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MINISTERIO DE ECONOMIA, INDUSTRIA Y COMERCIO

COMISION PARA PROMOVER LA COMPETENCIA

AÑO 2012

Sesión Ordinaria # 35-2012 Acuerdo: Artículo Quinto

Fecha: 27-11-12. Hora: 17:30. No. de Opinión: 21-12. Fecha y hora: a las dieciocho horas cuarenta y cinco minutos del veintisiete de noviembre de dos mil doce. Expediente: 037-12-C. Consulta. Tema: Solicitud de criterio de la Superintendencia de Telecomunicaciones respecto a denuncia de varias empresas contra Claro de Costa Rica S.A. por supuestas prácticas monopolísticas absolutas. Asunto: Consulta remitida por la Superintendencia de Telecomunicaciones (en adelante SUTEL), sobre la procedencia de iniciar un procedimiento administrativo sancionatorio en denuncia interpuesta en esa sede por Virtualis Sociedad Anónima (en adelante Virtualis), CRM Consulting Services International S.A. (en adelante CRM) e Intertel Worldwide Sociedad Anónima (en adelante Intertel) contra Claro CR Telecomunicaciones S.A. (en adelante Claro), por considerar que está incurriendo en prácticas monopolísticas relativas. Conducta Involucrada: Prácticas Monopolísticas Relativas. Tipo de Práctica: Artículos 12, 13, 14 y 15 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa

Efectiva del Consumidor, No. 7472, y su Reglamento

http://reventazon.meic.go.cr/informacion/cpc/2012/op-21.pdf

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Sesión Ordinaria # 35-2012 Acuerdo: Artículo Quinto

Fecha: 27-11-12. Hora: 17:30. No. de Opinión: 21-12. Fecha y hora: a las dieciocho horas cuarenta y cinco minutos del veintisiete de noviembre de dos mil doce. Expediente: 037-12-C. Consulta. Tema: Solicitud de criterio de la Superintendencia de Telecomunicaciones respecto a denuncia de varias empresas contra Claro de Costa Rica S.A. por supuestas prácticas monopolísticas absolutas. Asunto: Consulta remitida por la Superintendencia de Telecomunicaciones (en adelante SUTEL), sobre la procedencia de iniciar un procedimiento administrativo sancionatorio en denuncia interpuesta en esa sede por Virtualis Sociedad Anónima (en adelante Virtualis), CRM Consulting Services International S.A. (en adelante CRM) e Intertel Worldwide Sociedad Anónima (en adelante Intertel) contra Claro CR Telecomunicaciones S.A. (en adelante Claro), por considerar que está incurriendo en prácticas monopolísticas relativas. Conducta Involucrada: Prácticas Monopolísticas Relativas. Tipo de Práctica: Artículos 12, 13, 14 y 15 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, No. 7472, y su Reglamento.

“Opinión OP-21-12. Comisión para Promover la Competencia a las dieciocho horas cuarenta y cinco minutos del veintisiete de noviembre de dos mil doce.

Consulta remitida por la Superintendencia de Telecomunicaciones (en adelante SUTEL) de conformidad con el artículo 55 la Ley General de Telecomunicaciones, Ley N° 8642, sobre la procedencia de iniciar un procedimiento administrativo sancionatorio en denuncia interpuesta en esa sede por Virtualis Sociedad Anónima (en adelante Virtualis), CRM Consulting Services International S.A. (en adelante CRM) e Intertel Worldwide Sociedad Anónima (en adelante Intertel) contra Claro CR Telecomunicaciones S.A. (en adelante Claro), por considerar que está incurriendo en prácticas monopolísticas relativas.

RESULTANDO

PRIMERO: Que el 1° de diciembre de 2011, Sebastián María Haedo, apoderado generalísimo sin límite de suma de Virtualis y Yasira Rodríguez Laínez, en su carácter de representante legal de CRM presentaron ante la SUTEL una denuncia contra Claro por estimar que está incurriendo en una práctica monopolística relativa al establecer precios finales para las llamadas generadas desde su red móvil en Costa Rica con destino a su propia red fija o móvil en Nicaragua que no pueden ser replicadas por los denunciantes, según alegan, gracias a la privilegiada posición que disfruta como operador con poder significativo de mercado en ese país. (Ver folios 2 al 11 del expediente remitido en forma digital, que se conserva en el Tomo I del expediente confidencial) SEGUNDO: Que el 18 de enero de 2012, Alberto Davison Mendoza, apoderado generalísimo con límite de suma de Virtualis y Federico Guardia Tinoco apoderado de Intertel interpusieron denuncia contra Claro por la supuesta conducta indicada en el párrafo anterior. (Ver folios 12 al 16 del expediente remitido en forma digital, que se conserva en el Tomo I del expediente confidencial) TERCERO: Que por oficio 4543-SUTEL-DGM-2012, fechado el 2 de noviembre de 2012, la Dirección de Mercados de la SUTEL, en ejercicio de sus facultades reglamentarias, solicitó a la

