molina luis - tratado sobre la usura [selecciones]

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LUIS DE MOLINA, S. J.

TRATADO SOBRE LOS PRESTAMOS

YLA USURA

CUENCA, 1597

Edición, introducción y notas FRANCISCO GOMEZ CAMACHO

. ~se ICI'NSTITUTOIJE ~~~.\N.\ QJINTO CENTENARIO

1492-1992

MADRID, 1989

INSTITUTO DE ESTUDIOS FISCALES

. . . l . o suscrito por el Instituto de C~o-En el marco de colaboración que prop1~ Qe C::Onv~ tenario y el Instituto de Estudios

peración Iberoamericana, la Sociedad Es~ umto bli n la obra de Luis de Molina TraFiscales (Ministerio de Economía y Haclenda), s~ Pcia ;a de las dos secciones edit~ri~es tado sobre los r.réstamos y la usura. Con ella ie dd' da al estudio de las figuras mas liDcomprometidaS en el.Convenio ~en. este caso. a o e~~= a la colección .. Clásicos del Pensaportantes del pensarruento economlco} y sed~ rp dios Fiscales. miento Económico Español,., del Insututo e stu

Comité científico: José Antonio Alonso. Francisco Gómez Camacho. Emest Lluch Martín. Felipe Ruiz Martín. Jesús -Ruiz-Huerta Carbonell. Alfonso Sánchez Hortnigo (coo~dinador). Nicolás Sánchez-Albomoz Abom. Francisco Solano Pérez-Líla. Juan Velarde FuerteS.

Depósito Legal: M. 40.300 - 1989 l. s. B. N.: 84-7196-784-7 N.l. P. O.: 101-88-185-1 . Coedición: Instituto de Cooperación Iberoam~ncana

Sociedad Estatal Quinto Centenano Instituto de Estudios Fiscales .

Imprime: ~ Fábrica Nacional ~e Moneda y ~:'bre Distribuye: Sociedad Estatal QUlllto Centenan

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SUMARIO

Nota previa ................................................. .

INfRODUCCION, de Francisco Gómez Camacho ............ .

Breves antecedentes históricos ..•............................ Pensamiento monetario de Luis de Molina .................. .

A. El ccuantitativismo» en la obra de Molina ........... . B. Los préstamos, la usura y la teoría del valor ......... .

- El dinero en el pensamiento económico de Luis de Molina ...................................... · · ·

C. Nominalismo, realismo y «neutralidad» del dinero ... . - La libre decisión en un cmomento del tiempo» ... .

D. «Esterilidad,. del dinero y factor tiempo ............. . - «Esterilidad• y «neutralidad» del dinero .......... .

E. Decisión temporal y expectativas .................... .

Páginas

IX

XI

XV XVIII XIX XX

XXI XXVI XXIX XXX

XXXII

XxxiV

Conclusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XXXVI

Fuentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XXXVII

Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XXXIX

TRATADO SOBRE LOS PRESTAMOS Y LA USURA

Disputa 299. DEL MUTUO O PRÉSTAMO •...•...•.•..........•..

Disputa 300. DEL PRÉSTAMO HECHO A LA IGLESIA, A LA CIUDAD, O AUNMENOR ......•••••••••.••........•.•..•......••..••••

Disputa 301. DEL PRÉSTAMO QUE SE CONCEDE A UN HIJO DE FAMI-LIA •SUI IURIS •..•..•••...•...•.......•.•...•...•..•....••••

Disputa 302. DEL SUPUESTO EN QUE SE ALEGA NO HABER RECIBIDO EN EFECTIVO EL DINERO QUE SE PROMETIÓ EN PRÉSTAMO ...

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Disputa 303. SOBRE LA USURA: DEFINICIÓN y CLASES DE USURA ..

Disputa 304. ¿ES ILÍCITA LA USURA? · · • · • · · · · • · · • · ·' ...... ' ... .

Disputa 305. DE LA USURA MENTAL · • · • · · · • · · · · • · · ..•.....•.•.

Disputa 306. . POR CUÁNTO TIEMPO PERMANECE LA OBLIGACIÓN DE RESTITUii LO RECIBIDO MEDIANTE USURA MENTAL? ....... .

D' t 307 ·DEBE CONSIDERARSE USURARIO EL PRÉSTAMO QUE tsr: ~ALÍZA {CON PACTO O ACUERDO DE QUE EL PRESTATARIO

ACOMPAÑE A LA ESPOSA DEL PRESTAMISTA ... ? ................ .

D. :p t 308 . PUEDE CONSIDERARSE USURARIO EL PRÉSTAMO EN tSQ~: SE PAJA QUE EL PRESTATARIO PRESTE A su VEZ OTRA CAN-

TIDAD IGUAL? · · · · · • · · · · · · · · · · · · · ......... ' ..........•.•...

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D. 312 SI SE RECIBE LA MISMA CANTIDAD DE DINERO QUE SE

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Dis uta 314. QUÉ SE ENTIENDE POR LUCRO CESANTE y DANO :p .................. . EMERGENTE ... · · · · · •••••·· ···· · ........ .

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PRÉSTAMO? · · · · · · · · · · ·· ······ ......................•......

D' ta 316. CUÁNDO DEBE CONSIDERARSE QUE CESA EL LUCRO, zs~~N QUÉ MEDIDA O CUANTÍA · • • · · • · · · · · · · · ..... ' .......•...

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TAMO EN EL MOMENTO FIJADO? · · · · · · · · · · · · · · · .............•

• UE EL PRESTAMISTA RECIBIERA ALGO Disputa318. ¿SERIA USURA QZÓN DEL RIESGO QUE CORRE LO QUE

MÁS QUE LA SUERTE PORRA . SE PRESTA?················ ... ' .•............•.............

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CURRE EN USURA? · · · · · · · · · · · · · · · . · ' ...........•.••..•.....

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Disputa 320. ¿SERíA USURA QUEDARSE CON LOS FRUTOS DEL BIEN ENTREGADO EN PRENDA CUANDO ASÍ SE SUPERA EL VALOR DE LO PRESTADO? .....................•.........•..••••••........

Disputa 321. ¿DEBERÁ CONSIDERARSE LIBRE DE USURA EL YERNO QUE RECIBE UN BIEN PARA DISFRUTARLO EN PRENDA POR EL TIEM-PO EN QUE NO SE LE ENTREGA LA DOTE ....................... .

Disputa 322. UNA VEZ DISUELTO EL MATRIMONIO, éPUEDE EL YERNO TOMAR AÚN LOS FRUTOS DE LO RECIBIDO EN PRENDA POR LA DOTE SIN NECESIDAD DE CONTABILIZARLOS A CUENTA? ........ .

Disputa 323. ¿SE DEBE CONSIDERAR USURA QUE EL PROPIETARIO NO COMPUTE EN LA SUERTE LOS FRUTOS DE LA PRENDA QUE EL FEUDATARIO O ENFITEUTA ENTREGARON POR RAZÓN DEL PRÉS-TAMO? ................•••.......•........................

Disputa 324. Sr EL PACTO DE LEY COMISARIA TIENE LUGAR EN LAS PRENDAS, Y SI EN ÉL EXISTE O NO USURA ....•.........•.••••.

Disp~~1~~- .. ~~-~~~~-~S~.~~.~~~~~~~.~~.~.~~.~~~~~ Disputa 326. Lo QUE SE GANA CON LA USURA, éPASA A SER DOMI-

NIO DEL USURERO? .............................•.•.........

Disputa 327. SI SE PUEDE DEFENDER QUE EL USURERO ADQUIERE DOMINIO SOBRE AQUELLO QUE GANÓ POSTERIORMENTE CON LA USURA, O SI ESTÁ OBLIGADO A RESTITUIRLO... • •...•.......•...

Disputa 328. CUÁLES SEAN LAS COSAS ENAJENADAS EN FRAUDE A LOS ACREEDORES Y EN QUÉ MEDIDA SE PUEDA RESCINDIR ESA ENAJENACIÓN... . ......................•.. · .. · · • · · · · · · · · · • ·

Disputa 329. Sr LOS BIENES DEL USURERO ESTÁN POR DERECHO HIPOTECADOS PARA PAGAR LAS USURAS, Y LOS BIENES DEL LADRÓN HIPOTECADOS PARA PAGAR LOS HURTOS ......•..............

Disputa 330. EN QUÉ MEDIDA TENGAN QUE RESTITUIR LAS PERSONAS QUE CELEBRAN CONTRATOS CON USUREROS, LADRONES Y GENTE SEMEJANTE ..•.......•••••••••..•....•.. · · . · · · · · · · · ·

Disputa 331. ¿PECAN LAS PERSONAS QUE COOPERAN EN LA USURA, ESTANDO OBLIGADAS A RESTITUIR? ...•............•.....•...

Disputa 332. EN QUÉ MEDIDA ESTÉN OBLIGADOS A RESTITUIR LOS HEREDEROS DE LOS USUREROS .....•................•....•...

Disputa 333. A QUÉ TRIBUNAL CORRESPONDE JUZGAR LOS CRÍMENES DE LOS USUREROS, Y QUIÉNES SON LOS USUREROS NOTORIOS Y MANIFIESTOS ••••.•...................•......•........••.

Disputa 334. DE LAS PENAS ESTABLECIDAS PARA LOS USUREROS, Y DE ALGUNAS PERSONAS QUE LOS FAVORECEN ....•.•........•.

Disputa 335. ¿Es LÍCITO RECIBIR UN PRÉSTAMO CON USURA Y ACONSEJAR UN MAL MENOR PARA EVITAR OTRO MAYOR? •.•....

Notas (en forma actualizada) ................................. .

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NOTA PREVIA

El presente volumen, Sobre los préstamos y la usura, pertenece a una serie de publicaciones que de la obra económica de los doctores españoles de los siglos XVI y XVII espera ofrecer la Universidad Pontificia Comillas con ocasión del V Centenario del Descubrimiento de América. Traducidos del latín al castellano por un equipo de especialistas en la lengua latina, los volúmenes que integran esta serie constituyen el conjunto más completo que en lengua castellana existe de la obra económica de la escolástica española. En una primera fase, las obras seleccionadas para su traducción y estudio han sido las siguientes:

Lms DE MoLINA:

- De los préstamos y la usura, Cuenca, 1597.

-De los cambios, Cuenca, 1597.

- De la compra-'Venta y el precio, Cuenca, 1597.

- De los censos, Cuenca, 1597.

}UAN DE LUGO:

- De los préstamos y la usura, Lyon, 1642.

- De los cambios, Lyon, 1642.

- De la compra-'Venta y el precio, Lyon, 1642.

- De los censos, Lyon, 1642.

MELCHOR DE SORIA:

- Tratado sobre la conveniencia y justificacién de la tassa del trigo, Toledo, 1627.

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LUIS DE MOLINA, S. J.

TRATADO SOBRE LOS PRESTAMOS

Y LA USURA

CUENCA, 1597

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T o MV S SECVNDVS D E

CONTRACTIBVS,

DÓCTO'I!. LYDOYICO MOLIN.A 1''8.tAIAJt10 4•~nJ•m ;, ENortnfi .Ac•JtlniJ Thttlogi.e pnf•fori,

i focirwt 1 E S Y A 111m.

e O N e H AE.

Ex cficina Michaelis Serrano de Vargas.

Anno, M. D. XCVII. C V M P R l VIL E G I O.

EQUIPO DE TRADUCTORES

Francisco de Borja Cremades, S. J. Francisco Delgado, S. J. Ambrosio Díez Escanciano, S. J. Heliodoro Fuentes, S. J.

Francisco Gómez Camacho, S. J. (Coordinador). Alberto López Caballero, S. J. Javier Martínez Ubago, S. J. Mariano Prados, S. J. Virgilio Revuelta, S. J. Juan Vargas, S. J.

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INDICE

Páginas

Disputa 299. DEL MUTUO O PRÉSTAMO................................... 9

Disputa 300. DEL PRÉSTAMO HECHO A LA IGLESIA, A LA CIUDAD, O A UN MENOR................................................................. 15

Disputa 301. DEL PRÉSTAMO QUE SE CONCEDE A UN HIJO DE FAMILIA •SUI IURIS• (a) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . • . . . . . . . . . . . . • . . . . . . . 23

Disputa 302. DEL SUPUESTO EN QUE SE ALEGA NO HABER RECIBIDO EN EFECTIVO EL DINERO QUE SE PROMETIÓ EN PRÉSTAMO . . . . . . . . . . . 29

Disputa 303. SOBRE LA USURA: DEFINICIÓN Y CLASES DE USURA...... 37

Disputa 304. ¿ES ILÍCITA LA USURA? .. .. .. .. .. .. .. .. .. . .. .. .. .. .. 45

Disputa 305. DE LA USURA MENTAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65

Disputa 306. ¿POR CUÁNTO TIEMPO PERMANECE LA OBLIGACIÓN DE RESTITUIR LO RECIBIDO MEDIANTE USURA MENTAL? . . . • . . . . . . . • • • 73

Disputa 307. ¿DEBE CONSIDERARSE USURARIO EL PRÉSTAMO QUE SE REALIZA CON PACTO O ACUERDO DE QUE EL PRESTATARIO ACOMPAÑE A LA ESPOSA DEL PRESTAMISTA, DE QUE LA MUJER SE ENTREGUE A ÉSTE, O DE QUE EL PRESTATARIO PERDONE LA INJURIA QUE SE LE HIZO? • . . . . . . . . . • • . . • . . • • • . • • • • • • . • • • • • • • • • • • • • • . • • . • • • . • • • • • 79

Disputa 308. ¿PUEDE CONSIDERARSE USURARIO EL PRÉSTAMO EN QUE SE PACTA QUE EL PRESTATARIO PRESTE A SU VEZ OTRA CANTIDAD IGUAL?...................................................... 83

Disputa 309. SI ES USURA PRESTAR CON PACTO DE QUE EL PRESTATARIO HAGA O PAGUE LO QUE POR OTRA RAZÓN ESTÁ OBLIGADO A PAGAR; O CONSIDERE COMO PRECIO JUSTO POR EL PRÉSTAMO GUARDAR, DEFENDER Y RECOGER LAS MIESES DEL PRESTAMISTA, CULTIVAR SUS CAMPOS, MOLER EN SU MOLINO, O COMPRAR EN SU COMERCIO . 89

Disputa 310. ¿EXISTE USURA CUANDO SE PRESTA CON PACTO O ACUERDO DE QUE EL PRESTATARIO SE OBLIGUE A ARRENDAR, COMPRAR O VENDER ALGO; A RECIBIR PARTE DEL PRÉSTAMO EN MERCANCÍAS O EN FORMA DE DEUDA; A DEVOLVERLO EN OTRO LUGAR; A REALIZAR UN SERVICIO DE LENGUA, OBSEQUIO O MANO; A LIBRARLE DE LOS TRIBUTOS O DE OTRAS CARGAS; O A CONFERIRLE ALGUN OFI-CIO O BENEFICIO? • • • • • • . . • • • • • • • . • • • • • • • • • • • • . • • . • . • • • • • • • • • • 97

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Disputa 311. SI ES USURA PRESTAR TRIGO U OTRA COSA PARA QUE SE DEVUELVA LA MISMA CANTIDAD CUANDO VALGA MÁS; O PRESTARLO CUANDO VALE MÁS PARA QUE SE DEVUELVA DESPUÉS IGUAL VALOR ENTRIGO;OPRESTAREL TRIGOVIEJOPARAQUESEDEVUELVANUEVO 105

Disputa 312. SI SE RECIBE LA MISMA CANTIDAD DE DINERO QUE SE PRESTÓ, ¿PODRÁ DECIRSE QUE SE INCURRE EN USURA SI, EN ESE TIEMPO, EL PODER PÚBLICO DICTÓ UNA PRAGMÁTICA CON LA QUE SE SUBíA EL PRECIO DEL DINERO? Y, EN GENERAL, ¿QUÉ SE DEBE PENSAR DE LOS CAMBIOS AL ALZA Y LA BAJA EN EL VALOR DE LAS MONEDAS Y DE LAS MEDIDAS? . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . .. . . .. . . . .. . .. . . . . . . . .. . . . . . . . . 111

Disputa 313. DE LOS MINISTROS DEL REY QUE RECIBEN ALGÚN OBSE-QUIO PARA QUE LOS DEUDORES RETRASEN EL PAGO O LOS ACREEDO-RES ANTICIPEN SU COBRO; DE QUIENES ARRIENDAN LOS INGRESOS O RENTAS REALES CON PACTO DE QUE EL REY TOME COMO PRECIO ALGUNOS MILES DE MONEDAS DE ORO QUE DEBE................... . . . . . . 119

Disputa 314. QUÉ SE ENTIENDE POR LUCRO CESANTE Y DAÑO EMERGENTE. ¿SERíA USURA RECffiiR ALGO MÁS DE LA SUERTE POR RAZÓN DEL DAÑO EMERGENTE? QUIEN RECIBE UN PRÉSTAMO CON USURA, ¿PUEDE A SU VEZ PRESTARLO CON LA MISMA USURA? . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123

Disputa 315. ¿EXISTIRÁ USURA SI SE RECIBE UN VALOR MAYOR QUE LA SUERTE POR RAZÓN DEL LUCRO CESANTE AL CONCEDER EL PRÉS-TAMO? • • • • . • • . • • • • • • • • • • • • • • . • • • • • • • • • • • • . • • • • • • • . • • • • • • • • • • 129

Disputa 316. CUÁNDO DEBE CONSIDERARSE QUE CESA EL LUCRO, Y EN QUÉ MEDIDA O CUANTÍA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139

Disputa317. ¿SERA USURARIOELPACTOPORELQUESEACUERDAQUE EL PRESTATARIO PAGUE UNA PENA SI NO DEVUELVE EL PRÉSTAMO EN EL MOMENTO FIJADO?......................................... 147

Disputa 318. ¿SERÍA USURA QUE EL PRESTAMISTA RECIBIERA ALGO MÁS QUE LA SUERTE POR RAZÓN DEL RIESGO QUE CORRE LO QUE SE PRESTA? • • • . • • • • . . • • • • • • • • • • . • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • . • • • • • • • • • 153

Disputa 319. SI EL FIADOR RECIBIERE ALGO POR LA RESPONSABILIDAD QUE ASUME COMO FIADOR, ¿DEBERÁ CONSIDERARSE QUE INCURRE EN USURA? . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . .. . . .. . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . .. . 159

Disputa 320. ¿SERíA USURA QUEDARSE CON LOS FRUTOS DEL BIEN ENTREGADO EN PRENDA CUANDO ASÍ SE SUPERA EL VALOR DE LO PRESTADO? • • • • • • • . • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • 163

Disputa 321. ¿DEBERÁ CONSIDERARSE LffiRE DE USURA EL YERNO QUE RECffiE UN BIEN PARA DISFRUTARLO EN PRENDA POR EL TIEMPO EN QUE NO SE LE ENTREGA LA DOTE, SI LOS FRUTOS DE ESE BIEN NO LOS COMPUTASE EN EL VALOR DE LA SUERTE? .. .. • • • .. • .. • • • • • • .. • .. 167

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Disputa 322. UNA VEZ DISUELTO EL MATRIMONIO, ¿PUEDE EL YERNO TOMAR AÚN LOS FRUTOS DE LO RECffiiDO EN PRENDA POR LA DOTE SIN NECESIDAD DE CONTABILIZARLOS A CUENTA? ¿QUÉ DEBE DECIR-

