilidad del sistema de seguridad

social integral, tales como las relativas al régimen de transición en pensiones, el

accidente de trabajo y el uso de la acción de tutela como medio para acceder a

beneficios por fuera del plan obligatorio de salud.

La importancia social del estudio se sustenta en las estadísticas presentadas por

la Superintendencia Financiera de Colombia2, hablan de que durante el año 2010,

en el país había al menos cuarenta mil ochocientos noventa y nueve beneficiarios

de pensión de invalidez por enfermedades de origen común en el régimen de

reconocimiento de prima media de pensiones, los cuales, es razonable concluir

que fueron afectados en alguna medida por el vacío legislativo que se presenta en

el proceso de reconocimiento de estas pensiones posterior al día ciento ochenta

de incapacidad continua por incapacidad de origen común.

2 http://superfinanciera.gov.co/

http://superfinanciera.gov.co/


Estas cifras, aunadas al gran número de sentencias que sobre este tema ha

producido la Corte Constitucional y al hecho que exista un proyecto de ley al

respecto, da cuenta de la necesidad de proponer normas con sustento que

brinden soluciones a los problemas que aquejan a los ciudadanos.


IV. METODOLOGIA APLICADA

El objeto de estudio está constituido por el marco jurídico existente, en lo relativo

al desarrollo normativo colombiano sobre el proceso que se debe seguir para

proceder al pago del reconocimiento económico del auxilio por incapacidad como

consecuencia de eventos de origen común, cuando la misma acumula más de

ciento ochenta días continuos y que se desprende desde el marco constitucional

en un enfoque de la dogmática jurídica.

Igualmente, del objeto de estudio, hace parte el marco interpretativo de las normas

existentes, que se identifica en la jurisprudencia y los conceptos emanados de

diversos actores del sistema de seguridad social como el Ministerio de Protección

Social.

Una dimensión normativa, busca la confrontación del derecho sobre el mismo

derecho, en un metalenguaje que cuestiona y reflexiona el mismo ordenamiento

jurídico, sus incongruencias; el problema objeto de estudio se centra en cuestionar

la validez formal y material de la norma jurídica; asimismo reflexionar sobre el

alcance, vigencia y posibles ausencias conceptuales o de interpretación, constituye

una aproximación crítica al derecho como objeto de estudio.3

La correlación de ambas a través del análisis, permite elaborar tesis y antítesis,

generando nuevo conocimiento y contextualizando el texto del proyecto de Ley

259 “por el cual se regula el sistema de pensión por enfermedad superior a 180

3 El Diseño de la Investigación Jurídica. Documento de trabajo de la Universidad San Buenaventura realizado

por Diana Marcela Bustamante Arango.


días y se modifica el régimen de terminación unilateral del contrato de trabajo con

justa causa por parte del empleador” en la estructura jurídica colombiana.

El análisis interpretativo de las consecuente decisiones judiciales alrededor de

este tema, posibilitó establecer hipótesis que facilitan comprender los vacíos en la

aplicación de las actuales normas que deben ser tenidos en cuenta por las nueva

legislación que al respecto de la situación referente al auxilio económico a

consecuencia de incapacidades superiores a ciento ochenta días, concedidas al

trabajador a cuenta de eventos de origen común.


CAPÍTULO I. DE LA REGULACIÓN A LOS EVENTOS EN LOS CUALES LOS TRABAJADORES

SON AFECTADOS POR INCAPACIDAD PARA LABORAR POR MÁS DE CIENTO OCHENTA

DÍAS CON CAUSA EN UNA ENFERMEDAD DE ORIGEN COMÚN.

La legislación colombiana es una de las más completas y complejas en materia de

garantías y exigencias por su respeto. En materia laboral, el bloque de

constitucionalidad está compuesto por: el preámbulo, los artículos 1°, 25, 26, 39,

53, 54, 55, 56, 57, 64 y 125 de La Constitución de 1.991, por los protocolos de la

Organización de las Naciones Unidas, los Convenios de la OIT números 87, 98,

así como por los recientes acuerdos firmados en virtud de la integración

económica y jurídica latinoamericana, entre muchos otros.

Previo al análisis específico de la normativa que regula los eventos en los cuales

un ciudadano se encuentra afectado por una incapacidad para laborar por más de

ciento ochenta días con causa en una enfermedad de origen común, es importante

enmarcar la misma dentro del compendio legal colombiano.

1.1. DE LOS COMPONENTES TEÓRICOS DE LA RELACIÓN LABORAL CONFORME A LA

LEY COLOMBIANA.

La relación de trabajo se da entre dos sujetos que no se encuentran en igualdad

de posiciones, por lo que la intervención del Estado se torna necesaria para hacer

efectivo, en la celebración, ejecución y terminación del contrato de trabajo, el

equilibrio entre las fuerzas de trabajo y de capital.

Según el artículo 22 del Código Sustantivo del Trabajo, la naturaleza

sinalagmática de la relación laboral resulta del acuerdo entre el trabajador y el

empleador por medio del cual aquél se compromete a "(...) prestar determinados

servicios personales bajo la continua subordinación del segundo y reciba de él una


remuneración que genéricamente se llama salario. La puesta en práctica de este

convenio se conoce con el nombre de relación de trabajo (...)".

El artículo 1o. de la Ley 50 de 1.990, en virtud del cual se subrogó el artículo 23

del Código Sustantivo de Trabajo, señaló en forma expresa los elementos

esenciales del contrato de trabajo de los trabajadores particulares con su

empleador, a saber:

a) La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo.

b) La continuada subordinación o dependencia del trabajador, respecto del

empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en

cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o calidad de trabajo, e imponerle

reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

c) Un salario como retribución del servicio.

Según el precepto mencionado, una vez reunidos los tres elementos de que trata

dicho artículo, se entiende que existe contrato de trabajo.

Al existir obligaciones mutuas, su cumplimiento recíproco es elemento

fundamental y la legislación laboral ha previsto consecuencias jurídicas cuando

ocurre la no prestación del servicio por parte del trabajador, dependiendo de la

causal para que esto suceda.

La Corte Constitucional ha indicado que por subordinación debe entenderse:

“La condición de una persona que la hace sujetarse a otra o la hace dependiente de ella y,

en esa medida, hace alusión principalmente a una situación derivada de una relación

jurídica” , como la que se puede originar, “en virtud de un contrato de trabajo o de las

relaciones entre estudiantes y directivas del plantel educativo o la de los padres e hijos

derivada de la patria potestad .”


Sobre el particular, ha señalado que tratándose de relaciones laborales, la

subordinación que de ellas se deriva, se mantiene aun cuando el contrato laboral

haya terminado, como quiera que sea posible que, no obstante que el vínculo

laboral finalizó, de aquel se deriven con posterioridad aspectos que ubiquen al ex

trabajador en esa situación.

1.2. DE LOS FUNDAMENTOS DOGMÁTICOS DE LA INCAPACIDAD SUPERIOR A CIENTO

OCHENTA DÍAS POR EVENTOS DE ORIGEN COMÚN, DE ACUERDO AL ORDENAMIENTO

LEGAL COLOMBIANO.

