MINISTERIO DE ECONOMIA, INDUSTRIA Y COMERCIO

COMISION PARA PROMOVER LA COMPETENCIA

AÑO 2009

Sesión Ordinaria No. 17-2009Acuerdo: Artículo Décimo Primero

Fecha: 16-06-09Hora: 17: 30Expediente: IO-1016-04Investigación de OficioAsunto: Informe Final en relación con el procedimiento administrativo seguido contra 8operadoras de pensiones.Conducta: Artículo 11 inciso a) de la Ley No. 7472Directora Unidad Técnica: Ana Victoria Velazquez G.Presidente Comisión: Pablo Carnevale P.

COMISION PARA PROMOVER LA COMPETENCIA, San José, a las diecisiete horas ytreinta minutos del dieciséis de junio del dos mil nueve

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Sesión Ordinaria No. 17-2009Acuerdo: Artículo Décimo Primero

Fecha: 16-06-09Hora: 17: 30Expediente: IO-1016-04Investigación de OficioAsunto: Informe Final en relación con el procedimiento administrativo seguido contra 8operadoras de pensiones.Conducta: Artículo 11 inciso a) de la Ley No. 7472Directora Unidad Técnica: Ana Victoria Velazquez G.Presidente Comisión: Pablo Carnevale P.COMISION PARA PROMOVER LA COMPETENCIA, San José, a las diecisiete horas y treintaminutos del dieciséis de junio del dos mil nueve.

“Punto J.: Informe Final en relación con el procedimiento administrativo seguido contra 8operadoras de pensiones.ARTICULO DECIMO PRIMERO Resolución final en el procedimiento administrativo ordinarioiniciado bajo el Expediente Administrativo IO-016-04, contra las siguientes Operadoras dePensiones Complementarias: BN Vital Operadora de Planes de Pensiones ComplementariasS.A., Operadora de Planes de Pensiones Complementarias del Banco Popular y de DesarrolloComunal S. A., INS Pensiones Operadora de Pensiones Complementarias S.A., Interfín-BanexOperadora de Planes de Pensiones Complementarias S.A., Vida Plena Operadora de Planes dePensiones Complementarias S.A., BAC San José Pensiones Operadora de Planes dePensiones Complementarias S.A., BCR-Pensión Operadora de Planes de PensionesComplementarias S.A. y la Operadora de Pensiones Complementarias y de CapitalizaciónLaboral de la Caja Costarricense del Seguro Social S.A. Lo anterior, en virtud de la peticiónformal de investigación de determinados hechos, realizada por el señor Javier CascanteElizondo, en su condición de Superintendente de la Superintendencia de Pensiones, por lasupuesta infracción al artículo 11 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectivadel Consumidor, No. 7472.

RESULTANDOPRIMERO: Que mediante documento SP 2503, de fecha 17 de noviembre del 2004, el señorJavier Cascante, Superintendente de la Superintendencia de Pensiones (en adelante SUPEN)solicita que la Comisión para Promover la Competencia realice una investigación, por cuantopodrían estarse dando prácticas monopolísticas por parte de algunas Operadoras de PensionesComplementarias al intentar uniformar la estructura de las comisiones en dicho mercado.(Folios 001-004)SEGUNDO: Que con base en la información y la solicitud de investigación presentada por elseñor Javier Cascante Elizondo, la Comisión para Promover la Competencia en el artículoCuarto de la Sesión Ordinaria No. 44-2004, acordó solicitar a la Unidad Técnica de Apoyo (enadelante UTA) la realización de una investigación preliminar en el mercado de las Operadorasde Pensiones. (Folios 016 y 019)TERCERO: Que resultado de lo anterior, la Comisión para Promover la Competencia, acordóen el artículo Sexto de la Sesión Ordinaria No. 25-2005 del 19 de julio del 2005, solicitar alDepartamento de Informática de la SUPEN, información relacionada con la aplicación decambios en los porcentajes de comisiones dentro de los sistemas informáticos de lasOperadoras de Pensiones.

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CUARTO: Que luego del análisis de la información presentada, la Comisión para Promover laCompetencia dispuso en el artículo Sétimo de la Sesión Ordinaria N° 41-2005 celebrada a las17:30 horas del 6 de diciembre del 2005, la apertura de un procedimiento administrativoordinario en el expediente IO-016-04, por la supuesta violación al artículo 11 de la Ley dePromoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor (Ley No. 7472) contra lassiguientes operadoras de pensiones:

1) BN Vital Operadora de Pensiones Complementarias S.A., cédula jurídica 3-101-230916(BN Vital).

2) Operadora de Planes de Pensiones Complementarias del Banco Popular y de DesarrolloComunal S. A. cédula jurídica No. 3-101-253502. (Popular Pensiones).

3) INS Pensiones Operadora de Planes de Pensiones Complementarias S.A. cédulaJurídica No. 3-101-257554 (INS Pensiones).

4) Interfín-Banex Operadora de Planes de Pensiones Complementarias S.A. cédula JurídicaNo. 3-101-205092. (Interfín-Banex Pensiones).

5) Vida Plena Operadora de Planes de Pensiones Complementarias S.A. cédula Jurídica 3-101-197682 (Vida Plena).

6) BAC San José Pensiones Operadora de Planes de Pensiones Complementarias S.A.cédula jurídica No. 3-101-238525 (BAC Pensiones).

7) BCR-Pensión Operadora de Planes de Pensiones Complementarias S.A. cédula jurídicaNo. 3-101-253104 (BCR Pensiones).

8) Operadora de Pensiones Complementarias y de Capitalización Laboral de la CajaCostarricense del Seguro Social S.A. cédula jurídica No. 3-101-271020 (CCSSPensiones).

Lo anterior con el fin de determinar si tales empresas podrían estar llevando a cabo acuerdosanticompetitivos e intercambio de información. Específicamente, determinar si actuaroncoordinadamente para incrementar y aplicar el porcentaje de comisión en el mercado sujeto ainvestigación; dada la presunta coincidencia en los plazos de las solicitudes de autorización yla aplicación de las comisiones. (Folios 1097-1102)QUINTO: Que contra el acuerdo de apertura del procedimiento plantearon recursos derevocatoria los siguientes agentes económicos:

a) Alejandro Solórzano Mena, apoderado de Vida Plena. (Folios 1227-1234)b) Javier Sancho Guevara, representante legal de BAC Pensiones. (Folios 1421-1424,

1744-1745)c) María Lucía Fernández Garita, Gerente General de Interfín-Banex Pensiones. (Folios

1152-1157)Dichos recursos fueron rechazados y resueltos mediante resoluciones de la Comisión paraPromover la Competencia visibles a folios 1699-1702, 1703-1705, 1716-1719, 1730-1733,1740-1742 del expediente.SEXTO: Que de conformidad con los artículos 218, 249, 308 y 309 de la Ley General de laAdministración Pública, la comparecencia se realizó los días 3, 4 y 5 de julio de 2006, con lapresencia de los representantes legales de las operadoras involucradas, con excepción de lospersoneros de la operadora de la Caja Costarricense del Seguro Social. (Folios 1859 al 1876).Conforme al acta de notificación No.335 del 31 de mayo del 2006, se le notificó oportunamentea la CCSS Pensiones, la fecha de la audiencia. (Folios 1773-1781, 1899)SETIMO: En el presente procedimiento se han observado las prescripciones de ley, y

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CONSIDERANDOPRIMERO: HECHOS PROBADOS.Para la resolución del presente asunto, se tienen por demostrados los siguientes hechos:1. Que a octubre del 2004, las operadoras de pensiones presentes en el mercado eran lassiguientes: Popular Pensiones; BCR Pensiones; BN Vital; CCSS Pensiones; BAC Pensiones;INS Pensiones; Interfín-Banex Pensiones y Vida Plena. (Folios 001-004)2. Que la operadora BN Vital es la que contaba con una mayor participación en el mercado dereferencia al momento de los hechos con una participación de aproximadamente el 34% en elFondo de Capitalización Laboral y un 35% en el Régimen Obligatorio de PensionesComplementarias. No obstante, la CCSS-Pensiones y Popular Pensiones, cuentan con unaparticipación importante en algunos de los fondos. (Folios 3754-3763)3. Que la Asociación Costarricense de Operadoras de Pensiones (ACOP), constituida desde el30 de octubre de 2001, estaba integrada al 19 de enero del 2005 por los siguientes agentes:INS Pensiones representada por el señor Marcos Vargas Aguilar, Interfín-Banex Pensionesrepresentada por María Lucía Fernández Garita, Popular Pensiones representada por MarvinRodríguez Calderón, Vida Plena representada por Alejandro Solórzano Mena, BN Vitalrepresentada por Ernesto Hip Ureña, BAC Pensiones representada por Javier SanchoGuevara, BCR Pensiones representada por Mauricio Rojas y por último, la CCSS Pensionesrepresentada por Luis Mario Carvajal. (Folios 335 y 522)4. Que el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero (CONASSIF) mediante notaCNS-667-04, del 10 de setiembre de 2004, solicita opinión a la ACOP en relación con lapropuesta de modificación al artículo 37 del “Reglamento sobre la Apertura y Funcionamientode las Entidades Autorizadas”. En dicha solicitud se pretendía que las Operadoras sepronunciaran en forma individual o colectiva respecto a un nuevo esquema de cobro decomisiones pasando de una base mixta (rendimientos y aportes) a una base única sobre saldoadministrado. (Folios 05-07, 929-945, 1082- 1086).5. Que consta en el Acta de la Sesión Extraordinaria No. 41-04 de la ACOP realizada el 30 dejulio de 2004, lo siguiente:

“(…) Por otra parte, también se discutió la posibilidad de ejecutar una opcióntendiente a que todo el sector proceda a modificar las comisiones que tiene vigenteshoy en día, de forma tal que a partir de una fecha a convenir todas lasOperadoras se ubicarían en los máximos que las disposiciones vigentespermiten. Sobre lo anterior se consideró que ello debería ser analizado en unasesión o reunión en la cual se cuente con la presencia de todos los señores Gerentes(…)” (Lo destacado es nuestro) (Folio 398).

6. Que de acuerdo con el Acta de la Sesión Extraordinaria No. 41-04 de la ACOP, estuvieronpresentes en dicha Sesión los señores: Ernesto, Hip, Presidente (BN Vital); AlejandroSolórzano Vicepresidente (Vida Plena); Marvin Rodríguez, Secretario (Popular Pensiones)María Lucía Fernández, Vocal (Interfín-Banex Pensiones); Olivier Castro, Fiscal; RafaelEsquivel, Asesor Jurídico; Ana Rodríguez, Directora Ejecutiva; Rossy Durán, de BCRPensiones. (Folio 398)7. Que en el Acta de la Sesión Ordinaria No.43-04 de la ACOP de fecha 17 de setiembre de2004, se consigna:“(…) El Lic. Marco Vargas, mencionó que el sector había desaprovechado la flexibilidad que

tiene la normativa vigente en materia de comisiones (…) Por otra parte el Lic. Solórzanocomentó que él coincidía con lo manifestado por el Lic. Vargas, en el sentido de que el sectorhabía desaprovechado la posibilidad de cobrar comisiones sobre aportes e insistió en queno procede la fijación de porcentajes máximos por parte de SUPEN. (…)” (Lo destacado esnuestro) (Folio 385)

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8. Que conforme con el Acta de la Sesión Ordinaria Nº 43-04 los asistentes a dicha Sesiónfueron los siguientes: Alejandro Solórzano, Vicepresidente (Vida Plena); Mauricio Rojas,Tesorero (BCR Pensiones); Marco Vargas, Vocal (INS Pensiones); Olivier Castro, Fiscal; RafaelEsquivel, Asesor Jurídico; y Ana Rodríguez, Directora Ejecutiva. Se deja constancia de que losseñores Hermes Alvarado, Héctor Maggi y Vivían Calvo, participaron en representación de BNVital, CCSS Pensiones y BAC Pensiones, respectivamente. (Folio 383)9. Que consta en el Acta de la Sesión No. 43-04 de la ACOP, que el representante de la

CCSS Pensiones, señaló que remitiría de manera individual su propia posición sobre lapropuesta para modificar el régimen de comisiones ante la SUPEN. (Folio 383)10. Que en la acta de la Sesión Extraordinaria No. 44-04 de la ACOP, de fecha 05 de octubredel 2004, la totalidad de los representantes de las operadoras, acuerdan que la Comisión quese establezca, no puede ser inferior a los porcentajes actuales del 8% sobre rendimientos y 4%sobre los aportes. (Folio 381)11. Que las fechas en que las Operadoras de Pensiones solicitaron el incremento a la SUPENfueron las siguientes: BN Vital, el 03 noviembre 2004; BAC Pensiones, el 12 noviembre 2004;Interfín-Banex Pensiones, el 15 noviembre 2004; BCR Pensiones, el 19 noviembre 2004; VidaPlena, el 29 noviembre 2004; INS Pensiones, el 2 diciembre 2004; Popular Pensiones, el 16marzo 2005. (Folios 161-206)12. Que la CCSS Pensiones solicitó incremento en las comisiones el 09 junio 2003, y noexisten otros cambios posteriores registrados. (Folios 161-206)13. Que las fechas en que la SUPEN autorizó a las distintas operadoras a modificar el cobro delas comisiones son las siguientes: BN Vital, el 05 noviembre 2004; BAC Pensiones, el 15noviembre 2004; Interfín-Banex Pensiones, el 23 noviembre 2004; BCR Pensiones, el 29noviembre 2004; Vida Plena, el 03 diciembre 2004; INS Pensiones, el 06 diciembre 2005; laCCSS Pensiones, el 28 agosto 2003 y Popular Pensiones, la autorización se dio el 16 de marzodel 2005 (Folio 206)14. Que las fechas en que las Operadoras de Pensiones anunciaron en los medios decirculación nacional los cambios en las comisiones son las siguientes: BN Vital, 11 y 13noviembre 2004; BAC Pensiones, 16, 27 y 30 noviembre 2004; Interfín-Banex Pensiones, 24 y27 noviembre 2004; BCR Pensiones 1 y 2 diciembre 2004; Vida Plena, 8 diciembre 2004; INSPensiones, 13 y 14 diciembre 2004; Popular Pensiones 13 y 14 abril 2005. (Folios 121, 1951,1232, 1266, 1353, 1397, 1436, 1439,1465, 1635, 2082)15. Que las nuevas comisiones entraron a regir a partir de las siguientes fechas: BN Vital 01enero 2005; BAC Pensiones 17 enero 2005; Interfín-Banex Pensiones 17 enero 2005; BCRPensiones 20 enero 2005; Vida Plena 27 enero 2005; INS Pensiones 01 febrero del 2005 yPopular Pensiones 27 mayo 2005. (Folio 206) De manera tal que las operadoras investigadasaplicaron el aumento en la comisión sobre aportes del mes de enero, dado que el SistemaCentralizado de Recaudación (SICERE) los traslada a las operadoras en los primeros días defebrero. Lo anterior con excepción de Popular Pensiones que lo hizo a partir de mayo y deCCSS Pensiones que no aumentó la Comisión.16. Que las Operadoras BN-Vital, BAC Pensiones, Interfín-Banex Pensiones, BCR Pensiones,e INS Pensiones, a partir de enero de 2005, pasaron de no cobrar comisión sobre aportes acobrar una tarifa de 4% sobre aportes en los Fondos de Capitalización Laboral (FCL) y en elRégimen Obligatorio de Pensiones (ROPC). (Folios 214-240)17. Que Vida Plena Pensiones, a partir del 27 de enero de 2005, pasó de cobrar una comisiónde 2% sobre aportes a los Fondos de Capitalización Laboral (FCL) y del Régimen Obligatoriode Pensiones (ROPC), a cobrar una comisión del 3,75%. (Folios 208-211)

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18. Que Popular Pensiones, a partir del 27 de mayo de 2005, pasó de no cobrar comisión enlos Fondos de Capitalización Laboral (FCL) y los Fondos del Régimen Obligatorio de Pensiones(ROPC), a cobrar una comisión del 2,5%. (Folio 114)19. Que la Gerencia de Popular Pensiones preparó informe presentado en oficio PEN-1265-04del 17 de diciembre de 2004, “…mismo que incluye las proyecciones para la empresa y para elafiliado, buscando un punto de equilibrio operativo en el cual ambas partes puedan quedar conmejores condiciones en el mercado, y bajo la realidad actual del hecho de que se hapresentado un reacomodo del mercado de pensiones en el campo del costo de administración,concluye con claridad que la opción que permite alcanzar dicho equilibrio y traducir la decisiónen una mejor situación para la empresa y el afiliado, es el de establecer una comisión de 2,5%sobre aporte.” (Folio 1277). La Junta Directiva de la Operadora de PensionesComplementarias del Banco Popular y de Desarrollo Comunal S.A. aprobó en la sesiónordinaria N°169, celebrada el 16 de febrero del 2005, la propuesta de la Administración encuanto al cobro de una comisión del 2,5% sobre los aportes de la operadora de planes depensiones a cobrar sobre los fondos obligatorios. (Folios 1274-1277).20. Que de conformidad con el oficio PEN-1101-2005, remitido por Popular Pensiones a unasolicitud de información del Organo Director del procedimiento, se señala que “El tiempoinvertido en la programación para el cobro del 2,5% de comisión sobre aportes fue de 341,5horas.” _(Folio 114)21. Que el representante de Popular Pensiones manifestó en la audiencia oral y privada, segúnconsta en el acta de la misma que “…el tiempo invertido en la programación para el cobro del2,5% fue de 341,5 horas. Eso equivale a 42 días, consumiendo las 8 horas y esto porque habíaque hacerle todo un cambio estructural a nuestro sistema para poder hacer el cambio.” (Folio2286)SEGUNDO: HECHOS NO PROBADOS. Para la resolución del presente asunto no existenhechos no probados de relevancia.TERCERO: ARGUMENTOS DE LAS PARTES INVOLUCRADASA continuación, se presentan los principales alegatos de las partes en este procedimiento quehan sido resumidos de los escritos de defensa, esbozados en la comparecencia oral y en lasrespectivas conclusiones brindadas por las partes, en los momentos procesales oportunos:A) El señor Ernesto Hip Ureña, en su calidad de representante legal de la BN Vital,argumentó en síntesis lo siguiente:1. Que rechaza haber participado en un supuesto acuerdo para fijar comisiones. Lo anterior,

porque considera que BN-Vital no ha vulnerado, transgredido o incumplido con lospresupuestos del artículo 11 de la Ley No. 7472.

2. Que en el año 2002, las carteras que conformaban cada uno de los activos de BN Vital,representaban alrededor del 60% de los fondos voluntarios, lo cual generaba ingresossuficientes para dicha actividad económica. En ese mismo año, con la valoración a preciosde mercado se generó una situación de inestabilidad, en la cual los ingresos que antes eranmás estables comienzan a fluctuar; y dichas fluctuaciones se le señalaron al Superintendentey al Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero (CONASSIF) en diversasoportunidades.