Páginas

SE DE LOS HIJOS DE LA ESPOSA MUERTA?, ¿Y DE LA ESPOSA UNA VEZ MUERTO EL MARIDO?, ¿Y DE LA ESPOSA Y LOS HEREDEROS QUE NO DESCIENDEN DE LA ESPOSA POR VÍA DEL MARIDO O SUS HEREDEROS? 179

Disputa 323. ¿SE DEBE CONSIDERAR USURA QUE EL PROPIETARIO NO COMPUTE EN LA SUERTE LOS FRUTOS DE LA PRENDA QUE EL FEUDATARIO O ENFITEUTA ENTREGARON POR RAZÓN DEL PRÉSTAMO ? . • • 185

Disputa 324. SI EL PACTO DE LEY COMISARIA TIENE LUGAR EN LAS PRENDAS, Y SI EN ÉL EXISTE O NO USURA . . . . . • . . . . • . • . .. .. . . . . . . . . . . . . . 189

Disputa 325. ¿EXISTE USURA EN LA ACTUACIÓN DEL MONTE DE PIE-DAD?........................................................ 193

Disputa 326. LO QUE SE GANA CON LA USURA, ¿PASA A SER DOMINIO DEL USURERO? . .. . . .. . . . . . . . . . .. . . . .. . . . . . . . . . .. . . . . .. . .. . . . . . . . . . . . . • . . . . . 199

Disputa 327. SI SE PUEDE DEFENDER QUE EL USURERO ADQUIERE DOMINIO SOBRE AQUELLO QUE GANÓ POSTERIORMENTE CON LA USURA, O SI ESTÁ OBLIGADO A RESTITUIRLO; QUÉ DEBA DECIRSE DE LO QUE EL LADRÓN GANA CON LO QUE HA ROBADO, O EL DEPOSITARIO CON LA COSA ROBADA Y A ÉL CONFIADA............................... 213

Disputa 328. CUÁLES SEAN LAS COSAS ENAJENADAS EN FRAUDE A LOS ACREEDORES Y EN QUÉ MEDIDA SE PUEDA RESCINDIR ESA ENAJENACIÓN. QUE LO ASÍ ENAJENADO ESTÁ SUJETO A LA RESTITUCIÓN POR QUIEN LO RECIBE.......................................................... 221

Disputa 329. SI LOS BIENES DEL USURERO ESTÁN POR DERECHO HIPOTECADOS PARA PAGAR LAS USURAS, Y LOS BIENES DEL LADRÓN HIPOTECADOS PARA PAGAR LOS HURTOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . • . . . 233

Disputa 330. EN QUÉ MEDIDA TENGAN QUE RESTITUIR LAS PERSONAS QUE CELEBRAN CONTRATOS CON USUREROS, LADRONES Y GENTE SEMEJANTE . . . . . . .. . . .. . .. . . . . . . . . .. . .. . . . . . . . .. . . .. . .. . .. . . . . . . . .. . . . . . .. .. 241

Disputa 331. ¿PECAN LAS PERSONAS QUE COOPERAN EN LA USURA, ESTANDO OBLIGADAS A RESTITUIR? • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • 251

Disputa 332. EN QUÉ MEDIDA ESTÉN OBLIGADOS A RESTITUIR LOS HEREDEROS DE LOS USUREROS .......................................•... '... 257

Disputa 333. A QUÉ TRIBUNAL CORRESPONDE JUZGAR LOS CRíMENES DE LOS USUREROS, Y QUIÉNES SON LOS USUREROS NOTORIOS Y MANIFIESTOS............................................................... 261

Disputa 334. DE LAS PENAS ESTABLECIDAS PARA LOS USUREROS, Y DE ALGUNAS PERSONAS QUE LOS FAVORECEN .. . . . . .. . .. . . . . . . .. . . . . . . .. . . 265

Disputa 335. ¿Es LÍCITO RECffiiR UN PRÉSTAMO CON USURA Y ACON-SEJAR UN MAL MENOR PARA EVITAR OTRO MAYOR? • . • • • • • • • • • • • • • 275

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Disputa 299

DEL MUTUO O PRÉSTAMO

El tratado sobre el préstamo se relaciona con el que estudia el Commodato y el Precario, ya sea para entender en qué convienen o se diferencian estas operaciOnes entre sí, ya también porque el préstamo en tanto pertenece a los contratos lucrativos en cuanto procede de la liberalidad, es decir, del deseo que uno tiene de ayudar a otro con un préstamo privándose de algo que es suyo para que se le entregue en el futuro en igual cuantía.

El préstamo es la entrega de un bien para su uso, de forma que inmediatamente pase a ser del que lo recibe; quien deberá restituir después otro tanto de la misma especie y calidad. Por eso se llama con verdad MUTUO, pues de tal modo te lo entrego que de ser mío pasa a ser tuyo (1).

En la definición del préstamo se dice que consiste en la entrega de un bien porque, como el contrato de commodato, es de aquellos que se completan con la entrega del bien, como ya se dijo en la disputa 254. El préstamo coincide también con el commodato en lo que la definición añade: que el bien se entrega para su uso. Pero se diferencia en lo que se especifica a continuación: para que inmediatamente pase a ser del que lo recibe. Pues la cosa que se presta pasa a ser del do-

(1) Inst. quib. mod. re contrah. oblig. in prin., et leg. 2, § appellata . est ff. si certum petatur. A pie de página reproducimos el modo de citar · que utilizaron los doctores del siglo XVI. Al final de la obra, pp. 281-297, presentamos estas mismas citas actualizadas.

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minio del prestatario, es decir, de aquél a quien se concede el prést.amo (2) .. Y por esta ~azón, aunque el bien prestado se ~erdiese _fortUitamente y sm culpa del prestatario, se perdena para el, no para el prestamista (3).

En la definición se añade, «para que después devuelva otro t~nt~>:, porque pertenece a la esencia del préstamo que la restitu,cwn no s~ haga de f?rma inmediata, pues en ese caso se tratana de un IntercambiO o permuta. Por eso se añade también que sea de la misma especie y calidad, pues así lo exige la naturaleza del contrato de préstamo. Por lo que, aunque. en el contr~to. no se diga expresamente, el prestatario está obhgado a. r~stltUir otro tanto de la misma especie y calidad q~e lo. r~cihido (~). Po.r lo que si quien recibe en préstamo vm?, vieJO devolviese vmo nuevo, no cumpliría con su obli~aciOn (5); rues el vino que devuelve no es de la misma cahdad que e q~e recibió. Aquí hay que notar que no pertenece. a la esencia del préstamo que no se tenga que restituir lo mtsmo que se recib1ó en préstamo numéricamente (6) porque est~ndo el pre~tatario obligado a devolver el equiv~lente de la misma ~specie y calidad, satisface su obligación plenamente devolviendo lo mismo que recibió, siempre y cuando no se haya deteriorado (7).

La materia del préstamo, según manda el derecho (8), es todo aquello que pueda reducirse a peso, número y medida, Y. se consun:a con el uso, por ejemplo, el dinero, el trigo, el vmo, el aceite, y cosas semejantes. Se entiende por consun-

_(2) lnst. quib. mod. re contrah. oblig. in prin., et § ítem is, et leg. 1, tlt. 1, pan. 5. . (3) lnst. quibus modis re cont. oblig. § ítem is, leg. incendium. C.

st cenum petat, et leg. ul. tit. 1, part. 5. (4) Leg. 3. ff. si cen, petat. et leg. 2, tit. 1, part 5. (5) Leg. 3 citata. (6) Esto es Jo que significa la ~ 2,, in pr~n. ff. si certum petat. (7) lnst. qutb. mod. re contr. obhg. his verbts: Et quandoque nobis

non eadem res, sed aliae eiusdem naturae et qualitatis, redduntur. . (8) Leg. 2, ff. si certum petatur, inst. quib. mod. re contr. oblig. in

pnnc. leg. 1 et sequentibus, tit. 1, part. 5, ac alibí.

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ción también la enajenación del bien debido a su uso, como el dinero cuando con él se paga algún bien, se cambia por otra clase de dinero, o se entrega en donación o préstamo; en esos casos ~e dice que se consume por referirnos al que lo entrega, ya que al entregarlo traspasa su dominio a otra persona. Por lo que, especialmente en el préstamo de dinero, por atenderse al dinero en su función de medio de pago, se estima que si se devuelve dinero de la misma calidad y especie sí se devuelve dinero por el mismo valor, aunque no sea de la misma materia que el que se recibió. Y así, si uno recibiere en préstamo doscientas monedas de oro, devuelve el préstamo si restituye el mismo valor en monedas de plata o bronce, y viceversa; a no ser que se introduzca en el contra- . · to la condición de que se ha de devolver el dinero en mone- · da de la misma materia o sustancia. O a no ser que hubiere ley o costumbre en alguna parte que obliguen a que esas deudas se devuelvan en plata u oro, como sucede en Portugal. Pero cuando los códigos citados afirman que se trata de un. préstamo, pienso, como ya expuse en la disputa 294, que hay que entenderlo como norma o criterio regular, o las más de las veces, si la cosa puede estar dudosa, para discernir si se t:ata de un contrato de préstamo o de commodato. Porque st el bien se entrega para que inmediatamente pase a ser del q~e lo recibe y se restituya después entregando otro de la mtsma naturaleza y calidad, ciertamente, se tratará de un contrato de préstamo o mutuo, aunque aquello que se da no se consuma con el uso, ni consista propiamente en peso, número y medida. Así, se considera préstamo si uno pidiera uri buey. o un carnero a un amigo para restituirle después otro semeJante; y también, si un joyero pidiere a un amigo cierto peso de oro o plata para confeccionar un artefacto con la idea de restituirle después iguales pesos de la misma materia; o si alguno pidiera piedras o madera que necesita para construir u~a casa con la idea de restituir después igual cantidad de la misma materia y de igual calidad.

El préstamo puede concederlo el dueño del bien que se presta, pero también lo puede conceder otro en su nombre

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y, en tal caso, la persona en cuyo nombre se concede es el prestamista (9). ·

~i se estableció cierta fecha para que el prestatario esté obhgado a devolver el préstamo, en esa fecha deberá devolverlo, y no antes, aunque se lo pida el prestamista; de no hacerlo así, quedará obligado a compensar todos los daños que por la demora se causen al prestamista, aun el daño del lucrum cessan!·.Y si el prest~~ista hubo de realizar algunos gasto~ para ~~Igir la d.evo!~clOn de la deuda, el prestatario tendra tamb1en la ?bhgac10n de pagar esos gastos. La razón es que el prestatano, por su dila<::ión en pagar, es causa de todos esos gas.tos que para el prestamista se siguen, y por la fuerza del ~usmo contrato está obligado a todo esto para con el prestar~usta. Por tanto, en el fuero de la conciencia, y sin esperar mnguna sentencia, estará obligado a compensarle de es~s daños (10). De ahí, comenta GregOrio López, que si el prestamo no fuera de dinero, sino de otra cosa distinta sólo ~e in~luiría ~l interés intrínseco de la cosa a devolver, y' no el mteres extnnseco del lucro que se podría conseguir negoci~ndo con el bi~n que ~e pr~~ta (11). Observa, por lo demas, que la ley citada (st stenlts) sólo habla del supuesto en qu~ se tra~e de una venta. Gregorio López, con Bartolo a qmen no cita, excluyen el supuesto en que el commodatario fuera mercader, pues en tal caso se debería también el interés extrínseco: De donde se sigue que por el retraso en el pago d~ cualqm.er ~réstamo también se debe pagar el interés ex.tnnseco. si, ciertamente, éste se había de seguir para el prestamista.

Observa~ía, sin embargo, que la limitación de la que hablan Gregono López y Bartolo sería ciertamente nula si la ley citada (si sterilis) hubiera de extenderse al préstamo. Por-

(9) Leg. cer~i condictio, § si nummos, et leg. singularia ff. si certum petat, et leg. 2, ttt. 1, part. 5. . (10) .l:eg. ~on utique, § nunc de ·officio, et § in hanc, et leg. quod

~~ _Ephest, .m pnn. _ff. de eo quod certo loco. leg. nummis, iuncta glos, tbt. ff. de m hte~ mr.~d. et leg. ult. -tit. 1, part. 5.

(11) Leg. st stenhs, § cum per venditorem, ff. de actionib. empti.

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que en esa ley se excluye el interés extrínseco, aunque éste se hubiera de seguir para el comerciante, que debía negociar y ganar con dicho bien.

Cuando no se fijó una fecha para la devolución del préstamo, el prestatario estará obligado a devolverlo cuando lo pida. el prestamista; con tal que no lo pida inmediatamente después de haberlo entregado, y suponiendo que no exista una causa suficiente que obligue a exigirlo inmediatamente. Porque si lo exigiere inmediatamente sin causa suficiente, se presumiría que entregó el préstamo dolosamente, para engañar al prestatario y hacerle daño, como ya se ha dicho en la disputa anterior, a propósito del precario. En el reino de Castilla se estableció (12) que, en este caso, el prestatario no esté obligado a restituir el préstamo sino después de diez días a partir del momento en que lo recibió. Pero Gregorio López (13), con Baldo y Saliceto, dice que si teniendo en cuenta aquello para lo que se concedió el préstamo, y las circunstancias concurrentes, se entendiere que lo dio tácitamente para más tiempo, no habrá obligación de devolver el préstamo antes de que ese tiempo transcurra, y aunque expresamente no se hubiera fijado ninguna feeh~ para. devolverlo. Pero donde no hubiere ley que señale C_':l~to tiempo se puede retener un préstamo, y tampoco se fiJO un~ fecha para su devolución, habrá que estar a lo que juzgue el JUez sobre cuánto tiempo se podrá retener.

(12) Leg. 2, tit. 1, part. 5. (13) L. c., glosa antepenúltima.

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Disputa 300

DEL PRÉSTAMO HECHO A LA IGLESIA, A LA CIUDAD, O A UN MENOR

Por Iglesia entendemos aquí también los lugares píos, como los hospitales. Con el nombre de ciudad se entienden también los pueblos, como consta por la ley (1 ). La misma ley se refiere también a los Reyes cuando sus ministros en nombre de ellos, pero sin es~ectal mandato, reciben un préstamo. Porque, como anotó Gregorio López (2), como quiera que los bienes reales se rijan por sus administradores, el Rey goza del privilegio de los menores, según la lex (3). En el comentario a esa misma ley puede verse lo que Gregorio ~ÓP.eZ dice de los Reyes y de otros pueblos que no son cmoades.

Cuando la Iglesia o la ciudad recibieren algo en préstamo y tengan 9ue devolverlo, el prestamista debe probar primero q_ue lo ast recibido sirvió para utilidad de la Iglesia o de la cmdad. Así consta por el derecho ( 4) y lo afirma la opinión común de los doctores, a la que Covarrubias se refiere y sigue (5). De lo contrario, ni la Iglesia ni la ciudad estarían obli-

(1) Leg. 3, tit. 1, part. 5. Lo confirma la glosa 1, leg. civitas, ff. si cert. petat.

(2) Ibídem, verb. del Rey. (3) Leg. ult. tit. ult. part. 6.

. (4) Leg. civitas, ff. si cert. petat. iuncta leg. l. C. de solutionib. et ~berationib. debit. civit. lib. 11 et leg. 3, tit. 1, part. 5; de Eccles. vero m auth. hoc ius porrectum. C. de sacros. Eccles. 10, q. 2, c. 2 § hoc ius porrectum, et leg. 3 citata.

(5) Covarrubias, 2 var. res. c. 17, num. 3.

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g.adas a resti~uirlo, sino quien lo recibió en nombre de la Iglesia o de 1~ _cmdad; y contra él, o sus herederos, deberá ejercer la accwn oportuna el acreedor en relación con aquellas c?sas que no constase haber servido de utilidad a la Iglesia o cmdad.

. Nos agrada lo q~e sobre este punto enseñó Panormitano (6), JUnto con Inoce?c~o. Porque, o el prelado recibió el préstamo para la Iglesia JUnto con el Capítulo, o lo recibió él sólo o alg~n otro encargado de la administración de la Iglesia. E~ e~ pnmer ~aso, habría que subdistinguir; porque, o se neceSita recurnr a la enajenación de los bienes inmuebles de la Iglesia, o a los muebles preciosos que se pueden guardar, para pagar la deuda, o bastan los réditos y otros bienes muebles para pagar esa deuda.

Si fuera necesaria la enajenación de la primera clase de bie~es, entonces, como ni el prelado ni el Capítulo pueden enaJenarlos de modo general y sin evidente necesidad o utilidad d.e, la Iglesia, pues d~ lo c~ntrario sería inválida la enajenacwn, tampoco podran enaJenarlos de modo indirecto con ~casión del préstamo recibido, sin manifiesta necesidad~ utihdad para la_Iglesia. ~orlo 9ue, aunque para recibir el préstamo hayan mtervemdo conJuntamente la autoridad del prelado y del <:apítu~o, no se.podrán enajenar tal.es bienes para devolver asi el prestamo s1 no constase que d1cho préstamo se recibió y consumió en provecho de la Iglesia. Y para tales casos, el derecho establecido señaló que el acreedor ha de probar que el préstamo sirvió de provecho a la Iglesia para que ésta esté obligada a devolverlo (7).

Esta razón no es válida en relación al Consejo de la ciu?ad, pues en ese caso sí es válida la enajenación de los bienes mmuebl~~ de la ciuda~ que éste hiciera, aunque sea sin evidente Utihdad para la cmdad. Por eso, Bartolo afirma con razón, en el lugar citado, y le sigue Panormitano, que si el Con-

. (6) C. 1, d~ dep.os. num. 9, et fusi?s; can. quod quibusdam de fidei mss. a num. 4, mnct1s quae Bart, leg. ClVltas, citata docet.

(7) Cfr. nota anterior.

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sejo recibiere algo en préstamo en nombre de la ciudad, el prestamista no estaría obligado para poder reclamarlo, a probar que el préstamo sirvió para provecho de la ciudad, aunque para su devolución tuvieran que enajenarse los bienes inmuebles de la ciudad; pues, en tal caso, parece que es la ciudad, o su Consejo, quien lo recibió. Más aún, Bartolo añade que si alguna otra persona recibiere algo en préstamo para la ciudad por mandato del Consejo, tampoco el prestamista, para poder reclamarlo, estaría obligado a probar que el préstamo había servido para provecho de la ciudad, pues en tal caso, parecería que la ciudad o el Consejo habían tomado el préstamo.

Pero si no fuera necesario enajenar los bienes inmuebles, sino que para devolver el préstamo que el prelado y el Capítulo tomaron conjuntamente bastasen las rentas y otros bienes muebles, el prestamista no estaría obligado a probar que el préstamo había servido para utilidad de la Iglesia; pues al prelado y al Capítulo les compete la libre administración de esos bienes, y para su enajenación no es necesario que conste que se hace para utilidad evidente de la Iglesia. Esta opinión se puede confirmar con el canon quod quibusdam, de fideiiussoribus (Decretales 3, 22, 4), donde claramente se deduce, argumentando a sensu contrario, que cuando un reli.,. gioso particuiar recibe dinero en préstamo con el consentimiento del prelado y de la mayoría del Capítulo, es el Monasterio quien ha de devolver el préstamo, aunque no haya servido para su utilidad. Si esto es así, con mucha mayor razón se ha de devolver de igual manera cuando el préstamo fuere recibido por el prelado y por el Capítulo conjuntamente.

