meza barros, ramón manual de la sucesión por causa de muerte
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RAMONMEZABARROS
Ninguna parte de esta publicación, incluido el diseño de la cubierta, puede ser reproducida, almacenada °transmitida en manera alguna ni por ningún medio, ya sea eléctrico, química, mecánico, óptico, de grabación o
de fotocopia, sin permiso previo del editor.
© SUCESION RAMON MEZA BARROS
© EDITORIALJURIDICA DE CHILEAhumada 131, 4" piso, Santiago de Chile
Registro de Propiedad IntelectualInscripción N" 175.241, aúo 2008
Santiago - Chile
Se terminó de imprimir esta novena ediciónde 500 ejemplares en el mes de noviembre de 2008
IMPRESORES: Editora e Impresora MavaI Ltda.
IMPRESO EN CHILE / PRINTED IN CHILE
ISBN 978-956-10-1887-7
RAMON MEZA BARROS
Profesor titular de Derecho Civilde la Escuela de Derecho de Valparaíso
(Universidad de Chile)
MANUAL DE LASUCESION POR CAUSA
DE MUERTE Y DONACIONESENTRE VIVOS
NOVENA EDICIüN ACTUALIZADACon las modificaciones introducidas
por la Ley N° 19,585 en materia de filiación,y la Ley N° 19.620 sobre adopción
Esta edición ha sido actualizadapor Pedro Pablo Vergara Varas,
Profesor de la cátedra de Derecho Civil
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EDITORIAL
IURIDICADE CHILE
www.editorialjuridica.cl
ADVERTENCIA
La presente edición incluye las modificaciones introducidas por la Ley N° 19.585 enmateria de filiación, la Ley N° 19.620 que dictó normas sobre adopción de menores, lasque entraron en vigencia el 27 de octubre de 1999, y la ley N° 19.947 de 17 de mayo de2004.
Atendida la envergadura de las modificaciones fue imposible mantener en esta edición la numeración correlativa de los párrafos. Por ejemplo, los órdenes de sucesión,que antes ocupaban desde el 130 al 167, en la actualización sólo ocupan diez números.Por tanto, cabe advertir al lector que los párrafos omitidos en el libro corresponden amaterias que perdieron vigencia a causa de las modificaciones introducidas por las leyesmencionadas.
Así, se ha mantenido la numeración original de la obra para evitar problemas de referencias en las citas que el propio libro hace, o en las hechas en otros manuales de estemismo autor.
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Capítulo 1
GENERALIDADES
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L PESCIO, Manual de De-reclw Civil, t. 11, N° 131.2 Véase De las obligaáones, N~ 476 Y477. :s
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pertenecían al causante: nemo plus juris adalium transferre potest quam ipse habet.
Si el causante era propietario, transmite la propiedad al causahabiente. Si no tenía el dominio, no transmite sino susderechos transmisibles.
En resumen, la transmisión que operala sucesión por causa de muerte no modifica el contenido ni la extensión del derecho:éste no sufre alteraciones ni en su naturaleza ni en sus efectos.!
b) Es un modo de adquirir gratuito porque el sucesor reporta un beneficio, quepuede aceptar o rechazar libremente, sinque le imponga el gravamen de una contraprestación.
3. Derechos que se adquieren por sucesión por causa de muerte. La sucesión porcausa de muerte sirve para adquirir tanto losderechos reales como los derechos personales o créditos. Solamente no pasan al sucesor los derechos, de una y otra clase, que laley declara intransmisibles.
En el ámbito de los derechos personalesmerece observarse que se transmiten por causa de muerte activa y pasivamente. El traspaso de las obligaciones por acto entre vivosdifiere sustancialmente del que se verifica porcausa de muerte. Por acto entre vivos se traspasa el crédito, pero no la deuda.2
4. Derechos intransmisibles. Por reglageneral, todos los derechos son transmisibles. Por excepción no se transmiten ciertosderechos que, debido a su carácter personalísimo, se extinguen por la muerte de su titular.
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1. Diversas acepciones del término sucesión. El término sucesión tiene diversossignificados.
En un sentido amplio, Últo sensu, suceder a una persona es ocupar su lugar y recoger sus derechos a cualquier título. Sepuede decir que el comprador sucede alvendedor, que el donatario es sucesor deldonante.
En este amplio significado la expresiónsucesión es aplicable a todos los modos derivativos de adquirir.
Pero, en un sentido más limitado, strieto sensu, la expresión evoca la idea de muerte y tiene un triple significado:
a) Designa, por de pronto, la transmisión de todo o parte del patrimonio de unapersona fallecida a una o más personas vivas, señaladas por el difunto o la ley;
b) Sirve para designar, también, el patrimonio mismo que se transmite, el objetode la transmisión. Así, el arto 1376 estableceque "no habiendo en la sucesión lo bastante para el pago de todos los legados, se reb;:yarán a prorrata";
c) En fin, la expresión designa frecuentemente el conjunto de los sucesores. Se habla, así, de "la sucesión" de Pedro o Juan.
1. IDEAS GENERALES Y DEFINICIONES
2. La sucesión por causa de muerte esun modo de adquirir el dominio. La sucesión por causa de muerte es uno de los modos de adquirir el dominio que señala elart. 588.
a) La sucesión por causa de muerte esun modo de adquirir derivativo, porque elderecho del sucesor emana o procede delque tenía su antecesor.
Como una lógica consecuencia, el sucesor no adquirirá más derechos que los que
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Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos Generalidades
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a) No es transmisible el derecho de usufructo (art. 773, inc. 20
); se extingue con lamuerte de! usufructuario (art. 806).
El usufructo es transferible por acto entre vivos (art. 793); pero los derechos que e!usufructuario hubiere transferido se extinguen con su muerte (art. 794).
b) No son transmisibles los derechos deuso y habitación; tampoco son susceptibles detransferirse por acto entre vivos (art. 819).
c) Los derechos, o mejor dicho las expectativas, de! fideicomisario, cuando falleceantes de la restitución, no son transmisiblespor testamento ni abintestato (art. 762).Tampoco son transmisibles los derechos oexpectativas de! asignatario condicional, quefallece pendiente la condición suspensiva(arts. 1078 y 1492).
d) Es intransmisible e! derecho de alimentos. El arto 334 dispone: "El derecho depedir alimentos no puede transmitirse porcausa de muerte, ni venderse o cederse demodo alguno, ni renunciarse". Con todo, laregla no es tan absoluta porque no rige paralas pensiones alimenticias atrasadas (art. 336).
e) No se transmite a los herederos la acción revocatoria de las donaciones por causade ingratitud, salvo que haya sido intentadaen vida del donante, que e! hecho ofensivohaya producido su muerte, o se haya ejecutado después de ella (art. 1430). En tales casos. la acción revocatoria se transmi tirá a losherederos.
f) Es in transmisible a los herederos elderecho de! comodatario para gozar de lacosa prestada, salvo que e! préstamo se hayahecho para un servicio particular que nopuede suspenderse o diferirse (arts. 2180N° 1° Y2186).
g) Son intransmisibles los derechos quepor su naturaleza tienen fijado como términola muerte de la persona que los goza, comoe! censo y la renta vitalicios (arts. 2264 y 2279).
h) Son regularmente intransmisibles losderechos derivados del contrato de sociedad. La sociedad se disuelve por la muertede uno de los socios, a menos que se hayaconvenido de modo expreso continuarlacon los herederos (art. 2103). Se transmitenlos derechos que tenía el causante según e!estado de los negocios sociales al tiempo desaberse la muerte. Los sucesores no tienenparte alguna en las ganancias y en las pér-
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didas posteriores sino cuando próvengan deoperaciones pendientes (art. 210,5).
i) El mandato termina por la muertede! mandante o de! mandatario (art. 2163N° 5). Se exceptúa e! mandato destinado aejecutarse después de la muerte del mandante (art. 2169).
5. Obligaciones intransmisibles. Lasobligaciones. asimismo, son regularmentetransmisibles. Los herederos están obligadosa solucionarlas, porque se entiende quequien contrata lo hace para sí y para sus herederos. Los legatarios suelen, también, estar obligados a satisfacerlas.
Sin embargo, hay obligaciones que noson transmisibles.
a) No se transmiten, por ejemplo. lasobligaciones cuya ejecución supone aptitudes especiales de! deudor.
Por esto, el art. 1095 establece que si e!modo consiste en un hecho tal que sea indiferente la persona que lo ejecute, es transmisible a los herederos de! asignatario; nolo será, pues, si requiere especial ciencia ohabilidad del asignatario. Por idéntico motivo terminan los contratos para la construcción de una obra por la muerte del artíficeo empresario (art. 2005).
b) Tampoco se transmiten las obligaciones en que juega un preponderante pape!la confianza entre acreedor y deudor, comoocurre en e! mandato, la sociedad, etc.
c) No son naturalmente transmisibleslas obligaciones contraídas por los miembros de una corporación. en el caso previsto en el art. 549. Los miembros de unacorporación pueden obligarse juntamentecon ella, pero la responsabilidad no se extiende a los herederos sino cuando losmiembros de la corporación los hayan obligado expresamente.
d) No se transmite a los herederos la solidaridad; en conjunto son obligados al totalde la deuda, pero cada heredero individualmente sólo responderá de aquella cuota dela deuda que corresponda a su cuota hereditaria (art. 1523).
6. Sucesión testamentaria e intestada.Como modo derivativo de adquirir, al igualque la tradición, la sucesión por causa demuerte requiere un título.
El título puede ser e! testamento o la ley.De este modo, "si se sucede en virtud de untestamento, la sucesión se llama testamentaria, y si en virtud de la ley, intestada o abintestato".'
Se ha mantenido el Código fiel a la tradición romana y española. La sucesión testada es obra de la voluntad de! difunto,expresada en un testamento; la sucesiónabintestato es obra de la ley que, a falta detestamento, designa las personas llamadas asuceder al difunto.
La voluntad de! testador prevalece pararegular la suerte de sus bienes; sólo cuandoesta voluntad no se manifiesta, la ley rige lasucesión; interpretando una voluntad queno llegó a expresarse.
En Francia, a la caída del Imperio, los paísesde derecho escrito siguieron esta concepción románica; no ocurrió así en los países de costumbre. Elderecho consuetudinario no admitió sino una especie de sucesión: la sucesión legítima o deferidapor la ley.
Esta concepción se expresó en fórmulas talescomo Solus deus heredes facerr potest, nom homo; He·redes gignuntur, non scribuntur; lnstitution d 'hmtiern'a lieu.
La voluntad del testador sólo podía instituirlegatarios.
Estas ideas se reflejan en el Código Civil francés. La denominación de herederos se aplica sóloa los que suceden abintestato. Los sucesores testamentarios se denominan legatarios, sea que sllcedan en la totalidad del patrimonio (legatariosuniversales) o en una cuota (legatarios a título universal) o en una o más especies o cuerpos ciertos oen cantidades determinadas de cierto género (legatarios particulares o a título particular).
7. Sucesión parte testada y parte intestada. El arto 952, inc. 2° establece que "lasucesión en los bienes de una personapuede ser parte testamentaria, y parte intestada"}
No admitió e! Derecho romano que pudiera morirse parte testado y parte intestado; nemo partem testatus partem intestatusdecedere potest.
Las Partidas, de tan definida filiaciónrománica, adoptaron idéntico criterio. Peroya e! Ordenamiento de Alcalá y más mo-
3 Véase el art. 955, inc. 1°.4 Véanse los N°' 168 Ysigts.
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dernamente la Novísima Recopilación, consagraron e! principio contrario.
Es lógico pensar que si e! testador dispone parcialmente de sus bienes quiera quee! resto pertenezca a sus herederos legítimoso abintestato.
8. Asignaciones por causa de muerte.Las disposiciones de bienes que hace e! testador o la ley, en su caso, reciben la denominación genérica de asignaciones.
"Se llaman asignaciones por causa demuerte, dice e! arto 953, las que hace la ley,o e! testamento de una persona difunta,para suceder en sus bienes".
El término asignaciones, sin más calificativo, designa las asignaciones por causa demuerte, ya las haga el hombre o la ley(art. 953, inc. 2°).
La persona a quien se hace la asignaciónse denomina asignatario.5
Al difunto se le llama causante, porqueproduce la causa de la adquisición o bien decuius que deriva de las frase de cuius successione agitur.
9. Sucesión a título universal o singular.El art. 951 prescribe que "se sucede a unapersona difunta a título universal o a títulosingular".
La sucesión puede tener por objeto latotalidad de los bienes de! difunto, sin individualizarlos, o una cuota o parte alícuotade tales bienes. La sucesión, en tal caso, esa título universal.
El arto 951. inc. 2° establece: "El título esuniversal cuando se sucede al difunto en todos sus bienes, derechos y obligacionestransmisibles, o en una cuota de ellos, comola mitad. tercio o quinto".
Asimismo. la sucesión puede tener porobjeto bienes determinados específica o genéricamente. En tal caso la sucesión es a título singular.
El inc. 3° de! citado arto 951 dispone: "Eltítulo es singular cuando se sucede en unao más especies o cuerpos ciertos, como talcaballo, tal casa; o en una o más especies indeterminadas <le cierto género, como un
5 Véase el art. 955, inc. 3°.
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caballo, tres vacas, seiscientos pesos fuertes,cuarenta fanegas de trigo".
10. Asignaciones a título unive~ o singular. Las asignaciones por causa de muertea título universal se llaman herencias; las asignaciones a título singular, legados (art. 954).
En consecuencia, la herencia tiene porobjeto el patrimonio íntegro del causante ouna cuota del mismo; el legado se refiereúnicamente a cuerpos ciertos o cosas determinadas genéricamente.
Las asignaciones testamentarias puedenser a título universal o singular. Las asignaciones que hace la ley son siempre a títulouniversal.
11. Asignatarios a título universal o singular. El asignatario de herencia o a títulouniversal se denomina heredero; el asignatario de legado o a título singular, se llamalegatario.
Para calificar a una persona de heredero o legatario se atiende exclusivamente alcontenido u objeto de la asignación, conprescindencia de la denominación que eltestador le haya atribuido en el testamento.
Los herederos pueden ser testamentarios o abintestato; como la ley no instituyelegados, no existen legatarios abintestato.
12. Diferencias entre el heredero y ellegatario. Entre los herederos y los legatariosmedian notables diferencias que importadestacar y resumir.
a) Difieren, por de pronto, en cuanto alobjeto o contenido de la asignación que lescorresponde. El heredero recibe una universalidad de bienes, constituida por todos losdel causante o una cuota de ellos; ellegatario recibe una o más especies o cuerpos ciertos o una o más especies indeterminadas decierto género;
b) El heredero representa a la personadel difunto, jurídicamente se identifican, suspatrimonios se confunden, salvo que se impetren los beneficios de inventario o de separación; el legatario no representa al difunto,no se confunden sus patrimonios, no es uncontinuador de la persona del causante;
c) El heredero como representante deldifunto, es responsable de las deudas queéste tenía en vida o deudas hereditarias, y
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de las que resultan del testamento mismo odeudas testamentarias. Su responsabilidadse extiende ultra vires hereditatis, esto es, aunque le resulte un gravamen superior al valor de los bienes que hereda.
El legatario no responde de las deudassino cuando se le haya impuesto expresamente la obligación. Por excepción responde de las deudas hereditarias, en subsidio delos herederos. Su responsabilidad se limita,en todo caso, al monto del legado;
d) El heredero adquiere el dominio desdf el fallecimiento del causante. El legatario adquiere el dominio en el mismomomento cuando el legado es de especie ocuerpo cierto; pero si el legado es de género, sólo adquiere por la muerte del testadorun crédito contra los obligados a cumplirloy únicamente se hace dueño cuando se efectúa la entrega de los bienes legados;
e) El heredero adquiere, juntamentecon el dominio, la posesión legal de la herencia, desde el momento en que se le defiere, aunque ignore que le ha sido deferida(arts. 688 y 722).
El legatario, aunque lo sea de especie ocuerpo cierto, no adquiere por el hecho dela muerte del testador la posesión de la cosalegada. Dicha posesión continúa radicadaen el heredero; el legatario adquiere la posesión con la entrega del legado, cuando reúne los elementos de la posesión, esto es, elcorpus y el animus;
f) La institución de la posesión efectivaes típica del heredero y no se concede al legatario, y
g) Los herederos son instituidos por eltestamento o por la ley; los legatarios, sólopor testamento.
11. APERTURA DE LA SUCESlONYDELACION DE LAS ASIGNACIONES
13. Concepto de la apertura de la sucesión. La apertura de la sucesión es un hecho jurídico, consecuencial de la muerte deuna persona, y en cuya virtud los bienes deldifunto pasan a sus sucesores.
Es menester examinar cuáles son las causas que producen la apertura de la sucesión,el momento preciso en que se opera, dóndetiene lugar, las leyes por las cuales se rige.
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14. Causas de la apertura de la sucesión. La sucesión se abre con la muerte; nulla est viventis haereditas.
Por muerte se entiende, en primer término, la muerte natural.6
Se entiende, asimismo, la muerte presunta. Se presume fallecida a una persona queha desaparecido, ignorándose si vive, concurriendo las condiciones que exige la ley.
En virtud del decreto que concede la posesión provisoria de los bienes del desaparecido, se procederá a la apertura y publicacióndel testamento, si lo hubiere (art. 84). Decretada la posesión definitiva, todos aquellosque tengan derechos subordinados a la condición de muerte del desaparecido, podránhacerlos valer como en el caso de verdadera muerte (art. 91).
15. Momento de la apertura de la sucesión. El art. 955 dispone que la sucesión enlos bienes de una persona se abre "al momento de su muerte".
Por este motivo, la inscripción de unadefunción debe expresar, como requisitoesencial, "la fecha del fallecimiento" (art. 50de la Ley W 4.808).
Ha debido el legislador reglamentar minuciosamente cómo se determina el momento de la muerte, en el caso de muertepresunta.
a) Por regla general, deberá ftiarse porel juez como día presuntivo de la muerte elúltimo del primer bienio, contado desde lafecha de las últimas noticias (art. 81 N° 6°);
b) En el caso de una persona que recibió una herida grave en la guerra o le sobrevino otro peligro semejante, el juez ftiarácomo día presuntivo de la muerte el de la acción bélica o peligro, y no siendo enteramente determinado ese día adoptará un términomedio entre el principio y el fin de la épocaen que pudo ocurrir el suceso (art. 81 N° 7°);
c) Si la persona se encontraba a bordode una nave o aeronave perdida, se aplicará la misma regla anterior (art. 81 N° 8°);
d) En las declaraciones de muerte pordesaparecimiento, ocurridas en las provin-
Ó La Ley N° 6.162 suprimió la muerte civil y derogó el ¡ne. 40 del arto 953, que establecía que pormuerte se debía entender "no sólo la natu",l, sinola civil".
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cias de Talca, Linares, Maule, Ñuble, Concepción, Biobío y Malleco, con ocasión delterremoto de enero de 1939, debió ftiarsecomo día presuntivo de la muerte el 25 deenero de ese año (art. 4° de la Ley N° 6.771,de 5 de diciembre de 1940).
En el caso de las personas desaparecidasen la localidad de Coñaripe, provincia de Valdivia, el día presuntivo de la muerte debió serel2 de marzo de 1964 (Ley N° 15.631).
Con motivo del desaparecimiento, aconsecuencia del sismo de marzo de 1965,en las provincias de Aconcagua, Valparaíso,las comunas de Lampa, Tiltil y Colina de laprovincia de Santiago y los departamentosde Combarbalá e Illapel de la provincia deCoquimbo, debió ftiarse como día presuntivo de la muerte el del sismo: 28 de marzode 1965 (art. 4° transitorio de la LeyN° 16.282).
16. Prueba de la muerte. La prueba de lamuerte habrán de suministrarla quienes reclaman derechos en la sucesión del difunto.
La prueba de la muerte natural se efectuará, ordinariamente, por medio de la respectiva partida del Registro Civil. La leyreglamenta, en detalle, la forma de proceder a las inscripciones para garantizar la seriedad de las partidas y de los certificadosque expiden los Oficiales del Registro Civil.
Al requerirse la inscripción de un fallecimiento deberá presentarse un certificadodel médico encargado de comprobar las defunciones o del que asistió al difunto en suúltima enfermedad. El certificado indicará,en cuanto sea posible, el nombre, apellido,estado, profesión, domicilio, nacionalidad yedad del difunto; el nombre y el apellido desu cónyuge y de sus padres; el día y hora delfallecimiento y la enfermedad o causa de lamuerte (art. 45 de la Ley N° 4.808).
La muerte presunta se acreditará con lasresoluciones judiciales que concedan la posesión provisoria o definitiva de los bienesdel desaparecido.
17. Comurientes. La determinación delmomento exacto de la muerte ofrece especial interés cuando se trata de dos o más personas, llamadas a sucederse recíprocamente,que han fallecido el mismo día, en un mismo accidente, como un naufragio, incendio
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Manual de la sucesÍón por causa de muerte y donaciones entre vivos Generalidades
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o terremoto, puesto que el sobreviviente sucederá al premuerto.
En el evento, si no pudiere saberse elorden en que han ocurrido los fallecimientos, se procederá como si todas las personashubieren fallecido en el mismo momento,y ninguna de ellas hubiese sobrevivido a lasotras (art. 79).
Consecuente con este principio general,el arto 958 dispone: "Si dos o más personasllamadas a suceder una a otra se hallan enel caso del arto 79, ninguna de ellas sucederá en los bienes de las otras".
Nótese que la regla es aplicable si no sepuede probar o no se prueba quién o quiénes fueron los premurientes.'
18. Importancia del momento de laapertura de la sucesión. El momento de lamuerte o de apertura de la sucesión es desuma importancia por diversos motivos.
a) El momento de la apertura de la sucesión determina las personas hábiles parasuceder al difunto. En este momento losasignatarios deben ser capaces y dignos y tener, en suma, vocación para suceder.
Así el arto 962 establece que para ser capaz de suceder es preciso existir "al tiempode abrirse la sucesión";
b) En este momento se determinan losderechos en que ha de sucederse que serán,lógicamente, los que el causante tenía altiempo de su fallecimiento;
c) Comienza en este momento el estado de indivisión y los efectos declarativos delacto de partición se remontarán a dichomomento. Los actos de los sucesores, ejecutados entre la apertura de la sucesión y lapartición, se validarán si las cosas sobre querecaen le son más tarde adjudicadas;8
d) Los efectos de la aceptación y de larepudiación de una herencia o legado de especie o cuerpo cierto se retrotraen al momento de la delación, que será regularmenteaquel en que la sucesión se abre (art. 1239);
e) Rigen la sucesión las leyes vigentes altiempo de su apertura.
Las disposiciones contenidas en el testamento se subordinan a las leyes vigentes
, PESCIü, ob. cit., t. I1I, N" 484.8 PLANIüL, Traiti élimentaire de Droit Civi~ t. I1I,
N" 1701.
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al tiempo en que fallezca el testador y, enconsecuencia, sobre las leyes anteriores a sumuerte prevalecerán las que reglan las incapacidades, indignidades, desheredamientos,legitimas, mejoras y porción conyugal (art. 18de la Ley de 7 de octubre de 1861).
Si el testamento contenía disposicionesineficaces, según las leyes que regian cuando se otorgó, tendrán pleno valor si no seoponen a las leyes vigentes "al tiempo demorir el testador" (art. 19 de la Ley de 7 deoctubre de 1861).
19. Lugar de la apertura de la sucesión.El arto 955 establece que la sucesión de unapersona se abre en el momento de su muerte, "en su último domicilio; salvos los casosexpresamente exceptuados".
El término domicilio debe entenderseen su sentido legal, esto es, como la residencia acompañada del ánimo, real o presunto, de permanecer en ella (art. 59). La meraresidencia hará las veces de domicilio paralas personas que carecen de domicilio enotra parte (art. 68).
Regirán las reglas que imponen a ciertaspersonas un domicilio legal. De este modo, eldomicilio de las personas sujetas a patria potestad, tutela o curaduria será el de su padre,madre o guardador (art. 72); las mujeres casadas no divorciadas siguen el domicilio delmarido, mientras reside en Chile (art. 71).9
20. Regla de excepción. La sucesión nose abre en el último domicilio del causanteen "los casos expresamente exceptuados".
La única excepción que existe se refiere a la apertura de la sucesión del desaparecido, declarado muerto presuntivamente.En tal caso, se abre la sucesión en el últimodomicilio que el desaparecido haya tenidoen Chile.
21. Importancia del lugar de la apertura de la sucesión. El lugar en que se abre lasucesión tiene suma importancia por un doble motivo.
a) El lugar de la apertura f!ia la competencia de los tribunales que deben interve-
9 El art. 71 fue derogado por el arto 4° de la LeyN" 18.802, de 9 de junio de 1989.
nir en los procedimientos a que da lugar lasucesión por causa de muerte.
La apertura y publicación del testamento deben hacerse ante e1juez del último domicilio del testador (art. 1009).
El mismo juez será competente para conocer de las cuestiones sobre formación deinventarios, tasaciones, partición de bienes,petición de herencia, desheredamientos,validez o nulidad de disposiciones testamentarias (art. 148 del Código de Tribunales) .
Esta regla tiene una importante excepción. Cuando una sucesión abierta en el extranjero comprende bienes situados enChile, la posesión efectiva de la herencia deberá pedirse ante e1juez del último domicilio del causante en el territorio chileno o enel domicilio del solicitante si aquél no hubiere tenido domicilio en el país (art. 149del Código de Tribunales), y
b) El lugar en que se abre la sucesión,además, determina la ley que la rige, comose verá en seguida.
22. Ley que rige la sucesión. El ine. 2°del arto 955 prescribe: "La sucesión se reglapor la ley del domicilio en que se abre; salvas las excepciones legales".
El Código ha estimado convenienteapartarse de la regla del arto 16 que establece que los bienes situados en Chile se rigenpor la ley chilena, aunque sus dueños seanextranjeros y no residan en Chile.
Sin la regla especial del arto 955, la leychilena se habria aplicado, respecto de losbienes situados en Chile, aun cuando la sucesión se hubiere abierto en país extranjero. No sucede así y nuestra ley, salvas algunasexcepciones, reconoce imperio en Chile alas leyes extrar!ieras que rigen la sucesión.Esto ocurrirá si el difunto tuvo su último domicilio en el país en que regían esas leyeso, en otras palabras, cuando la sucesión seha abierto en el extranjero.
Esta fórmula ofrece la ventaja que somete la sucesión a una ley única, evitando losconflictos resultantes de una pluralidad delegislaciones.
23. Excepciones a la regla que sometela sucesión a la ley del último domicilio. Advierte el arto 955 que la ley del último domi-
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cilio rige la sucesión, "salvas las excepcioneslegales".
Estas excepciones se refieren, principalmente, a los casos previstos en los arts. 15 y998 del Código. Se pueden agregar, además,el caso a que da lugar la muerte presunta y,para los efectos tributarios, el de la personaque deja bienes en Chile.
24. Regla del N° 2° del art. 15. El arto 15N° 2° declara que los chilenos quedan sometidos a las leyes patrias, no obstante su residencia o domicilio en país extranjero, en lotocante a "las obligaciones y derechos quenacen de las relaciones de familia; pero sólorespecto de sus cónyuges y parientes chilenos".
Como una de las más importantes consecuencias del parentesco o relación de familia es el derecho de suceder, el chilenoqueda obligado a observar las leyes sucesorias de este país.
La excepción se refiere solamente a losparientes chilenos; de esta manera, la sucesión del chileno que deja solamente parientes extranjeros se regirá por completo porla ley extranjera. En otros términos, se aplicará la regla general del arto 955, ine. 2°.
Naturalmente que la aplicación práctica de esta nonna está subordinada a la existencia de bienes en Chile. Si los bienes estánsituados en el extranjero, por la fuerza delas cosas, y a pesar de la regla del N° 2° delart. 15, nada probablemente podrán reclamar los parientes chilenos.
25. Regla del arto 998. El sistema legalhabria quedado incompleto si el legisladorno hubiera previsto el caso del causante extranjero que deja parientes chilenos.
Por este motivo, el arto 998 complementa el arto 15 y dispone en su ine. 1°: "En lasucesión abintestato de un extranjero quefallezca dentro o fuera del territorio de laRepública, tendrán los chilenos a título deherencia, o de alimentos, los mismos derechos que según las leyes chilenas les corresponderian sobre la sucesión intestada de unchileno".
La disposición es, por muchos motivos,defectuosa. Alude al lugar de fallecimientodel extranjero, que en verdad, no tiene ninguna importancia para determinar las leyes
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que rigen la sucesión. Importa el domicilioque el extranjero tenía al fallecer.
Tampoco es atinado que se refiera alextranjero que fallece "dentro o fuera" delterritorio nacional, puesto que si la sucesiónse abre "dentro" de Chile no puede caberla menor duda acerca de la competencia dela ley chilena.
La disposición, en suma, debió referirse,simplemente, al extranjero "cuya sucesión seabre fuera del territorio de la República".
26. Análisis de la regla del mc. 10 delarto 998. U n somero análisis de la regla delart. 998 es indispensable.
a) Por de pronto, la regla es aplicableúnicamente si el extranjero deja parienteschilenos. A "los chilenos", y no a los parientes extranjeros, corresponderán los derechos que les cabrían en la sucesión de unchileno, o mejor dicho, como si la sucesiónse hubiera abierto en Chile;
b) La disposición se refiere reiteradamente a la sucesión intestada; por este motivo y por su situación entre las reglas delTítulo 11, se sostiene que no es aplicable ala sucesión testada. 10
De esta suerte, el extranjero que otorgatestamento ¿podría burlar a sus parienteschilenos y privarles impunemente de su legítima, de su porción conyugal, etc.?
Claro Solar afirma que, en tal evento, losparientes chilenos podrían hacer uso de laacción de reforma del testamento. II Pero¿cómo se ejercitaría esta acción si la sucesiónse rige por una ley extranjera que la ignoray establece un régimen de completa libertad de testar?