3. Que en el año 2004, surgió la crisis del fondo de inversión, que impactó a los fondos depensiones, y con la salida de los fondos voluntarios se generó también una disminución enlos ingresos de las Operadoras. Resultado de lo anterior, BN Vital en ese año perdióalrededor de 700 millones, provocando una situación patrimonial complicada. Esta crisispatrimonial hace que BN-Vital realice un análisis de si era necesario optar por el 4%, que yaestaba autorizado por la Superintendencia y por el CONASSIF, para poder incrementar losingresos y así hacer frente al capital mínimo de funcionamiento para no caer en una causal

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de disolución.4. Que ante la necesidad de requerir mayores ingresos, se le indicó a la Junta Directiva que la

situación financiera implicaba ajustes en la parte de comisiones; por lo que se debía optarpor una comisión que había sido ya autorizada por la Superintendencia y por el CONASSIF,con el propósito de entrar en una sanidad financiera y económica. Una vez autorizado elcambio (una comisión del 8% sobre rendimientos que ya se estaba dando, y el cobro de 4%sobre aportaciones que en ese momento no se aplicaba), el 2 de noviembre del 2004 seprocede a hacer la solicitud conforme al Reglamento de la Superintendencia de Pensiones, yésta lo autorizó en el oficio SP-2400 del 5 de noviembre del 2004.

5. Que en observancia de los procedimientos, el 11 de noviembre de 2004, se realiza la primerapublicación en los diarios La Nación y La República; y el 13 de noviembre se da la segundapublicación; aplicando el cobro de la comisión a partir del 4 de enero del 2005.

6. Que el CONASSIF realizó una consulta de oficio a todos los participantes del mercado, enrazón de un nuevo esquema de comisiones que pretendía poner en funcionamiento laSuperintendencia, para cambiar la comisión a un 1,25%, bajándola gradualmente hasta un0.80%. Es precisamente de ahí, que sale el esquema o el análisis que la señora GabrielaVíquez y don Hermes Alvarado presentan a la Asociación Costarricense de Operadoras dePensiones (ACOP) en la sesión número 44-04, y por lo que la Comisión para Promover laCompetencia pretende ligar ese evento.

7. Que la ACOP realizó el análisis de la propuesta gestionada por la SUPEN y determinó que nijurídicamente, ni en aspectos generales y ni en la parte financiera, es conveniente para lasOperadoras hacer un cambio en los esquemas de saldos, dado que un 1,25% no compensalo que ya la Superintendencia y el CONASSIF habían autorizado en su momento.

8. Que posterior a las situaciones señaladas, se presenta acusación mediante la nota que envíael señor Javier Cascante a la Comisión para Promover la Competencia.

9. Que la Ley que rige la materia no permite la definición voluntaria de la estructura decomisiones, por lo que no puede haber acuerdos, arreglos o combinaciones tendientes a lafijación de precios, tal y como se les imputa. La determinación escapa de su quehacerjurídico, material; y le corresponde a la Superintendencia de Pensiones. Una operadora depensiones complementarias carece de libertad para efectuar determinados actos, incluidoslos precios, para hacer todo aquello que no está prohibido y que por el contrario existe unaamplia regulación estatal.

10. En ese sentido, BN Vital solicita que se le exonere de toda la responsabilidad que se leimputa, en relación con las prácticas monopolísticas o acuerdos que se le atribuyen; y que seordene el archivo del expediente.

B) El señor Marco Vargas Aguilar, representante legal de INS Pensiones, indicó losiguiente:

1. Que consideran que no deben ser procesados o juzgados en esta instancia, ya que INS-Pensiones no ha participado en ninguna reunión o comisión, con el objeto de provocar unaúnica estructura de cobro a nivel de las Operadoras de Pensiones.

2. Que como Gerente General, inició sus labores el 12 de agosto del año 2004, y que en esemomento la Operadora había sido golpeada por la crisis de los fondos, al inicio del primertrimestre y en el segundo trimestre del 2004. Lo anterior, por una inversión que se habíahecho en unas acciones de la Corporación Fischel.

3. Que el 8 de setiembre del 2004, se presentó ante la Junta Directiva del INS Pensiones unestudio en el que se señalan las diferentes vías o caminos que tenía la Operadora para salirde la situación económica en la que estaba. Dentro de las opciones estaban el incremento deun 25% de los ingresos, a partir de un cambio en la estructura de ingresos. Además, cuandoprepararon el informe de vías de acción, tenían una relación de pérdidas de capital social

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inferior al 50%, siendo esto lo que los obligaba a aumentar los ingresos y una forma deaumentar los ingresos puede ser aumentando la cartera.

4. Que en términos de capital social, la operadora tenía pérdidas por encima del 50%, con loque estarían incumpliendo ante la Superintendencia de Pensiones. En ese momento la JuntaDirectiva ordenó hacer un análisis sobre los diferentes caminos que tenía la operadora depensiones para poder revertir esa situación, siendo que en ese momento se tenía también lapresión de la Superintendencia para revertir la situación de capital social descrita.

5. Además, se encontraba en consulta de las operadoras, un cambio en la base de cálculo queen vez de cobrar sobre rendimientos, pretendía empezar a cobrar sobre saldo administrado.En ese momento decidieron no ejecutar ningún cambio y esperar a que prosperara lasolicitud de la Superintendencia ante el CONASSIF. Lo anterior, lo dejan ver en algunas delas Actas de la Asociación de Operadoras de Pensiones.

6. Que la Junta Directiva señaló un plazo para medir la solicitud de la Superintendencia.Además, en el mes de noviembre empezaron a ver en el periódico que algunas Operadorasempezaron anunciar su incremento en la comisión de los Fondos Obligatorios. Así, el 24 denoviembre del año 2004, solicitaron a la Superintendencia un incremento en la comisiónsobre los Fondos de Pensión Voluntaria. Con esto lo que hicieron fue igualarse, seguir en elmercado.

7. Que posteriormente, el 2 de diciembre del año 2004, ven una publicación en el diario LaRepública del Banco de Costa Rica, en la que se anuncia el incremento de los Fondos dePensiones Obligatorios. Al hablar de la publicación en un diario, es porque ya se dio unproceso de comunicación y autorización con la Superintendencia de Pensiones. En esamisma fecha se le dirige un oficio al señor Superintendente, Javier Cascante, donde se leseñala que el día 23 de setiembre, le presentaron por parte de la operadora, un informe en elcual le detallaron todos los pasos y las acciones a seguir, que estaban haciendo con el objetode ajustar la relación de pérdidas de capital social.

8. Que el Superintendente tenía claro que una de las medidas que iban a hacer desde el 23 desetiembre, era incrementar la comisión sobre los fondos voluntarios y que tenían excluidocualquier cambio en los fondos de pensión obligatoria. Mediante oficio explicaron quedecidieron hacerlo en noviembre, porque el período de consulta se había extendido más delo adecuado, con el tema que venía manejando ante el CONASSIF. También se le hizo ver alSuperintendente que, dado que había sido publicado el incremento en los fondos de pensiónobligatorios de la Operadora de Pensiones del Banco de Costa Rica que era la que tenía lacomisión más baja, era una oportunidad que se veía en términos comerciales y deseguimiento de mercado. En razón de lo anterior, era el momento propicio para solicitar unincremento y eso fue lo que hicieron el 2 de noviembre del año 2004.

9. Que se ha acreditado que la operadora tenía razones suficientemente serias hacia lo internopara promover una modificación de la estructura de las comisiones, conforme al principio delegalidad y a la limitada libertad de comercio que tienen las operadoras.

10. Que se hicieron consultas hacia lo interno de la operadorade pensiones y que la gerencia se avocó a informar a la Junta Directiva sobre el estadofinanciero de la Operadora para buscar un equilibrio financiero y fue decisión de la JuntaDirectiva, el que se solicitara a la Superintendencia la autorización para el cambio en laestructura de las comisiones.

11. Que en aplicación de la potestad de modificar la comisión,se hicieron todas las gestiones correspondientes y luego se enteran de que laSuperintendencia estaba interpretando que existía algún tipo de conexión entre el INSPensiones con otras operadoras. En realidad lo que mediaron fueron algunas circunstancias

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manejadas por el mercado, donde cada operadora a lo interno hizo sus movimientos parasolicitar el cambio en ese momento.

12. Que el proceso contra la Operadora INS Pensiones sedeclare sin lugar en todos los extremos y que se tenga a la vista no solamente la informacióncontable, sino también los aspectos de información que aportaron en su totalidad, mediantelos cuales se comprueba la situación de la operadora en ese momento.

C) El señor Marvin Rodríguez Calderón, en su calidad de representante legal y otros dePopular Pensiones, presentaron los siguientes alegatos:

1. Que Popular Pensiones no ha participado en ningún convenio de ningún tipo, con ningunaotra operadora de pensiones, para establecer las comisiones sobre la administración defondos de pensiones.

2. Que Popular Pensiones es una empresa 100% propiedad del Banco Popular y que tiene unaparticipación de todos los trabajadores del país. Resultado de lo anterior, se tenía que buscarun balance entre los intereses de la operadora comercialmente, financieramente y losintereses de los afiliados. Pero que como empresa pública, legalmente responde a laobligación señalada en el artículo 49 de la Ley de Protección al Trabajador, de distribuir el50% de las utilidades que la empresa tenga. Por lo tanto, es un elemento adicional poranalizar, y que no sucede con las operadoras privadas que pueden capitalizar todas susutilidades.

3. Que hasta el mes de octubre del 2004, a excepción de las operadoras Vida Plena y de laCaja Costarricense del Seguro Social; se venía cobrando solamente la comisión sobrerendimiento.

4. Que en la acción de incremento de comisiones gestionada, se habla de BN-Vital, del BACPensiones y de Interfín-Banex Pensiones, en ningún momento se menciona a PopularPensiones.

5. Que Popular Pensiones al igual que todas las operadoras, salvo la Caja Costarricense delSeguro Social y Vida Plena, venía cobrando comisiones sobre rendimientos del 8% que es elmáximo que permite la Ley sobre rendimientos y no estaba cobrando la comisión sobreaportes, pese a que era una facultad que tenía.

6. Que Popular Pensiones no estaba teniendo pérdidas en el año 2004, cierra con una utilidadde 100 millones de colones que era lo que se había proyectado. Pese a la crisis de mayo del2004. Esa situación no fue preocupante desde el punto de vista de utilidades. Por otra parte,a nivel patrimonial, es la Operadora que mayor patrimonio tiene en su estructura.

7. Que el 17 de diciembre del 2004, se empiezan a analizar en la Junta Directiva los escenariosde un posible cambio en las comisiones.

8. Que por acuerdo de mayoría se aprobó la propuesta de la Administración en cuanto al cobrode una comisión del 2,5% sobre los aportes para la operadora de planes de pensionescomplementarias, a cobrar sobre los fondos obligatorios.

9. Que Popular Pensiones no estaba analizando incrementos de comisiones sino es hasta quela competencia reacciona que decide incrementar las comisiones sobre aportes al 4%; y fuea partir de las publicaciones en los periódicos que empezó a tener conocimiento sobre loscambios del mercado.

10. Que el incremento tiende a fortalecer a las operadoras de pensiones, permitiendo elmejoramiento de los canales de comercialización, pagos por más ventas, comisiones,innovación tecnológica, publicidad, y a partir de ese fortalecimiento económico PopularPensiones no podía desmejorar su posición competitiva.

11.Que en el oficio UTA-CPC-823-05, se le indicó a la Unidad Técnica que la fecha a partir dela cual la operadora fue autorizada por la Superintendencia de Pensiones para variar laestructura de las comisiones de los fondos administrados, fue el 27 de mayo del 2005.

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12.Que las publicaciones de BN-Vital y del resto de las operadoras estuvieron a la orden ennoviembre y que Popular Pensiones fue autorizada a cobrar a partir del 27 de mayo de 2005;prácticamente 6 meses después.

13.Que el tiempo invertido en la programación fue de 341,5 horas, lo que equivale a 42 días,consumiendo las 8 horas, y esto se dio porque se tenía que hacer un cambio estructural en elsistema para iniciar los cobros y el cambio. Así que el sistema estuvo listo hasta el 27 demayo del 2005, dándose en esa misma fecha el primer cobro de comisiones sobre aportes

14.Que Popular Pensiones no es conocedora de ningún acuerdo entre competidores paraaplicar un incremento en la comisión por administración, tal y como se está investigando porparte de la Comisión para Promover la Competencia. Ni ha participado en acuerdo algunoque genere el establecimiento de la presente comisión sobre aportes.

15. Que en caso de que Popular Pensiones no hubiera establecido la comisión sobreaportes, provocaba en el corto y mediano plazo que la misma quedara rezagada y debilitadaen su estructura financiera, lo cual generaría desventajas para competir, en aspectos talescomo: servicio, tecnología y comercialización y como resultado final la pérdida de clientes.

16. Que no hay violación al artículo 11 de la Ley No. 7472, es decir, que no hay ningunapráctica monopolística absoluta, ni contrato, ni convenio, ni arreglo o combinación entreagentes económicos competidores entre sí, y que no se ha fijado, elevado, concertado omanipulado el precio de compraventa a los que son ofrecidos o demandados los bienes yservicios que ofrece Popular Pensiones. Por ello, solicita que se absuelva o se libere de todaresponsabilidad a Popular Pensiones y que se archive el expediente.

D) Los argumentos presentados por el señor Alejandro Solórzano Mena, en calidad derepresentante legal y otros de Vida Plena, se concretan en lo siguiente:

1. Que Vida Plena Operadora de Pensiones Complementarias siempre ha tenido una estructurade comisiones diferenciada del resto de la industria y que cuando esto comenzó, lascomisiones que se cobraban no eran únicamente sobre rendimientos y que para los FondosObligatorios la comisión máxima era un 10% y la única operadora que prácticamente utilizó el10% fue Vida Plena desde el año 2003.

2. Que hay una comunicación de la Superintendencia en donde se modifica el esquema parapasar a un esquema mixto y se cobra entonces una comisión sobre rendimiento y unacomisión sobre aportes.

3. Que se modifica el artículo 37 del Reglamento y se estipula un transitorio que establecíaliteralmente que iba a haber un periodo para realizar ese ajuste. Así, en junio o julio de 2003,procedió a pasar del 10% sobre rendimientos a un 9% sobre rendimientos, hasta un 2%sobre aportes. Un año después, en el 2004, era factible cambiar de ese esquema a unesquema máximo del 8% y del 4%. Por lo tanto, Vida Plena ha cobrado la comisión del 10%diferenciándose del resto de la industria desde el año 2000, ya que nunca han tenido unaestructura de comisiones similar a otra operadora, siempre las estructuras de comisiones hansido diferentes.

4. Que el esquema de comisiones se modificó por parte del CONASSIF, porque resultabainsuficiente el esquema del 10%, dado que la competencia radica principalmente en un temade servicio, y el tema de servicio tiene que ver con la infraestructura física, con la plataformatecnológica y con la capacidad de llevar información a los afiliados.

5. Que es la única operadora que se vio obligada a tener que modificar el esquema, bajandodesde el 10% sobre rentabilidad a un 8% y 2% sobre aportes y que lo anterior fue aprobadopor la Superintendencia. Posteriormente, desde el 1 de julio del 2003, entró en vigencia esaestructura de comisiones y ninguna otra operadora tenía la comisión sobre aportes.

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6. Para hablar de competencia en los mercados de pensiones, es importante definir a través dequé se va a medir el mercado competitivo. El indicador fundamental en Vida Plena son lostraslados entre operadoras. Es decir, que si en Costa Rica no existiera competencia, lo queno existirían serían traslados entre las diferentes operadoras, porque como lo señalaron acá,ese es un mercado limitante, que la única posibilidad de crecimiento que tiene una operadoraes por medio de afiliar o de trasladar afiliados que se encuentran en otra operadora. En estesentido, la variable precio no es la principal; es la variable servicio, que tiene varioselementos de información, de asesoría y de acceso.

7. Que en el largo plazo la comisión del 10% sobre rendimientos genera más a la operadoraque la comisión del 8% y el 4%, y obviamente que el 8% y 2%. Lo anterior, depende de lasituación real de la industria y la operadora.

8. Que en el año 2004, se da una crisis en los precios de los títulos costarricenses, creando undescenso en las comisiones sobre rentabilidad.

9. Que el tema del punto de equilibrio dentro de las operadoras se altera no solamente por lascondiciones de cálculo de los ingresos, sino también por otros factores de origen, ya que nose incluyeron una serie de costos dentro del sistema; incluyendo costos adicionales, comoson la administración de los riesgos, además de arrastrar un proceso de pérdidas desde elaño 2000, y que dicho proceso se originó en el proceso de afiliación masiva.

10. Que Vida Plena, igual que las otras operadoras, había hecho cálculos para que el quintoaño se diera el punto de equilibrio, y esto se alcanza siempre y cuando se haya invertidopara hacer una cuenta. En este caso, surgieron una serie de costos adicionales que incidendirectamente sobre el punto de equilibrio y es en ese momento en que se cobra la comisióndel 2% sobre los aportes.

11. Que por las razones citadas, más los proyectos y el tema propio de las operadoras,requería de capital mínimo de funcionamiento, siendo necesario incrementar el único ingresoque reciben las operadoras proveniente de la venta de sus servicios y, en este caso, delcobro de las comisiones.

12. Que Vida Plena plantea formalmente la solicitud el 29 de noviembre 2004. El 11 denoviembre del mismo año, fue que se comunicó en un medio público que el Banco Nacionalhabía modificado su comisión y que el 21 de noviembre fue que presentó la modificación enel cambio de comisiones.

13. Que el tiempo que les llevó hacer el cambio informático para enfrentar el segundocambio del 8% y el 3,75% demoró un día hábil, porque simplemente los sistemas ya veníancobrando esa estructura de comisiones, siendo únicamente un cambio informático.

14. Que el tema que se plantea por medio del oficio 667 del CONASSIF, es un cambio en labase de comisiones y se somete a consideración de la Asociación, si resulta equivalente a laestructura que en ese momento se encuentra habilitada a cobrar.

15. Que cuando se habla de equivalencias, en este tipo de industria, es necesario hablar derentabilidad, suponiendo y definiendo cuál va a ser la rentabilidad y el periodo de tiempo depermanencia de una persona en el sistema y cuánto es el aporte que esa persona va a estardando.

16. Que en relación con el Acta 44-04 de la ACOP y en aplicación del artículo 361 de la LeyGeneral de la Administración, que concede a las entidades representativas de intereses decarácter general o corporativo, afectadas por la disposición, la oportunidad de exponer suparecer, por lo que las operadoras no pueden actuar en forma individual, ya que la Ley sedirige a las entidades representativas de intereses de carácter general; y la que representa elinterés de las operadoras de pensiones es la Asociación Costarricense de Operadoras dePensiones (ACOP) y se pide la opinión en colectivo. Así, el espíritu de la norma genera undictamen técnico, que involucra un inter de pensamiento, que permite que se de información,

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opiniones, juicios y otras palabras que se tienen que valorar dentro de la convocatoria citada.Lo anterior, en ejercicio de los derechos constitucionales, sometidos a un marco general. Talcomo lo señalan los artículos 25, 26, 28, 29, 60 y 192 de la Constitución Política.