Una definición generalizada del término enfermedad4, acepta que es un proceso y

el status consecuente de afección de un ser vivo, caracterizado por una alteración

de su estado ontológico de salud. El estado y/o proceso de enfermedad puede ser

provocado por diversos factores, tanto intrínsecos como extrínsecos al organismo

enfermo: estos factores se denominan noxas (del griego nósos: «enfermedad»,

«afección de la salud»).

Para efectos del presente trabajo cabe reseñar que la Corte Constitucional

Colombiana mediante su Sentencia No. C-079 de 1.996 definió la enfermedad no

profesional como:

Aquel "estado patológico morboso, congénito, o adquirido que sobrevenga al trabajador por

cualquier causa, no relacionada con la actividad específica a que se dedique y determinado

por factores independientes de la clase de labor ejecutada o del medio en que se ha

desarrollado el trabajo", sin que entre esta Corporación a calificar cuándo una enfermedad

es contagiosa o crónica, ya que ello corresponde a los profesionales en medicina

competentes para determinarla en cada caso específico. Desde luego que las

4 Enciclopedia Wikipedia.


consecuencias derivadas de la enfermedad contagiosa plenamente acreditada están

inspiradas en el principio del interés general de los trabajadores que laboran al servicio del

empleador de la misma empresa.

En relación con la forma de contabilizar los ciento ochenta (180) días, el Consejo

de Estado en su Sala de Consulta y Servicio Civil, con ponencia del Consejero

Augusto Trejos Jaramillo, Radicación número 1486 del veintisiete (27) de marzo

de dos mil tres (2003), al absolver consulta del Ministro del Interior y de Justicia,

recordaba que ya mediante Resolución 2266 de 1.998 en su artículo 13, el

Instituto de los Seguros Sociales define como prórroga de incapacidad:

“La que se expide con posterioridad a la inicial, por la misma enfermedad o lesión, o por otra

que tenga relación directa con ésta, así se trate de código diferente y siempre y cuando

entre una y otra no haya interrupción mayor a treinta días calendario”.

Sí se aplicara la tesis que el sueldo se paga por los días hábiles laborados, se

llegaría a que el pago mensual podría reducirse a un promedio de 22 días, lo que

riñe con las normas laborales tanto públicas como privadas.5

1.3. DEL MARCO NORMATIVO COLOMBIANO PARA EL RECONOCIMIENTO DE

PRESTACIONES ECONÓMICAS ASOCIADAS A LAS INCAPACIDADES.

A este respecto, cabe acotar que la función principal del sueldo, es la de

garantizar la sostenibilidad del empleado y su grupo familiar, igualmente, el sueldo

5 Cuando se analice el contraste con las normas internacionales, se demostrarán ejemplos en los que el conteo no se

realiza en medida de días, sino de semanas.


cumple otra funciones económicas como ser la base de cotización al sistema de

seguridad social, y garantizar el flujo de inversión de las unidades

microeconómicas, por lo que en los casos de incapacidad por origen común, en

los que posterior a los primeros noventa días, el subsidio por incapacidad, que

para estos efectos reemplaza al sueldo, se reduce al cincuenta por ciento de este.

La Corte Constitucional en la sentencia T-311 de 1.9966, indicó lo siguiente:

“El pago de incapacidades laborales sustituye al salario durante el tiempo en que el

trabajador permanece retirado de sus labores por enfermedad debidamente

certificada, según las disposiciones legales.

Entonces, no solamente se constituye en una forma de remuneración del trabajo sino

en garantía para la salud del trabajador, quien podrá recuperarse satisfactoriamente,

como lo exige su dignidad humana, sin tener que preocuparse por reincorporarse de

manera anticipada a sus actividades habituales con el objeto de ganar, por días

laborados, su sustento y el de su familia.”

En época más reciente, esta Corporación en la Sentencia T-772 de 2.007 indicó

que cuando no se reconoce el pago de las incapacidades laborales, se puede

estar atentando contra derechos fundamentales como la salud, la vida en

condiciones dignas y el mínimo vital del trabajador y de su núcleo familiar, ya que

en la mayoría de los casos el subsidio por incapacidad representa su único

sustento. La sentencia en mención desarrolló dichos argumentos de la siguiente

manera:

6 Jurisprudencia reiterada, entre otras, por las sentencias T-094 de febrero 10 de 2006 y T-772 de septiembre

25 de 2007.


“De lo anterior puede colegirse que, el reconocimiento de la incapacidad por

enfermedad general constituye un mecanismo idóneo para la salvaguarda de los

derechos fundamentales de los trabajadores dependientes e independientes, entre los

que pueden destacarse los siguientes, no sin antes aclarar que no son los únicos:

(i) La salud, en la medida que permite al afiliado disponer de una suma de dinero

periódica a pesar de que en estricto sentido no exista prestación de servicio,

circunstancia que contribuirá a la recuperación satisfactoria de su estado de salud,

puesto que le permite seguir con el tratamiento prescrito por el médico tratante y

guardar el reposo requerido para su óptima recuperación (…).

(ii) El mínimo vital, por cuanto constituye la única fuente de ingresos económicos que

permiten satisfacer las necesidades básicas personales y familiares del actor, en la

medida que posibilita la conservación del giro ordinario del proyecto vital del

beneficiario y de su grupo familiar.

Conviene recordar en este punto que, la jurisprudencia constitucional ha indicado que

el derecho al mínimo vital no se agota de manera exclusiva en la posibilidad de gozar

de un ambiente en el cual las necesidades de subsistencia biológica se encuentren

satisfechas, pues tal derecho „debe permitir el ejercicio y realización de los valores y

propósitos de vida individual, y su falta compromete el logro de las aspiraciones

legítimas del grupo familiar que depende económicamente del trabajador‟.7

Así pues, en la medida en que el pago de este tipo de incapacidades procura la

consecución de fines constitucionales, se concluye que su creación en el Sistema de

Seguridad Social procura la satisfacción de múltiples derechos fundamentales, entre

los que pueden destacarse el derecho a la salud, el mínimo vital, y la seguridad social

del cual hace parte.”

Además, en lo que respecta al mínimo vital, en esta misma sentencia la Corte

Constitucional reiteró la existencia de una presunción respecto al no pago de

prestaciones económicas como consecuencia de incapacidades laborales, esto es

“que se presume que las mismas son la única fuente de ingreso con la que el

7 Sentencia T-818 de 2000.


trabajador cuenta para garantizarse su mínimo vital y el de su familia, tal como

ocurre con su salario”.

Las disposiciones legales del sector privado referentes a las prestaciones por

enfermedad no profesional o accidente común, son las contempladas por el

numeral 15 del artículo 62, los artículos 127, 129, 130, 176, 132, 141, 227 y 228

del Código Sustantivo del Trabajo, el artículo 7°, los numerales 1 y 2 del artículo

16 del Decreto 2351 de 1965, el artículo 4° del Decreto 1373 de 1966, artículos 16

y 17 del Decreto 2177 de 1989 y demás normas que los adicionen, modifiquen o

complementen.