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Comisión para Promover la Competencia (COPROCOM) criterio sobre la procedencia de la apertura de un procedimiento ordinario en denuncia presentada en esa sede por Virtualis, CRM e Intertel contra Claro, por considerar que esta ha incurrido en prácticas monopolísticas relativas, tipificadas en el artículo 54 de la Ley General de Telecomunicaciones, Ley N° 8642 (en adelante LGT). Para este fin remitió a esta sede en forma digital y en carácter confidencial copia del expediente SUTEL-OT-001-2012. (Ver folio 1 del expediente público) CUARTO: Que la Dirección de Mercados de la SUTEL realizó la calificación de admisibilidad de la denuncia interpuesta y concluye que no hay indicios de una conducta anticompetitiva.

CONSIDERANDO

PRIMERO: Que la investigación de las prácticas monopolísticas en que incurran los operadores de redes y los proveedores de servicios de telecomunicaciones es competencia de la SUTEL, de conformidad con los artículos 60 de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, Ley N° 7593 y los artículos 52, 65, 67 y concordantes de la LGT. Sin embargo, de conformidad con el artículo 55 de la LGT, “previo a resolver sobre la procedencia o no de un procedimiento administrativo sancionatorio por supuestas prácticas monopolísticas, y antes de la resolución final, la SUTEL deberá solicitar criterio técnico a la Comisión para Promover la Competencia”. En el caso que nos ocupa, se consulta la procedencia de iniciar un procedimiento administrativo sancionatorio en virtud de una supuesta práctica monopolística relativa por parte de CLARO. En el caso concreto, según se desprende de la información remitida por la SUTEL, Virtualis fue autorizada para prestar servicios de telecomunicaciones (operador prepago móvil) mediante Resolución del Consejo de la SUTEL N° RCS-250-2010, por lo que ofrece el servicio de telefonía móvil en la modalidad de operador móvil virtual (OMV)1 del Instituto Costarricense de Electricidad. CRM fue autorizada para prestar servicios de telecomunicaciones (acarreador de telefonía IP y telefonía IP2) mediante Resolución del Consejo de la SUTEL N° RCS-572-2009, sin embargo a la fecha esta empresa sólo ofrece el servicio de acarreador de telefonía IP. Intertel fue autorizada para prestar servicios de telecomunicaciones (telefonía IP) mediante Resolución del Consejo de la SUTEL N° RCS-114-2009, y a la fecha sólo ofrece el servicio de telefonía IP. Por su parte, Claro es concesionaria para el uso y explotación del espectro radioeléctrico conforme lo definido en el Acuerdo N° 001-2011-MINAET, publicado en el Alcance Digital N°9 a La Gaceta N°15 del 21 de enero de 2011. Esta empresa ofrece en la actualidad los servicios de telefonía móvil (llamadas nacionales, llamadas internacionales, SMS), transferencia de datos, telefonía IP, entre otros.

1 Operador móvil virtual se define como una compañía de telefonía móvil que no posee una concesión de espectro de frecuencia, y por tanto carece de una red propia de radio. Para dar servicio, debe recurrir a la cobertura de red de otra empresa (o empresas) con red propia con la(s) que debe suscribir un acuerdo. 2 Telefonía sobre el protocolo de internet

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De lo anterior se concluye que todas las partes son operadores de redes de telecomunicaciones y/o proveedores de servicios de telecomunicaciones, y que la denuncia está relacionada con el servicio de llamadas internacionales, de forma que su resolución es competencia de la SUTEL. De conformidad con las normas citadas y la obligación de la SUTEL de solicitar criterio a la COPROCOM, ésta emite criterio técnico con base en la normativa de competencia y la doctrina que la sustenta, específicamente sobre la procedencia de dar curso a la denuncia bajo examen y ordenar la apertura de un procedimiento administrativo sancionador por parte de la Superintendencia. Asimismo, se reserva el análisis de los aspectos sustanciales sujetos a comprobación de la verdad real en un momento procesal ulterior, en el caso que la autoridad decida, de conformidad con lo indicado en la parte dispositiva de esta opinión, instruir un procedimiento administrativo ordinario. SEGUNDO. SOBRE LOS HECHOS DENUNCIADOS. Virtualis, CRM e Intertel denuncian la supuesta práctica monopolística por parte de Claro de estrechamiento de márgenes, y lo fundamentan, en síntesis, en lo siguiente:

1. Que la empresa Claro se dedica a la prestación de servicios de telefonía móvil disponible al público haciendo uso de su propia red de telefonía móvil, en su condición de concesionario de espectro radioeléctrico específicamente atribuido a dichos servicios en Costa Rica.