17. Que no es cierto que la Asociación estableció un mandato para uniformar las estructurasde comisiones. Por el contrario, ésta respondió a una nota que envió el CONASSIF el 10 desetiembre del 2004, en la que pedía la valoración de una nueva estructura de comisiones.Por lo tanto, eso es lo que conoce ACOP y sobre eso se pronuncia y no sobre un temaespecífico. En ese sentido, es de suma importancia dejar claro que el tema de los límitesmáximos fue el que se discutió a nivel de la Asociación, y no las estructuras individuales decada operadora, siendo que en el mercado surgieron alrededor de 5 o 6 estructurasdiferentes. Con lo anterior, se demuestra que no se uniformaron estructuras.

18. Que si existe responsabilidad para las operadoras también hay responsabilidad para laSUPEN, y ésta no aparece en este expediente como órgano investigado, siendo que loscambios que se den en el incremento de comisiones por administración de los fondos depensiones no pueden realizarse sino es con una autorización de la SUPEN, tal como seindica en el informe de investigación preliminar. En caso de existir una presunción deculpabilidad; la presunción es para la SUPEN que autorizó las comisiones y con base en esaautorización se aplicaron. En ese sentido, si las operadoras son culpables, también esculpable la SUPEN, que es parte y no está siendo investigada.

19. Que se solicita el archivo del asunto y que se libere de responsabilidad a surepresentada, y si hay responsabilidades que sean compartidas, incluyendo en el actocolusivo a la SUPEN.

E) Por su parte la señora María Lucía Fernández como representante legal de Interfín-Banex Pensiones, así como otros representantes de dicha entidad, presentaron lossiguientes argumentos:

1. Que las comisiones son aprobadas por la Superintendencia de Pensiones bajo una basenormativa de acatamiento obligatorio. La estructura que sirve de base para calcular lascomisiones, es la misma para todos los operadores, siendo los límites máximos de lascomisiones el porcentaje máximo que establece la regulación.

2. Que las inversiones que pueden hacer las operadoras están limitadas por normareglamentaria. De ahí, la imposibilidad para desarrollar productos novedosos o que generenal afiliado mayor rentabilidad debido a que las promociones, los premios, las dádivas paraefectos de afiliación se encuentran prohibidos por la misma normativa. En este sentido,existe uniformidad del riesgo en perjuicio de los afiliados que se motivan por las mayoresrentabilidades y están dispuestos a asumir riesgos.

3. Que la estructura contable de las operadoras, el capital social, el capital mínimo defuncionamiento y las reservas, incluso la estructura contable de las operadoras, se encuentraincluida en manuales, cuentas y formas de ejecución regladas por la Superintendencia dePensiones.

4. Que entre marzo y abril del 2004, se produjo una caída de precios de los títulos de la deudaexterna de Costa Rica, en dólares, como valoración de los precios de mercado de losactivos. En especial, de los títulos del Gobierno de Costa Rica de la deuda externa, el preciode las inversiones disminuyó, y por lo tanto disminuyó el patrimonio de cada fondo y losvalores de participación de cada individuo en los fondos. Lo anterior, aumentó las pérdidasde las operadoras de pensiones, generando rendimientos negativos.

5. Que la operadora se encuentra regulada y limitada por la normativa en forma exhaustiva; yprácticamente no hay libertad, existen Reglamentos muy rigurosos, y en caso de cometerfaltas la operadora recibe una sanción.

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6. Que los recursos de los fondos sólo podrán ser invertidos en valores inscritos en el RegistroNacional de Valores e Intermediarios o en valores emitidos por entidades financierassupervisadas por la Superintendencia General de Entidades Financieras. Lo que permite, alos afiliados participar directamente de las rentas resultantes. Así, la operadora de pensionesrealiza las inversiones siguiendo la normativa vigente. De ahí, la imposibilidad paradesarrollar productos novedosos o que generen al afiliado mayor rentabilidad.

7. Que el artículo 49 de la Ley de Protección al Trabajador, establece que para el cobro de lascomisiones, las operadoras deben ajustarse a ciertas reglas, entre estas, que deben cobrarde forma uniforme para todos sus afiliados; que la base de cálculo será la establecida por laSuperintendencia de Pensiones en forma uniforme para todas las operadoras. En esesentido, la estructura de comisiones de cada operadora debe ser aprobada por laSuperintendencia de Pensiones ya que se trata de un precio controlado y regulado por ésta.Por ello, el exceso de regulaciones en materia de régimen de pensiones y el talanteproteccionista de la norma aprobada, hace que el mercado en que se desarrollan lasoperadoras sea muy limitado.

8. Que entre marzo y abril del año 2004, se produjo una caída de precios de los títulos de ladeuda externa de Costa Rica, en dólares. En los cuales Interfín-Banex Pensiones, deacuerdo con la Ley, tenía invertida una buena cantidad de los dineros de los diferentesfondos que administra. Al haber una valoración a precios de mercado de los activos -enespecial los títulos indicados anteriormente- o sea, los del Gobierno de Costa Rica de deudaexterna, el precio de las inversiones en los fondos disminuyó, y por lo tanto disminuye elpatrimonio de cada fondo y los valores de participación de cada individuo en los fondos. Loanterior, llevó a aumentar las pérdidas en las operadoras de pensiones y por supuesto, losrendimientos se vienen al suelo. En consecuencia, los rendimientos son negativos y lasoperadoras en este caso, no reciben un centavo de honorarios y el desempeño de los fondosafecta o beneficia a cada afiliado, según su participación. Con lo anterior, se produce unamayor pérdida, ya que los precios de los títulos son mucho menores.

9. Que al iniciar el negocio, se partía del supuesto de que Interfín Banex Pensiones podríallegar a tener un punto de equilibrio financiero al cumplir su quinto año de operación. Estosfueron los números que se hicieron y que se llevaron a la Junta Directiva. No obstante, sepresentaron un serie de imprevistos y gastos de operación en estos 5 años que hicieronnecesario el aporte extraordinario de los socios durante los 5 años. Surge entonces, comoresultado de esa situación la crisis presentada y la operadora inicia en el mes de junio del2004, por medio de su Comité Ejecutivo, una investigación y proyección de su situaciónfinanciera y de la forma en que debía actuar a futuro, para que su punto de equilibrio sepudiera obtener al cumplir el quinto año de su operación, tal y como estaba estimado.

10. Que Interfín Banex Pensiones para no renunciar a la proyección financiera que realizó alinicio de su operación, tenía que cobrar de acuerdo con el estudio del Comité Ejecutivo dejunio, al menos un 7% de comisión sobre el rendimiento del fondo y un 3% sobre los aportesde los afiliados en el Fondo de Capitalización Laboral y Régimen Obligatorio de PensionesComplementarias.

11. Que en junio del 2004, se recibe la visita del Superintendente de Pensiones, paraexponer una propuesta de cambio de comisiones que a criterio de éste, beneficiaría tanto ala operadora como a los afiliados. De esta manera se inicia una promoción delSuperintendente por unificar las comisiones de los diferentes fondos y cambiar el cobro a unporcentaje sobre activo administrado. La comisión que se venía cobrando, no correspondía ala de activo administrado, sino por rendimiento.En ese momento se planteó ante el Gerente y el Presidente de la Junta Directiva, con elSuperintendente, la necesidad de que la operadora debía superar la situación de pérdida que

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venía arrastrando, siendo un tema sensible. Así, la operadora continúa estudiando susituación, paralelamente a la futura propuesta que realizaría la SUPEN al CONASSIF.

12. Que la propuesta del Superintendente para fijar una comisión sobre patrimonioadministrado resultaba ruinosa para Interfín Banex Pensiones, y esto es absolutamentecierto. La propuesta que el Superintendente llevaba era bastante menor al 50 % de losingresos de la Operadora, y haría que las pérdidas se extendieran por el término de lossiguientes 5 años. El punto de equilibrio, se alcanzaría hasta después del décimo año.

13. Que parece que existe un conflicto normativo ya que las leyes de promoción de lacompetencia en su espíritu, no expresamente, pretenden impedir la reunión de los miembrosde una industria para tratar temas sensibles, conforme el objeto de su regulación. Por otraparte, la Ley General de la Administración Pública obliga a reunirse y a tratar esos temas, y adar opinión con lo que se debe tener particularmente cuidado.

14. Que la Operadora Interfín Banex Pensiones aumenta las comisiones, una vez que esenterado por prensa de que así lo había realizado BN-Vital (líder en el mercado depensiones), pero desde meses atrás existían valoraciones e informes del Comité Ejecutivo deIa operadora, sobre la necesidad de aumentar las comisiones, para incrementar a su vez losingresos y poder cumplir con las proyecciones para final del año 2005. Así que desde agostodel 2004, Interfín Banex Pensiones tenía claro y acordado un incremento como mínimo del7% y del 3%.

15. La Junta Directiva al analizar la situación financiera de la empresa, la necesidad degenerar utilidades y salir del esquema de pérdidas, (teniendo en cuenta la propuesta delComité Ejecutivo y las publicaciones del Banco Nacional) acuerda proceder a realizar lamodificación de las comisiones de la operadora. Cobrando así, una base mixta decomisiones, del 4% sobre aportes y un 8% sobre el rendimiento de los fondos. Lo anterior seaplicó al Fondo de Capitalización Laboral y al Fondo del Régimen Obligatorio, y también seacuerda cobrar una comisión que va del 8,25% al 10%, en el caso del Fondo de PensionesVoluntario.

16. Que la presentación de la solicitud a SUPEN el día 16 de noviembre, referente alaumento de todas las comisiones que cobraba en ese momento, se dio con la finalidad deque se hiciera efectivo a partir del año 2005.

17. Que para efectos del mercado financiero costarricense, cada Superintendencia preparasus anteproyectos de normativa y los eleva al Consejo. El Consejo aprueba el respectivoanteproyecto y da audiencia a las partes, entre estas: a la Asociación Bancaria en el caso deBancos, a la Asociación Costarricense de Operadoras de Pensiones (ACOP) en el caso dePensiones, a la Cámara de Concesionarios de Puestos de Bolsa y a la Cámara de Agentesde Bolsa en el caso de Puestos de Bolsa, o a la Cámara Costarricense de Emisores deValores. Recogidas las observaciones de las organizaciones, se produce la discusión yeventual aprobación de la normativa en el ente regulador. La citada audiencia se da en formacolectiva a los afectados.

18. Que el artículo 361 de la Ley General de Administración Pública señala que esobligatorio para el ente regulador, conceder audiencia a las entidades descentralizadas enlos proyectos de disposiciones generales que puedan afectarlas. Además, debe conceder alas entidades representativas de intereses de carácter general o corporativo afectados por ladisposición, la oportunidad de exponer su parecer, dentro del plazo de diez días, salvocuando se opongan en razón del interés público o de urgencia debidamente consignadas. Enese sentido, existe la obligación del ente regulador, y según la naturaleza de la disposición, elanteproyecto será sometido a información pública.

19. Que por disposición legal es obligatoria esta consulta y así se induce al sector, enconjunto, a emitir un criterio sobre temas que afectan la Industria de Pensiones. Es la propia

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Administración la que obliga a los entes competidores entre sí, a discutir temas básicos de laindustria en conjunto, al remitirles normativa que afecta a temas sensibles.

20. Que las sesiones 44-04 y 45-04 ni siquiera se pueden considerar indicios de lo que seestá investigando en este procedimiento, pues el tema tratado en dichas sesiones no tienerelación con el aumento de comisiones realizada por Interfín Banex Pensiones.

21. Finalmente, solicita que se archiven las diligencias que corresponden a esteprocedimiento administrativo, sin sanción alguna para Interfín Banex Pensiones, por no haberincurrido en ninguna infracción legal en materia de competencia ya que no ha realizadoningún acuerdo con ningún otro agente económico de su mercado, para realizarmodificaciones en sus comisiones.

F) Los argumentos de BAC Pensiones, fueron presentados por el señor Javier SanchoGuevara y otros, de la siguiente manera:

1. Que no existe una sola prueba documental, pericial, o testimonial, en la que se acredite laexistencia de algún contrato, convenio, arreglo, o combinación entre agentes económicoscompetidores entre sí. Por lo tanto, no se probó que haya existido intercambio de informaciónentre BAC Pensiones y otras Operadoras de Pensiones. De este modo, no existe actuaciónilícita de parte de BAC Pensiones.

2. Que los propios funcionarios del BAC Pensiones corroboraron que entre BAC Pensiones yotras operadoras nunca se dio la conducta investigada. Al respecto, solicitan que se tomenen cuenta los testimonios de Vivian Calvo Esquivel (Jefe de Finanzas) y de Luis AlbertoGómez (encargado de Riesgo)1. Otros testigos, que expresamente manifestaron no tenerconocimiento de la existencia del contrato, pacto o alianza entre operadoras que fueronofrecidos por Popular Pensiones: William Villalobos, Carlos Nieto (Fiscal de la Junta Directivade esa operadora), Arnoldo Paniagua (Auditor Interno de esa operaradora). Así como, lostestigos Luis Guillermo Esquivel Arguedas (Sub Gerente de Interfín Banex Pensiones) yLucía Fernández Garita (Gerente de Interfín Banex Pensiones). Incluso tal situación fueconsultada al señor Javier Cascante2, Superintendente de la SUPEN, quien mencionó que ensus labores de fiscalización, supervisión y regulación no tenía conocimiento de contrato,alianza, o pacto entre BAC Pensiones y cualquier otra operadora.

3. Que el alza que realizó BAC Pensiones, en las comisiones obedeció a decisiones en razónde las pérdidas que existían en ese momento y que se acreditan en el expediente mediantelos testimonios de Vivian Calvo Esquivel (Jefe de Finanzas) y de Luis Alberto Gómez(encargado de Riesgo).

4. Que la necesidad de contar con ingresos adicionales, mediante el aumento en lascomisiones, fue una actuación lícita y correcta de parte del propio Superintendente JavierCascante, tal como se indicó en diversas entrevistas, y en publicaciones del periódico LaNación, que constan a folios 62 y 63 del expediente.

5. Que en el mes de mayo del 2004, se dio una crisis en el mercado de los fondos de inversión,que a su vez afectó a las operadoras de pensiones, acentuando los malos resultados deéstas, lo que justifica el aumento en las comisiones. Dicha actuación fue avalada por elperito Thelmo Vargas3 (perito ofrecido por Interfín Banex Pensiones), por considerar que elaumento en las comisiones obedeció a la necesidad de que las operadoras dejaran deperder, debido a la caída de los fondos de inversión. Lo cual los afectaba directamente, yaque los ingresos derivan de los rendimientos de esos fondos.

1 Testigos que declararon el día lunes 3 de Julio del 2006.2 Testigo que declaró el día martes 4 de Julio del 2006.3 Perito que declaró el día martes 4 de Julio del 2006.

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6. Que en la ACOP no se dio ninguna clase de acuerdo, alianza, o pacto, para subir lascomisiones, sino que ahí se discutía el tema de las comisiones con otro propósito, tal comoera responder a una consulta del CONASSIF y de SUPEN, que de acuerdo al artículo 361LGAP se debe dar audiencia a las partes, tal como a esa Asociación. Lo anterior, quedademostrado con la declaración del señor Javier Sancho4, representante de BAC Pensiones,quien participó de las Sesiones en ACOP, lo que fue ratificado por los testigos, y por elDirector Ejecutivo5 de la ACOP.

7. Que del orden del día de las actas de ACOP queda claro que se discutía el tema decomisiones pero en virtud de la consulta del CONASSIF y de la SUPEN.

8. Que la testigo María Gabriela Víquez Rodríguez, (ofrecida por BN Vital), presentó un estudioa la ACOP, no para el “aumento de comisiones” sino relativo a las implicaciones y alcancesdel esquema de comisiones que estaba tratando de implementar la SUPEN. Para esos fines,se utilizó información pública que consta en la propia SUPEN.

9. Que los informes o estudios técnicos sobre la conveniencia de aumentar comisiones, y quefueron remitidos a instancias superiores, como las Juntas Directivas para la toma dedecisiones; técnicamente no podían derivar de la ACOP. El argumento de que en la ACOPse acordó o discutió subir las comisiones, no es válido, ya que quedó demostrado que no fueasí.

10. Que se demuestra con los oficios SP-020 del 5 de enero del 2005, SP 2462 del 15 deNoviembre del 2004, y el SP-A 0016, todos de la SUPEN, la aprobación expresa de laSUPEN a BAC Pensiones. Más aún, por el testimonio del propio Superintendente JavierCascante, cuando aceptó que él dio la autorización por estar todo en orden.

11. Que el artículo 37 del Reglamento sobre la Apertura y Funcionamiento de los Fondos dePensiones, Capitalización Laboral y Ahorro Voluntario, prevé expresamente que lascomisiones lleguen a los topes a los que fueron llevadas de parte de nuestra representada.De tal modo, que de nuevo es claro que no podemos ser sancionados por actuar conforme auna norma jurídica, lo cual queda apoyado en los actos administrativos emanados de laSUPEN, que permitieron el aumento en las comisiones y que corresponden a los oficios SP-020 del 5 de enero del 2005, SP-2462 del 15 de noviembre del 2004.

12. Que con fundamento en los hechos antes descritos, y siguiendo lo dispuesto en elartículo 11 de la Ley General de Administración Pública y de la Constitución Política, que serefiere al principio de legalidad y al deber del Órgano Director de apegarse a la Ley. Asícomo, al artículo 39 de la Constitución Política que contiene el principio de inocencia y siendoque en el presente caso no es posible llegar a concluir que ha habido una falta por parte deBAC Pensiones , pues no hay prueba que lo sustente. Solicita se exonere de todaresponsabilidad a su representada. Además, los artículos 25 y 26 de la Constitución Política,establecen el Derecho de Asociación y la libertad de discutir en asociación sobre aquelloque no vulnere la ley, la moral o las buenas costumbres, con lo cual se cumple en ACOP a lahora en que se discute el tema de las comisiones debido a la consulta de la SUPEN y delCONASSIF. Además, el artículo 361 de la Ley General de la Administración Pública sustentala consulta a los gremios. De tal forma que, no se puede cometer un acto ilícito cuando seactúa al amparo de una norma, dejando claro que lo discutido no se trata de compartirinformación.

4 Don Javier Sancho declaró el día martes 4 de Julio del 2006.5 Don Danilo declaró el día miércoles 5 de Julio del 2005.6 Dichos Oficios constan en el expediente y se refieren además en el informe de la Unidad Técnica de Apoyo. Véanse además los folios 212 y281 del Expediente administrativo.

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13. En razón de lo anterior, solicitan que se declare que BAC Pensiones no violó el artículo11 inciso a) de la Ley de Promoción de la Competencia, y que es inocente de talesacusaciones, y se proceda al archivo del expediente.

G) Por su parte el representante legal de BCR Pensiones, el señor Mauricio Rojas Díazy otros, presentaron los siguientes alegatos:

1. Que desde la apertura del BCR Pensiones en el año 2000, se estableció la comisión deadministración de los fondos obligatorios en el 3% sobre rendimientos y que ese porcentajeera suficiente para cubrir sus operaciones.

2. Que privaron factores externos, de orden técnico, financiero y patrimonial para que las operadoras,decidieran solicitar la modificación de las comisiones. Tal y como ocurrió con los eventos sistémicos delos meses de marzo, abril y mayo de 2004, en relación con las carteras de los fondos de pensiones einversiones, por la caída de los precios.

