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MODELOS DE CLÁUSULAS SUELO

1.- Modelo de reclamación previa a la entidad financiera

ANTE EL DEFENSOR DEL CLIENTE DE LA ENTIDAD BANCO

ALEGAN S.A.

COMPARECE DON JUAN JOSÉ ALEMÁN GALÁN, mayor de edad, soltero, Abogado, vecino de Vejer de la Frontera, con domiciliado a efectos profesionales en Avenida de Andalucía, número 6, y provisto de D.N.I Nif. número 48855699-L.

EXPONE

PRIMERO.- Interviene en su propio nombre y derecho, como Hipotecante-Deudor del préstamo suscrito entre la entidad acreedora y los que suscriben con fecha de 16 de Septiembre de dos mil cinco ante la Notario Doña Aurora Galán bajo el número 3 de su protocolo, novado con fecha 11 de Agosto de dos mil dieciseis ante la misma Notaria con el número 33 de su protocolo, cuenta vinculada número 03030303030303 del número de préstamo con clave 03030303030301 y en el cual se establece una cláusula de límite mínimo a la variación del tipo de interés aplicable (coloquialmente conocida como "cláusula suelo"), estableciendo un interés nominal anual mínimo del 3,5 por ciento. SEGUNDO.- Con fecha 09/05/2013 el Alto Tribunal Sentenció (sentando Jurisprudencia), ratificada por la STS de fecha 08/09/2014 y matizada por las recientes de fechas 24/03/2015 y 25/03/2015 respecto a la nulidad de dichas cláusulas —la primera- y la devolución de las cantidades indebidamente abonadas —la segunda-. TERCERO.- Las Conclusiones que se pueden extraer de estas Sentencias son las siguientes: 1º.- Las cláusulas suelo que hubiese utilizado cualquier banco o caja de ahorros son nulas por falta de transparencia, ya que


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no se transmitió a los clientes su verdadera transcendencia en cuanto elemento esencial y definidor de préstamo, por lo que éstos no tuvieron posibilidad de conocer su transcendencia económica. 2º.- Los efectos económicos de la nulidad de la cláusula suelo deben alcanzar, según lo establecido por el Tribunal Supremo, con carácter general a todas las cantidades que el prestamista hubiese cobrado en exceso desde el 09/05/2013 a expensas de lo que señalaremos en el apartado cuarto del presente. 3º.- Todo ello siempre y cuando concurra uno solo de los siguientes seis supuestos: que la hipoteca tuviera "apariencia de un contrato de préstamo a interés variable"; que no aclarara que la condición es "un elemento definitorio de contrato"; que se estableciera el techo como contraprestación al suelo; que la cláusula estuviera ubicada "entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas", que no incluyan simulacros con distintos escenarios y que no se compare con otros productos de la entidad. CUARTO.- En el informe fechado el 13 de julio de 2015, la Comisión Europea propone al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) que se aplique con efecto ex tunc el contenido del artículo 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, solicitando que se reintegre todo el dinero cobrado por la aplicación de clausulas abusivas, las conocidas como Clausulas Suelo, desde el inicio de la hipoteca. En el informe mencionado, la Comisión se muestra contraria a la sentencia del TS español que considera nulas las cláusulas suelo, pero no permite la retroactividad, matizando a favor del consumidor en aras a la devolución por parte de la entidad financiera de las cantidades indebidamente abonados debido a la aplicación de dicha cláusula. QUINTO.- Estimando el compareciente que concurren no solo uno si no varios de los supuestos mencionados por el Tribunal Supremo, se procede por la presente a solicitar la ELIMINACIÓN DE LA CLÁSULA SUELO y la devolución de las cantidades indebidamente abonadas.


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SEXTO.- En el caso de no producirse dicha eliminación por parte de la entidad acreedora en el plazo recomendado por el Banco De España, los comparecientes se reservan expresamente el ejercicio de las acciones extrajudiciales o judiciales que le correspondan, y que conllevarán además la solicitud de una indemnización por los daños y perjuicios causados. De hecho, el abajo firmante ha mantenido conversaciones con un Servicio Jurídico especializado en el Asunto para, en el caso de no recibir respuesta afirmativa por parte de la entidad acreedora instar la demanda Judicial oportuna en defensa de los intereses particulares aquí solicitados. Sin otro particular, y a la espera de una respuesta por su parte que confío sea favorable a las pretensiones formuladas en aras a resolver este contencioso por la vía amistosa, sin acudir a otras vías, reciba un cordial saludo, en Vejer de la Frontera a 1 de Octubre del año 2016.

Fdo.- Juan José Alemán Galán


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2.- Modelo de demanda judicial reclamando la cláusula

suelo. AL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN DE

BARBATE

DON JUAN GÓMEZ y GÓMEZ, Procurador de los Tribunales y de DON

JUAN JOSÉ ALEMÁN GALÁN, mayor de edad, vecino de Vejer de la

Frontera (Cádiz), desemplado, con domicilio en Avenida de Andalucía

número 6, E, buzón 15, provisto de D.N.I. 48855699-L, representación

que acreditaré en el momento procesal oportuno mediante

apoderamiento Apud Acta que otorgará mi representado en el Juzgado

de Barbate, y acepto, bajo la dirección letrada de Don Luis Isaac Martínez

Vázquez, abogado ejerciente, n.º 33 del Ilustre Colegio de Sevilla, con

despacho abierto en Morón de la Frontera, calle Nueva, ante el Juzgado

comparezco y como mejor proceda en Derecho, DIGO:

Que por medio del presente escrito paso a interponer demanda de juicio

ordinario contra la entidad ALEGAN S.A., que puede ser citada en la

sucursal abierta en la localidad de Jerezde la Frontera, Avenida de Los

Desamparados número 33, ejercitando acción de nulidad de condición

general de contratación, todo ello de acuerdo con los siguientes hechos y

consideraciones de derecho:

HECHOS

PRIMERO.- El veinticuatro de noviembre de dos mil seis ante la

Notario de Cádiz Doña Aurora Galán y bajo el número 33 de su

protocolo, número de cuenta préstamo 333333333333333333333 mi

mandante concertó con la entidad demandada, un préstamo con garantía

hipotecaria por un principal de 75.000,00 euros, a devolver en un plazo

de 240 mensualidades (20 años), gravando su vivienda habitual con la

referida garantía real.