De igual modo, dice Panormitano, cuando sólo el prelado recibe en préstamo algo que podrá devolver con bienes de esta segunda clase, es decir, muebles, no será necesario que el prestamista pruebe que se han empleado en utilidad de la Iglesia para que el préstamo se devuelve en vida del prelado; pues éste tiene la libre administración de esos bienes muebles, como mostramos anteriormente, en el lugar citado.

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Coin~ide con esto el canon quod quibusdam, citado también antenormente.

Panormitano piensa lo contrario del administrador de la ciudad, pues éste no puede administrar los bienes de la ciudad tan libremente, por lo que dice que el Consejo de la ciudad puede impedir que se devuelva el préstamo que el administrador tomó prestado en nombre de la ciudad, si no se probase que había sido empleado en utilidad de la ciudad (8).

Más probable es que el prestamista esté obligado a rrobar que el préstamo fue de utilidad para la Iglesia, en e supuesto de que el prelado muriese, pues una vez que éste muere no puede transmitir obligaciones a la Iglesia, si no fuere por necesidad o utilidad de ésta (9). Sin embargo, Panormitano afirma (10), junto con el Hostiense, que en este caso basta con probar que cuando se dio el¡réstamo al prelado la Iglesia estaba en manifiesta necesida del dinero que se entregó para aliviarla, y que no es necesario probar que se empleó realmente en provecho de la Iglesia, pues sería imponer una grave carga a los que dan préstamos a los prelados y redundaría en detrimento de la Iglesia, que no encontraría así quien con préstamos aliviase sus necesidades. Coincide con esta opinión el canon 1, de solutionibus, cuando sólo exige, para que el prelado sucesor tenga que devolver las deudas de su predecesor, que esas deudas fueran contraídas por la necesidad de la Iglesia. Esto admite también el canon quod quibusdam, de fideiiussoribus, como lo aduce Panormitano.

Del mismo modo se ha de entender (por lo que en este caso toca a la Iglesia) lo que se dice en la Partida V, 1, 3, cuando se exige simultáneamente que el acreedor pruebe que la Iglesia necesitaba entonces del bien prestado y que realmente se empleó en bien de la Iglesia. Sin embargo, en el préstamo que el rector de la ciudad hubiere recibido en su nombre, no bastaría probar que el préstamo se dio para aliviar la

(8) Leg. civitas ff. si cet. petat. (9) C. 1, de solutionibus.

(10) Loe. cit.

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necesidad de la ciudad, sino que al mismo tiem~o sería necesario probar que se empleó en bien de la cmdad (11 ).

Finalmente, cuando algú!l pat;i~ular puesto al, frente de la administración de la Iglesia recibiere algo en. prestamo en nombre de la Iglesia, habrá que distingu~r. Porq';le, o la Ig!esia le tasó cierta cantidad para que pudiera pe.dirla el! pre~tamo, o no se la tasó. En el primer caso, la. Iglesia estana obligada a restituir si no se sobrepasó la ca~tlda?.marcada, aunque no se hubiese empleado en su prop1a ut1hdad (12). ~ero esto lo entiendo yo del caso en 9ue para ~evolv~r el prestamo no hubiere necesidad de enaJenar los bienes mmue~les o muebles preciosos; porq':e, en tal ~aso, aun9~e la Igle~1a, .es decir, el prelado y el Capitulo, hub!eren ~ecibido por s1 mismos el préstamo, el acreedor estana obhgado a probar q~e fue empleado en utilidad de la Ig!esia, c~~o antes se ~a dicho; y mucho más cuando se hub1era rec1b1do por ~!gun administrador. Pero si nada estaba tasado, o se exced10 la cantidad tasada, la Iglesia no estará obligada en lo referente al exceso, sino en cuanto se demuestre que ese exceso se empleó en su utilidad (13); r. tocará al acree~or probar que el préstamo se empleó en uuhda~ de la Igles1a. Exactamente ,lo mismo hay que decir del particular al que se encarga algun cuidado de la ciudad.

En relación con el problema que estudiamos, se die~ que algo ha sido empleado en utilidad de la Ig~esia o d.e la cmdad cuando se ha gastado en cosa que la Igles1a o 1~ cmdad. estaban obligadas a hacer; o en al&o en que la I&les1a o la cmdad habrían de emplear igual cantidad de ~us bienes. Po~q~e se supone que, entonces, la Iglesia o 1~ cmdad se beneficiaron en esa cantidad, pues debían c~nsu!llir otro tant~ ~~ sus pr,opios bienes (14 ). Por el contrano, s1lo que se rec1b10 en pres-

(11) Leg. civitas ff. si cert. petat. iuncta, leg. 1, C. de solut. et lib. debit. civit. constat, concinitque leg. 3, tit. 1, part. 6.

(12) C. quod quibusdam de fideiiuss. (13) C. quod quibusdam. . . . (14) Esta opinión se deduce abtertamente de la leg. m pupillo, ff. de

solutionibus.

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tamo se hubiera empleado en algo en lo que la Iglesia o la ciudad nada habían de gastar, deberá distinguirse: Porque si se empleó racional y prudentemente, aunque por circunstancias imprevistas no cediese en provecho ni de la iglesia ni de la ciudad, éstas estarán obligadas a devolver toda la cantidad prestada, y más si quien así recibió esa cantidad, o la empleó, tenía facultad para recibir préstamos, pero no la tenía tasada (15). Esta opinión se puede confirmar: Porque, en este caso, le compete al administrador de la Iglesia actuar en los negocios que se, mueven contra la Iglesia, para que se le abone .lo ·que se gasto prudentemente en este asunto; luego, por la misma razón, se concederá al prestamista la acción contra la Iglesia para que se le devuelva el préstamo que en nombre de la Iglesia recibió su ministro. Pero si lo que se recibió en préstamo se empleó imprudentemente o de forma irracional, la ciudad o la Iglesia sólo estarán obligadas a devolver cuanto con ello se enriquecieron. Y si obtuvieron mayor utilidad que la cantidad prestada, sólo estarán obligadas a devolver la cantidad del préstamo (16).

Panormitano observa muy bien, con Inocencio X, que según establece la legislación, en los préstamos, el prestamista está obligado a probar que lo que prestó se empleó en bien de la ciudad o de la Iglesia, pero no en otros contratos celebrados en nombre de éstas, y para los que tienen facultad. Y la razón es que los prelados, rectores, y otros que administran los bienes de las ciudades o de las Iglesias, suelen ser fáciles en admitir el préstamo, y los usureros en darlo; y a no ser que, según lo explicado, se consultase con las Iglesias o ciudades a propósito del préstamo que se recibe, fácilmente se enajenarían y perderían sus bienes.

En los demás contratos, quienes los celebran con la Iglesia o la ciudad no están obligados a probar que lo que por

(15) Se deduce abiertamente de la leg. quod si ultro, § is autem. ff. de negot. gest. consentitque glos. leg. si pupilli. eod. tit.

(16) Cfr. Panormitano, locis citatis, y algunos puntos de Covarrubias, núm. 3, citado más arriba; Gregorio López, leg. 3, citata.

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su parte dieron fue empleado en bien de la ciudad o de la Iglesia, para que corresponda a éstas la obligación de cumplir el contrato.

El menor que tiene tutor o procurador goza del privilegio de la Iglesia o de la ciudad, a saber: Si el tutor o procurador recibiere algo en préstamo en nombre del menor, éste no estará obligado a devolverlo a no ser que el acreedor probase que el préstamo se empleó en bien del menor (17).

Cuando es el menor mismo quien recibe algo en préstamo sin la autoridad del tutor o yrocurador, y por su culpa o ligereza resultase perjudicado a consumir o perderse el dinero, se le perdonará la restitución total, y sólo tendrá que restituir aquello en lo que se hubiere enriquecido con el préstamo, pero no aquello en lo que se hubiere visto perjudicado. Pero si quien le concedió el préstamo era usurero, que prestó con usura, a éste se le ha impuesto la obligación de probar que el menor se enriqueció, y en qué cuantía lo hizo (18). Si el que presta no fuere usurero, tocará al menor probar que con ese préstamo fue perjudicado; pues, de no hacerlo, estará obligado a restituir todo el préstamo (19). Y debe observarse aquí que, en el fuero de la conciencia, el menor está obligado a devolver todo cuanto con el préstamo del usurero se hubiere enriquecido, aunque esa cantidad no pudiera probarla el prestamista (20).

(17) Leg. 3, C. quando ex facto tutoris, et leg. 3, tit. 1, part. 5; y así lo afirma Bartolo, leg. civitas, num. 14, ff. si certum petatur,y los doctores comúnmente.

(18) De estos prestamistas se entiende que habla la ley 1 y 2, C. si advers. credito. glos; y Bartolo, ibi; y los doctores comúnmente.

(19) Así lo afirma Antonio Gómez, 2 tom. vari. res., cap. 14, num. 2, con Bartolo y la opinión común de los doctores.

(20) Léase lo dicho en la disputa 224, sobre los contratos de menores.

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!l Disputa 301

DEL PRÉSTAMO QUE SE CONCEDE A UN HIJO DE FAMILIA, .cSUI IURIS,. (*)

Si el préstamo se hizo a un hijo de familia sui iuris, aungue sobrepasase los veinticinco años, no estará obligado de hecho a devolver el préstamo. Porgue, aunque .eor este y otros contratos esté obligado por el Derecho civil y por el natural, según se dijo en la disputa 261, sin embargo el Derecho civil le concede la exceptto, seu oppositio, tanto en privado como en juicio público; para que pueda no pagar el préstamo. El Senado de Macedonia concedió este privilegio para que se evitaran los males que solían nacer de esta clase ae prestamos. Entre ellos, la muerte de los padres para que los hijos tuvieran con qué pagar las deudas del préstamo. Y se llamó macedoniano este pnvilegio debido a que los préstamos de un usurero, llamado Macedón, fueron causa de que muchos padres murieran en Roma (1 ).

Este privilegio puede ejercerse, no sólo en el fuero externo, sino en el mterno, o fuero de la conciencia (2). Esto se debe a que el poder público pudo introducirlo por razón del

(*) «Persona con plena capacidad jurídica que no depende de ningún patedamilias,., Diccionario Básico Jurídico, M. A. del Arco Torres, Granada, 1986.

(1) Este privilegio consta en la ley 1, et sequentibus. ff., etC. ad Macedonianum, ex § penult. inst. quod cum eo qui in aliena est potestate, et ex leg. 4, tit. 1, part. 5.

(2) Inocencia IV y, con él, Panormitano, c. quia plerique de immunit. Eccles. num. 26 y 27; Bartolo, in extravag. ad reprimend. verb denuntiationem, num. 12; Antonio Gómez, 2 tom., var. resolt. c. 6, num.

· 2; Gregario López, ad leg. 4. citatam, y los doctores comúnmente.

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bien común y, como es sabido, la ley justa tiene fuerza en el fuero de la conciencia. Panormitano dice que, entre los cristianos, como quiera que por razón de esta clase de préstamos que se conceden a los hijos no se vean en peligro de muerte los padres, esta ley se debe suprimir. Pero no niega que, mientras no se suprima, obligue como tal ley. Además, si se suprimiese, tal vez la experiencia nos enseñaría que se siguen muchos males y, a veces, hasta se llegaría a matar a los padres. Mas, como en Castilla y Portugal los hijos salen de la patria potestad por el hecho mismo de casarse y, además, a ellos no se aplique el privilegio macedoniano, está bien que respecto de los demás se guarde este privilegio, con las limitaciones que establece el Derecho civil y que después explicaremos. Otra cosa semejante, y más extendida aún, se ha concedido en Castilla a los hijos de familia y a los menores que sin el consentimiento de los padres, tutores o procuradores, comprasen algo a crédito por sí mismos o por intermediario, como expusimos en la disputa 261. Y, en estos reinos, de los préstamos concedidos a los hijos de familia se han seguido no menores males que de las compras a crédito.

Este privilegio se extiende no sólo a los hijos después de la muerte de los padres, de modo que ni entonces, cuando ya han dejado de ser hijos de familia, estén obligados a devolver el préstamo que recibieron cuando sí lo eran, sino también a los padres, aunque tengan el peculio o bienes de los hijos (3); y a quienes por ellos salieron fiadores, que no están obligados a pagar el préstamo en lugar de ellos, a no ser que cuando se comprometieron como fiadores tuvieren lavoluntad de perdonárselo a estos hijos de familia por quienes son fiadores (4).

Además, aunque los hijos o sus fiadores renuncien a este privilegio, su renuncia será inválida, porque este privilegio se introdujo no tanto en favor de ellos cuanto en favor de sus

(3) Leg. penult. C. ad Maced. (4) Leg. sed si pater, §non solum ff. ad Maced. Y todo esto se con

tiene en la ley 4, tit. 1, part. S.

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padres, y en prevención contra quienes conceden el préstamo (5).

Más aún, si uno fuere llevado a juicio por una deuda así, y por no oponer el privilegio macedoniano fuera condenado, podrá oponer dicho privilegio después de dada la sentencia y antes de la devolución y, como expresamente se dice en la citada Ley tametsi, será absuelto. Lo mismo sucederá al obtener el hijo una dignidad por la que sale de la patria potestad, según lo dicho en la disputa 229, en los casos 6 y 8. Eso no quita que no pueda usar del privilegio macedoniano, como consta en la ley 1, § ult. ff. ad Maced(C., 4, 28, 7). En la actualidad, sin embargo, como quiera que los bienes de estos sean castrenses, no pueden usar de este privilegio regularmente, según lo expuesto en el citado § último.

Si el hijo de familia pagase esta deuda, o el padre en su l~gar (y lo mismo ha de decirse del fiador), el pago será váhdo, y no podrá exigirse la devolución de lo así pagado. Y la razón es que, en realidad, era una deuda aunque fuera claro que mientras se exigía estaba vigente el privilegio mencionado. Lo que hemos dicho de «cuando el hijo pagó la deuda» debe entenderse en el supuesto de que el pago sea hecho con un bien del que podía disponer. Y, en tal caso, el padre no puede prohibir al hijo que pague la deuda. Pero si el hijo pagase del dinero del padre y sin el consentimiento de éste, e~ padre podrá exigir la devolución de lo así pagado, excepto SI el que recibió el pago lo consumió de buena fe y sin enriquecerse con ello. Porque, entonces, no hay obligación para con el padre por razón de lo consumido de buena fe (6).

El ~ecreto macedoni.?-no no se aplica en los siguientes casos: pnmero, cuando el hijo creía estar en su derecho, afirmó que era independiente y el prestamista fue engañado con

(~) Así lo .afirma la .glostf ult. leg: ult. C. ad Maced. glos. 1, leg. tametsl ff. eod. tlt.; Antomo Gomez, ub1 supra, y los doctores comúnmente.

(6) Todo e~to c~nsta p_or la ley_ si filius familias ff. si cert. petat. iuncta leg. sed et Sl § Sl ah aJ.io ff. aa Maced. et habetur leg. 4 et 6, ti t. 1' pan. 5.

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persuasión no leve ni vana (7). A este caso corresponden los ejemplos que presenta la ley si quis patrem, y la ley 4 de Castilla, antes citadas (D., 14, 6, 19; P. V, 1, 4). A saber, cuando uno ejercía como padre de familia un cargo público, el comercio, o cualquier servicio. Porque, además de que quienes les conceden préstamo se podrían engañar fácilmente, creyendo que eran libres, en la actualidad y después de lo regulado en el Código, o tienen los bienes castrenses o cuasicastrenses o, al menos, bienes heredables de los que gozan el usufructo y la administración con, al menos, el consentimiento tácito del padre; y estos hombres están obligados a devolver el préstamo utilizando esos bienes, como después diremos.

Segundo, si el hijo de familia poseía bienes castrenses o cuasicastrenses cuando recibió el préstamo, estará obligado a devolver lo prestado (8). Y pienso que también está obligado cuando espera recibir bienes cuyo usufructo y administración le pertenezcan, a lo menos, por consentimiento tácito del padre. Porque, después de lo legislado en el Código, y no teniendo menos derecho a la administración de estos bienes que de los castrenses, sin duda estará obligado a devolver con ellos el préstamo que aceptó después de tener la administración de ellos. Pues el decreto macedoniano se introdujo para impedir el préstamo cuando el hijo de familia no tuviere bienes propios para responder con ellos, y ésto, por los males que de tomar tal préstamo se seguían.

Tercero, si el hijo de familia fuera soldado cuando recibe el préstamo (9). Porque, entonces, no sólo se presume que es de derecho tomar el préstamo para los gastos de la guerra, sino que también se estableció que se debía devolver para que no se dificultase la guerra, pues los soldados podrían encontrar más fácilmente quien les prestase en tiempo de guerra.

(7) Leg. si quis patrem, et leg. penult. ff. ad Maced. leg. 1 et 2, C. eod. tit. et leg. 4, tit. 1, part. 5.

(8) Leg. 1, § ult. et leg. 2, ff. ad Maced. (9) Leg. ult. C. ad Maced., et leg. 4, tít. 1, part. 5.

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Cuarto, cuando el préstamo no se hizo en dinero, sino en otra cosa, como trigo, vino, aceite, etc. Porque el decreto macedoniano habla sólo del préstamo en dinero. Se exceptúa, sin embargo, el caso en que por engaño se da el·préstamo en algo que no es dinero, de forma que al vender el bien que se presta se adquiera dinero, porque entonces sí se aplica el decreto macedoniano (10).

Quinto, si el hijo de familia debía el dinero por otro título, como por compra o alquiler, y conviniere con el acreedor para tenerlo en adelante como prestado. También enton'ces se considera el caso una excepción, a no ser que para burlar el decreto macedoniano precediese al préstamo la venta o la creación de otro título (11 ).

Sexto, si el hijo de familia se hiciere fiador del dinero que otra persona libre recibió en préstamo; porque, entonces, si esa otra persona no devolviere el préstamo, el hijo de familia estará obligado a hacerlo. Se exceptúa si se actuó burlando el decreto macedoniano para que de ese modo el dinero viniera a parar al hijo de familia, obligándose el otro como sujeto principal. Pero si el prestamista fuere consciente de ese fraude, S'e podrá acudir a la aplicación de dicho decreto y privilegio justamente (12).

Séptimo: el padre, mientras viva, o el hijo después de emanciparse, están obligados a devolver el préstamo íntegramente, sin poder alegar el privilegio macedoniano, en los supuestos siguientes: si el hijo de familia recibiere el préstamo por mandato o con el consentimiento del padre, o sabiéndolo el padre y sin que éste se oponga; o si el padre solía devolver los préstamos tomados por el hijo, o si después de celebrado el contrato el padre lo aprobó o devolvió sólo parte de lo recibido en préstamo; o si el mismo hijo, después de

(10) Ambas cosas se exponen en la leg. sed Julianus, § mutui, ff. ad Maced.

(11) Ambas cosas se dicen en leg. 4, ff. ad Maced. (12) Leg. sed Julianus in princ. ff. ad Maced.

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emancipado, aprobó o confirmó el contrato, o comenzó a devolver parte del préstamo (13).

Octavo, si el hijo, siendo estudiante o viviendo lejos del padre, recibiere un préstamo para pagar las cosas que el padre tenía que pagarle, o para las que el padre por bondad no rehusaría pagarle, no hay duda de que habrá que devolver ese préstamo, aunque no en mayor cuantía que la prevista por el padre para gastar con el hijo (14). Panormitano dice (15) que sucede lo mismo que con el religioso que mandado por su Monasterio a estudiar o a otra misión recibiera algo en préstamo; lo que reciba en préstamo para sus gastos necesarios deberá devolverlo el Monasterio.