3. Que en noviembre del año 2004, se le recomendó a la Junta Directiva, proceder con elaumento de comisiones, debido a las pérdidas operativas con que cerraron pese al aumentode su participación en el mercado. El BCR Pensiones siempre ha manejado una comisióndiferente al resto de la industria. En razón de lo anterior, el BCR Pensiones planteó uncambio en los porcentajes de cobro de comisiones de acuerdo con la normativa vigente.

4. Que realmente BCR Pensiones cumplió el procedimiento emanado por la SUPEN, quienaprobó la solicitud de incremento el 22 de noviembre del 2004, bajo el SP25-95. Luegodurante los días 01 y 02 de diciembre de ese año, se hicieron las publicacionesreglamentarias que exigen en los periódicos Al Día y La República. No obstante, dichocambio se aplicó a partir del 20 de enero del año 2005, cumpliendo con todos losprocedimientos técnicos, internos y externos para modificar sus comisiones, esto conforme aderecho, lo cual involucra per se al ente supervisor.

5. Que el BCR Pensiones respondió técnicamente para satisfacer una necesidad y quedademostrada la marcada diferenciación en el mercado desde un inicio, y una consecuentefunción de contrapeso en el mercado de esta clase de servicios.

6. Que se rechazan las imputaciones que se recogen en la resolución del expediente No. IO-016-04 en contra de BCR Pensiones, ya que no participó en acuerdos o efectos contrarios ala Ley. Por lo tanto, no incurrió en acuerdos, paralelismo, ni prácticas monopolísticas sinomás bien, lo que se dio fue el ejercicio de una potestad que la Ley le otorga de fijar y cobraruna comisión; conforme a los procedimientos, tanto internos como generales con el fin deestablecer una retribución por un servicio prestado.

7. Que la Superintendencia de Pensiones promovió una propuesta de modificación sobre labase de cálculo, a partir del 1 de enero 2005, pasando a cobrar sobre saldo administrado un1,5% y gradualmente llegar a 0,80% en el año 2011. Dicho cambio fue enviado en consultapor parte del CONASSIF y mediante el oficio SP1884, el regulador contempla la reforma deestructuras. Esta consulta fue comentada a nivel de Junta Directiva.

8. Que del Acta de la Sesión 44-04 de la ACOP no puede deducirse la existencia de acuerdo alguno,pacto, paralelismo, que resulte contrario al ordenamiento jurídico.

9. Que solicitan al Órgano Director del procedimiento, que valore en todos sus extremos las pruebas oralesy escritas ofrecidas en este proceso administrativo; incluyendo, los alegatos en la audiencia oral yprivada ya que queda demostrado que no se dio el incumplimiento, ni el medio necesario, ni el elementode intencionalidad, por parte de la operadora para la realización de la conducta antijurídica.

10. Que solicita la exoneración de BCR Pensiones de toda responsabilidad, y asimismo searchive el expediente respectivo, ya que todas sus actuaciones se dieron conforme aderecho.

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H) Los argumentos de CCSS Pensiones, fueron presentados en forma escrita por elseñor José Manuel Arias Porras, representante legal, en razón de que no se hizopresente a la audiencia ningún personero de dicha entidad:

1. Que reitera que la CCSS Pensiones nunca ha participado directa o indirectamente en acto,negociación o procedimiento con otras Operadoras del mercado, tendientes a fijar precios alusuario de los servicios.

2. Que mediante el oficio GG -77-03 del 9 de junio del 2003, la CCSS Pensiones solicitó a laSUPEN la autorización para la variación en el porcentaje de la comisión y con los oficios GG77-03 del 9 de junio de 2003 y el GG-116-03 del 6 de agosto de 2003. Asimismo, mediante eloficio SP-1891 de 28 de agosto de 2003, la Superintendencia de Pensiones autorizó a laoperadora la variación. Por lo tanto, fue la SUPEN la que aprobó el incremento y luego pidió aCOPROCOM la apertura de un procedimiento administrativo. En razón de lo anterior, lacolusión es imposible, dado que el incremento fue autorizado un año antes que las restantes.

3. Que la operadora aplicó la variación de los porcentajes de comisión a partir del 1 denoviembre del 2003, por lo que no existe coincidencia respecto al plazo de las otrasentidades de la industria y mucho menos acuerdo de la CCSS Pensiones en la industria.

4. Que incluso en el periodo en que se realizó el trámite de cambio de comisión, la CCSSPensiones no pertenecía a la ACOP; y que la publicación del cambio de comisiones se hizoen los periódicos Al Día y El Financiero.

5. Que el procedimiento no se inició de oficio sino ante una comunicación que la Comisión paraPromover la Competencia recibió de la SUPEN. En ese sentido, el acto administrativo carecede motivo, de interés práctico y de prueba para apoyar la tesis de que la CCSS Pensionescolusionara para fijar los precios de las comisiones que fueron aprobadas a fines del año2004.

6. Que el mercado de las pensiones complementarias está constituido por muy pocos oferentesy la competencia se reduce al traslado de afiliados. Todo lo demás está regulado: en qué seinvierte, cuánto se invierte y la fijación de las comisiones las hace la SUPEN, no habiendoposibilidad de fijarlas libremente.

7. Que si con alguien pudo existir colusión o acuerdo de parte de la CCSS Pensiones habríasido con el ente regulador, quien aprueba las solicitudes de aumento en las comisiones,según lo dispone el artículo 49 de la Ley de Protección al Trabajador, así como el artículo 41del Reglamento sobre Apertura y Funcionamiento de las Entidades Autorizadas y elFuncionamiento de los Fondos de Pensiones, Capitalización Laboral y Ahorro Voluntario.

8. Que la CCSS Pensiones es de carácter residual (pues se afilian a ella quienes no escogieronalguna). No puede tener lucro y la fijación de su comisión, sólo sirve para cubrir sus costos ypara capitalizar anualmente, tal como se señala en el oficio SUPEN SP 2801 y el propioartículo 49 de la Ley de Protección al Trabajador. Asimismo, el legislador asignó esacompetencia a la CCSS y a la CCSS Pensiones, según el dictamen C-058-2005 de febrero 11del 2005, emitido por la Procuraduría General de la República. Así, el objeto social básico dela operadora es el de administrar el Fondo de Capitalización Laboral. Lo anterior, conforme eldictamen C-497-2006 de la Procuraduría General de la República.

9. Concluye, que la CCSS Pensiones al ser actor esencial dentro del segundo pilar de laSeguridad Social, complementa el Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte de la CCSS, el cualha sido creado constitucionalmente. Al tener tal rango, quien desee imponer eventualmentealguna de las sanciones establecidas en una simple ley ordinaria como la Ley No. 7472;carece de competencia.

10. Que reitera que desde el 7 de agosto del 2003, la Junta Directiva de la CCSS Pensionestomó el acuerdo de no formar parte de ACOP y de comunicarle a la SUPEN que cualquier

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comunicación con CCSS Pensiones se la hiciera directamente y no a través de ACOP, comoconsta en el folio 2584 del expediente de este procedimiento.

11. Que se debe concluir con el archivo de las diligencias y la exoneración de responsabilidadderivada de algún acto contrario a derecho que se le haya querido atribuir a la operadoraCCSS Pensiones.

CUARTO: SOBRE LOS RECURSOS Y EXCEPCIONES PLANTEADASA-Sobre el Incidente de solicitud de Abstención y Recusación, presentado contra elPresidente del Órgano Director del Procedimiento.El señor Alejandro Gómez, en calidad de representante de la Operadora BN Vital, y otrospresentan un incidente de abstención y recusación contra la señora Isaura Guillén Mora, envirtud de su nombramiento como Presidenta del Órgano Director, según el acuerdo de laComisión de las 10 horas del 12 de junio del 2006, en sustitución del señor Guillermo RojasGuzmán.Lo anterior sustentado en los siguientes argumentos:

La señora Guillén Mora suscribió, revisó y avaló el Informe de Investigación Preliminar,lo que consta en el expediente administrativo, IO-016-04, respecto al que realizan lassiguientes manifestaciones: “… en el caso de la investigación realizada y de losdocumentos que constan en el expediente, se indica que los hechos investigadospodrían constituir una práctica monopolística absoluta, ante un eventual acuerdo entreagentes económicos, competidores entre sí…”

Que la señora Guillén Mora afirma: “… En Costa Rica estas prácticas horizontales sonconsiderados por nuestra legislación y por la doctrina del Derecho de la Competenciacomo las más perjudiciales al proceso de competencia. Esto se debe a que al actuarcoordinadamente los agentes económicos, pueden comportarse como un verdaderomonopolio, y por consiguiente tener prácticamente los mismos efectos perjudiciales en laeconomía….”

Que en razón de los comentarios y la participación de la señora Guillén, se le inhiba delconocimiento del caso, y que en su lugar se designe una persona ajena a la Comisiónpara Promover la Competencia, que no haya externado criterio, recomendación u opiniónen todo este asunto. Lo anterior, con el fin de que se garantice a los administradosinvolucrados en este procedimiento la imparcialidad, objetividad y transparencia querequiere la investigación acerca de la verdad real de los hechos y que no se observa enlas actuaciones de la Presidenta del Órgano Director. Asimismo, se ofreció como pruebael informe preliminar de fecha 12 de junio del 2006. (Folios 2256-2260-2261)

Sobre el fondo del asuntoDe conformidad con el artículo 21 de la Ley Nº 7472, la Comisión para Promover laCompetencia es la encargada de conocer, de oficio o por denuncia, y sancionar cuandoproceda todas las prácticas que constituyan impedimentos o dificultades para la librecompetencia o entorpezcan innecesariamente la fluidez del mercado.Para cumplir con esta labor la Comisión cuenta con una Unidad Técnica de Apoyo, según loestablece el artículo 26 de dicha ley. Le corresponde a la Unidad Técnica ser responsable derealizar todos los estudios e investigaciones sobre asuntos que compete resolver a la Comisión.Asimismo, sus funcionarios fungirán como Órgano Director de todos los procedimientosadministrativos, lo anterior conforme al artículo 88 del Reglamento a la Ley No. 7472.Resulta importante distinguir algunos aspectos de relevancia, que se relacionan con el inicio delprocedimiento administrativo. Ante una denuncia o una consulta, el artículo 35 del Reglamentoa la Ley No. 7472 indica:

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“… Con base en el informe preliminar presentado por la Unidad Técnica, la CPC, siestimare que hay mérito suficiente y cuando la resolución final pueda resultar en laimposición de alguna de las sanciones previstas en el Artículo 25 de esta Ley, acordaráel inicio formal del procedimiento administrativo...”

Los informes preliminares responden a actuaciones de naturaleza técnica que tienen comofinalidad el estudio de un mercado, que eventualmente podría estar siendo afectado porposibles prácticas anticompetitivas. De lo anterior, se deriva que el informe como tal constituyeun acto preparatorio del que puede apartarse la Comisión para Promover la Competencia,siendo este el órgano encargado de decidir si existe o no mérito suficiente para la apertura deun procedimiento administrativo.En este sentido la Sala Constitucional en el Voto No. 8841 de las 9:03 horas del 31 de agostode 2001, citó lo siguiente: “…la indagatoria previa es correcta y pertinente, en tanto necesariapara reunir los elementos de juicio apropiados para descartar o confirmar la necesidad delprocedimiento formal, o bien para permitir su correcta sustanciación, por ejemplo, cuando sedeba identificar a quienes figurarán como accionados en el proceso, o recabar la pruebapertinente para la formulación de cargos que posteriormente se deberán intimar …”Luego de un análisis de los párrafos cuestionados por la parte, esta Comisión considera que nose ha incurrido en causales de abstención y recusación de las establecidas en el artículo 230de la Ley General de la Administración Pública. Lo anterior, por cuanto no se hace ningunaafirmación que permita establecer un adelantamiento de criterio. Las afirmaciones del primerpárrafo citado, se limitan a indicar que se considera que hay mérito suficiente para abrir elprocedimiento administrativo, tal como lo establece el artículo 35 del Reglamento a la Ley No.7472. En el caso del segundo párrafo cuestionado, se trata de una posición doctrinaria asumidareiteradamente por esta Comisión en el hipotético caso de que se configure eventualmente laconducta que se investiga en este procedimiento.Por las consideraciones expuestas, esta Comisión rechaza el incidente interpuesto. No obstantese señala que la Presidenta del Órgano Director fue sustituida en la Sesión Ordinaria No. 01-08,celebrada el 08 de enero del 2008, por otras circunstancias ajenas a los argumentos externadospor los recurrentes. (Folio 2593)B-Sobre la impugnación de los artículos periodísticos que constan en el expediente IO-016-04El representante legal de Interfín-Banex Pensiones, planteó la impugnación formal contraalgunos de los artículos periodísticos que constan en el expediente IO-016-04, en razón de queestos documentos no guardan relación directa con la situación investigada. Al respecto señala:

“…Sencillamente son notas periodísticas, de dichas personas y no hay relación directa,de manera que esto en realidad no constituye prueba…”

Sobre el fondo del asuntoRespecto a la impugnación planteada sobre los artículos periodísticos que constan en elexpediente IO-016-04, cabe rescatar que los artículos periodísticos, como tales, cumplen unafunción importante como instrumentos que coadyuvan en las investigaciones preliminares, quese dan en las fases previas a la apertura del procedimiento. Los artículos periodísticos tienenuna función informativa, que permite conocer lo que puede estar sucediendo en un mercado,sin embargo, cabe destacar que, en este caso, no están siendo utilizados como prueba.El expediente administrativo de este procedimiento incorpora todos los documentos queconforman las diligencias que llevó a cabo la Administración antes de ordenar la apertura delprocedimiento administrativo, tal como lo señala el artículo 272 de la Ley General de laAdministración Pública, siendo lo anterior, evidencia de que a las partes no se les ha violentadoningún derecho al incluir dichos artículos en el legajo, ya que estos siempre estuvieron adisposición de las partes, y pudieron ser rebatidos en las distintas instancias del proceso.

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En razón de las consideraciones expuestas anteriormente, esta Comisión rechaza laimpugnación de los artículos periodísticos, planteada por Interfín-Banex Pensiones.C. Sobre la impugnación interpuesta por Interfín-Banex Pensiones contra la pruebadocumental contenida en los folios 1706 al 1715 del expediente del procedimiento IO-016-04Los representantes legales de Interfín-Banex a folio 1983, impugnan la prueba documental queconsta en el expediente a folios 1706-1715 por cuanto consideran que es ajena al caso y queninguno de los documentos guarda relación con la situación investigada.Sobre el fondo del asuntoRespecto a la impugnación presentada por Interfín-Banex Pensiones, cabe señalar que losfolios que van del 1706 al 1715, fueron agregados al expediente de este procedimiento enforma errada, siendo que dichos documentos forman parte del expediente D-003-04 y que esteúltimo versa sobre otra denuncia planteada en este mismo sector. Por lo anterior, estos foliosno tienen relación con el procedimiento IO-016-04. Ahora, dicho error es de naturaleza material,razón por la que se le hace saber a las partes, que el mismo fue debidamente corregido,aclarando que el contenido de los folios que corren del 1706 al 1715, no guardan relación con elproceso en cuestión. Por lo anterior, se declara con lugar el recurso.D. Argumento de CCSS Pensiones contra la transcripción de la audiencia oral y privada.El señor Luis Renato Alvarado Rivera tras haber recibido la notificación de la resolución de lasdiez horas del 7 de agosto de 2007, mediante la cual el Órgano Director da traslado a laspartes involucradas en el procedimiento administrativo, de la transcripción de la audiencia;remite a la Unidad Técnica el documento de fecha 23 de agosto de 2007, en el que argumentalo siguiente:

“(…) la transcripción de la audiencia (pese al tiempo que tomó hacerla) no es adverbatim y contiene muchas partes con la indicación expresa de quien la realizó noentendió lo que manifestaba la persona en uso de la palabra lo que hace que, enbastantes partes, esa prueba documental sea ininteligible.3.Siendo tal prueba documental esencial para este procedimiento ordinario así comoquedó transcrita solo incrementa las dudas en que se funda la hipótesis con la que sedio curso a este proceso por lo que el honorable Órgano Director solo podrá concluir ensu Informe Final que las partes procesales investigadas no colusionaron para la fijaciónde precios en contra de sus cuenta habientes, pues la alternativa sería la de volver arealizar la transcripción y ponerla nuevamente en conocimiento de todas las partes conla consecuente nulidad (…)”

Sobre el fondo del asuntoEn primer término, la resolución de las diez horas del 7 de agosto de 2007, obedece a que sepone en conocimiento y a disposición de las partes, el documento que contiene la transcripciónde la audiencia que resultó de la comparecencia oral y privada efectuada durante los días 3, 4 y5 de julio del 2006, conforme lo dispone el artículo 313 de la Ley General de la AdministraciónPública. Así, se le dio a las partes la posibilidad de fotocopiar el documento o de obtener unacopia digital grabada en cualquier medio electrónico de transporte de datos, con el fin de queverifiquen la veracidad de su participación y el contenido de la misma.Con fundamento en los artículos 218, 310, 311, 312, siguientes y concordantes de la LeyGeneral de la Administración Pública; con el fin de determinar la verdad real de los hechos enel procedimiento, el Órgano Director previno a las partes involucradas en éste, incluyendo a laoperadora de la CCSS para que en el transcurso de la comparecencia pudieran ofrecer,solicitar la admisión y tramitar toda la prueba, pedir confesión a la contraparte, preguntar y

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repreguntar a testigos y peritos suyos o de las otras partes; aclarar, ampliar o reformar ladefensa inicial, proponer alternativas, sus pruebas y formular conclusiones de hecho y dederecho en cuanto a la prueba y resultados de la comparecencia.No obstante, ante la ausencia de representación de esa operadora en la audiencia, no esacertado lo indicado por el recurrente, al señalar que como quedó transcrita la audiencia éstasólo incrementa las dudas de su contenido, ya que el documento está acorde a las pruebasaportadas, a las preguntas y repreguntas de los testigos, peritos y a las conclusiones brindadaspor los representantes de las partes que asistieron.Es importante destacar que si bien consta en el acta de la audiencia que algunas palabras nopudieron ser transcritas por cuanto no fueron entendidas por la persona que realizó latranscripción, en ningún caso esas ausencias provocan que no se comprenda o se desvirtúe elfondo de lo señalado por quienes sí participaron en la audiencia. Cabe aclarar que no secuenta en el expediente con ninguna queja al respecto de quienes participaron en la audienciaoral y privada.De lo antes expuesto y de conformidad con el artículo 214 y siguientes de la Ley General de laAdministración Pública, no considera esta Comisión que exista nulidad o confusión algunarespecto al contenido de la prueba que obra en el documento de la audiencia, por lo que noconstituye imposibilidad de defensa a la parte investigada, en ese sentido se rechaza la gestiónpresentada por dicha operadora.E) Interfín-Banex Pensiones presenta nulidad contra la resolución contenida en el

artículo 7 del acta de la sesión 41-05 de 6 de diciembre de 2005 de COPROCOM.Los señores Roberto León G, Jessica Salas A. y Ricardo Hernández L., en calidad derepresentantes de Interfín-Banex Operadora de Planes de Pensiones Complementarias S.A., afolios 1997-1998; recurren el procedimiento por cuanto alegan la presencia de vicios de nulidaden la resolución de la Comisión para Promover la Competencia, contenida en el artículo Sétimodel Acta de la Sesión Ordinaria Nº 41-05, realizada el 6 de diciembre de 2005.Los recurrentes argumentan lo siguiente:

1. El traslado de cargos resulta absolutamente insustancial, basado en una especulación dela Superintendencia de Pensiones y no en hechos concretos y determinados comoacusables. La situación produce indefensión y viola el debido proceso, pues las partesinvolucradas en el procedimiento no tienen en este momento un traslado de hechosclaro, preciso y circunstanciado como exige la Ley cuando del procedimiento se puedanderivar efectos disciplinarios.