Para los servidores públicos y trabajadores oficiales del orden nacional, tal

prestación económica se encuentra regulada en el Decreto-Ley 3135 de 1968, el

Decreto 1848 de 1969 y artículo 46 del Decreto-Ley 1045 de 1978.

El artículo 206 de la Ley 100 de 1993 prescribe que, para los afiliados cotizantes,

el Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud

reconocerá las incapacidades generadas en enfermedad General, de conformidad

con las disposiciones legales vigentes y concordantemente, el artículo 28 del

Decreto 806 de 1998 señala, entre los beneficios que el Régimen Contributivo del

Sistema General de Seguridad Social en Salud garantiza a sus afiliados

cotizantes, "el subsidio en dinero en caso de incapacidad temporal derivada por

enfermedad o accidente ocasionados por cualquier causa de origen no

profesional."

Con fundamento en las disposiciones enunciadas, y en el entendido que la

incapacidad superior a ciento ochenta (180) días de un trabajador generada por

enfermedad no profesional de conformidad con lo previsto en el numeral 15 del

artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 7° del

Decreto 2351 de 1.965 y del artículo 4° del Decreto 1373 de 1.966, se constituye


en justa causa para la terminación del contrato de trabajo en el sector particular,

siempre que se trate de aquellas incapacidades que "hagan imposible la

prestación del servicio, es decir, que inhabiliten al operario para el trabajo" tal

como lo ha expresado la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, en

Sentencia de Noviembre 30 de 1.978 Expediente 5401.

Previo a estas normas citadas, el artículo 17, aparte e) de la ley 6ª de 1.945

preveía, en favor de los empleados y obreros nacionales, un auxilio por

enfermedad profesional, hasta por 180 días de incapacidad comprobada para

trabajar, a razón de las dos terceras partes del sueldo o jornal durante los

primeros noventa (90) días, y la mitad de dicho salario por los noventa (90)

restantes; la asistencia médica, farmacéutica, quirúrgica y hospitalaria sólo se

reconocía por los seis meses de la incapacidad (art. 17 f.). Si ocurría pérdida de

capacidad de trabajo para toda ocupación u oficio, procedía la pensión de

invalidez, mientras durara la incapacidad. (literal c).

La Ley ha dado un tratamiento diferente a las personas que tienen una

incapacidad superior a 180 días como consecuencia de un accidente de trabajo de

aquellas que han mantenido una incapacidad por un lapso igual pero frente a las

cuales el origen de la enfermedad es común.

Para el caso de los empleados que han sufrido un accidente de trabajo y que

como consecuencia de ello han tenido una incapacidad de 180 días o más, es

necesario determinar en qué grado se produjo con el fin de determinar cuál será la

medida que deba adoptar el empleador.

Si se trata de una incapacidad que comprometa un porcentaje superior al

50% de su capacidad laboral, corresponderá a la Administradora de

Riesgos Profesionales de conformidad con lo dispuesto en la Ley 100 de

1993, que reconozca y pague la pensión de invalidez conforme a las

normas que para el efecto se han proferido. En este evento, el empleador


puede dar por terminada la relación laboral de conformidad con el numeral

15, literal A), del artículo 63 del Código Sustantivo del Trabajo.

En los casos en los que se encuentre comprometida la capacidad laboral

del empleado en un porcentaje inferior al 50%, como consecuencia del

accidente de trabajo y que se haya producido una incapacidad permanente

parcial, el empleador debe proceder a la reincorporación del empleado

(artículo 8 de la Ley 776 de 2002, en concordancia con la Ley 100). En este

caso, el empleado podrá reclamar además, y por una única vez, la

indemnización compensatoria de la disminución de su capacidad laboral

ante el sistema de riesgos profesionales.

En los casos en los que no se encuentre comprometida la capacidad laboral

del empleado, al momento de su recuperación, el empleador debe

reincorporar al empleado en el cago que venía desempeñando (artículo 4

de la Ley 776 de 2002, en concordancia con la Ley 100).

De conformidad con lo anterior, corresponde al empleador averiguar en cuál de las

situaciones se encuentra su empleado con el fin de proceder de conformidad con

las soluciones jurídicas previstas en nuestro ordenamiento.

La Superintendencia Nacional de Salud8, en relación a la justa causa para dar por

terminado el contrato laboral al vencimiento del lapso de los 180 días, recordaba el

deber que le cabe al empleador a proporcionar a los trabajadores incapacitados

parcialmente un trabajo compatible con sus aptitudes.

“Cuando a una persona se le declara una incapacidad permanente parcial ocasionada por

un accidente no laboral, en principio, habría una justa causa para despedir al trabajador.

8 NURC- 8002-1-163314 del 1 de julio de 2005


Empero, se debe reiterar que los principios consagrados en la Constitución Política de 1991

y que inspiran el Sistema General de Seguridad Social son garantistas frente al trabajador,

de manera tal que una aplicación analógica del artículo 8° de la Ley 776 de 2002, "por la

cual se dictan normas sobre la organización, administración y prestaciones del Sistema

General de Riesgos Profesionales", permitiría concluir que, antes que despedir al trabajador,

el empleador está obligado a "ubicar al trabajador incapacitado parcialmente en el cargo que

desempeñaba o a proporcionarle un trabajo compatible con sus capacidades y aptitudes,

para lo cual deberán efectuar los movimientos de personal que sean necesarios".

Por su parte, el Ministerio de la Protección Social, en concepto del 11 de julio de

2005, sostuvo que el numeral 1° del artículo 16 del Decreto 2351 de 1965

determina como obligación por parte de los patronos al término de la incapacidad

temporal:

a) A reinstalar a los trabajadores en los cargos que desempeñaban si

recuperan su capacidad de trabajo. La existencia de una incapacidad parcial

no será obstáculo para la reinstalación, si los dictámenes médicos

determinan que le trabajador puede continuar desempeñando el trabajo, y

b) A proporcionar a los trabajadores incapacitados parcialmente un trabajo

compatible con sus actitudes, para lo cual deberá efectuar los movimientos

de personal que sean necesarios. Mientras que su numeral 2° indica que el

incumplimiento de estas disposiciones al término del período de incapacidad

temporal, se considerará como un despido injustificado.

Igualmente, el Decreto 2177 de 1989, en su artículo 16 aclara, que todos los

patronos públicos o privados están obligados a reincorporar a los trabajadores

inválidos, en los cargos que desempeñaban antes de producirse la invalidez sí

según concepto de autoridad competente de salud ocupacional o quien haga las


veces en la respectiva entidad de seguridad o previsión social o de medicina del

trabajo, el trabajador recupera su capacidad de trabajo, en términos del Código

Sustantivo del Trabajo, o se les deberán asignar funciones acordes con el tipo de

limitación o trasladarlos a cargos que tengan la misma remuneración, siempre y

cuando la incapacidad no impida el cumplimiento de las nuevas funciones ni

impliquen riesgo para su integridad y la incapacidad no origine el reconocimiento

de pensión de invalidez.