Otros afirman que la noción de ordenpúblico internacional rechazaría la aplicación de la ley extranjera si lesiona los derechos de los asignatarios forzosos chilenos. 12
Pero algunos autores rechazan esta interpretación y sostienen que la regla delarto 998 se aplica tanto a la sucesión intestada como a la testamentaria porque nada justifica abordarlas con un criterio diferente y
10 CLARO SOLAR, Explicaciones de Derecho Civilchileno y comparado, t. XIII, N° 306.
I! Ob. Y¡ug. cit.12 Al,BONICO, Manual de Derecho Internacional
Privado, t. 11, N° 503.
EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 16
porque debe cerrarse totalmente la brechapor la que el causante podría burlar los derechos de sus parientes chilenos.l3
27. Derechos de los parientes chilenos.El derecho de los parientes chilenos supone que el causante haya dejado bienes enChile. Los chilenos tienen los mismos derechos que las leyes chilenas les acuerdan enuna sucesión abierta en Chile y con el objeto de satisfacerlos "podrán pedir que se lesadjudique en los bienes del extranjero existentes en Chile todo lo que les corresponda en la sucesión del extranjero".
Nótese que la disposición otorga a loschilenos lo que les corresponda "en la sucesión del extranjero". De este modo, el derecho no se calcula sobre los bienes situadosen Chile, sino sobre la totalidad de los bienes dejados por el extranjero.
Supóngase que la fortuna del extranjero asciende a $ 400.000 Y los bienes situadosen Chile valen $ 100.000. La porción conyugal, ascendente a la cuarta parte de los bienes, no será de $ 25.000 sino que de$ 100.000 y, en consecuencia, el cónyugepodrá obtener la adjudicación de todos losbienes situados en Chile.
Si el causante es chileno, deben aplicarselas mismas reglas. Abierta la sucesión en el extranjero, sus parientes chilenos tendrán losderechos que la ley chilena les acuerda, comosi la sucesión se hubiere abierto en Chile.
El art. 998, inc. 30 previene: "Esto mismose aplicará en caso necesario a la sucesiónde un chileno que deja bienes en país extranjero".
28. Otras excepciones legales. Las demás excepciones legales son de menor importancia.
a) En el caso de muerte presunta, la situación habrá de regirla la ley del últimodomicilio que el desaparecido haya tenidoen Chile (art. 81 N° 1);
b) Aunque la sucesión se rija por la leydel domicilio en que se abre y, en consecuencia, se aplique una ley extranjera, habrá de pedirse en Chile la posesión efectiva
l' BARROS ERRAZURIZ, Curso de Derecho Civil,t. V, N° 54.
de la herencia, respecto de los bienes situados en el país. El impuesto se pagará tomando en consideración estos bienes (art. 27 dela Ley N" 16.271).
29. La delación. Abierta la sucesión tiene lugar, regularmente, la delación de lasasignaciones que define el arto 956, inc. 1°:"La delación de una asignación es el actualllamamiento de la ley a aceptarla o repudiarla".
La herencia o legado se ofrece a los asignatarios respectivos y surge para ellos la opción de aceptar o repudiar.
No hace la ley ninguna diferencia entrelos asignatarios. A todos se ofrece la asignación y tienen la opción referida. El derechomoderno desconoce la distinción que hacíael Derecho romano entre herederos necesarios, que adquirían la herencia y las responsabilidades consiguientes aun a su pesar,y herederos voluntarios.
Esta razón de orden histórico explicaque el art. 1225 haya creído oportuno decirque "todo asignatario puede aceptar o repudiar libremente".
30. La delación se opera normalmenteal momento de la muerte del causante. Ladelación de las asignaciones coincide, porregla general, con la apertura de la sucesión;ambas se producen en el momento de lamuerte del causante.
Pero esta coincidencia sólo tiene lugarsi la asignación no es condicional, sujeta auna condición suspensiva. En efecto, elart. 956, inc. 2° dispone: "La herencia o legado se defiere al heredero o legatario enel momento de fallecer la persona de cuyasucesión se trata, si el heredero o legatariono es llamado condicionalmente; o en elmomento de cumplirse la condición, si elllamamiento es condicional".
Las asignaciones que hace la ley sonsiempre puras y simples y, por tanto, la excepción del arto 956, inc. 2° sólo puede tener lugar en la sucesión testamentaria.
Se comprende que la condición ha deser suspensiva. La condición resolutoria noposterga la delación hasta su cumplimiento.
31. Condición negativa y meramentepotestativa del asignatario. La excepción
17
no tiene lugar si la condición es negativa ymeramente potestativa del asignatario, estoes, "de no hacer algo que dependa de lasola voluntad del asignatario" (art. 956,inc. 3°).
Para que se le llame a suceder, el asignatario debe abstenerse de ejecutar un hecho que depende de su voluntad hacer o nohacer. Es razonable, en tal caso, dar porcumplida la condición; pero como siempreresta una posibilidad de que falle y se frustre el llamamiento, el asignatario debe rendir una caución de que devolverá lo quehaya recibido.
El arto 956, inc. 3° previene que "en estecaso la asignación se defiere en el momento de la muerte del testador, dándose por elasignatario caución suficiente de restituir lacosa asignada con sus accesiones y frutos, encaso de contravenirse a la condición".
Esta regla no tendrá lugar, sin embargo,cuando el testador haya dispuesto que mientras penda la condición negativa "pertenezca a otro asignatario la cosa asignada".
Si el testador dice "Dejo mi casa a Pedro, si no se casa antes de los 25 años", laasignación se le deferirá desde la muerte delcausante, rindiendo caución; pero si añadeque, mientras tanto, la casa pertenecerá aJuan, la delación se producirá para Pedrocuando se cumpla la condición.
III. EL DERECHO DE HERENCIA
32. Concepto. Las relaciones jurídicas deuna persona no se extinguen con su muerte. Es evidente la necesidad de que tales relaciones sobrevivan y que otra persona pasea ser su titular y continúe la personalidad deldifunto.
Esta sucesión puede producirse con respecto a determinadas relaciones de derechoo de la totalidad de las relaciones de la persona fallecida, con relación al patrimoniodel difunto considerado como una entidadautónoma, independiente de los bienes quelo integran. En este último caso da lugar alderecho de herencia.
La herencia, pues, es todo el patrimoniodel difunto, involucra todas sus relacionesjurídicas, independientemente de su contenido efectivo.
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La herencia es una universalidad jurídica -universilas- que comprende derechos ydeudas, elementos activos y pasivos.
Tal es la concepción romana del derecho de herencia
33. La herencia es un derecho real. Lacalidad de derecho real del derecho de herencia, controvertida en la doctrina no esdudosa en nuestra legislación positiva, porque el Código lo menciona expresamenteen el arto 577.
Es un derecho absoluto y como tal genera una acción oponible erga omnes: la acción de petición de herencia.14
34. Adquisición de la herencia por sucesión por causa de muerte. En el Derechoromano el heredero adquiría la herencia envirtud de su aceptación o adición. Se exceptuaban los herederos necesarios, a quienesestaba vedado repudiar; para ellos la adquisición se producía de pleno derecho.
Radicalmente diverso es el sistema germánico medieval y consuetudinario francés:la adquisición se verificaba por el solo ministerio de la Ley. Adoptado por el Códigofrancés, nuestro Código sigue este último sistema.
Se comprende que en un sistema enque la adquisición se produce ipso jure nodebiera hablarse de aceptación, sino sólo derepudiación de la herencia.
¿Qué alcance tiene la aceptación que elCódigo reglamenta? La aceptación, en nuestro derecho, tiene un carácter muy diversode la aditio romana. El heredero que acepta expresa su intención de "permanecer"heredero. Como dice un autor, "la aceptación es la renuncia de! derecho de repudiar".15 En otros términos, la aceptaciónconsolida la adquisición verificada por elministerio de la ley y la hace definitiva e irrevocable.
Prácticamente, ambos sistemas conducen a idénticos resultados; tanto da que elheredero adquiera ipso jure la herencia o lahaga suya por su aceptación, cuyos efectos
"Véanse los Nm 587 y sigts.15 BAUDRY-LACANTINERIE, ob. cit., t. lI,
N° 147.
EDITORIAL JURIDlCA DE CHILE 18
se retrotraen al momento de la apertura dela sucesión. Cualquiera de estos sistemasimpide una solución de continuidad en eldominio.
35. Posesión legal de la herencia. Pero,además del dominio, el heredero adquiere,por el ministerio de la ley, la posesión de laherencia. El arto 722 dispone: "La posesiónde la herencia se adquiere desde el momento en que es deferida, aunque el herederolo ignore. El que válidamente repudia unaherencia se entiende no haberla poseído jamás". Y el arto 688, inc. 10, añade: "En elmomento de deferirse la herencia, la posesión de ella se confiere por el ministerio dela ley al heredero".
Trátase, pues, de una posesión singularísima desde que es posible que el heredero no tenga el corpus y, puesto que ignoraque la herencia se le ha deferido, carezca deanimus.
Siguió Bello, como se expresa en nota puestaal arto 869 del proyecto de 1853, el principio francés le mort saisit le vif. La máxima significa que elmuerto o persona de cuya sucesión se trata, se reputa que pone en posesión de todos sus bienes alvivo, esto es, a quien es llamado a sucederle.
Estableció el proyecto de 1853 un sistema armónico: a) La posesión de la herencia se transmite del causante al heredero desde el momento enque se defiere; b) la calidad buena o mala de la posesión pasa del causante al heredero, de modo quesi el causante era poseedor de mala fe lo será el heredero; c) el sucesor a título singular inicia su propia posesión, pero se le confiere la facultad deagregar a la suya la de sus antecesores, apropiándola con todas sus calidades y vicios.
La desarmonía se infiltra con el Proyecto inédito: a) mantiene el principio que la posesión setransmite por ministerio de la Ley del causante alheredero, y b) establece que la posesión del sucesor comienza en él, equiparando a los sucesores atítulo universal y singular.16
Esta posesión, por otra parte, es diversade la que tenía el causante y, en esta materia, el Código se ha apartado de todo precedente. La posesión no se transmite delcausante a sus sucesores. El arto 717 dispone:"Sea que se suceda a título universal o singular, la posesión del sucesor principia en él".
16 PESClÜ. ob. cit.• t. Iv; N°' 915 Ysigts.
De esta posesión legal, adquirida por ministerio de la ley por e! heredero, derivan dosconsecuencias: a) el heredero puede tomarposesión material inmediata de todos los bienes sucesorios, y b) puede ejercitar toda suerte de acciones posesorias relativamente abienes que nunca ha poseído de hecho.
36. Posesión efectiva de la herencia.Esta posesión legal no autoriza al heredero,de acuerdo con el arto 688, para disponer demodo alguno de los inmuebles hereditarios.Para ello debe preceder la inscripción en elRegistro del Conservador de Bienes Raícesde "el decreto judicial que da la posesiónefectiva".
El decreto que concede la posesión efectiva es una resolución que reconoce al heredero su calidad de tal.
En el sistema del Código francés, solamentecierta categoría de herederos quedan investidos dela posesión de la herencia por ministerio de la ley.la saisine se aplica sólo a los herederos legítimos. Losherederos irregulares -el cónyuge, el Estado- deben ser puestos judicialmente en posesión.
Nuestro Código desconoce la distinción entreherederos regulares e irregulares; todos sin distinción adquieren por ministerio de la ley la posesiónlegal de la herencia.
La referida inscripción no tiene más objeto que mantener la historia de la propiedad territorial y cumplir, de este modo, elfin fundamental del Registro del Conservador de Bienes Raíces.
37. Adquisición de la herencia por otrosmedios. El derecho de herencia puede adquirirse por otros medios: por la tradicióny por la prescripción.
a) La adquisición del derecho de herencia por medio de la tradición presupone el fallecimiento del causante y. enconsecuencia, que se haya abierto la sucesión. El derecho de suceder a una personaviva es intransmisible; los pactos sobre sucesión futura adolecen de nulidad absolutapor ilicitud en el objeto (art. 1463) ;17
b) El derecho de herencia es susceptible de adquirirse por prescripción.
17 Véase De las fuentes de las obligtKiones, t. 1, Nm275 y sigts.
19
La herencia se adquiere regularmentepor prescripción al cabo de diez años deposesión (art. 2512 N° 1). Pero e! herederoputativo, a quien se ha concedido la posesión efectiva de la herencia, la adquiere encinco años (art. 1269). El decreto que leconcede la posesión efectiva le sirve de justo título. 18
IV. INCAPACIDADES E INDIGNIDADESPARA SUCEDER
38. Requisitos generales para suceder.Para suceder es preciso que concurran dosrequisitos generales: capacidad y dignidad.
El asignatario, sea a titulo universal osingular, suceda por testamento o abintestato, ha de ser capaz y digno de suceder. 19
1. INCAPACIDADES PARA SUCEDER
39. Concepto. La capacidad es la aptitudlegal para suceder una persona a otra, la habilidad para adquirir por causa de muerte,para poder ser heredero o legatario.
Esta aptitud o habilidad constituye lanorma general; excepcionalmente las personas carecen de esta facultad. El arto 961 consagra el principio fundamental de que escapaz de suceder "toda persona a quien laley no haya declarado incapaz".
Una regla idéntica formulará el Código,en seguida, al ocuparse de los actos y declaraciones de voluntad: "Toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la leydeclara incapaces" (art. 1446).
Por consiguiente, el estudio de la capacidad se traduce en el examen de las excepciones a la regla general, esto es, de lasincapacidades para suceder.
40. La incapacidad para suceder es unaincapacidad de goce. La incapacidad parasuceder es una incapacidad adquisitiva o de
l' Véase De las obligaciones, N° 738.19 Es menester, también, la detenninación del
asignatario y del ohjeto de la asignación. Pero estos requisitos son más bien peculiares de la sucesión testamentaria. Véase el N° 271.
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goce. Al incapaz le está vedado adquirir porsucesión por causa de muerte.
Trátase, naturalmente, de una incapacidad especial, puesto que importa solamente la falta de aptitud para ser titular de losderechos que implican las calidades de heredero o legatario.
Es obvio que el incapaz para sucederpueda adquirir derechos por cualquiermodo que no sea la sucesión por causa demuerte.
41. Incapacidad absoluta y relativa. Laincapacidad puede ser absoluta o relativa.
Es absoluta la incapacidad que pone alincapaz en la imposibilidad de suceder atoda persona. Es relativa, en cambio, la queimpide al incapaz suceder a determinadocausante.
La distinción carece de las proyecciones quetiene en los actos y declaraciones de voluntad porque las consecuencias de la incapacidad son siempre las mismas.2Q
42. Incapacidades absolutas. Las inca-pacidades absolutas se reducen a dos:
a) la falta de existencia natural, yb) la falta de pen;onalidad jurídica.Para ser titular de derechos sucesorios,
en suma, se requiere ser persona natural ojurídica.
43. Incapacidad del que no existe naturalmente al tiempo de abrirse la sucesión.El arto 962 dispone que "para ser capaz desuceder es necesario existir al tiempo deabrirse la sucesión".
La indicada regla es una consecuencia,en verdad, de un principio más general.Para adquirir un derecho, cualquiera quefuere, es preciso existir cuando se abre,puesto que en este momento se radica elderecho y no es concebible que se radiqueen el vacíO.21
Toda asignación, pues, lleva envuelta lacondición de existir el asignatario al tiem-
2Q El arto 1682, en cambio, sanciona con la nulidad absoluta los actos de los absolutamente incapaces, mientras que es sólo relativa la nulidad delos actos de los relativamente incapaces.
21 BAUDRY-LACANfINERIE, Précis de Droit Civil, t. n, N" 39.
EDITORIAl. JURIDICA DE CHILE 20
po del fallecimiento del causante, que es elmomento en que la apertura se produce(art.955).
Se sigue como consecuencia que nopueden suceder aquellos que han dejado deexistir o no existen aun cuando la sucesiónse abre.
a) La incapacidad afecta en primer término a los que han dejado de existir al abrirse la sucesión, esto es, han fallecido antesque el causante.
Supóngase que el testamento instituyeherederos a Pedro y Juan y que éste fallececon anterioridad al causante. Solamente sucederá Pedro; Juan es incapaz y ni él ni sussucesores heredarán;22
b) La incapacidad afecta, igualmente, alos que no han comenzado a existir cuando falleció el causante.
Imagínese que el testamento instituyeherederos a los hijos de Juan. Unicamentesucederán los que habían nacido al tiempode fallecer el causante y nada recibirán losque nazcan con posterioridad.
44. Excepciones a la regla general. Laregla general del art. 962 tiene numerosasexcepciones reales o aparentes. Dichas excepciones dicen relación con:
a) las personas concebidas al tiempo deabrirse la sucesión;
b) las personas cuya existencia se espera;c) las asignaciones en premio de servi
cios importantes;d) las asignaciones condicionales, ye) el derecho de transmisión.
45. Personas concebidas al abrirse la sucesión. La existencia legal de las personascomienza al nacer, esto es, al separarse la criatura completamente de la madre (art. 74).
Con todo, la criatura simplemente concebida al tiempo de abrirse la sucesión puede suceder. Los derechos que se le habríandeferido si viviese permanecerán en suspenso hasta que el nacimiento se efectúe.
Si "el nacimiento constituye un principio de existencia" (art. 77) el recién nacidoentrará en el goce de los derechos como si
" A menos que tenga lugar el derecho de representación. Véanse los N~ 115 Ysigts.
hubiese existido al tiempo en que se le defirieron.
Por e! contrario, si no constituye e! nacimiento un principio de existencia, biensea porque la criatura muere en el vientrematerno, bien porque perece antes de separarse completamente de la madre o no sobrevive un instante a la separación, seconsiderará "como si la criatura no hubiesejamás existido" (art. 77).
El concebido pero no nacido adquiere,pues, un derecho eventual, dependiente deque se efectúe e! nacimiento, de que su existencia "natural" se convierta en existencia"legal".
Conforme a la regla del art. 76, de laépoca de! nacimiento se colige la de la concepción. Se presume de derecho que la concepción ha precedido al nacimiento nomenos de 180 días ni más de 300, contadoshacia atrás, desde la medianoche en queprincipia el día de! nacimiento.
De este modo, el nacimiento deberáefectuarse no más de 300 días después delfallecimiento del causante. Solamente entonces el asignatario se reputará concebidoal tiempo de abrirse la sucesión.23
46. Personas cuya existencia se espera.La excepción precedente es un caso particular de una regla más general. Excepcionalmente son capaces de suceder las personasque no existen al tiempo de abrirse la sucesión, "pero se espera que existan" (art. 962,inc.3°).
La asignación, en tal caso, está sujeta ala condición de existir el asignatario. Pero,como la incertidumbre no puede perdurarindefinidamente, sin daño, el arto 962 previene que es menester que el asignatario llegue a existir "antes de expirar los 10 añossubsiguientes a la apertura de la sucesión".
Valdrá, por ejemplo, la asignación enfavor de los hijos del matrimonio de Juan yMaría y serán llamados a suceder aquellosque nazcan en el referido plazo de 10 años.
" CLARO SOLAR, ob. cit., t. XII, N" 71. Ennuestro derecho no pueden caber dudas acerca deque la presunción del art. 74 es aplicable, mientrasen el derecho francés la regla análoga se ha dictado para determinar la legitimidad de un hijo.
21
Mientras se espera la existencia del asignatario,los bienes que son objeto de la asignación quedarán en poder de la persona que el testador designe o de sus herederos. La asignación puedeimportar un fideicomiso.
47. Asignaciones en premio de serviciosimportantes. El arto 962, inc. 4°, previeneque "valdrán con la misma limitación lasasignaciones ofrecidas en premio a los quepresten un servicio importante, aunque elque lo presta no haya existido al momentode la muerte del testador".
El legislador ha proclamado la validezde estas asignaciones porque persiguen unevidente propósito de bien común.
La expresión "la misma limitación" alude al plazo de 10 años a que se había referido el inciso anterior. De este modo, elservicio de que se trata ha de prestarse endicho plazo, contado desde el fallecimiento del causante.
Carece de interés averiguar si el quepresta e! servicio existía al tiempo de abrirse la sucesión; importa que el servicio sepreste, pero no quién ha de prestarlo.
La asignación no tiene un asignatariodeterminado; la realización del servicio determina la persona del asignatario.
Reviste la asignación un carácter condicional, subordinada al hecho futuro e incierto de que se preste e! servicio señalado porel testador.
48. Amgnacionescondicionales.Cuandola asignación es condicional, sujeta a unacondición suspensiva, no es bastante que elasignatario exista al tiempo de la aperturade la sucesión; "será también preciso existiren el momento de cumplirse la condición"(art. 962, inc. 2°).
Mientras pende la condición suspensivano nace el derecho; no confiere la asignaciónningún derecho al asignatario (art. 1078,inc. l°).
Si fallece el asignatario antes de cumplirse la condición, "no transmite derecho alguno" (art. 1078, inc. 2°) por la sencilla razónde que nada había adquirido.24
24 Véase el N° 298. En el mismo semido, elart.1492.
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49. Sucesores por derecho de transmisión. Señala el arto 962 una última excepción-que verdaderamente no es tal- en el casode que se suceda por derecho de transmisión, "pues entonces bastará existir al abrirse la sucesión de la persona por quien setransmite la herencia o legado" (art. 962,inc. l°).
La excepción es sólo aparente. Estamosen presencia de dos transmisiones diversas:del primer causante al transmitente y de ésteal transmitido. 25
Verdad es que el transmitido no existeal tiempo del fallecimiento del primer causante; pero no sucede a éste sino que altransmitente o transmisor.
El transmitente debe existir al tiempo deabrirse la sucesión del primer causante; porsu parte, el transmitido debe existir cuandose abra la sucesión del transmitente.
En resumen, el derecho de transmisión,lejos de ser una excepción, constituye unaaplicación fiel de los principios generales.
50. Incapacidad de las entidades que noson personas jurídicas. Dispone el arto 963que "son incapaces de toda herencia o legado las cofradías, gremios o establecimientoscualesquiera que no sean personasjurídicas".
Las entidades que carecen de personalidad jurídica no tienen existencia ante elderecho. El arto 963, en verdad, viene a seruna aplicación del art. 962.
A contrario sensu, toda entidad constituida en persona jurídica es capaz de suceder.La incapacidad de gremios, cofradías o establecimientos no proviene de su condiciónde tales, sino de la falta de personalidad jurídica.26
Se apartó nuestro Código de su habitual modelo. El Código francés exige una autorización delPresidente de la República para que puedan suceder por testamento diversas entidades tales comohospicios o establecimientos de utilidad pública,aunque estén dotados de personalidad jurídica.
51. Asignación en favor de una personajurídica que debe crearse. Sin embargo, es
25 Véanse los N°' 90 Ysigts.26 El art. 1065 expresa que todo asignatario tes
tamentario debe ser persona cierta y determinada,natural o jurídica.
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válida la asignación que se hace justamentepára la creación de una nueva persona jurídica. El arto 963, en su inc. 2°, dispone: "Perosi la asignación tuviere por objeto la fundación de una nueva corporación o establecimiento, podrá solicitarse la aprobación legal,y obtenida ésta, valdrá la asignación".
El asignatario no existe como personajurídica al tiempo de abrirse la sucesión;pero como la asignación tiene precisamente por objeto crear una nueva persona jurídica, autorizada su existencia a posteriori, laasignación será válida.
La regla del inc. 2° del art. 963 permiteinstituir asignatario a una persona jurídicaque se cree en el futuro, sin recurrir al artificio de una asignación moda!.'?
52. Personas jurídicas extranjeras. Nose discute que las personas jurídicas extranjeras de derecho público, constituidas conarreglo a la ley de su país de origen, estándotadas en Chile de personalidad jurídica,sin necesidad de un reconocimiento gubernativo.
Tal es el caso de los estados extranjeros,de las municipalidades y otros organismossemejantes.28
En cambio, se discute la cuestión para laspersonasjurídicas extranjeras de derecho privado. Para algunos, estas personas no son capaces de suceder, a menos que su existenciahaya sido autorizada conforme al arto 546.29
Para otros tal autorización es innecesaria yrige únicamente para las personas jurídicasconstituidas en Chile.'o
53. Incapacidades relativas. Las incapacidades relativas para suceder son tres y afectan a las siguientes personas:
a) al condenado por el crimen de dañado ayuntamiento;
b) al confesor del causante, y
" Véanse las dificultades suscitadas por el testamento de Federico Santa María en CLARO SOLAR, ob. cit., t. Xv, N~ 956 Ysigts.
" R. deDo yJ, t. XXXIll, 1, pág. 449.29 ALESSANDRI, "¿Puede una persona jurídi
ca extranjera ser instituida asignataria de bienes situados en Chile?", R. de D. yJ, t. XVII, la pte.,pág. 51.
'" CLARO SOLAR, ob. cit., t. XIII, N~ 81 Ysigts.
c) al notario, testigos y ciertos parientessuyos.
54. Condenación por el crimen de dañado ayuntamiento. El art. 964 dispone: "Esincapaz de suceder a otra persona como heredero o legatario, el que antes de deferírsele la herencia o legado hubiere sidocondenado judicialmente por el crimen dedañado ayuntamiento con dicha persona yno hubiere contraído con ella un matrimonio que produzca efectos civiles".
a) La incapacidad es relativa porque impide solamente al condenado suceder a lapersona con quien delinquió y no a otra persona;
b) Comprende la incapacidad tanto lasucesión abintestato como la testamentaria, y
c) No ha definido el Código Civil el delito de dañado ayuntamiento, ni el CódigoPenal define y sanciona ninguno de estenombre.
El concepto puede inferirse, sin embargo, del antiguo art. 36 que llamaba hijos dedañado ayuntamiento a los adulterinos, incestuosos y sacnlegos.
La ley se refiere a los delitos de adulterio e incesto que castiga el Código Penal. Elsacrilegio no constituye delito.
55. Requisitos de la incapacidad. La incapacidad supone los siguientes requisitos:
a) Es preciso que medie una condenajudicial, al cabo del correspondiente juiciocriminal.
El inc. 1° del arto 964 previene que lacondena debe preceder a la delación de laasignación. Pero el inc. 2° añade que la incapacidad se extiende al que antes de la delación fuere acusado por el delito, "si sesiguiere condenación judicial".
La exigencia de una condena o acusación anteriores a la delación tiene por objeto impedir que el apetito de la herencia olegado saque a luz, a posteriori, episodiosbochornosos.
b) Es menester, en seguida, que no hayamediado entre los que cometieron el delitoun matrimonio capaz de producir efectosciviles.
Por lo que al adulterio se refiere, elart. 7° de la Ley de Matrimonio Civil dispone que la mujer no puede contraer matri-
23
monio con su copartícipe en esta infraccióndurante 5 años. En consecuencia, los sancionados por adulterio no pueden contraer unmatrimonio válido.
En cuanto al incesto, tampoco puedencelebrar un matrimonio válido las personasque han cometido este delito, de acuerdocon lo dispuesto en el arto 5° de la misma ley,en relación con el arto 364 del Código Penal.
56. Incapacidad del confesor. El arto 965dispone que, "por testamento otorgado durante la última enfermedad", es incapaz desuceder el eclesiástico que hubiere confesado al difunto durante la última enfermedado habitualmente en los dos últimos años anteriores al testamento, ni la orden, convento o cofradía de que sea miembro, ni susdeudos por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive.
Esta norma, tomada del derecho español,3' tiende obviamente a asegurar la libreexpresión de la voluntad de testar, impidiendo los influjos del confesor para arrancar desu penitente una disposición testamentariaen su favor.
Para evitar que la interposición de personas pueda burlar la incapacidad, el legislador la ha hecho extensiva a la parenteladel confesor, así como a la orden, conventoo cofradía a que pertenezca.
57. Requisitos de la incapacidad. La incapacidad tiene lugar con tal que concurranlos siguientes requisitos:
a) Es menester que el testamento sehaya otorgado durante la última enfermedad.
Por última enfermedad ha de entenderse aquella que ocasionó la muerte del testadar. Si recupera la salud, ha podido revocarel testamento obtenido por una presión ilegítima del confesor;32
b) Es preciso, en seguida, que el eclesiástico haya confesado al testador durantela última enfermedad o habitualmente durante los dos años anteriores al testamento.
58. La incapacidad rige sólo para la sucesión testada. La incapacidad del confesor
" Ley 15, Tít. 20, Lib. 10 de la Novísima Recopilación.
" CLARO SOLAR, ob. cit., t. I1I, N° 90.
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le impide únicamente suceder por testamento; es inaplicable a la sucesión abintestato.
La expresión "por testamento otorgadodurante la última enfermedad" pone suficientemente en claro que ha de tratarse de unasucesión testada. A mayor abundamiento, elarto 965 añade que la incapacidad no recae"sobre la porción de bienes que el dicho eclesiástico o sus deudos habrían heredado abintestato, si no hubiese habido testamento".
Las razones son evidentes; la asignaciónno puede deberse a un abuso del ministerio sacerdotal porque la hace la ley, teniendo en cuenta el parentesco con el causante.
59. No se extiende la incapacidad a laparroquia del testador. La incapacidad sehace extensiva a la orden, convento o cofradía a que pertenezca el confesor; pero "nocomprenderá a la iglesia parroquial del testador" (art. 965).
Considera el legislador natural que eltestador pretenda favorecer con sus disposiciones a la parroquia de que es feligrés.Valdrá la asignación en favor de la parroquiadel testador aunque sea su párroco el eclesiástico confesor.
60. Incapacidad del funcionario queautoriza el testamento, testigos y parientessuyos. Son incapaces de suceder por testamento los funcionarios que lo autorizan, sucónyuge, sus ascendientes, descendientes,hermanos, cuñados y empleados o asalariados (art. 1061, ine. 1°).
Tampoco son capaces de suceder los testigos del testamento y su cónyuge, ascendientes, descendientes, hermanos y cuñados(art. 1061, ine. 2°).33
2. INDIGNIDADES PARA SUCEDER
61. Concepto. La indignidad es la faltade mérito para suceder. Dicho en otros términos, es una sanción que consiste en excluirde la sucesión a un asignatario, como consecuencia de haber cometido actos que importan un grave atentado contra el difunto o unserio olvido de sus deberes para con éste.