Noveno, cuando se averiguare que lo que el hijo recibió en préstamo ha sido invertido en utilidad del padre; el padre tendrá que devolver lo que se aplicó en utilidad suya (16).

Décimo, si el hijo fuera puesto por el padre al frente de un negocio y por causa de este negocio recibió un préstamo, el padre tendrá que devolverlo; y lo mismo se diga si fue puesto por otra persona. Esta otra persona tendrá obligación de devolver el préstamo; a no ser que expresamente le hubiera prohibido recibir préstamos (17).

(13) Leg. 2, 1, si permittente. l. Macedoniani, et leg. ult. C. ad Maced. l. si tamen, et aliis ff. eodem titu. et leg. 6, tit. 1, part. 5.

(14) Leg. 2, et leg. Macedoniani, C. ad Maced. leg. sed Julianus § quod dicitur, et § sequenti, ff. eod, tit., et leg. 6 citata.

(15) C. quod quibusdam de fideiiuss. num. 3. (16) Leg. sed Julianus § proinde ff. ad Maced. (17) Leg. sed Julianus § interdum ff. ad Maced; leg. quae Antonio

Gómez, 2 tom. var. resol., cap. 6, num. 2, verso nono, et Gregario López, leg. 7, tit. 1, part. 6, glos. 2.

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Disputa 302

DEL SUPUESTO EN QUE SE ALEGA NO HABER RECIBIDO EN EFECTIVO EL DINERO QUE SE PROME

TIÓ EN PRÉSTAMO

En relación con el préstamo, se ha establecido lo siguiente: si alguien declarase mediante documento escrito, cualquier otro documento público o ante testigos, que debe una cierta cantidad de dinero que se le entregó, y lo aeclarase con la esperanza v. gr. de recibir en efectivo el dinero que se le prometió en préstamo, podrá alegar, dentro de los dos años que siguen al día de la confesión, que tal dinero no se le ha entregado. Y, en tal caso, recaerá sobre el acreedor la obligación de probar que, por el contrario, sí le fue entregado; y si no lo probase, quedaría absuelto el deudor que tal cosa declaró mediante documento _p~blico o ante te~ti.g<;>s. Pero, dentro de los dos años, se podra demandar en JUICIO al acreedor para que devuelva el documento de tal declaración, o para que confiese que no se entregó el dinero, si la declaración se liizo ante testigos y no en documento alguno; y si el acreedor exigiera la deuda dentro de los dos años, podría alegar que el dinero no fue entrega?o. Si la alegación no .se ~iciera dentro de los dos años de mnguna de las formas mdicadas, el deudor quedará obligado a devolver el préstamo si no puede probar que el dinero no se le entregó (1 ). En el derecho portugués, sin embargo, sólo se conceden sesenta días a par-

(1) lnst. de literar. oblig. § unico, leg. si ex cautione, leg. si intra, leg. asseveratio, leg. in contractibus. C. de non numera. pecunia, et leg. 9, tit. 1, part. 5.

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tir del día de la confesión para poder hacer la alegación (2).

Dije antes. «con la esperanza de que se le entregue el dinero en efectiVO» porque, aunque esta clase de alegación se llame en der~cho de non numeratae pecuniae, se puede aplicar a cualquier otra cosa que se prometa en préstamo, siempre y cuando el deudor declare que la debe en préstamo, con la esperanza de que se le entregue (3 ).

A la I?~egunta de si esta clase de alegación puede tener lugar tambien. en otros contratos, se ha de responder negativamente ( 4 ), si se exceptúa la confesión de la dote recibida, de la que h~blaremos más adelante. Porque en otros contratos, la confesiÓn ~e que s.e ha recibido la cosa prejuzga inmediat~~~nte a qmen confiesa al efecto de que se estime que la rec1b10, .a~nque después al~gue que lo declaró en la esperanza de recibirlo y lo contrano no lo probase suficientemente; y el otro no estará ?~ligado a probarlo (5). Pero si alguien confesare que ~a reci~Ido lo que otro le debía, esperando que se lo entregar~ efectivamente y de forma que la confesión se haga para hberar al otro de la deuda, se concederá a quien esto confesare que pueda alegar, dentro de los treinta días, que la c?sa no le fue entregada; y hecha la alegación dentro de ese tiempo, t?~ará al deud~r probar que la entregó. Y si el acreedor no hiciera la alegaciÓn dentro de ese tiempo a él le tocará probar que la cosa no le fue entregada (6). '

Y si el prestatario que confesó haber recibido el préstamo r~nu~ciase a la alegación de non numeratae pecuniae, ¿podna, sm embargo, alegar que el dinero no le fue entrega-

(2) 4 lib. ord. tit. 47, in princ. et §§ seq. (3) . Leg. de contractibus in princ. C. de non numerata pecun.,

leg. 9, tlt. 1, part. 5, et lib. 4 lusit. ord. tit. 47, in princ. (4) Glos. leg. in contractibus in princ. C. de non numerat. pecun.,

Baldo, y otros a los que cita y sigue Gregorio López, leg. 9 citat. glosa 1.

(5) Leg. generaliter, C. de non numerata pecunia. (6) Leg. in contract., § super caeteris, C. de non numerata pecun.,

et cu~ Pabfo Castrense, y Baldo lo afirma Gregorio López ubi supra, y Antonw Gomez, 2 tom. var. resol. cap. 6, num. ult.

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do? De acuerdo con el Derecho civil y el de Castilla, se ha de decir que no puede alegado de forma que revierta sobre el prestamista la obligación de probar que el dinero se entregó (7). Pero si se admite la alegación al efecto de que si probase que el dinero no le fue entregado, quede libre de devolverlo (8). ¿Bastará con hacer la alegación en el mismo documento en que se hizo la confesión para que la renuncia sea válida y obtenga el efecto dicho? Gregorio López y Antonio Gómez (9) dicen que la opinión común es que no basta, sino que se necesita hacerlo en otro documento, porque con la misma facilidad, esperanza y deseo del préstamo con que son movidos a declararlo, sean también motivados para renunciar a la tal alegación. Pero la citada ley de Castilla establece que basta que se haga en el mismo documento, y tal fue también la opinión de Fabro, y de otros a los que Gregorio López cita en el lugar mencionado, así como Manuel Acosta (10). En el Derecho portugués, sin embargo, en el título citado, con razón se establece que si se hace la renuncia a la tal alegación, ésta se hace nula «por el mismo derecho» (ipso iure ), y se establece la pena de pérdida de sus cargos para los notarios y otros ministros públicos que realizaran los documentos en los que se formula dicha alegación. Alvaro Valas, sin embargo, entiende que esta ordenación se aplica al caso en q~e la renuncia se haga en el momento del contrato y en el mismo documento en que éste se hace, pero no si se hiciere después de algún tiempo; pues parece opinar que entonces es válida en Portugal, de igual manera que, de Derecho común, es válida si se realiza fuera del intervalo señalado. Y no carece de probabilidad esta opinión, si se atiende a aquellas palabras: que ao tempo do contracto.

. (7) Glos. leg. si ex cautione, C. de non numerat. pecun. et commums doctorum sententia, y se sanciona en la ley 9, tit. 1, part. 5.

(8~ Gregorio López, leg. 9 citata, glos. penult. et ult., y otros a los que ata.

(9) Gregorio López, glosa última citada; Antonio Gómez, ley 30 de Toro, núm. 52.

(10) Manuel Acosta, leg. si ex cautione verb. compellitur.

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. , Cuando el prestatario presentó oportunamente la alegacion de no haber percibido el dinero, y el deber de probar c.o~responde al acreedor, según lo dicho, si éste probase suficientemente qll:e el dinero sí le fue entregado, quedará oblig~~o el p~estatan?, no sólo a pagar íntegra la deuda, sino tambien al tnple d~li~porte de los gastos, y ningún otro docum~nto se necesitara en adelante para actuar contra él sino su misma confesión. Pero si el acreedor no probase q~e el dinero fue entregado, quedará obligado a devolver el deudor el do~umento de su co~fe~ión, y deberá liberarlo de ésta (11 ). L~ mis~o hay que decir SI nos atenemos sólo al Derecho comun, SI se exceptúa lo de la pena del triple de los gastos que no la encuentro establecida en el Derecho común. '

. Cuando el notario da fe en el documento en que se conÍl~sa la deuda co_?traída con mo~ivo del préstamo de que el dmer~ _se entrego en su presencia y en la de los testigos, la alegac10n que come!ltamos no se admite a efectos de que el acree.dor quede ~bhgado a probar que el dinero se entregó ef~ctlvamente, smo que el deudor está obligado a pagar el prestamo por sola la fe notarial (12).

En _las Ordenanzas Portuguesas (13) se dice que si quien confeso la deuda dentro del tiempo previsto por la ley, con la e~peranza de que se le entregará el dinero, presentara la alegaciO~ ~nte el acreedor y fuera del juicio, diciendo que no ha ~e~Ibido lo que declaró que esperaba recibir, o que no ha recibido toda la cantidad prevista, esto será suficiente para q.~e la alegación se estime perpetuada y para que la obligaCion de probar lo contrari? recaiga sobre el acreedor (14). Pues aunque parece que exigen que se mande por escrito la

(11) Lib. 4, ord. Lusit., tit. 47, §1. . (12) §_J, ci~ado;.y la glosa penult. leg. si ex cautione, et glos. 2, leg. 1~ contrac~bus m pnnc. C. de non numerata pecu, et auth. si vero monantur de mstrum. cautel. et fid.

(13) § 2 sequenti.

1 (1~~ Leg. in contr~ct. §.in omni C. .de non numerat. pecun., et glos.

eg. st. mtra verb .. quenmoma. C. eod. ttr.; Gregario López y otros a los que ata, leg. 9, ttt. 1, part. 5, verb. o alguno de los otros.

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respuesta, con todo, la ley portuguesa lo aconseja sólo para que en lo sucesivo se pueda probar más fácilmente. Cuando el acreedor está ausente, o no se tiene facilidad de verle, bastará con que la alegación se haga ante el juez (15).

Si el deudor muries~ antes del tiempo previsto por el derecho para la alegación, sus herederos podrán presentar la alegación, dentro del mismo tiempo. Podr~n presentarla incluso contra los herederos del acreedor, si éste muriese antes de dicho tiempo, pues, una vez pasado éste, no podrán presentarla, ni suponiendo que fueran menores de edad; ni se les perdonaría la devolución íntegra de la deuda por esta razón. Y también quienes salieron fiadores, como los herederos, podrán presentar la alegación (16).

Pero si, después de hecha la declaración, el deudor devolviese parte de la deuda, o reconociese la existencia de ésta, no se le concederá después que pueda alegar el no haber recibido el dinero (17).

Se pregunta si se podrá alegar no haber r~cibido el dinero en el supuesto de que el deudor, antes de la alegación, hubiera estado obligado para con el acreedor por cualquier otro título, v. gr. de venta, alquiler u otro semejante, y mediante pacto con el acreedor declarase que esa misma cantidad la debe como recibida en préstamo. Antonio Gómez (18) afirma que sí, pero otros que él mismo cita lo niegan, y con razón (19). Lo mismo sucede si la declaración que hace el deudor es de que la cantidad la debe por razón de un préstamo antiguo que recibió antes de esa declaración, porque, en tal caso, no declara que espera el préstamo, sino que el dinero le ha sido entregado realmente. Si alguno confiesa como su

(15) Leg. in contract. §in omni. C. de non numer. pecun. et tit. 47, citato, § 2.

(16) Leg. si intra, C. de non numer. pecun., et cit. 47, citato, § 3. (17) Tít. 47 citado, § 4. (18) Antonio Gómez, 2 tom. var. res., c. 6, num. 4. (19) Esto está definido en el Ordenamiento Portugués, lib. 4, tít. 47,

§ 5, y coincide en ello la ley generaliter C. de non numerata pecun.

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última voluntad haber recibido tanto o cuánto en préstamo, los herederos no pueden alegar no haber recibido el dinero c?mo rectamente prueban Antonio Gómez, y otros a los qu~ cita.

En la misma ley portuguesa se establece que, aunque el deudor no presentase la alegación de que el dinero no le fue entregado dent~o. ~el ~iempo pre:visto por la ley para presentarla, se le a~mitira .die~~ alegaciÓn con la condición de que tome sobre si la obhgac10n de probar que el dinero no le fue entregado .realmente; y que en l~s casos e~ que en Portugal no se admite la prueba smo mediante escntura pública (20) co~ escritura pública lo pruebe. Pero cuando sea el acreedo; qUien deba probar que la declaración del deudor es verdadera, bastará que lo pruebe mediante testigos, o de cualquier otra forma, como se dice en la disputa 260.

Se du~a si, de, acuerdo con lo dispuesto en las leyes 1, 2 Y 3, del hbro 4, titulo 21, de la Nueva Colección, en el caso en que el ~eudor declarase .haber recibido el dinero, y hubier~ pro?_Ietido pagar!o. med~ante docu~ento de garantía cuya eJecu~IOn puede exigirse sm que medie sentencia alguna, se P.o~ra pres~ntar, a pesar de todo, la alegación de no haber recibido el dmero, ya sea en el plazo de los dos años antes del acuerdo, o, según la forma del documento, después del mis~o y dentro d~ los diez días primeros del bienio; plazos que solo e?, este rei~o de Castilla se conceden para presentar la alegac10n despues que el deudor se opusiera .a ,la ejecución de lo que se le reclama en virtud de tal documento (21). Sobre todo,. porque en este reino, según el Derecho citado no se permit.e a l~s de~dores cualquier tipo de alegación de~tro de esos di~Z dias, smo sólo las que específicamente se prescriben; y esta no se encuentra entre ellas.

~aldo negó que se pud~era presentar la alegación de que aqUI tratamos; pero Antomo Gómez (22), con otros muchos

(20) Cfr. lo expuesto en la disputa 260. (21) Nueva Colección, leyes 1, 2, 3, de/lib. 4, tít. 21. (22) Antonio Gómez, 2 tom. var. resol., c. 6, num.3.

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a los que cita, con razón afirmó que se puede presentar dentro de ese tiempo y, por lo mismo, echa sobre el acreedor la obligación de probar que el dinero fue entregado realmente. Primero, porque la declaración de haber recibido el dinero, y la obligación de devolverlo, siempre lleva tácita la siguiente condición: si se entregare. Y por el Derecho está prescrito el tiempo en que el deudor puede presentar la alegación de que esa condición no se ha cumplido, haciendo recaer por ello sobre el acreedor la obligación de probar lo contrario. Luego la alegación contra el deudor, en cualquier cláusula del documento de garantía con que esté defendida, siempre incorpora esta condición tácita; a no ser que el deudor, dentro del tiempo concedido por el Derecho, presente la alegación de que el dinero no le fue entregado. Y se confirma esta razón, porque las cláusulas de garantía del documento no tienen mayor fuerza para impedir esta alegación que la que tiene el documento con que el deudor que hiciere esa declaración se hubiere obligado a devolver el dinero que confesó haber recibido. Pero el deudor puede alegar que el dinero no se le entregó, no obstante el juramento, tanto en el fuero de la conciencia como en el exterior (23); porque el juramento sigue a la naturaleza de la promesa sobre la que recae, y aquella promesa tiene como condición tácita, por haber sido hecha en la esperanza de la entrega, que el dinero se entregue efectivamente. Por tanto, podrá alegar que no se le entregó el dinero, no obstante las cláusulas del documento de garantía por las que el deudor concedió la libre ejecución sin necesidad de sentencia judicial alguna. Hay que observar, sin embargo, que si el juramento con el que el prestatario afirmase que ha recibido el dinero en préstamo fuere asertivo, entonces no se le concederá que pueda alegar que el dinero no se le entregó efectivamente, de forma que sea el prestamista quien deba probar que sí se entregó, como explicamos en la disputa 439, a propósito de quien alega no haber recibido la dote prometida. En segundo lugar, porque debiendo constar que la cosa a cuya devolución alguien se obligó me-

(23) Leg. ult. C. de non numerata pecun.

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diante documento de garantía es debida con anterioridad a que se proceda contra él, sin duda el instrumento de garantía no impide la alegación, que según el Derecho existe por su propia naturaleza; y de esto es de lo que ahora tratamos. Y esto es lo que quiso decir Inocencio en la cita referida por Antonio Gómez; y en lo mismo incide lo que éste añade en ese lugar, a saber, que si el documento es de garantía, el Derecho castellano excluye las alegaciones, excepto las mencionadas expresamente, si la intención del acreedor estuviere fundada. Pero, en el caso propuesto, por la naturaleza del contrato y por lo que dispone el mismo Derecho, el deudor tiene su intención fundamentada para poder presentar la alegación y que la obligación de la prueba recaiga sobre el acreedor; por lo que, hecha la alegación, al acreedor corresponde la prueba de que el dinero se entregó, no sólo por lo que dispone el Derecho, sino por la naturaleza misma del contrato.

Por último, añadiría que si alguien reconoció el préstamo en la esperanza de que el dinero se le entregaría, y éste no se le entregó, existirá obligación civil, no natural, de devolver la deuda; y esta obligación existe sólo en el fuero exterior, no en el de la conciencia. Pero mientras no pase el bienio que se concede para la alegación, esa obligación no será firme, pues puede eliminarse debido a la alegación y hacer que recaiga sobre el acreedor el deber de probar que se entregó el dinero. Pero una vez pasado el bienio, si no se hiciere la alegación, la obligación quedará más firme. Con todo, nunca habrá obligación natural concomitante, aunque los juristas a los que cita Antonio Gómez digan lo contrario (24 ). Y ésto, aunque aquella confesión esté defendida mediante juramento de devolver el préstamo, como hemos dicho antes y consta por el Derecho (25). Y esta obligación es civil, no natural, de la que se trata en otro lugar (26 ).

(24) Antonio Gómez, 2 tom. var. resol. c. 6, num. 6. (25) Leg. ult. C. non numerata pecun. (2~) Sermo § univ. inst. de liter. oblig., et C. de non numerata

pe cuma.

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Disputa 303

SOBRE LA USURA: DEFINICIÓN Y CLASES DE USURA

Por ser el préstamo como la raíz y fundamento de la usura, según se explicará, el orden de la exposición pide que tratemos aquí de la usura. Y, comenzando for el nombre, Earece que usura significó primeramente e uso. Y así escnbe Tulio contra V erres: ¿Por qué a los piratas les diste tan larga usura (es decir, uso) de la luz?, y en la primera de las Cuestiones Tusculanas: La naturaleza dio la usura (es decir, el uso) de la vida, así como del dinero. Y como de culto se deriva cultura, así de uso se deriva usura. Y de aquí se trasladó el nombre para significar lo que con el uso de una cosa se aumenta como fruto de ella, según aquello de Cicerón en el De Senectute: La tierra nunca devuelve sin usura aquello que recibió, donde Cicerón llama usura de la semilla al mcremento del fruto sobre la semilla y lo que la tierra devuelve a modo de ganancia por la semilla que le fue entregada.