1.4. DEL MARCO NORMATIVO APLICABLE A LAS INCAPACIDADES SUPERIORES A

CIENTO OCHENTA DÍAS POR ORIGEN COMÚN.

En el bloque normativo colombiano, de manera general, las relaciones laborales

entre particulares, están normadas principalmente por el Código Sustantivo de

Trabajo, y respecto a las incapacidades superiores a ciento ochenta días, en su

artículo 227 describe que:

En caso de incapacidad comprobada para desempeñar sus labores, ocasionada por

enfermedad no profesional, el trabajador tiene derecho a que el empleador le pague un

auxilio monetario hasta por ciento ochenta (180) días, así: las dos terceras (2/3) partes del

salario durante los primeros noventa (90) días y la mitad del salario por el tiempo restante.

Sin embargo, cuando el artículo 23 del Decreto 2463 de 2.001, en desarrollo de la

Ley 100 de 1.993, legisla respecto a la calificación de pérdida de capacidad laboral

para el reconocimiento de las prestaciones de invalidez, establece que:


Esta calificación sólo podrá tramitarse cuando las entidades del Sistema de

Seguridad Social Integral, o el empleador, según sea el caso, hayan

adelantado el tratamiento y rehabilitación Integral o se compruebe la

imposibilidad para su realización. Las Administradoras de Fondos de

Pensiones, según su inciso 3°, deberán remitir los casos a las Juntas de

Calificación de Invalidez antes de cumplirse el día ciento cincuenta (150) de

incapacidad temporal, previo concepto del servicio de rehabilitación integral

emitido por la Entidad Promotora de Salud.

Para los casos de accidente o enfermedad común en los cuales exista concepto favorable

de rehabilitación, la Administradora de Fondos de Pensiones con la autorización de la

aseguradora que hubiere expedido el seguro previsional de invalidez y sobrevivencia o

entidad de previsión social correspondiente, podrá postergar el trámite de calificación ante

las Juntas de Calificación de Invalidez hasta por un término máximo de trescientos sesenta

(360) días calendario adicionales a los primeros ciento ochenta (180) días de incapacidad

temporal otorgada por la Entidad Promotora de Salud, siempre y-cuando se otorgue un

subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador (inciso 5° Ibídem).

Subraya fuera del Texto

Incluso, tanto el Código Sustantivo del Trabajo, como el Decreto Ley 3135 de

1.968 para el caso de los servidores públicos, consagran como justa causa para la

terminación unilateral del contrato de trabajo, al vencimiento del lapso de 180 días,

"la enfermedad contagiosa o crónica del trabajo que no tenga carácter profesional,

así como cualquier otra enfermedad o lesión que lo incapacite para el trabajo,

cuya curación no haya sido posible durante el lapso mencionado."

Si bien esta disposición ha sido declarada exequible por la Corte Constitucional,

en la sentencia T-062 de 2007 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), se analizaron

los alcances de la misma en el caso de una persona que había sufrido un


accidente de trabajo que le causó una incapacidad superior a 180 días y fue

despedido por esa causa.

En dicha oportunidad esta Corporación estableció la siguiente regla: “(…) la

facultad de acudir a esta causal para dar por terminada la relación laboral en

cabeza del empleador se encuentra condicionada a que el trabajador sufra una

incapacidad que suponga una pérdida superior al 50% de su capacidad de trabajo,

en cuyo caso el trabajador tiene derecho a recibir del Sistema de riesgos

profesionales una pensión de invalidez. Así pues, en las hipótesis en que ocurra

una recuperación parcial superior al 50% de la capacidad laboral o total de la

salud del empleado el empleador tiene la obligación de reintegrar al trabajador.”

Superados los ciento ochenta (180) días de incapacidad y previamente agotado el

procedimiento establecido en los artículos 16 del Decreto 2351 de 1.965 y 17 del

Decreto 2177 de 1.989, el empleador podrá dar por terminado el contrato de

trabajo con justa causa, debiendo, en todo caso, efectuar el reconocimiento y pago

de las indemnizaciones legales y convencionales derivadas de la enfermedad.

Mediante la precitada Sentencia No. C-079 de 1.996, la Corte Constitucional al

pronunciarse sobre la presunta inconstitucionalidad del mencionado articulado del

Decreto 2351 de 1.965 sobre el pago de prestaciones y la terminación del contrato

de trabajo por cuenta de la enfermedad no profesional cuya curación no haya sido

posible en el plazo de ciento ochenta (180) días, explicó:

Las contingencias derivadas de la enfermedad no profesional del trabajador, así como de

cualquier otra enfermedad o lesión que lo incapacite para el trabajo, cuya curación no haya

sido posible durante el lapso razonable de 180 días, no pueden afectar en forma indefinida la

relación normal del servicio concretado en el trabajo. El despido con justa causa originado

en la enfermedad contagiosa o crónica del trabajador que no tenga el carácter de

profesional, o cualquier otra enfermedad o lesión que lo incapacite por un lapso mayor a 180

días no exime al empleador de las prestaciones e indemnizaciones legales y convencionales

derivadas de la enfermedad, lo que consolida la protección del trabajador frente a las


circunstancias descritas en que éste no pudo cumplir con una obligación contractual de

prestar el servicio en forma personal, dentro del plazo mencionado, ante la imposibilidad de

la curación de la enfermedad, previamente acreditada por los medios legales pertinentes. La

terminación del contrato de trabajo con respecto al trabajador cuya curación no haya sido

posible durante el lapso indicado "no exime al patrono de las prestaciones e

indemnizaciones legales y convencionales derivadas de la enfermedad."

Para la Procuraduría General de la Nación, respecto a la causal sobre la

enfermedad o lesión como causal de terminación del contrato de trabajo, aclara

que la sola enfermedad profesional o no profesional no es causal para la

terminación del contrato de trabajo, ni daría lugar a su suspensión. Señala que el

objetivo primordial de la causal es la de:

"(...) evitar el contagio de los demás miembros de la empresa y por ende mantener las

condiciones higiénicas y de sanidad en su personal que faciliten que el trabajo se realice

normalmente con trabajadores que no tengan ningún impedimento para efectuarlo."

Bajo este apartado, perdería sustento, el retirar un empleado cuando la

incapacidad superior a ciento ochenta días que lo imposibilita para prestar sus

labores, no sea por motivo de una enfermedad contagiosa, por lo que es necesario

remitirse al apartado constitucional para aclarar porque este apartado trata el

término genérico enfermedad común y no sólo el de las enfermedades

contagiosas.

En la Sentencia C- 079 de 1.996, al pronunciarse la Corte respecto de la

constitucionalidad del numeral 15, literal A), del artículo 63 del Código Sustantivo

del Trabajo, consideró que el numeral era plenamente válido a la luz de la Carta

Política de 1.991, pero, condicionó su aplicabilidad.