2. Que Claro pertenece al grupo empresarial América Móvil, radicado en México el cual posee actualmente presencia como operador de telefonía móvil en 18 países, contando con más de 240 millones de clientes de telefonía móvil y casi 30 millones de telefonía fija. Por lo que se trata de uno de los principales grupos empresariales de telecomunicaciones a escala mundial, con significativa presencia en Latinoamérica.

3. Que como parte de su lanzamiento comercial en Costa Rica, la denunciada puso en el mercado una oferta aplicable a las llamadas telefónicas internacionales con origen en su red móvil de Costa Rica y destino a las distintas redes telefónicas fijas y móviles existentes en otros países entre ellos Nicaragua. La oferta permite a sus clientes finales en Costa Rica beneficiarse de tarifas muy reducidas para las llamadas internacionales que estos realicen con destino a las redes telefónicas fija y móvil titularidad de Claro en Nicaragua.

4. Que se aprecia una sensible diferencia entre las tarifas aplicables a las llamadas cuyo destino es un cliente perteneciente a la red fija o a la red móvil titularidad de Claro y aquellas cuyo destino es una red titularidad de cualquier otro operador fijo o móvil de los que están presentes en Nicaragua, entre ellos Movistar.

5. Que la oferta que aplica a las llamada internacionales generadas en su red móvil de Costa Rica y dirigidas a clientes de cualquiera de las redes de la denunciada en Nicaragua es:

6. Que los precios finales ofertados por Claro para las llamadas generadas desde su red móvil en Costa Rica con destino a su propia red fija o móvil en Nicaragua se encuentran muy próximos, sino incluso ligeramente por debajo, al precio mayorista que Claro viene aplicando a todos los operadores de tráfico internacional por terminar llamadas en dichas redes.

7. Que “…se deduce con meridiana claridad que el precio que Claro está efectivamente aplicándose a sí misma en el nivel mayorista –que es en definitiva, un precio de

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transferencia interno entre compañías pertenecientes al mismo grupo empresarial- por terminar llamadas procedentes de sus clientes en Costa Rica y dirigidas a sus clientes en Nicaragua es sensiblemente inferior al que está ofreciendo a cualquier otro operador que se dedique a cursar tráfico telefónico desde Costa Rica a Nicaragua.”(Lo resaltado corresponde al original).

8. Que Claro ostenta actualmente en Nicaragua una posición significativa de mercado al haber logrado erigirse como el principal operador de telefonía fija y móvil en dicho país. Al poseer más del 90% del total de accesos de telefonía fija desplegados en el país, además de acumular casi el 70% de líneas de telefonía móvil. Por lo que afirman que más del 70% del tráfico telefónico dirigido a Nicaragua ha de terminar necesariamente en alguna de las redes propiedad de Claro.

9. Que cualquier operador de telefonía fija o móvil presente en Costa Rica que pretenda replicar la oferta minorista lanzada por Claro para las llamadas dirigidas a Nicaragua se verá obligado a hacerlo asumiendo un margen bruto nulo o incluso negativo por cuanto el coste de terminación mayorista es comparable a la tarifa minorista que percibe del usuario. Por tanto la oferta de Claro es irreplicable para cualquiera de sus competidores en el mercado costarricense. (Ver folios 03 al 05 del expediente público).

TERCERO. SOBRE LAS PRÁCTICAS MONOPOLÍSTICAS RELATIVAS Y EL ESTRECHAMIENTO DE MARGENES. Las prácticas monopolísticas relativas se encuentran descritas en el artículo 54 de la LGT como los actos, los contratos, los convenios, los arreglos o las combinaciones realizados por operadores de redes o proveedores de servicios de telecomunicaciones, por sí mismos o actuando conjuntamente con otros agentes económicos, y cuyo objeto o efecto sea o pueda ser el desplazamiento indebido de otros operadores o proveedores del mercado, el impedimento sustancial de su acceso o el establecimiento de barreras de entrada o de ventajas exclusivas a favor de una o varias personas. Son realizadas entre empresas que operan en diferentes niveles del mercado o fases del proceso productivo; de tal forma que obstaculizan o impiden el proceso de competencia y libre concurrencia en tales niveles. Este tipo de conductas están prohibidas y son consideradas infracciones muy graves conforme al inciso 13, artículo 67 de la LGT. Sujetas a la comprobación de los supuestos establecidos en los artículos 13, 14 y 15 de la Ley N° 7472, estas prácticas son sancionables con una multa de entre cero coma cinco por ciento (0,5%) y hasta un uno por ciento (1%) de los ingresos brutos del operador o proveedor obtenidos durante el período fiscal anterior. Los efectos negativos que este tipo de prácticas pueden tener en el mercado y que las autoridades de competencia tienen por objeto impedir son, entre otros, la exclusión de los competidores mediante la instauración de barreras de entrada. No obstante, este tipo de conductas a menudo tienen efectos positivos ya que pueden fomentar la competencia en aspectos distintos de los precios y pueden llevar a mejorar la calidad de los servicios. Es por ello que la normativa establece que para determinar la ilegalidad de estas conductas se deben demostrar los siguientes elementos:

1. Que el agente económico que comete la práctica tiene un poder sustancial en el mercado relevante.

2. Que incurrió en una conducta prohibida.

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3. Los efectos anticompetitivos de la conducta, es decir que los hechos demostrados tengan o puedan tener el objeto o efecto de desplazar indebidamente a otros operadores o proveedores del mercado, el impedimento sustancial de su acceso o el establecimiento de barreras de entrada o de ventajas exclusivas a favor de una o varias personas.