Según estos significados, la palabra usura no es nombre peculiar de un vicio, ni materia u objeto de vicio, sino que por la utilización que de ella se hace se ha tomado esta palabra para significar la ganancia que procede del préstamo, es decir, el incremento que por razón del mismo préstamo se pretende y recibe sobre lo que se prestó. Como quiera que ~sta clase de ganancia, como después veremos, sea mala obJetivamente por razón de su propia naturaleza, se sigue, ciertamente, que constituye objeto de vicio y pecado. Y como el nombre del objeto se extiende a veces hasta significar el

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acto o el hábito del que procede, de ahí que el nombre de usura se haya tomado p~ra significar el. vicio o el pecado por el que se pretende o rectbe una ganancia por razón del préstamo q~e se concede. Con lo. cu~l? así como herejía es nom- • br~ equtvoco, con el que se stgmftca el acto o crimen de -hereJÍ.a Y~ también, su objeto; o como el concepto de robo se aphca tgua~mente a la cosa que se roba y a la acción con que se roba, ast el concepto de usura, en nuestra consideración e~ nombre equívoco con el que se puede significar la ganan~ cta q.ue proce~e del préstamo y el vicio que tiene a esa ganancia por obJeto o materia. Y sobre estos dos significados de la palabra usura hablamos aquí.

Pero debe observarse que, algunas veces, los doctores dan a. este nombre un significado más amplio. Así sucede, por eJemplo,. cuando habla!ldo con menos propiedad de este asunto dtcen que es líctta alguna clase de usura a saber la que el prestamista recibe a veces por encima de io prestado no ya por :az~~ del prést~~' sino por alguna otra razón~ ~~n es~e stgmftcado la utthzo Ambrosio (1), según la opimon mas común y verdadera. Y, según sus palabras, cuando por derecho .de guerra podemos matar a alguien y apoderarnos de sus btenes, entonces podemos recibir de él lícitamente alg? más que lo prestado, no como debido por el présta!llo, smo por otra razón, esto es, porque en tiempos de guerra JUsta podemos apoderarnos de todos sus bienes. Pero se ha de entender que Ambrosio habla en el supuesto de que esto se pueda hacer sin escándalo.

T a~bién se llama a la usura foenus, derivado de foetu, como, st fuera parto. o fruto del dinero, o de otra cosa dada en prestamo. Pero stendo la cosa entregada en préstamo im-

~1) Ambrosjo, 14, q. 4, c .. últ.:.«.Exige la usura a aquel a quien con r~~on deseas danar. Contra quten dmgen las armas, a ese se le quitan legittmamente las usuras. A quien con la guerra no puedes vencer, exígele la usura. ·

Si~ hierro o espada .Pelea! quien exige las usuras. Quien fuese un usurero eJecutor del enemtgo, sm espada se venga del enemigo. Luego donde hay derecho a la guerra, allí hay derecho a la usura».

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productiva y estéril de suyo o por principio (de modo que por ella no se pueda deber más que ella misma), se sigue que tal parto o fruto será ilícito. A veces, sin embargo, el término foenus y foenerari se toma en sentido amplio, como pasa también con los de dar y comunicar. Así, por ejemplo, se toma en la Escritura, como veremos, y en los autores profanos, como Plinio (2). El que en Portugal se llame onzena a la usura parece que tuvo su origen en que los usureros. solían tomar el uno por diez de lo que prestaban, r así recibían once a cambio de diez, según el ejemplo de Concilio Agatense 14, q. 3, cap. último.

Aunque otros autores añaden muchas cosas, la usura se define suficientemente, tal y como lo hacen Ca y etano (3) y muchos otros, por la materia y objeto del vicio: usura es la ganancia por razón del préstamo. Lo mismo opinan Agustín, Jerónimo y Ambrosio (4). Con el nombre de lucro, o ganancia por razón del préstamo, se entiende en este lugar el dinero, o cualquier otra cosa temporal estimable en un precio, tal y como afirman los tres padres mencionados y el Concilio Agatense en el lugar citado, así como los doctores comúnmente, y ya se trate de obsequio o cualquier otra carga que se imponga y sea estimable en un precio. Bajo el nombre de usura no se incluye aquí la gracia o la gloria que se pretende alcanzar de Dios mediante el préstamo, pues no se trata de bienes temporales estimables en un precio, y Dios por sí mismo y libremente nos concede esas cosas por los méritos de Cristo, y como premio por el préstamo que hagamos por amor, o por otros méritos propios. Asimismo, tampoco se entiende como ganancia por razón del préstamo la amistad o benevolencia de quien recibe el préstamo, o de cualquier otro, aunque esa amistad y benevolencia se busquen al conceder el préstamo (5). La razón está en que, en

(2) Plinio, lib. 2, c. 6, dice así: «Foenerat sollumen suum caeteris syderibus», esto es, reparte o comunica el sol su luz a las demás estrellas.

(3) Cayetano, Suma, verb. usura. (4) Ambrosio, 14, q. 3, cap. 1 y ss. (5) Santo Tomás, Il. Il, q. 76, a. 2, y los doctores están de acuerdo

comúnmente.

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primer lugar, por el préstamo se pretende como causa y fin que el prestatario se mueva a ello espontánea y libremente, por gratitud y honestidad moral. En segundo lugar, porque es lícito buscar la benevolencia y amistad del prójimo mediante cualquier obra buena, y actuando así no se comete injusticia alguna. Además, porque la amistad y la benevolencia, aunque a veces se estime por algunos más que el dinero, por sí misma no es de las cosas que se estiman o venden fijando un precio; ni de aquéllas de cuya adquisición pueda originarse una obligación civil. Esto es así porque se trata de algo interior, que se ofrece o no espontánea y libremente; y en el tema que tratamos se dice que algo es estimable y tiene un precio cuando en el comercio entre la gente puede venderse o cambiar por otra cosa, pudiendo originarse una obligación civil. Añádase que, con el préstamo, se puede pretender o recibir lícitamente una cantidad de dinero, u otra cosa estimable en un precio, con tal de que, como veremos, se entregue por gratitud o generosidad del prestatario, y no sólo por amistad y benevolencia. Porque la usura en tanto es ilícita o injusta en cuanto que, no pudiendo deberse por razón del préstamo, se toma como algo debido y no entregado por propia voluntad. Pero la gratitud o generosidad, aunque nazcan del préstamo como causa motiva, se conceden de forma voluntaria y libre, por lo que sí puede pretenderse por el prestamista, y recibir lícitamente si el prestatario las concede. Finalmente, para que algo se pueda considerar ganancia porrazón del préstamo, es necesario que no sólo se trate de un interés por encima de lo que se concedió en préstamo sino que no sea debido por otra razón ni el prestamista tenga derecho a recibirlo por otro capítulo. Pues si se recibiera por otra razón distinta del préstamo, se podrá recibir lícitamente como sería en compensación por el daño emergente o por el lucro cesante, o por otras razones; y, en tal caso, no se llamaría ganancia o lucro por razón del préstamo, sino interés adquirido por otra razón.

En cuanto a la otra parte de la definición, en la que se especifica «por razón del préstamo», se ha de notar que se toma

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en sentido amplio, es decir, en cuanto se extiende no sólo al préstamo formal y verdadero sino también al virtual. Porque si alguien vendiere a crédito más caro que lo exigido por el precio justo riguroso, recibiendo la diferencia o incremento por el retraso en el pago, como se presume que suele suceder, el contrato de compraventa sería usurario; pues vender a crédito equivale a dejar al comprador, en función de préstamo, el precio que inmediatamente se había de entregar. Por lo que recibir por ese motivo un incremento sobre el precio justo equivale a recibir una ganancia por un préstamo virtual, lo que es usura. De igual manera, si por razón de anticipar el pago se comprase más barato que lo determinado por el precio justo mínimo, se incurriría en usura, pues el anticipar el pago es darlo en préstamo virtual hasta el momento en que se entregue la mercancía; y por esta razón, rebajar algo el precio justo por haber anticipado el pago del precio es como conseguir una ganancia por un préstamo virtual, lo que constituye una forma de usura.

Por esta segunda parte de la definición se elimina de la esencia de la usura cualquier ganancia justa o injusta que no proceda del préstamo. Por lo que si uno vendiere algo por dinero y recibiere mayor cantidad que la exigida por el precio justo riguroso, ese incremento no sería usura, aunque sea injusto y su restitución sea obligatoria en el fuero de la conciencia, porque no procede de un préstamo virtual ni formal, sino de una simple compraventa injusta. Del mismo modo, si uno arrendase una cantidad de monedas de oro, ya sea para ostentación y recreo de quien las recibe, dar de comer al enfermo, o para cualquier otro uso, y recibiere por ello un precio moderado, este precio y ganancia no será considerado usura, sino ganancia justa (6). Pues ese lucro o ganancia no se entrega por el préstamo, sino por el arrendamiento del dinero, quedando el dominio del dinero en manos del arrendador siempre, por lo que si el dinero pereciere en el tiempo que está arrendado perecería para éste, no para el arrendata-

(6) Santo Tomás, q. 78 citada, art. 1. ad. 6, y los doctores lo afirman comúnmente.

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río. No así en el supuesto de que fuera un préstamo, que perecería para el prestatario y no para el prestamista. Para juzgar de cada contrato si es o no usurario debemos atenernos a esta regla, _que no admite excepción: se ha de examinar si en dicho contrato existe préstamo formal o virtual, y si lo hubiera y por él se buscase el lucro, el contrato sería usurario y el lucro se consideraría usura. Pero si no lo hubiere, el contrat? ~o podrá ser usurario, aunque por otro capítulo pueda ser inJUsto.

Hay que notar que lo que se entrega en préstamo, o una cantidad igual que se deba por razón del préstamo, se llama suerte. Y como muy bien dice Soto (7), este nombre parece trasladado del contrato de sociedad a otros contratos; pues, en el contrato de sociedad, cada socio aporta su suerte, es decir, su porción al acervo común, y en el momento del reparto, si permanece entera, es lo primero que recoge y, después, recibe la parte de ganancia que además le corresponda. En este sentido llama Ambrosio (8) suerte al préstamo, o a lo equivalente que se debe por razón del préstamo, pero a la ganancia que se recibe por razón del préstamo la llama usura al decir que lo que se añade a la suerte es usura. Y en el mismo sentido habla el derecho y los doctores frecuentemente. La suerte se llama también capital o principal, tanto en el contrato de sociedad como en el tema que venimos tratando, cuando la usura se distingue de la suerte, del capital o del principal que se deben por razón del préstamo.

Como vicio y pecado, la usura no es más que el acto de recibir, o la voluntad de recibir una ganancia por razón del préstamo. El contrato en el que se busca la usura, o en el que ésta interviene, se llama usurario por estar la usura presente en alguna de sus formas. Algunos llaman usura pactada a la que está acordada en el contrato pero aún no se ha recibido; y de esta usura no nace la obligación de restituir. Pero una vez recibida, la llaman exaccional, indicando así que ya ha

(7) Soto, De iustitia et iure, lib. 6, q. 1, art. 1. (8) Ambrosio, c. pleriq. 14, q. 3.

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sido exigida y recibida; y entonces nace la obligación de restituirla.

La usura ya recibida y sujeta a restitución, se divide en mental y real y, de nuevo, en patente o abierta y paliada u oculta. La real se da cuando existe un pacto tácito o expreso en el que se fija un lucro por razón del préstamo, pues para que exista usura real no se necesita siempre que el pacto sea explícito, basta con que se sugi~ra la nec~sidad del l~cro ~1 entregar el préstamo. Así, por eJemplo, si el prestamista dijera al prestatario: ya conoces la costumbre, o espero que este dinero no vuelva a mis manos vacío, o recuerda que con esto me privo del uso de mi dinero y tengo t~ntos .hijos, o cosa semejante. La usura es mental cuando no mterviene pacto alguno, ni tácito ni expreso, pero el prestamista concede el préstamo con la intención y;. la esperanza de recibir es~ lucr~, pues sabe que el prestatario lo ha de dar, no por su ~tberahdad y gratitud, sino por temor a que otra vez se le megue el préstamo, o por otra razón. El prestamista que actúa con esta intención comete pecado de usura, y al recibir después esa ganancia no sólo peca, sino que está obligado a restituir. Sobre la usura mental escribiremos una disputa en particular.

Por lo expuesto puedes entender fácilmente que la usura mental no se distingue de la real del mismo modo que el pecado externo se distingue del interno; pues tanto enlamental como en la real existe pecado de la mente, y en ambas existe pecado externo. Pues si alguien tuviera voluntad de prestar por razón del lucro y de pactarlo así en un contrato externo, pero aún no lo pactase ni ejecutase, cometería ciertamente un pecado mental de usura real, y sólo después de ejecutarlo pecaría con pecado externo de usura real. De modo semejante, si alguien tuviera voluntad de prestar por razón del lucro, y porque sabe que ese lucro se lo pagará el prestatario sin necesidad de pacto expreso o tácito para que en el futuro no se le niegue el préstamo, pecará mentalmente de usura mental con anterioridad a la concesión del préstamo;

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pero será pecado externo de usura mental después de entregarlo.

, La usura es pate~te cuando el p~éstamo es formal y por el ~e pretende. o recibe una ganancia. Es paliada cuando el prestamo es virtual, como en el que vende a crédito o compra anticipando la entrega del precio con intención de recibir el lucro. A veces, algunos llaman usura paliada tanto a lamental como. a l.a real en que interviene un pacto tácito; pero nosotros, sigmendo el uso común de quienes tratan estas cosas llama~emos usura pal~ada sólo a la usura por la que se busc~ o recibe una ganancia por razón de un préstamo virtual.

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Disputa 304

¿ES ILÍCITA LA USURA?

La opinión que lo niega se puede probar así: Primero, porque a los hijos de Israel se les permite practicar la usura con los extranjeros: «No prestarás a usura a tu hermano, sino al extranjero» (1 ). Y en el capítulo 28, verso 12, entre los premios que se proponen al pueblo si guarda la ley, uno es: «Prestarás a naciones numerosas, y tú no tendrás que tomar prestado». Y Cristo dice que al siervo malo que guardó el dinero en el pañuelo le dirá: ¿Por qué no entregaste mi dinero al banquero, y yo al volver lo hubiera recibido con usura? (2). Así pues, la usura en sí misma considerada no parece ilícita, pues de lo contrario ni Dios la permitiría ni la propondría como premio; ni Cristo habría dicho las palabras citadas.

En segundo lugar, las leyes civiles permiten la usura (3), y si estas leyes no parecen condenables por injustas, se sigue que la usura tampoco parece que sea ilícita.

Sin embargo, es tan cierto que la usura es ilícita que, como veremos, afirmar lo contrario está en contradicción con la fe católica. Y como tenemos que demostrar que la usura es ilícita por el Derecho natural y por el divino y humano, pien-

(1) Deutr. 23, 20, ss. (2) Luc. 19, 23. (3) Ff et. C. de usuris.

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so que debemos empezar analizando la naturaleza misma de la usura.

. , _Debo adver~ir ante todo que, para probar que la usura es Ihcita por s~ ~Isma naturaleza, .sería insuficiente argumentar del m o~~ sigment~: Es contrano a la naturaleza del préstamo recibir ~, c~mbw algo más que el capital prestado, luego la us~:a es Ihclta. No es correcta esta argumentación porque tambien es contra la,naturaleza del comodato recibir algo por el u~~ ~e la c.o~a asi ~ntregada, pero de ahí no se sigue que sea Ilicito recibirlo, smo que sólo se sigue que al actuar así se destruye la n.aturaleza del contrato de comodato y se pasa a u~ contrato diferente: a uno de alquiler, que puede ser jus~o SI e~ alquiler que se. recibe es moderado, o a un contrato mnomm~do, que tambi~n puede ser justo si lo que se recibe no se recib~ como preci~. ! ambién debo advertir que, en el caso del prestamo, el recibir algo más que la suerte o capital prestado no destruye la naturaleza del contrato como se destru~e en ~1 comodato y se pasa a un contrato distinto; y la razon reside en que, por el préstamo, se da algo para que se use, Y. se conce~e de ta~ modo que inmediatamente pasa a ser de qme~ lo recibe! debiendo éste restituir después otro tanto de la misma especie y calidad; y el que se acuerde que se devuelva algo más no destruye aquello otro en que consiste la natu~aleza del préstamo; el comodato, sin embargo, como consist~ en que se conceda algo gratuitamente para su uso mantemen~o el ~onante su dominio sobre lo entregado, cier~ tamente, SI hubiere. acuerdo de que por el uso del bien se debe pagar una cantidad, se destruiría automáticamente la natural~za de! contrato de comodato, que pasaría a ser de otra Íspecie. Asi.~~es, hay que pr~bar con más claridad por qué a usu~a es !!Ícita por su propia naturaleza, lo que hacemos

a contmuacwn.

n En el intercambio de una c~sa por .otr~ ~s ilícito por la e a~u.raleza ~e. la c?sa, y contrano a la JUSticia conmutativa, XIgir o recibir mas de lo que vale la cosa que se entrega a

no ser · 1 · b' ' que mterve~g.a en. e mtercam IO otra causa por la que ese plus pueda recibirse JUstamente. Pero recibir por el prés-

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tamo algo por encima de la suerte que se entregó es recibir por el cambio de lo que se entrega en préstamo más de lo que vale; luego por la sola razón del préstamo no es lícito recibir algo por encima de la suerte que se entregó y, por tanto, la usura es ilícita por su misma naturaleza y contraria a la justicia conmutativa, existiendo obligación de restituir, La consecuencia es evidente, y la premisa mayor es clarísima por la naturaleza misma de la justicia conmutativa, que establece la necesidad de respetar la igualdad en los intercambios. Además, esta premisa mayor se suele practicar normalmente en los demás intercambios, como en la venta, en la que no es lícito recibir un precio superior al valor de la mercancía, y en el alquiler, en el que, de modo semejante, tampoco es lícito recibir un precio superior al valor que tiene el uso de la cosa que se alquila, y en las permutas y demás contratos innominados, que para que sean justos han de practicarse de modo que se respete la igualdad. La premisa menor es clara, aun en sus propios términos, porque recibir más que la suerte o capital que se entregó no es sino recibir un valor mayor que el de la cosa entregada en préstamo. Recibir íntegro el valor de lo que se presta siempre es lícito, aunque para ello se haya de recibir una cantidad mayor del bien, y en eso no interviene para nada la usura. Así, pdr ejemplo, si cuando el trigo vale más prestaras algunas medidas que se han de devolver en el momento en que el trigo valdrá menos, sería lícito acordar que el prestatario restituya tantas medidas más cuantas fueren necesarias para equiparar el precio del trigo en los dos momentos; pues actuando así no se pacta recibir nada por encima de la suerte que se entregó. Por lo demás, esto equivale, más que a .dar un préstamo, a vender el trigo a crédito por su precio corriente y comprarlo al precio que tendrá en el momento de la restitución. Acerca de la misma premisa menor, observa que, si prescindes del supuesto en que para respetar la igualdad del valor entregado y el recibido, debe añadirse o quitarse parte de la cantidad del bien que se restituye debido a los diferentes valores que se espera que los bienes de la misma especie, calidad y bondad, tendrán en momentos diferentes; y como quiera que, según lo dicho en

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la di~puta 299, en el contrato de préstamo deba devolverse lo mi_s,mo, no s_ólo en peso, especie, número y medida, sino tambien en cah?ad y bondad; se sigue que la iguald'ad que s: ?a entre e~ bien prestado y el recibido se considera indivlSlble~ especialmente si lo que se presta es dinero, cuyo valor esta tasado por la ley y se considera indivisible tanto para el que se presta como para el que se entrega como pago en la comp~aventa. Lo cual hace que, por lo regular, la igualdad ~n el pres~amo no se presente del mismo modo que en otros I~ltercambi?s en los que un bien se cambia por otro de dist~nta especie .. Porque, cuando las cosas son de distinta especie y su preci<~ no está tasado por la ley, ni el valor de cada una de ellas, m su ?Iedida cons~ste :n indivisible, ni la igualda~ entre ~mbas, SI?O q~e admite cierto margen o amplitud. Asi, por eJemplo? SI quisieras comparar en cuanto a su valor el tngo c<?n el vmo, el aceite con la miel, el caballo con el buey, el hi~rro co!lla_l~na, la igualdad que en el valor de estas cosas J?Ide la JUSticia tendría sin duda cierta amplitud 0 ma~gen. Sm embargo, cuando las cosas son de la misma espeCie y se expres~n en peso, número y medida, como suele suceder_ con el ~ngo o el aceite, si lo que se devuelve fuera d~ _la miSI~a cahdad que lo prestado, sí se consideraría indivisible la Igualdad en cuanto al valor de un modio de trigo prestado por otro que se devuelve, o de un barril de aceite por ~nro, a~nque en sf mismo considerado el valor de cada ~o?~o de tngo o barnl de aceite no se pueda considerar indivisible. Y mucho menos será divisible la igualdad en cuanto al valor de cien monedas de oro que se prestan con otras tantas que se devuelven.