" Véase el N° 284.
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La indignidad tiene estrecho parentescocon el desheredamiento. Las causales coinciden en gran parte (art. 1207) y, en uno Yotrocaso, se ve privado el sucesor de la asignaciónpor la ejecución de actos que significan unatentado contra el causante o un desconocimiento de sus obligaciones hacia el difunto.
Difieren porque la indignidad es pronunciada por la ley, mientras que el desheredamiento tiene su origen en el testamento.
La indignidad es un desheredamientolegal; el desheredamiento, una indignidadtestamentaria.
62. Causas de indignidad. El legisladorha señalado taxativa y minuciosamente lascausales que acarrean indignidad.
Las causales de indignidad se consignan,principalmente, en los arts. 968 a 972. A estas causas deben añadirse las señaladas endiversas disposiciones repartidas en el Código, como las que mencionan los arts. 114,296,1300, 1327 Y1329.
63. Homicidio del causante. Es indignopara suceder "el que ha cometido el crimende homicidio en la persona del difunto, oha intervenido en este crimen por obra oconsejo, o la dejó perecer pudiendo salvarla" (art. 968 N° 1°).
a) Es menester, en principio, que medieuna sentenciajudicial que condene al heredero o legatario, dictada por el juez del crimen.
No incurrirá el asignatario en indignidadsi es absuelto porque concurre una circunstancia eximente de responsabilidad, como lalegítima defensa, la demencia o se trataba deun menor que obró sin discernimiento.
Asimismo, no se hará indigno si no esposible condenarle por haber fallecido ohaber prescrito la acción penal;
b) Será menester que el heredero o legatario haya sido condenado por haber cometido el delito de homicidio, esto es, comoautor de tal delito según la nomenclaturadel Código Penal.
Este carácter tiene no sólo el autor material del crimen sino el asignatario que actuó "por obra o consejo";34
34 El que intervino por obra o consejo puedeser autor o cómplice, según las circunstancias. Véanse los arts. 15 y 16 del Código Penal.
c) Pero estas reglas sufren necesariamente excepción en caso que la indignidad parasuceder al causante consista en que el asignatario la "dejó perecer pudiendo salvarla".
Esta omisión no es constitutiva de delito, no se puede seguir al asignatario unacondenación criminal.
Solamente cabría al asignatario responsabilidad como autor cuando pudiera hacerse coincidirsu omisión con la regla del N° 3° del art. 15 del Código Penal que castiga a los que concertados parala comisión del delito, "lo presencian sin tomar parte inmediata en él".
Si no hay delito no puede existir condena.Para que la regla del arto 968 N° 1°, en esta parte, no resulte letra muerta es menester concluirque no hace fulta una sentencia condenatoriay que podrá acudirse directamente a lajusticiacivil para que pronuncie la indignidad.
64. Atentado grave contra el causante yparientes. También es indigno de suceder"el que cometió atentado grave contra lavida, el honor o los bienes de la persona decuya sucesión se trata, o de su cónyuge, ode cualquiera de sus ascendientes o descendientes legítimos, con tal que dicho atentado se pruebe por sentencia ejecutoriada"(art. 968 N" 2°).
a) Ha de tratarse de un atentado grave.La gravedad del atentado deberá juzgarla eljuez civil que conozca del juicio de indignidad;
b) El atentado puede ser contra la vidadel causante (homicidio frustrado, lesiones),contra su honor (calumnia, injuria) o contra sus bienes (robo, estafa);
c) Del atentado puede ser víctima elmismo causante y, también, su cónyuge, susascendientes o descendientes.
No se divisa la razón para limitar la indignidad al atentado contra los parientessolamente.
Se requiere una sentencia condenatoriapor un delito que importe un ataque contra la vida, el honor o los bienes.
La indignidad, por consiguiente, será elresultado de dos fallos judiciales: uno criminal condenatorio y otro civil que pronunciela indignidad.
En el juicio civil la sentencia criminalserá el medio de prueba único para justificar la causa de indignidad.
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65. Incumplimiento del deber de socorro. Es igualmente indigno de suceder "elconsanguíneo dentro del sexto grado inclusive, que en el estado de demencia o destitución de la persona de cuya sucesión se trata,no la socorrió pudiendo" (art. 968 N° 3°).
a) No merece suceder el consanguíneoque no socorrió al causante que se encontraba en estado de demencia o indigencia;
b) La indignidad se extiende hasta elsexto grado porque hasta este límite son llamados a suceder los consanguíneos, pese aque la obligación de suministrar alimentos seextiende sólo hasta los hermanos legítimos;
c) Requiere la indignidad, naturalmente, que el consanguíneo se haya encontradoen situación de prestar socorro al causante.
66. Fuerza o dolo para obtener disposiciones testamentarias o impedir que seotorgue testamento. Es indigno de suceder"el que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposición testamentaria del difunto, o le impidió testar" (art. 968 N° 4°).
La indignidad es una de las numerosasmedidas que el legislador ha adoptado paragarantizar la libertad de testar.
Si se tratare de una sucesión testamentaria, el testamento adolecería de nulidad.35
67. Detención u ocultación del testamento. Asimismo, es indigno de suceder "elque dolosamente ha detenido u ocultado untestamento del difunto, presumiéndose dolopor el mero hecho de la detención u ocultación" (art. 968 N" 5°).
La detención u ocultación del testamento persigue el propósito de impedir que secumpla la voluntad del difunto y el legisladar la sanciona con la indignidad.
La disposición tiene la peculiaridad deque, contrariamente a la regla general(art. 1459), el dolo se presume por el solohecho de que se intente frustrar la expresión de la voluntad del testador deteniendou ocultando el testamento.
68. Falta de acusación a la justicia delhomicidio del causante. Es igualmente indigno de suceder "el que siendo mayor de
"Véanse los N°' 184 Y186.
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edad,36 no hubiere acusado a la justicia elhomicidio cometido en la persona del difunto, tan presto como le hubiere sido posible"(art. 969).
Piensa el legislador que el asignatarioque contribuye con su silencio a la impunidad del homicidio se hace en cierta medida su cómplice.
Implícitamente el legislador supone queel sucesor está obligado a vengar la muertedel causante. Esta es una reminiscencia primitiva, resabio de la solidaridad familiar quereputaba la ofensa a un miembro de la familia como una afrenta a todos.
a) La indignidad pesa solamente sobreel asignatario mayor de edad;37
b) No es necesario que el asignatariodeduzca una querella criminal, será suficiente una simple denuncia;
c) No se ha establecido un término paraformular la denuncia; nuestro legislador seha limitado a disponer que el asignatariodebe hacerla tan pronto como le hubieresido posible.
69. Excepciones. No obstante lo dicho,no incurrirá en indignidad e! heredero o legatario en los casos siguientes:
a) "Si lajusticia hubiere empezado a proceder sobre e! caso" (art.969, inc. 2°), o sea,se hubiere iniciado a instancias de otro o deoficio e! correspondiente juicio criminal;
b) Si e! heredero o legatario es el cónyuge del autor del asesinato, ascendiente odescendiente suyo, o existe entre ellos parentesco de consanguinidad o afinidad hasta e! tercer grado inclusive.
70. Falta de instancia por el nombramiento de guardador al impúber, dementeo sordomudo. "Es indigno de suceder al impúber, demente o sordomudo, e! ascendiente o descendiente que siendo llamado asucederle abintestato, no pidió que se lenombrara un tutor o curador, y permanecióen est.a omisión un año entero" (art. 970).
La ley sanciona, de este modo, al asignatario que no insta por el nombramiento
!l6 Modificado, como aparece en el texto, porel arto 1° N° 48 de la Ley N" 18.802, de 1989.
" Ver nota anterior.
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de un guardador al causan t.e incapaz, quevele por su persona y bienes.
a) El causante debe ser un impúber, undemente o un sordomudo analfabeto. No sehace indigno e! sucesor que no solicita e!nombramiento de guardador de su pariente menor adulto o pródigo;
b) La obligación de solicitar la designación de un guardador -so pena de indignidad- pesa sobre los ascendientes o descendientes. Pero, transcurrido e! año, "recaerála obligación antedicha en los llamados ensegundo grado a la sucesión intestada"(art. 970, inc. 3°);
c) La indignidad opera siempre que alasignatario que no instó por e! nombramiento de tutor o curador no le haya sido"imposible hacerlo por sí o por procurador"(art. 970, inc. 1°).
Como aplicación de esta norma, no tienen obligación de pedir el nombramientode guardador, y en consecuencia, no se hacen indignos por la omisión, "los menores,ni en general los que viven bajo tutela o curaduría" (art. 970, inc. 4°) ;38
d) Cuando fueren muchos los llamadosa suceder, "la diligencia de uno de ellos aprovechará a los demás" (art. 970, inc. 2°), y
e) En fin, cesa la indignidad "desde quee! impúber llega a la pubertad, o e! demente o sordomudo toman la administración desus bienes" (art. 970, inc. 5°).
71. Excusa sin causa del guardador oalbacea. También son indignos de suceder"e! tutor o curador que nombrado por el testador se excusaren sin causa legítima"(art. 971, inc. 1°) Y"e! albacea que nombrado por e! testador se excusare sin probar inconveniente grave" (art. 971, inc. 2°).
La indignidad es e! resultado de que elasignatario rehúsa, sin motivojustificado, uncargo de confianza que el testador le discierne.
a) La regla se aplica solamente a losguardadores testamentarios y no a los legítimos o dativos;
b) Pero la dignidad no se extiende "a losasignatarios forzosos en la cuantía que lo son,
" El inciso 4° del artículo 970 fue modificadopor el arto ION" 49 de la Ley N° 18.802, de 1989.
ni a los que, desechada por el juez la excusa,entren a servir el cargo" (art. 971, inc. 3°).
De este modo, la indignidad no priva allegitimario de su legítima, ni a los asignatarios que se excusaron sin motivo, pero que,convencidos de la injusticia de su excusa,comenzaron a desempeñar el cargo.
72. Promesa de hacer pasar bienes a unincapaz. Finalmente la ley declara indigno desuceder al que, "a sabiendas de la incapacidad, haya prometido al difunto hacer pasarsus bienes o parte de ellos, bajo cualquier forma, a una persona incapaz" (art. 972).
La disposición tiene por objeto reforzarla sanción de nulidad de la asignación hecha a un incapaz aunque se realice por interpuesta persona (art. 966).
Basta, en general, la sola promesa dehacer llegar bienes a un incapaz, aunque nollegue a cumplirse.
Por excepción, es menester que la promesa se lleve a cabo. El art. 972, inc. 2°, añade:"Esta causa de indignidad no podrá alegarsecontra ninguna persona de las que por temorreverencial hubieren podido ser inducidas ahacer la promesa al difunto; a menos que hayan procedido a la ejecución de la promesa".
El temor reverencial justifica la promesa; no legitima su cumplimiento.
73. Otras causas de indignidad. Diversas disposiciones, repartidas en el Código,señalan aun otras causales de indignidadpara suceder.
a) El menor de edad que contrajo matrimonio sin e! consentimiento de un ascendiente, estando obligado a obtenerlo, esparcialmente indigno de suceder abintestato a dicho ascendiente: "no tendrá el descendiente más que la mitad de la porciónde bienes que le hubiera correspondido enla sucesión del difunto" (art. 114);
b) El viudo o viuda que tuviere hijos deprecedente matrimonio bajo su patria potestad, tutela o curaduría, deberá confeccionarinventario solemne de los bienes sujetos asu administración, si se propone contraernuevo matrimonio.39
,. Modificado como aparece en el texto por elarto I" N° 2 de la Ley N° 18.802, de 1989.
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En caso de que por su negligencia sehaya omitido hacer oportunamente el inventario, "perderá el derecho de suceder comolegitimario o heredero abintestato al hijocuyos bienes ha administrado" (art. 127);
c) Ninguno de los que hayan participado en e! fraude de falso parto o de suplantación de un pret.endido hijo al verdadero,podrá aprovechar de! descubrimiento delfraude para suceder al verdadero hijo en susbienes (art. 219);
d) El albacea que es removido judicialmente de su cargo por dolo "se hará indigno de tener en la sucesión parte alguna"(art. 1300);
e) También es indigno de suceder elpartidor designado en e! testamento que noacepta e! cargo (art. 1327);
f) Por último, el partidor condenadopor e! delito de prevaricación "se constituirá indigno conforme a lo dispuesto para losejecutores de últimas voluntades en elart. 1300" (art. 1329).
3. CARACTERES y EFECTOS
DE LA INCAPACIDAD
74. La incapacidad es de orden público.Las incapacidades para suceder son de orden público.
Se sigue como consecuencia que la incapacidad es indeleble, no puede sanearse,circunstancia que la diferencia netamentede la indignidad.4O
La incapacidad existe de pleno derecho;no es necesario que se demande judicialmente y sea declarada por sentencia firme.
75. Sanción de la incapacidad. Elart. 966 establece perentoriamente; "seránula la disposición a favor de un incapaz".
Importa la incapacidad una prohibiciónde adquirir por causa de muerte. El testamento que instituye heredero o legatario a un incapaz adolece de ilicitud en el objeto porquees un acto prohibido por la ley (art. 1466).41
La nulidad que la incapacidad acarreaes, pues, una nulidad absoluta.
40 Véanse los N~ 83 Ysigt.41 Véase también el arto 10.
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La experiencia demuestra que la formamás común de burlar la prohibición es encubrir la liberalidad al incapaz bajo la formade un contrato a título oneroso o hacerla porinterpuesta persona.
La ley prevé ambas formas de fraude yproclama que la asignación es nula "aunque se disfrace bajo la forma de un contrato oneroso o por interposición de persona"(art.966).
a) El legislador precave, en primer término, que la liberalidad adopte las exterioridades de un acto oneroso simulado.
El testador, por ejemplo, declara en su testamento que adeuda al incapaz una suma dedinero que recibió en préstamo y encarga asus herederos el pago de la deuda fingida;42
b) En segundo lugar, la ley se ocupa dela interposición de persona, esto es, de la liberalidad que se hace aparentemente a unapersona capaz con el encargo secreto de hacer llegar la asignación a un incapaz. El asignatario nombrado en el testamento es unsimple intermediario; la liberalidad aprovecha realmente al incapaz.
Para precaver este fraude, como se havisto, además de ser nula la asignación, elarto 972 declara al testaferro indigno de suceder.
El Código francés (art. 911) presume, en ciertos casos, la interposición de persona. Reputa personas interpuestas, por ejemplo, al padre, a lamadre, a los hijos y al cónyuge del incapaz.
En nuestra legislación la prueba de la interposición de persona corresponde al que la alega y demanda la nulidad consiguiente.
76. Forma como adquiere el incapaz laasignación. La incapacidad es la negaciónabsoluta del derecho de suceder, como sedijo, es una incapacidad de goce, limitadaal modo de adquirir que es la sucesión porcausa de muerte.
Pero el incapaz podrá adquirir la herencia o legado por prescripción, poseyéndolosen la forma ordinaria!3
El art. 967 expresa estas ideas como sigue: "El incapaz no adquiere la herencia o
42 A este propósito véanse los N"' 284 Y362." Esta regla no se aplica en los casos de inca
pacidad absoluta porque, entonces, falta por completo el sujeto de la asignación.
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legado, mientras no prescriban las accionesque contra él puedan intentarse por los quetengan interés en ello".
Trátase de una prescripción adquisitiva.El verdadero dueño no pierde su derechopor el no uso; lo pierde porque otro lo adquiere por prescripción, conforme a la regla del art. 2517.
77. La incapacidad pasa contra terceros.Pasa la incapacidad contra terceros porqueno pueden adquirir más derechos que el in.capaz y éste no tenía ninguno.
Por otra parte, la nulidad de la asignación,judicialmente declarada, da acción reivindicatoria contra terceros poseedores (art. 1689).
4. CARACTERES y EFECTOS
DE lA INDIGNIDAD
78. La indignidad no opera de plenoderecho. No se produce la indignidad depleno derecho, esto es, por el mero hechode encontrarse una persona en alguno delos casos señalados por la ley.
Por el contrario, requiere una declaración judicial; mientras tanto, se encontraría,digamos, en estado latente. El arto 974, ine. 1°dispone: "la indignidad no produce efectoalguno, si no es declarada enjuicio, a instancia de cualquiera de los interesados en la exclusión del heredero o legatario indigno".
Una consecuencia capital fluye de estanorma. Puesto que la indignidad debe serjudicialmente declarada, mientras tal declaración no se produce el asignatario adquiere la asignación, es reputado heredero olegatario. Declarada la indignidad, quedaráel asignatario excluido de la sucesión, perderá la herencia o legado.
En resumen, el indigno adquiere la asignación, pero no puede conservarla despuésque se ha declarado la indignidad.
79. Quiénes pueden pedir la declaración de indignidad. La declaración de indignidad puede pronunciarse "a instancia decualquiera de los interesados en la exclusióndel heredero o legatario indigno" (art. 974,ine. 1°).
En otros términos, la acción de indignidad corresponde a toda persona que como
consecuencia de la exclusión del indignosea llamada a recoger la asignación o a incrementar la suya.
Tal será el caso del sustituto instituidoheredero en el testamento cuando llegue afaltar el heredero primeramente llamado.
Evidente interés tienen los coherederosdel indigno, llamados conjuntamente con él,porque dividirán la herencia excluyéndole.
Los herederos podrán pedir la declaración de indignidad del legatario para eximirse del pago de esta deuda testamentaria.
En fin, los acreedores de un herederoo legatario podrán instar por la declaraciónde indignidad para conseguir un incremento de la asignación de su deudor.
80. La indignidad pasa a los herederos.Comúnmente la acción de indignidad se dirigirá contra el que ha incurrido en la causal correspondiente.
Pero, fallecido el indigno, la acción podrá interponerse contra sus herederos paraque éstos sean excluidos de la sucesión. Elarto 977 previene que "a los herederos setransmite la herencia o legado de que suautor se hizo indigno, pero con el mismo vicio de indignidad de su autor".
Como el indigno adquirió la herencia latransmite a sus herederos; pero éstos, aligual que su autor, no pueden conservarla.
81. La indignidad no pasa contra terceros de buena fe. El indigno deja de ser heredero o legatario cuando se declara laindignidad; mientras tanto, es reputado tal.
Los actos de enajenación ejecutados antes de la declaración de indignidad lo hansido por quien legítimamente podía ejecutarlos. ¿Qué suerte han de correr estas enajenaciones una vez que la indignidad sedeclara?
El legislador resuelve este conflicto conel mismo criterio que otros análogos.44 Haceprevalecer el interés de los terceros, a condición de que estén de buena fe.
El arto 976 dispone: "La acción de indignidad no pasa contra terceros de buena fe".
Los actos de enajenación quedarán firmes, pese a la declaración de indignidad, si
.. Véanse los arts. 1490, 1491 Y2468.
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los terceros estaban de buena fe, esto es, ignoraban que contrataron con un indigno.Al tercero de mala fe le afecta la declaraciónde indignidad y caducarán las enajenacionesy gravámenes constituidos en su favor.
82. Restitución de la herencia o legado.Una vez que se pronuncia la indignidad nopuede el indigno conservar la asignación. Sihubiere entrado en posesión de la herenciao legado deberá restituirlos.
El arto 974, ine. 2° dispone que declarada judicialmente la indignidad, "es obligado el indigno a la restitución de la herenciao legado con sus accesiones y frutos".
Dadas las circunstancias que motivan laindignidad, no es posible suponer la buenafe en el indigno. Deberá reputársele comoposeedor de mala fe, con todas las consecuencias que este estado de cosas acarrea.
Implícitamente, el arto 974 le considera poseedor de mala fe cuando le obliga a restituir los frutos que el poseedor de buena fe hace suyos(art. 907, inc. 3°).
Por su parte, el indigno tendrá derechoa que se le reembolsen los gastos ordinariosque haya invertido en producir los frutos yque se le paguen las expensas o mejoras,conforme a las reglas generales.
83. Extinción de la indignidad. La indig-nidad se extingue por dos causas:
a) por el perdón del ofendido, yb) por la prescripción.Sucesivamente se examinarán una y otra
causa de extinción de la indignidad.
84. Extinción de la indignidad por elperdón del ofendido. La indignidad creaun problema de orden estrictamente privado. El causante puede, en ciertos casos, perdonar las ofensas de que ha sido víctima y,de este modo, el indigno quedará rehabilitado.
El art. 973 dispone: "Las causas de indignidad mencionadas en los artículos precedentes no podrán alegarse contra disposiciones testamentarias posteriores a loshechos que la producen", aun cuando seofreciere probar que el difunto no tuvo conocimiento de la ofensa y que, por tal motivo, se otorgó el testamento.
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85. Extinción de la indignidad por prescripción. La indignidad se extingue porprescripción. El art. 975 dispone: "La indignidad se purga en cinco años de posesiónde la herencia o legado".
La ley supone que el indigno ha estadoen posesión de la herencia o legado. Al cabode cinco años, el indigno habrá adquiridopor prescripción y podrá rechazar las acciones que se entablen en su contra por estemedio.
¿Y si el indigno no ha entrado en posesión? La ley no ha señalado un plazo de prescripción para la acción encaminada a que sedeclare la indignidad. Prescribirá, en consecuencia, conforme a las reglas generales.
5. REGLAS COMUNES A lA INCAPACIDADE INDIGNIDAD
86. Disposiciones comunes. La incapacidad y la indignidad están sujetas a las re·glas comunes que señalan los arts. 978 Y979.
Estas reglas comunes no se justifican enabsoluto y el Código merece, en esta parte,las más severas críticas.
87. La excepción de incapacidad y deindignidad. El arto 978 dispone: "Los deudores hereditarios o testamentarios no podránoponer al demandante la excepción de incapacidad o indignidad".
a) Se justifica sobradamente que losdeudores hereditarios -los que el causantetenía en vida- no puedan excusarse de pagar sus deudas, excepcionándose con la indignidad del heredero.
Mientras la indignidad no se declare, elheredero tiene esta calidad que le habilitapara cobrar las deudas hereditarias y ponera los deudores en la necesidad de pagarlas.
Análoga observación puede hacerse respecto a las deudas testamentarias, o sea, lasque tienen su origen en el testamento.
El heredero, por ejemplo, no puede negarse a pagar un legado, a pretexto de queel legatario es indigno, oponiendo la excepción de indignidad. Para liberarse deberáentablar una demanda tendiente a que laindignidad se declare;
b) En cambio, no se justifica en absoluto que los deudores no puedan oponer al
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demandante la excepción de incapacidad,puesto que ella opera de pleno derecho yno se requiere una declaración judicial.
El incapaz, según esto, que cobra unadeuda hereditaria o testamentaria, obtendría el pago a pesar de que no inviste las calidades de heredero o legatario.
Esta inconsecuencia podría obviarse, sinembargo, mediante una reconvención contrael incapaz que reclama el pago de la deuda.'"
88. La incapacidad y la indignidad en·relación con el derecho de alimentos. Elarto 979 estipula: "La incapacidad o indignidad no priva al heredero o legatario excluido de los alimentos que la ley le señale; peroen los casos del arto 968 no tendrán ningúnderecho a alimentos".
En conformidad al artículo 324 del Código Civil, en el caso de injuria atroz cesarála obligación de prestar alimentos. Pero sila conducta del alimentario fuere atenuadapor circunstancias graves en la conducta delalimentante, podrá el juez moderar el rigorde esta disposición.
Pero la ley no ha definido lo que ha deentenderse por injuria grave, y tampoco porinjuria atroz.
Este último concepto, sin embargo, seinfiere de los artículos 324 y 979. El primero de estos artículos declara que cesa la obligación alimenticia en "el caso de injuriaatroz", y el segundo agrega que "en los casos del arto 968" no tendrá el asignatario derecho a alimentos.
Esta identidad de los efectos lleva a laconclusión, en suma, de que en los casosque señala el arto 968 existe injuria atroz.
El concepto de injuria grave queda porcompleto entregado al criterio del juez. Racionalmente deben considerarse como taleslos hechos que constituyen las restantes causales de indignidad para suceder.
La referencia del arto 979 a la indignidad para suceder se justifica plenamente.No se justifica, en cambio, la referencia a laincapacidad.
¿Por qué habría de influir en el derechode alimentos la circunstancia de haber sido
.5 Véase CLARO SOLAR, ob. cit., t. XIII, N°'143 Y144.
testigo en el testamento o confesado al difunto en las condiciones que prevé el art. 965,máxime cuando el confesor y el testigo noson incapaces de suceder abintestato?
89. Paralelo entre la incapacidad y laindignidad. Una comparación entre la incapacidad y la indignidad es útil para precisarlos conceptos.
a) La incapacidad impide "adquirir" underecho hereditario; la indignidad impidesolamente "conservarlo".
El incapaz nada adquiere; a su respectono se produce la delación. El indigno es capaz, adquiere la asignación, pero con el vicio de indignidad que le impide conservarla,una vez que ha sidojudicialmente declarada;
b) La incapacidad puede ser absoluta orelativa. La indignidad es siempre relativa yse refiere a una determinada sucesión;
e) La incapacidad se funda en consideraciones de orden público, constituye unaprohibición de la ley y opera de pleno derecho. La indignidad, en cambio, mira alinterés particular, está establecida en consideración a las personas y debe ser declarada judicialmente;
d) La incapacidad pasa contra terceros;el incapaz nada transmite porque nada tiene. La indignidad pasa a los herederos y solamente a los terceros que estén de malafe, y
e) La incapacidad se purga por la prescripción adquisitiva extraordinaria porqueel incapaz no tiene ningún título para poseer la herencia o legado. La indignidad sepurga en cinco años de posesión de la asignación.
V. EL DERECHO DE TRANSMISION
90. Planteamiento del tema. Deferida laasignación, nace para el asignatario el derecho de aceptarla o repudiarla; la delación esjustamente el llamamiento que hace la leycon tal objeto.
Tres situaciones diferentes pueden plantearse:
a) El asignatario acepta la asignación yluego fallece;
b) El asignatario repudia y fallece en seguida, y
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c) El asignatario fallece sin haber expresado su voluntad de aceptar o repudiar laasignación.
En el primer caso, el asignatario transmite la asignación que, en virtud de la aceptación, ingresó definitivamente a su patrimonio.
En la segunda hipótesis, nada transmite el asignatario porque, corno consecuencia de la repudiación, se supone que nuncaha tenido derecho alguno (art. 1239).
En fin, en el último caso, el asignatariotransmite a sus herederos la facultad deaceptar o repudiar y tiene lugar el derechode transmisión.
91. Concepto del derecho de transmisión. El arto 957 dispone: "Si el heredero olegatario cuyos derechos a la sucesión nohan prescrito, fallece antes de haber aceptado o repudiado la herencia o legado quese le ha deferido, transmite a sus herederosel derecho de aceptar o repudiar dicha herencia o legado, aun cuando fallezca sin saber que se le ha deferido".
De este modo, el derecho de transmisión puede definirse como sigue: es la facultad que tiene el heredero, que acepta laherencia, de aceptar o repudiar la herenciao legado que se defirió a su causante fallecido sin haber aceptado o repudiado.
92. El derecho de transmisión es aplicación de los principios generales. El derechode transmisión no constituye sino una aplicación de los principios generales que gobiernan la sucesión por causa de muerte.
El causante tenía la facultad de aceptaro repudiar la herencia o legado que se ledefirió. El heredero le sucede en todos susderechos y obligaciones transmisibles y, entre el1os, el derecho que tenía el causantede aceptar o repudiar.
En otros términos, la facultad de aceptar o repudiar la herencia o legado, incorporada en el patrimonio del causante, larecoge el heredero junto con los demás bienes que integran la herencia.
93. Personas que intervienen en el derecho de transmisión. Intervienen en el derecho de transmisión tres personas:
a) el primer causante que deja la herencia o legado que no se aceptó o repudió;
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b) el transmitente O transmisor que,después de deferida la herencia o legado, fallece sin haber expresado si aceptaba o repudiaba, y
c) el transmitido que, habiendo aceptado la herencia de! transmitente, adquiere e!derecho de aceptar la herencia o legado dejados por el primer causante.
94. Requisitos del derecho de transmisión. Para que tenga lugar e! derecho detransmisión es menester que concurran lossiguientes requisitos:
a) El transmitente debe ser capaz de suceder al primer causante. Si no lo fuere, no sehabría verificado en su favor la delación de laherencia o legado, e! llamamiento para aceptar o repudiar la asignación. Privado de estafacultad de aceptar o repudiar, e! transmitidono la habría encontrado en su patrimonio;
b) El transmitido debe ser, a su vez, capazde suceder al transmitente. De otro modo noadquiriría la herencia, no investiría la calidadde heredero, no recogería e! patrimonio de!transmitente en e! que se comprende la facultad de aceptar o repudiar;
c) El transmitido debe ser heredero,bien sea testamentario o abintestato deltransmitente. Esta condición le pennite adquirir la totalidad de los bienes del transmitente y con ellos la facultad de aceptar orepudiar que tenía su causante.
Conviene recalcar, como lo hace elarto 957, que el transmitente puede ser heredero o legatario del primer causante, peroe! transmitido debe ser necesariamente heredero del transmitente;
d) El transmitido debe aceptar la herencia del transmitente. El arto 957, inc. 2°, previene: "No se puede ejercer este derecho -elde transmisión- sin aceptar la herencia dela persona que lo transmite", y
e) En fin, es preciso que los derechos de!transmitente a la herencia o legado no hayanprescrito. Por la prescripción habría perdidosu derecho y nada podría transmitir.
VI. TEORIA DE LOS ACERVOS
95. Acervo bruto o cuerpo común debienes. Al tiempo de la muerte de una persona queda un conjunto o masa de bienes.
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Los bienes dejados por e! difunto suelen encontrarse confundidos o mezcladoscon bienes pertenecientes a otras personaspor muy diversas causas.
El muerto era casado, supongámoslo,bajo el régimen de sociedad conyugal; conmotivo de la defunción de uno de los cónyuges se disolverá la sociedad y los bienesdel fallecido se encontrarán confundidoscon los del cónyuge sobreviviente.