Adicionalmente, para determinar una práctica monopolística relativa, la SUTEL tiene la obligación de analizar y pronunciarse sobre los elementos que aporten las partes para demostrar los efectos procompetitivos o la mayor eficiencia en el mercado derivada de sus acciones o cualquier otro elemento que se establezca reglamentariamente; y que producirá algún beneficio significativo y no transitorio a los usuarios finales.3 La LGT no incluye específicamente como una práctica monopolística relativa la conducta de estrechamiento de márgenes, que en los últimos años ha sido analizada, investigada y sancionada en el sector de las telecomunicaciones en otros países. Sin embargo, incluye el inciso j) del artículo 54 se refiere a los actos deliberados que tengan como único fin procurar la salida de operadores o proveedores del mercado o implique un obstáculo a su entrada, lo que en aplicación del artículo 17 del Reglamento al Régimen de Competencia antes citado, permitiría la inclusión de este tipo de conductas siempre que se pudiera determinar la intencionalidad de la afectación de la competencia. Se puede definir un “estrechamiento de márgenes” como un margen insuficiente entre el precio de un producto ascendente A y el precio de un producto descendente A+B del que A es un componente esencial. Esta práctica tiene lugar principalmente en mercados en los que una empresa integrada verticalmente y con poder de mercado en la provisión de un servicio esencial, está también presente en el mercado minorista o descendente, y fija un precio para ese insumo tal que impide —en un plazo de tiempo duradero— a un competidor tan eficiente como ella misma operar con un margen de beneficio razonable. Así, la empresa verticalmente integrada puede estrechar el margen de sus competidores, ya sea aumentando el precio del insumo y manteniendo su nivel de precios en el mercado minorista (“whole sale margin squeeze”), o bien, para estrechar aún más el margen de sus competidores, podría reducir además los precios a los que la empresa verticalmente integrada oferta sus bienes a los consumidores finales en el mercado minorista. (“retail margin squeeze”). La doctrina ha distinguido tradicionalmente los siguientes elementos esenciales desde una perspectiva económica para que pueda llevarse a cabo una práctica de estrechamiento de márgenes:

(i) existencia de dos mercados verticalmente relacionados, en los que el bien o servicio del mercado ascendente es esencial para operar en el mercado descendente;

3 Deberá pronunciarse sobre los elementos que aporten las partes para demostrar los efectos pro competitivos de la práctica

investigada, tales como:

a) La obtención de ahorros en recursos que permitan, de manera permanente, producir la misma cantidad del bien al menor

costo.

b) La obtención de menores costos si se producen dos o más bienes o servicios de manera conjunta que separadamente.

c) La disminución significativa de los gastos administrativos.

d) La transferencia de tecnología de producción o conocimiento de mercado.

e) La disminución del costo de producción o comercialización derivada de la expansión de una red de infraestructura.

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(ii) el bien o servicio esencial debe estar controlado por una empresa verticalmente integrada y, por tanto, presente en los dos mercados de manera que sea al mismo tiempo proveedor y competidor del resto de las empresas activas en el mercado descendente. Además, es necesario que la empresa verticalmente integrada tenga una posición de dominio en el mercado ascendente, pues sólo así estará en condiciones de reducir el margen de sus competidores que requiere el estrechamiento de márgenes; y (iii) la existencia de un margen insuficiente en la prestación de servicios en el mercado descendente.