2. Más que un traslado de cargos, la estructura de la resolución corresponde a unahipótesis de una supuesta investigación, por lo que se crea indefensión dado que noexiste una relación clara, precisa y circunstancial de hechos. Es más, no se mencionaalguno, no se señala en qué consisten estas supuestas prácticas, cuál es la estructura degrado de probabilidad, si existía una presunta violación del artículo 11 de la Ley de laPromoción de la Competencia.

3. Asimismo, señalan que la resolución donde se rechaza el recurso de reconsideración aInterfín Banex Pensiones es omisa, pues no se refiere a la totalidad de los puntoscuestionados por su representada.

Sobre el fondo del asuntoRespecto a los argumentos señalados por Interfín-Banex Pensiones, cabe aclarar queoportunamente, mediante la resolución de las diez horas del 25 de mayo del 2006, estaComisión le dio traslado al recurso de reconsideración presentado por la señora María LucíaFernández Garita, Gerente General de Interfín-Banex, resolviendo, que los alegatos formuladospor las partes no se consideran motivos de nulidad absoluta o relativa, ya que se actuó en

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estricto apego a la Ley y no se ha causado ningún perjuicio al derecho de defensa de laspartes, así como tampoco ninguna omisión al debido proceso.Por lo anterior, no se considera necesario referirse a los argumentos presentados por la parte,por cuanto estos ya habían sido conocidos y resueltos por esta Comisión.QUINTO: SOBRE EL FONDO DEL ASUNTOA. Las Prácticas Absolutas en la Ley No. 7472La Ley No. 7472, Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidortiene como objeto tutelar la libre competencia, lo hace a partir de la prevención y prohibición deconductas, prácticas y medios que puedan restringir, falsear o limitar la competencia y libreconcurrencia en el mercado.De acuerdo con el artículo 11, inciso a) de la Ley No. 7472 pueden catalogarse como prácticasmonopolísticas absolutas, entre otras los actos, los contratos, los convenios, los arreglos o lascombinaciones entre agentes económicos competidores entre sí, con el propósito de fijar,elevar, concertar o manipular el precio de compra o venta al que son ofrecidos o demandadoslos bienes y servicios en los mercados o intercambiar información con el mismo objeto o efecto.Estas prácticas absolutas son consideradas por nuestra legislación y por la doctrina delDerecho de la Competencia, como las más perjudiciales al proceso de competencia en losmercados. Esto se debe, a que al actuar coordinadamente los agentes económicos, puedencomportarse como un verdadero monopolio, y por consiguiente tener prácticamente los mismosefectos perjudiciales en la economía. De manera que, desde el momento en que los agenteseconómicos se niegan a competir, el consumidor sufre las consecuencias que podrían ser unaumento en los precios, una disminución en la calidad del producto y el servicio, o unareducción en la oferta, entre otras.Es precisamente por el efecto perjudicial que tienen dichas conductas, que el legislador lesatribuyó el carácter de nulas de pleno derecho. Es decir, las prácticas absolutas son por símismas nocivas al proceso de competencia y libre concurrencia. Para determinar la ilegalidadde estas prácticas, no es necesario valorar el tamaño del agente económico involucrado, ni susmotivaciones o justificaciones, ni el tamaño del mercado afectado. Los elementos citadosanteriormente, sólo se tomarán en cuenta para determinar la graduación de la sanción o multaque se le impondrá al agente económico, pero no para determinar la ilegitimidad de suconducta. Así, basta que se comprueben los supuestos que establece el artículo 11 de la Leyya citada, para determinar su ilegalidad.En general, para determinar la ilegalidad de este tipo de conductas deben de comprobarse doselementos:

a. Que los agentes económicos que participaron en el supuesto acuerdo, convenio ocombinación son competidores entre sí.

b. Que dichos agentes han incurrido en alguna de las conductas tipificadas en el artículo 11de la Ley.

Conforme al acuerdo de apertura, este procedimiento administrativo se realizó con el fin devalorar si las operadoras de pensiones complementarias, podrían estar actuandocoordinadamente para incrementar y aplicar el porcentaje de comisión en el mercado.B. Análisis de los Hechos Investigados1. Marco Regulatorio en Materia de PensionesLa Ley N° 7983, Ley de Protección al Trabajador, reforma el sistema de pensionescostarricense adoptando un sistema mixto, con participación tanto del sector público como delsector privado. Este sistema además de apoyarse en un régimen de ahorro colectivoadministrado por la Caja Costarricense del Seguro Social (CCSS), se complementa con cuentasindividuales, tanto de ahorro obligatorio como de ahorro voluntario.

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Dicha Ley, vino a crear el marco para regular los Fondos de Capitalización Laboral y otros,propiedad de los trabajadores y a establecer el marco para supervisar el funcionamiento de losRegímenes de Pensiones Complementarias tanto obligatorios como voluntarios.Los Fondos de Capitalización Laboral (FCL) son los constituidos con las contribuciones delos patronos y los rendimientos o productos de las inversiones, una vez deducidas lascomisiones por administración, para crear un ahorro laboral y establecer una contribución alRégimen de Pensiones Complementarias. 7

Los Fondos de Pensiones Complementarias son los constituidos con las contribuciones delos afiliados y los cotizantes de los diversos planes de pensiones y con los rendimientos o losproductos de las inversiones, una vez deducidas las comisiones.La Ley antes citada, define el Régimen de Pensiones Complementarias como el conjunto deregímenes de pensiones complementarias al Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte de la CCSSo de los regímenes públicos sustitutos. Dicho régimen se subdivide en un Régimen Obligatorioy un Régimen Voluntario de Pensiones Complementarias.El Régimen Obligatorio de Pensiones Complementarias (ROPC) es el sistema decapitalización individual, cuyos aportes serán registrados y controlados por medio del SistemaCentralizado de Recaudación (SICERE) de la CCSS y administrado por medio de lasoperadoras elegidas por los trabajadores.El Régimen Voluntario de Pensiones Complementarias es el sistema voluntario decapitalización individual, cuyos aportes serán registrados y controlados por medio del SistemaCentralizado de Recaudación (SICERE) de la CCSS o directamente por la operadora depensiones.El artículo 33 de la Ley de Protección al Trabajador señala que el Régimen de Pensiones seencuentra regulado y fiscalizado por una Superintendencia de Pensiones, que es un órgano demáxima desconcentración, con personalidad y capacidad jurídica instrumental, adscrito alBanco Central de Costa Rica.La Superintendencia de Pensiones cuenta con un Superintendente y un Intendente, nombradospor el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero (CONASSIF), quienes seregirán por los artículos 172 y 173 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores, (Ley No.7732) del 17 de diciembre de 1997. Ambos, deberán estar presentes en las sesiones de dichoConsejo para tratar los asuntos de la Superintendencia de Pensiones.Dicho órgano como entidad encargada de regular la materia de pensiones, le correspondeautorizar, regular, supervisar y fiscalizar los planes, fondos y regímenes contemplados en laLey; así como aquellos que le sean encomendados en virtud de otras leyes. Asimismo, regularála actividad de las operadoras de pensiones, de los entes autorizados para administrar losFondos de Capitalización Laboral y de las personas físicas o jurídicas que intervengan, directao indirectamente, en los actos o contratos relacionados con las disposiciones de esta Ley.En relación con las comisiones que pueden cobrar las operadoras de pensiones, la normativavigente establece una regulación basada en montos máximos, conforme al artículo 49 de laLey No. 7983, que indica:

“ARTÍCULO 49.-Comisiones por administración de los fondosPara el cobro de las comisiones, las operadoras y las organizaciones socialesautorizadas deberán sujetarse a lo siguiente:

7 Todo patrono, público o privado, aportará un 3% sobre el salario mensual del trabajador, aporte que se hará durante eltiempo que mantenga la relación laboral y sin límite de años. De dicho aporte será trasladado anualmente o antes – en caso deextinción de la relación laboral – un 50% para crear el Régimen Obligatorio de Pensiones Complementarias. El restante 50%y sus respectivos rendimientos serán administrados por las entidades autorizadas, como un ahorro laboral, el cual no seráobjeto de compensación, venta o cesión, ni embargo, salvo lo que corresponda para la pensión alimenticia.

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a) Por la administración de cada fondo se cobrará una comisión, cuyo porcentajeserá el mismo para todos sus afiliados. No obstante, lo anterior, podrán cobrarsecomisiones uniformes más bajas, para estimular la permanencia de los afiliados enla operadora e incentivar el ahorro voluntario.b) La base de cálculo de las comisiones será establecida por la Superintendencia ydeberá ser uniforme para todas las operadoras.c) Las operadoras podrán cobrar comisiones extraordinarias por su intermediaciónen la cobertura de los riesgos de invalidez y muerte.d) La forma de cálculo, el monto y las demás condiciones de las comisiones,deberán divulgarse ampliamente a los afiliados, los cotizantes y el público engeneral, conforme a las normas reglamentarias que la Superintendencia dicte.e) La estructura de comisiones de cada operadora u organización social deberá seraprobada por la Superintendencia, para el efecto de velar por el cumplimiento delas disposiciones de esta ley.La comisión que cobre la operadora de la CCSS no podrá ser superior a los costosoperativos anuales más un porcentaje de capitalización necesario para elcrecimiento de la comisión.(…).” (Folios 001-003)

Aunado a lo anterior, el artículo 37 del Reglamento sobre la Apertura y Funcionamiento de lasEntidades Autorizadas y el Funcionamiento de los Fondos de Pensiones, Capitalización Laboraly Ahorro Voluntario, previstos en la Ley de Protección al Trabajador8 establece que la comisiónpor administración debe ser la misma para todos los afiliados pertenecientes a un mismo fondo.No obstante lo anterior, las operadoras pueden cobrar comisiones uniformes más bajas deacuerdo con el monto acumulado o la antigüedad, para estimular la permanencia de losafiliados en el fondo e incentivar el ahorro voluntario, según las disposiciones que para talefecto dicte el Superintendente de Pensiones.2. Sobre los Agentes Competidores en el MercadoDe acuerdo con los hechos investigados, se desprende que el mercado de referencia loconstituye la administración de los Fondos de Capitalización Laboral (FCL) y los Fondos delRégimen de Pensiones Complementarias (ROPC). De tal manera, que son agentes económicoscompetidores entre sí, aquellos que se dediquen a la administración de tales fondos.De acuerdo con la Ley de Protección al Trabajador, las operadoras de pensiones son entidadesde derecho privado o de capital público, constituidas como sociedades anónimas autorizadas ysupervisadas por la SUPEN, para administrar Fondos de Pensiones, Fondos de CapitalizaciónLaboral, Planes de Ahorro Voluntario y para realizar otras actividades permitidas, según lalegislación vigente.Debido a que participan en el mismo negocio y prestan el servicio indistintamente a lostrabajadores y otros cotizantes de todo el país. En ese sentido, se concluye que las operadorasde pensiones complementarias investigadas son agentes económicos competidores entre sí.3. Prácticas Monopolísticas Absolutas Investigadas y su Valoracióna. Sobre el cobro de comisiones por parte de las operadoras de pensiones.El Reglamento sobre la Apertura y Funcionamiento de las Entidades Autorizadas y elFuncionamiento de los Fondos de Pensiones, Capitalización Laboral y Ahorro Voluntario,

8 Aprobado en la Sesión 216-2001, Artículo 5, celebrada el 19 de marzo del 2001. Publicado en La Gaceta N° 78, Alcance 30del 24 de abril del 2001

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previstos en la Ley de Protección al Trabajador9 establecía en noviembre de 2004 que lasdistintas operadoras podían determinar una comisión por la administración de los Fondos dePensiones Complementarias (obligatorios) y de Capitalización Laboral, compuesta por unmáximo del 8% sobre los rendimientos brutos obtenidos por las inversiones realizadas con losrecursos del fondo, y un máximo del 4% sobre los aportes al fondo en el momento de suregistro.Los porcentajes máximos mencionados anteriormente son determinados por el CONASSIF ypueden ser revisados cuando a criterio del Superintendente existan condiciones financieras enel sistema de pensiones que ameriten su modificación. (Folios 005-007)Para los Fondos Voluntarios, cada operadora determinará la comisión por administración comoun porcentaje de los rendimientos obtenidos por las inversiones realizadas con los recursos delfondo.Cada operadora debe someter a la SUPEN para su aprobación las comisiones que va a cobrarpor la administración de los fondos. Si desean hacer alguna variación en las comisiones yaaprobadas se debe gestionar ante dicha superintendencia una solicitud según el procedimientoy los formularios establecidos para el caso. Posteriormente, la SUPEN emite una resoluciónautorizando o denegando la solicitud. En el caso de que se autorice la gestión, la operadora,conforme a las disposiciones emitidas por el regulador y según la directriz SP A-001, debepreviamente a su vigencia, emitir una comunicación a los afiliados por medio de publicacionesen medios de prensa, con al menos 30 días hábiles de antelación a la vigencia de la nuevacomisión. Lo anterior, con el fin de que durante este tiempo los distintos afiliados puedan valorarla opción de cambiarse a otra operadora sin ningún costo de acuerdo a su conveniencia.Cumplido lo anterior, las comisiones entran a regir en los plazos estipulados de acuerdo a lafecha de solicitud presentada por la operadora.b) Sobre los hechos investigadosAl mes de octubre de 2004 la mayoría de las operadoras de pensiones investigadas cobrabansolamente el porcentaje máximo de la comisión sobre rendimientos brutos en cada uno de losdos fondos obligatorios, el FCL y el ROPC, esto es, cobraban solamente un 8% sobrerendimientos. Únicamente una operadora cobraba, además de ese monto, un porcentaje del 2%sobre los aportes en ambos fondos.En noviembre de 2004, la SUPEN recibe varias solicitudes de variación de las comisiones porporcentajes idénticos con pocos días de diferencia entre las solicitudes. Este hecho lleva alórgano regulador a enviar una solicitud de investigación a la Comisión para Promover laCompetencia.La siguiente tabla presenta de manera cronológica la secuencia de fechas en que se dieroncada uno de los actos vinculados con la implementación y aplicación de las comisiones porparte de las operadoras.

9 Aprobado en la Sesión 216-2001, Artículo 5, celebrada el 19 de marzo del 2001, publicado en La Gaceta N° 78, Alcance 30del 24 de abril del 2001. Modificado mediante artículo 11 del Acta de la Sesión 396-2003, celebrada el 7 de octubre del 2003.ubicado en La Gaceta Nº 200 del 17-10-2003

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Cuadro 1. Fechas de solicitud, autorización, publicación y aplicaciónde las nuevas comisiones

Operadorade

Pensiones

Fecha de lasolicitud

formal de lasOPC

Fecha deautorización Fechas de

publicación enmedios

Fecha derige/

aplicación,según

procedimiento

BN-Vital3 noviembre

20045 noviembre

200411, 13 noviembre

20041 enero 2005

BAC SanJosé

12 noviembre2004

15 noviembre2004

16, 27, 30noviembre 2004

17 enero2005

InterfínBanexPensiones

15 noviembre2004 23 noviembre

200424 y 27 noviembre

200417 enero2005 (+)

BCRPensiones 19 noviembre

200429 noviembre

20041 y 2 diciembre

200420 enero

2005

Vida Plena29 noviembre

200403 diciembre

20048 diciembre 2004 27 enero

2005

INSPensiones

2 diciembre2004

6 diciembre2004

13 y 14 diciembre2004

01 febrero2005

PopularPensiones

16 marzo2005

Ignorado 13 y 14 abril 2005 27 mayo2005

(+) No obstante a folios 280, 313, 1651 se indica 19 de enero 2005.

Fuente: Con base en la información que consta en el expediente IO-016-04El cuadro anterior permite determinar que, dadas las distintas fechas de solicitud, autorización,publicación y vigencia, el proceso de incremento de las comisiones por administración de lasdiferentes operadoras se da en un periodo de tiempo muy reducido. Debe añadirse que dado elsistema centralizado de aportación a los fondos mediante SICERE, la aplicación de las nuevascomisiones rige en todos los casos para los aportes de enero, que entran a los distintos fondosen los primeros días de febrero (a excepción de Popular Pensiones, en cuyo caso rige para losaportes de mayo, que se reciben en los primeros días de junio).Así, las diferencias en las fechas en que las operadoras solicitaron el aumento en la comisiónpierden importancia y se evidencia la simultaneidad del cobro de la comisión sobre aportes, sise considera que para todas las empresas investigadas se aplicó a partir de los aportes del mesde enero, con excepción de Popular Pensiones.Es importante señalar que ante un aumento en la comisión por parte de una operadora, losafiliados tienen tiempo para trasladarse a otra empresa, lo cual permite a otras beneficiarse conlos traslados. Sin embargo, en este caso la aplicación de la nueva comisión a los aportes deenero (mayo en el caso de Popular Pensiones) lleva a determinar que las otras operadoras

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decidieron no esperar la eventual reacción que pudiera darse en el mercado como resultado dela conducta de BN-Vital.A continuación se presenta un cuadro con las comisiones de las operadoras investigadas paracada uno de los fondos, FCL y ROPC, vigentes en el año 2004, y las solicitadas y aprobadaspor SUPEN a partir de enero 2005:

Cuadro 2. Comisiones de los Fondos de Pensión Complementaria Obligatoria

Comisiones hastadiciembre 2004 (en %)

Comisiones a partir deenero 2005 (en %)

Operadora Sobrerendimientos

Sobreaportes

Sobrerendimientos

Sobreaportes

BN-Vital 8,00 Sin aplicar 8,00 4,00BAC Pensiones 8,00 Sin aplicar 8,00 4,00Interfín BanexPensiones

8,00 Sin aplicar 8,00 4,00

BCR Pensiones 3,00 Sin aplicar 6,00 4,00Vida Plena 8,00 2,00 8,00 3,75INS Pensiones 8,00 Sin aplicar 8,00 4,00Popular Pensiones 8,00 Sin aplicar 8,00 2,50(*)

CCSS Pensiones 6,00 Sin aplicar 6,00 Sin aplicar (*) A partir de mayo 2005. Fuente: Elaboración con datos aportados por la SUPEN

Cuadro 3. Comisiones de los Fondos de Capitalización Laboral

Comisiones hastadiciembre 2004 (en %)

Comisiones a partir deenero 2005 (en %)Operadora

Sobrerendimientos

Sobreaportes

Sobrerendimientos

Sobreaportes

BN-Vital8,00 Sin

aplicar8,00 4,00

BAC Pensiones8,00 Sin

aplicar8,00 4,00

Interfín BanexPensiones

8,00 Sinaplicar

8,00 4,00

BCR Pensiones3,00 Sin

aplicar6,00 4,00

Vida Plena 8,00 2,00 8,00 3,75

INS Pensiones8,00 Sin

aplicar8,00 4,00

Popular Pensiones 8,00 Sinaplicar

8,00 2,50(*)

CCSS Pensiones 8,00 2,00 8,00 2,00 (*)A partir de mayo del 2005

Fuente: Elaboración con datos aportados por la SUPEN

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Como se puede observar en los cuadros anteriores, CCSS Pensiones es la única que no realizacambios en las comisiones que cobra a sus afiliados en el año 2005, por lo que queda excluidade los siguientes análisis. Cabe señalar que conforme a la normativa que la rige, la comisiónque cobre esta operadora no puede ser superior a los costos operativos anuales más unporcentaje de capitalización necesario para su crecimiento, lo que justifica la inaplicabilidad delincrementoEs importante notar que en todos los casos las comisiones cobradas por cada una de lasoperadoras son idénticas en ambos regímenes de pensiones. Para las 7 operadoras quemodificaron sus comisiones, los porcentajes cobrados hasta diciembre de 2004 se ubicaron enel 8% sobre los rendimientos en forma general. Únicamente hay dos desviaciones de estacomisión generalizada, una hacia arriba (aplica adicionalmente un 2% sobre aportes) y unahacia abajo (solo 3% sobre rendimientos).A partir de enero de 2005, las comisiones para estas 7 operadoras se ubicaron en el 8% sobrerendimientos y un 4% sobre aportes, lo que representa el máximo permitido por el reglamentodel CONASSIF vigente en ese momento. Debido a esta circunstancia, ahora solo se dandesviaciones hacia abajo, en un caso aplicando solo el 6% sobre rendimientos y en otros doscasos aplicando una disminución en la comisión sobre aportes (3,75% y 2,5%).Es importante destacar que antes de enero de 2005 existía poca dispersión entre lascomisiones que cobraban las distintas operadoras, sin embargo a partir de esa fecha ladispersión se redujo aún más. Antes de 2005 existía en el ROPC una diferencia absoluta de 5puntos porcentuales en la comisión sobre rendimientos (BCR: 8pp – 3pp = 5pp) y de 2 puntosporcentuales en la comisión sobre aportes (Vida Plena). A partir de enero del 2005 la diferenciaabsoluta en la comisión sobre rendimientos se reduce a 2 puntos porcentuales (BCR: 8pp – 6pp= 2pp) y a 1,75 puntos porcentuales en la comisión sobre aportes (Vida Plena: 0,25pp y PopularPensiones 1,50 pp). La misma reducción en la variación de comisiones se registra en el FCL.