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Se acompaña copia del contrato de préstamo, elevado a escritura

pública, con la indicada fecha, como DOCUMENTO Nº. UNO


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A tenor de la estipulación tercera, se pactó un interés anual del 4,865%

durante el primer año.

Transcurrido este plazo, el tipo de interés tornaba en variable con

revisión anual, con referencia al Euribor más uno con setenta y cinco

puntos, constando como se puede comprobar en la estipulación tercera

bis b).

Igualmente en la última cláusula mencionada, concretamente en su

párrafo segundo se preveía la bonificación con 0,50 puntos porcentuales

si se mantenían o contrataban: obligatoriamente la domiciliación de

nómina y además, al menos tres o cuatro de los siguientes productos:

“2) Tener suscrito contrato de vida, de los contratos promovidos o

distribuidos por la caja.

3) Tener suscrito contrato de seguro de hogar, de los contratos

promovidos o distribuidos por la Caja.

4) Ser titular de, al menos una tarjeta de crédito emitida por la Caja.

5) Ostentar la condición de participle en, al menos un plan de pensiones

promovido o distribuido por la Caja.”

Mi representado cumplió con dichos requisitos durante los dos primeros

años del contrato, cancelando con posterioridad algunos de los productos

ofertados por entender que dicha bonificación no se producía.

En la citada estipulación TERCERA BIS, aparece al final del apartado b)

una cláusula de las denominadas “suelo” en los siguientes términos:

"Tanto en el supuesto de que se aplique el tipo de referencia, EURIBOR a

un año, definido en el apartado a) o los índices sustituvos previstos en este

epígrafe, se pacta expresamente que el interés resultante no podrá ser

inferior al 4,00 por ciento nominal anual.”


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SEGUNDO.- La firma del aludido contrato de préstamo vinieron

precedidas de una serie de conversaciones, mantenidas entre mi

mandante y el director de la sucursal de la entidad demandada en la

localidad vejeriega.

Las conversaciones giraron en torno al capital prestado, los plazos de

devolución, tipo de interés y a las cuotas correspondientes, sin que se

permitiera a mi representado pronunciamiento alguno en relación a otros

extremos del contrato a firmar y sin que jamás se hiciera la menor

referencia a la cláusula suelo.

Mi mandante tuvo acceso al contrato únicamente el mismo día de su

firma. En este sentido, la entidad bancaria incluyó la mencionada

cláusula de suelo en el contrato, sin la menor referencia a ella, razón por

la cual pasó totalmente inadvertida para mi mandante.

TERCERA.- Previamente a la firma de la escritura no se entregó a mi

mandante oferta vinculante en que se hiciera referencia a las

condiciones del préstamo hipotecario ni a ese interés mínimo que

luego resultó impuesto sin su conocimiento ni consentimiento (con

evidente incumplimiento de la Ley 41/2007, de 7 de Diciembre, por la

que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de Marzo, de Regulación del

Mercado Hipotecario, BOE del 8 de diciembre de 2007).

Adjunto a efectos de acreditación copias de recibos recientes de la hipoteca en que pueden verse la aplicación de tipos mínimos, como DOCUMENTOS DOS Y TRES.


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CUARTA.- Mi mandante está en situación de desempleo, como se

desprende de lo que adjunto como DOCUMENTO CUATRO.

QUINTA.- Mi mandante requirió formalmente a la demandada tres veces,

a través de cartas presentadas los días 19 de septiembre del año 2012; 2

de Julio del año 2013 y 21 de abril del año 2015 respectivamente, a fin de

que se dejara sin efecto la condición general que establecía la cláusula

suelo y se les devolvieran las cantidades cobradas de más.

Adjunto a efectos de acreditación dichas misivas, con el sello de

entrada de la demandada, como DOCUMENTOS CINCO, SEIS y SIETE.

Una sola respuesta, al primer escrito, fue dada por la demandada

mediante comunicación escrita de fecha 20 de septiembre del año 2012

que adjunto como DOCUMENTO OCHO, en el que puede leerse en su

segundo párrafo que “el interés aplicado en esa operación hipotecaria es

el que figura en las condiciones de la escritura…”

Los dos escritos presentados con posterioridad ni siquiera obtuvieron

respuesta por la entidad financiera lo que muestra el nulo interés por

parte de la misma para intentar llegar a un acuerdo sobre la cuestión que

se dirime en la presente.

SEXTA.- A fin de acreditar la realidad del perjuicio sufrido por la

aplicación de la cláusula cuya nulidad se pretende, aportamos

informe pericial, emitido por el Diplomado en Ciencias Empresariales

DON ALONSO ALFONSO ALONSO, como DOCUMENTO NÚMERO NUEVE,

de lo que se desprende la evidencia del pago de intereses

superiores a los que corresponderían y su repercussion respecto al

actual capital pendiente de amortizar.