El sector de las telecomunicaciones ofrece las características idóneas para que puedan llevarse a cabo prácticas de estrechamiento de márgenes, en el tanto la prestación de los servicios a los usuarios finales (telefonía, Internet, televisión, etc.) se lleve a cabo a través de una única red, en manos de un operador verticalmente integrado, normalmente, el antiguo monopolista; o bien, que por las condiciones del mercado, una importante mayoría de comunicaciones transiten particularmente por la red del operador histórico. CUARTO. ANÁLISIS DE LOS HECHOS DENUNCIADOS Determinar la procedencia de un procedimiento administrativo exige valorar si existen indicios que permitan establecer que podría estarse presentando en el mercado una supuesta conducta prohibida. A. Sobre el Mercado Relevante El artículo 13 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, Ley N° 7472, establece que para considerar que una conducta es una práctica monopolística relativa violatoria de dicha ley debe comprobarse que “...a) el presunto responsable tiene un poder sustancial sobre el mercado relevante y b) se realicen respecto de los bienes o servicios correspondientes o relacionados con el mercado relevante de que se trate.” Definir el mercado relevante es el primer paso para analizar una posible práctica monopolística. Resulta así indispensable el delimitar el mercado en el cual supuestamente se están realizando las prácticas monopolísticas relativas, esto es, determinar qué competencia pudiera estar siendo afectada, para determinar si la empresa denunciada cuenta con poder sustancial en esa delimitación. Para la Comisión para Promover la Competencia definir el mercado relevante consiste en determinar el conjunto mínimo de bienes cuya oferta debería ser controlada por una firma o grupo de éstas, para lograr que un aumento de precios sea rentable y sostenido en el tiempo. Si ante ese aumento de precios los consumidores sustituyen el producto por otro, no permitiendo que este aumento de precios pueda ser sostenible en el tiempo, ese otro producto debe considerarse dentro del mercado relevante. Si bien no es posible determinar en este momento procesal el mercado relevante que se pudiera estar viendo afectado por la supuesta conducta anticompetitiva, se considera que en principio y de acuerdo con la denuncia presentada, podría estar determinado por el servicio de telefonía móvil (sea prepago o postpago) con origen en Costa Rica y finalización en Nicaragua. Considerando el origen de las llamadas, un primer análisis debe valorar si otros medios tecnológicamente disponibles le permiten a un usuario originar una llamada en Costa Rica y terminarla en Nicaragua con condiciones similares de calidad y precio. De la información aportada por la Dirección de Mercados de la SUTEL a folio 177, se desprende que, desde el punto de vista de

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sus características, precios y usos, las comunicaciones originadas en redes fijas, ya sea a través de la conmutación de circuitos (red tradicional) o de la telefonía IP (servicio telefónico que cuenta con numeración) podrían ser consideradas sustitutos por parte de los usuarios del servicio de telefonía móvil para la realización de llamadas desde Costa Rica hacia Nicaragua. Si bien la Dirección de Mercados de la SUTEL considera otras aplicaciónes de Voz sobre IP como un potencial sustituto para el servicio que se analiza (tales como Skype y similares), aún y cuando no lo considera en el análisis por no contar con información adecuada, es importante señalar que esta Comisión no tiene tan claro que éstas puedan efectivamente ser un sustituto desde el punto de vista de un usuario. Lo anterior por cuanto para hacer una llamada telefónica utilizando este medio tecnológico en condiciones similares de calidad y estabilidad de la comunicación, se requiere de equipo apropiado y acceso a internet de banda ancha. Por otra parte, si la terminación es un número teléfonico, se requiere una tarjeta de crédito o de débito en dólares, este último requerimiento podría no ser necesario si la terminación es directamente en la aplicación en el equipo del destinatario. Por lo anterior, tendría que valorarse si la penetración de internet en Nicaragua puede llevar a considerar esta opción como posible. Sería necesario caracterizar adecuadamente a los usuarios con el fin de determinar si efectivamente esta modalidad puede o no ser considerada como un sustituto. Un análisis más profundo, en el curso de una más amplia investigación o en un eventual procedimiento administrativo, debería considerar el porcentaje de participación de los distintos medios tecnológicos en el origen de las llamadas en Costa Rica con destino a la nación centroamericana a fin de determinar el acceso efectivo de la población usuaria especialmente a las tecnologías más novedosas. Así, considerando que el mercado relevante en este caso podría ser definido por el servicio de telefonía internacional mediante plataformas móviles o fijas, con origen en Costa Rica y terminación en Nicaragua, se obtiene que en la actualidad son proveedores de este servicio, según la información aportada, las siguientes empresas:

1. Instituto Costarricense de Electricidad 2. Claro CR Telecomunicaciones S.A. 3. Telefónica de Costa Rica TF S.A. 4. Amnet Cable Costa Rica S.A. 5. Televisora de Costa Rica S.A. 6. American Data Networks S.A., 7. Callmyway NY S.A.

8. E-Diay S.A. 9. Intherfone S.A. 10. IntertelWorlwide S.A. 11. R&H International Telecom Services S.A. 12. Telecomunicaciones Integrales

de Costa Rica TICOM S.A. 13. Virtualis S.A.