El aumento de los ingresos por comisiones que se dacomo consecuencia de la introducción de las nuevascomisiones se presenta en el cuadro 4. Para cadaoperadora se dividieron los ingresos por comisionesde junio del 2005 en dos partes: el ingreso productode las comisiones vigentes hasta diciembre del 2004y el ingreso producto del aumento en las comisiones,para luego relacionar ambos valores. Se observa queel efecto sobre los ingresos varía entre lasoperadoras de pensiones. El mayor aumento seregistra en el BCR Pensiones, operadora queaumenta sus ingresos por comisiones casi tres vecesdebido a que no solo introduce la comisión sobreaportes al 4%, sino que además aumenta la comisiónsobre rendimientos al doble (de 3% al 6%). En el otroextremo se encuentra la operadora Vida Plena, lacual registra el menor aumento de todas lasoperadoras analizadas debido a que a diciembre2004 ya contaba con una comisión sobre aportesdel 2%, que luego aumentó al 3,75%. Las otras

operadoras registran aumentos que oscilan entre estos dos extremos. El aumento en losingresos como consecuencia del incremento en las comisiones se ubica en el 45% comopromedio ponderado para estas 7 operadoras.

Cuadro 4. Aumento de losIngresos por Comisiones

Operadora jun-05BCR Pensiones 282%BN-VITAL 52%INS Pensiones 22%PopularPensiones 29%Vida Plena 16%BAC Pensiones 65%Interfín BanexPensiones 33%Promedio 45%Fuente: Elaboración propia conbase en datos obtenidos de lapágina web de la SUPEN

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c) Argumentos de las partes para justificar los hechos investigadosAntes de analizar las conductas de las 7 operadoras que aumentaron sus comisiones en formasimultánea y por montos casi idénticos, es importante aclarar la conducta que en condicionesde competencia resultaría esperable. En primer lugar, es importante notar que el servicioofrecido en el mercado de la administración de fondos de pensiones es un servicio diferenciado.Como se argumentará más adelante, la solidez de las operadoras, el servicio ofrecido y losrendimientos brutos de las distintas operadoras harían plausibles una dispersión de lascomisiones.En segundo lugar, es importante señalar que ante un aumento en la comisión por parte de unaoperadora, los afiliados cuentan con 30 días hábiles para trasladarse a otra operadora antes deque el aumento les afecte. De hecho, en una situación de competencia, es esperable que loscompetidores no aumenten inmediatamente sus comisiones y aprovechen la oportunidad paraatraer nuevos afiliados y ganar participación en el mercado. Esta estrategia es razonable aúncuando por razones de costo las otras operadoras también deben aumentar sus comisionesmás adelante, ya que el costo de la administración de fondos de pensiones no aumenta enforma proporcional con el número de afiliados. Es decir, a mayor número de afiliados, mayorganancia (ceteris paribus), la cual compensa el atraso en el aumento de comisiones.Las operadoras de pensiones investigadas en este procedimiento explicaron su conductamediante dos argumentaciones distintas. La primera se refiere a que la crisis que impactó losfondos de inversión y de pensiones a inicios del año 2004, provocó una salida importante derecursos por parte de sus afiliados por lo que debieron hacer ajustes en las comisiones quecobraban a sus clientes.De la revisión de los datos que constan en la página web de la SUPEN en relación con lossaldos de activos netos, se obtiene que en los fondos de pensión obligatoria no se dio unadisminución de los activos netos administrados. En el caso de los fondos de capitalizaciónlaboral los activos netos disminuyeron a partir de junio del 2004, pero en todos los casos(excepto INS Pensiones) el saldo de activos se recuperó a más tardar en noviembre del 2004.(Ver Cuadro 5)

Cuadro 5. Fondo de Capitalización Laboral y Régimen Obligatorio de PensionesComplementarias. Saldo Activo Neto por Operadora.

En millones de colonesOperadoras de Pensiones Complementarias

Mes yAño BCR

Pensiones BN-VitalINS

Pensiones

Interfin-Banex

Pensiones Popular

PensionesBAC

PensionesVida

PlenaFondo de CapitalizaciónLaboralene-04 6.744 28.684 1.613 8.958 23.650 2.739 5.759feb-04 7.196 30.412 1.688 9.434 25.290 2.884 6.361mar-04 7.922 32.765 1.892 10.178 27.618 3.137 6.745abr-04 8.495 34.117 1.985 10.797 28.822 3.294 7.208may-04 8.822 35.128 2.006 11.109 30.113 3.416 7.352

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jun-04 7.027 27.624 1.575 8.853 23.627 2.787 5.603jul-04 7.736 29.415 1.650 9.399 25.319 2.982 6.014ago-04 8.342 31.047 1.688 9.983 26.679 3.174 6.390sep-04 9.112 32.934 1.796 10.669 28.683 3.432 6.612oct-04 9.736 34.729 1.812 11.174 30.280 3.619 7.609nov-04 10.505 36.897 1.933 11.826 32.145 3.866 8.083dic-04 11.187 38.922 1.990 12.409 34.230 4.189 8.578Régimen Obligatorio de PensionesComplementariasene-04 10.162 48.243 3.064 16.112 39.678 4.772 11.176feb-04 10.544 49.190 3.098 16.596 40.591 4.895 11.533mar-04 11.086 50.597 3.211 17.224 42.109 5.093 11.799abr-04 11.661 51.459 3.289 17.898 42.748 5.258 12.195may-04 11.812 51.312 3.231 17.918 42.948 5.260 12.068jun-04 14.919 62.251 3.856 21.706 53.051 6.380 14.629jul-04 17.996 72.279 4.395 24.969 61.098 7.428 16.899ago-04 18.781 73.736 4.411 25.686 61.985 7.674 17.199sep-04 19.675 75.100 4.438 26.308 63.252 7.943 17.476oct-04 20.502 76.632 4.399 26.771 64.321 8.163 18.144nov-04 21.175 78.404 4.455 27.412 65.494 8.440 18.580dic-04 21.993 80.155 4.488 27.868 67.007 8.823 19.057Nota: Los datos de la CCSS y de Vida Plena incluyen los saldos por la afiliación automática.Fuente: Superintendencia de Pensiones

Lo anterior se debe a que en los regímenes obligatorios no es posible que el afiliado retire suahorro sino hasta que tenga derecho a pensionarse/muera o pasen 5 años/cambie de patrono,causas ajenas e independientes del vaivén en los rendimientos de los distintos fondos. En elcaso de los Fondos de Capitalización Laboral, la leve disminución en los activos netosadministrados podría deberse a que algunos afiliados no retiraron sus ahorros al cambiar depatrono, por lo que tenían la posibilidad de retirarlos en cualquier momento, y probablemente lohicieron en el momento de la crisis.Si bien los ingresos por comisiones en los regímenes obligatorios no disminuyeron por unacaída en los activos administrados, sí pueden haber disminuido por una baja en losrendimientos de los fondos, ya que la comisión se calculaba hasta diciembre 2004 únicamentesobre esa variable.Se hace necesario hacer algunas observaciones en relación con los rendimientos de lasinversiones, que en el caso de Costa Rica consisten en su gran mayoría en títulos de deuda.

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Primero, los rendimientos están conformados por los intereses que generan los títulos de deuday por las variaciones en el precio de estos valores. Si el precio de los valores aumenta, elrendimiento de los fondos será mayor a los intereses generados por estos valores. Por elcontrario, si el precio de los valores disminuye, el rendimiento de los fondos será menor a losintereses generados, pudiendo inclusive generarse un rendimiento negativo.Segundo, debido a lo anterior, antes de una crisis los rendimientos incluyen el aumento en elprecio de los valores, aumento que se da durante algunos años antes de una crisis. Durante lacrisis, los precios de los valores se ajustan hacia abajo en forma acelerada hasta quecorrespondan de nuevo con las tasas de interés que imperan en los mercados internacionales ycon la devaluación esperada del colón frente al dólar estadounidense10. Una vez ajustado elprecio de los valores, los rendimientos vuelven a aumentar y a reflejar en términos globales latasa de interés equivalente a la tasa de interés en dólares más la devaluación esperada.En los Gráficos 1 y 2 se presenta la evolución de los rendimientos de las 4 principalesoperadoras antes, durante y después de la crisis de fondos de marzo-mayo de 2004 para elFCL y el ROPC, respectivamente. Como se aprecia en los gráficos, la evolución de losrendimientos de todas la operadoras fue bastante volátil y uniforme durante todo el periodoanalizado (aproximadamente un año y medio antes y después de la crisis).Para analizar la evolución de los rendimientos, y debido a la volatilidad de éstos, se calcula lamedia móvil de 6 meses (en los gráficos se incluye esta media móvil para BN-Vital como unejemplo). Se aprecia que los rendimientos son relativamente altos antes de la crisis, que elajuste se da durante unos pocos meses y que luego los rendimientos vuelven a aumentar, perohacia un nivel más bajo que antes de la crisis, correspondiendo así con la evolución esperadade los rendimientos durante un ciclo de crisis.Tercero, desde el punto de vista de los ingresos de los fondos de pensiones y comoconsecuencia de lo anterior, los ingresos por comisiones sobre rendimientos fueron altosdurante algunos años antes de la crisis y bajos durante la crisis en relación al rendimiento delargo plazo (rendimiento ordinario) que se da después de la crisis. Esta evolución cíclica de losrendimientos, y por lo tanto de los ingresos por comisiones sobre rendimientos, es de esperarque se repita algunas veces durante el periodo de ahorro de cada afiliado de aproximadamente35-40 años.

10 Este desequilibrio temporal se denomina usualmente como “burbuja” y el ajuste como “estallido de la burbuja”.

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Gráficos 1 y 211

Fuente: Elaboración propia con base en datos de la página web de la SUPEN.

Con vista en los comentarios anteriores, es de esperar que una empresa administradora defondos de pensión que gestiona ahorros de larguísimo plazo, tenga conocimiento sobre laevolución de los rendimientos a largo plazo (además existe una extensa literatura sobre este

11 Las rentabilidades mensuales que se muestran en los gráficos 1 y 2 fueron calculadas a partir del valor de la cuota que publicala SUPEN en su página web, para el último día de cada mes comparado con el último día del mes anterior.

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tema) y que calcule sus comisiones no en función del rendimiento actual, sino del rendimientode largo plazo. Así habrá periodos en los cuales los ingresos serán mayores a los gastos yotros en los cuales los ingresos no cubrirán los egresos. En todo caso, aún bajo el supuesto deque las operadoras hayan errado en su cálculo de comisiones de largo plazo, no es plausibleasumir que todas las operadoras (excepto la CCSS Pensiones) adviertan su error en el mismomes de un mismo año y que el error haya sido de magnitud idéntica en todos los siete casos.Es decir, la baja en los rendimientos no explica de forma plausible el por qué los aumentos sedan en forma simultánea a partir de los aportes de enero de 2005 y por montos idénticos encuatro casos y por montos muy similares en los otros tres casos.En este contexto, el comportamiento de Popular Pensiones merece especial atención. Si bienes cierto que el aumento de la comisión presenta un rezago de 4 meses con respecto a lasotras operadoras, lo cierto es que la gerencia de Popular Pensiones preparó un informe parala Junta Directiva en diciembre de 2004 justificando el aumento. Sin embargo, ésta lo conoció yaprobó hasta febrero de 2005. Adicionalmente dicha operadora justificó este hecho con unatraso en el cambio de sus sistemas informáticos (folios 114 y 2286). Es decir, la intención dePopular Pensiones siempre fue la de aumentar la comisión, pero un atraso técnico se lo impidió.Además, en el caso de Popular Pensiones la crisis no puede haber sido la causa de suaumento de comisiones, ya que sus rendimientos no sufrieron una caída significativa durante elaño 2004, según lo indicó Popular Pensiones en la audiencia oral. (Folio 2284). En todo caso,una vez analizadas las declaraciones de Popular Pensiones y otras pruebas del expediente,especialmente las actas de las reuniones de Asociación Costarricense de Operadoras dePensiones, se concluye que no hay evidencia de que su conducta se haya diferenciado de lasotras 6 operadoras a raíz de una estrategia comercial, sino más bien que el rezago se debió aun atraso administrativo y a un impedimento técnico.El segundo argumento esgrimido por algunas operadoras investigadas es que se limitaron a serseguidoras de precios de BN-Vital, la más importante del mercado, una vez que vieronpublicado en la prensa el incremento de la comisión que cobraba a sus afiliados.La teoría económica ha desarrollado diversos modelos de liderazgo de precios que acontinuación se analizarán para determinar si explican la actuación de las operadorasinvestigadas.Es importante iniciar dicho análisis indicando que las operadoras de pensiones participan en unmercado oligopólico. Un oligopolio se denomina a aquella situación de mercado en la cualexisten pocos vendedores de un producto en particular, de tal manera que la actividad de unode ellos es importante para los otros y viceversa, o en la cual existe un vendedor grande ymuchos pequeños, en cuyo caso el vendedor grande toma en cuenta en sus cálculos a lospequeños como un dato. El agente económico líder o dominante reconoce este comportamientoy al variar el precio, la producción, la promoción de ventas o la calidad de su producto toma encuenta las reacciones de los demás vendedores.Con el fin de encontrar una explicación al comportamiento observado, se comentarán losmodelos de demanda quebrada y liderazgo de precios sin colusión, esto es, sin un acuerdo deprecios entre las empresas participantes, y el modelo de liderazgo de precios colusivo,analizando las implicaciones de cada uno de ellos para el caso que nos ocupa.i) Demanda quebrada. El modelo parte del supuesto de que el oligopolista cree que susrivales reaccionarán en forma diferente si éste aumenta el precio, o bien, si lo disminuye.Supone que cuando eleva el precio, los competidores no elevan el suyo con la esperanza deatraer a clientes adicionales; por otra parte, cuando lo reduce, los competidores hacen lomismo, con el fin de impedir la pérdida de clientes.El argumento de la demanda quebrada sirve para explicar la estabilidad del precio en eloligopolio, estableciendo que si un oligopolista disminuye su precio, los demás competidores

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actuarán de la misma forma, por lo que el primero no conseguirá aumentar sensiblemente susventas, es decir, para precios menores del establecido la demanda resulta inelástica. En cambiosi trata de aumentar los precios, los restantes oligopolistas no lo seguirán, por lo que las ventasdisminuirán fuertemente, así la demanda para precios superiores al establecido es muy elástica.El diferente comportamiento de la demanda a ambos lados del precio establecido confluyen enel sentido de mantenerlo estable.El comportamiento seguido por las operadoras investigadas es contrario al comportamiento quepredice este modelo. Lo anterior por cuanto, en general, las operadoras reaccionaron al anunciode BN Vital , la primera en aumentar sus comisiones, aumentando en forma similar éstasúltimas, sin esperar a conocer si esta situación les permitía verse favorecidas con la posibilidadde recibir nuevos clientes resultado de los posibles traslados de afiliados de BN Vital hacia suscompetidores.Contrario a lo que predice el modelo, el hecho de seguir prácticamente de manera inmediata alque llaman líder cuando subió sus comisiones, parece no ser un comportamiento o decisiónracional de un agente competidor que pretenda ganar una mayor participación en el número deafiliados.ii) El Liderazgo de precios sin colusión se da cuando existe una empresa en el mercado quefija el precio y las condiciones de la oferta y estos son aceptados por todas las demás empresaspequeñas, sin necesidad de negociaciones. Hay tres tipos principales de empresas que puedenejercer este liderazgo: la empresa dominante, la empresa de bajo coste y la empresabarométrica.La empresa dominante es aquella que cuenta con una participación de mercado significativa,con una diferencia importante sobre todas las demás. Es decir, un mercado donde existe unagran empresa con muchas otras pequeñas, así la primera será también la que disponga de másinformación, y la que por conocer las condiciones de la demanda a mayor escala podrá estimarel precio más estable y beneficioso para sí mismo. Cabe indicar que si bien las operadorasinvestigadas han alegado en el procedimiento que consideran líder a BN Vital, no se cumple elsupuesto de que sea una empresa con una gran participación y que los demás agentes puedanser considerados pequeños. Existen otras empresas con participaciones similares a la de BN-Vital que no pueden ser consideradas pequeñas y que podrían contrarrestar elcomportamiento del supuesto líder. Según se observa en el Cuadro 6, en el FCL es CCSSPensiones en relación con el ROPC es Popular Pensiones.