Partiendo de la definición de enfermedad no profesional, la Corte determinó que

no se encontraba contradicción alguna con la Constitución Política, porque el

artículo tenía como objetivo, para el caso puntual de las enfermedades

contagiosas, procurar la protección de interés general y el mantenimiento del

estado de salud de los trabajadores que laboran al servicio del empleador en la

misma empresa.

A pesar de que el derecho al trabajo cuenta con una protección reforzada, en los eventos

previstos en el numeral 15, se estimó que se oponen al estricto cumplimiento de las

obligaciones recíprocas que derivan de un contrato laboral, como lo son la prestación

personal del servicio por parte del trabajador y una remuneración a cargo del empleador. La

incapacidad de un trabajador que supera el límite previsto en el mencionado artículo, afecta

el equilibrio y la existencia de la relación de trabajo, por lo que resulta proporcional la medida

autorizada por la ley en cabeza del empleador.

En consecuencia, el establecer un límite para la recuperación del empleado, no

corresponde sólo a una medida de protección que tenga su origen en

salvaguardar la empresa como medida de sanidad frente a las enfermedades

contagiosas, sino también que el trasfondo de esta medida es la misma

imposibilidad del trabajador para cumplir con sus obligaciones derivadas de la

naturaleza sinalagmática9 de la relación laboral.

9 Sinalagmática: De mutuas obligaciones y derechos.


CAPÍTULO II. DEL ANÁLISIS DE NORMATIVA INTERNACIONAL EN COMPARACIÓN CON

LA NORMATIVA NACIONAL RESPECTO A INCAPACIDADES SUPERIORES A CIENTO

OCHENTA DÍAS.

En los aspectos previos de esta monografía, se establecen principios teóricos en

los que se fundamenta el bloque normativo colombiano para legislar respecto al

proceso a seguir, en sus diversos aspectos, cuando el empleado supera el límite

legalmente establecido de ciento ochenta días continuos por incapacidad de

origen común, es importante aclarar, que los ciento ochenta días como límite legal,

no corresponden exclusivamente al ordenamiento legal colombiano, incluso,

conforme a los Estatutos del Estado de Missouri en los Estados Unidos de

Norteamérica, en su sección 301.142, una persona está “temporalmente”

discapacitada cuando se espera que su incapacidad o discapacidad no iguale o

supere los ciento ochenta días, en cambio, sí supera ese límite, legalmente se

considera a la persona como discapacitada.

Para la República de España, El Instituto Nacional de la Seguridad Social (en

adelante INSSS), da aplicación en lo que a este respecto refiere en su Artículo

128, Capítulo VI, el Real Decreto Legislativo No. 1 de 20 de junio de 1.994:

Tendrán la consideración de situaciones determinantes de incapacidad temporal:

Las debidas a enfermedad común o profesional y accidente, sea o no de trabajo, mientras el

trabajador reciba asistencia sanitaria de la Seguridad Social y esté impedido para el trabajo,

con una duración máxima de trescientos sesenta y cinco días, prorrogables por otros ciento

ochenta días cuando se presuma que durante ellos puede el trabajador ser dado de alta

médica por curación.

Agotado el plazo de duración de trescientos sesenta y cinco días (365) previsto en el

párrafo anterior, el INSS, a través de los órganos competentes para evaluar, calificar y

revisar la incapacidad permanente del trabajador, será el único competente para reconocer


la situación de prórroga expresa con un límite de ciento ochenta (180) días más, o bien para

determinar la iniciación de un expediente de incapacidad permanente, o bien para emitir el

alta médica, por curación o por incomparecencia injustificada a los reconocimientos médicos

convocados por el Instituto Nacional de la Seguridad Social.

Esto contrasta con el texto del artículo 23 del Decreto 2463 de 2.001, en lo que

respecta a estos días de evaluación y establece que:

Para los casos de accidente o enfermedad común en los cuales exista concepto favorable

de rehabilitación, la Administradora de Fondos de Pensiones con la autorización de la

aseguradora que hubiere expedido el seguro previsional de invalidez y sobrevivencia o

entidad de previsión social correspondiente, podrá postergar el trámite de calificación ante

las Juntas de Calificación de Invalidez hasta por un término máximo de trescientos sesenta

(360) días calendario adicionales a los primeros ciento ochenta (180) días de incapacidad

temporal otorgada por la Entidad Promotora de Salud, siempre y-cuando se otorgue un

subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador (inciso 5° Ibídem).

Subraya fuera del Texto

A este respecto, España determina que el término inicial para considerar el trámite

de evaluación de la pérdida de capacidad laboral por cuenta de prórrogas en

incapacidad por enfermedad general de origen común, equivale a un año

calendario, trescientos sesenta y cinco días (365), prorrogables por otros ciento

ochenta días (180) , mientras que Colombia determina que este término inicial es

por ciento ochenta días (180), prorrogables por un año contable, es decir,

trescientos sesenta días (360).

Aunque para ambos países, la suma de los dos términos, apenas se diferencia en

cinco días (España con quinientos cuarenta y cinco días, y Colombia con

quinientos cuarenta días), esta diferencia de duración en los términos, tiene como


consecuencia que los períodos de evaluación inicial de la incapacidad definidos

por la República de España, permiten que el subsidio establecido por la Ley de

dicho país, no enfrenten, al igual que en Colombia, vacíos que desprotejan al

trabajador.

Al analizar el texto del Artículo 131 del Real Decreto Legislativo No. 1 de 20 de

junio de 1.994 de la República de España, se puede apreciar que el límite de

quinientos cuarenta y cinco (545) días sobre el que hace referencia el Artículo 128

de la citada norma y que fue objeto de análisis previo, no configura una barrera

infranqueable:

Cuando la situación de incapacidad temporal se extinga por el transcurso del plazo de 545

días fijado en el párrafo primero de la letra a del apartado 1 del artículo 128, se examinará

necesariamente, en el plazo máximo de tres meses, el estado del incapacitado a efectos de

su calificación, en el grado de incapacidad permanente que corresponda.

No obstante lo previsto en el párrafo anterior, en aquellos casos en los que, continuando la

necesidad de tratamiento médico por la expectativa de recuperación o la mejora del estado

del trabajador, con vistas a su reincorporación laboral, la situación clínica del interesado

hiciera aconsejable demorar la citada calificación, ésta podrá retrasarse por el período

preciso, que en ningún caso podrá rebasar los 730 días siguientes a la fecha en que se haya

iniciado la incapacidad temporal.

En cuanto al componente económico de la ausencia por incapacidad por

enfermedad de origen común cuando se agota el término previsto por esta norma

española, la misma garantiza que el subsidio que se le entrega al afectado no se

suspenda hasta tanto su situación este definida y el mismo pueda reintegrarse a

laborar, o recibir las prestaciones correspondientes a la valoración de incapacidad

permanente por enfermedad de origen común:


Sin perjuicio de lo dispuesto en los números anteriores, cuando la extinción

se produjera por el transcurso del plazo máximo fijado en el apartado a del

número 1 del artículo 128 o por alta médica con declaración de incapacidad

permanente, los efectos de la situación de incapacidad temporal se

prorrogarán hasta el momento de la calificación de incapacidad permanente,

en cuya fecha se iniciarán las prestaciones económicas de ésta, salvo que

las mismas sean superiores a las que venía percibiendo el trabajador, en

cuyo caso se retrotraerán aquéllas al momento en que se haya agotado la

incapacidad temporal.