Igual cosa ocurrirá si e! difunto era socio de una sociedad que se ha disuelto con
. su fallecimiento; sus bienes se encontrarán,por esta causa, unidos a los de sus consociosque le han sobrevivido.
El patrimonio del difunto unido a otrosbienes que no le pertenecen se denominaacervo común, acervo bruto o cuerpo común de bienes.
96. Necesidad de la separación previade patrimonios. Cuando tal cosa ocurra,como operación previa para conocer o determinar el patrimonio del difunto, serámenester separarlo de otros patrimonios.
El arto 1341 dispone: "Si el patrimoniodel difunto estuviere confundido con bienespertenecientes a otras personas por razónde bienes propios o gananciales del cónyuge, contratos de sociedad, sucesiones anteriores indivisas, u otro motivo cualquiera, seprocederá en primer lugar a la separaciónde patrimonios, dividiendo las especies comunes según las reglas precedentes".
De este modo, es preciso liquidar previamente la sociedad conyugal que existióentre el difunto y el cónyuge sobreviviente,la sociedad de que era socio y que se disolvió por su muerte, e te. 46
97. Acervo ilíquido. Operada la separación de patrimonios, queda fonnado el acervo ilíquido. De este acervo deberán hacerseciertas deducciones, denominadas bajas generales.
El acervo ilíquido es, pues, el patrimoniodel difunto, separado de otros bienes conque se encontraba confundido y al que aúnno se le han deducido las bajas generales.
46 Véase el N° 717.
98. Acervo líquido. Deducidas las bajasgenerales, resta un conjunto de bienes quese denomina acervo líquido. El acervo líquido, por consiguiente, es el patrimonio deldifunto, separado de otros patrimonios ydeducidas las bajas generales.
El art. 959 inciso final, después de señalar las bajas generales, expresa que "el resto es el acervo líquido de que dispone eltestador o la ley".
Las asignaciones se calculan, por tanto,sobre la base del acervo líquido. El ine. 1°del mismo artículo 959 insiste que "en todasucesión por causa de muerte, para llevar aefecto las disposiciones del difunto o de laley" deberán practicarse las deducciones quea continuación señala."
99. Bajas generales. El arto 959 señalacuáles son las deducciones que es menesterpracticar para detenninar los bienes de quedispone el causante por testamento o la leyabintestato. 48
Se las denomina bajas generales porquegravitan sobre todos los asignatarios y son lassiguientes:
1) Las costas de apertura y publicacióndel testamento, si lo hubiere, y las demásanexas a la apertura de la sucesión;
2) Las deudas hereditarias;3) Los impuestos fiscales que gravaren
toda la masa hereditaria, y4) Las asignaciones alimenticias forzosas.
100. Orden o prelación de las bajas. Lasbajas generales que señala el arto 959 debenefectuarse en e! orden en que las enumerael Código.
Es lógico que primeramente se deduzcan los gastos de la apertura de la sucesión,que benefician a todos los interesados, inclusive los acreedores.
Luego deben deducirse las deudas hereditarias y pagarse, de este modo, las obligaciones que tenía en vida el causante.
Los impuestos que gravaren toda la
47 Esta aseveración no es bien exacta porquesuelen calcularse las asignaciones sobre la base delacervo imaginario de que tratan los arts. 1185 y1186.
48 Véase el arto 4° de la Ley N° 16.271 sobre Im-puesto a las Herencias, Asignaciones y Donaciones.
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masa no pueden racionalmente aplicarsesino una vez pagados los gastos causados eninterés general y satisfechos los acreedoresdel difunto.
Descontados gastos, deudas e impuestos,llegará el momento de satisfacer las asignaciones privilegiadas de alimentos.
101. Primera baja: los gastos de apertura de la sucesión. El arto 959 señala comoprimera baja "las costas de la publicación deltestamento, si lo hubiere, y las demás anexasa la apertura de la sucesión".
Entre estos gastos se contarán, por ejemplo:
a) los gastos de la apertura del testamento cerrado del difunto;
b) los gastos para poner por escrito e!testamento verbal;
c) los gastos que demanden los avisosde la apertura de la sucesión (art. 1285);
d) los gastos de posesión efectiva de laherencia;
e) los gastos de la guarda y aposición desellos y de la facción de inventarios.
El arto 1224 dispone que "el costo de laguarda y aposición de sellos y de los inventarios gravará los bienes todos de la sucesión".49
En el proyecto de Código, aprobado porel Congreso Nacional, se incluían entre lasbajas "las costas del entierro del difunto, tasadas, si fuere necesario, por eljuez".
La edición oficial suprimió de entre lasbajas los gastos de funerales.
102. Segunda baja: las deudas hereditarias. La segunda b;:ya general está constituidapor "las deudas hereditarias", entendiéndosepor tales las que el causante tenía en vida.
Toda sucesión debe comenzar por pagarlas deudas; no se concibe que el testador ola ley dispongan de los bienes mientras noqueden satisfechos los acreedores.
Si los bienes son insuficientes para pagarlas deudas hereditarias, nada recibirán losasignatarios. El principio se enuncia de estemodo: donde hay deudas, no hay herencia.
Como es sabido, los herederos respondenilimitadamente de las deudas hereditarias, amenos que gocen del beneficio de inventario.
49 Véase el N° 536.
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Para propender al pago de las deudas, laley impone a los albaceas la obligación de daraviso al público de la apertura de la sucesión(art. 1285) Yde exigir que en la partición seforme un lote o hijuela suficiente para elpago de las deudas conocidas (art. 1286). Elpartidor tiene el deber de formar este lote ohijuela, aunque no sea requerido para elloporlos herederos (art. 1336).
Las deudas hereditarias se pagan antesque las deudas testamentarias: primero laobligación y después la devoción. El arto 1374establece, como norma general, que "pagados los acreedores hereditarios, se satisfaránlos legados".50
103. Tercera baja: impuestos que gravaren toda la masa. En la actualidad no existeun impuesto que grave toda la masa hereditaria y debe deducirse, por consiguiente,como baja general.
La Ley N° 16.271 de 10 de julio de 1965,no grava la masa global sino cada una de lasasignaciones en particular. El art. 2° dispone que "el impuesto se aplicará sobre el valor líquido de cada asignación o donación".Cada interesado podrá pagarlo separadamente, una vez liquidado el tributo (art. 52de la Ley N" 16.271).
El impuesto global a la masa hereditaria existió en virtud del Decreto Ley N° 364, de 3 de agosto de 1932, que establecía un doble tributo: uno ala masa total y otro sobre cada asignación en particular.
104. Cuarta baja: las asignaciones alimenticias forzosas. Señala el arto 959 comocuarta baja "las asignaciones alimenticias forzosas".51
Los alimentos se deben voluntariamente o por mandato de la ley. Estos últimos sedenominan alimentos legales o forzosos.
El testador puede hacer en su testamento asignación de una pensión alimenticia apersonas a quienes debía alimentos por mandato de la ley. Las "asignaciones alimenticiasforzosas" o de alimentos forzosos, son aquellasque recaen sobre "alimentos que el difunto hadebido porleya ciertas personas" (art. 1168).
'" Véase el N° 795.51 Véanse los Nm 404 y sigts.
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Estas asignaciones constituyen una bajageneral, con las siguientes salvedades:
a) cuando el testador haya impuesto laobligación de pagarlas a determinados partícipes (art. 1168), y
b) cuando fueren excesivas, atendidas lasfuerzas del patrimonio del causante, caso enque el exceso se extraerá del acervo líquido,imputándose a la parte de bienes de quepudo disponer libremente (art. 1171, inc. 2°).
Las asignaciones alimenticias no forzosas, aquellas que se hacen "a personas que.por ley no tengan derecho a alimentos", noson una baja general y se imputan a la parte de libre disposición (art. 1171, inc. 1°).
Como la asignación de alimentos debidos por leyes forzosa, si el testador omitehacerla en su testamento, la ley ordena quese supla. La determinación de la cuantía delos alimentos, para establecer la baja general, habrá de hacerse de acuerdo entre elasignatario y los llamados a cumplirla o porresolución judicial.
Las asignaciones alimenticias forzosas son, enverdad, deudas hereditarias; el causante estaba obligado en vida, por mandato de la ley, a suministraralimentos a ciertas personas.
El Proyecto de Bello de 1853, en su arto 1329,decía: "Los asignatarios de alimentos serán considerados como acreedores del difunto; pero este crédito no tendrá lugar en perjuicio de los otrosacreedores hereditarios".
105. Quinta baja: la porción conyugaI.'2(Derogada) .
106. Bajas para el cálculo de la contribución de herencias. La Ley de Impuesto alas Herencias, Asignaciones y Donacionesdispone que el tributo se aplicará sobre lasasignaciones líquidas, una vez deducidos dela masa de bienes que el difunto ha dejado:53
1° Los gastos de última enfermedadadeudados a la fecha de la delación de laherencia y los de entierro del causante;
2° Las costas de publicación del testamento si lo hubiere, las demás anexas a laapertura de la sucesión, las de posesión efec-
52 La Ley N" 19.585 suprimió la porción conyugal, convirtiendo al cónyuge en legitimario.
" Véase el art.4° de la Ley N° 16.271 de Impuesto a las Herencias, Asignaciones y Donaciones.
tiva y las de partición, inclusos los honorarios de albaceas y partidores, en cuanto noexcedan a los aranceles vigentes;
3° Las deudas hereditarias, inclusoaquellas deudas que provengan de la últimaenfermedad del causante, pagadas antes dela fecha de la delación de la herencia, contal que los herederos acrediten haber cancelado con su propio peculio o con dinerofacilitado por terceros, y
4° Las asignaciones alimenticias forzosas, sin peIjuicio de lo que dispone el N° 3°del art. 18.
El arto 18 N" 3° de la Ley N° 16.271, queftió el texto definitivo de la Ley de Impuesto a las Herencias, Asignaciones y Donaciones, declara exentas de impuestos lasasignaciones alimenticias a personas a quienes el causante "esté obligado por ley a alimentar" y autoriza al Servicio de ImpuestosInternos, cuando la pensión le pareciereexcesiva, para pedir al juez que determinecuál es la parte exenta del impuesto.
107. Acervo imaginario. No siempre lasasignaciones se calculan en el acervo líquido.
Nuestra ley limita la facultad de disponer por testamento estableciendo asignaciones forzosas, que el testador está obligado ahacer y que se suplen cuando no las hace,aun con peIjuicio de las disposiciones testamentarias expresas.
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El legislador ha debido arbitrar los medios para garantizar estas asignaciones. Entre los varios recursos que consulta la ley secuenta el acervo imaginario que reglamentan los arts. 1185 y 1186.
El causante puede peIjudicar las asignaciones forzosas por medio de liberalidades hechas en vida a legitimarios o extraños. Por medio de la formación del acervoimaginario se procura reconstituir ideal oimaginariamente el patrimonio del causante al tiempo en que se hicieron las liberalidades.
El acervo que prevé el arto 1185, denominado comúnmente primer acervo imaginario, se forma acumulando imaginariamenteal acervo líquido, todas las donaciones revocables o irrevocables hechas en razón de legítimas o mejoras.
El acervo previsto en el arto 1186, llamado segundo acervo imaginario, se formacuando el que tenía a la sazón legitimariosha hecho donaciones entre vivos a extrañosy el valor total de éstas excede de la cuartaparte de la suma de ellas y del acervo líquido o imaginario. El exceso deberá acumularse y esta acumulación, en verdad, es realy no imaginaria.54
54 Véanse los N~ 448 Ysigts.
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Capítulo JI
LA SUCESION INTESTADA
1. REGLAS GENERALES
108. Concepto. El art. 952 expresa quesi se sucede en virtud de un testamento, lasucesión se llama testamentaria, y si en virtud de la ley, intestada o abintestato.
La sucesión intestada, pues, es la transmisión que hace la ley de los bienes, derechos y obligaciones transmisibles de unapersona difunta.
Fiel a la tradición romana, a falta de testamento, nuestra ley designa a los herederos del difunto, interpretando una voluntadque no llegó a manifestarse.
Las reglas de la sucesión intestada, enresumen, constituyen el testamento tácito opresunto del causante.
Las normas legales son supletorias de lavoluntad del difunto; su voluntad expresa,manifestada en el testamento, prevalece sobre tales normas.
109. Personas llamadas a suceder. Llamala ley a suceder, en general, a las personas ligadas al causante por vínculos de parentesco, siguiendo el orden natural de los afectos.
El artículo 983 prescribe que son llamados a la sucesión intestada los descendientes del difunto, sus ascendientes, el cónyugesobreviviente, sus colaterales, el adoptado,en su caso, yel Fisco.
Los derechos hereditarios del adoptadose rigen por la ley respectiva, esto es, por laLey N" 19.620 (ver N" 164).
110. La ley no considera el sexo, laedad ni el origen de los bienes. No toma enconsideración la ley, para regular la sucesiónintestada, ni el origen de los bienes, ni elsexo, ni la edad de los sucesores.
a) Previene el arto 981: "La ley no atiende al origen de los bienes para reglar la su-
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cesión intestada o gravarla con restitucioneso reservas",
Tomada del Código francés, la regla tiene unsignificado puramente histórico.
Las leyes españolas aplicaban a los bienes inmuebles propios la regla paterna paternis, maternamaternis. Los bienes muebles y los inmuebles adquiridos se transmitían libremente a los herederos descendientes, ascendientes o colaterales. Pero, encaso de no existir descendientes, los bienes inmuebles "propios", que venían del padre del difunto,pertenecían a los herederos paternos y los que venían de la madre, a los herederos de ésta.
Las Partidas y las Leyes de Toro suprimieronestas distinciones, pero dejaron vigente la legislación foral que las consagraba.
En Chile, a falta de fuero, rigieron sin limitaciones Las Partidas y las Leyes de Toro.
En cuanto a las "reservas" que deja abolidas elarto 981, llamábanse bienes reservables o reservaticios aquellos que el viudo o viuda que contraía nuevas nupcias debía guardar o reservar para los hijosdel matrimonio anterior.
b) El art. 982, por su parte, establece:"En la sucesión intestada no se atiende alsexo ni a la primogenitura".
Los herederos del mismo grado, comoconsecuencia, tienen iguales derechos, cualquiera que sea su sexo y su edad.
111. Cuándo tiene lugar la sucesión intestada. Grosso rrwdo, las reglas de la sucesiónintestada se aplican si el difunto no ha hecho testamento. Pero la ley se ha cuidado deprecisar, con exactitud, cuándo ella regulala sucesión.
El arto 980 prescribe: "Las leyes reglan lasucesión en los bienes de que el difunto noha dispuesto, o si dispuso, no lo hizo conforme a derecho, o no han tenido efecto susdisposiciones".
Es menester examinar someramente estos diversos casos.
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112. Caso en que el testador no dispuso. Este primer caso comprende numerosashipótesis diversas. El difunto no habrá dispuesto:
a) Cuando falleció sin hacer testamento o revocó el que había otorgado;
b) Cuando otorgó testamento pero noreguló la suerte de los bienes, limitándosea formular declaraciones de voluntad, comoel reconocimiento de un hijo, el nombramiento de partidor o albacea, etc.;
c) Cuando instituyó herederos de cuotas que no completan la unidad; la cuotaque falte corresponderá a los herederosabintestato;
d) Cuando el testamento hace solamente asignaciones a título singular; la determinación de los herederos se hará conformea las reglas de la sucesión intestada;
e) Cuando el testador instituyó un usufructo sin expresar a quién corresponderíala nuda propiedad; los nudo propietariosserán los herederos abintestato, y
f) Cuando se constituye en el testamento un fideicomiso y no se designa el fiduciario o falta el designado antes de que secumpla la condición; la persona del fiduciario quedará señalada por las reglas de la sucesión abintestato (art. 748).
113. Caso en que el testador no dispuso conforme a derecho. Esta vez el difuntohizo testamento; pero la disposición de susbienes se ha frustrado porque no se ajustóa derecho.
Así ocurrirá:a) Cuando el testamento es nulo por
defectos de forma o de fondo;b) Cuando es nula alguna de sus cláu
sulas. por ejemplo. porque contiene disposiciones en favor de incapaces.
Si el testamento es parcialmente nulo, deberá verse si procede la sustitución o acrecimiento entre los llamados a un mismo objetoo si la voluntad del testador ha querido que laasignación nula pase a incrementar el haberdel heredero universal o del remanente, y
c) Cuando el testamento viola a las asignaciones forzosas y es atacado por medio dela acción de reforma.
114. Caso en que no tienen efecto lasdisposiciones. Pese a que el testador dispu-
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so con arreglo a la ley, pueden no llegar atener efecto sus disposiciones.
Tal cosa sucede:a) Cuando la asignación es condicional,
falló la condición suspensiva o se cumplióla condición resolutoria, sin que el testadorhaya previsto estos casos;
b) Cuando el asignatario designado repudió la asignación o se hizo indigno o incapaz, como ocurrirá cuando fallece antesque el testador, y
c) Cuando se otorgó un testamento pri. vilegiado y éste caducó por alguna de lascausas que señala la ley.
11. EL DERECHO DE REPRESENTACION
115. Formas de suceder abintestato. Sepuede suceder abintestato de dos maneras:"ya por derecho personal, ya por derecho derepresentación" (art. 984, inc. l°).
Suceder por derecho personal significahacerlo a nombre propio, proprio nomine, directamente, como consecuencia de la situación que realmente se ocupa dentro de lafamilia del difunto.
Suceder por representación significa suceder en lugar de otra persona, ocupandosu sitio, sustituyéndola en virtud de la autorización de la ley.
Un ejemplo es útil para aclarar estosconceptos. Supóngase que una persona fallece dejando un hijo y un nieto cuyo padreha muerto con anterioridad.
Hijo y nieto son descendientes, perode distinto grado, y la regla es que los parientes de grado más próximo excluyan alos de grado más remoto. El hijo excluiría al nieto.
No podría el nieto suceder al abuelo através de su padre porque éste falleció antes y era, por lo mismo, incapaz de suceder(art. 962, inc. 1°).
Para que el nieto suceda es menesteracercarlo al abuelo, que ocupe el lugar desu padre, vacante por la muerte de éste; asípodrá compartir la herencia con su tío. Tales el derecho de representación.
116. DeÍmición. Define la representación el arto 984: "La representación es unaficción legal en que se supone que una per-
sona tiene el lugar y por consiguiente el grado de parentesco y los derechos hereditariosque tendría su padre o madre, si éste o éstano quisiese o no pudiese suceder".
a) Es una ficción porque se supone elhecho irreal de que una persona ocupa unlugar y tiene un grado de parentesco que,en verdad, no le corresponde;
b) La definición es redundante porqueel "lugar" se confunde con el "grado" y los"derechos" son consecuencia del grado deparentesco, y
c) Tiene lugar la representación si elpadre o la madre no pueden o no quierensuceder, de donde fluye una peculiaridad denuestro Código: se puede representar a unapersona viva.
117. Personas que intervienen en la representación. Intervienen en la representación tres personas:
a) el causante que es la persona en cuyaherencia se sucede;
b) el representado que es la personaque no puede o no desea suceder y cuyo lugar queda, por este motivo, vacante, y
c) el representante, o sea, el descendiente del representado que ocupa el lugarde éste para suceder al causante.
118. Condiciones del derecho de representación. El derecho de representación tiene lugar a condición de reunirse los siguientesrequisitos:
a) que se trate de una sucesión intestada;b) que falte el representado;c) que el representante sea descendien
te del representado;d) que el representado sea pariente del
causante, en los grados que señala la ley, ye) que el representante sea capaz y dig
no de suceder al causante.
119. Debe tratarse de una sucesión intestada. En principio, el derecho de representación tiene lugar solamente en lasucesión abintestato.
Esta conclusión fluye, por de pronto, dela ubicación del arto 984 entre las reglas dela sucesión intestada y se confirma con eltexto de la disposición.
En la sucesión testada, si falta el asignatario. no ocuparán su lugar sus descendien-
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tes; recogerán la asignación los herederosabintestato del causante.
El arto 1162 prescribe que si falta el asignatario descendiente legítimo del testador."los descendientes del asignatario no poreso se entenderán sustituidos a éste", salvoque el testador haya manifestado voluntadcontraria.
120. Excepciones. Excepcionalmentetiene lugar el derecho de representación enla sucesión testada: en las asignaciones quese hacen indeterminadamente a los parientes y en las legítimas.
a) Con arreglo al arto 1064, en las asignaciones testamentarias que se hacen indeterminadamente a los parientes, se entiendenllamados los consanguíneos de grado máspróximo, según el orden de la sucesión intestada, "teniendo lugar el derecho de representación en conformidad a las reglas legales".
b) De acuerdo con el art. 1183, los legitimarios concurren, son excluidos y "representados" según las reglas generales dela sucesión abintestato.1
121. Debe faltar el representado. El derecho de representación exige que falte elrepresentado, bien sea porque no quiere ono puede suceder. El representante ocupael lugar que el representado ha dejado vacante.
No puede suceder el representado pordiversas causas: porque es incapaz. indignoo ha sido desheredado; no quiere suceder,cuando repudia la herencia.
El arto 987, inc. 2° prescribe que "se puede asimismo representar al incapaz, al indigno, al desheredado, y al que repudió laherencia del difunto".
Normalmente faltará el representado porla incapacidad resultante de haber fullecidoantes que el causante. Pero nuestro Códigoadmite la representación de una persona vivaque, por las demás causas que se señalaron,no quisiese o no pudiese suceder. Pensó ellegislador, con razón, que no era justo quelos hijos expiaran los pecados de los padres.
Los bienes que el hijo adquiere en representación de su padre incapaz, indigno o deshereda-
I Véase el N° 443.
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129. Diferencias entre los derechos detransmisión y de representación. Un paralelo entre los derechos de transmisión y derepresentación es de suma utilidad.
a) El derecho de transmisión tiene lugar en las sucesiones testamentaria e intes-tada; el derecho de representación procede ;)
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128. Impuesto a la herencia adquiridapor representación. Otra importante consecuencia de la ficción que atribuye al representante el grado de parentesco delrepresentado dice relación con el impuesto que grava las herencias.
Como el impuesto se eleva a medidaque el parentesco se hace más lejano, la representación, que trae como consecuenciaun acercamiento al causante, debe disminuir la cuantía del tributo.
En efecto, el art.3°, inc. 2°, de la LeyN° 16.271, sobre Impuesto a las Herencias,Asignaciones y Donaciones, dispone: "Cuando se suceda por derecho de representación, se pagará el impuesto que habríacorrespondido a la persona representada".
El impuesto lo pagarán los representantes sobre el monto de la asignación quehabría correspondido al representado yno sobre la que a cada uno de ellos corresponda.
Si suponemos que la asignación asciende a $ 100.000 Yson cuatro los representantes, el tributo lo pagarán sobre dichacantidad y no sobre $ 25.000 que es la porción que cada cual toca al dividir por iguales partes la porción que hubiere cabido alpadre o madre representado.
El primitivo texto de la Ley N° 5.427 establecía una solución diversa, más acordecon el sistema legal, que grava las respectivas asignaciones. Los representantes debíanpagar sobre su asignación "la tasa" que habría correspondido al representado.
El difunto deja cinco nietos, de los cuales dosson hijos de Ay tres de B, premuertos ambos. La herencia se dividirá en dos partes. C y D dividirán pordos la porción que pudo corresponder a A. E, F YGdividirán por tres la porción que habría tocado B.
I IA B
r"-1 rl----lC D E F G
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127. Efectos de la representación. Elrepresentante ocupa el lugar y se reputa quetiene el parentesco y los derechos hereditarios del representado; por lo mismo, no puede tener más derechos que los que a éstehabrían correspondido.
a) Una consecuencia lógica es que losque suceden por representación heredanpor estirpes o troncos, o sea, cualquiera quesea el número de los representantes tocaránentre todos la porción que hubiera correspondido al representado.
Así lo dispone el arto 985, inc. 1°: "Losque suceden por representación heredan entodos casos por estirpes, es decir, que cualquiera que sea el número de los hijos que representan al padre o madre, toman entretodos y por iguales partes la porción que hubiera cabido al padre o madre representado";
b) En cambio, los que heredan por derecho personal suceden por cabezas, "estoes, toman entre todos y por iguales partesla porción a que la ley los llama", salvo quela misma ley señale otra forma de división(art. 985, inc. 2°).
I IA B
I I I
C DEl difunto deja un hijo A ydos nietos C y D. A
sucederá por cabeza, mientras que C y D sucederán por estirpes. A recibirá la mitad y la otra mitadse dividirá, en iguales partes, entre C y D.
Una forma de división diversa señala elart. 990. Concurriendo hermanos de doble conjunción con hermanos paternos o maternos, aquéllostocarán el doble que éstos.
Dos ejemplos esclarecerán el tema.
X,
El arto 987 dispone expresamente: "Sepuede representar al ascendiente cuya herencia se ha repudiado";
b) El representante puede ser incapazo indigno de suceder al representado y sucederá con tal que sea capaz y digno de suceder al causante;
c) El representante no es responsable delas deudas del representado, a menos quehaya aceptado su herencia. Perseguido porlos acreedores del representado, podrá interponer una tercería, conforme al arto 520N° 2° del Código de Procedimiento Civil.
Primer ejemplo.
I IA B+
I ' iC D
El difunto X deja un hijo A y dos nietos C y D,hijos de B premuerto. C y D, son hijos de B;
125. El representante debe ser capaz ydigno de suceder al causante. El representante debe ser apto para suceder al causante.
Verdad es que el representante ocupa ellugar del representado, pero quien realmente sucede es el representante. Por esto debeser personalmente hábil para recoger la asignación.
En otros términos, para suceder por representación es menester ser capaz y dignocomo si se sucediera por derecho personalal causante.
De este modo, el representado ha de sernecesariamente respecto del causante:
a) descendiente, yb) hermano.El arto 986, inc. 2° añade: "Fuera de es
tas descendencias no hay lugar a la representación".
Dos ejemplos aclararán estas ideas.
x,
126. El representante sucede directamente al causante. Los derechos que el representante es llamado a recoger son losque habrían correspondido al representado,pero no sucede por su intermedio.
El representante sucede directamente,en virtud de un llamado especial de la ley.El hijo se "salta" al padre o madre.
Importantes consecuencias se siguen deeste principio:
a) El representante puede repudiar laherencia del representado y, no obstante,representarle.
Segundo ejemplo.
A-X-B+I 1 I
C DEl difunto X deja dos hermanos A y B Y dos
sobrinos Cy D, hijos de B fallecido antes que el causante. Como en el ejemplo anterior C y D son hijos de B; B debe ser hermano del causante X desimple o doble conjunción.
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do constituyen su peculio adventicio extraordinario. El padre no tiene ni el USuTIucto ni la administración de estos bienes (arts. 250 N" 3° Y247).
123. La representación tiene lugar en ladescendencia hasta el inf"mito. En línea descendiente la representación tiene lugar hasta el infinito.
El arto 740 del Código francés formulaexpresamente esta regla: "La representacióntiene lugar hasta el infinito en línea rectadescendiente".
Nuestro Código establece una regla, a lapostre, análoga: "Se puede representar a unpadre o madre que, si hubiese querido opodido suceder, habría sucedido por derecho de representación" (art. 984, inc. 3°).
El hijo podrá representar no sólo a supadre para suceder al abuelo, sino a éstepara suceder al bisabuelo.
122. El representante debe ser descendiente del representado. La representacióntiene lugar solamente en la descendencia;jamás opera a favor de los ascendientes. El hijopuede representar a su padre para sucederal abuelo; pero a éste no le es posible suceder al nieto por derecho de representación.
Entre los ascendientes se aplica inexorablemente la regla de que el pariente degrado más próximo excluya al de grado másremoto! Si hay un solo ascendiente de grado más próximo, éste sucederá exclusivamente. Tal es la regla del arto 989.
El difunto, por ejemplo, deja madre yabuelos paternos; no cabe la representaciónen favor de los abuelos con la consecuenciade que la madre lo lleva todo.
124. Parentesco entre el representado yel causante. El representante ha de ser necesariamente descendiente del representado. Pero ha de mediar, además, entre elrepresentado y el causante, alguno de losparentescos que señala la ley.
El arto 986 prescribe: "Hay siempre lugara la representación en la descendencia del difunto, y en la descendencia de sus hermanos.
, El ano 741 del C. francés enuncia perentoriamente esta regla: "la representación no tiene lugaren fuvor de los ascendientes: el más próximo en cadauna de dos líneas excluye siempre al más remoto".
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Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos La sucesión intestada
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sólo en la sucesión abintestato, salvos los casos de los arts. 1064 y 1183;
b) El derecho de transmisión no exigeningún parentesco y aprovecha a cualquierheredero; el derecho de representación exige un parentesco: el representante ha de serdescendiente y el representado hijo o hermano del de cuius;
c) En el derecho de transmisión, eltransmitente debe sobrevivir al primer causante; en el derecho de representación noes menester que el representado sobrevivaal causante porque tiene lugar, entre otroscasos, cuando el padre o madre es incapazde suceder por haber fallecido;
d) En el derecho de transmisión, eltransmitido debe ser capaz y digno de suceder al transmisor; en el derecho de representación, basta que el representante seacapaz y digno de suceder al de cuius porquese prescinde del representado;
e) El derecho de transmisión tiene lugara condición de que se acepte la herencia deltransmisor; en el derecho de representaciónno es necesario que se acepte la herencia delrepresentado porque se puede representar alascendiente cuya herencia se ha repudiado;
f) El derecho de transmisión supone lamuerte del transmisor sin expresar su propósito de aceptar o repudiar. El derecho derepresentación no supone la muerte del representado porque se puede representar alvivo, y
g) Por el derecho de transmisión sepueden adquirir herencias y legados. Por derecho de representación se adquieren herencias porque sólo cabe en la sucesiónintestada y la ley no instituye asignaciones atítulo singular.3
III. ORDENES DE SUCESION
130. Diversas clases de sucesión intestada. Hasta la entrada en vigencia de la LeyN° 19.585, nuestro Código Civil distinguíados órdenes de sucesión, atendiendo a si el
, Se exceptúan solamente las asignaciones quese hacen indeterminadamente a los parientes: enellas resulta posible adquirir legados por derechode representación.
EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 42
causante era hijo legítimo (orden regular)o hijo natural (orden irregular). La leyN° 19.585 derogó las diferencias entre hijoslegítimos y naturales, subsistiendo, por lotanto, un solo orden de sucesión intestada.
131. Mecanismo de la sucesión intestada.El sistema de la sucesión intestada descansa enla distribución de los parientes en clases, categorías u órdenes, que prefieren unos a otros.
Orden de sucesión es el conjunto deherederos que considerados colectivamenteexcluyen o son excluidos por otros herederos, considerados también colectivamente.
Por esto, para determinar los derechoshereditarios de una persona es preciso examinar a qué orden pertenece y no el gradode parentesco que la liga al causante.
Pero, dentro de cada orden, el grado deparentesco es decisivo. Los parientes de grado más próximo excluyen a los de gradomás lejano, salvo que intervenga el derechode representación en favor de la descendencia que la hace mejorar de grado.
132. Parientes que fijan el orden. Dentro de cada orden hay herederos que f~an
el orden y le dan su nombre y otros que simplemente concurren con ellos.
Por ejemplo, el segundo orden de sucesión se denomina del cónyuge, y ascendientes.
Para pasar de un orden al siguiente esmenester que falten todos los parientes quefijan el orden. Por esto, si en el segundo orden de sucesión faltan los ascendientes y elcónyuge, se pasará al tercer orden de sucesión.
133. Cuáles son los órdenes de sucesión.Los órdenes de sucesión son cinco. A saber:
1) de los hijos;2) del cónyuge y ascendientes;3) de los hermanos;4) de los colaterales, y5) del Fisco.La ley interpreta el orden presunto de
los afectos. Por esto, en líneas generales, ladescendencia prefiere a la ascendencia y laascendencia prefiere a la línea colateral.
134. Primer orden de sucesión o de loshijos. Está compuesto por los hijos y el cónyuge sobreviviente. El artículo 988 del C.e. dis-
pone que los hijos excluyen a todos los otrosherederos, a menos que hubiere también cónyuge sobreviviente, caso en el cual éste concurrirá con aquéllos" (inc. 1°). Los hijospueden ser también representados (art. 986).Por ello es que este orden puede denominarse, también, de los "descendientes".
En este orden de sucesión también comparece el cónyuge sobreviviente, en su calidad de heredero legitimario del causante.
135. Situación del cónyuge en este orden de sucesión. En conformidad a lo dispuesto en el artículo 988 los hijos excluyena todos los otros herederos, a menos quehubiere también cónyuge sobreviviente,caso en el cual éste concurrirá con aquéllos.
El cónyuge sobreviviente recibirá unaporción que, por regla general, será:
a) Si hay varios hijos: el equivalente aldoble de lo que por legítima rigorosa o efectiva corresponda a cada hijo; o,
b) Si hubiere sólo un hijo, la cuota delcónyuge será igual a la legítima rigorosa oefectiva de ese hijo.
En ningún caso la porción que corresponda al cónyuge bajará de la cuarta partede la herencia, o de la cuarta parte de la mitad legitimaria en su caso.
En conformidad a esta misma norma,la ley establece que correspondiendo alcónyuge sobreviviente la cuarta parte de laherencia o de la mitad legitimaria, el restose dividirá entre los hijos por partes iguales. La aludida cuarta parte se calculará teniendo en cuenta lo dispuesto en elartículo 996.
136. Caso en el que sólo hay hijos, estoes, no concurre el cónyuge. La herencia sedivide por igual entre todos ellos.
137. El cónyuge sobreviviente que porsu culpa hubiere dado causa a la separaciónjudicial, no tendrá parte en la herencia intestada. Así lo dispone el artículo 994,inc. 1°.
138. Derechos del adoptado. Son losmismos de los hijos, según veíamos antes.
139. Segundo orden de sucesión o delcónyuge y ascendientes. Si faltan los hijos,
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personalmente o representados, el artículo989 dispone que la sucesión se divida entreel cónyuge sobreviviente y sus ascendientesde grado más próximo.
En este caso la herencia se divide en trespartes, correspondiendo dos tercios para elcónyuge y un tercio a los ascendientes. Parael caso de que sólo exista un solo ascendiente en el grado más próximo, éste lleva todala porción destinada a tales parientes, puesto que el grado más cercano excluye a losdemás.
Puede ocurrir que sólo haya cónyuge osólo haya ascendientes. Si sólo hay cónyugesobreviviente, toda la herencia es para él, ysi sólo hay ascendientes, toda la herencia espara éstos. Debe tenerse presente que noopera la representación respecto de los ascendientes.
140. Cónyuge que ha dado motivo a laseparación. Se aplica al cónyuge sobreviviente la regla del artículo 994, inc. 1°, que ya hemos comentado: si ha dado causa a la separación judicial por su culpa, ningún derechotiene en la sucesión intestada (ver 137).
141. No siempre los ascendientes tienenderecho a suceder abintestato a su descendiente. En conformidad al artículo 994,inc. 2°, no sucederán abintestato los padresdel causante si la paternidad o maternidadha sido determinadajudicialmente contra suoposición, salvo que mediare el restablecimiento a que se refiere el artículo 203, estoes, si el hijo, alcanzada su plena capacidad ymanifieste por escritura pública o por testamento su voluntad de restablecerle en ellos.El restablecimiento por escritura pública producirá efectos desde su subinscripción al margen de la inscripción de nacimiento del hijoy será irrevocable. El restablecimiento poracto testamentario producirá efectos desde lamuerte del causante.
142. Tercer orden de sucesión, o de loshermanos. En conformidad a lo dispuesto enel artículo 990, no concurriendo ni descendientes, ni ascendientes ni cónyuge sobreviviente, suceden en toda la herencia, o en laparte de ella que sea intestada, los hermanos,sean ellos de simple o de doble conjunción;pero la porción de aquéllos será igual al do-
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ble que la de éstos (art. 990, inc. 2°). Se recordará que la representación se aplica a loshermanos, de modo que los sobrinos, en ausencia del hermano, quedan en este orden.
143. Cuarto orden de sucesión, o de loscolaterales. No concurriendo descendientes,ascendientes, cónyuge sobreviviente ni hermanos, suceden los demás colaterales de!causante. Este derecho se extiende sólo hasta e! sexto grado, en conformidad al artículo 992. Una vez más, los colaterales de dobleconjunción llevan e! doble de la porción quelos de simple conjunción. De este modo, pueden heredar los primos de! causante. Debetenerse presente que esta norma no se refiere a los sobrinos, esto es, a los hijos de los hermanos de! causante, puesto que en ese casooperaría e! derecho de representación.
En conformidad al artículo 992, los colaterales de grado más próximo excluiránsiempre a los otros.
144. Quinto orden de sucesión, el Fisco. En conformidad a lo dispuesto en el artículo 995, a falta de todos los herederosabintestato designados en los artículos precedentes, sucederá e! Fisco.
1. DERECHOS HEREDITARIOS DEL ADOPTADO
164. Estado civil del adoptado. La LeyN° 19.620, sobre adopción, que entró envigencia e! 27 de octubre de 1999, conjuntamente con la nueva ley de filiación(N° 19.585), otorga al adoptado la calidady estado civil de hijo de! o los adoptantes,si se cumple con los supuestos de la ley.
Por lo tanto, el adoptado tiene los mismos derechos ya referidos para los hijos,puesto que la adopción constituye un estado civil, que concede todos los derechos yobligaciones que dicho estado civil otorgarespecto de los hijos y padres.
2. SUCESIÓN PARTE TESTADA Y PARTE
INTESTADA
168. El principio general. La sucesiónen los bienes de una persona puede ser parte testada y parte intestada (art. 952, inc. 2°).
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Las reglas legales son supletorias de lavoluntad de! causante que no llegó a expresarse o se frustró. Por lo tanto, las normascontenidas en e! testamento, arregladas aderecho, prevalecen.
El arto 996, inc. 10, enuncia esta norma:"Cuando en un mismo patrimonio se ha desuceder por testamento y abintestato, secumplirán las disposiciones testamentarias,ye! remanente se adjudicará a los herederos abintestato según las reglas generales".
Supóngase que e! testamento instituyesolamente diversos legados. La herencia pertenecerá a los herederos abintestato. Peroserá menester pagar primeramente los legados y los herederos recibirán sólo e! remanente, si lo hay.
Esta regla es aplicable sin contrapesocuando e! causante no tenía herederos forzosos.
169. Sucesores a la vez por testamentoy abintestato. Puede ocurrir que e! testamento llame a suceder a personas a quienes laley también llame a la sucesión abintestato.
Imagínese que el difunto deja dos hermanos, A y B, e instituye un legado a favorde A de $ 50.000; e! acervo líquido, entretanto, asciende a $ 300.000.
Aplicando la regla de! inc. 1° de! arto 996,debería cumplirse e! testamento y pagarseprimeramente e! legado de A.
El remanente de $ 250.000 se distribuiría entre A y B, correspondiendo a cada uno$ 125.000. El resultado final sería que A tocaría $ 175.000 YB $ 125.000.
Pero surge la duda de si e! testador hatenido la intención de favorecer al asignatario testamenllirio o, simplemente, ha querido asignarle determinados bienes paraenterarle lo que por ley habría de corresponderle. La ley resuelve esta duda y dispone, ensuma, que la asignación testamentaria seentiende hecha a cuenta de lo que debe tocar e! heredero sucediendo abintestato. Enotros términos, la asignación testamentariase supone hecha en pago total o parcial dela asignación legítima.' El art.996, inc. 2°,prescribe: "Pero los que suceden a la vez por
4 CLARO SOLAR, ob. cit., t. XIII, N" 210.
testamento y abintestato, imputarán a la porción que les corresponda abintestato lo querecibieren por testamento, sin peIjuicio deretener toda la porción testamentaria, si excediere a la otra".
Por consiguiente, la asignación testamentaria no se deduce de la masa de bienes sino que, dividida la herencia, la porciónque corresponda al asignatario testamentario se le enterará con la asignación que recibió por testamento.
En el ejemplo propuesto, la herencia sedividirá por mitades entre A y B Ycada unotocará $ 150.000, como si la herencia fueraintestada. Pero la porción de A se le enterará con e! legado de $ 50.000.
170. Facultad de retener la porción testamentaria. Es evidente que si la porción quetoca a una persona sucediendo por testamento es superior a lo que le corresponderíaabintestato, hay que entender que e! testadorha querido favorecerla especialmente.
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Por esto, la imputación de lo que se recibe por testamento a lo que correspondería abintestato es "sin peIjuicio de retenertoda la porción testamentaria, si excedierea la otra" (art. 996, inc. 2°).
171. Sobre las reglas legales prevalecela voluntad del testador. Las reglas legalesse aplican solamente si el testador no hamanifestado una voluntad contraria.
Si e! testador lo ha querido, e! asignatario no imputará a lo que le correspondaabintestato lo que reciba por testamento yse aplicará, sin atenuante, la regla del inc. 1°de! arto 996.
Consecuente con e! sistema de! Código,el inc. 3° del art. 996 dispone: "Prevalecerásobre todo ello la voluntad expresa de! testador, en lo que de derecho corresponda".
La frase final alude a las asignacionesforzosas. La voluntad de! testador no corresponderá a derecho cuando vulnere talesasignaciones.
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Capítulo III
LA SUCESION TESTADA
1. GENERALIDADES
172. Concepto. De acuerdo con elarto 952, si se sucede en virtud de un testamento, la sucesión se llama testamentaria, ysi en virtud de la ley, intestada o abintestato.
En términos generales, la ley regula lasucesión a falta de testamento, interpretando la voluntad del causante. Sobre la presunta voluntad del difunto prevalece su voluntadexpresa, manifestada en el testamento.
Tal es la tradición romana a que nuestro Código se ha mantenido fiel.
La sucesión testada, pues, es la transmisión que hace el causante de sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles a laspersonas que designa en su testamento.
173. Deimición y caracteres del testamento. La expresión testamento se hace derivar de las voces latinas testadio y mentis, quesignificarían testimonio de la voluntad.!
El art. 999 define el acto testamentario:"El testamento es un acto más o menos solemne, en que una persona dispone deltodo o de una parte de sus bienes para quetenga pleno efecto después de sus días, conservando la facultad de revocar las disposiciones contenidas en él, mientras viva".
En la definición se destacan los caracte-res más salientes del testamento:
a) el testamento es un "acto";b) es un acto solemne;c) es un acto mortis causa;
1 Dicen las Partidas: "testatio et mentis son dospalabras de latín que quiere tanto decir en romance como testimonio de la voluntad del ome. E deslas palabras fue tomado el nome de testamento".Pero no cabe duda de que esta etimología es totalmente falsa.
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d) tiene por objeto disponer de los bie-nes;
e) es un acto esencialmente revocable.
174. El testamento es un acto personalísimo. El testamento es un "acto", esto es,una manifestación unilateral de voluntad,obra solamente de la voluntad del testador.
La sola voluntad de su autor da vida altestamento; más aún, el testamento debe serla expresión de esta única voluntad que eltestador debe manifestar en persona.
a) En efecto, el art. 1003 dispone: "Eltestamento es un acto de una sola persona".
Son nulas las disposiciones contenidas enel testamento otorgado por dos o más personas a un tiempo, ya sea en beneficio mutuode los otorgantes o de una tercera persona(art. 1003, ine. 2°). La ley prohíbe, pues, lostestamentos denominados conjuntos, mancomunados o de hermandad, que toleraba lalegislación española, en ciertos casos;
b) No puede otorgar testamento sino eltestador en persona. El testamento es de losescasísimos actos en que no tiene cabida larepresentación. El arto 1004 establece: "Lafacultad de testar es indelegable".
Derogó el Código disposiciones vigentes a lasazón del derecho español, que admitían las sustituciones pupilar y ejemplar. La primera, era la institución de heredero que hacía el padre parasuceder a su hijo impúber, para el caso de que falleciera antes de llegar a la pubertad. La segunda,era la que hacían el padre u otro ascendiente parasuceder al hijo o descendiente furioso o mentecato, para el caso de morir en este estado.
175. El testamento es un acto solemne.El testamento es un acto solemne, esto es,está sujeto a la observancia de ciertas formalidades, de manera que sin ellas no produce efectos civiles.
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Más solemne unas veces, menos solemneotras, el testamento es siempre un acto solemne. Las expresiones "más o menos solemne"que emplea la definición del arto 999 aludena la clasificación de los testamentos en solemnes y menos solemnes o privilegiados?
En el caso solemne la voluntad se exterioriza o manifiesta con la observancia de lasformas legales. Como una lógica consecuencia, e! art. 1002 establece que "las cédulas opapeles a que se refiera el testador en el testamento, no se mirarán como partes de éste,aunque e! testador lo ordene; ni valdránmás de lo que sin esta circunstancia valdrían".
Si los documentos o papeles a que e! testador se refiera se reputaran parte integrante del testamento, la voluntad del testadorresultaría expresada sin las formas legales,que tienden a garantizar que éste sea la genuina expresión de esa voluntad.
176. El testamento es un acto mortiscausa. El testamento es un acto en que e!testador dispone para después de su muerte; está llamado a producir pleno efecto después de sus días.
En vida del testador, el testamento essólo un proyecto; se reputa que persevera enél, mientras no manifieste una voluntad contraria.
La muerte transforma este proyecto enla definitiva expresión de la voluntad de! testador. El testamento es, en suma, la manifestación de la última voluntad del difuntoprudentemente expresada de antemano,ante el temor de que le sorprenda la muerte sin haberla dado a conocer.
Por este motivo, e! testamento se aplicaaun a los bienes que no pertenecían al testadar al tiempo de su otorgamiento y que después sobrevengan; en otros términos, sepuede disponer de los bienes futuros. La donación entre vivos, en cambio, no se extiende a los bienes futuros del donante (art. 1409).
177. El objeto fundamental del testBmento es disponer de los bienes. La definición delarto 999 caracteriza e! testamento como unacto en que se dispone de los bienes.
2 Vé""e el N° 243.
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Por el testamento puede disponerse de!todo o de una fracción del patrimonio. Elprecepto romano en cuya virtud la disposición debía comprender todos los bienes, notiene cabida en nuestro derecho, que consagra expresamente el principio contrario, estoes, que la sucesión puede ser en parte testada y en parte intestada (art. 952, inc. 2°).
El art. 999 sugiere que un acto que nocontenga disposición alguna de bienes noseria un testamento. Pero ¿qué es entonces?Todo acto de última voluntad que contieneuna disposición permitida por la leyes untestamento. 3
La norma legal sólo ha querido señalarla finalidad fundamental del testamento, quepuede servir para otros fines: reconocimiento de un hijo (art. 187), nombramiento departidor (art. 1324), designación de un tutoro curador (art. 353) y albacea (art. 1271).
178. El testamento es esencialmente revocable. La facultad de revocarlo es esencialen el testamento. El arto 1001 dispone: "Todas las disposiciones testamentarias sonesencialmente revocables, sin embargo deque e! testador exprese en e! testamento ladeterminación de no revocarlas".
Son nulas todas las cláusulas en que eltestador se vede la facultad de revocar e! testamento o se imponga restricciones para suejercicio.
El art. 1001 insiste en este orden deideas: 1) Las cláusulas derogatorias de cláusulas testamentaria~ futuras se tendrán porno escritas, aunque se confIrmen bajo juramento; 2) Si el testamento expresa que novaldrá su revocación por otro posterior si nose hiciere con ciertas palabras o señales, ladisposición se tendrá por no escrita.
La revocabilidad del testamento es lamás eficaz de las medidas que aseguran lalibertad de testar.
n. REQUISITOS DEL TESTAMENTO
179. Enunciación. Como todo acto juridico, el testamento requiere la concurrenciade los requisitos generales que condicionanla validez de tales actos.
3 PL&.NIOL, ob. cit., t. I1I, N" 2512.
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Menester es distinguir entre requisitosinternos y externos. Los primeros dicen relación con la capacidad de testar y con lavoluntad de! testador que ha de estar exenta de vicios. Los segundos se refieren a lamanera como el testamento debe ser otorgado, a las formalidades o solemnidades deque está revestido.
1. CAPACIDAD DE TESTAR
180. La capacidad es la regia general. Lacapacidad de testar es la aptitud o habilidadpara otorgar válidamente un testamento.
El art. 1446 dispone que toda personaes legalmente capaz con excepción deaquellas que la ley declara incapaces. Lacapacidad. pues, es la regla; la incapacidades la excepción.
Por esta causa las incapacidades son dederecho estricto y el estudio de la capacidadde testar se traduce en e! examen de las excepciones a la regla general, de las incapacidades para otorgar testamento.
Estas incapacidades son diversas de lasque rigen en materia contractual.
181. Quiénes son incapaces. El arto 1005enumera las personas incapaces de testar:
a) Es inhábil para testar e! impúber, enrazón de su falta de discernimiento;
b) Es igualmente inhábil "el que se hallare bajo interdicción por causa de demencia".
Los actos del demente interdicto sonnulos y no es admisible la prueba de que seencontraba en un intervalo lúcido (art. 465,ine. l U
);
c) Son inhábiles los que "actualmente"no estuvieren en su sanojuicio por ebriedadu otra causa.
Comprende esta inhabilidad al demente no interdicto. Pero sus actos serán válidos,a menos de probarse que se encontraba enestado de demencia, al tiempo de ejecutarel acto (art. 465, inc. 2°).
La regla es más amplia que la anteriorporque comprende a toda persona que nose cncuentra en su sano juicio. No se requiere una privación habitual o permanent.e de razón. Basta la privación actual ocontemporánea de! otorgamiento de! testamento, y
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d) Por fin, es incapaz de testar "todo e!que de palabra o por escrito no pudiere expresar su voluntad claramente".
¿Cómo podría conocerse la voluntad deun testador impedido de darla a conocercon claridad? El art. 1060 ha dicho que novale ninguna disposición testamentaria quese dé a conocer por un sí o no, o por un signo de afirmación o negación, contestandoa una pregunta.
La enumeración anterior es taxativa ye!inciso final del art. 1005 advierte que "laspersonas no comprendidas en esta enumeración son hábiles para testar".
Por tanto, son capaces de testar la mujer casada, sin necesidad de autorizaciónmarital (art. 139); también son capaces losmenores adultos y el Código expresamente ha dicho que e! hijo de familia no requiere autorización del padre o madre(art.261)"
Serán igualmente hábiles los pródigospuestos en interdicción de administrar susbienes.5
182. La capacidad debe existir al tiempo del testamento. La capacidad de testar hade existir en e! momento de otorgarse el testamento.
Dos consecuencias prevé e! art. 1006que se desprenden de esta regla:
a) El testamento nulo no se valida porque eesa la incapacidad. El art. 1006, inc. 1°,dispone: "El testamento otorgado durante laexistencia de cualquiera de las causas de inhabilidad expresadas en el artículo precedente es nulo, aunque posteriormente dejede existir la causa";
b) Por la inversa, la incapacidad sobreviniente no invalida el testamento. Elarto 1006, inc. 2°, añade que "e! testamentoválido no deja de serlo por el hecho de sobrevenir después alguna de estas causas deinhabilidad".
4 La autorización marital del arto 139 fue derogada por la Ley N" 18.802, de 9 de junio de 1989.
5 El art. 2" de la Ley N° 7.612 suprimió la muerte civil y con ella la incapacidad de testar del muerto civilmente.
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2. VOLUNTAD EXENTA DE VICIOS
183. Vicios de la voluntad. El testamento, como todo acto jurídico, requiere unavoluntad exenta de vicios (art. 1445).
La regla del arto 1451 es de carácter general, aplicable tanto a los actos unilaterales como a los bilaterales. La voluntad deltestador no debe adolecer de error, fuerzao dolo.
El Código ha reglamentado la fuerza yseñalado una regla especial al respecto; asimismo, contiene algunas normas relativas alerror. No se ocupa del dolo como vicio dela voluntad.
184. LJ. fuerza. El arto 1007 dispone: "Eltestamento en que de cualquier modo hayaintervenido la fuerza, es nulo en todas suspartes".
La disposición plantea dos cuestionesimportantes que se refieren a los caracteresque debe reunir la fuerza para viciar la voluntad y a la sanción que acarrea:
a) Conforme a las reglas generales, lafuerza debe ser grave, esto es, capaz de producir una impresión fuerte en una personade sano juicio, atendidos su edad, sexo ocondición, como aquella que infunde a supersona un justo temor de verse expuestaella, su cónyuge, sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave.
La frase "en que de cualquier modohaya intervenido la fuerza" significa, paraalgunos autores, que la ley se ha apartadode la regla general en materia de testamentos, de modo que bastaría para viciar la voluntad cualquiera presión en el ánimo deltestador que le prive de su plena libertad.6
Pero la frase no parece significar que lafuerza, por leve que fuere, viciará el testamento sino, más bien, que es indiferenteque se emplee por el beneficiado o por cualquiera otra persona.
Las disposiciones de los primitivos Proyectos,inclusive el de 1853, se ocupaban de las asignaciones testamentarias obtenidas por fuerza o dolo. Elart. 1169 del Proyecto de 1853 sancionaba con lanulidad las disposiciones obtenidas por fuerza o
6 Tal es la opinión de CLARO SOLAR, ob. cit.,t. XN, N" 482.
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dolo, pero declaraba válidas las disposiciones "enque no tuvieren interés alguno las personas que sehubieren valido de la fuerza".
El Código cambió de criterio; proclamó la nulidad del testamento en que se ha empleado la fuerza, sin considerar si es obra de los beneficiarios ode terceros.
La Corte Suprema se ha inclinado poresta tesis. Ha dicho que la fuerza que influye en la validez del testamento no puede serotra que la que es capaz de privar de libertad al testador, tomando en cuenta la natu-
. raleza del hecho en que consiste la fuerza,en relación con el estado, sexo y condiciones del testador; 7
b) El testamento viciado por la fuerza esnulo "en todas sus partes".
Fabress ha sostenido que se trata de unanulidad absoluta apartándose el Código dela regla general del art. 1682.
Pero es manifiesto que la disposición significa solamente que el testamento quedaíntegramente afectado de nulidad y que sonnulas aun aquellas disposiciones que no hansido arrancadas por la fuerza.
Tal es la conclusión que se desprende,en primer término, del sistema legal en materia de nulidades. El are 1682 señala lascausales de nulidad absoluta y termina expresando que todo otro vicio produce nulidad relativa y da derecho a la rescisión delacto o contrato.
Corrobora este aserto la historia de laley. En los Proyectos la fuerza no viciaba denulidad las disposiciones que no fueron obtenidas gracias a ella, o en favor de personas que no se sirvieron de la fuerza.
185. El error. En materia de error elart. 1058 establece esta regla general: "Laasignación que pareciere motivada por unerror de hecho, de manera que sea claroque sin este error no hubiera tenido lugar,se tendrá por no escrita".
De esta clase es siempre el error en lapersona. Por regla general, el error en lapersona no vicia el consentimiento, a menos
7 R de D. yJ, t. VI, 1, pág. 493. De idéntica opinión es BARROS ERRAZURIZ, ob. cit., t. V, N° 63.
8 De la nulidad y =cisión, t. n, pág. 580. VéaseALESSANDRI BESA, La nulidad y la rescisión en elDerecho Civil chileno, N° 817, págs. 732 y sigts.
que la consideración de ella sea determinante del acto, como sucede en el testamento ydemás actos gratuitos.
Por ejemplo, si se deja un legado a unapersona, en señal de gratitud por un servicio prestado al testador y resulta que el asignatario no ha prestado servicio alguno, novaldrá la asignación.9
Sin embargo, el error en el nombre ocalidad del asignatario no vicia la voluntad,si no hubiere dudas acerca de su persona(art. 1057).
Una lógica consecuencia del art. 1058señala el arto 1132. Si el testador manda pagar lo que cree deber y no debe, no vale ladisposición. Si manda pagar más de lo debido, no se deberá el exceso, a menos queaparezca la intención de donarlo.
186. El dolo. Nada dice el legislador deldolo como vicio de la voluntad en los testamentos. Solamente declara indigno de suceder al que por dolo obtuvo una disposicióntestamentaria del difunto (art. 968 N° 4°).
La aplicación de las reglas generales resulta impracticable porque, con arreglo alart. 1458, el dolo vicia el consentimiento cuando es determinante del acto y obra de una delas partes. Es obvio que el dolo no podrá cumplir con este segundo requisito en el testamento y, en general, en los actos unilaterales.
Pero es claro que el dolo también vicia lavoluntad en los actos unilaterales. La aceptación y repudiación de la herencia son rescindibles por causa de dolo (arts. 1234 Y 1237)que tendrá que ser obra de un tercero.
Igual regla es preciso aplicar a los testamentos.
Viciará la voluntad el dolo que es determinante del testamento.
3. FORMALIDADES LEGALES
187. Clases de testamentos. Los testamentos se clasifican en solemnes y menossolemnes o privilegiados (art. 1008).
Testamento solemne es aquel en que sehan observado todas las solemnidades que
9 Ejemplo de BELLO, en nota puesta en el Proyecto de 1841.
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la ley ordinariamente requiere. Testamentomenos solemne o privilegiado es aquel enque pueden omitirse algunas de estas solemnidades, por consideración a circunstanciasparticulares, expresamente determinadaspor la ley.
El testamento solemne es abierto o cerrado.
Testamento abierto, público o nuncupativo es aquel en que el testador hace sabersus disposiciones al funcionario, si lo hubiere, y a testigos. Testamento cerrado, místicoo secreto es aquel en que no se da a conocer el contenido, sino que el testador presenta al funcionario y testigos una escrituracerrada, expresando que en ella se contieneel testamento.
El testamento privilegiado puede ser verbal, militar o marítimo (art. 1030). El testamento militar y el marítimo pueden serabiertos, cerrados y verbales.
188. El testamento ológrafo. NuestroCódigo no ha admitido el testamento ológrafo que, como lo indica su nombre, esaquel enteramente escrito por el testador.
El testamento ológrafo es la forma mássencilla de testamento y requiere como única solemnidad que sea escrito, fechado y firmado por el testador.
En los países que lo admiten, el testamento ológrafo es la forma más usada detestamento y la experiencia ha mostradoque no son justificados los recelos que despierta. 1O
Ill. FORMAS DEL TESTAMENTO
189. División de la materia. El título IIItrata, sucesivamente, del testamento solemne otorgado en Chile, del testamento solemne otorgado en país extranjero y de lostestamentos menos solemnes o privilegiados.
Tal será el orden en el desarrollo de lamateria.
10 BAUDRY-LACANTINERIE, ob. cit., t. n,N° 546.
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1. TESTAMENTO SOLEMNE OTORGADO
ENCHILE
190. Reglas generales comunes a todotestamento solemne. El testamento solemne,que puede ser abierto o cerrado, está sujeto a dos reglas comunes:
a) debe ser escrito;b) debe otorgarse ante testigos hábiles.El arto 1011 dispone: "El testamento so-
lemne es siempre escrito".
191. Quiénes no pueden ser testigos. Laley no sólo ha exigido la presencia de testigos, para dar más seriedad al acto testamentario, sino que ha [yado minuciosamente lascondiciones necesarias para serlo.
El arto 1012 declara que no pueden sertestigos de un testamento solemne otorgado en Chile:
1) Los menores de 18 años;2) Los interdictos por causa de demencia;3) Los actualmente privados de razón;4) Los ciegos;5) Los sordos;6) Los mudos;7) Los condenados a alguna de las pe
nas designadas en el N° 7 del arto 267 y, engeneral, los que por sentencia ejecutoriadaestuvieren inhabilitados para ser testigos;
8) Los amanuenses del notario autorizante del testamento;
9) Los extranjeros no domiciliados enChile;
10) Las personas que no entienden elidioma de! testador, sin peJjuicio de lo dispuesto en e! arto 1024.