B. Sobre el poder sustancial en el mercado relevante. El poder sustancial sobre el mercado relevante, se entiende como la capacidad de una empresa (o grupo de empresas) de poder fijar precios o imponer condiciones unilateralmente, y en forma sustancial sin que los demás agentes económicos puedan, en la actualidad o en un futuro cercano, contrarrestar ese poder. Así pues, para determinar esta condición se debe considerar no sólo la participación en el mercado, sino otros aspectos tales como barreras de entrada, poder de otros competidores, comportamiento reciente de la empresa, entre otros. La existencia de un poder sustancial, en un mercado específico, no es un hecho que sea sancionable en sí mismo, lo sancionable es el abuso de ese poder sobre el mercado relevante para obtener o mantener beneficios. Es así como, por abuso se entiende la utilización, por parte de una

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empresa o grupo de empresas, de su condición para distorsionar las condiciones de libre competencia y libre concurrencia en los mercados haciendo uso de alguna de las prácticas descritas en los artículos 12 de la Ley No. 7472 o 54 de la Ley N°8642. El uso abusivo de poder se hace con el objetivo de obtener ventajas que sin dicha posición dominante sería imposible adquirir. En otras palabras, es sancionable el uso inapropiado de poder sustancial para actuar por encima de las normas de libre competencia.

El análisis del poder sustancial, está establecido en el artículo 15 de la Ley No. 7472 y requiere que se valoren los siguientes aspectos:

1. La participación del agente económico en el mercado relevante y su posibilidad de fijar precios unilateralmente o de restringir, en forma sustancial, el abastecimiento en ese mercado, sin que los demás agentes económicos puedan, en la actualidad o en el futuro, contrarrestar ese poder.

2. La existencia de barreras a la entrada y los elementos que, previsiblemente, puedan alterar tanto esas barreras como la oferta de otros competidores.

3. La existencia y el poder de sus competidores en el mercado relevante. 4. Las posibilidades de acceso del agente económico y sus competidores a

las fuentes de insumos. 5. El comportamiento reciente del agente económico.

De los aspectos anteriores, un elemento clave para determinar el poder sustancial es el porcentaje de participación del agente en el mercado relevante. Esto se debe a que si una empresa, con una participación baja en el mercado decide aumentar sus precios o variar otras condiciones, los clientes inconformes podrían eventualmente acudir a otros agentes que satisfacen el resto del mercado y para las cuales no sería problema hacer pequeñas expansiones de su producción para atender a todos esos clientes. No sucede lo mismo cuando las variaciones las realiza una empresa con una alta participación en el mercado relevante, ya que los competidores no están en condiciones de satisfacer las expectativas de los clientes inconformes. Así, muchos clientes no tendrían otra alternativa que sujetarse a esas condiciones impuestas. No obstante, si bien la participación de mercado es significativa, no es evidencia decisiva o concluyente por sí misma de poder sustancial en el mercado. Por ejemplo, si existe otro competidor que tiene una participación relativamente cercana, o si se trata de un mercado con condiciones muy flexibles o si la entrada a ese mercado es muy fácil, son factores que pueden hacer que la participación de mercado sea menos importante. De ahí la necesidad de analizar variables adicionales como la posición de los otros competidores en el mercado, así como las barreras ya sean o no legales que existen a la entrada de un mercado, por cuanto éstas podrían reforzar o por el contrario, hacer menos importante la participación de mercado de una empresa. En el caso en particular, lo que corresponde determinar es si la empresa denunciada cuenta con una gran participación de mercado y si existen otras condiciones que le permiten también el

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poder actuar de manera independiente, es decir, si está en una posición tal, que sus determinaciones tienen que ser acatadas por otros agentes económicos. En síntesis, la relación de los factores comentados anteriormente es lo que permite de manera integral, establecer la existencia de un poder sustancial en un mercado relevante específico. Respecto a la participación de las empresas que conforman el posible mercado relevante, se obtiene de la información aportada por la SUTEL que el Instituto Costarricense de Electricidad (ICE) origina el 79% del tráfico en redes fijas y móviles en el país con destino internacional Nicaragua. Por su parte, Claro origina el 14% de las llamadas, Telefónica el 6% y los demás comparten el restante 1% de participación.4 Así, si bien el ICE ha perdido en unos cuantos meses participación de mercado en el servicio de llamadas telefónicas con origen en Costa Rica y terminación en Nicaragua, mantiene una posición significativa y otro operador también ha obtenido una porción de mercado a pesar de los precios ofrecidos desde un inicio por la empresa denunciada. Por otra parte, en relación con la existencia de barreras de entrada es preciso analizar detenidamente la situación de la empresa denunciada respecto a la terminación de llamadas en Nicaragua. De acuerdo con la información disponible en la página web del Instituto Nicaragüense de Telecomunicaciones y Correos (TELCOR)5, ente regulador de los servicios de telecomunicaciones y los servicios postales, se obtiene la siguiente información:

La telefonía básica contaba al año 2011 con 287.618 teléfonos convencionales, lo que significa una teledensidad de 4,9 líneas telefónicas fijas por cada 100 habitantes. En la actualidad y desde el año 2011 tres empresas son proveedoras de este servicio, una de las cuales es ENITEL compañía que opera bajo la marca CLARO y que es una filial de América Móvil de México. La página web no cuenta con información sobre la participación de cada una de estas empresas en el mercado de telefonía básica. No obstante, los denunciantes señalan que Claro ostenta el 90% de participación en ese mercado.