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Puede verse cómo se concreta el perjuicio (a fecha de Noviembre de

2016) un perjuicio (cantidad cobrada de más) 3.745,39 euros;

correspondiendo una diferencia entre el actual capital pendiente de

amortizar y el que hipotéticamente debería de corresponder si la

mencionada cláusula suelo no existiera de una cantidad de 1.880,60

euros.

A los anteriores hechos son de aplicación los

Siguientes:

FUNDAMENTOS DE DERECHO

I.- JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA. Radicando la competencia genérica

en el orden civil de la jurisdicción, detenta la competencia objetiva y

funcional el Juzgado de Primera Instancia, por aplicación de lo dispuesto

en el art. 45 LEC. Asimismo, dado que se pretende la declaración de

nulidad de una condición general de contratación, y puesto que mi

mandante tiene su domicilio en el partido judicial del Juzgado al cual

tengo el honor de dirigirme, su situación debe determinar la competencia

territorial, conforme al art. 52.1.14.º LEC.

II.- CAPACIDAD Y LEGITIMACIÓN. Mi representado es mayor de edad y se

encuentra en situación de pleno ejercicio de sus derechos civiles, en

virtud de lo dispuesto en los arts. 6.1.1.º y 7.1 LEC. Asimismo, la

demandada es persona jurídica, cuya capacidad se reconoce en el art.

6.1.3.º LEC, derivándose su personalidad de su constitución en escritura

pública inscrita en el Registro Mercantil, con la necesidad de comparecer

en juicio por medio de sus representantes legales (art. 7.4 LEC).

Corresponde la legitimación activa directa a mi cliente, por cuanto que

figura en el contrato concertado con la demandada como prestatario de

la cantidad recibida, habiéndose estipulado de contrario la cláusula que

se trata de combatir mediante el presente escrito, precisamente, para

devolver aquélla.


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En cuanto a la legitimación pasiva, corresponde a la entidad demandada

como parte prestamista del contrato indicado, que, precisamente, ha

impuesto la cláusula que se trata de impugnar.

III.- PROCEDIMIENTO. La presente demanda deberá sustanciarse por las

normas del juicio ordinario, a tenor de lo prevenido en los arts. 248 y

249.1.5.º LEC, en virtud del criterio de atribución preferente de la materia

de condiciones generales de contratación.

IV.- CUANTÍA. Cumpliendo lo prevenido en el art. 253.1 LEC, se hace

constar que la cuantía de esta demanda es inestimable con arreglo al

art. 253.3 LEC, puesto que se trata de una declaración de nulidad de una

cláusula del contrato de préstamo, cuyo impacto económico no es posible

determinar en este momento.

V.- POSTULACIÓN Y DEFENSA. Conforme a los arts. 23 y 31 LEC se

formula esta demanda a través de Procurador de los Tribunales con

apoderamiento apud acta, y con dirección y firma de Letrado habilitado

ante el Tribunal. Asimismo, se cumplen los requisitos formales del art.

399 LEC.

VI.- FONDO DE LA CUESTIÓN CONTROVERTIDA.

1) De la existencia de una condición general de

contratación:

Se ejercita la acción de nulidad de la cláusula del contrato de préstamo

suscrito entre las partes ut supra detallado, la cual constituye una

condición general de contratación definida en el art. 1.1 de la Ley 7/1998,

de 13 de abril sobre Condiciones Generales de la Contratación (LCGC),

instrumento legal que se materializó en el derecho español mediante la

regulación contenida en la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril

de 1993. Las mismas se conceptúan como "las cláusulas predispuestas

cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes,

con independencia de la autoría material de las mismas, de su

apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras


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circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser

incorporadas a una pluralidad de contratos."

Así, por un lado, en el presente supuesto la entidad demandada redactó

unilateralmente el contrato, y, sin alternativa alguna para mi

representado, incluyó las cláusulas que consideró convenientes;

negociando únicamente la suma prestada, las cuotas y los plazos de

devolución en función del interés fijo o variable. Negociación individual

que no excluye la aplicación de la normativa citada, conforme al apartado

segundo del referido art. 1. De esta forma, la cláusula impugnada se

impuso a mi cliente, sin mayor información al respecto.

Se reúnen, por ello, los requisitos que exige el precepto legal

mencionado. La cláusula se incorporó al contrato, sin que mi

representado pudiera, en absoluto, modificar dicho contenido

obligacional, y sin que existiera, siquiera, una mínima negociación al

respecto. Extremos que definen el elemento de imposición, tal y como

recoge la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de fecha 13 de

septiembre de 2012. Asimismo, concurren los elementos de

predisposición y generalidad, al haberse determinado este tipo de

cláusulas por la propia entidad bancaria, con independencia de la persona

del prestatario. En esta misma línea, la sentencia del Juzgado de lo

Mercantil n.º 1 de León dictada el 11 de marzo de 2011, la cual, sobre

este particular, define las Condiciones Generales de la Contratación,

como aquellas "cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato

sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría

material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de

cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la

finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos".

Finalmente, la sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 9 de mayo de

2013, determinó que este tipo de cláusulas constituyen una condición

esencial del contrato. Extremo que no es obstáculo, según la propia

resolución, para llevar a efecto el control de acceso al contrato en

cuestión, de conformidad con la jurisprudencia emanada del Tribunal de


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Justicia de la Unión Europea. En este sentido, sus sentencias de fechas 3

de junio de 2010 y 4 de noviembre de 2010, que interpretan el art.