Sobre estas disposiciones cabe observar:
a) La Ley N" 7.612 abolió la inhabilidadde las mujeres para ser testigos de los testamentos.
b) Para acreditar la inhabilidad de! demente interdicto bastará probar la interdicción; en cambio, si se trata de un demente nointerdicto, quien alegue la inhabilidad de! testigo deberá demostrar la demencia "actual",esto es, contemporánea de! testamento.
c) Las personas que no entienden e! idioma de! testador pueden ser testigos en e! casodel arto 1024, esto es, en los testamentos cerrados que otorguen las personas que no puedenentender o ser entendidas verbalmente.
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Los Proyectos establecían la inhabilidad paraser testigos de los asignatarios y de ciertos parientes suyos, siguiendo al Código francés.
El Código no establece la inhabilidad de estaspersonas, pero consagra la regla del arto 1061. Ensuma, vale el testamento, pero no vale la asignación.
192. Habilidad putativa. Puede sucederque la inhabilidad de! testigo no se manifiesteen su aspecto o en su conducta y que aparente una habilidad de que carece. Esta habilidad aparente o putativa puede ser suficiente.
La habilidad putativa "no podrá servirsino a uno solo de los testigos" y requierela concurrencia de varios requisitos que señala e! arto 1013: "Si alguna de las causas deinhabilidad expresadas en el artículo precedente no se manifestare en el aspecto ocomportación de un testigo, y se ignoraregeneralmente en el lugar donde e! testamento se otorga, fundándose la opinióncontraria en hechos positivos y públicos, nose invalidará el testamento por la inhabilidad real de! testigo".
De esta suerte, es menester:a) que no se manifieste la inhabilidad
en el aspecto o conducta de! testigo;b) que se ignore generalmente la inha
bilidad en e! lugar en que se otorga e! testamento, y
c) que la opinión que considera hábilal testigo sea general y se funde en hechosconcretos y públicos.
La urgencia con que a menudo se otorga el testamento ha inducido al legislador avalidar el testamento en que intervienecomo testigo una persona reputada capaz,aplicando e! principio de equidad de la vieja fórmula error communis facit jus.
193. Domicilio de los testigos y aptitudpara leer y escribir. No exige la ley como unrequisito general que los testigos sepan leery escribir y que estén domiciliados en el lugar en que e! testamento se otorga.
Sin embargo, e! inciso final del art. 1012establece al respecto dos reglas importantes:
a) dos de los testigos, a lo menos, debenestar domiciliados en la comuna o agrupaciónde comunas en que se otorga el testamento;
b) un testigo, a lo menos, debe saberleer y escribir, cuando concurren tres y doscuando concurren cinco.
a) Testamento solemne abierto
194. Concepto. El testamento abierto,público o nuncupativo se caracteriza porquee! testador da a conocer su declaración deúltima voluntad.
El arto 1015 establece que "lo que constituye esencialmente el testamento abierto,es el acto en que e! testador hace sabedores de sus disposiciones al escribano, si lohubiere, ya los testigos".
195. Maneras de otorgar testamentoabierto. El testamento solemne abierto puede otorgarse de dos maneras:
a) ante notario o funcionario que hagasus veces y tres testigos; o
b) ante cinco testigos.Otorgado ante funcionario y testigos, el
testamento abierto es un instrumento público; otorgado simplemente ante testigos, esun instrumento privado que debe ser reconocido, como más adelante se verá.ll
196. Funcionarios ante quienes se puede otorgar testamento abierto. El arto 1014,inc. 1", establece que e! testamento abiertose puede otorgar "ante competente escribano" y tres testigos. El término escribanoequivale actualmente a notario.
Conserva el Código la expresión escribano de la legislación española, que designaba al oficial público llamado a autorizarcon su firma las resoluciones y actuacionesjudiciales y las escrituras de los actos o contratos que se otorgaran ante él. El escribano, pues, reunía las funciones de notario yde secretario de juzgado.
La Ley de Organización y Atribuciones delos Tribunales, de 1875, dividió estas funciones y las que corresponden a los escribanos,según e! Código Civil, competen exclusivamente, desde entonces, a los notarios.
Añade el art. 1014, en su inc. 2°, quepuede hacer las veces de notario el juez deletras del territorio jurisdiccional del lugarde otorgamiento del testamento.12
El arto 86 de la Ley N" 4.808, sobre Registro Civil, otorga también competencia a los
II Véase el N° 206.12 Arúculo 7° N° 16 de la Ley N" 18.776, de
1989.
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Oficiales de! Registro Civil, los que deberán llevar registros públicos para autorizar testamentos abiertos, en aquellas comunas que no seanasiento de notario (art. 35 Ley N° 19.477).
197. El funcionario ha de ser competente. El funcionario debe ser competente, tanto en razón de la materia como en razón delterritorio.
a) En cada comuna o agrupación de comunas que constituya territorio jurisdiccional de jueces de letras, habrá a lo menos unnotario. Ningún notario podrá ejercer funciones de tal fuera de su respectivo territorio (art. 400 C.O. de T.).13
b) El juez de letras del territorio jurisdiccional del lugar del otorgamiento (art. 1014,inc. 2° del Código Civil) ;
c) En fin, el Oficial del Registro Civiltiene como territorio jurisdiccional la comuna. El Presidente de la República podrá dividir el territorio de una comuna en dos omás secciones o agrupar dos o más comunas (art. 59 de la Ley N° 4.808).
Es condición determinante de la competencia del Oficial del Registro Civil que enla comuna no tenga su asiento un notario.
198. Presencia del testador, notario y testigos. El arto 1015, inc. 2°, dispone: "El testamento será presenciado en todas sus partespor el testador, por un mismo escri1)ano, silo hubiere, y por unos mismos testigos". 14
Ha querido el legislador que tanto el testador como el notario y testigos tengan plena conciencia del objeto que los reúne, estoes, la facción del testamento.
El testador ha de estar presente porqueél es quien testa y hace saber sus disposiciones. El funcionario y testigos han de serunos mismos y presenciar íntegramente elacto para que puedan dar cabal fe de suotorgamiento.
l' El párrafo 7° del Título Xl del Código Orgánico de Tribunales que se refiere a los notariosfue substiruido por la Ley N" 18.181, de 26 de noviembre de 1981.
14 El art. 1014 establece que todo lo que se dicedel escribano o notario rige para el juez de letras.Como el testamento ante funcionario que no seanotario constituye una curiosidad, se hablará en losucesivo de notario, al ejemplo del Código.
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199. Escritura del testamento. El testamento abierto, como todo testamento solemne, debe constar por escrito. No haquerido el legislador que un acto tan trascendental quede entregado a las declaraciones que presten el notario y los testigos.
No es menester que se escriba el testamento en presencia del notario y de los testigos. Lo corriente y práctico será que eltestador lleve escrito el testamento o hayaenviado previamente un borrador al notariopara su escrituración. Sobre el particular, elarto 1017, ine. 1°, establece: "El testamentoabierto podrá haberse escrito previamente".
Tampoco es de rigor que se escriba en elprotocolo del notario; ninguna disposición loexige. En la práctica, el notario escribe el testamento y lo incorpora a su protocolo, aligual que las escrituras públicas.
El documento deberá contener, ademásde las disposiciones testamentarias, los datos necesarios para individualizar al testadory a los testigos.
Dice el arto 1016: "En el testamento seexpresarán el nombre y apellido del testador; el lugar de su nacimiento; la nación ala que pertenece; si está o no avecindado enChile, y si lo está, la comuna en que tuvieresu domicilio; su edad; la circunstancia dehallarse en su entero juicio; los nombres delas personas con quienes hubiere contraídomatrimonio, de los hijos habidos o legitimados en cada matrimonio, de cualesquierotros hijos del testador, con distinción de vivos y muertos; y el nombre, apellido y domicilio de cada uno de los testigos".15
Estas indicaciones se ajustarán a lo queexpresen el testador y los testigos.
El arto 1016 añade: "Se expresarán asimismo el lugar, día, mes y año del otorgamiento; y el nombre, apellido y oficio delescribano, si asistiere alguno".
A estas enunciaciones el arto 414 del Código Orgánico de Tribunales añade la indicación de la hora.16
" Modificado, como aparece en el texto, porel artículo 7°, N" 17 de la Ley N° 18.776, de 1989.
16 El art. 414 del Código Orgánico de Tribunales dispone: "En cuanto al otorgamiento de testamentos, se estará a lo establecido al respecto en elCódigo Civil, debiendo el notario dejar constanciade la hora y lugar en que se otorguen".
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200. Lectura del testamento. Constituye esencialmente el testamento abierto elacto por el cual el testador hace saber al notario y testigos sus disposiciones testamentarias. Este conocimiento se obtiene mediantela lectura del testamento.
Por este motivo el arto 1017, ine. 2°, dispone que el testamento "será todo él leídoen alta voz por el escribano, si lo hubiere, oa falta de escribano por uno de los testigos,designado por el testador a este efecto".
El testamento, pues, debe leerse por elnotario o funcionario que haga sus veces o,si se trata de un testamento otorgado solamente ante cinco testigos, procederá a sulectura el testigo que designe el testador.
Mientras se lee el testamento, "estará eltestador a la vista, y las personas cuya presencia es necesaria oirán todo el tenor desus disposiciones" (art. 1017, ine. 3°).
201. ¿Es necesario dejar constancia dela lectura? La doctrina discute acerca de sies menester dejar constancia en el testamento de la lectura que debe hacer el funcionario o testigo.
La negativa ha triunfado en la jurisprudenciaP Se sostiene que la ley no exige talconstancia y las solemnidades son de derecho estricto. Cuando el legislador quiso quese dejara constancia del cumplimiento deesta solemnidad, lo dijo expresamente,como ocurre en el testamento del ciego.
La tesis contraria proclama que el testamento, acto solemne, debe bastarse a sí mismo para probar que se han observado lassolemnidades legales. 18
202. Firma del testamento. El acto termina con las firmas de los presentes. Elarto 1018, inc. 1°, expresa: "Termina el actopor las firmas del testador y testigos, y porla del escribano, si lo hubiere".
Prevé la disposición el caso de que el testador no sepa o no pueda firmar. En talevento, "se mencionará en el testamentoesta circunstancia, expresando la causa"(art. 1018, inc. 2°).
17 R deDo yj., t. XXXVII, 1, pág. 100.18 CLARO SOLAR. ob. cit, t XN, N~ 545 Ysigts.
Si fuere alguno de los testigos el que nosabe o no puede firmar, "otro de ellos firmará por él y a ruego suyo, expresándoloasí" (art. 1018, ine. 3°).
Conviene observar que sólo podrán nosaber firmar un testigo si concurren tres ydos si concurren cinco.19
203. Personas que sólo pueden otorgartestamento abierto. Una persona puede normalmente, a su elección, otorgar testamento abierto o cerrado. Por excepción ciertaspersonas sólo pueden otorgar testamentoabierto.
Ellas son:a) el ciego, yb) el que no sabe leer ni escribir.
204. Testamento del ciego. Para precaverlos fraudes de que podría ser víctima el testador privado de la vista, la ley no le permiteotorgar testamento cerrado. El arto 1019 dispone que "el ciego podrá sólo testar nuncupativamente".
Este testamento abierto está sujeto a diversas reglas especialísimas:
a) Debe ser otorgado "ante escribano,o funcionario que haga las veces de tal". Portanto, el ciego no puede testar ante cincotestigos;
b) El testamento está sometido a unadoble lectura; deberá ser leído en alta vozdos veces: "la primera por el escribano ofuncionario, y la segunda por uno de los testigos, elegido al efecto por el testador";
c) Es preciso que se deje constancia expresa de haberse procedido a la doble lectura. El arto 1019 dispone que "se harámención especial de esta solemnidad en eltestamento".
205. Testamento del que no sabe leer niescribir. El arto 1022 prescribe: "El que nosepa leer y escribir no podrá otorgar testamento cerrado". A contrario sensu, esta persona deberá otorgar testamento abierto.
La regla es lógica porque el testamentocerrado debe estar escrito o, a lo menos, firmado por el testador.
19 Véase el N° 193.
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Este testamento abierto del que no sabeleer y escribir está sometido a las reglas generales.
206. Trámites para la ejecución del testamento abierto. La ejecución del testamento está sujeta a diversos trámites quedependen de la forma de su otorgamiento.
El testamento puede otorgarse ante funcionario y testigos o solamente ante testigos.Aunque en uno y otro caso se trata de untestamento igualmente válido, la situación esdiversa por lo que toca a su ejecución.
Esta diferencia proviene de que el testamento ante funcionarios y testigos es un instrumento público, un acto auténtico, quehace plena fe del hecho de haber sido realmente otorgado por las personas y en la forma que en el instrumento se expresa. Encambio, el testamento otorgado solamenteante testigos es un instrumento privado, cuyaautenticidad debe demostrarse previamente.
Tampoco es indiferente el funcionarioante quien se otorga el testamento. Algunosde estos funcionarios llevan registro público en que el testamento queda incorporado; otros funcionarios no llevan registro.Aun el notario, que lleva un registro público, puede otorgar el testamento fuera delregistro. 20
Cuando el testamento se otorga fueradel registro público, debe ser protocolizadopara que no quede expuesto a perderse odestruirse.
En resumen, el testamento abierto suelerequerir, según los casos, de dos diligenciasprevias: la publicación y la protocolización.
207. Testamento ante funcionario yotorgado en su registro. El testamento otor-
20 La ley no exige que el testamento ante notario se incorpore en el protocolo notarial. Esta exigencia rige sólo para las escrituras públicas. En lapráctica, el testamento ante notario se otorga en elregistro. En conformidad al art. 420 del CódigoOrgánico de Tribunales, una vez protocolizados valdrán como instrumentos públicos los testamentosabiertos y cerrados. Además, en conformidad al artículo 439 del mismo Código, los Notarios debenllevar un índice especial "general de disposicionesde última voluntad", que estará a cargo y bajo la responsabilidad del archivero judicial de Santiago.
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gado ante un funcionario público e incorporado en su registro no necesita de ningúntrámite posterior para recibir cumplida ejecución.
Tal es el caso del testamento otorgadoante notario y en su registro, o ante un Oficial del Registro Civil (art. 86 de la LeyW4.808).
208. Testamento otorgado ante funcionario y que no se incorporó en un registro.El testamento otorgado ante un funcionarioy que no se incorporó en un registro público, debe ser protocolizado, esto es, agregado al final del registro de un notario, apetición de parte interesada (art. 415 delC.O. de T.).
Tal es el caso del testamento que se otorga ante un juez de letras. Puede ser el caso,prácticamente excepcional, de un testamento ante notario.
El arto 866 del Código de Procedimiento Civil dispone que "el testamento abierto, otorgado ante funcionario competentey que no se haya protocolizado en vida deltestador, será presentado después de su fallecimiento y en el menor tiempo posibleal tribunal, para que ordene su protocolización".
La disposición añade que "sin este requisito no podrá procederse a su ejecución".
La disposición era clara. En vida del testador, el testamento podía protocolizarse encualquier tiempo, sin necesidad de ordendel juez; muerto el testador, la protocolización debía hacerse por orden judicial.
Pero el arto 420 del Código Orgánico deTribunales dispuso que valdrían como instrumentos públicos, una vez protocolizados,"los testamentos solemnes abiertos que seotorguen en hojas sueltas siempre que suprotocolización se haya efectuado, a más tardar, dentro del primer día siguiente hábil alde su otorgamiento" (art. 420 N° 2°).
La disposición señala perentoriamenteun plazo para efectuar la protocolización, sopena de que el testamento "no valdrá comoinstrumento público".
Entendida literalmente, la regla es absurda, por un doble motivo. Un testamentootorgado sólo ante testigos, no puede convertirse en instrumento público por obra dela protocolización. Tampoco se concibe que
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deje de serlo el testamento otorgado antefuncionario porque no se protocoliza.
La norma no puede entenderse sino enel sentido de que la ley exige un requisitomás para el valor del testamento otorgadoen hojas sueltas, cuya omisión acarrea la nulidad.
209. Testamento otorgado ante testigos.El testamento otorgado ante testigos no esun instrumento público. Para recibir ejecución debe ser publicado, esto es, sometidoa diversas formalidades que tienden a constatar su autenticidad, que ha sido realmente otorgado por la persona y en la forma queen el testamento se expresa.
Además, como el testamento no se hainsertado en un registro público, para finesde seguridad, la ley dispone que debe protocolizarse.
El art. 867 del Código de Procedimiento Civil dispone: "La publicación y protocolización de los testamentos otorgados sóloante testigos, se hará en la forma prevenidaen el arto 1020 del Código Civil".
Las referidas formalidades o diligenciasse reducen a tres:
a) reconocimiento de las firmas del testador y testigos;
b) rubricación del testamento por eljuez, y
c) protocolización del testamento.
210. Reconocimiento de las f'rrmas deltestador y testigos. La publicación del testamento consiste, en primer término, en elreconocimiento que deben hacer los testigos de la firma del testador y de las suyas.El arto 1020, ine. 2°, dispone: "El juez competente hará comparecer los testigos paraque reconozcan sus firmas y la del testador".
a) Si uno o más de los testigos no comparece, por ausencia u otro impedimento,bastará que los testigos presentes reconozcan sus firmas, la del testador y la del testigo o testigos ausentes (art. 1020, ine. 3°);
b) En caso necesario, siempre que eljuez lo estime conveniente, podrán ser abonadas las firmas del testador y de los testigos ausentes por declaraciones juradas deotras personas fidedignas (art. 1020, ine. 4°);
c) Si los testigos no reconocen sus firmas o la del testador, no podrá considerar-
se el testamento como auténtico, rubricarse y mandarse protocolizar por el juez.
211. Rubricación del testamento. Establecida la autenticidad de las firmas del testador y testigos, "el juez debe poner surúbrica al principio y fin de cada página deltestamento" (art. 1020, ine. 5°).
212. Protocolización del testamento.Las diligencias de publicación del testamento culminan con su protocolización. Después de rubricado, el juez "lo mandaráentregar con lo obrado al escribano actuario para que lo incorpore en sus protocolos"(art. 1020, ine. 5°).
A la fecha de la dictación del Código, los secretarios de juzgado actuaban en el doble carácterde tales y de notarios.
La Ley Orgánica de Tribunales de 1875 separó estas funciones y, desde entonces, los secretariosdejaron de tener protocolo. Es menester, pues, queel juez designe el notario que debe efectuar la protocolización.
Para evitar ambigiiedades, la Ley N° 3.390, de15 de julio de 1918, agregó al Código de Procedimiento Civil el actual arto 871, que establece que enlas diligencias de publicación actuará el secretariodel tribunal "a quien corresponda por ley el conocimiento del negocio".2l
La protocolización está sujeta a reglasespeciales:
a) Por de pronto, no sólo se protocoliza el testamento, sino todo "lo obrado", estoes, la presentación al juez para provocar lacomparecencia de los testigos, el acta en queconsten sus declaraciones, etc., y
b) El testamento debe copiarse íntegroen el registro del notario. El arto 417 del Código Orgánico de Tribunales dispone que laprotocolización se verificará insertando elcontenido íntegro del testamento en el registro del día en que se efectúe y agregando suoriginal al final del registro respectivo, contodos los antecedentes que lo acompañen.
213. Juez competente. El juez competente para conocer de estas diligencias seráel del último domicilio del testador, por re-
2l El art. 871 del C.P.C se refiere también a lasdiligencias de apertura y protocolización del testamento, y no sólo a las de publicación.
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gla general (art. 1009). El Código Orgánicode Tribunales reitera esta regla.
b) Testamento solemne cerrado
214. Concepto. El testamento cerradose caracteriza porque no es menester que elnotario y testigos conozcan las disposicionesdel testador.
Puede el testador, si lo desea, dar a conocer sus disposiciones; pero no es de rigorque lo haga, como en el testamento abierto.
El arto 1023 dispone que "lo que constituye esencialmente el testamento cerrado esel acto en que el testador presenta al escribano y testigos una escritura cerrada", declarando que en ella se contiene su testamento.
215. Forma única de otorgar testamento cerrado. El testamento solemne abiertopuede otorgarse ante notario o funcionarioque haga sus veces o ante cinco testigos. Eltestamento solemne cerrado, en cambio, sólopuede otorgarse de una manera: ante notario o quien haga sus veces y tres testigos.22
El art. 1021 establece "el testamento solemne cerrado debe otorgarse ante un escribano y tres testigos".
Podrá hacer las veces de escribano elrespectivo juez letrado.
No es posible otorgar esta clase de testamento ante un Oficial del Registro Civil.El arto 86 de la Ley N° 4.808 le autoriza sólopara otorgar testamentos abiertos.
En resumen, el testamento cerrado puede únicamente otorgarse ante un notario ojuez de letras y tres testigos.23
216. F8critura de testamento. El arto 1023,inc. 2°, establece: "El testamento deberá estarescrito o a lo menos firmado por el testador".
Es oportuno observar que en el testamento cerrado se distinguen dos partes: eltestamento mismo o memoria testamentariay la carátula, sobrescrito o cubierta. La me-
22 El Código establecía cinco testigos que fueron reducidos a tres por la reforma de la LeyN" 10.271.
23 Modificado por el artículo 7° N° 19 de la LeyN" 18.776, de 1989.
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maria testamentaria, que en verdad constituye e! testamento, debe escribirse o cuando menos firmarse por e! testador.
La memoria, pues, debe estar escrita pore! testador; en caso contrario debe llevar sufirma. La firma no es de rigor sino cuandoe! testamento no ha sido escrito de puño yletra de su autor.24
La ley no señala ninguna norma para laescrituración de la memoria testamentaria.Puede estar escrita en cualquier idioma. Noes necesario que e! testador se individualice;tampoco es menester que se indique la fecha.
217. Cierre y sellamiento. El art. 1023,inc. 3°, dispone: "El sobrescrito o cubierta deltestamento estará cerrado o se cerrará exteriormente, de manera que no pueda extraerse e! testamento sin romper la cubierta".
No ha dicho el legislador de qué mododebe cerrarse e! sobre o cubierta; exige sóloque se haga de tal modo que no pueda extraerse el testamento sin rotura. De estemodo se garantiza que la memoria testamentaria sea la misma que e! testador escribió oa lo menos firmó y colocó bajo cubierta.
Queda al arbitrio de! testador estamparun sello o marca o emplear cualquier otromedio que tienda a asegurar la inviolabilidad de la cubierta.
En la práctica, e! notario procede a lacrar e! sobre o cubierta y estampa su timbreen e! lacre.
218. Presentación del testamento. Cerrado e! sobre o cubierta, el testador lo presentará al notario y testigos. Este acto, conformeal inc. l° de! arto 1023, es lo que constituyeesencialmente e! testamento cerrado.
a) La presentación de! sobre cerradodebe ser hecha por el testador al notario ytestigos;
b) Debe ser hecha de viva voz yen términos tales que e! notario y los testigos levean, oigan y entiendan, y
c) Los mudos podrán hacer esta declaración escribiéndola en presencia de! notario y de los testigos.
" BARROS ERRAZURIZ, ob. cit., t. V, N" 79.En contra, ClARO SOlAR, ob. cit., t. XIV, N" 588.Véase sentencia en Gaceta de 1901, 2° sem.,pág. 1473, sent. 3321.
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219. Redacción de la carátula. Presentado e! testamento debe escribirse la carátulao sobrescrito. Esta tarea compete al notario.
El arto 1023, inc. 5°, dispone: "El escribano expresará en e! sobrescrito o cubierta,bajo e! epígrafe testamento, la circunstanciade hallarse e! testador en su sano juicio; elnombre, apellido y domicilio del testador yde cada uno de los testigos; y el lugar, día,mes y año de! otorgamiento".
De esta suerte, la carátula debe contener, a modo de título de lo escrito, la expresión "testamento"; deberá individualizar altestador y a los testigos; expresar la fecha ylugar de! otorgamiento e indicar que enconcepto de! notario, e! testador se encontraba en su sano juicio.
El Código Orgánico de Tribunales indica un requisito más: la expresión de la hora(art. 414 de! c.a. de T.).
220. Firma del testamento. El acto de!otorgamiento de! testamento termina por lafirma de! testador y de los testigos y por lafirma y sello de! notario sobre la cubierta(art. 1023, inc. 6°).
No ha previsto la ley el caso de que e!testador no pueda firmar. No es posible queel testador no sepa firmar porque, en talcaso, le está vedado otorgar testamento cerrado.
Tampoco ha consultado la posibilidadde que no sepan o no puedan firmar los testigos. Lo sensato es aplicar por analogía laregla de! art. 1018 relativa al testamentoabierto. 25
221. Unidad del acto. El art. 1023 establece que durante e! otorgamiento "no habrá interrupción alguna sino en los brevesintervalos que algún accidente lo exigiere".
Esta regla está inspirada en e! propósitode evitar las influencias de extraños durantee! otorgamiento de! acto testamentario.26
222. Presencia del testador, notario ytestigos. Señala e! art. 1023 una regla aná-
25 Véase el N" 202. R. de D. y f., t. XLII, II,pág. 33. Contra R. de D. Yf., t. XXXIX, 1, pág. 449,con comentario de VICTOR SANTA CRUZ.
26 R. de D. Yf., t. XXXIII, 1, pág. 275.
loga a la que contempla e! arto 1015, inc. 2°:"Durante e! otorgamiento estarán presentes,además de! testador, un mismo escribano yunos mismos testigos".
Sólo de este modo e! funcionario y testigos pueden dar cabal fe de! acto.27
223. Testamento del que no puede entender ni ser entendido. Las personas queno pueden entender o ser entendidas deviva voz solamente pueden otorgar testamento cerrado (art. 1024, inc. ¡O).
Tal es el caso de! mudo y de las personas que hablen un idioma que no entiendee! notario y testigos.
El testamento cerrado de estas personasestá sujeto a reglas especiales:
a) Por regla general no pueden ser testigos las personas que no entienden e! idioma de! testador, la norma no rige en estecaso (art. 1012 W 11);
b) El testador escribirá de su letra, enla cubierta, la palabra testamento o la equivalente en e! idioma que prefiera, y hará dela misma manera la designación de su persona, expresando, a lo menos, su nombre,apellido, domicilio y nación a que pertenece (art. 1024, inc. 2°), y
c) En lo demás se observarán las reglasde todo testamento cerrado, esto es, e! funcionario expresará la circunstancia de encontrarse e! testador en su sano juicio; e!nombre, apellido y domicilio de los testigos;e! lugar, año, mes, día y hora de! otorgamiento. El acto concluirá con las firmas de!testador, de los testigos y de! notario sobrela cubierta.
224. Apertura y publicación del testamento cerrado. Por su misma naturaleza, e!testamento cerrado requiere que se abrapara recibir ejecución.
Como una medida de seguridad, paraevitar que e! testamento se pierda o destruya, debe ser protocolizado.
Para que pueda saberse si una persona haotorgado testamento cerrado, cada notariodeberá llevar un índice privado en e! que anotará los testamentos de esta clase que otorgue,con indicación de! lugar del otorgamiento,
27 Véase el N° 198.
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nombre y domicilio de los testigos. Sólo podrá ser obligado a exhibir este índice por ordenjudicial (art. 431 del c.a. de T.).28
225. Quién puede pedir la apertura. Elart. 869 del Código de Procedimiento Civilestablece que puede pedir la apertura, publicación y protocolización del testamento"cualquiera persona capaz de parecer en juicio por sí misma".
Conviene recordar que se hace indignode suceder e! que detiene u oculta e! testamento de! difunto (art. 968 N° 5°).
El peticionario deberá acreditar la muerte natural o presunta del testador (art. 1010).
226. Juez competente para proceder a laapertura. El art. 1025, inc. 1°, dispone que "eltestamento cerrado, antes de recibir su ejecución, será presentado al juez". Conformea la regla general de! arto 1009, serájuez competente el de! último domicilio de! testador.
Pero el Código de Procedimiento Civilestablece que si el testamento se ha otorgado ante notario que no sea e! del último domicilio del testador, podrá ser abierto ante eljuez del territorio jurisdiccional a que pertenezca dicho notario (art. 868 del C. de P.C.).
El juez del lugar en que se otorgó el testamento procederá por delegación de! juezdel último domicilio.
227. Comparecencia del notario y testigos. La apertura del testamento requiereque previamente e! notario y testigos reconozcan sus firmas y la de! testador. Es preciso, además, que estas mismas personasdeclaren que, a su juicio, el testamento seencuentra cerrado y sellado como al tiempo del otorgamiento.
El arto 1025, inc. 2°, prescribe: "No seabrirá e! testamento sino después que el escribano y testigos reconozcan ante e!juez sufirma y la de! testador, declarando ademássi en su concepto está cerrado, sellado omarcado como en el acto de la entrega".
Prevé la ley la posibilidad de que nopuedan comparecer e! notario y los testigos.
28 O a solicitud de particular que acompañe elcertificado de defunción del otorgante, según señala el arto 431. ine. 2°, del C.O. de T.
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a) Si no pueden comparecer todos lostestigos, bastará que el notario y los testigospresentes reconozcan sus firmas y la del testador, y abonen la de los testigos ausentes(art.1025, ine. 3°);
b) En caso de no comparecencia delnotario o funcionario que autorizó el testamento, será reemplazado en la diligencia deapertura por el notario que el juez elija(art. 1025, ine. 4°), y
c) "En caso necesario", si el juez lo estimare conveniente, podrán ser abonadas lasfirmas del notario y testigos ausentes "pordeclaraciones juradas de otras personas fidedignas" (art. 1025, ine. 5°) .2!)
Así ocurrirá cuando hayan fallecido elnotario y testigos o cuando sus testimoniosno establezcan fehacientemente la autenticidad de las firmas del notario o testigos ausentes.
De estas diligencias habrá de levantarseel acta correspondiente que será suscrita poreljuez, por el notario, por los testigos y porel secretario del juzgado.
Cuando el testamento se abra ante unjuez que no sea el del último domicilio, eloriginal, junto con las diligencias de apertura, se remitirá a este juez, y se dejará archivada además una copia autorizada en elprotocolo del notario que autorizó el testamento (art. 868 del C. de P.C.).
228. Protocolización del testamento. Finalmente, es menester que el testamento seprotocolice. El arto 420 N° 1° del CódigoOrgánico de Tribunales dispone que valdráncomo instrumentos públicos desde su protocolización "los testamentos solemnes cerrados y abiertos en forma legal".