Para que se vea mejor la fuerza de este razonamiento reso~vamos las objeciones que en contra se suelen prese~tar. P~Ime~a, que aunque la razón prueba que no se puede recibir por lo que se presta nada ~o?re la suerte que se entregó, no prueba qu~ no se pue~a recibir algo lícitamente por el uso del que se _Pnva su dueno al entregarla, que sí es estimable en un precio.

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Para resolver esta objeción, obsérvese que puede distinguirse un doble uso de la cosa que se presta. Uno, para negociar y lucrarse, como sería vendiéndola por lucro, permutándola, llevándola a otro lugar, o reservándola para otro momento en que valga más; o, si fuere dinero, comprando con él, trasladándolo a otro lugar, o dándolo en cambio con el mismo fin de lucrarse. El otro no se considera negociación ( 4 ), sino simple consumo de la cosa recibida en préstamo, como, si fuere dinero, comprando lo que se necesita y, también, otras cosas curiosas y superfluas, pagando una deuda, dándolo o gastándolo tontamente con meretrices, o en cosas semejantes. Si fuere trigo, vino o aceite, consumiéndolo en el uso cotidiano, o de cualquier otro modo. Y esto explicado, responde a la objeción.

En primer lugar, si el que presta se privase por esa razón de alguna ganancia que con el uso del bien prestado podría conseguir, o recibiese algún daño por eso, no negamos que pueda recibir sobre la suerte una compensación condigna por razón de tal lucro cesante o del daño así emergente. Precisamente por eso, y por otras cosas que puedan juntarse al préstamo, pusimos en la premisa mayor aquellas palabras: «a no ser que intervenga otra cosa» por la que justamente se recibe ese plus; y con semejantes p_alabras acotamos también la premisa menor. En segundo lugar, respondo que por aquello que se presta hay que devolver su igual, no sólo en cuanto a la propiedad, sino en cuanto al uso (o utilidad); pues por el bien que había de consumirse por quien lo prestó hay que devolver un bien del mismo uso, si quisiera usarlo antes Clel momento de su devolución; por lo que si no interviniera el lucro cesante o el daño emergente por razón del mutuo, se le devolverá un bien igual aun en cuanto a su uso, por el tiempo que de él se ha privado el prestamista. Y, por esta razón, si recibiere algo sobre la suerte, pecaría contra la justicia conmutativa. Añádase que cuando no interviene el lucro cesante o el daño emergente, el préstamo cedería en provecho de

(4) En el original dice «negatio», pero es evidente que se trata de una errata.

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quien lo concede o entr~~a; porque s! el bien hubiere de perecer~por robo, corrup~10n o cualquter otro infortunio, perecena para el prestatano, no para el prestamista. Del lucro cesante y del daño emergente hablaremos en su lugar, más adelante.

Objetas en segundo lugar: aunque la razón aducida prueba que por el préstamo no se puede recibir nada sobre la suerte, no se prueba, sin e~bargo, q~e no se pueda recibir por otras razones, como sena el trabaJo de contar el dinero cuando .s~ entrega o recibe, por medir o pesar, o por entregar y rectbtr otras cosas que se prestan y devuelven o, igualmente, P?r los gastos en hacer las escrituras. y el peligro de que el bten prestado no se devuelva, o no sm trabajo y dificultad.

A esta o?jec~ón se responde que, por el razonamiento expuesto, nadte mega que se pueda recibir lícitamente una recompensa adecuada, ni que los gastos de las escrituras, si se hacen, hayan de se; pagados por~ el prestatario en cuyo provecho se hace el prestamo; mas aun, todo esto lo admiten autores como Nava~ro y otros (5). ~in duda que todas estas cosas se.p~eden esttma~ en un precto y, por tanto, si por ellas se rectb~ere un pago JUSt? no sería lucro por razón del préstamo, m, en ~onsecuencta, hab~ía usur~ sino un pago justo po¡_: otros capttulos: Tampoco mega nadte que si lo que se da esta expue~to a pehgr?s, o porqu~ se prevé que no se pagará, o se pa~a~a con. t~abaJos y ?lolesttas para el prestamista, que no sea hctt? rectbtr un precto por el peligro y molestias a que el prestamista se expone, pues cuando estos peligros se prevén con verosimilitud, el bien que se presta vale tanto menos cu~n~o mayore~ y más ciertos son esos peligros. Por lo que rectbt~ un precto en esos casos no es lucrarse con el préstamo, smo por otros elementos que acompañan al préstamo. Con t?~o, el derecho humano podría muy bien prohibir que se rectbtese nada por estas causas, pues se puede tomar pre-

, (5) Navarro, .Manual, cap. 17, núm. 209, y en repet. c. 1. 14, q. 3, num. 25; MaY_or, m 4 d. 15, q. 31, casu 11; Silvestre, verb. usura, 1, q. 32;] uan M edma, De camb., q. 2; y otros.

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texto de ellas fácilmente para paliar como con un velo la usura, y así ejercerla.

Objetas en tercer lugar: Si esta razón prueba que po~ el préstamo no se puede recibir. nada sobre la suerte b cap~~al que se entregó, no prueba, sm embarg~, .que p~r la acc10n de dar algo en préstamo no se pueda rectbtr algo JUStamente, porque, como se mostró en la disputa 93, por la buena acción a la que uno no está obligado se puede recibir un premio, y tal es la acción de dar el préstamo. Por lo que a cambio de ella se podrá recibir lícitamente algo más que el valor de lo prestado; especialmente, no tratándose de una g~nancia por el préstamo, sino por otra razón, como es la acctón que por sí misma es digna de aprecio.

Quizá alguno, impresionado por esta razón, estuviese tentado de conceder lo que de ella se deduce y llegase a responder que de lo expuesto anteriormente !lo se deduce 9~e la usura sea lícita, puesto que lo que se rectbe por esa ac~10n no es usura ni precio ilícito, con tal que sea moderado y aJustado al valor de la acción. Y quizá añadiría que ningún derecho humano podría prohibir con razón que por esa acción se reciba un precio para evitar así que se introduzca la usura al cobrar un precio mayor que el justo. Sin embargo, no me cabe la menor duda de que hay que defender lo contrario, y que esto es lo que mandan las Escrituras y el Derecho canónico, así como lo que se sigue de la misma naturaleza de la cosa. Porque se considera usura cualquier lucro que se recibe por razón del préstamo, entendiendo por préstamo no sólo el objeto de la acción o lo que se entrega en préstamo, sino también la misma acción.

A la objeción, por tanto, hay que responder que cuando la acción buena se compensa con la acción por la que se devuelve lo prestado, se respeta la igualdad que requiere la justicia conmutativa; porque no sólo se iguala la transacción respecto de los bienes que se entregan y reciben, sino también respecto de las acciones que se realizan. Por lo que, así como sería injusto, y se incurriría en usura, si se recibiere algo más

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por el objeto prestado, también lo sería recibirlo pot la acción realizada. Ambas afirmaciones se prueban con la razón principal que dimos, si se la entiende rectamente. Tenemos un ejemplo -apropiado en la venta, el arriendo y otros intercambios, pues aunque la venta sea una acción buena, sin embargo, no se puede recibir por ella ningún precio distinto del que se debe por el bien que se vende, y para compensar la acción de la venta. Y lo mismo pasa con las otras actuaciones a ella parecidas que la justicia conmutativa regula. Dije que la acción de prestar se compensa con la acción de devolver el préstamo suficientemente, y dentro de los límites de la justicia conmutativa, porque mirando al provecho del prestatario, y aunque el prestamista no pierda recibiendo una cantidad igual, es cierto que el prestatario, aunque en justicia no esté obligado a más, por dignidad moral y gratitud para con el prestamista sí estará obligado a responder de igual modo o con gratitud semejante; pero esta obligación no se debe en justicia, ni da motivo al prestamista para emprender una acción judicial contra el prestatario si no se produce. Así pues, lo que se dijo en la citada disputa 93 se ha de entender de las acciones buenas que no se realizan en respuesta por otra acción igual.

En cuarto lugar objetas que a quien consiente voluntariamente en algo no se le hace injuria; por lo que si al recibir el préstamo se pactase devolver algo por encima de lo recibido, quien así lo recibiera no cometería injuria contra quien se le entregase de ese modo.

Hay que decir que, aunque es cierto que a quien con plena libertad quiere y consiente en algo no se le hace injuria alguna, y si el prestatario diere algo más que la suerte recibida como agradecimiento por el beneficio recibido con el préstamo y por pura gratitud y liberalidad el prestamista no tendría obligación de restituirle nada por tratarse de una verdadera donación; sin embargo, también hay que decir que a quien sólo quiere y consiente en algo sin plena libertad y con mezcla de involuntariedad, sí se le hace injuria si de él se re-

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cibe algo sin título alguno por el que se deba; pues tal voluntad y consentimiento es ineficaz si hay. otro tí tu~ o para transferir el dominio o el derecho sobre el bien que asi se entrega. Y, en el caso propuesto.' el prestat~rio no. 9uerría dar nada por encima de la suerte si el prestamista qmsier~ prestar sin ese aumento y, por lo tanto, lo que entrega de mas lo entrega con mezcla de involuntariedad (involuntarie mixte) (6).

En quinto lugar, objetas que, a~gunas veces, ~1 prestatario obtiene del préstamo una ganancia muy supenor a la que acordó dar sobre la suerte recibida y, por tanto, al prestamista le sería lícito venderle esa gran facilidad de ganar que recibe con el dinero prestado, recibiendo por ello algo más que la suerte.

En esta objeción, concedido el antecedent~, hay 9ue negar la consecuencia. Primero, porque esa _ventaJa no viene .del dinero, sino de la habilidad del prestatano que corre el nesgo, y al prestamista no le es lícito recibir un precio por la habilidad del otro. En segundo lugar (y es respuesta qu~ confirma la anterior), porque por el préstamo se transfiere al prestatario el dominio del dinero que se le da y, de~ de ese momento, no produce como dinero del pres~amista, smo del prestatario; y éste es quien ~orre con e.l pehgro~ no el pr~stamista. Y es ilícito que se pida un precio, ademas del capital que se prestó, por el provecho y fruto que algo, que ya es de otro, pueda producir para su dueño, cua~do ese ~r~to se debe a la habilidad y riesgo de éste. Pero, SI el domm10 del dinero continuase en manos del prestamista, y dado que fructificase como cosa de éste, sí podría arrendar su uso por un precio adecuado, pues podría convenir con quien lo reci~i~re que el fruto y lucro se dividiese entre los dos, y se dividiría en proporción adecuada, como suele hacerse en el contrato de sociedad. Pero, en ese caso, sería ya un contrato de sociedad y no de préstamo, como en su lugar diremos.

(6) Santo Tomás, De malo, q. 13, art. 4.

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La razón principal que nosotros propusimos y la explicación dada al resolver estas dificultades prueba suficientemente, en mi opinión, que la usura es ilícita, y contraria a la justicia conmutativa, por su propia naturaleza y atendiendo sólo al derecho natural; obligando a la restitución cuando en ella se incurriere. Otras razones pueden verse en Covarrubias, Conrado y otros, aunque no parece que tengan tanta fuerza persuasiva (7).

Podemos probar que la usura es ilícita por derecho natural observando que, si no fuese ilícita por derecho natural, ciertamente, las prohibiciones clarísimas que de ella encontramos en el Antiguo Testamento no tendrían en la actualidad fuerza alguna, pues no procederían de los preceptos morales sino de los judiciales, o ceremoniales, de la Ley antigua, y estos preceptos cesaron con la muerte de Cristo, como ampliamente mostramos en 1, 2, al hablar de esa Ley. Por lo cual, al no darse en la Ley Nueva testimonios tan claros que prohíban la usura, es claro que los Padres nunca hubieran definido que, en la actualidad, sea de fe que la usura es ilícita si no fuera porque lo es por su propia naturaleza. Las citas del Antiguo Testamento indican, pues, claramente que la usura es mala e ilícita por su propia naturaleza, pues no remiten a preceptos jurídicos ni ceremoniales.

Podemos confirmar también que la usura es ilícita por su propia naturaleza acudiendo al testimonio de Aristóteles, quien la desaprueba como ilícita recurriendo sólo a la ley natural (8); y condena a los usureros por viciosos, y a quienes entregan cosas pequeñas a cambio de grandes, llamando a este proceder torpe acaparamiento de ganancias. También parece condenar la usura en la Política, lib. 1, cap. 7. Tulio dice también que el dar a usura es matar al hombre (9). Covarrubias, en el lugar citado, recuerda a muchos otros que tam-

(7) Conrado, De Contract., q. 22, y 33; Covarrubias, 3. resol. c. 1, núm. 5; Gabriel in 4, d. 15, q. 11; Mayor, q. 29; Scoto, q. 2; y otros.

(8) Aristóteles, Etica, 4, ad finem cap. l. (9) Ciceron, De officiis, 2, ad finem.

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bién condenaron la usura siguiendo sólo la razón natural.

En el Antiguo Test~~nto apare~e más dar~ que la luz del día que la usura es Ilícita. Ezeqmel (10) escnbe por tres veces que el dar a usura es uno de lo~ pecados mortales por los que se pierde la justicia y la gracia, y el salmo 1~ [15,5] cuenta el no dar dinero a usura entre las cosas necesanas para habitar en el tabernáculo del Señor y para d~s~ansar en su monte Santo. Y en el salmo 54, entre otros VICios, se m~nciona el no haber faltado en sus plazas la usura y el engano. El salmo 71 dice del Mesías que redimirá las almas de los suyos de la usura y la iniquidad.

Del Nuevo Testamento se cita a Lucas 6: «Dad en préstamo sin esperar nada de él». Este texto lo aduce_Urbano III (~1) como si en él se prohibiera la usura. Y lo mismo parece mdicar Alejandro (12), al decir que las usura~ se _condenan en los dos testamentos, aunque no apare:zca nmgun otro lugar del Nuevo Testamento en que tan abiertamente se condene la usura. En contra se objeta que, en est~ lu~ar, parece .~~ue Cristo aconseja que el préstamo s,e haga_ sm. mirar a semeJ_ante retribución, para que así sea mas mentono y grato a J?lOs, como parece claro por el mismo contexto. ~oto (13) pie~sa que en esas palabras de Cristo sólo se contiene un conseJo, pero añade que en las páginas del Nuevo Test~~ento se contiene una prohibición de la usura que es suficiente, puesto que en ellas se prohíbe el hurto. ~ate sumpto, y en ese ~urto se incluye la usura. Añade tambien que, co~ ~.ayor razo~ [a fortiori], se colige de aquí que la us?ra es Ihclt~, _pues SI se le inculca al cristiano abstenerse de mirar el beneficio que obtendrá como retribución, mucho más habrá que p~nsar qu: la usura está prohibida. Y o diría que, aunque esa cita P<;>r SI sola no pruebe del todo, sí inclina a pensar así; y que Cnsto, en ese lugar, pretendió las dos cosas no se puede dudar des-

(10) Ezequiel, 18; 8, 13 y 17. (11) Urbano, 3, c. consuluit extra de usuris. . (12) Alex, 3, c. quia in omnibus, y c. super eo, eod. t1t. (13) Soto, De iustitia et iure, lib. 6, q, 1, art. l.

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pués que Urbano III utilizó ese texto en este sentido aunqu~ no pienso que dichos Sumos Pontífices pretendier~n defmir que ése era el sentido literal de dicho texto. Ni creo que por ese solo texto hubiesen definido que la usura es ilícita; mas cuando consta por otra parte que la usura es ilícita por ~e~echo n~tural y divino, con razón se cita este texto para defmir lo mismo. Porque, aunque las definiciones de los Su~os ~ontífices y de la iglesia sean certísimas, no es necesano, sm. e~bargo, que todas las cosas con que se confirman esas opm10nes sean también certísimas, como demostramos ya al tratar de la fe, y muchos enseñan. Navarro (14) cita la Bula de León X, en el Concilio Lateranense, como si en ella aprobase el sacrosanto Concilio el texto de Lucas 6, 34 y ss. como precepto contrario a la usura. Pero allí no se aduce ese texto como afirmación del Concilio o de León X sino porq~e en él se apoyaban algunos para condenar los Montes de Piedad, de los que allí se hablaba. Más adelante, en la misma b.ula, se rechaza la opinión de éstos y se defiende la contrana, por lo que no se puede decir que de la Bula se deduzca que sea ese el sentido literal del texto.

que, además, la usura sea ilícita por derecho humano, es decir, por los sagrados cánones, y esté prohibida con penas graves, consta en numerosos lugares (15) y, más recientemente, en la única clementina sobre la usura, en su párrafo último, donde se define: «Si alguno cayese en el error de afir~ar que la práctica de la usura no es pecado, o insistiera pertmazmente. en su afirmación? decretamos que se le castigue como hereJe. Y mandamos firmemente a los Ordinarios del !ugar y a los inquisidores de la herética maldad, que no deJen de proceder contra quienes consideren sospechosos o acusados de tal error, como sospechosos de herejía».