4 de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993

(antecedente de la Ley de Condiciones Generales de Contratación),

argumentando lo siguiente: Una normativa nacional puede autorizar

un control jurisdiccional del carácter abusivo de las cláusulas

contractuales que se refieran a la definición del objeto principal del

contrato, o a la adecuación entre precio y retribución, y servicios o bienes

que hayan de proporcionarse como contrapartida. Por tanto, es claro que

las cláusulas contractuales no negociadas individualmente, incluso las

relativas a elementos esenciales del contrato, como es el precio; también

son susceptibles de ser sometidas a control jurisdiccional sobre su posible

abusividad.

2) De su aplicación a los contratos dirigidos a

consumidores:

Conceptuada la estipulación Tercera Bis, al final del apartado b),

concretamente en su párrafo séptimo y ultimo objeto de

impugnación, como una condición general de contratación, es de

aplicación la ley especial que las regula, en virtud de su art. 2, al

reunir la entidad demandada la condición de profesional

predisponente, conforme se ha razonado, y ser mi mandante una

persona física adherente; y al no encuadrarse en uno de los contratos

excluidos en el art. 4 del mismo texto legal.

Asimismo, por un lado debe tenerse también en cuenta la normativa

relativa a la protección del consumidor, al concurrir dicha condición en mi

mandante, quien concertó el préstamo en cuestión con objeto de adquirir

la que es su vivienda habitual. Por otro lado, el contrato en análisis se

enmarca en el sector financiero, que constituye, de manera indudable, la

actividad fundamental de la entidad demandada. Así, el art. 3 del Texto

Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y

Usuarios y otras leyes Complementarias (TRLGDCU), aprobado por Real

Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre en su art. 4 conceptúa


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como empresario a estos efectos "toda persona física o jurídica, ya sea

privada o pública, que actúe directamente o a través de otra persona en

su nombre o siguiendo sus instrucciones, con un propósito relacionado

con su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión". Es decir,

conforme lo que dispone la sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de

9 de mayo de 2013, además del control de transparencia documental

(transparencia, claridad, concreción y sencillez) de los arts. 7 y 8 LCGC,

procede analizar el plus reforzado de transparencia o de

comprensibilidad real de la importancia de la cláusula y su importancia

en el desarrollo razonable del contrato.

3) De la condición abusiva de las cláusulas

impugnadas:

Conforme al art. 82.1 TRLGDCU son cláusulas abusivas "todas aquellas

estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas

no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena

fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio

importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del

contrato", y añade, en el apartado tercero del mismo artículo que

"el carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la

naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando

todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración,

así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste

dependa" y, a continuación, en los arts. 85 a 90 de la citada Ley, se

establece un catálogo de condiciones que de estar alguna de ellas

incluidas en un contrato celebrado entre un empresario y un consumidor

se considerarán abusivas. Asimismo, el art. 8.2 LCGC señala que, en

particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas,

cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, aquellas que no

cumplan los requisitos que relaciona el art. 10 de la Ley 26/1984, de 19

de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios

(concreción, claridad, sencillez, buena fe y justo equilibrio entre los

derechos y obligaciones de las partes, etc.), y, en todo caso las definidas


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en el art. 10 bis) y Disposición Adicional primera.” Remisión que, debe

entenderse referida, al texto actualmente vigente en dicha materia citado

anteriormente.

En interpretación de tal legislación, y como recoge la sentencia de la

Audiencia Provincial de Alicante de fecha 13 de septiembre de 2012, son

dos los requisitos que debe reunir la cláusula para ser abusiva: causar un

perjuicio del consumidor, consistente en un desequilibrio importante

de los derechos y obligaciones que se deriven del contrato, y ser

contraria a las exigencias de la buena fe. Requisitos a los cuales la

sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, dictada el 7 de octubre de

2011, añade la ausencia de negociación. Y todo ello, desde el enfoque

marcado por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de

15 de marzo de 2012, que focaliza en la fuerza de las posiciones de

negociación, en cada caso concreto. Como se ha adelantado, en este

caso, se trata de un particular al que se le ofrece un contrato en su

integridad, y que no tiene otra posibilidad que aceptarlo como tal, o

rechazarlo y buscar otro contrato con otra entidad financiera.

En este caso, el desequilibro es evidente, se fijan unas cláusulas suelo que

impiden la bajada, previsible de todo punto, de los tipos de interés, con

una tendencia bajista acusada en el marco de la actual crisis que estamos

viviendo.

Se ha fijado un límite mínimo (con altísimas posibilidades de ser rebasado

durante un largo periodo de tiempo) lo que nos lleva a una

determinación de un límite que perjudica a mi cliente y beneficia a la

entidad financiera, a más de la confusión en su redacción que se

denuncia, cuya interpretación se hace difícil incluso para personas

expertas.

La cláusula es, por ello, absolutamente desproporcionada. Se ha arbitrado

un suelo bastante alto sin que se haya fijado siquiera algún techo que

hubiera logrado mantener cierto equilibrio entre ambas posiciones.


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Por último, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 9 de mayo de

2013, indica que el desequilibrio puede manifestarse en la propia

oferta desequilibrada, en la fase genética o en la ejecución del

contrato, o en ambos momentos, con cita de las sentencias del mismo

Tribunal de fechas 4 de noviembre de 2010 ó 29 de diciembre de 2010,

que mantuvieron la posibilidad de cláusulas abusivas precisamente en

contratos de préstamo. Extremos que concurren en el presente caso, en

el cual el desequilibrio en la propia oferta, se manifiesta durante todo el

desarrollo del contrato con la aplicación de la cláusula que se combate.