La protocolización está sujeta a la reglaespecial de los arts. 1020, ine. 5° del C.C. y417 del C.O. de T.; se protocoliza el testamento y todo lo obrado y debe copiarse eltestamento en el registro del notario.30
229. Sanción por la falta de solemnidades legales. La falta de cualquiera de las so-
29 El arl. 1025 se remite a la regla del inc. 3" delarl. 1020; pero es manifiesto que debió remitirse ala regla del inc. 4" del mismo artículo.
30 Véase el N" 212.
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lemnidades de que está investido invalida eltestamento. Tal es la regla general delarto 1026, ine. 10, aplicación lisa y llana de laregla general del arto 1682, que sancionacon la nulidad absoluta la omisión de los requisitos o formalidades prescritos por la ley,en consideración a la naturaleza del acto ocontrato: "El testamento solemne, abierto ocerrado, en que se omitiere cualquiera delas solemnidades a que deba respectivamente sujetarse, según los artículos precedentes,no tendrá valor alguno".
Sin embargo, la ley mitiga el rigor de lacitada norma y expresa en el inc. 2° delarto 1026: "Con todo, cuando se omitiereuna o más de las designaciones prescritas enel arto 1016, en el inciso 5° del 1023 y en elinciso 2° del 1024, no será por eso nulo eltestamento, siempre que no haya duda acerca de la identidad personal del testador, escribano o testigos".
De este modo, se tolera la omisión delas enunciaciones que se refieren a la individualización del testador, notario y testigossi, no obstante, la identidad de estas personas no resulta dudosa.
Pero los arts. 1016, 1023, inc. 5° y 1024,ine. 2°, prescriben, además, enunciacionesrelativas a la circunstancia de encontrarse eltestador en su sano juicio; al lugar, día, mes yaño del otorgamiento; a la expresión "testamento" o la equivalente en el idioma que prefiera, que debe contenerse en el testamentocerrado de la persona que no puede entender o ser entendida de viva voz. ¿Qué sanciónacarrea la omisión de estas menciones?
a) Desde luego, la condición que poneel ine. 2° del arto 1026 de que las omisionesno hagan dudosa la identidad del testador,notario y testigos, indica que las enunciaciones omitidas deben referirse necesariamente a dicha identidad, y
b) De otro modo, con el pretexto de queno es dudosa tal identidad, tendría que admitirse que es posible omitir menciones tanfundamentales como las del día, mes y añodel otorgamiento, esto es, que el testamentopuede carecer por completo de fecha.
La fecha, entretanto, es indispensableparajuzgar sobre la habilidad de los testigos,sobre la validez del acto testamentario y, especialmente, para decidir, en presencia devarios testamentos, cuál debe prevalecer.
Por esto, nos parece cierto que la omisión de cualquiera solemnidad que no digarelación con la identidad de los protagonistas del testamento acarrea su nulidad.
Capítulo aparte merece la omisión de lahora. El arto 1026 sanciona la falta de las solemnidades prescritas en "los artículos precedentes" y la exigencia de la indicación dela hora se encuentra en el Código Orgánico de Tribunales. Pero para concluir que eltestamento es nulo basta la regla general delarto 1682,3l
2. TESTAMENTO SOLEMNE OTORGADO
EN EL EXTRANJERO
230. Formas del testamento otorgadoen país extranjero. El Código destina el párrafo 3° del título III al testamento solemne"otorgado en país extranjero".
Este testamento puede otorgarse de dosmaneras:
a) de acuerdo con las leyes del país extranjero en que se otorga, y
b) en conformidad a las leyes chilenas.De la primera de estas formas puede va
lerse cualquiera persona; de la segunda, sólolos chilenos y los extranjeros domiciliadosen Chile.
a) Testamento de acuerdo con la leyextranjera
231. Condiciones para su validez. Elarto 1027 dispone: "Valdrá en Chile el testamento escrito, otorgado en país extranjero,si por lo tocante a las solemnidades se hiciere constar su conformidad a las leyes delpaís en que se otorgó, y si además se probare la autenticidad del instrumento respectivo en la forma ordinaria".
De esta disposición fluyen las condiciones necesarias para el valor del testamento:
a) Debe ser un testamento solemne escrito;
b) Es preciso acreditar la autenticidaddel acto testamentario, y
" CLARO SOLAR, ob. cit., 1. XIV, N" 656; RtÚ! D. YJ, t. XL, l, pág. 196, con nota contraria deAIessandri.
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c) Es menester probar que se observaron las formalidades legales.
232. El testamento debe ser solemne yescrito. El testamento que se otorgue en elextranjero ha de ser un testamento solemne.
Tal es la conclusión que se infiere, enprimer término, de la denominación delpárrafo 3D
• Por otra parte, el arto 1027 establece que el testamento debe ser escrito yprobarse que se han cumplido las solemnidades legales.
De este modo, no tienen valor en Chilelos testamentos privilegiados que se otorguen en el extranjero.
233. Prueba de la autenticidad. La autenticidad del testamento se refiere al hechode haber sido realmente otorgado por lapersona y en la forma que en él se expresa(art. 17).
El Código de Procedimiento Civil establece que los instrumentos públicos, otorgados en el extranjero, deben presentarsedebidamente legalizados, entendiéndoseque lo están cuando en ellos consta el carácter público y la verdad de las firmas delas personas que los han autorizado, atestiguadas ambas circunstancias por los funcionarios que, según la ley, deben acreditarlas(art. 345 del C. de P.C.).
La autenticidad de las firmas se acredita en Chile:
a) Por el atestado de un agente diplomático oconsular chileno, acreditado en el país de que elinstrumento procede, y cuya firma se compruebecon un certificado del Ministerio de Relaciones Exteriores.
b) Por el atestado de un agente diplomático oconsular de una nación amiga, acreditado en elmismo país, a falta de funcionario chileno, certificándose en este caso la firma por conducto del Ministerio de Relaciones Exteriores del país a quepertenezca el agente o del ministro diplomático dedicho país en Chile y, además, por el Ministerio deRelaciones Exteriores de la República, en amboscasos.
c) Por el atestado del agente diplomático acreditado en Chile por el gobierno del país en que seotorgó el instrumento, certificándose su firma porel Ministerio de Relaciones Exteriores de la República.
Si el testamento consta de un instrumento privado, la autenticidad deberá pro-
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barse por medio de testigos, cotejo de letras,etc.
234. Prueba de la observancia de lasformalidades legales. El testamento debeobservar las solemnidades que establece laley del país de su otorgamiento. Si por inobservancia de tales formas no fuere válidoen el extranjero, tampoco será válido el testamento en Chile.
La prueba de que se observaron las solemnidades legales, en caso de controversia,corresponderá a quien pretende que el testamento reciba cumplimiento en Chile.
Esta prueba es indispensable porque lapresunción de conocimiento de la ley nocomprende las disposiciones de una legislación extranjera.
Para esta prueba son admisibles todos losmedios que franquea la ley. La prueba pericial es particularmente adecuada (art. 411 delC. de P.C.).
235. Valor del testamento ológrafo.Para juzgar acerca del valor del testamentoológrafo es menester considerar que elarto 1027 reconoce validez al que se otorgueen el extranjero, a condición de que sea solemne y escrito.
Pues bien, el testamento ológrafo reúneambos caracteres. Planiol y Ripert expresanque según el art. 970 del Código francés, enla redacción del testamento ológrafo son indispensables tres formalidades: l' que seatotal y personalmente escrito por el testador,2" la indicación de la fecha y 3' la firma deltestador. 32
La Corte Suprema ha reconocido valoren Chile a un testamento ológrafo otorgado en Francia."
b) Testamento de acuerdo con la ley chilena
236. Quiénes pueden testar de estemodo. Solamente pueden testar en el extranjero, con arreglo a las leyes chilenas, "unchileno, o un extranjero que tenga domicilio en Chile" (art. 1028 N" 1°).
32 Traité Pratique de Droit Civil Franrais, t. V,N" 532.
" R. de D. yJ, t. XXV, 1, pág. 106.
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¿Por qué no pueden hacerlo los extranjeros no domiciliados? La verdad es que noexiste ningún motivo para que el Códigohaya abandonado el principio fundamentaldel arto 57.
237. Funcionarios que deben autorizarel testamento. El testamento debe otorgarse ante un funcionario diplomático o consular chileno. El art. 1028 N° 2° disponeque "no podrá autorizar este testamentosino un Ministro Plenipotenciario, un Encargado de Negocios, un Secretario de Legación que tenga título de tal, expedidopor el Presidente de la República, o unCónsul que tenga patente del mismo; perono un Vicecónsul".
a) A la fecha de la dictación del Código la representación diplomática estabaconstituida por los Ministros Plenipotenciarios y por los Encargados de Negocios.
Pero en virtud del D.F.L. N" 402, de 11de mayo de 1932, modificado por la LeyN° 5.574, de 19 de enero de 1935, existencuatro categorías de jefes de misiones diplomáticas chilenas: Embajadores, MinistrosPlenipotenciarios, Ministros Residentes yEncargados de Negocios.
Es obvio que los Embajadores y Ministros Residentes puedan autorizar testamentos. Lo mismo cabría decir de los Secretariosde Embajada, y
b) En cuanto a los Cónsules, pueden serde Profesión, de Elección y Honorarios.
El art. 17 del Decreto Ley N° 578, de 29de septiembre de 1925, establece que los deProfesión y los nacionales de Elección, "sonMinistros de fe pública para los efectos delos actos notariales o de estado civil que seotorguen ante ellos" y, con este objeto, "gozan de todas las facultades que correspondan, tanto a los notarios como a los oficialesdel Registro Civil".
238. Mención del cargo que desempeña el funcionario. El testamento debe hacerexpresa mención del cargo que desempeñael funcionario ante quien se otorga, "y delos referidos títulos y patente", esto es, de losrespectivos nombramientos (art. 1028N" 2°).
Esta mención es esencial y su omisióninvalida el testamento.
239. Calidad de los testigos. En esta clase de testamentos sólo pueden actuar comotestigos los chilenos y los extranjeros quetengan domicilio en la ciudad donde seotorgue el testamento (art. 1028 N° 3°).
Esta exigencia tiene por objeto facilitarla prueba, en caso de controversia.
El número de los testigos y las calidadesque deben reunir son, obviamente, los queseñala la ley chilena.
240. Sello y Visto Bueno. Para garantizar la pureza del acto testamentario la leyadopta dos medidas:
a) El testamento debe llevar el sello dela Legación-Embajada o consulado de Chile (art. 1029 N" 5°), Y
b) Asimismo, siempre que el testamento no se haya otorgado ante un jefe de Legación, deberá llevar el Visto Bueno de estefuncionario, al pie, si fuere un testamentoabierto, y en la carátula, si fuere cerrado.Además, si el testamento es abierto, el mismo jefe debe rubricarlo al principio y fin decada página (art. 1029, inc. 1").
241. Trámites posteriores al otorgamiento. El arto 1029 señala los trámites posteriores al otorgamiento.
a) El jefe de la Legación remitirá copiadel testamento abierto o de la carátula del cerrado al Ministerio de Relaciones Exteriores;
b) El Ministerio de Relaciones Exteriores, abonando la firma del representante diplomático chileno, remitirá la copia al juezdel último domicilio que el causante hayatenido en Chile "para que la haga incorporar en los protocolos de un escribano delmismo domicilio", y
c) Si se ignora el último domicilio deltestador, la copia se remitirá a un juez de letras de Santiago para su incorporación enel protocolo del notario que el juez designare.
242. Observancia, en lo demás, de lasformas prescritas por la ley chilena. Salvo lasreglas especiales que se refieren a la persona del testador, a la calidad del funcionarioautorizante y de los testigos, etc., el testamento debe observar "las reglas del testamentosolemne otorgado en Chile" (an. 1028N° 4°).
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Las mismas normas serán aplicablespara la apertura en Chile del testamento cerrado cuya aplicación puede ser difícil, perono imposible."
3. Los TESTAMENTOS PRIVILEGIADOS
243. Concepto y clases. Testamentos privilegiados o menos solemnes son aquellos enque se pueden omitir algunas de las formalidades requeridas ordinariamente, en atencióna circunstancias especiales, determinadas expresamente parla ley (art. 1008).
Los testamentos privilegiados son:a) El testamento verbal;b) El testamento militar, yc) El testamento marítimo (art. 1030).
a) Reglas generales y caracteres comunes
244. Caducidad del testamento privilegiado. Los testamentos solemnes, válidamente otorgados, solamente quedan sin efectoen virtud de su revocación.
En cambio, los testamentos privilegiadoscaducan, sin necesidad de revocación, en loscasos previstos por la ley (art. 1212, inc. 2°).
El testamento privilegiado es un testamento de urgencia. La ley lo admite porquelas circunstancias de su otorgamiento sontales que no parece haber modo o tiempode otorgar un testamento con las solemnidades normales.
En general, el testamento privilegiadocaduca cuando el testador sobrevive un determinado tiempo (arts. 1036, 1044, 1052 Y1053).
245. Solemnidades fundamentales. SinpeIjuicio de las solemnidades que corresponden a su clase, el testamento privilegiadodebe cumplir con los requisitos que señala elarto 1032: "En los testamentos privilegiados eltestador declarará expresamente que su intención es testar; las personas cuya presencia
34 Véanse los antecedentes sobre la apertura deltestamento de D. Federico Santa María, otorgadoante el Cónsul de Chile en París, en CIARa SOIAR, ob. cit., t. XIV, N° 679.
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es necesaria seran unas mismas desde e! principio hasta e! fin; y el acto será continuo, osólo interrumpido por los breves intervalosque algún accidente lo exigiere".
De este modo, las solemnidades fundamentales son:
a) manifestación expresa de la intención de testar;
b) unidad del acto, yc) presencia de unos mismos testigos.
246. Calidad de los testigos. Las circunstancias excepcionales en que se otorganhan movido al legislador a señalar condiciones especiales y menos rigurosas para ser testigo de un testamento privilegiado.
El arto 1031 dispone: "En los testamentosprivilegiados podrá servir de testigo toda persona de sano juicio, hombre o mujer, mayorde dieciocho años, que vea, oiga y entiendaal testador, y que no tenga la inhabilidad designada en el N° 8° del art. 1012. Se requerirá además para los testamentos privilegiadosescritos que los testigos sepan leer y escribir".
El arto 1031 concluye expresando que"bastará la habilidad putativa, con arreglo alo prevenido en el arto 1013".
¿Basta la habilidad putativa de todos lostestigos o sólo es tolerable en uno de ellos?La disposición parece meridianamente clara cuando expresa que la habilidad putativa es bastante, "con arreglo al art. 1013", demodo que esta habilidad no podrá servirsino a uno solo de los testigos. 35
b) El testamento verbal
247. Formalidades del testamento. Eltestamento verbal, atendidas las circunstancias de su otorgamiento, está revestido de unmínimo de solemnidades.
a) El testador dará a conocer, de vivavoz, sus declaraciones y disposiciones, demanera que los testigos presenciales le vean,oigan y entiendan (art. 1034);
b) Debe otorgarse ante tres testigos, a lomenos (art. 1033), y
35 CLARO SOLAR, ob. cit.. t. xrv, N" 693, YSOMARRIVA, Derecho Sucesurio, t. 1, N° 267. En contra, BARROS ERRAZURIZ, ob. cit., t. V, N° 85.
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c) En fin, conforme a las reglas comunesa todo testamento privilegiado, el testadordebe manifestar en forma expresa su intención de testar; los testigos deben ser unosmismos durante todo el acto, que sólo podráinterrumpirse en los breves intervalos que algún accidente lo exigiere (art. 1032).
248. Circunstancias que legitiman el te§tamento verbal. El testamento verbal es excepcional y solamente se justifica en lascircunstancias siguientes:
a) que la vida del testador esté amenazada por un peligro inminente, y
b) que este peligro sea tal que parezcano haber modo o tiempo de otorgar testamento solemne.
En efecto, el art. 1035 dispone: "El testamento verbal no tendrá lugar sino en loscasos de peligro tan inminente de la vida de!testador, que parezca no haber modo otiempo de otorgar testamento solemne".
Nuestros tribunales han fallado, con razón, que tanto da que el peligro tenga suorigen en un accidente súbito o provengade causas remotas que repentinamente hacen crisis. 36
La falta de tiempo o modo de otorgartestamento solemne es una cuestión de hecho. Así ocurrirá cuando no existe notarioen la localidad.37
Toca evidentemente al juez decidir siconcurren las circunstancias antes apuntadas. Por este motivo, los testigos deben declarar acerca de los antecedentes quehicieron creer que el testador se encontraba en inminente peligro.
249. Caducidad del testamento verbal.El testamento verbal está expuesto a caducar, fenómeno que es común a los testamentos privilegiados.
Las causas de caducidad son dos:a) Si el testador sobrevive treinta días al
otorgamiento de! testamento.El arto 1036 dispone que "no tendrá va
lor alguno si el testador falleciere despuésde los treinta días subsiguientes al otorgamiento", y
35 R deDo y]., t. XXVII, 1, pág. 294." R de D. y]., t. XXII, pág. lOO\.
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b) Si no se pone por escrito dentro delos treinta días que siguen a la muerte, conlas solemnidades legales.
El mismo arto 1036 añade que no tendrávalor si "no se hubiere puesto por escrito eltestamento, con las formalidades que van aexpresarse, dentro de los treinta días subsiguientes al de la muerte".
250. Diligencias preliminares para poner por escrito el testamento verbal. El testamento verbal debe ponerse por escrito, sopena de caducidad, dentro de los treintadías que siguen al fallecimiento de! testador.
La ley ha previsto minuciosamente lasdiligencias necesarias para que e! testamento verbal se ponga por escrito.
a) Las gestiones puede entablarla "cualquiera persona que pueda tener interés enla sucesión" (art. 1037, ine. 1°);
b) Es competente para conocer de estasgestiones e! juez de letras del territorio jurisdiccional en que se hubiere otorgado eltestamento;38
c) Debe citarse a los interesados residentes en la mismajurisdicción; a los testigos instrumentales y a todas las personas cuyotestimonio fuera conducente a esclarecer lascuestiones que luego se dirán (art. 1037,ine. l°).
251. Información de testigos. Es menester, en seguida, recibir e! testimonio de lostestigos instrumentales, esto es, los que presenciaron el otorgamiento del testamento,y de las demás personas cuya declaraciónparezca conducente, denominadas testigosilustrativos o informativos.
El testimonio de los primeros, como secomprende, es de rigor, mientras que el delos simplemente informativos es facultativo;el juez les oirá "cuando le pareciere conducente" para esclarecer los puntos que señala el arto 1037.
Los testigos instrumentales declararánsobre los siguientes hechos:
a) El nombre, apellido y domicilio deltestador, el lugar de su nacimiento, la nación a que pertenecía, su edad y las circuns-
" Artículo modificado como aparece en el texto por el art. 7° N" 20 de la Ley N" 18.776, de 1989.
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tancias que hicieron creer que su vida se hallaba en peligro inminente (art. 1037 N" l°);
b) El nombre y apellido de los testigosinstrumentales, y la comuna en que moran(art. 1037 N° 2°);39
c) El lugar, día, mes y año del otorgamiento (art. 1037 ~o 3°);
d) Si el testador parecía estar en su sanojuicio (art. 1038 N~ 1°);
e) Si manifestó la intención de testarante ellos (art. 1038 N° 2°), y
f) Las declaraciones y disposiciones testamentarias que les cupo escuchar (art. 1038N° 3°).
Los testigos informativos sólo declaransobre los tres primeros puntos.
252. Resolución del juez. Corresponderecibir la información de testigos al juez dellugar en que se otorgó el testamento; peroquien debe decidir, a la postre, es el juez delúltimo domicilio del testador.
Por este motivo, el arto 1039 dispone que"la información de que hablan los artículosprecedentes, será remitida al juez de letrasdel último domicilio, si no lo fuere el queha recibido la información".
El juez deberá examinar, en primer término, si se han observado las formalidadeslegales. Examinará, en seguida, si en la información de testigos aparece traducida conclaridad la voluntad del testador.
Si las declaraciones de los testigos soncontestes y de ellas consta claramente la voluntad del difunto, dictará una resoluciónexpresando que el testador ha hecho taleso cuales declaraciones y disposiciones, queespecificará.
En fin, el juez ordenará que se tengacomo testamento del causante la resoluciónque dicte, y que se protocolice en formalegal.
El arto 1039 dispone que si el juez encontrare "que se han observado las solemnidades prescritas, y que en la informaciónaparece claramente la última voluntad deltestador, fallará que según dicha información, el testador ha hecho las declaracionesy disposiciones siguientes (expresándolas); y
" Modificado como aparece en el texto por elart. 7° N° 20 de la Ley N" 18.776, de 1989.
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mandará que valgan dichas declaraciones ydisposiciones como testamento del difunto,y que se protocolice como tal su decreto".
La disposición deja en claro que se tendrá como testamento la resolución judicial.
La resolución tendrá como declaraciones y disposiciones del difunto solamenteaquellas en que los testigos que asistieronpor vía de solemnidad o instrumentales "estuvieron confonnes" (art. 1039, inc. 2°).
Para interpretar las declaraciones testimoniales el juez deberá estar más a la sustancia que a las palabras de que los testigosse sirvan.40
El testamento verbal caduca si no se pone porescrito dentro de los treinta días siguientes a lamuerte del testador. ¿Cuándo debe entenderseeumplida esta exigencia legal?
La Corte Suprema ha resuelto que basta quese inicien las gestiones, antes de expirar los treintadías; la dictación de la resolución judicial puederetardarse por causas ajenas a la voluntad del interesado. Posteriormente ha decidido que la resolución debe dictarse dentro del referido plazo y, aun,que el testamento debe quedar protocolizado antes de expirar los treinta díasY
253. Protocolización del testamento. Laresolución del juez debe protocolizarse. Elarto 420 N° 3° del Código Orgánico de Tribunales dispone que una vez protocolizadosvaldrán como instrumentos públicos "los testamentos menos solemnes o privilegiadosque no hayan sido autorizados por notario,previo decreto del juez competente".
254. Impugnación del testamento verbal.El hecho de que eljuez resuelva que tales o cuales deben tenerse como las declaraciones y disposiciones testamentarias del difunto y quevalgan como la expresión de su última voluntad, no significa que el testamento sea válido.
El testamento verbal no será más válidoque lo que sería cualquier testamento. Elarto 1040 dispone: "El testamento consignado en el decreto judicial protocolizado, podrá ser impugnado de la misma manera quecualquier otro testamento auténtico".
40 Gaceta de 1908, 1°c semestre, pág. 593,sent.403.
41 R de D. YJ, t. XXII, l, pág. 316. Contra, Rde D. YJ, t. XLII, l, pág. 536 Yt. XLIV, l, pág. 320.
EDITORIAL JURID1CA DE CHILE 66
La disposición no era, en rigor, necesaria. Pero se justifica por el deseo de dejarbien en claro que la resolución del juez nodecide en fonna definitiva acerca del valordel testamento, que no produce cosa juzgada a este respecto.
c) El testamento militar
255. Concepto. El testamento militar,grosso modo, es el que pueden otorgar entiempo de guerra, en las circunstancias previstas en el arto 1043, los militares y demáspersonas que señala el arto 1041.
El testamento militar hace posible testara personas que, por las circunstancias especiales en que se encuentran, muy difícilmente podrían otorgar testamento solemne.
256. Quiénes pueden testar militarmente. El testamento militar pueden otorgarlolos militares, los demás individuos empleados en un cuerpo de tropas de la República, los voluntarios, rehenes, y prisionerosque pertenecieren a dicho cuerpo, y las personas que van acompañando y sirviendo acualquiera de los antedichos (art. 1041).
257. Circunstancias que pernúten testarmilitannente. El testamento militar se otorga, en términos generales, en tiempo deguerra.
Pero el arto 1043 precisa, con toda exactitud, las circunstancias en que ha de encontrarse el testador: "Para testar militannenteserá preciso hallarse en una expedición deguerra, que esté actualmente en marcha ocampaña contra el enemigo, o en la guarnición de una plaza actualmente sitiada".
258. Formas del testamento militar. Eltestamento militar puede adoptar tres formas: puede ser abierto, cerrado o verbal.
259. Testamento militar abierto. El testamento militar abierto debe sujetarse a lasreglas siguientes:
a) Debe ser finnado por el testador, sisupiere y pudiere hacerlo; por el funcionario que lo reciba, y por los testigos. Si el testador no pudiere o no supiere firmar, seexpresará así en el testamento (art. 1042);
b) Podrá ser recibido "por un capitán opor un oficial de grado superior al de capitán, por un intendente de ejército, comisario o auditor de guerra" (art. 1041, inc. 1°).
Los oficiales de administración se encuentran hoy asimilados a los oficiales dearmas. El testamento podrá otorgarse, anuestro juicio, ante un oficial de administración de grado de capitán o superior;
c) Si el testador está enfermo o herido,podrá recibir el testamento el capellán omédico que le asista;
d) Si se hallare en un destacamento ogrupo de tropas separado del cuerpo principal, podrá recibir el testamento el oficialque lo mande, aunque fuere de grado inferior al de capitán (art. 1041, inc. 2°).
e) El testamento deberá otorgarse antedos testigos, y
La doctrina es discordante al respecto porquela ley no dice expresamente el número de testigosque deben intervenir.
Barros Errázuriz estima que deben ser tres poranalogía con los demás testamentos privilegiados ypor aplicación de las reglas generales del testamento abierto. 42
Claro Solar piensa que bastan dos testigos. Lahistoria de la ley sugiere esta conclusión porque entodos los Proyectos se exigía la presencia de dos testigos; por una errata se omitió indicar este número en el Código.43
Por otra parte, si la ley no indica el número yel arto 1042 habla de "testigos", en plural, no es posible exigir más de dos.
f) El testamento debe llevar el vistobueno del jefe superior de la expedición odel comandante de la plaza, si no se hubiere otorgado ante ellos, quien lo rubricará alprincipio y fin de cada página.
El jefe de la expedición o comandantede la plaza remitirá el testamento, con laposible brevedad y seguridad, al Ministeriode Defensa Nacional, que procederá comoel de Relaciones Exteriores, en el caso delarto 1029 (art. 1045).
260. Testamento militar cerrado. Laspersonas facultadas para testar militarmente pueden optar por otorgar un testamentocerrado:
42 Ob. cit., t. V, N° 87.43 Ob. cit., t. XIV, N" 736.
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a) El testamento militar cerrado está sujeto a las mismas normas que el testamentosolemne cerrado, señaladas en el art. 1023;
b) Podrán actuar como ministros de fe laspersonas designadas en el inc. 1° del arto 1041,esto es, un capitán u oficial de grado superiory un auditor de guerra (art. 1047);44
c) La carátula será visada por eljefe superior de la expedición o comandante de laplaza y remitida al Ministerio de DefensaNacional, como en el caso del arto 1045, y
d) El arto 870 del Código de Procedimiento Civil establece que los testamentosprivilegiados se someterán en su apertura,publicación y protocolización a las reglas delCódigo Civil. Pero como este Código no contiene reglas particulares al respecto, será derigor aplicar las reglas generales del arto 1023.
261. Caducidad del testamento militarabierto o cerrado. El testamento militarabierto o cerrado -la ley no distingue- valdrácomo si se hubiere otorgado en la fonna ordinaria, con tal que el testador falleciere "antes de expirar los noventa días subsiguientesa aquel en que hubieren cesado con respecto a él las circunstancias que habilitan paratestar militannente" (art. 1044, inc. 1").
Por el contrario, si el testador sobrevive aeste plazo, caducará el testamento (art. 1044,inc. 2°).
262. Testamento militar verbal. Las personas facultadas para testar militannente, enfin, pueden otorgar testamento verbal, cuando se hallaren en "inminente peligro"(art. 1046, inc. 1°):
a) El testamento verbal militar está sujeto a las reglas generales del testamento verbal;
b) La infonnación de testigos de quehablan los arts. 1037 y 1038 "será evacuadalo más pronto posible ante el auditor deguerra o la persona que haga las veces deltal" (art. 1046, inc. 2°), Y
c) La información se remitirá al juezdel último domicilio del testador, por conducto del Ministerio de Defensa, previo Visto Bueno del jefe superior de la expedición
44 También puede otorgarse ante "intendentede ejército, comisario" en conformidad al art. 1041,inc. 1°.
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o del comandante de la plaza (art. 1046,inc. 3°).
d) El testamento marítimo
263. Concepto. Testamento marítimo esel que puede otorgarse en alta mar, a bordo de una nave de guerra chilena o de unanave mercante bajo bandera chilena.
Buque de guerra es aquel que posee elEstado para su defensa y cuyo mando está acargo de oficiales de la marina de guerra delmismo Estado. 45
Buque mercante bajo bandera chilenaes el destinado al transporte de pasajeros omercaderías y que navega sujetándose a lasdisposiciones de la Ley de Navegación(art. 1° de la Ley de Navegación).
El testamento debe otorgarse en altamar, concepto que define el arto 585.
264. Sus clases. El testamento marítimopuede ser abierto, cerrado o verbal.
Es menester advertir, sin embargo, que abordo de naves mercantes chilenas sólo puede otorgarse testamento abierto (art. 1055).
265. Testamento marítimo abierto. Eltestamento marítimo abierto, a bordo deuna nave de guerra, está sujeto a las reglassiguientes:
a) Pueden testar no sólo los individuosde la oficialidad y tripulación, sino toda otrapersona que se hallare a bordo del buqueen alta mar (art. 1051);
b) El testamento será recibido por elcomandante de la nave o su segundo, enpresencia de tres testigos (art. 1048, inc. 2°);
c) Si el testadorno supiere o no pudiere firmar, se expresará esta circunstancia(art. 1048, inc. 3°);
d) Del testamento se otorgará un duplicado con las mismas firmas que el original(art. 1048, inc. 4°);
e) El arto 1049 dispone que el testamento se guardará entre los papeles más impor-
45 La clasificación de las naves que se señala nocorresponde al actual texto de la Ley de Navegación, contenido en el D.L. N° 2.222, publicado enel Diario Oficial de 31 de mayo de 1978.