El número de usuarios a la telefonía celular en Nicaragua es, para el año 2011, de 4.823.534, de los cuales 4.512.137 corresponden a la modalidad prepago, con una densidad para ese mismo año de 81,9 abonados por cada 100 habitantes. La cantidad de proveedores del servicio ha venido disminuyendo de 3 operadores en el año 2006, a 2 a partir del 2007: Enitel y TCN Movistar. De acuerdo con la información del ente regulador la participación de Enitel ha venido disminuyendo desde el año 2006 para representar en el año 2011 un 60,8%, mientras que la participación de TCN Movistar se ha incrementado hasta alcanzar el 39,2%.

4 La información se refiere al período enero 2011 a junio 2012 y los datos se estimaron a partir de promedios de tráfico mensual. (Ver Anexo 1) 5 www.telcor.gob.ni

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Finalmente la telefonía pública cuenta con 4 participantes Enitel, TCN Movistar, Publitel y Gamatel, de los cuales la empresa TCN Movistar cuenta con la mayor participación de mercado al ostentar el 69,2 %.

Se desprende de lo antes expuesto que efectivamente la empresa Claro pareciera tener una ventaja en relación con los restantes participantes en el mercado relevante ya definido al contar con una amplia red de telefonía móvil y fija en Nicaragua que lleva a que un importante segmento de la terminación de llamadas en ese país deba realizarse necesariamente en la red de la empresa. Lo que le facilitaría llevar a cabo conductas que puedan restringir la competencia a través de las tarifas de interconexión. No obstante, es necesario dimensionar la extensión y cobertura de la red fija que en número de unidades significa apenas el 6% del número total de abonados a la red móvil, lo que permite concluir, al menos en esta etapa preliminar y con la información disponible, que es la participación en la red móvil la que lo otorga la mayor ventaja. Si bien es significativa la importancia de la empresa Claro en la terminación de llamadas en Nicaragua, se debe indicar que la empresa TCN Movistar cuenta con una destacada participación en el mercado de telefonía móvil en ese país, compañía que también se encuentra presente en el mercado costarricense y que ofrece sus servicios en el mercado relevante definido. También es preciso tener presente la importancia de la telefonía prepago en la terminación de llamadas en Nicaragua, (93% del total de teléfonos móviles), lo que permite determinar que no parecen existir barreras para que los usuarios de ese país cambien de una a otra opción en telefonía móvil, así como explica los cambios en la participación de mercado de las empresas antes mencionadas. Así se puede concluir que tanto desde el punto de vista de la originación de llamadas en Costa Rica como en la terminación de éstas en Nicaragua, la empresa denunciada cuenta con importantes competidores que podrían contrarrestar sus acciones. Finalmente, en relación con el comportamiento reciente de la empresa denunciada, debe indicarse que la gestión de denuncia fue interpuesta apenas un mes después de la entrada al mercado costarricense de los dos nuevos operadores de telefonía móvil, que evidentemente se orientaron fuertemente al mercado prepago, hasta entonces relativamente poco desarrollado. Un análisis de las promociones realizadas por la denunciada permite concluir que al parecer su estrategia de entrada se orientó en gran medida al mercado constituido por nicaragüenses al ofrecer precios menores y otras ventajas en llamadas dentro de su red, tanto a nivel nacional como centroamericano.

De lo anteriormente expuesto se concluye que:

En relación con la originación de llamadas en el país la empresa denunciada no cuenta con poder sustancial en el mercado relevante preliminarmente definido por cuanto tiene una escasa participación de mercado e importantes competidores.

Respecto a la terminación de llamadas en Nicaragua no es posible concluir que se cuentan con indicios suficientes de que la empresa denunciada cuenta con poder sustancial, lo anterior por cuanto a pesar de contar con una ventaja al tener una participación de mercado de telefonía móvil del 60%, se enfrenta a una compañía que ostenta el 40% restante, además su participación ha venido disminuyendo en años recientes a merced de su competidor. Adicionalmente el mercado nicaragüense está dominado por la telefonía móvil prepago, medio que al parecer

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no cuenta con mayores barreras para que los usuarios se trasladen de una a otra compañía.