Se aprecia, por ello, todas las pautas que ofrece la citada resolución:

1.- La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés

variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia,

repercutirán en una disminución del precio del dinero.

2.- La falta de información suficiente de que se trata de un elemento

definitorio del objeto principal del contrato.

3.- Ni siquiera existe la apariencia de que el suelo tiene como

contraprestación inescindible la fijación de un techo, dado que no se ha

establecido techo alguno.

4.- Su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que

quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor.

5.- La ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con

el comportamiento razonable previsible del tipo de interés en el

momento de contratar, en fase precontractual.

6.- Inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste

comparativo con otros productos de la propia entidad.

Realidad que debe aunarse, por mandato del art. 82.3

TRLGDCU, con las especialidades del sector financiero (en el marco

de los servicios prestados por la demandada), y el conocimiento que

la entidad financiera tiene de la evolución de los tipos de interés, tras

realizar un cálculo de todas las variantes normales que pudieran concurrir


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y tenerse en cuenta. Conocimiento que debió traducirse en una

obligación de informar de manera pormenorizada a mi mandante al

respecto, sin limitarse a establecer la cláusula, de manera impuesta, sin

información previa alguna, en la propia escritura pública, cuya redacción,

aunque pasó inadvertida, no pudo conocerse hasta el día de la firma del

contrato.

Recuérdese, en todo caso, el especial deber de información que debe

adornar la contratación bancaria y la actuación de las entidades

financieras en general, dotando de claridad y transparencia a las

operaciones que se realizan en dicho sector de la actividad económica,

por la especial complejidad del sector financiero y la contratación en

masa, pues sólo un consumidor bien informado puede elegir el producto

que mejor le conviene a sus necesidades y efectuar una correcta

contratación. Con ello, se evidencia una falta absoluta de buena fe, por

parte de la entidad bancaria, la cual pasa de puntillas por una cláusula

desequilibrada conscientemente a partir de sus especiales fuentes de

conocimiento, y que, cumpliendo el tercer requisito, nunca se negoció

con mi representado.

Extremos sobre los que han recaído numerosas resoluciones, al

haberse generalizado este tipo de cláusulas en el mercado, y ser multitud

los consumidores que, como mi mandante, recurren al auxilio de los

tribunales para denunciar su imposición. De ellas, son ejemplos los

siguientes:

En primer lugar, la sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres,

Sección 1.ª de fecha 19 de junio de 2012, la cual afirma que "La entidad

financiera sabe, desde que predispone la cláusula «suelo» que la misma

entrará en funcionamiento, sin duda alguna, como aquí ha sucedido y, al

tiempo, reviste de falso ropaje recíproco dicha cláusula, con el

establecimiento de otra, supuestamente beneficiosa para el consumidor y

perjudicial para la entidad, que impide la subida de tipos de interés a

partir de un hecho absoluta y totalmente irreal: que los tipos de

interés suban del 12%. Ese techo no se ha aplicado nunca en la vida del


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contrato y es desconocido en los últimos años, sin que sea de ninguna

manera previsible su operatividad práctica. Sin embargo, la cláusula suelo

se ha aplicado frecuentemente, impidiendo que el consumidor disfrute de

la bajada de los tipos de interés, más allá del umbral establecido. De ese

modo, disimula la cláusula que se quiere predisponer, con otra que sabe

que nunca tendrá virtualidad práctica, todo ello en un acto de clara

contradicción con la buena fe; en un acto, por ello, claramente

abusivo y que, por tanto, debe provocar la nulidad de la cláusula como

acertadamente estableció el juzgador de la instancia". La sentencia del

mismo Tribunal de fecha 23 de mayo de 2012, que señala que "no

existe proporción entre los límites de interés. La entidad financiera se

protege frente a una sustancial bajada de los tipos de interés". Y la

sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos dictada el 23 de marzo de

2012, la que se posiciona sobre límites concretos, declarando nula "la

cláusula que establece que el tipo de interés variable estará limitado a

un mínimo del 5,50% y un máximo del 17,50%. …".

En esta misma línea, se mencionan otras sentencias significativas de

Juzgados de lo Mercantil. Como ejemplo, la antes referida sentencia del

Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de León de fecha 11 de marzo de 2011, que

razonaba "A fin de valorar la denunciada desproporción debe estarse al

criterio impuesto en el art. 82.3 de la LGDCU, en cuya virtud "el carácter

abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de

los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las

circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como

todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa". Y

es precisamente el presente marco contextual financiero el que permite

extraer como conclusión del examen de la evolución del índice tomado

como referencia en la cláusula (Euribor) que desde un punto de vista

estadístico pueda calificarse de irreal la posibilidad de incremento de

dicho índice por encima del 12% en el que la demandada viene

fijando el límite superior en los contratos de préstamo hipotecario que

redacta… ".


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Por último, la sentencia del Juzgado de lo Mercantil n.º 2 de Alicante de

fecha 23 de junio de 2.011 concluye que "Debemos tener presente que la

naturaleza del contrato de préstamo no puede pasar inadvertida a la hora

de valorar el posible desequilibrio de las prestaciones porque, aunque el

Tribunal Supremo ha declarado que las partes pueden convenir

transformar su naturaleza en consensual, lo cierto es que la generalidad

de la doctrina y la jurisprudencia mantienen que salvo por la existencia de

este pacto, el contrato de préstamo reviste una naturaleza real y

unilateral, de tal forma que se perfecciona con la entrega del capital y

desde ese momento únicamente se derivan obligaciones para la parte

prestataria. Hablar de equilibrio de prestaciones cuando éstas no

existen de forma bidireccional y cuando la posición de las partes, ya por

la propia naturaleza del contrato, es manifiestamente dispar, puede tener

difícil encaje".