Bajo este contexto, la normativa española respecto a las incapacidades por

enfermedad de origen común cuya curación no es posible al término de un plazo

inicial, no sólo difiere de la colombiana en la duración del plazo inicial, trescientos

sesenta y cinco días para España y ciento ochenta días para Colombia, sino que

también de manera expresa garantiza la protección económica del ciudadano en

estado de desprotección por este motivo, hasta el momento de la calificación por

incapacidad permanente, y no como establece el también referido Artículo 23 del

Decreto 2463 de 2.001, previo concepto favorable de rehabilitación.

Para la República Bolivariana de Venezuela, La Ley del Seguro Social del año de

1.967, en sus artículos noveno y décimo, que regula las prestaciones económicas

de la incapacidad temporal, permite también encontrar paralelismos con las

normas colombianas previamente analizadas:

“Artículo 9. Las aseguradas y los asegurados tienen derecho en caso de incapacidad

temporal para el trabajo debido a enfermedad o accidente, a una indemnización diaria desde

el cuarto (4°) día de incapacidad. La duración y atribución de las indemnizaciones diarias no

podrán exceder de cincuenta y dos (52) semanas para un mismo caso.”


“Artículo 10. Cuando la asegurada o el asegurado, sometido a tratamiento médico por una

larga enfermedad, agotare el lapso de prestaciones médicas y de prestaciones en dinero por

incapacidad temporal, tendrá derecho a continuar recibiendo esas prestaciones siempre que

haya dictamen médico favorable a su recuperación.”

El citado artículo noveno, limita la duración de la prestación económica por

incapacidad por enfermedad de origen común al cumplimiento de un plazo, para el

caso de la República de Venezuela es de cincuenta y dos semanas, similar a la

normativa colombiana del artículo 23 del Decreto 2463 de 2.001, aunque con un

plazo mayor, mientras que el artículo décimo, establece que dicho plazo es

prorrogable, al igual que la norma del artículo 23 del Decreto 2463 de 2.001 en

Colombia, siempre que haya dictamen médico favorable a su recuperación, más

no limita como en Colombia, la duración de la prestación económica a trescientos

sesenta días adicionales, o como en España, hasta por setecientos treinta días,

sino que la República de Venezuela permite que este margen de tiempo este

abierto.

Al término de este análisis, se concluye que la actual norma colombiana, combina

varios dogmas que no se encuentran juntos en las normas de cada uno de los

países analizados: supeditar la continuación de la prestación económica por

incapacidad por enfermedad general posterior al vencimiento de un plazo, ciento

ochenta días, al cumplimiento de otro plazo, trescientos sesenta días, siempre

que exista un concepto favorable de rehabilitación, y cuya relación intrínseca en la

realidad laboral colombiana, genera situaciones de desprotección.


CAPÍTULO III. DEL ANÁLISIS CASUÍSTICO DE SENTENCIAS DE TUTELA RESPECTO A

INCAPACIDADES SUPERIORES A CIENTO OCHENTA DÍAS.

La hipótesis de esta investigación declara que es necesario subsanar un vacío

normativo que lesiona los intereses individuales de los trabajadores en el país

afectados por incapacidades cuyo tratamiento y rehabilitación no fue posible en un

plazo, ciento ochenta días, situación que considerando el estado de indefensión al

que se ve sometido quien la padece, fuerza al ciudadano a buscar mecanismos

excepcionales de protección como la acción de tutela, por lo que se deduce que

es en estas sentencias, donde se encuentran las pruebas de esta necesidad

actual de actualizar el marco normativo del país a este respecto.

Por eso, de manera demostrativa, se hace mención de algunas sentencias de la

Corte Constitucional que ilustren la naturaleza de este vacío normativo.

En la Sentencia de Tutela T1022 de 2.007, la Corte Constitucional hubo de

esclarecer que sí bien, para que proceda el pago de incapacidades por origen

común en los casos que estas superen los ciento ochenta días, está normado por

el Decreto 2463 de 2.001 en su artículo 23, y supeditada a en los casos en los

cuales exista concepto favorable de rehabilitación, es claro que la demora en la

calificación de pérdida de capacidad laboral no puede ir en detrimento del

individuo, por lo que al mismo se le debe proteger con el reconocimiento

económico de dichas incapacidades mientras se lleva a cabo esta calificación.

En la Sentencia de Tutela T852 de 2008, la Corte Constitucional deja de

manifiesto que evidentemente, a la luz del marco legal, hay casos en los que el

empleador, previo cumplimiento de requisitos, está autorizado a despedir al

empleado, sin embargo, en esta sentencia, se hace alusión a vacíos normativos:

Para los eventos en que la incapacidad exceda el período de los 180 días, la legislación no

dispone nada respecto del pago de un auxilio ni tampoco en lo que concierne a la

continuidad en la atención que venía prestando la EPS. Sin embargo, con el fin de garantizar


los derechos fundamentales de estas personas, la jurisprudencia de esta Corte ha venido

reiterando que es obligación de dichas entidades seguir adelante con el tratamiento para

buscar la recuperación del empleado y que los gastos en que incurra para el efecto, serán

objeto de cobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantía.10

Esta sentencia pone de manifiesto dos problemas para el empleado en estas

condiciones, y que se definen de manera general en la garantía de la continuidad

en la prestación del servicio médico, y la garantía de la continuidad en el pago del

reconocimiento económico de estas incapacidades que permita la sostenibilidad

del individuo afectado.

En la Sentencia T-118 de 2.010, el problema planteado, obliga a la Corte

Constitucional a reiterar que sí bien, el empleador está autorizado a retirar al

empleado incapacitado, esto es sólo al agotar todas las instancias establecidas, y

que igualmente, en el caso en el que al trabajador, por causa de su estado de

salud, le sean expedidas por su médico tratante, incapacidades posteriores a los

primeros 180 días, el responsable de su pago es el fondo de pensiones, hasta

que se produzca un dictamen sobre su pérdida de capacidad laboral o se

restablezca su salud. Sí el dictamen indica que el trabajador presenta una pérdida

de capacidad laboral superior al 50%, y siempre que cumpla con los requisitos

legales, se causará en su favor la pensión de invalidez

De la misma forma, si el dictamen de pérdida de capacidad laboral arroja que el

trabajador presenta una incapacidad inferior al 50%, y se siguen dictando

incapacidades laborales por el médico tratante, le corresponderá al fondo de

pensiones seguir pagándolas, siempre que exista concepto favorable de

rehabilitación o hasta que este se emita, o se pueda efectuar una nueva

calificación de su invalidez.