(14) Navarro, Coment., ... de usuras, 14, q. 3, cap. 1, núm. 10. . (15) Extra de usuris per totum titulum, y lib. 6, eod. tit.; itemque,

~1st, 47 ~t 14, q. 3 y ~ •. per .mul~a cat'ita._lnter quae iura c. quoniam multt .. 4~, dtst. est Conctln Ntcem c. st qUis 14, q. 4 est concilii Martini c. qUia m omnibus de usuris, est Concilii Lateranensis c. usurarum de usur lib. 6 est Concil. Lugdunensis: eaque omnia concilia generalia sunt:

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Por lo que se refiere al Derecho.cesáreo, debe decirs~ que no sólo permitía la usura como cnmen que no se castigaba (como entre los cristi~nos se p~~mite la prostitución para evitar mayores males), smo tambien en este otro caso: para que no se exigieran ciertas usuras ya pagadas J:"' también, para permitir ciertas acciones por usuras concedidas por la ley (16). Por lo que hay que rechazar la opinión de Soto cuando afirma lo contrario (17). He dicho que el Derecho cesáreo concede la actuación en ciertas usuras concedidas por la ley, porque las leyes civiles no permiten la usura en, c~alquier cantidad que ésta alcance (18). Porque la usura maxima que el Derecho civil permitía era la centésima, es decir, q~e cada mes se pagase la centésima parte, de forma que a qmen prestase cien monedas de oro, cada mes se le entregase una moneda más por encima de la suerte, sumando un total anual de doce monedas de oro. Y esta clase de usura se concedía sólo para el dinero que había de transportarse, es decir, el que se daba en préstamo para que el prestatario lo llevase por mar,. recayendo el riesgo sobre el prestamista, no sobre el prestatano (19). En otros casos, si el que transportaba el dinero pertenecía a la nobleza, sólo se le concedía que pudiera recibir la tercera parte de la centésima, es decir, dos partes de una moneda de oro cada mes, por las cien monedas prestadas o, lo que es l?_mismo cuatro monedas al año. Si era mercader se le permltla recibir dos partes de la centésima, es decir, dos partes de una moneda cada mes, por las cien prestadas o, lo que es lo mismo ocho monedas al año. A todas las demás personas sólo les ~ra lícito recibir la mitad de la centésima, es decir, media moneda cada mes o, lo que es lo mismo, seis monedas cada año por las cien prestadas. Las otras c.lases de usura est~ban prohibidas, como consta en el lugar citado (20). Ademas, el Derecho cesáreo prohibía las usuras de las usuras, como se-

(16) Así consta en ff. et C. de usuris. (17) Soto, De iust. et iure, lib. 6, q. 1, art. l. . . (18) Así consta, entre otros lugares, en leg. eos y las dos szguzentes

C. de usuris. (19) Leg. eos c~tata, et. C: de nautico. foenor, p~r totum. (20) Leg. eos cttata y, meJor que nadze, Soto ubt supra.

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ría si debiendo por cien monedas de oro seis cada año, se cobrase usura al pasar el tiempo también por esas seis, aunque se hubiera firmado acuerdo de que se añadieran al capital en el supuesto de no haberlas pagado (21). Es claro, por tanto, que en la actualidad se exigen y pagan con frecuencia usuras, paliadas u oc:ultas, más graves y peores que las que en otro tiempo permitían las leyes civiles.

Así pues, tales leyes eran inicuas y contrarias al derecho natural por permitir una auténtica usura. Por lo que con razón fueron abrogadas, junto con otras muchas, por la clementina única De usuris, en el Concilio Vienense; y se sancionó, juntamente, que si alguna autoridad pública se atreviese a sentenciar que se paguen dichas usuras, o que las ya pagadas no se restituyan, supuesto que se exijan, quedará excomulgada por el mismo derecho (ipso iure). Y, en este problema, el Derecho canónico prevalece sobre el civil, pues en las cosas que conciernen a la salvación de las almas y al fin sobrenatural, el Sumo Pontífice tiene potestad plena sobre los poderes laicos, como se mostró en la disputa 29. Esta es la razón por la que en la actualidad se concede en el fuero secular que se pueda emprender la acción necesaria para recuperar las usuras ya pagadas. Así lo reconoce el Derecho portugués (22), y lo mismo concede el de Castilla (23). De las penas que se imponen a los usureros hablaremos más adelante.

Los doctores discuten si el emperador Justiniano abrogó las leyes cesáreas que permitían las usuras (24); y piensan que sí porque el mismo emperador admitió la fe del Concilio Niceno, en la que se condenaron las usuras, y la mandó guardar. Y esta parece ser la opinión más común entre los juris-

(21) Leg. ult. C. de usur. (22) Lib. 4, tít. 14; tít. 27 penult. et. ult. et lib. 1, 67, 19. (23) Nueva Callee. lib. 8, tít. 6, per totum. (24) La Glosa in auth. ad haec. C. de usuris, y algunos otros cáno

nes del Derecho canónico así lo afirman.

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tas, aunque, a mi entender, Conrado y otros prueban suficientemente lo contrario (25).

Aún nos quedan por responder los argumentos propue~tos al comienzo de la disputa. Al texto del Deuteronomio que se cita en el primer argumento, hay q~~ ~ecir q?e ~e él se deduce suficientemente que la usura es Ihcita en si misma considerada, pues por eso se r.rohibió su práctica. entre los hermanos, es decir, entre los hiJOS de Israel; y lo mismo confirman los otros textos del Antiguo Testamento que se aducen. Pero aquella palabra sed ali~no, .la entiende Santo !omás, y otros a los que Covarrubias cita (26 ), no como SI en dichos textos se permitiese la usura a los hijos de Israel respecto de los extranjeros como algo líc~to, sino sólo en cuanto práctica que se les toleraba para evitar mayores males. Es decir, para que no oprimieran a los suyos llevados ,por la avaricia, a la que tan propenso era aquel P?~blo. ~egun los doctores, por la misma razón se le~ permitiÓ ~! hbel_? de repu_dio, por la dureza de su corazon, como diJO ~nsto. Y as~, aunque es contraria al derech~ natural, se permite la pro~titución entre nosotros para evitar mayores males. Mas aun, del mismo modo se dice al principio de e.s~~ capítulo non e~t meretrix de filiabus Israel, pues la permlSlon de las meretnces que se deduce de estas palabras por argumento a co!ltrario, no se debe entender como lícita, sino como no castigada para evitar mayores males. Otros entienden de otra manera el texto citado, a saber, como que a los israelitas les fue pe~mitida la usura con los extranjeros, es decir, con sus enemigos que habitaban la tierra de promisión que Dios les había entregado, y con otros cualesquiera contra quienes en el futuro luchasen en guerra justa. Porque, por lo mismo que es

(25) Conrado, De contract. q. 22, a conclus. 10; Covarr. 3 ~ar. ~esol. c. 1, núm. 6; y de la misma opinión fue Panormitano, a quJen ata Covarrubias.

(26) Santo Tomás, De malo, q. 13, art. ult.; y II. 11, q. 78, art. 1; Cayetano, ibídem; Soto, De iust., lib. 6, q. 1, art. 1, ad 2; Alfon~o de Castro, Adversus haeres. verb. usura; Alejandro de Ales; CovarrubJas, 3, var. res c. 1, núm. 7.

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lícito despojar a los verdaderos enemigos de sus bienes, también lo es darles un préstamo con la condición de que entreguen al devolverlo algo más sobre la suerte. Pues, según los doctores, cuando algo se debe por razones distintas del préstamo, es lícito conceder el préstamo con esa condición (27). Porque esto no es recibir una ganancia por razón del préstamo, sino recuperar en el préstamo lo que por otra razón es debido, en lo que propiamente no hay usura. Así entienden este lugar Conrado Medina (28), y a lo mismo se acercan Gabriel, Juan Mayor, y otros a quienes Covarrubias cita sin reprobar ninguna opinión (29). De la misma opinión es Ambrosio, claramente (30), en las palabras que referimos en la disputa anterior y, más claramente aún, en el libro de Tobías, cap. 8, de donde está tomado el texto; pues en ese lugar expone su opinión y aduce el texto para probarla. Lo que parece dar a entender que la opinión de Ambrosio es que, así como a nadie hay que dañar, así a nadie se puede exigir la usura; pero, aunque sea esto lo que Soto dice, según la cita anterior, esa interpretación contradice tanto al texto mismo como a la opinión de Ambrosio; ni la opinión que defienden Conrado y otros tienen tan poca probabilidad como allí afirma Soto, con tal que se entienda en el supuesto de que no se produjera escándalo con la usura; cosa que, en los tiempos en que los israelitas cobraban usura, no era menos probable que se produjera por cobrar la usura que por apoderarse de las tierras y bienes de sus enemigos; sobre todo, si se tiene en cuenta que no es tan evidente que la usura sea ilícita por su propia naturaleza si no se investiga diligentemente y se encuentra una razón legítima para ello, por lo que no es imposible que la generalidad de los pueblos la ignoren. Y lo que decimos se puede confirmar por el hecho de que esto pasara inadvertido para los sapientísimos fundadores del Derecho

(27) Alex, 3, c. 1, de usuri. in concil. Turonensi, y la glosa ult., ibi. (28) Conrado, De contract. q. 24; Juan Medina, De reb. per usu-

ram acquis. q. 2. · (29) Gabriel, 4 d. 15, q. 11, ad finem primi art.; Mayor, ibid. q. 29

ad 2; Covarrubias, ubi supra. , (30) Ambrosio, cap. ult. 14, q. 4.

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cesáreo; lo que explica que el problema~~ la usura fuese d~sconocido de las naciones a las que los htJOS de Israel podtan cobrarla por la razón expuesta,~ ~on tal que.se presuma que existe voluntad pública de permmrla; pues su~ esa v<;>luntad, al menos presunta, ni la guerra contra.l?s enemtgos, m_la ocupación de sus bienes se pueden admmr, como expustmos al ocuparnos de la guerra.

Al segundo texto que se aduc~ e~ el. a;gume~to se ~a de decir que cobrar usura (foenerar:) stgmftca .aqm lo mtsmo que prestar, según lo dicho en la dtsputa antenor sobre el sentido de este vocablo. Pues con estas palabras se promete como premio tal abundancia ~e bien~s que e!los mismos podrían prestar a las demás nactones sm n~cesttar nada de ellas. Y que el término se toma en este senttdo se puede probar. por las demás palabras del mismo capítulo: no «foenerabens>~ a tu hermano con usura, donde claramente se ve que es lo mtsmo que prestar; de lo contrario, no sólo se añadiría superfluamente el término usura, sino también «de forma torpe» (31 ); y en el mismo sentido vimos en la disputa anterior que lo usan los autores profanos.

Al tercer texto, tomado de Lucas, se ha de decir que el discurso es metafórico. Cristo quiere que cooperemos con los bienes naturales y sobrenatur.a!es que s~ nos da~, ~e modo que, ayudándonos él con su auxtl10 y gracta, multtphquemos nuestros méritos de forma que redunden en su glona y en utilidad nuestra, no sólo como premio sino también como mérito. Añádase a esto que la metáfora «dare ad mensam» p~e~e entenderse de un negoci? legítimo., de forma que el dommto quede en poder de/ qm.en lo arnesga y, una vez expuesto a riesgo, gane con el; ~m e~?argo, con e~ nombre ?e usura se entiende una ganancta legttlma por el dmero, segun dijimos en la disputa anterior .

. Por lo expuesto, es clara la respuesta al segundo argumento.

(31) Lo mismo se confirma con lsaías, 29: Foenerare proximo tuo in tempore necessitatis illius.

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Al terminar esta disputa se debe añadir que, estando la usura prohibida por derecho natural, y cediendo siempre en daño de la República y de sus miembros, el poder público está obligado a prohibirla por oficio, no sólo para los cristianos, sino también para los súbditos infieles; y que pecaría mortalmente si la permitiera a los judíos y a otros infieles en razón de los tributos que pagan a la República, o por cualquier otro provecho. También pecaría mortalmente si admitiera a los judíos y a otros pueblos infieles que vivan en su territorio a condición de que se les permita ejercer la usura, aunque por esta acogida permitan pingües tributos. El Sumo Pontífice, según la plenitud de potestad que tiene sobre todos los príncipes cristianos en lo referente a la salvacipn de las almas y al fin sobrenatural humano, puede prohibirlo e impedirlo mediante censuras y otros medios que juzgare convenientes. En este reino de Castilla está prohibida la usura a los judíos, a los sarracenos, y a todos los demás infieles, bajo graves penas (32). Pero hay que pensar que, aunque por su naturaleza sea siempre pecado mortal cooperar a que la usura se pague, aprobarla, o consentir directamente que exista dando el beneplácito para ejercerla con los otros, y no habiendo dispensa de esto ni siquiera por el Sumo Pontífice (33), con todo, no sería pecado sino actuación lícita permitirla, no sólo a los infieles sino también a los fieles, cuando así se evitarían mayores males y escándalos que sobrevendrían si el poder público lo tratase de impedir en algún caso. Porque esto no sería consentir en el pecado de usura, sino permitirlo para evitar mayores males, o por algún otro bien público mayor. Por esa misma razón vemos que se podría tolerar en algún caso particular a los herejes.

Cuando más adelante tratemos de las penas que se impo- . nen por las usuras, trataremos también de las penas establecidas contra los poderes públicos que dictan o aprueban leyes o estatutos en los que se permite exigir usuras, o mandan

(32) Nueva Collec. lib. 8, tít. 6, ley 1, 2, 3. (33) Alejandro 111, Decreta/es, 5, 19, 1-9.

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que se paguen, 0 prohíben que una vez pagad~s se puedan reclamar· o contra los jueces que dictan sentencia mandando · pagar la' usura, o que no se restituya si ya se pagó (34 ).

(34) De todo esto tratan ampliamente Conrado, De c?ntrac.t. q. 25 ss~ y otros a quienes cita Covarrubzas, 3, var. res. 1, c. 1, m~m. ~· Cayetan U. u, q. 78, an. 1 ad 2; Driedonem De libert. Chnst. lib. 2, c. 1.

Disputa 305

DE LA USURA MENTAL

Supuesto lo que hemos dicho al final de la disruta 303, para empezar nuestro estudio sobre la usura menta nos preguntamos si la intención y esperanza de obtener algún lucro por razón del préstamo que se concede constituye o no usura mental. Muchos autores distinguen una doble intencionalidad en el lucro por el préstamo: la primaria o principal y la secundaria o menos principal. Llaman principal a la que mueve a prestar sólo y exclusivamente por el lucro que se espera obtener con el préstamo y, también la que existe cuando el prestamista, aunque sea movido por la benevolencia o necesidad del prestatario, sin embargo, no concedería el préstamo si no esperase lucrarse con él. Llaman menos principal, o secundaria, a la que existe cuando el préstamo se concede por benevolencia o por otro motivo principalmente, y de forma que, aunque se espere y acepte el lucro, el préstamo se concedería también si no se ctSperase lucro alguno. Una vez expuesta esta distinción, enseñan que la usura mental consiste en la intencionalidad o esperanza principal de recibir el lucro por el préstamo, pero no en la menos principal o secundaria. De aquí que definan la usura como el lucro por el préstamo en el que interviene un pacto expreso o tácito, o la intención principal de lucrarse. Así se expresan los intérpretes del Derecho canónico comúnmente (1 ).

(1) C. consuluit, de usuris, conssentanee ad glos. ibi verb. sperantes; Silvestre, verb. usur. 1, in princ; y otros.

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Conrad?, sin embargo (~), dice que aunque pretender la benevolenci~ de alguno mediante la concesión de un préstan;? no C_?~VIerta en usurero .a quien lo da con esa intención, SII~curnra en us~ra mental si no se detiene ahí, sino que post~normente relaciOna esa benevolencia con los bienes matenale~, de tal manera que espere de la benevolencia del prestatano una retribución superior a la suerte que le prestó.

. Esta .opinión difiere poco de la de Juan de Medina (3), qUien afi~ma que cuando con el préstamo se busca el lucro o b~nefic10 temporal como fin? ya sea éste principal o secunda:IO, y tanto SI se busca acudiendo a la benevolencia o liberalidad del. prestatario como si no, esta intención convierte a! prestamista en usure~o mental. ~ñade, sin embargo, que SI el lucro no se pretend~era como fm del préstamo, sino sólo c?mo caus~ motiva que Impulsa para prestar, como sería, por e~er_nplo, SI porque ve que el prestatario será agradecido decidiera pr~st.arle por benevolencia o cualquier otro fin honesto, p~ro SI viere que el prestatario habría de ser ingrato se retra_ena de prestarle, la esperanza de obtener el lucro por el prestamo que conc~de no le conviene en usurero, aunque tal lucro sea la causa SI~ la cual no se prestaría. Por eso dice que la esperanza y atenciOn.allucro o provecho como fin del préstamo h.acen al presta~Ista usurero, ya sea fin principal o secundano, ~ot~~ o parcial, y ya se busque de forma inmediata o por mediaciOn de la benevolencia del prestatario. Y afirma que esta esperanza es la que los doctores llaman principal de acuer.~o con el canon Consuluit (Decretales 5, 19, 10). Dice tambiei?- q~e la esperanza de lucro o provecho que no actúa como fm s.mo como causa motiva e impulsora, no convierte al prestamista en usurero mental, aunque sea tal que sin ella no. s~ prestaría. Y a esta, dice, llaman los doctores menos pnncipal.

. Con dos conclusiones creo responder a esta discusión. La pnmera es que la esperanza o intención de obtener por el

(2) Conrado, De contract. q. 29, concl. 2. (3) ]. Medina, De reb. per usur. acquis, q. 1.

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préstamo algún lucr~ o ben:ficio p~r enc~ma de la suerte, ~ebido a la benevolencia, gratitud o hberahdad del prestatano, no hace que el prestamista sea usurero mental, aunque ese lucro se pretenda como fin principal al que se ordena el préstamo y aunque el prestamista no estuviera dispuesto a prestar si no esperase tal lucro o beneficio. Por tanto, lo que se recibe de este modo no está sujeto a restitución (4). Y se puede probar:

En primer lugar, porque, como todos conceden, la usura no consiste en que se reciba algo por gratitud o liberalidad del prestatario, que quiere agradecer así el beneficio del préstamo, porque esto no sólo se puede hacer sino que se está obligado a hacerlo por cierta honestidad. moral. La usura co.nsiste sólo en que por el préstamo se reciba algo como preciO, y esto es lo que significan las palabras de la definición: lucro o beneficio por el préstamo, como se ha expuesto en las dos disputas anteriores. Así pues, la intención de lucro o bene!icio por razón del préstamo que proyenga de la benevolencia, gratitud o liberalidad del prestatario no es usura. Y la consecuencia es clara, pues la intencionalidad toma la especie o naturaleza del fin que con ella se pretende.

En segundo lugar, es lícito buscar la benevolencia de alguno por cualquier medio para que éste, movido por los beneficios que recibe, se muestre agradecido y generoso con el dador; por lo menos, al actuar así no se falta a la justicia ni se injuria a quien se conceden esos beneficios. Por consiguiente, de igual manera será lícito buscar eso mismo sirviéndose del préstamo y, por lo menos, quien esto hiciera no pecaría contra la justicia ni injuriaría al prestatario, como hace el usurero .

(4) Así lo afirman Soto, De iust., lib. 6, q. 1, art. 2; Cayetano, Il. Il, q. 78, art. 1, ad 4, et in Suma, verb. usura, c. de usura mentali, et tom. 2, opus. tract. 8, c. 2 et 3; Almai, in 4 d. 15, q. 2; Navarro, Manual, c. 17, núm. 209 y Coment. de usura, 14, q. 3, c. 1, núm. 20; S. Tomás, De malo, q. 13, art. 4, ad 13; Il. II, q. 78, art. 2.

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En t~rcer lugar,. la u~ura es ilícita precisamente porque es un acto mvolunt~no mixto de parte de quien la paga, como sÍ expuso en la _disputa anterior: ~ero quien busca mediante e ¡-Pbesta

1.md odalgun lucro o beneficio que nazca de la gratitud

o I ~ra I a de! pre~tatario nada pretende que obedezca a un acto mvoluntano ~Ixto; luego no busca la usura y, por tanto, no puede considerarse usurero mental.

. De aquí ~eduzco que no podrá considerarse usurero a qmen, co?ociend? que el Rey necesita dinero, le prestase una gran cant1da~ sabi~ndo que se ha de mostrar agradecido y gen_eroso con el y, SI. no _fuera por esta razón, no se lo prestana. El! ~onsecuen,cia, SI el Rey le diese algo además de la suerte recibida e~ prestamo, ya sea oficio, encomienda o digni~ad? Y~ sea dmero o cualquier otra cosa, no tendrá que restitUir SI !e consta suficientemente que el Rey se lo concede por gratitud Y con ánimo generoso, como se puede esperar genedllente ~e los reyes, y con tal que el prestamista lo espere e a gratitud y generosidad del Rey, y no como precio.