4) De la declaración de nulidad y sus

efectos:

4.a) Mantenimiento de los contratos sin integración de la

cláusula de intereses:

En consecuencia, al tratarse de una condición general de contratación

con un claro carácter de abusiva, procede su declaración de nulidad, de

conformidad con el citado art. 8 LCGC; sin que ello conlleve la ineficacia

del contrato, el cual puede subsistir sin la misma, con arreglo al art. 10

del mismo texto legal. Y en este sentido, la integración es sencilla, tal y

como previene el apartado segundo con remisión al art. 1.258 CCiv, y los

criterios que ofrece al respecto, la buena fe, el uso y la ley bajo el

prisma de la propia naturaleza del contrato. El mismo mantiene su

vigencia, con eliminación de la cláusula suelo, determinándose los

intereses a partir de la fórmula, en este caso, individualmente negociada,

de tipo variable, con referencia al Euribor más lo que corresponda en

función de los productos contratados.


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En ningún caso, procedería integrar la cláusula de interés variable,

debiendo ser expulsados los índices mínimos de referencia, sin alterar o

aumentar (tal y como puede pretender la entidad financiera) el

diferencial. Así lo expresa la sentencia del Tribunal de Justicia de la

Unión Europea de 14 de junio de 2012, respondiendo a una petición de

decisión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de Barcelona en

relación a un proceso monitorio y el examen de oficio del carácter

abusivo de una cláusula sobre intereses de demora. Dicha resolución

sostiene que el juez nacional debe apreciar de oficio el carácter

abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de

la Directiva 93/13 y, de este modo, subsanar el desequilibrio que

existe entre el consumidor y el profesional. Es decir, el juez nacional no

tiene una facultad, sino una obligación de pronunciarse sobre el carácter

abusivo de una cláusula contractual tan pronto como disponga de los

elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello. Se razona que, si

el juez nacional tuviera la facultad de integrar el contenido de las

cláusulas abusivas que figuran en tales contratos, dicha facultad podría

poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el

art. 7 de la Directiva 93/13; pues contribuiría a eliminar el efecto

disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y

simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los

consumidores. Esto es, si el contrato se corrige, los profesionales podrían

verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando

llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser

integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de

este modo el interés de dichos profesionales. El propio Tribunal

Supremo en la mencionada sentencia de 9 de mayo de 2013, considera

que la declaración de nulidad exige destruir sus consecuencias y borrar

sus huellas como si no hubiesen existido y evitar así que de los mismos se

deriven efectos, de acuerdo con la regla clásica.

4.b) De la devolución de

cantidades.


20 20

Como ha quedado acreditado, las cláusulas impugnadas han entrado en

juego desde el 24 de diciembre del año 2006.

Por ello, se solicita que, como efecto derivado de la nulidad peticionada,

se condene a la entidad bancaria a devolver a mi cliente las cantidades

que se han cobrado en exceso; a determinar en ejecución de sentencia,

sobre las bases, en cumplimiento de lo pautado por el art. 219 LEC, de las

sumas abonadas por aplicación de la cláusula cuya vigencia se mantiene

hasta una eventual sentencia estimatoria, y su diferencia con lo que se

hubiera debido cobrar sin la aplicación del límite en cuestión, conforme a

la fórmula pactada de tipo variable con referencia al Euribor.

Respecto a este extremo, se ha generado cierta confusión a partir de

la sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de fecha 9 de mayo de 2.013,

que viene a declarar que una acción colectiva de cesación de condición

general de contratación tiene un carácter declarativo, y no puede

contener una condena a devolver lo cobrado de más. Pero ello no

quiere decir que el cliente que ve cómo la cláusula de su contrato se

declara nula en dicho escenario, no pueda reclamar la cantidad

correspondiente, en un procedimiento aparte; ni, desde luego, que mi

cliente no pueda reclamar tales cantidades en una acción individual de

nulidad como la que aquí se ejercita. En este sentido, son diversas las

resoluciones dictadas con posterioridad a la indicada sentencia, en la que

analizan lo dictaminado en ella, y concluyen en la procedencia de

devolver las cantidades cobradas en virtud de la cláusula declarada

nula. Como ejemplo de las mismas, se citan, entre muchas otras, las

sentencias del Juzgado de lo Mercantil n.º 2 de Málaga de 23 de mayo de

2.013, Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Bilbao de fecha 19 de junio de

2.013, y del Juzgado de lo Mercantil n.º 5 de Barcelona de fecha 17 de

junio de 2.013. Asimismo, se pronuncian las sentencias de las

Audiencias Provinciales de Álava de 9 de julio de 2.013, de Alicante de

12 y 23 de julio de 2.013, de Cuenca de 30 de julio de 2.013, de Murcia

de 12 de septiembre de 2013, de Barcelona de 16 de diciembre de 2013,

de Málaga de 13 de marzo de 2014, y de Jaén de 27 de marzo de 2014 .


21 21

En este sentido, la mencionada sentencia de la Audiencia Provincial de

Álava de 9 de julio de 2013, distingue entre las dos acciones ejercitadas

(aquella cuya apelación resuelve y la resuelta por la sentencia del

Tribunal Supremo). Señala que ”Debe insistirse sobre el particular,

porque el demandante en la instancia planteaba la nulidad de una

condición general, persiguiendo el efecto que dispone el art. 9 LCGC, que

señala que la sentencia estimatoria, obtenida en un proceso incoado

mediante el ejercicio de la acción individual de nulidad o de declaración

de no incorporación, decretará la nulidad o no incorporación al

contrato de las cláusulas generales afectadas y aclarará la eficacia del

contrato...”.