10 No subrayado en el texto original.


Nuevamente, la Corte Constitucional, en Sentencia T-468 de 2.010, deja

manifiesto que:

En esta situación, el trabajador está desprotegido por la falta de regulación legal en la

materia, ya que no existe claridad de cuál sería la entidad de protección social que debe

asumir el pago del auxilio por incapacidad, situación que empeora si el empleador logra

demostrar ante el Ministerio de Protección social que en virtud de la incapacidad del

trabajador no es posible reintegrarlo al cargo que venía desempeñando o a otro similar,

operando de esta manera el despido con justa causa contenido en el artículo 62, numeral

14 del código sustantivo del trabajo. Ello sin perjuicio de lo estipulado en materia pensional.

La Corte Constitucional Colombiana, deja así también de manifiesto que en la

medida que la ausencia de normas específicas para solucionar estos casos

continúe, los ciudadanos afectados continuarán siendo avocados a requerir ante la

justicia, mediante el mecanismo de acción de tutela, la protección de sus

derechos, congestionando los despachos judiciales y poniendo de relieve, que

aunque el acervo normativo laboral colombiano es abundante, en ocasiones

pueden ponerse de manifiesto vacíos que desprotejan a los ciudadanos.


CAPÍTULO IV. DE LA PROPUESTA PARA REGULAR EL SISTEMA DE PENSIÓN POR

INCAPACIDAD SUPERIOR A CIENTO OCHENTA DÍAS.

La propuesta Proyecto de ley No 259 de 2008 Cámara, “Por la cual se regula el

sistema de pensión por enfermedad superior a 180 días y se modifica el régimen

de terminación unilateral del contrato de trabajo con justa causa por parte del

empleador.”, busca subsanar un vacío en la ley colombiana, en lo relativo a las

causales legales de despido, que indica que de acuerdo al artículo 62 del decreto

2663 de 1.950, el trabajador que supere los 180 días incapacitado, queda al

arbitrio de su patrono quien soportado en esta norma le puede terminar

unilateralmente su contrato, dejándolo en situación de desprotección a

consecuencia de la demora de los procedimientos para fijar la pensión a que tiene

derecho el trabajador que tiene la Ley 100 de 1.993, violando los constitucionales

principios de igualdad, el derecho a una vida digna, el mínimo vital y de

subsistencia, de los cuales son beneficiarios los ciudadanos colombianos.

El texto de la propuesta Proyecto de ley No 259 de 2008 Cámara, “Por la cual se

regula el sistema de pensión por enfermedad superior a 180 días y se modifica el

régimen de terminación unilateral del contrato de trabajo con justa causa por parte

del empleador.”, por medio de la cual se busca normalizar dentro del sistema de

seguridad social, el procedimiento en los casos en los que el trabajador supera los

180 días consecutivos de incapacidad por enfermedad de origen no profesional sin

que haya podido ser rehabilitado y garantizar al modificar el régimen de

terminación unilateral del contrato de trabajo con justa causa por parte del

empleador, evitar desproteger al ciudadano afectado, tiene cinco (5) artículos:

Artículo 1°. Objeto y ámbito de aplicación. La presente ley tiene por objeto unificar las reglas

que rigen el derecho a la pensión de invalidez por parte del trabajador y se aplicará a todos

los ciudadanos que obtengan de acuerdo a la ley ese derecho por causa de cualquier

enfermedad no profesional o lesión que afecte su desempeño laboral.


Artículo 2°. A partir de la vigencia de esta ley, el trabajador que supere el umbral de 180

días cubierto por una incapacidad laboral y antes de la evaluación médico legal exigida, la

administradora de pensiones a la que se encuentre afiliado, le deberá pagar en el efecto

suspensivo el 100 % de la incapacidad y en caso de acceder al derecho, la pensión

obligatoria legal a cargo del fondo de pensiones, de manera inmediata, sin someter a otro

requisito o tiempo.

Artículo 3°. El empleador no podrá despedir al trabajador, que no haya sido valorado por la

administradora de fondos de pensión, so pena de indemnización, aunque supere el umbral

180 días de incapacidad y haya sido remitido a la evaluación del fondo de pensiones, hasta

tanto su derecho y condición médica, haya sido reconocida plenamente.

Parágrafo: Las administradora de fondo de pensiones tendrán un plazo máximo de (3)

meses para realizar los trámites respectivos a la declaración de la pensión.

Artículo 4°. Se deroga el numeral 15 del artículo 62 del Código Sustantivo del trabajo.

Con este articulado, el Congreso de la República de Colombia, pretende dar

garantías al trabajador para que mientras se resuelva su situación médica y la

administradora de pensiones asuma su pensión, continúe percibiendo los salarios

a que tiene derecho, en defensa de su calidad de vida y la protección de sus

derechos.

Esta iniciativa es complementaria a la normatividad y reglamentación vigente en

este aspecto laboral, porque en la práctica actualmente existe un vacío normativo,

aunque no necesariamente jurisprudencial, en el lapso del trámite de la pensión

por enfermedad o invalidez, cuando el patrono puede hacer uso de la cláusula de

despido con justa causa, y al trabajador, no le ha sido aún reconocido su derecho

a la pensión, pues es en este preciso intervalo que al trabajador se le viola su

derecho a la remuneración justa y temporal, porque la relación laboral que origina

el pago, no se suspende por la incapacidad, salvo que el empleador haga uso de

la autorización del numeral 15 del artículo 61, sin importar que la Ley 100 de 1.993

prescriba que dentro del Sistema General de Seguridad Social le corresponde a la

EPS el pago de prestaciones económicas a que hubiere lugar como el de las

incapacidades médicas de acuerdo a lo estipulado en el Decreto No. 806 de 1998,


hasta un tope máximo de 180 días y sea este reconocimiento económico el que

efectivamente reemplaza el pago de sueldo.

La Ley 100 de 1.993 en el artículo 38 y subsiguientes, prevé al momento de hacer

la valoración médica del nivel de incapacidad del trabajador, un tope sobre los

porcentajes de valoración de pérdida de capacidad laboral con los cuales el

trabajador adquiere el derecho de pensión; lo que no se ha podido resolver es

que pasa con éste en el lapso de tiempo que transcurre mientras el empleador

hace uso de la causal y el fondo de pensiones asume el pago del derecho de

pensión adquirido por el trabajador.

Si bien es cierto estos dineros se reconocen acumulados, en este lapso de tiempo

que se demora el trabajador para percibirlos, queda desprotegido

económicamente y en ese lapso de tiempo pueden suceder hechos lamentables

que atentan contra las garantías fundamentales de él, caso especial es el

detallado en la sentencia de tutela 1022 de 2.007, donde el fallo obliga al Fondo

de Pensiones y Cesantías Porvenir SA que en el término de cuarenta y ocho (48)

horas, contadas a partir de la notificación, cancele a Luz Patricia Aristizábal

Guerrero el subsidio equivalente a la incapacidad ordenada por el médico tratante

a partir del 14 de marzo de 2.006. Y para contextualizar esta información, la

persona tutelante estuvo desprotegida durante más de seis meses a causa del

mencionado vacío normativo mientras se le definía el porcentaje de incapacidad

laboral y acceder bien al reintegro laboral que posibilita la ley o al derecho de

pensionarse por invalidez.