Cuadro 6. Participación de mercado de cada operadora en relacióncon los saldos de activos netos- En porcentaje

Operadoras de Pensiones ComplementariasMes/

TotalBCRPensiones

BN-Vital

INSPensiones

InterfinBanex

PensionesPopular

PensionesBAC

PensionesVida

Plena

FCLene-04 8,57 36,43 2,05 11,38 11,15 3,48 7,31 80,36

jul-04 9,28 35,28 1,98 11,27 12,46 3,58 7,21 81,06

dic-04 9,92 34,51 1,76 11,00 12,69 3,71 7,61 81,21

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ROPCene-04 7,60 36,06 2,29 12,04 29,66 3,57 8,35 99,57

jul-04 8,70 34,94 2,12 12,07 29,54 3,59 8,17 99,13

dic-04 9,49 34,59 1,94 12,03 28,91 3,81 8,22 98,99 Nota: La sumatoria es menor a 100 por cuanto el cuadro no incluye los datos de la operadorade la CCSS.Fuente: Elaboración propia con base en información de SUPEN.

Se concluye que no puede considerarse que en el mercado costarricense de administración defondos de pensiones obligatorios exista una empresa dominante, por lo que no se cumple conuna condición necesaria para aplicar el modelo de liderazgo de precios de la empresadominante en este caso.Por otro lado, el liderazgo por el bajo coste se relaciona con las ventajas de un oligopolistaque disfruta de los costes más bajos en la producción, lo que puede ser resultado de disponerde una tecnología más avanzada en la producción de un producto, por contar con fuentes demateria prima más barata, por aprovechar economías de escala, entre otros factores. En elmercado que nos ocupa, la administración de fondos de pensiones efectivamente presentafuertes economías de escala, debido a que el costo de la administración de cartera tiene unfuerte componente fijo (afiliación del primer año, definición de la estructura óptima de portafolio,información de mercado, sistemas informáticos, sistema de atención del cliente). Sin embargo,tal y como se analizó en el modelo de empresa dominante, no existe una empresa queadministre activos por un monto significativamente mayor a todas las demás empresas, por loque estas economías de escala difícilmente pueden dar origen a una empresa con liderazgo porel bajo coste en el mercado costarricense de la administración de fondos de pensionesobligatorias.Adicionalmente a lo anterior, los servicios que ofrecen las operadoras y las mismas operadorastienen características que llevan a los afiliados a diferenciarlos, ya que cada operadora esvalorada por los clientes por su solidez, servicio y los rendimientos generados, entre otrasvariables. Lo anterior justificaría las diferencias en las comisiones.Se debe agregar que las operadoras que logran un alto rendimiento en sus inversiones puedencobrar mayores comisiones y aún así ser atractivas para los afiliados desde la perspectiva delos rendimientos, si el rendimiento neto es mayor. Así, las comisiones en el mercado puedenvariar entre las distintas operadoras según los rendimientos brutos que logren obtener y segúnla preferencia de los afiliados por la solidez de la administradora y el servicio ofrecido. El quesea un mercado altamente regulado pone límites a lo que cada operadora puede hacer. Sinembargo, cada operadora tiene margen de decisión dentro de esos límites y éstos permitendiferenciar el producto. Se concluye que el mercado analizado tampoco cumple con lascondiciones necesarias para aplicar el modelo del líder de bajo coste.En cuanto al modelo del “líder barométrico”, éste parte de la existencia de una empresacapaz de pronosticar mejor las condiciones del mercado. La resolución del Tribunal deCompetencia Español12 analiza la tesis de la existencia de un "líder barométrico", en este casola empresa La Lactaria Española, S.A., y establece:

12 Resolución de 3.6.1997, Expte 352/94, Industrias Lácteas.

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"El liderazgo en precios en una industria consiste en que cualquier cambio de preciosde la empresa reconocida como líder es seguido por el resto que se sumanvoluntariamente a esta iniciativa. Es preciso preguntarse acerca de la motivación queimpulsa a las empresas al seguimiento del líder. En este sentido se han identificadoen la literatura varios modelos, entre los que destacan, con referencia a este caso, eldel líder barométrico y el del líder colusivo.En el primer caso, el líder es simplemente un "barómetro" de las condiciones delmercado. Los rivales se adhieran al precio del líder sólo debido a que, y en la medidaen que, éste refleja con prontitud razonable las condiciones del mercado. Por tanto,implícitamente se le reconoce al líder una capacidad superior de identificar oanticipar cambios en el mercado, aproximándose en última instancia la asignación deprecios a la situación que terminaría prevaleciendo en competencia, o mejor dicho,en circunstancias en que las decisiones de las empresas no se coordinaran.”

Es decir, un líder barométrico solo puede existir en un mercado en el que las condicionescambian con el tiempo y en el que el pronóstico de estos cambios es vital para mantener lacompetitividad de las empresas. Sin embargo, el mercado de administración de fondos depensiones obligatorias se caracteriza por una demanda dada por ley, cuyo volumen estádeterminado por la acumulación de los aportes mensuales de todos los asalariados de CostaRica, lo cual hace que sea muy estable y previsible a futuro13. Por el lado de los costos, estaindustria no presenta mayores innovaciones en las últimas décadas excepto por la introducciónde internet tanto para el mercadeo como para la atención del cliente (envío de estados decuenta, reclamos, traspasos, entre otros), innovación ya ampliamente difundida y conocida portodas las empresas prestadoras de servicios financieros.Se podría pensar que una de las condiciones que sí cambiaron en el mercado deadministración de fondos de pensión, y que ameritaba una reacción de las empresas, fue lacaída abrupta de los rendimientos durante la crisis de los fondos mencionada al inicio de estasección. La aplicación del modelo del líder barométrico a esta situación supondría que el líderadvirtiera la burbuja en el mercado de los títulos de deuda antes que los demás competidores yque como consecuencia estimara que los rendimientos (y por lo tanto los ingresos) del pasadohan sido mayores a la media esperada de largo plazo y que en el futuro los rendimientos y losingresos serán más moderados. La reacción esperada sería por lo tanto un aumento de lascomisiones.Sin embargo, los hechos señalan que el supuesto líder, BN-Vital, ejecutó ciertamente elaumento de las comisiones de primero, pero lo realizó 6 meses después de que la burbujaestalló, cuando ya era evidente para todas las operadoras que los rendimientos pasados habíanestado inflados por una burbuja financiera y que en el futuro los rendimientos de los fondos seubicarían en la cercanía de las tasas de interés de largo plazo. Es decir, el modelo del líderbarométrico sería aplicable si el líder hubiera aumentado las comisiones antes de la crisis y nodespués, cuando la existencia previa de una burbuja financiera ya era evidente para todos losparticipantes del mercado y ya no había nada que pronosticar.En conclusión, el mercado que nos ocupa no está caracterizado por la existencia decondiciones de mercado cambiantes del lado de la demanda ni de la oferta que sea necesariopronosticar para mantener la competitividad y que un líder barométrico pueda identificar oanticipar mejor en virtud de su capacidad superior. Y en el único caso que se identificó unacondición de mercado que varió durante el periodo relevante para esta investigación, elsupuesto líder no pronosticó la variación. Por lo tanto, se concluye que no existe un líder

13 La cantidad de asalariados y el salario promedio son variables fácilmente pronosticables para muchos años en adelante,con lo cual el activo a administrar por las operadoras es completamente previsible.

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barométrico en el mercado costarricense de administración de fondos de pensión obligatorios yque como consecuencia, tampoco resulta aplicable el modelo de líder barométrico.En resumen, se concluye que ninguno de los modelos de liderazgo de precios sin colusión(empresa dominante, liderazgo de bajo coste y líder barométrico) son aplicables al mercado deadministración de fondos de pensión por no cumplir con los supuestos respectivos o porque noexplican los hechos investigados. Esto se debe a que el mercado de administración de fondospresenta las siguientes particularidades:

a) no existe una firma dominante en el mercado costarricense,b) los costos están determinados, sobre todo, por el aprovechamiento de las economías de

escala existentes en la industria y por la inversión inicial en la atracción de afiliados,c) se trata de un producto que no es completamente homogéneo sino que tiene

características que permiten diferenciarlo desde el punto de vista del afiliado, yd) las condiciones de demanda están dadas por variables económicas y demográficas muy

estables y fácilmente predecibles.iii) En vista de que ninguno de los modelos de precio oligopólico analizados hasta aquí(demanda quebrada y modelos de liderazgo de precios sin colusión) pueden explicar elseguimiento de precios a BN-Vital aducido por las otras operadoras investigadas, se presentael modelo de liderazgo de precios colusivo. Este modelo se diferencia de los anteriores enque requiere de un acuerdo entre los agentes competidores en el mercado.Antes de iniciar el análisis de este modelo, es importante tener presente que existen incentivosque conducen a las firmas oligopolísticas hacia la colusión, tales como: 1) que al disminuir lacompetencia entre las firmas permite actuar monopólicamente e incrementar los beneficios detodas las firmas, 2) se disminuye la incertidumbre oligopolística ya que si las firmas actúanconcertadamente se reduce la probabilidad de que una de ellas adopte actitudes perjudicialespara los intereses de las otras y 3) se facilita el bloqueo a la entrada de nuevas firmas en laindustria.Sin embargo, cuando existe un convenio de colusión, cada firma tiene también un incentivopara abandonar el grupo oligopólico y actuar independientemente destruyendo así el conveniocolusivo. El incentivo se da debido a que la utilidad de la firma que vende más de lo pactado alprecio colusivo aumenta, siempre y cuando las otras firmas cumplan el acuerdo y el precio nose vea reducido. Sin embargo, en el caso que nos ocupa, el incentivo a abandonar el grupo seve disminuido debido a que la única forma de aumentar las ventas es mediante el traslado deafiliados de una operadora a otra, lo cual requiere de un esfuerzo significativamente mayor alrequerido en el caso de que las ventas totales del mercado sean susceptibles a las variacionesde precio (demanda absolutamente inelástica).El Tribunal de Competencia Español en la resolución mencionada analiza el liderazgo deprecios colusivo de la siguiente manera:

“El segundo modelo es el del liderazgo de precios colusivo. Uno de los problemasmás importantes al que se enfrentan las empresas en un mercado oligopolístico uoligopsonístico es desarrollar sistemas de comunicación que permitan coordinar susdecisiones con el fin de defender sus intereses comunes. Los mecanismos quepongan en práctica han de ser suficientemente sutiles como para que no se detectenlas prácticas colusivas por parte de las autoridades, y flexibles como para acomodarfácilmente cambios en la estructura de demanda o en las condiciones de costes, sinque ello ponga en peligro la estabilidad del acuerdo colusivo al malinterpretar losparticipantes dichos ajustes como desviaciones unilaterales del mismo. El liderazgoen precios es una de las formas en que se materializa la coordinación de lasempresas que persiguen la maximización conjunta de sus beneficios.

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Las diferencias entre el modelo colusivo y el barométrico son difíciles de establecer.Por ejemplo, es cuestionable la lectura procompetitiva que pueda hacerse enaquellas ocasiones en que el líder de un oligopsonio reacciona ante aumentos de losprecios de compra que ofrecen sus rivales ajustando los suyos también al alza. Enestos casos, cabe interpretar este comportamiento como una señal del líder a susrivales para restaurar la disciplina en el mercado y disuadir futuros aumentos deprecios que, de producirse, serán correspondidos con la consiguiente pérdida paratodos. Quizá lo que distingue en última instancia a estos modelos no es tanto lamotivación que impulsa a las empresas al seguimiento del líder -la maximización delbeneficio conjunto-, como el éxito con que consiguen alcanzar este objetivo. Segúnque los rasgos estructurales del mercado tiendan a facilitar o dificultar el que sealcance y mantenga un acuerdo colusivo, será más probable que nos encontremoscon un líder que, a posteriori, pueda tildarse de colusivo o barométrico. Sea cual seael caso, el hecho de que exista una institución como la del "líder" no es inocuo ypuede contribuir a que las condiciones que prevalecen en un mercado no sean lasmismas que las que prevalecerían de no haberlo. En general, los precios que seobservan en mercados en donde hay liderazgo en precios tienden, por términomedio, a incorporar mayores márgenes y presentan menor volatilidad.En el caso que nos ocupa, ya se ha puesto de manifiesto que las característicasestructurales del mercado hacen poco plausible que, como consecuencia de la librecompetencia entre empresas, se genere la identidad entre sus precios. Por otraparte, el mercado presenta rasgos que a menudo se encuentran en situaciones enque las empresas han coordinado con éxito sus estrategias de fijación de precios. Enefecto, el hecho de que la industria esté relativamente concentrada, la oferta de lechesea poco sensible a variaciones del precio, el bien demandado sea relativamentepoco diferenciado, la oferta agregada, aunque estacional, sea relativamente estable,etc, propicia el que las empresas demandantes concierten un precio y que esaconcertación se mantenga en el tiempo. El líder no es ni más ni menos que la formade instrumentarlo. En conclusión, el modelo del líder barométrico podría explicar lacoincidencia en cuanto a los movimientos de los precios pero no justifica, en unmercado con las condiciones que caracterizan el de la leche en origen, la identidadde los mismos. En cambio este tipo de comportamiento resulta mucho más plausiblesi se analiza bajo el prisma del modelo de líder colusivo."

En los servicios de administración de fondos de pensiones obligatorias, ya se ha argumentado(en el caso del liderazgo por el bajo coste) que las diferencias en el servicio al cliente, en lasolidez y el prestigio de las operadoras y sobre todo en los rendimientos hacen poco plausibleun esquema de comisiones uniforme como el que se observa en el mercado costarricense.Adicionalmente, y como se argumentó al inicio de esta sección c), en una situación decompetencia es esperable que, como reacción al aumento de comisión de una de lasoperadoras, los competidores no aumenten inmediatamente sus comisiones y aprovechen laoportunidad para atraer nuevos afiliados y ganar participación en el mercado. Es decir, tampocoes plausible la simultaneidad en los cambios de las comisiones.Por otra parte, el mercado de los servicios de administración de fondos de pensionesobligatorias presenta características que propician la coordinación exitosa de los precios. Laconcentración del mercado en 8 operadoras, la existencia de la Asociación Costarricense deOperadoras de Pensiones (ACOP) para la defensa de los intereses comunes, la demanda deservicios dada por ley, fácilmente pronosticable hacia el futuro y, según afirman algunos de losinvestigados, completamente insensible a los cambios en las comisiones, en efecto propician un

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acuerdo de comisiones entre las operadoras y facilitan que este acuerdo sea sostenible en eltiempo.De hecho, el modelo de liderazgo de precio colusivo hace plausible el comportamientoobservado. Para asegurar que ningún competidor aumente indebidamente su participación demercado a raíz del acuerdo, se hace necesario que las variaciones en las comisiones seimplementen en forma simultánea o al menos en un cortísimo periodo. De lo contrario, losafiliados podrían trasladarse hacia las operadoras que no han aumentado sus comisiones. Conel mismo objetivo, es necesario que la dispersión de comisiones entre las distintas operadorasse vea reducida a un mínimo.En conclusión, el modelo de liderazgo de precio colusivo es el único modelo que hace plausibleel comportamiento de las operadoras de pensiones en el mercado de los servicios deadministración de fondos de pensiones obligatorias No obstante, dicho modelo no explica larazón por la cual se da un aumento significativo en las comisiones en un mercado cuyascondiciones de mercado son tan estables y predecibles y que por eso debería presentartambién comisiones muy estables en el tiempo. ¿Qué cambio en las condiciones de mercadogeneró este aumento significativo en las comisiones? En la siguiente sección se analizarán lascircunstancias que permitirían responder esta pregunta.d) De las Actas de las Sesiones de la Asociación Costarricense de Operadoras dePensionesLa Asociación Costarricense de Operadoras de Pensiones (ACOP) es una asociación civilconstituida al amparo de la Ley de Asociaciones No. 218 del 8 de agosto de 1939, que iniciólabores en el año 2001. Tiene como fin promover el fomento del régimen de pensionescomplementarias obligatorio y voluntario, así como la vigilancia de las actividades de lasoperadoras en estrecha colaboración con los órganos supervisores de los diversos regímenesde pensiones en el país.Es un hecho probado que participaban en el año 2004 en esta asociación: BCR Pensiones,BAC Pensiones, CCSS Pensiones, BN Vital, INS Pensiones, Interfín Banex Pensiones, PopularPensiones y Vida Plena. (Folio 522)En el año 2004, el CONASSIF, en ejercicio de sus potestades, procede a consultar a la ACOPmediante oficio CNS-667-04, de fecha 10 de setiembre, la propuesta de modificación delartículo 37 del Reglamento sobre la Apertura y Funcionamiento de las Entidades Autorizadas yel Funcionamiento del Fondos de Pensiones, Capitalización Laboral y Ahorro Voluntario. (Folio202). Dicha propuesta de modificación pretendía cambiar la base de cálculo de las comisionesde las operadoras, pasando de una base mixta (rendimientos y aportes) a una base única sobresaldo administrado. (Folios 05-07 y 1082 al 1086).Si bien, dicha propuesta fue presentada formalmente a la ACOP mediante el oficio CNS-667-04antes mencionado, se desprende de lo que consta en el expediente que con anterioridad adicha nota las operadoras conocían de la propuesta que se estaba promoviendo. (Folios 2208-2209)Es por esta razón que desde el 30 de julio de 2004, en el acta de la sesión extraordinaria Nº 41-04, en el artículo 3, denominado “Intercambio de ideas en torno a la política seguida por lasOperadoras en materia de comisiones cobradas a los afiliados y nueva normativa propuesta porSUPEN”, se conoció dicha propuesta y se dejó constancia de lo siguiente:

“En relación con el presente Artículo los señores miembros de Junta Directiva,procedieron a intercambiar opiniones sobre la propuesta que tiene la SUPEN paramodificar el esquema de comisiones que las Operadoras pueden cobrar a susafiliados. (….)Por otra parte, también se discutió la posibilidad de ejecutar una opcióntendiente a que todo el sector proceda a modificar las comisiones que tiene

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vigentes hoy en día, de forma tal que a partir de una fecha a convenir todas lasOperadoras se ubicarían en los máximos que las disposiciones vigentespermiten. Sobre lo anterior se consideró que ello debería ser analizado en unasesión o reunión en la cual se cuente con la presencia de todos los señoresGerentes (…)” (Folio 398) (Lo destacado es nuestro)

Así, se logra identificar una intencionalidad por parte de los representantes de las operadoraspresentes en la reunión, de ejecutar en forma conjunta un acto o acuerdo con el objeto o efectode elevar las comisiones a los máximos que las disposiciones vigentes permiten, y quecorresponden al 8% sobre rendimientos y al 4% sobre aportes. No se tiene evidencia en elexpediente administrativo de que se haya realizado una sesión o reunión de todos los gerentesde las operadoras de pensiones presentes en dicha sesión. Sin embargo, sí constituye unhecho probado en el procedimiento que poco más de 3 meses después de dicha sesiónextraordinaria, las operadoras aumentaron las comisiones por aportes a los máximosestablecidos con vigencia a partir de los aportes de enero del 2005 en el caso de 6 operadorasy a partir de mayo de 2005 en el caso de Popular Pensiones.Constituye un hecho probado en el expediente que, en otra reunión realizada por lasoperadoras investigadas en el seno de ACOP, nuevamente se hace referencia a lascomisiones que en ese momento se cobraban por la administración de los fondos del FCL y delROPC, y especialmente a la no cobrada hasta el momento comisión sobre aportes. Lo anteriorsegún consta en el acta de la sesión ordinaria No. 43-04 de la ACOP, de fecha 17 de setiembrede 2004.Consta en el artículo 4 de dicha sesión lo siguiente:

“(…) El Lic. Marco Vargas, mencionó que el sector había desaprovechado laflexibilidad que tiene la normativa vigente en materia de comisiones y que en elcaso de su Representada se prefiere la comisión sobre activo administrado siempre ycuando tenga fundamento legal. No obstante lo anterior no se está de acuerdo con losporcentajes propuestos y el plazo para ajustarse ellos. (…) Por otra parte el Lic.Solórzano comentó que él coincidía con lo manifestado por el Lic. Vargas, en elsentido de que el sector había desaprovechado la posibilidad de cobrarcomisiones sobre aportes e insistió en que no procede la fijación de porcentajesmáximos por parte de SUPEN. (…)” (Folios 385-386) (Lo destacado es nuestro)

Finalmente, en la Sesión Nº 44-04 de fecha 5 de octubre del 2004, se acuerda una posiciónconjunta de los representantes de las operadoras en relación con el nuevo esquema decomisiones propuesto por el CONASSIF:

“A efecto de lo anterior, una vez finalizada la discusión se acordó:(….)ii. Que la Comisión que se establezca, no puede ser inferior a los porcentajesactuales del 8% sobre rendimientos y 4% sobre los aportes. (…)” (Folio 381)

De lo anterior se deduce no solamente que se discutió el acuerdo de precios en el seno de laACOP, sino también vierte luz sobre la finalidad de dicho acuerdo: fortalecer la posición denegociación frente al CONASSIF y la SUPEN en relación con el nuevo esquema de comisionespropuesto por el regulador, de manera que el porcentaje a definir como máximo aplicable sobrelos saldos administrados fuera equivalente a los montos cobrados antes del cambio deesquema.En efecto, esta estrategia de negociación resulta razonable para los fines que perseguían lasoperadoras, ya que resulta obvio que dicha postura ante el ente regulador adolecía de ladebilidad de que, con una sola excepción, ninguna operadora cobraba en ese momento, nihabía cobrado desde que se emitió el reglamento que lo establecía, algún porcentaje sobreaportes como comisión por la administración de los fondos.