Pero la demanda no plantea, vistos los términos de su solicitud que

aparecen en el antecedente de hecho primero de la STS de 9 de mayo de

2013, rec. 485/2012, la acción accesoria de devolución de cantidad, como

sucede en la acción de nulidad que ejerce el actor del procedimiento,

parte apelada de este rollo de apelación. Cuando se ejercita la acción de

cesación la legitimación se restringe a las personas que menciona el art.

16 LCGC, es decir asociaciones y ministerio fiscal, mientras que la de

nulidad puede ejercitarse individualmente. También es diversa la

finalidad, pues la cesación pide la condena a que deje de surtir efecto “en

lo sucesivo” (art. 12.2 LCGC), mientras que con el art. 8 se pretende

declarar la nulidad y resolver sobre la eficacia del contrato. Finalmente es

diferente la eficacia del fallo, ex nunc o desde ahora, en el caso de la

acción de cesación, es decir, a partir del momento en que se adopta hacia

el futuro “en lo sucesivo” dice el art. 12.2 LCGC), mientras que será ex

tunc o desde siempre, en el caso de la acción de nulidad, pues tiene efecto

retroactivo. Así lo aclara en las precisiones sobre la irretroactividad de su

fallo que hace la STS de 9 de mayo de 2013, rec. 485/2012, en cuyo

Fundamento Jurídico 17, apartado 2.4, parágrafos 293 y ss, analiza la

irretroactividad de la sentencia, y comienza diciendo en el caso

enjuiciado. Se refiere, por lo tanto, al fallo que contiene, no a otros

supuestos. Además el apartado k) del parágrafo 293 dice que es notorio

que la retroactividad de la sentencia generaría el riesgo de trastornos


22 22

graves.., que además de aludir a esa sentencia, y no a otros casos, impide

su aplicación al de autos, en el que poco riesgo genera a una entidad

bancaria o a la economía nacional el modesto importe reclamado. En el

parágrafo 294 dice la sentencia del Tribunal Supremo:

Consecuentemente con lo expuesto, procede declarar la irretroactividad

de la presente sentencia.., lo que determina que el punto 10 del fallo

disponga que no ha lugar a la retroactividad de esta sentencia... Cuando

se predica presente del sustantivo sentencia sólo puede concluirse, como

ya ha anticipado el Tribunal Supremo durante todo el fundamento, que la

declaración de falta de retroactividad se refiere al fallo, pues el art. 12.2

LCGC señala que la acción de cesación supone que las condiciones nulas

no podrán usarse en lo sucesivo. En definitiva, acciones

contempladas en la misma norma, la Ley 7/1998, de 13 de abril, de

Condiciones Generales de la Contratación, dan lugar a regímenes jurídicos

diversos, pues la de cesación que analizó el Tribunal Supremo en la

sentencia tantas veces mencionada, tiene una legitimación activa

restringida, es imprescriptible y surte efectos sólo hacia el futuro, pues su

finalidad es que cese la eficacia jurídica de una previsión contractual.

Nada de eso acontece en el caso aquí analizado, en el que se ejercita una

acción distinta, por un legitimado diverso, en un plazo diferente y con

un resultado ajeno al que señalaba la tantas veces citada STS de 9 de

mayo de 2013, rec. 485/2012. Lo demás, que atañe a la posibilidad de

matizar en el caso concreto las consecuencias de la nulidad, procede

analizarlo, si procediera, al abordar esa cuestión. Por último, la resolución

en análisis añade que el art. 9.2 LCGC ordena a la sentencia que declare

nulidad aclarar su eficacia conforme al artículo siguiente. El art. 10 LCGC

aclara que la nulidad no determina la ineficacia total del contrato.

Supone, por el contrario, la nulidad de la cláusula afectada, nulidad que

conforme al art. 1303 CCv obliga a la restitución recíproca de las

prestaciones, que en este caso han sido realizadas sólo por el recurrente,

puesto que sólo operó la cláusula suelo. En consecuencia, como señala la

sentencia recurrida, la nulidad de la cláusula que suponía un límite a que

se aplicara el interés variable pactado acarrea la obligación de restitución


23 23

por el banco del importe indebidamente cobrado al aplicarla. No hay

razón para no hacerlo, porque los criterios que señaló la STS de 9 de

mayo de 2013, rec. 485/2012 no concurren, en tanto que no se aprecia

cómo puedan este caso concurrir el riesgo de trastornos graves a que

alude, igual que hizo la STJUE de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb. Ya

se ha dicho que no parece que la economía nacional o del banco

recurrente puedan padecerlos de modo sensible, y menos aún grave, por

restituir al cliente unos 17.000 €. Finalmente, es cierto que la STS de 13

de marzo de 2012, rec. 675/2009, permite matizar la obligación

restitutoria en caso de nulidad, pues dice la "restitutio" no opera con el

automatismo que le atribuye la recurrente. Antes bien, el fundamento de

la regla de liquidación de la reglamentación contractual declarada nula

que contienen los artículos identificados en los dos motivos y por la que

se pretende conseguir que las partes afectadas vuelvan a la situación

patrimonial anterior al contrato, no es otro que evitar que una de ellas se

enriquezca sin causa a costa de la otra - sentencias 485/2000, de 16

de mayo, y 541/2008, de 23 de junio - y ésta es una consecuencia que no

siempre se deriva de la nulidad. Es el caso, por ejemplo, de relaciones

integradas por obligaciones recíprocas de ejecución continuada o

sucesiva que han funcionado durante un tiempo sin desequilibrio

económico para ninguna de las partes - sentencia 109/2009, de 26 de

febrero -, tanto más si la prestación de una de ellas no puede ser

restituida.