Sí el empleador público o privado, en un reflejo de buena intención, no desea

retirar al trabajador al cumplimiento del día 180 de incapacidad, también se

encuentra con que el reconocimiento económico que venía haciendo la Entidad

Prestadora de Salud – EPS – se suspende al día 181 y el Fondo de Pensiones –

AFP - hace eco de acuerdo a la norma de esperar la valoración de pérdida de

capacidad laboral para esperar sí realiza el pago de las incapacidades


directamente al trabajador, mismo que sí gestiona de manera independiente

pagando de sus propios recursos las costas de este proceso de calificación de

pérdida de la capacidad laboral, como posibilita el Decreto 2463 de 2.001, nada

evita que esta valoración sea impugnada por el Fondo de Pensiones por no estar

de acuerdo en el porcentaje estipulado por la Junta Regional de Calificación de

Invalidez, dilatando aún más la solución del pago, dejando a ambas partes de la

relación laboral, sin pocas alternativas más que aquellas que dan origen a los

inconvenientes que trae este vacío jurídico.

En sentencia del seis (6) de abril de 1990 dijo la Sala de Casación Laboral de la

Corte Suprema sobre que el límite de los 180 días puede extenderse por parte del

empleador, cuando éste considere que sea posible la curación de la enfermedad

que padece el trabajador:

"Si es incuestionable que la previsión legal impone al empleador una mínima limitación

temporal para efectuar el despido por justa causa, mal puede suponerse que

simultáneamente le fija un límite máximo. El plazo bien puede ser extendido o ampliado

unilateralmente por el empleador, si, por ejemplo, considera que dentro de la prórroga puede

ser posible la curación de la enfermedad y el restablecimiento del trabajador a sus labores,

sin que ello signifique en modo alguno desconocimiento de la voluntad abstracta de la

norma. Sería absurdo, en este orden de ideas, que se impidiera al empleador la superación

unilateral del mínimo establecido por la ley en favor del trabajador.

Conforme a la causal prevista en el numeral 15 del literal a) del artículo 7° del Decreto 2351

de 1965, en resumen, el empleador debe abstenerse de terminar unilateralmente el contrato

de trabajo antes del vencimiento de los 180 días de incapacidad del trabajador, pero, si lo

desea, puede unilateralmente ampliar ese lapso sin que ello le haga perder el derecho de

despedir por justa causa, ya que esa extensión temporal supera, en beneficio del trabajador,

el mínimo legal."


En Sentencia C1443 del año 2.000, La Corte declaró que el empleador no podía

hacer uso de la causal 14 de justo despido que trata el artículo 62, sin previa

consulta al trabajador de su intención de pensionarlo, esto es cuando adquiera el

derecho a la pensión. Como la enfermedad incurable o la pérdida de capacidad

laboral es causal de adquirir el derecho de pensión, se puede interpretar

extensivamente que el trabajador en las condiciones descritas en el proyecto de

ley, tiene todo el derecho a continuar la relación laboral hasta tanto el Fondo

Administrador de Pensiones, garantice el pago puntual de la mesada al trabajador

incapaz, para que no haya interrupción en su ingreso mensual.


V. CONCLUSIONES.

A lo largo de esta investigación, se ha podido comprobar la existencia de un vacío

normativo que desprotege al ciudadano en un estado de indefensión como es el

de la incapacidad, la cual, sólo por el hecho de ser superior a ciento ochenta días,

lo que demostraría que la enfermedad que afecta al individuo es efectivamente de

mayor complejidad, sin embargo, es por inconvenientes ajenos al ciudadano,

cuando más posibilidades tiene de quedar totalmente desprotegido, vacíos de los

cuales, más allá de la ignorancia y la confusión de las normas, también pueden

buscar provecho quienes deliberadamente busquen aprovecharlos para evitar el

pago de prestaciones económicas, o terminar indebidamente relaciones laborales.

En resumen, los aspectos actuales de la ley que acentúan la posición

desventajosa que tiene trabajador, y que deberían ser subsanados por cualquier

propuesta son:

1. Las Entidades Promotoras de Salud ( EPS) no pueden legalmente cubrir con

cargo al Sistema General de Seguridad Social en Salud prestaciones económicas

derivadas de incapacidad temporal generada en enfermedad general o accidente

no profesional, por más de 180 días continuos, es decir que al día 181, pueden

negarse al pago.

En tal sentido, la Corte ha precisado que el no pago de una incapacidad médica

constituye, en principio, el desconocimiento de un derecho de índole laboral, pero

puede generar, además, la violación de derechos fundamentales cuando ese

ingreso es la única fuente de subsistencia para una persona y su familia. No sólo

se atenta contra el derecho al trabajo en cuanto se hacen indignas las condiciones

del mismo sino que también se puede afectar directamente la salud y en casos

extremos poner en peligro la vida, si la persona se siente obligada a interrumpir su


licencia por enfermedad y a reiniciar sus labores para suministrar el necesario

sustento a los suyos.

El pago de incapacidades laborales sustituye al salario durante el tiempo en que el

trabajador permanece retirado de sus labores por enfermedad debidamente

certificada, según las disposiciones legales y el pago de la pensión cumple la

misma función, cuando el trabajador no puede laborar más debido a su estado

precario de salud. De ahí que se deba resolver rápidamente su situación de

capacidad laboral y no se complique su relación laboral.

Esta condición de garantía se pierde si se acude a la causal 15 del artículo 62.

2. La Administradora de Pensiones será la entidad encargada de cubrir las

prestaciones económicas previstas en la ley una vez cumplidos los 180 días

continuos de incapacidad temporal y, mientras se produce la calificación de

invalidez por parte de la Junta de Calificación de Invalidez. Para el efecto, la

respectiva EPS debe remitir la documentación pertinente en coordinación con la

respectiva Administradora de Pensiones, coordinación a la que ninguna norma

obliga y por tanto, no necesariamente se produce.

El empleador y el empleado están facultados para solicitar a la Junta de

Calificación de Invalidez, previo aviso a la EPS y a la Administradora de

Pensiones, la calificación por parte de la Junta de Calificación de Invalidez,

observando que mientras este proceso se surte, el trabajador no está devengando

sueldo o incapacidad.

En los regímenes de prima media y ahorro individual, se considera inválida la

persona que por cualquier causa de origen no profesional, no provocada

intencionalmente, ha perdido cincuenta por ciento 50% o más de su capacidad

laboral (art. 38, ley 100/93). El manual único para la calificación de la invalidez,

está contenido en el decreto 1836 de 1.994, el cual se aplica a todos los afiliados a

los sistemas generales de pensiones, salud y riesgos profesionales.


No se puede perder de vista que la integralidad del Sistema de Seguridad Social,

en su carácter de servicio público, se traduce en la continuidad del mismo de

forma tal que, en cuanto más se pueda, se eviten grietas en la protección que son

precisamente los momentos de mayor debilidad del individuo.


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Extraordinario del 6 de Abril de 1.967.

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monografÍa de investigaciÓn anÁlisis al contexto de …

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