C. Sobre la conducta denunciada. Uno de los elementos esenciales para que se configure la conducta de estrechamiento de márgenes es que la empresa verticalmente integrada, (que ofrezca el servicio a los consumidores finales y también el servicio de interconexión a sus redes para la terminación de las llamadas), tenga una posición de dominio en este último servicio pues sólo así estará en condiciones de reducir el margen de sus competidores. A pesar no contar con indicios suficientes de que la empresa Claro cuente con poder sustancial en la terminación de llamadas en Nicaragua, se considera relevante analizar algunos de los datos aportados por la Dirección de Mercados de la SUTEL en cuanto a los precios ofrecidos al consumidor, así como las tarifas de interconexión. De la información que consta en el expediente se obtiene que la tarifa ofrecida por Claro para las llamadas a teléfonos fijos en Nicaragua son las más bajas, y que el menor precio ofrecido por sus competidores para esa terminación la supera en un 100%. No obstante, se debe tener presente la baja penetración de este servicio en esa nación. Respecto a la terminación en teléfonos móviles se obtiene que las tarifas ofrecidas por la empresa denunciada para llamadas que terminan en su propia red no son igualadas por ninguna otra compañía, no obstante, otras empresas como CALLMYWAY, AMNET, AMERICAN DATA NETWORKS e INTERTEL ofrecen tarifas relativamente cercanas. En relación con las tarifas de interconexión se obtiene con base en el informe de la Dirección de Mercados de la SUTEL que no son muy diferentes entre los principales proveedores de terminación de llamadas en Nicaragua. Así, de la información que consta en el expediente no resulta clara la determinación de la existencia de indicios de una práctica anticompetitiva, ya que no resulta evidente la existencia de un margen insuficiente en la prestación de los servicios, por un lado por cuanto existen competidores que ofrecen precios muy similares a los ofrecidos por la denunciada, por otra parte las tarifas de interconexión de ésta no parecen ser muy diferentes de los de otros proveedores de este servicio en Nicaragua. Debe indicarse que de acuerdo a la normativa nicaragüense que regula el sector de telecomunicaciones, las tarifas de interconexión son negociadas entre las partes y el órgano regulador únicamente interviene en caso de que éstas no puedan ponerse de acuerdo. Adicionalmente, se debe tener en cuenta que la disminución de los márgenes entre las tarifas de interconexión y las tarifas al usuario final es parte de lo que la apertura a la competencia en el mercado costarricense buscaba, por lo que la situación que se presenta puede ser una respuesta a los cambios que están experimentando los mercados. D. Sobre los posibles efectos anticompetitivos de la supuesta conducta. Finalmente, para determinar que resulta sancionable una conducta de estrechamiento de márgenes es preciso determinar que se trata de una conducta deliberada, intencionada, con el único fin de desplazar competidores del mercado o impedir su entrada.

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Como ya se indicó la denuncia fue interpuesta apenas un mes después de la entrada al mercado costarricense de los dos nuevos operadores de telefonía móvil, que evidentemente se orientaron fuertemente al mercado prepago, hasta entonces relativamente poco desarrollado; adicionalmente, resulta evidente la estrategia de Claro de dirigirse al segmento de mercado constituido por los inmigrantes nicaragüenses al ofrecer precios menores y otras ventajas a las llamadas dentro de su red, tanto a nivel nacional como a nivel centroamericano. Por lo que no podría afirmarse que, de estarse presentando la supuesta conducta, ésta tendría como único fin el desplazar competidores del mercado o imponer obstáculos a la entrada. De hecho de la información que consta en el expediente no es posible afirmar que las tarifas ofrecidas por la empresa denunciada han llevado siquiera a una réplica por parte de otros proveedores del servicio en el mercado, lo que podría indicar que los usuarios en general no son tan sensibles a los precios en este tipo de servicios. Lo cual también se observa en la preponderancia del Instituto Costarricense de Electricidad en la originación de llamadas en el país hacia la nación centroamericana. Finalmente cabe indicar que la manera en que se introdujeron los primeros operadores móviles virtuales (OMV) al mercado, a través de la compra mayorista a la empresa con poder significativo en el mercado, cuando aún no habían entrado los competidores directos de ésta, puede requerir de algunos ajustes que el propio mercado se encargará de realizar. En general los OMV se especializan en diferentes franjas o sectores minoristas donde tienen mayor eficacia comercial que los operadores móviles. Desde el punto de vista de éstos últimos, les conviene ofrecer un precio mayorista al operador virtual porque les libera de los costes comerciales en que incurriría para entrar a determinados nichos de mercado y les permite descargar el exceso de capacidad que tengan. Así, les venden a los OMV su exceso de capacidad a precio marginal (con un descuento sobre los precios minoristas) de modo que así consiguen que sean los OMV quienes enfoquen su actividad a determinados segmentos de usuarios y les hagan ofertas, sin que el operador móvil tenga que hacer ofertas más generales que perjudicarían sus resultados.

POR TANTO Esta Comisión considera que, del expediente remitido por la SUTEL, no se desprenden indicios suficientes de la realización de una conducta anticompetitiva que justifique la apertura de un procedimiento administrativo. Comuníquese. Expediente N°037-12-C.”

Acuerdo tomado por los señores: Fabio Vincenzi G., Katherinne Berdugo R., William Portilla R., Christian Campos M., Miguel Cantillo S.,