La s~gunda conclusión es que se considera usurero mental a 9men. pretende recibir algo por encima de la suerte, no P.0 r hberahdad ~el prestatario, de forma gratuita y generosa, su¡o como eeclO y recompensa, ya sea esa la causa principa { ya sea a menos principal.y estuviera dispuesto a prestar e a pesar ?e todo por .la amistad que le une al prestatario, 0

1 P~t_: cual9mer ot~o motivo. Los doctores citados en la con

e us~on pnmera comciden en esto; y aunque Navarro lo contradiga en los lugares citados, si se lee con atención se verá que no es consecuente en lo que allí dice.

d 1Se puede probar la conclusión indicada porque la esencia

e a usura es el se~ lucro por el préstamo, es decir, recompbensl~dydcomo precio por el préstamo, no por gratitud o, li-e~a ~ a ; por lo que la intención de obtener este lucro sea

P.m~tipal o secundaria, siempre tomará de tal objeto la :speCie e pec~do de usura, pues los actos morales se especifican ror su obJeto y de él reciben su malicia o bondad. y se con-Irma porque, cuando el objeto es intrínsecamente malo,

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como sucede en la usura, el que la intención sea principal o secundaria puede hacer que la malicia sea mayor o menor, pero no que no exista pecado; como tampoco el que el hurto se pretenda de forma más o menos principal impide que la intención deje de ser pecaminosa, pues el que pueda estar unida a otra más principal no hace que el hurto deje de ser pecado. Si, pues, Navarro defiende que puede ser lícito buscar el lucro por otro motivo que no sea la liberalidad o gratitud del prestatario, como sería si se buscase como precio por el préstamo en intención menos principal, su opinión sería ciertamente falsa, como lo demuestra cuanto acabamos de decir. Pero si lo que quiere decir es que se puede buscar lícitamente ese lucro como intención menos principal y como fruto de la liberalidad del prestatario, que se verá movida por la concesión del préstamo del modo explicado en la conclusión primera, entonces tendrá razón, pues en tal supuesto se probó ya que puede buscarse el lucro, no sólo como fin secundario sino también principal. Y Navarro no prueba otra cosa, ni parece intentarlo (aunque no se explique con la claridad suficiente), por lo que debería reprender a Medina y Conrado, que niegan esto, más que a Soto, que concede que el lucro puede buscarse del modo expuesto y como fin principal sin caer en la usura.

Según la doctrina expuesta en estas dos conclusiones, los confesores y quienes son consultados sobre estos temas deben examinar no sólo la intención del que concede el préstamo, sino también la del que lo recibe. Y, naturalmente, nadie puede conocer mejor lo que el prestamista espera recibir del prestatario que el mismo prestamista que recibe más que la suerte prestada. Si, pues, esperaba recibirlo sólo por la gratitud y liberalidad del prestatario, y estaba convencido sin duda alguna de que esa era también la intención del prestamista, en tal caso, ni se le puede condenar como usurero ni se le puede obligar a restituir; a no ser que después conste que el prestatario devolvió como precio y con acto involuntario mixto esa cantidad en que se superó la suerte. Y si esperó y recibió ese algo más como precio por el préstamo, ha-

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brá q~e ~onde':larlo J??r usurero. Pero si dudó de cuál podía s~r el ammo e mtenciOn ~el prestatario, si entregaba esa cantl~ad ~on plena volunt~nedad por gratitud y liberalidad, o si mas b1en lo daba con Involuntariedad mixta, por vergüenza y ror temo~ a que otro día se le pueda negar el préstamo, en ta caso sera conden~b~e por pecado de usura, pues o quiso expresamente a~t~ar InJUSt~mente, o se expuso a actuar así al pretender y rec1b1r algo mas de la suerte prestada con ánimo de retenerlo para sí. Cuando no consta cuál fuere el ánimo delprestat~rio, habrá que deducirlo atendiendo a su posición soc1al y cah_dad humana, si e~ rico o p~bre, si liberal o parco y avaro, as1 _com? a ~tras Circunstancias; y, muchas veces, esto lo podra dec1r m.eJor el c~nfesor o c~alquier otra persona prudente que el m1smo pemtente o qmen pregunta, si éste fuere _es.crupuloso, no .gozase de tan buen juicio, o no fuera tan hab1l en los neg~c10s. Y si quien recibe el lucro perseverase en la duda de s1 le fue entregado con plena voluntariedad o no, se lo deberá devolver a su dueño hasta que le conste que se lo dio con plena libertad. Y esto lo ha de hacer tanto si lo recibió con duda o pecado, como si lo recibió de buena fe y la duda surgió después.

u~ bue~ _ejemplo para distinguir si en el prestamista hubo o no. l';Iten~I?n usurera ~o tenemos en el canónigo que acude al of1c1~ d1vmo pretendiendo los re~artos diarios. Porque si p~e!end1es; e~os repartos com? precio por el rezo del oficio ~1vmo sena ~~~o maco; pero s1 no los buscase como precio, smo como debuo para la sustentación de los ministros de la iglesia, a q~ienes se les reparte de los donativos de los fieles para que atiendan a sus rezos, no será simoníaco aunque la intención pri~cipal al recibir esos repartos sea el considerarlos como d~b1dos. De modo semejante, si quien presta puscase algo mas que la suerte prestada como precio por el préstamo, sería usl!rero ;. pero si lo pretendiere por otra razón, a sab~r, por la hbe~ahdad del prestatario y como debido por gratitud y honestidad moral, dándose con esa intención no sería usurero aunque de otro modo no hubiera concedido el préstamo.

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Preguntarás si debe considerarse usurero, estando obligado a restituir, el prestamista que incita al prestatario a remunerar el beneficio que recibe con la concesión del préstamo, como sería diciéndole que es justo que se lo remunere, o que así lo espera de él, cuando el prestatario así incita~o entregase algo más que la suerte. Se debe. responder q~e s1 e~ prestamista sólo pretende por ese med1o mover la hberahdad y gratitud del prestatario, teniendo la persuasión de qll:e el prestatario actuará por liberalidad y con plena voluntanedad, no podría considerarse usurero, ni tendría que restituir 1<;> así r~cibido (5). Y no creo que este caso sea moralmente Imposible si el prestatario es generoso y liberal y se dan las otras circunstancias. Y aunque sea peligroso incitar así al prestatario, y los confesores deban reprenderlo, sin embargo, se les debe instruir en esta nuestra doctrina y de Cayetano para que sean prudentes y no obliguen a restituir lo que no está obligado a restitución.

Y si objetas presentando el texto de Lucas 6, o la opinión de Urbano (6) al definir que cuando se da un préstamo con la esperanza de recibir lucro y realmente se recibió se ha de pénsar que el prestamista es usurero y, en el fuero de la conciencia, se le debe obligar a restituir lo recibido, diré que este testimonio, si se considera con fuerza de precepto, debe entenderse de la esperanza de lucro a la que nos referimos en la conclusión segunda, no de la que se examina en la primera, es decir, de la que tiene su fundamento en la gratitud y liberalidad del prestatario. De este modo lo entendió Urbano III, pues de esa esperanza se le preguntó al principio del capítulo, y a eso responde al final del mismo.

(5) Cayetano, Il. Il, q. 78, art. 1. (6) Urbano, q. 3, c. consuluit de usuris.

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Disputa 306

¿POR CUÁNTO TIEMPO PERMANECE LA OBLIGACIÓN DE RESTITUIR LO RECIBIDO MEDIANTE USU

RA MENTAL?

Aunque otros autores tratan este tema largamente, nosotros lo explicaremos con brevedad. Por eso se dice en el título «lo recibido mediante usura mental», pues aunque le baste la intención de recibir usura para que exista pecado, sin embargo, mientras el efecto no se produce no nace la obligación de restituir, como es evidente. Y esto es común a cualquier otra intención de recibir algo injustamente, o de hacer daño. Más aún, en el caso de la usura mental, si existió inicialmente intención de recibir usura pero se mudó esa intención en el momento de recibirla porque se creyó que el lucro se daba por mera liberalidad del prestatario, y como así dado ~e recibió, si después se averiguase que se entregó con un acto mvoluntario mixto no habrá obligación de restituir por razón de la aceptación injusta del lucro sino por el lucro recibido injustamente, pues la aceptación ya no sería injusta.

. En relación con este tema, hay cuatro formas de dar y reCibir algo por encima de la suerte. La primera, cuando el prest~tario da por mera liberalidad y gratitud, y el prestamista recibe del mismo modo que le es dado. En este caso, es claro que ni interviene el pecado de usura ni surge obligación alguna de restituir.

La segunda, cuando el prestatario da involuntariamente al~o como precio del préstamo y el prestamista lo recibe del mismo modo. En este caso, consta también que existe peca-

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do de usur~ por parte del prestamista, y que tiene obligación de restituir lo así recibido.

Tercera, cuando el prestatario da algo involuntariamente como precio por el préstamo, pero el prestamista lo recibe de buena fe, creyendo que se le da por gratitud y mera liberalidad. En este caso, produciéndose la entrega de esa cantidad con un acto involuntario mixto, y siendo por ello insuficiente para transferir el dominio de lo entregado, habrá ciert~mente obligación de restituir inmediatamente que se entt.e~da y .co~ozca qu~ se entregó de ese modo, y si no interv~n~era mng~n. otro titulo por el que el prestamista podría recibir el dommio de lo entregado, o el derecho a recibirlo. Y si perseverando en su bue-':la fe la consumiere, sólo tendría que restituir lo que de ella le quedase, o aquello en lo que se hubiere enriquecido con ella, si ese fuera el caso. Porque, en este supuesto, la obligación de restituir no proviene de la aceptación injusta, sino de lo recibido injustamente, pues la buena fe le excusa del pecado de usura.

Cuarta, cuando el prestatario da algo por gratitud y liberalmente pero el prestamista lo recibe con intención usurera como precio por el préstamo. Ricardo y Scoto (1) enseñan que cuando el usurero no manifestó al prestatario su intención mediante algún pacto o acuerdo externo, o de otro modo, pecará si recibe el lucro como precio por el préstamo, pero no estará obligado a restituir. Por el contrario, sí estará obligado cuando manifestó su intención del modo dicho; pues aunque los autores citados no se expliquen suficientemente en los lugares citados, parece que se deduce de lo allí expuesto, pues se ha de presumir que cuando no manifestó su intención, el prestatario dio el lucro por mera liberalidad.

Sin embargo, esta opinión es falsa, y contraria al canon C,onsulu~t, .de us~~;ris (Decreta/es 5, 19, 10), como Soto y Medma advirtieron JUstamente (2). Pues, admitida esta opinión,

(1) Ricardo, ~ d.~ ~5, art. 5, q. 5; Scoto, ibidem, q. 2. (2) Soto, De IUStitia ... , q. 1, art. 4; Juan Medina, de reb. per usur.

acquis. q. 4, ad 2.

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habría que afirmar que el usuren:~ ,mental nu~ca ~,stá obli~ado a restituir, pues cuando preced10 la comumcacion de la mtención usurera mediante algún pacto o de otra manera, y después se recibe el lucro por el préstamo, ciertamente, la usura es real, como consta de la disputa anterior 303. Por lo que el canon Consuluit definió que el usurero mental está obligado a restituir. Además, po~que tomar como .regla ~,eneral que siempre que el prestamista no expresa su mtenc10n usurera, lo que el pres~atari<;> le dev~elv~ por encima d~ la

· suerte se debe a mera hberahdad, es IrraciOnal y contrano a lo que en la realidad suele suceder, especial~ente, .~o siendo habitual que los usureros se engañen en su mtenc10n usurera, y sepan que el prestatario suele dar con la intención que los usureros presumen que da.

Panormitano y muchos otros (3) son de la ~pinión contraria, a saber, que cuantas veces el usurero recibe algo con intención usurera está sujeto a restituirlo, aunque el prestatario lo hubiera dado liberalmente, y aunque sólo después le conste al usurero. Y lo demuestran del siguiente modo:

Primero, por el canon Consuluit citado, donde se dice que, en el fuero de la conciencia, hay obligación de restituir lo recibido con intención usurera.

Segundo, porque dado que la sola recepción i~jU;sta es s~ficiente para que el que así recibe tenga que restitUir, e.s ~vidente que quien recibe con intención usurera lo hace InJUStamente y tiene que restituir.

Tercero, porque supuesto que la donación no es perfecta, ni por ella se transfiere el dominio de lo entregado a~t~s de que el donatario la acepte, como en su lugar se exphco, es claro que quien recibe algo con intención usurera no lo recibe como don, sino como lucro por el préstamo. Luego no adquiere dominio sobre ello y, por consiguiente, tiene obligación de restituirlo.

(3) Almai, 4 d. 15, q. 2, y muchos otros a los que Covarrubias cita en Reg. peccat, part 2, in initio n. 4.

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Pero los defensores de esta opinión no coinciden en señalar a quién hay que hacer la restitución. A1maino y algun?,s otro~ cr~en que hay que hacerla a los pobres, y a esta opimon se mclma Cayetano (4), suponiendo que haya obligación de restituir lo que así se recibe. Se apoyan estos autores en que el prestatario, por el hecho de darlo liberalmente abdicó del dominio de ello, lo que se puede hacer por soia la voluntad del donante, como es patente en el que abandona lo gue era suy~ y lo da P<?r abandonado. Por lo que si el que rec~be no adqm.er~ domm10 ~obre lo que recibe, sino que está obhgado a restltmrlo, es evidente que habrá de restituirlo a los pobres y no al que se lo dio.

Manifestaré mi opinión en dos conclusiones. Primera: mientras el usurero ignora que el prestatario dio por liberalidad, estará obligado a restituirle, si no por la naturaleza de la cosa sí, ciertamente, en conciencia. En esto convienen todos. Se puede probar porque la persona piensa que lo recibió injustamente, y que el prestatario lo dio involuntariamente y no ab~icó d.e su dominio. Por ~anto, tiene que restituir al prestatano baJO pecado mortal s1 la materia es tan grave que baste para que exista culpa mortal.

Segunda: Por lo mismo que sabe que el prestatario dio liberalmente, puede retener lícitamente lo que recibió con in~ención usurera y, aunque. al recibirlo pecase, es legítimo senor de ello. En esto convtenen Soto, Cayetano, Juan Medína, Covarrubias y otros muchos a los que cita (5). Y se puede probar porque la donación por liberalidad del prestatario fue suficiente para transferir el dominio, al menos dándose la acep~~ción por parte de aquel .a. quien se entrega. Y esta aceptac10n parece que la tuvo suficientemente por lo mismo que lo reci~i?, si no f?r!llal sí vir!ualmente, puesto que pretende adqumr el domm10 del meJor modo que puede. Añá-

(4) Cayetano, 11. 11, q. 78, art. l. (5) Soto, De iustit~a ... , lib. 6, q. 1, art. 4; Juan Medina, q. 4 citata;

Cayetano, 11. 11, loco Citato y v:erb. usura, c. de usura mentali, y tom. 2, opuse. tract. 8, c. 3; Covarrubzas, reg. peccat. part. 2, in initio núm. 4.

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dase que, aunque esa aceptación virtual fuera insuficiente para adquirir el dominio de lo así recibido, sin embargo, la aceptación formal que se daría por el hecho mismo de entender que se le entrega por liberalidad sería suficiente para constituirle señor de ello, pues aún no ha sido revocada la anterior donación. Por lo que se libraría de tener que restituir, como muy bien observó Cayetano. Si se desea, otras razones pueden verse en Soto y otros autores.

Al primer argumento de la opinión contraria se ha de decir que el canon Consuluit habla del caso en que al usurero no le consta después que la donación del prestatario procedía de su liberalidad. Al segundo se ha de decir que la injusta aceptación sólo obliga a restituir cuando por ella se ha inferido realmente un daño y cuando al mismo tiempo es materialmente injusta, pero no cuando sólo es injusta formalmente, es decir, por la intención y apreciación del que recibe el bien. Pues entonces, la obligación de restituir no surge de ella sino per accidens, es decir, en conciencia y mientras dure la conciencia errónea. Buen ejemplo de ello lo tenemos en quien creyendo que recibe o destruye cosa ajena recibió o destruyó lo que era suyo.

Al tercero se ha de decir que aquí interviene formalmente la aceptación de una cosa que se cree recibir usureramente y que, virtualmente, es aceptación de la misma cosa como dada a sí, según ya se explicó. Hay que decir, además, que existe aceptación formal de dicha cosa como donada, y que esto es suficiente cuando al menos consta después de recibida que le fue entregada por liberalidad.

En esta discusión con Almaino y otros hay que añadir que si la intención usurera bastase para que el que recibe esté obligado a restituir, la restitución se habría de hacer a quien entregó el bien, no a los pobres. Y la razón es que el prestatario tiene voluntad presunta y cuasi habitual de retener el dominio de lo que entrega, siempre y cuando no se transfiera a la otra persona. Pero si hubiera abdicado del dominio, como piensan los adversarios, en tal supuesto, y como suele

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suceder con las cosas que se abandonan, se haría en primer lugar al ocupante y, por tanto, lo podría retener para sí el usurero mental lícitamente. Añádase que los pobres no suceden en el dominio sino en defecto del verdadero dueño a quien el bien no se puede restituir; o a no ser que el derecho humano lo determine en algún caso. Pero no conocemos ninguna disposición de derecho humano que ma~:tde que lo que se recibe de ese modo se restituya a los pobres.

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Disputa 307

¿DEBE CONSIDERARSE USURARIO EL PRÉSTAMO QUE SE REALIZA CON PACTO O ACUERDO DE QUE EL PRESTATARIO ACOMPAÑE A LA ESPOSA DEL PRESTAMISTA, DE QUE LA MUJER SE ENTREGUE A ÉSTE, O DE QUE EL PRESTATARIO PERDONE LA IN-

JURIA QUE SE LE HIZO?

A propósito de la definición de la usura y de lo expuesto hasta el momento, son muchas las cosas que aún nos quedan I?Or investigar. Y, en cuanto a lo primero que se pregunta, aebe considerarse usurario no sólo el préstamo que se realiza con pacto de que el prestatario acompañe a la iglesia a la mujer del prestamista, o de que cumpla cualquier otro servicio, sino, Igualmente pretender esta carga y provecho como precio por el préstamoy sin expresarlo meaiante pacto alguno. Y no sólo se considera pecado de usura, sino que habrá obligación de restituir la cantidad en que se estime el servicio prestado por el prestatario pues, ciertamente es estimable en un precio. Sin embargo, cuando estos servicios se hubieran cumplido como compensación por el préstamo mediante un acto voluntario mixto, si después que fueron cumplidos el prestatario que los realizó no quisiera la compensaciÓn en que se estiman, cesaría para el prestamista la obligación de restituir debido a la remtsión, tácita o expresa, concedida por el prestatario. Pues los servicios que, como compensación por el préstamo, se prestan por gratitud y liberalidad del prestatano no obligan a restitución, más aun, se reciben lícitamente.

En cuanto a lo que se pregunta en segundo lugar. Si la entrega de la mujer se recibiere como precio por el présta-

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molina luis - tratado sobre la usura [selecciones]

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