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e) Conclusión y determinación de responsabilidadesPor todo lo anteriormente expuesto se concluye que las operadoras de pensiones, agentescompetidores entre sí, efectuaron y ejecutaron un acuerdo de precios anticompetitivo, de subirlos porcentajes de comisión por la administración de los fondos de ROPC y del FCL al máximoque permitía la regulación en ese momento.Que dicho acuerdo fue efectivo a partir de los aportes de enero de 2005 en el caso de 6operadoras y a partir de mayo del 2005 en el caso de una operadora.Ha sido un argumento de las operadoras investigadas que en las reuniones de la ACOPúnicamente se discutió la nueva propuesta del CONASSIF. Al respecto es importante indicarque la Comisión para Promover la Competencia reconoce el derecho que tienen las entidadesrepresentantes de intereses gremiales de emitir su opinión respecto de aquellas disposicionesque puedan afectar directamente al sector que representan. Lo anterior conforme lo señala elartículo 361 de la Ley General de la Administración Pública. Por ello entiende que ante laconsulta del CONASSIF se reunieran para discutir y acordar una postura frente a la medidapropuesta por el ente rector. Así, las discusiones en torno a la propuesta y la posición adoptadapor los entes asociados a ACOP no son considerados actos anticompetitivos sancionables.No obstante, tales acuerdos de postura no deben incluir acuerdos de precios o intercambios deinformación según lo establecido en el artículo 11 inciso a) de la Ley de Promoción de laCompetencia y Defensa Efectiva del Consumidor, Ley Nº 7472.Por todo lo anteriormente señalado se consideran responsables de incurrir en una prácticamonopolística absoluta sancionable de conformidad con el artículo 11, inciso a), a las siguientesoperadoras:

BN Vital, Vida Plena, BCR Pensiones, Interfín-Banex Pensiones, INS Pensiones, BAC Pensiones y Popular Pensiones.

Se exonera de toda responsabilidad a la Operadora de Pensiones de la CCSS dado que noparticipó en el acuerdo de precios.SEXTO: SOBRE LAS SANCIONES Y SU GRADUACIÓNLa potestad sancionadora de la Administración en la imposición de una obligación de pago deuna multa como consecuencia de una conducta ilegal, proviene del ius puniendi del Estado, elcual puede manifestarse tanto en la vía judicial como por la vía administrativa, como es en elprocedimiento que nos ocupa.En la evolución histórica de la potestad sancionadora administrativa, la doctrina actual reconoceque los principios inspiradores del orden penal son de aplicación, con ciertos matices, alDerecho Sancionador Administrativo. Lo anterior dado que ambos son manifestaciones delordenamiento punitivo del Estado.Por su parte, el principio de legalidad impone la exigencia material absoluta depredeterminación normativa de las conductas y de las sanciones correspondientes. Es decir, latipificación de las infracciones, tal y como lo establece la Ley de Promoción de la Competenciay Defensa Efectiva del Consumidor, la cual define con claridad las conductas prohibidas y lascorrespondientes sanciones para quienes incurran en ellas.En el presente caso se ha logrado determinar que las empresas BN Vital, Vida Plena, BCRPensiones, Interfín-Banex Pensiones, INS Pensiones, BAC Pensiones y Popular Pensionesincurrieron en acuerdos con el fin de aumentar la comisión por la administración de los fondos

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correspondientes al ROPC y al FCL, conducta que resulta prohibida conforme a la ley y porende acarrea una sanción.La Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, establece en elartículo 28 inciso e) una multa de 0 a 680 veces el monto del menor salario mínimo mensual,para los agentes económicos que realicen prácticas monopolísticas absolutas. La mismanormativa legal establece que en el caso de las infracciones mencionadas en los incisos del e)al h) del artículo 28 que, a juicio de la Comisión para Promover la Competencia, revistangravedad particular, esta Comisión puede imponer como sanción una multa equivalente aldiez por ciento (10%) de las ventas anuales obtenidas por el infractor durante el ejerciciofiscal anterior o una hasta por el diez por ciento (10%) del valor de los activos del infractor.De esas dos multas se impondrá la que resulte más alta.Asimismo, de conformidad con el artículo 29 para la graduación de esta sanción se deben teneren cuenta los siguientes elementos: la gravedad de la infracción, la amenaza o el dañocausado, los indicios de intencionalidad, la participación del infractor en el mercado, el tamañodel mercado afectado, la duración de la práctica en el mercado, la reincidencia del infractor y sucapacidad de pago.Es así como existen al menos dos formas de establecer el monto de las sanciones por parte deesta Comisión, aspecto que dependerá de la valoración de la gravedad de cada casoespecífico. Debido a que ha quedado demostrado que las empresas BN Vital, Vida Plena, BCRPensiones, Interfín-Banex Pensiones, INS Pensiones, BAC Pensiones y Popular Pensioneshan incurrido en prácticas monopolísticas consideradas violatorias de la Ley No. 7472, seprocede a valorar cada uno de los criterios anteriores, con el fin de poder determinar el montode la sanción a imponer, por el hecho tipificado como una práctica monopolística absoluta.Determinación de la SanciónLas prácticas monopolísticas absolutas son consideradas las más perjudiciales al proceso decompetencia y libre concurrencia; por cuanto al incurrir en un acuerdo para fijar o establecer elprecio de los bienes y servicios, empresas competidoras entre sí se comportan como unmonopolio acarreando los mayores efectos negativos para la sociedad.Por otra parte, un acuerdo entre competidores para afectar la competencia, ya sea a través dela fijación de un precio, un volumen de ventas o la concertación de una oferta pública, essiempre una conducta intencional, porque externa la voluntad de las partes de efectuar un actoconjunto, con el fin de eliminar la competencia entre las empresas y asegurarse, todas ellas,mayores utilidades, en perjuicio de los clientes.Debido a que el acuerdo que se sanciona fue establecido por casi la totalidad de las operadorasde pensiones presentes en el mercado, que incluye a las operadoras más importantes tantopúblicas como privadas, y dado que solamente la operadora de la CCSS, no participó delacuerdo, se considera como muy amplia la participación de mercado de las operadorassancionadas. Según el Cuadro 6, la participación conjunta de estos agentes es más del 80% delmercado en el caso del FCL y más del 98% en el caso del ROPC.En relación con el daño causado por la conducta, que está a su vez relacionado con el tamañodel mercado afectado, es importante destacar lo siguiente:

La cotización en los Fondos de Pensiones es de carácter obligatorio para toda la poblaciónasalariada costarricense, lo que elimina la posibilidad de que los afiliados opten por retirarsus fondos de las operadoras como resultado de un descontento si consideraran que sonmuy altos los costos de administración cobradas por éstas.

Según información proporcionada por la SUPEN, a diciembre del 2004, en el RégimenObligatorio de Pensiones Complementarias se tenían registradas 1.273.943 cuentasindividuales, esta cifra corresponde al número de trabajadores que han realizado al menosun aporte para su pensión complementaria. De esa cantidad, se estima que cada mes

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cotizan para su cuenta individual alrededor de 780.000 trabajadores. Se estima que el 75%de la Población Económicamente Activa es asalariada y que un 60% de los asalariadoscotizan. (Folio 273). Es decir, se vieron afectados alrededor de un 45% de la PoblaciónEconómicamente Activa.

Aunque la normativa establece la posibilidad de cambiar de operadora como resultado deun aumento en las comisiones, el hecho de que se diera de manera conjunta por todas lasempresas en el mercado, excepto una, minimizó o eliminó esta posibilidad afectandogravemente a los cotizantes porque debieron absorber este aumento sin mayor posibilidadde cambiar de operadora.

La cuantificación de los beneficios obtenidos por el cobro de la comisión sobre aportespara las operadoras, durante el periodo comprendido entre enero del 2005 a diciembre del2008, demuestra que sus ingresos adicionales son muy significativos (Ver siguientecuadro).

Cuadro 7. Ingresos operacionales generados por la comisiónsobre aportes para el periodo comprendido entre enero

del 2005 a diciembre del 2008. Según operadora.-En colones-

OPERADORA INGRESOS PORAPORTES %

BAC PENSIONES 1.283.483.504 8,0

BCR PENSIONES 1.818.510.501 11,4

BN VITAL 5.498.650.168 34,4INTERFIN-BANEXPENSIONES 2.058.074.276 12,9

INS PENSIONES 304.783.480 1,9

POPULAR PENSIONES 3.566.836.404 22,3

VIDA PLENA 1.433.938.896 9,0

TOTAL 15.964.277.229 100,0Fuente: Elaboración propia utilizando la información del Estado de Resultados de cadaoperadora contenidos en el sitio web de la SUPEN.

Es importante destacar en relación con el Cuadro 7, que según datos aportados por laSUPEN respecto al FCL, la comisión sobre aportes se cobró desde enero del 2005 hastaabril del 2006. Posterior a esa fecha, se sustituyó por el cobro de una comisión sobre saldoadministrado de 2%.

De no haber aumentado las operadoras de pensiones antes enumeradas las comisiones,los montos que aparecen en el cuadro anterior continuarían en las cuentas de los afiliados.

Por todo lo anteriormente señalado, y muy especialmente por la obligatoriedad de afiliación alos fondos, la cantidad de trabajadores afectados, el monto de ingresos recolectado por lasoperadoras en perjuicio de los afiliados, esta Comisión considera que el acuerdo celebrado por

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las sancionadas con el fin de elevar las comisiones que obtienen por la administración defondos de forma sincronizada se califica como una conducta de gravedad particular. Por lo que,para efectos de sanción se considerará el párrafo último del artículo 28 de la Ley No. 7472, queseñala una multa del 10% de las ventas o de hasta el 10% de los activos (el que resulte másalto) para estimar el monto de la sanción por infracción a la Ley.Una vez valorados todos los criterios en forma individual para cada empresa y conforme a loestablecido en el párrafo último del artículo 28, se impone una multa correspondiente al 10%de los activos a cada uno de los infractores, por resultar mayor que el correspondiente al 10%sobre las ventas, con la única excepción de la operadora Interfín-Banex Pensiones a la que sele impone una multa correspondiente al 10% de las ventas, por resultar ésta mayor que lacorrespondiente al 10% de los activos.

Cuadro 8. Ingresos operacionales y Activos de las Operadoras de PensionesEnero del 2008 a diciembre del 2008

-En colones-

OPERADORA ACTIVOTOTAL

INGRESOSOPERATIVOS

10%ACTIVO

10%INGRESOS

BAC PENSIONES 1.789.976.336 1.410.344.406 178.997.634 141.034.441

BCR PENSIONES 2.611.537.508 2.325.559.115 261.153.751 232.555.912

BN VITAL 6.613.580.000 4.550.147.000 661.358.000 455.014.700INTERFIN BANEXPENSIONES 2.104.365.429 2.274.038.412 210.436.543 227.403.841

INS PENSIONES 1.940.215.878 427.839.013 194.021.588 42.783.901POPULARPENSIONES 7.016.494.784 4.055.383.661 701.649.478 405.538.366

VIDA PLENA 2.508.080.228 1.223.185.232 250.808.023 122.318.523Fuente: Estados financieros de las Operadoras a diciembre de 2008, descargados de

la hoja web de la SUPEN

Así, por la infracción al artículo 11 inciso a) de la Ley de Promoción de la Competencia yDefensa Efectiva del Consumidor se imponen las siguientes multas:

BAC San José ¢178.997.634 BCR Pensiones ¢261.153.751 BN Vital ¢661.358.000 Interfín-Banex Pensiones ¢227.403.841 INS Pensiones ¢194.021.588 Popular Pensiones ¢701.649.478 Vida Plena ¢250.808.023

Asimismo, de conformidad con el inciso a) del artículo 28, se le ordena a las empresassancionadas abstenerse en el futuro de realizar prácticas monopolísticas anticompetitivas.

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POR TANTO1. Se rechaza incidente de abstención y recusación presentado por BN Vital.2. Se rechaza impugnación de artículos periodísticos que constan en el expediente

administrativo, así como incidente de nulidad contra el acuerdo contenido en el artículosétimo del acta de la sesión ordinaria N°41-05, ambos presentados por Interfín-BanexPensiones.

3. Se rechazan argumentos de la Operadora de la CCSS contra la transcripción de laaudiencia oral y privada del procedimiento.

4. Se acoge recurso de Interfín-Banex Pensiones contra prueba documental contenida afolios 1705-1716 del expediente administrativo.

5. Se declara a BN Vital Operadora de Pensiones Complementarias S.A., Operadora dePlanes de Pensiones Complementarias del Banco Popular y de Desarrollo Comunal S. A.,INS Pensiones Operadora de Planes de Pensiones Complementarias S.A., Interfín-BanexOperadora de Planes de Pensiones Complementarias S.A., Vida Plena Operadora dePlanes de Pensiones Complementarias S.A., BAC San José Pensiones Operadora dePlanes de Pensiones Complementarias S.A., BCR-Pensión Operadora de Planes dePensiones Complementarias S.A., como responsables de la violación al artículo 11 incisoa) de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, Nº7472, por llevar a cabo un acuerdo que fijó el monto de las comisiones para laadministración de los fondos correspondientes al ROPV y al FCL.

6. Como consecuencia de la infracción comprobada, se impone a las empresas una multa deconformidad con los criterios de valoración enunciados en el artículo 29 y el párrafo últimodel artículo 28 de la Ley Nº 7472, de la siguiente forma:a. BN Vital Operadora de Planes de Pensiones Complementarias S.A., cédula jurídica

No. 3-101-230916 se sanciona con seiscientos sesenta y un millones trescientoscincuenta y ocho mil colones.

b. INS Pensiones Operadora de Pensiones Complementarias S.A., cédula Jurídica No. 3-101-257554 se sanciona con ciento noventa y cuatro millones veintiún mil quinientosochenta y ocho colones.

c. Interfín-Banex Operadora de Planes de Pensiones Complementarias S.A. CédulaJurídica No. 3-101-205092. se sanciona con doscientos veintisiete millonescuatrocientos tres mil ochocientos cuarenta y un colones.

d. Vida Plena Operadora de Planes de Pensiones Complementarias S.A. cédula JurídicaNo. 3-101-197682 se sanciona con doscientos cincuenta millones ochocientos ocho milveintitrés colones.

e. Operadora de Planes de Pensiones Complementarias del Banco Popular y deDesarrollo Comunal S. A, cédula jurídica No. 3-101-253502 se sanciona consetecientos un millones seiscientos cuarenta y nueve mil cuatrocientos setenta y ochocolones.

f. BAC San José Pensiones Operadora de Planes de Pensiones Complementarias S.A.cédula jurídica No. 3-101-238525 se sanciona con ciento setenta y ocho millonesnovecientos noventa y siete mil seiscientos treinta y cuatro colones.

g. BCR-Pensión Operadora de Planes de Pensiones Complementarias S.A. cédulajurídica No. 3-101-253104 se sanciona con doscientos sesenta y un millones cientocincuenta y tres mil setecientos cincuenta y un colones.

7. Adicionalmente, de conformidad con el artículo 28 inciso a) se les ordena a las empresassancionadas abstenerse en el futuro de realizar prácticas monopolísticas anticompetitivas

8. Se exonera de toda responsabilidad a la Operadora de Pensiones Complementarias y deCapitalización Laboral de la Caja Costarricense del Seguro Social S.A. cédula jurídica No.

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3-101-271020 de la violación al artículo 11 inciso a) de la Ley de Promoción de laCompetencia y Defensa Efectiva del Consumidor, Nº 7472.

9. Para el pago de dichas multas se otorga un plazo de 10 días a partir de la firmeza de lapresente resolución en sede administrativa, para que efectúen depósitos a favor delEstado mediante entero de Gobierno en el Banco Crédito Agrícola de Cartago, por lasuma indicada. Para la realización del cálculo de la sanción se utilizaron los activos adiciembre de 2008 y los ingresos operacionales obtenidos por los infractores de enero adiciembre de 2008. Depositada la suma adeudada, remítase comprobante a la Comisiónpara Promover la Competencia ubicada en el Edificio del Ministerio de Economía, Industriay Comercio, en el Edificio IFAM, urbanización Los Colegios, Moravia, del antiguo ColegioLincoln 100 metros al Oeste, 100 la Sur y 100 al Oeste.

10. De manera facultativa y de conformidad con los artículos 64 de la Ley de Promoción de laCompetencia y Defensa Efectiva del Consumidor y 342 y siguientes de la Ley General dela Administración Pública, se le hace saber a las partes que tienen la facultad deinterponer ante este Órgano el recurso ordinario de revocatoria dentro del plazo de 3 días,contados a partir de la última comunicación del acto.

11. Se instruye a la Unidad Técnica de Apoyo para que realice las intimaciones de ley.Notifíquese. Expediente IO-016-04”

Pablo Carnevale P., Stephan Brunner N., Ronald Hidalgo C y Sergio David Solano