Asimismo, la sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén de 27 de marzo

de 2014, interpreta la citada sentencia del Tribunal Supremo de 9 de

mayo de 2013, señalando que la misma indica que la retroactividad de

los efectos de una declaración de nulidad es la regla general, y que no

concurren las circunstancias que en la referida acción colectiva llevan a

considerar aplicable la excepción de la irretroactividad de aquellos. En

concreto, en el marco de la acción de nulidad individual no se aprecian

motivos de seguridad jurídica ni de grave trastorno económico de la

entidad.


24 24

Se trata, en definitiva, de llevar a la práctica lo dispuesto en el art. 1.303

CCiv, restituir las prestaciones recíprocas que hubieran sido objeto del

contrato, o, en este caso, de la parte del contrato declarado nulo,

aplicando el efecto disuasorio que impone la Directiva 93/13 al

empresario que utiliza, de manera generalizada, cláusulas abusivas, al

objeto de evitar que se reiteren en el futuro. Y en el presente supuesto

sólo se han generado prestaciones en favor de la entidad demandada,

dado que la cláusula techo no existe, por lo que no ha podido entrar en

vigor, habiéndose generado un enriquecimiento injusto en favor de la

entidad bancaria, que debe ser resarcido.

Ante las respuestas dispares por parte de los Tribunales en cuanto a la

devolución o no de las cuotas percibidas por las entidades

prestamistas en aplicación de la cláusula suelo declarada abusiva, la

sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2015, con

el voto particular de dos magistrados, clarifica su doctrina declarando

que los efectos de restitución derivados de la declaración de nulidad

de la cláusula se extenderán a los pagos de intereses efectuados en

aplicación de ella posteriores a la fecha de publicación de la sentencia

de 9 de mayo de 2013. Dicha resolución debe entenderse como

“criterio mínimo”, sin que quepa justificar la razón por la que debe

renunciarse a la devolución de las cantidades injustamente cobradas

antes de dicha fecha, tal y como viene siendo recogido por multitud de

Sentencias posteriores a la citada.

VII. COSTAS. La parte demandada soportará el reintegro de todas las

costas del juicio por el principio cuasiobjetivo de vencimiento del art.

394.1 LEC, para declarativos en primera instancia.

Por lo

expuesto,


25 25

SUPLICO AL JUZGADO: que, teniendo por formulada esta DEMANDA

frente a la entidad ALEGAN S.A., en ejercicio de ACCIÓN DE NULIDAD de

condición general de contratación; se dicte sentencia en la que:

1.- Se declare la nulidad de la cláusula que aparece al final del

apartado b), en su párrafo último contenido en la estipulación

TERCERA BIS del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de

fecha 24 de noviembre del año 2006, manteniéndose la vigencia del

contrato sin la aplicación del límite de suelo del 4,00 % fijado en aquél.

2.- Se condene a la entidad demandada a restituir al actor las

cantidades cobradas en exceso, desde que se aplicaron las cláusulas

anuladas, hasta el momento en que se dicte la sentencia; a determinar en

ejecución de sentencia, sobre las bases, de las sumas reales abonadas

durante dicho periodo conforme a las cláusulas cuya vigencia se

mantiene hasta una eventual sentencia estimatoria, y su diferencia con lo

que se hubiera debido cobrar sin la aplicación del suelo del 4,00 % en

otro caso, conforme a la fórmula pactada de tipo variable.

Todo ello, con imposición, de las costas generadas a la parte demandada

aunque se allanare.

OTROSÍ PRIMERO DIGO: Que interesa al derecho de esta parte

utilizar para el juicio que, eventualmente, pudiera señalarse el siguiente

medio de prueba:

1.- INTERROGATORIO DE LA PARTE adversa, en la persona de los

representantes con conocimiento directo de los hechos, que serán

citados bajo apercibimiento legal de ser tenidos por conformes, en caso

de inasistencia, con los hechos en que hubieran intervenido por los que

se les interrogue, y que les resulten perjudiciales.


26 26

2.- TESTIFICAL del director de la sucursal que la demandada tiene en

Vejer de la Frontera al ser quien intervino en la negociación del contrato

como representante de la demandada.

3.- En el caso de que se negara la aplicación de la cláusula suelo a la

generalidad de clientes REQUERIMIENTO a la parte demandada, de

conformidad con el art. 328 LEC, para que aporte a autos relación de

préstamos hipotecarios concertados, en la sucursal de Vejer de la

Frontera durante los años 2007 a 2009, con indicación del número de

ellos que contienen cláusulas iguales o similares a las aquí impugnadas.

OTROSÍ SEGUNDO DIGO: Que esta parte manifiesta su voluntad

expresa de cumplir con todos y cada uno de los requisitos exigidos para

la validez de los actos procesales, y si por cualquier circunstancia

hubiera incurrido en algún defecto, ofrece desde este momento su

subsanación de forma inmediata y a requerimiento de la misma, todo

ello a los efectos prevenidos en el art. 231 LEC.

Por lo expuesto,

AL JUZGADO NUEVAMENTE SUPLICO que, teniendo por hechas

las afirmaciones anteriores, se admitan y provea en consecuencia.

Es Justicia de hacerse en Cádiz a 20 de Septiembre de dos mil dieciséis.

Fdo.: Luis Isaac Martínez Vázquez

ICAS: 33


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