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tantes de la nave y se dará noticia de su otorgamiento en el diario de navegación;
f) Si antes de volver a Chile arribare elbuque a un puerto extranjero, en que exista un agente diplomático o consular chileno, el comandante le entregará un ejemplardel testamento, exigiendo recibo, y poniendo de ello nota en el diario, y el referidoagente lo remitirá al Ministerio de Defensapara los efectos del arto 1029 (art. 1050,inc. 1°), y
g) Si el buque llega antes a Chile, se entregará un ejemplar, con las mismas formalidades, al respectivo gobernador marítimo,el cual lo transmitirá para iguales efectos alMinisterio de Defensa Nacional (art. 1050,inc. 2°).
266. Testamento abierto en naves mercantes. En buques mercantes bajo banderachilena sólo se puede testar en la forma prevista en el art. 1048, esto es, otorgar testamento abierto.
El testamento puede recibirlo el capitánde la nave o su segundo; y el piloto (art 1055).
Debe guardarse el testamento entre lospapeles más importantes de la nave y tomarse nota en el diario.46
En lo demás, se observará lo previsto enel arto 1050.
267. Testamento marítimo cerrado. Eltestamento marítimo cerrado está sujeto alas siguientes reglas:
a) Se aplicarán las mismas normas queel art. 1023 señala para los testamentos solemnes cerrados;
b) Actuarán como ministros de fe el comandante de la nave o su segundo (art. 1054,inc. 1°);
c) El testamento se guardará entre lospapeles más importantes de la nave y se pondrá noticia en el diario, y
d) La carátula se remitirá en copia alMinisterio de Defensa para que se protocolice, como en el caso del arto 1050.
268. Caducidad del testamento marítimo. El testamento marítimo valdrá si el tes-
46 Véanse los arts. 898 N° 14 del C. de Comercio y 75 de la Ley de Navegación.
tador fallece antes de desembarcar o antesde expirar los noventa días siguientes al desembarque (art. 1052, inc. 1").
No se entenderá por desembarque elpasar a tierra por breve tiempo para reembarcarse en el mismo buque (art. 1052,inc. 2°).
De este modo, pues, caduca el testamento si el testador sobrevive noventa días a lafecha de su desembarque.
269. Testamento marítimo verbal. "Encaso de peligro inminente", el testamento a
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bordo de un buque de guerra en alta marpuede ser verbal:
a) Se sujeta el testamento a las reglasgenerales del testamento verbal;
b) La información de que hablan losarts. 1037 y 1038 será recibida por el comandante de la nave o su segundo (art. 1053,inc. 2°);
c) La información se remitirá al juezdel último domicilio del testador, por conducto del Ministerio de Defensa, y
d) El testamento caduca "si el testadorsobrevive al peligro" (art. 1053, inc.1°).
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Capítulo IV
DE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS
1. REGLAS GENERALES
270. Concepto. El arto 953 denominaasignaciones por causa de muerte "las quehace la ley, o el testamento de una personadifunta, para suceder en sus bienes".
La asignación testamentaria es el acto dedisposición que el testador hace de sus bienes, instituyendo herederos o legatarios.
La expresión también designa la herencia o legado en sí mismos, esto es, el contenido u objeto de la asignación.
l. REQUISITOS SUBJETIVOS Y OBJETIVOSDE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS
271. Enunciación. La eficacia de la asignación testamentaria exige que reúna ciertosrequisitos subjetivos o relativos a la personadel asignatario y objetivos o relacionados conel contenido del acto de disposición.
La asignación requiere que el asignatario reúna las condiciones generales para suceder por testamento o abintestato: ha deser capaz y digno.
Pero, tratándose de las asignaciones testamentarias, hace falta un requisito subjetivo más: que el asignatario sea persona ciertay determinada.
En cuanto al objeto de la asignación testamentaria, debe ser determinado o determinable.
272. Certidumbre y determinación delasignatario. El art. 1056 dispone: "Todo asignatario testamentario deberá ser una persona cierta y determinada, natural o jurídicaya sea que se determine por su nombre opor indicaciones claras del testamento".
Añade la disposición que "de otra manera la asignación se tendrá por no escrita".
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La certidumbre del asignatario dice relación con su existencia; la determinaciónse refiere a su identidad.
U na persona es cierta cuando se sabeque existe; es determinada, cuando se sabequién es, sea que se la designe o determinepor su nombre o por claras indicaciones quela individualicen.
273. Certidumbre del asignatario. Lacertidumbre del asignatario, como se dijo,se refiere a su existencia. El asignatario escierto cuando se sabe que existe.
Por excepción vale la asignación en favor de un asignatario incierto:
a) Es válida la asignación hecha a personas que no existen pero se espera queexistan, si existieren antes de expirar diezaños desde la apertura de la sucesión(art. 962, ine. 30),1 y
b) Es igualmente válida la asignaciónque tenga por objeto la creación de una nueva persona jurídica. El asignatario no existe,pero obtenida a posteriori la correspondienteautorización legal vale la asignación.2
274. Detenninación del asignatario. Ladeterminación del asignatario dice relacióncon su identidad:
a) Regularmente la determinación delasignatario se hará designándole por sunombre. Pero también la determinaciónpodrá hacerse "por indicaciones claras deltestamento" (art. 1056), o sea, designándole por otras circunstancias que permitan singularizarle.
Valdrá consecuencialmente la asignación a "mi hijo mayor", a "la hija dejuan";
1 Véase el N° 46.'Véase el N° 51.
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Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos De las asignaciones testamentarias
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b) Si las indicaciones del testamentoson aplicables a varias personas, de modoque no sea posible saber con certidumbrecuál es la que el testador ha elegido, la asignación es ineficaz. El arto 1065 prescribe: "sila asignación estuviere concebida o escritaen tales términos que no se sepa a cuál dedos o más personas ha querido designar eltestador, ninguna de dichas personas tendráderecho a ella", y
c) En cambio, no invalida la asignaciónel error en que se incurra en el nombre ocalidad del asignatario, "si no hubiere dudaacerca de la persona" (art. 1057).
275. Casos en que es válida excepcionalmente la asignación a personas indeterminadas. Por excepción la ley valida asignacioneshechas a asignatarios indeterminados.
Estas asignaciones son:a) las que se dejan indeterminadamen
te a los parientes;b) las que se hacen para objetos de be
neficencia;c) las que se dejan al alma del testador, yd) las hechas en general a los pobres.
276. Asignaciones hechas indeterminadamente a los parientes. Se exceptúan de la regla general las asignaciones que se hacenindeterminadamente a los parientes; la ley seencarga de remediar la vaguedad de los términos en que la asignación está concebida.
El art 1064 dispone: "Lo que se deje indeterminadamente a los parientes, se entenderá dejado a los consanguíneos del gradomás próximo, según el orden de la sucesiónabintestato, teniendo lugar el derecho de representación en conformidad a las reglas legales; salvo que a la fecha del testamentohaya habido uno solo en ese grado; pues entonces se entenderán llamados al mismotiempo los del grado inmediato":
a) Debe suponerse que el testador,aparte de otras disposiciones, deja algo a susparientes en general. Si el testamento contiene únicamente una asignación a los parientes indeterminadamente, se aplicaránlas reglas de la sucesión intestada, sin limitaciones;'
, CLARO SOLAR, ob. cit., t. XIV, N° 799.
EDITORIAL JURIDlCA DE CHILE 72
b) Las reglas de la sucesión intestada sirven para determinar los parientes a quienescorresponde la asignación y tiene cabida elderecho de representación, según las reglasgenerales, a pesar de tratarse de una sucesión testada,4 y
c) Los parientes de grado más próximoexcluyen a los de grado más remoto; perosi existe un solo pariente de grado máspróximo, se llamará también a los del grado siguiente. El llamamiento colectivo hecho por el testador hace pensar que no haquerido que el único pariente de grado máspróximo lleve toda la asignación.
277. Asignaciones a establecimientos debeneficencia. Se exceptúan también de laregla general las asignaciones para objetosde beneficencia. El arto 1056, inc. 2° declara que valen estas asignaciones, "aunque nosean para determinadas personas".
Como consecuencia, vale la asignaciónque se haga a "un establecimiento de beneficencia, sin designarlo" (art. 1056, inc. 3°).
Estas asignaciones, de acuerdo con elCódigo correspondían al establecimiento debeneficencia que el Presidente de la República designara. Pero la Ley N° 4.699, de 2de diciembre de 1929, estableció que debíapercibirlas laJunta Central de Beneficencia,e invertirlas "en obras de beneficencia y asistencia social de la comuna, departamento oprovincia del último domicilio del testador".Estas funciones competen hoy al ServicioNacional de Salud (art. 63 letra b) de la LeyN" 10.383).5
278. Asignaciones al alma del testador.También son válidas las asignaciones que sedejen al alma del testador "sin especificar deotro modo su inversión" (art. 1056, inc. 4°).
Estas asignaciones se percibirán e invertirán por el Servicio Nacional de Salud, enla forma recién indicada (art. 1° de la LeyN" 4.699 Y63 de la Ley N" 10.383).
'Véanse los NO> II9 Y120.5 En virtud de lo dispuesto por el arto 26 del
D.L. 2.763, de 3 de agosto de 1979, el Fondo Nacional de Salud es el continuador legal del Servicio Nacional de Salud.
279. Asignaciones a los pobres en general. Por último, son válidas las asignacioneshechas en general a los pobres. Conformeal inc. 5° del arto 1056, se aplicarán a los pobres "de la parroquia del testador".
El decreto ley N° 740, de 7 de diciembre de1925, estableció que incumbía a las Municipalidades del territorio en que se hubiere abierto la sucesión, percibir y aplicar "los legados" que sehicieren a un establecimiento de beneficencia sindesignarlo, al alma del testador y los que se dejaren a los pobres en general (art. 47, N° 10).
Pero esta disposición fue derogada por la LeyN° 4.699 que, sin embargo, no previó la suerte delas asignaciones a los pobres.
Rige, pues la regla del Código Civil para los legados a los pobres en general; para las asignaciones a título de herencia, la regla del Código nuncafue derogada.
280. Determinación del objeto de laasignación. El objeto de la asignación debeser determinado o determinable.
La determinación del objeto puede hacerse per universitatem, esto es, refiriendo laasignación al total del patrimonio del testador o a una cuota.
Puede hacerse, asimismo, indicando lasespecies o cuerpos ciertos que comprendela asignación.
Por último, la detemünación podrá efectuarse expresándose el género y la cantidad.
Si el testamento no señala con toda precisión las cosas específicas o genéricas, a lomenos debe contener claras normas paradeterminarlas. El objeto será, entonces, determinable. 6
El arto 1066, inc. 1° establece: "Toda asignación deberá ser, o a título universal, o deespecies determinadas o que por las indicaciones del testamento puedan claramentedeterminarse, o de géneros y cantidades queigualmente lo sean o puedan serlo. De otramanera se tendrá por no escrita".
281. Excepción en las asignaciones paraobjetos de beneficencia. La indeterminación del objeto invalida la asignación, "setendrá por no escrita".
Pero, excepcionalmente, vale la asignación para objetos de beneficencia "sin deter-
6 Es la misma regla del art. 1461.
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minar la cuota, cantidad o especies que hayan de invertirse" (art. 1066, inc. 2°).
La cuota, cantidad o especies se determinarán por el juez, oyendo a los herederos y al Defensor de Obras Pías, "habidaconsideración a la naturaleza del objeto, alas otras disposiciones del testador, y a lasfuerzas del patrimonio, en la parte de queel testador pudo disponer libremente" y"conformándose en cuanto fuere posible ala intención del testador" (art. 1066, incs.2° y 3°).
2. OTRAS REGLAS GENERALES
282. Cómo debe expresar la voluntaddel testador. El testamento debe ser la expresión clara, deliberada y consciente de lavoluntad de su autor.
No es admisible que esta voluntad se exprese por signos de aprobación o negacióno con la respuesta afirmativa o negativa auna pregunta.
El arto 1060 dispone al respecto: "Novale disposición alguna testamentaria que eltestador no haya dado a conocer de otromodo que por un sí o no, o por una señalde afirmación o negación, contestando auna pregunta".
283. Disposiciones captatorias. Con elpropósito de procurar que el testamento seala expresión de la libérrima voluntad del testador, el arto 1059 prohíbe las disposicionescaptatorias.
La norma citada establece: "Las disposiciones captatorias no valdrán. Se entenderán por tales aquellas en que el testadorasigna alguna parte de sus bienes a condición que el asignatario le deje por testamento alguna parte de los suyos".
La asignación subordinada a una condición semejante se presta al fraude. El captante queda en libertad de revocar su testamentouna vez que ha obtenido la liberalidad a sufavor.
284. Asignaciones a favor del funcionario que autoriza el testamento, sus parientes o allegados. Idéntica finalidad persiguela disposición que invalida las asignacionestestamentarias en favor del funcionario que
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autoriza el testamento, los testigos, sus parientes o allegados.
El arto 1061, inc. l°, prescribe: "No valedisposición alguna testamentaria en favordel escribano que autorizare el testamento,o del funcionario que haga las veces de tal,o del cónyuge de dicho escribano o funcionario, o de cualquiera de los ascendientes,descendientes, hermanos, cuñados, empleados o asalariados del mismo".
y agrega el inc. 2°: "No vale tampoco disposición alguna testamentaria en favor decualquiera de los testigos, o de su cónyuge,ascendientes, descendientes, hermanos ocuñados".
Antes de la reforma introducida a esta disposición por la Ley N° 10.271, se discutía si la incapacidad para suceder por testamento se referíasolamente a los testigos o se extendía, también, asus parientes.
El antiguo texto del arto 1061 disponía, en suinc. 2°: "Lo mismo se aplica a las disposiciones enfavor de cualquiera de los testigos".
La dificultad que dio origen a fallos judicialescontradictorios quedó definitivamente zanjada conla reforma.'
Pero el arto 1° transitorio de la Ley N° 10.271quiso que esta solución no influyera en los juiciossobre validez o nulidad de asignaciones anterioresa su vigencia y dispuso: "En los testamentos otorgados con anterioridad a la vigencia de la presenteLey, las cuestiones sobre validez o nulidad de susasignaciones que suscite la aplicación del arto 1061del Código Civil, se resolverán en conformidad altexto primitivo de dicha disposición".
Los jueces, pues, quedan en libertad de interpretar el antiguo texto para decidir si la incapacidad alcanza a los parientes de los testigos. Pero, envista del nuevo texto, que muestra claramente elcriterio del legislador, no parece probable que losmagistrados entiendan la disposición y decidan lacontienda de manera distinta de como la resuelvela reforma.
Se percibe que la ley ha asimilado la situación del funcionario y de los testigos, con laúnica salvedad de que la incapacidad no alcanni a los empleados y asalariados del testigo.
Como la disposición podría fácilmenteburlarse fingiéndose el causante deudor delfuncionario, testigos, parientes o asalariados,
'Véase FRANCISCO CARRERA, "el art. 1061del Código Civil chileno", R Ik D. YJ, t. XXXVI,l' parte, pág. 179.
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el legislador ha tomado la precaución delarto 1062: "El acreedor cuyo crédito no conste sino por el testamento, será consideradocomo legatario para las disposiciones del artículo precedente".8
285. La elección del asignatario no puede quedar al puro arbitrio ajeno. El testamento es un acto personalísimo, conformea los arts. 1003 y 1004. Por lo mismo, debeser el propio testador quien designe la persona de los asignatarios.
El arto 1063 dispone: "La elección de unasignatario, sea absolutamente, sea de entrecierto número de personas, no dependerádel puro arbitrio ajeno".
Pero nótese que la disposición prohíbeque la determinación del asignatario quedeentregada al "puro arbitrio" de otra persona. Será válida la asignación que se deje parael alumno de la escuela de Derecho que presente el mejor trabajo sobre un determinado tema, que calificará el Decano de laFacultad. La designación depende de un tercero, pero no depende de su puro arbitrio.
286. Asignaciones cuyo cumplimientose deja al arbitrio del heredero o legatario.Supone el legislador que el cumplimientode la asignación se deja entregado al arbitrio del heredero o legatario. ¿Podrá el heredero o legatario negarse a cumplir?
El arto 1067 previene: "Si el cumplimiento de una asignación se dejare al arbitrio deun heredero o legatario, a quien aprovechare rehusarla, será el heredero o legatario obligado a llevarla a efecto, a menos que pruebejusto motivo para no hacerlo así. Si de rehusar la asignación no resultare utilidad alheredero o legatario, no será obligado a justificar su resolución, cualquiera que sea".
Por consiguiente, es menester averiguarsi el heredero o legatario se beneficia con rehusar la asignación entregada a su arbitrio:
a) Al heredero o legatario le aprovecharehusar el cumplimiento si el testador, porejemplo, asigna $ 5.000 a Pedro si el heredero o legatario le estima digno de este beneficio.
• Es una aplicación de la regla general delart. 1133.
Deberá cumplir la asignación, a menosque pruebe que Pedro no es merecedor dela liberalidad;
b) No aprovecha al heredero o legatario el incumplimiento si el testador asigna$ 5.000 a Pedro o Juan, a elección del heredero o legatario.
No es menester que justifiquen el motivo de sus preferencias para dar la cantidadde $ 5.000 a Pedro en vez de Juan, y
c) El arto 1067 concluye: "El provechode un ascendiente, o descendiente, de uncónyuge o de un hermano o cuñado, se reputará, para el efecto de esta disposición,provecho de dicho heredero o legatario".
287. Asignaciones con gravamen. Laasignación que por faltar el asignatario pasaa otra persona por acrecimiento, sustituciónu otra causa, como la incapacidad, la indignidad o desheredamiento, "llevará consigotodas las obligaciones y cargas transferibles,y el derecho de aceptarla o repudiarla separadamente" (art. 1068, inc. 1°).
Si como consecuencia de los gravámenesque afectan a la asignación, la repudiaren todas las personas llamadas por testamentoabintestato, "se deferirá en último lugar a laspersonas a cuyo favor se hubieren constituido los gravámenes" (art. 1068, inc. 2°).
La intención del testador ha sido, sinduda, favorecer a la persona en cuyo provecho se han constituido los gravámenes, másbien que al asignatario designado.
288. Predominio de la voluntad del testador. Las disposiciones de la ley son supletorias de la voluntad del testador. Las normasque el causante ha señalado en el testamento, pues, prevalecen sobre las normas legales,salvo calificadas excepciones.
El arto 1069, inc. 1°, por este motivo, expresa: "Sobre las reglas dadas en este títuloacerca de la inteligencia y efecto de las disposiciones testamentarias, prevalecerá la voluntad del testador claramente manifestada,con tal que no se oponga a los requisitos oprohibiciones legales".
Las asignaciones forzosas constituyen lamás calificada limitación a la libertad de queel testador goza para disponer de sus bienes.
289. Interpretación del testamento.Para conocer el pensamiento del testador,
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suprema ley, el Código señala una reglaidéntica a la que formula el arto 1560 y queconstituye la norma fundamental de interpretación de los contratos: "Para conocer lavoluntad del testador se estará más a la substancia de las disposiciones que a las palabrasde que se haya servido" (art. 1069, inc. 2°).
Parece obvio que son aplicables las reglas del Código, relativas a las interpretaciones de los contratos; mutatis mutandisenfocan el mismo problema de conocer laverdadera y genuina intención del autor deun acto jurídico.
290. Diversas clases de asignaciones testamentarias. Las asignaciones testamentariasadmiten numerosas clasificaciones.
Pueden ser:a) Puras y simples y sujetas a modalidad;b) A título universal y a título singular, yc) Voluntarías o forzosas.
n. ASIGNACIONES PURAS Y SIMPLESY SUJETAS A MODALIDAD
291. Idea general. Las asignaciones testamentarias, como las obligaciones, puedenser puras y simples o sujetas a modalidad.Las modalidades son maneras especiales deser de las asignaciones que modifican susefectos normales.
Por regla general, las asignaciones sonpuras y simples, producen sus efectos de inmediato, sin limitaciones que posterguensus beneficios, o restrinjan su duración, oimpongan una determinada manera decumplirlas.
Excepcionalmente las asignaciones estánsujetas a modalidades que bien postergan elnacimiento o el ejercicio de los derechos, bienafectan a la extinción de los mismos, bien imponen al asignatario un gravamen o carga.
Las modalidades que la ley reglamenta,en relación con las asignaciones testamentarias, son la condición, el plazo y el modo.
1. AsIGNACIONES CONDICIONALES
292. Disposiciones aplicables. El art. 1070,inc. 3°, prescribe que las asignaciones condicionales se rigen por "las reglas dadas en
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el título De las obligaciones condicionales,con las excepciones y modificaciones quevan a expresarse".
El arto 1079, por su parte, agrega que"las disposiciones condicionales que establecen fideicomisos y conceder una propiedadfiduciaria, se reglan por el título "De la propiedad fiduciaria".
En resumen, las asignaciones condicionales se rigen por un triple grupo de disposiciones, a saber:
a) Las del Párrafo 20 del título IV del Libro III;
b) Las del título IV del Libro IV, yc) Las del título VIII del Libro II.
293. Concepto. Denomina el art. 1070asignación condicional "aquella que depende de una condición, esto es, un suceso futuro e incierto".
Caracterizan la condición dos circunstancias: la futureidad y la incertidumbre:
a) El hecho que constituye la condiciónha de ser futuro, o sea, debe realizarse en elporvenir. Un hecho presente o pasado no esuna condición. Por esto, el arto 1071 disponeque la condición que consiste en un hechopresente o pasado no suspende el cumplimiento de la disposición. "Si existe o ha existido, se mira como no escrita; si no existe ono ha existido, no vale la disposición".
Para juzgar el hecho como presente, pasado o futuro se atenderá "al momento detestar, a menos que se exprese otra cosa"(art. 1071, inc. 20
), yb) El hecho debe ser incierto, de realiza
ción problemática, que puede suceder o no.Si el suceso es futuro pero cierto, consti
tuye un plazo. La incertidumbre, pues, caracteriza la condición y la distingue del plazo.
Por esto la muerte de una persona es unplazo. Se sabe que ha de ocurrir, aunque seignore cuándo. Será condición cuando alhecho de la muerte se agreguen ciertas circunstancias de realización problemática,como de tal enfermedad, antes de tal fecha.9
294. Condición que consiste en un hechoocurrido en vida del testador. La condiciónque consiste en un hecho presente o pasado
9 Sobre esta materia, véase De las obligaciones,N°' 90 Ysigts.
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tiene de condición sólo el nombre. Pero el legislador se ha desentendido del rigor del principio, en las asignaciones testamentarias, parainterpretar la voluntad del testador.
Supóngase que el testador asigna $ 5.000a Pedro si se recibe de abogado y éste ya había obtenido su título. Imagínese que el mismo testador asigna $ 5.000 a Juan si va aEuropa yJuan ya está de vuelta.
El arto 1072 distingue dos situaciones:a) si el testador no supo la ocurrencia delhecho, y b) si el testador la supo.
En el primer caso, la condición se mirará como cumplida y la asignación serápura y simple, cualquiera que sea la naturaleza del hecho. En e! segundo caso, serámenester hacer un nueva distinción, atendiendo a la naturaleza del hecho: a) si elhecho puede repetirse, y b) si el hecho noes susceptible de repetición.
Si la realización del hecho era conocidadel testador y es de los que pueden repetirse,se presume que éste exige su repetición. Perosi la repetición del hecho no es posible, la asignación se considerará como pura y simple.
295. Condiciones que la ley reputa ineficaces. Se ha referido especialmente ellegislador a ciertas condiciones que el testador hapodido imponer y a las que niega eficacia.
Estas condiciones consisten: a) en noimpugnar el testamento; b) en no contraermatrimonio, y c) en permanecer en estadode viudedad.
a) El art. 1073 dispone: "La condiciónde no impugnar el testamento, impuesta a unasignatario, no se extiende a las demandas denulidad por algún defecto en su forma".
La condición de no impugnar el testamento por defectos formales carece de valor,esto es, podrá el asignatario impugnarlo, sinque por ello se repute fallida la condición;
b) Del mismo modo, carece de valor yse tendrá por no escrita "la condición impuesta al heredero o legatario de no contraer matrimonio" (art. 1074).
Pero será válida la condición si consisteen no contraer matrimonio antes de la edadde dieciocho años o menos,lO y
10 La edad allí señalada se rebajó de veintiúnaños a dieciocho años, de acuerdo a la modifica-
c) Por último no vale la condición queconsiste en "permanecer en estado de viudedad" (art. 1075).
Con todo, vale la condición si se impone a un asignatario que tiene hijos de unmatrimonio anterior, al tiempo de deferírsele la asignación.
296. Condiciones que la ley declara válidas. En cambio, la ley declara válidas las siguientes condiciones:
a) Es válida la asignación que provee ala subsistencia de una persona mientras permanezca soltera o viuda.
El arto 1076 dispone: "Los artículos precedentes no se oponen a que se provea a lasubsistencia de una persona mientras permanezca soltera o viuda, dejándole por esetiempo un derecho de usufructo, de uso ode habitación, o una pensión periódica";
b) Vale también la condición de "casarse o no casarse con una determinada persona" (art. 1077), Y
c) Por último, es válida la condición de"abrazar un estado o profesión cualquiera",permitida por las leyes, aunque sea incompatible con el estado matrimonial (art.1077).
297. Asignaciones bajo condición suspensiva. La incertidumbre del hecho constitutivode la condición hace igualmente incierta laadquisición del derecho subordinado a ella.
Mientras pende la condición, no adquiere e! asignatario el derecho. El arto 1078 dispone que "las asignaciones testamentariasbajo condición suspensiva, no confieren alasignatario derecho alguno mientras pendela condición".u
Pero si bien no tiene el asignatario un derecho cabal, dispone de un principio o germen de derecho, de un derecho embrionario.
Este derecho rudimentario se traduceen la facultad del asignatario condicional deimpetrar las medidas conservativas necesarias (art. 1078, inc. ID). Las mismas facultades otorgan al acreedor condicional elarto 1492 y al fideicomisario el arto 761.
ción introducida al art. 1074 por la Ley N° 19.221,de 1° de junio de 1993, en su arto 2°.
11 Véase De las obligaciones, N'" 110 Ysigts.
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298. Intransmisibilidad del derecho delasignatario condicional. El acreedor condicional transmite a sus herederos su germende derecho y lo mismo ocurre con la obligación del deudor. En resumen, la condición puede cumplirse útilmente después dela muerte del acreedor o del deudor.
Pero el arto 1492 advierte que "esta regia no se aplica a las asignaciones testamentarias, ni a las donaciones entre vivos". Elart. 1078, inc. 20
, por su parte añade: "Si elasignatario muere antes de cumplirse la condición, no transmite derecho alguno".
En las asignaciones testamentarias, pues,la condición debe cumplirse en vida de!asignatario.
Esta diferencia proviene de que e! asignatario debe ser capaz de suceder y para serlo es menester que exista al tiempo deabrirse la sucesión y, si la asignación es condicional, subordinada a una condición suspensiva, es preciso que exista igualmente altiempo de cumplirse la condición (art. 962).
Esta misma regla es aplicable a las donacionesenU'e vivos (art. 1390),
Tampoco el fideicomisario que fallece antes decumplirse la condición transmite derecho algunoa sus herederos (art. 762). El fideicomiso suponesiempre que exista el fideicomisario al tiempo dela restitución (art. 738),
299. Derecho a los frutos cumplida lacondición. La condición cumplida opera retroactivamente. Debe considerarse, de estemodo, que la asignación ha sido pura y simple desde el comienzo.
Sin embargo, el asignatario condicionalno tiene derecho a los frutos devengadosdesde la apertura de la sucesión hasta quela condición se cumpla. El art. 1078, inc. 30,prescribe: "Cumplida la condición, no tendrá derecho a los frutos percibidos en eltiempo intermedio, si el testador no se loshubiere expresamente concedido".
2. AsIGNACIONES A PLAZO O DÍA
300. Reglas aplicables. El arto 1080 establece que las asignaciones testamentarias aplazos o días se sujetarán "a las reglas dadasen el título De las obligaciones a plazo, conlas explicaciones que siguen".
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Las asignaciones a plazo, pues, se rigen:a) por las nonnas de! párrafo 3° de! tí
tulo IV de! Libro I1I, yb) por las reglas de! título V del libro IV.
301. Concepto. Denomínanse asignaciones a día, según e! art. 1080, aquellas queestán limitadas por plazos o días "de quedepende e! goce actual o la extinción de underecho".
Pero la disposición señala los efectos de!plazo, sin cuidarse de indicar en qué consiste. El plazo es un acontecimiento futuroy cierto de que depende e! ejercicio o la extinción de un derecho.
Dos circunstancias caracterizan e! plazo:la futureidad y la certidumbre.
Al igual que la condición, e! plazo es unsuceso futuro, que ha de realizarse en e! porvenir. Pero, al revés de la condición, e! acontecimiento es cierto, esto es, se tiene laseguridad de que se verificará e! hecho enque consiste.
La certidumbre de! plazo detennina susefectos, diversos de los que produce la condición. El derecho subordinado al plazoexiste y la modalidad posterga sólo su ejercicio, su "goce actual"; por otra parte, hayla certidumbre de que e! derecho no sobrevivirá a la época prefIjada.
302. Certidumbre y determinación. Loque importa y caracteriza e! plazo es la certidumbre, aunque se ignore cuándo se hade verifIcar e! hecho, esto es, e! tiempo seaindeterminado.
Las asignaciones testamentarias puedenestar limitadas por plazos o días y e! día sercierto o incierto, detenninado o indetenninado.
El día es cierto y detenninado "si necesariamente ha de llegar y se sabe cuándo":e! día tal de tal mes y año (art. 1081, inc. 1°).
El día es cierto e indetenninado, "si necesariamente ha de llegar, pero no se sabecuándo": e! día de la muerte de una persona (art. 1081, inc. 2°).
El día es incierto y detenninado, "si puede llegar o no, pero suponiendo que hayade llegar, se sabe cuándo": e! día en que unapersona cumpla 25 años (art. 1081, inc. 3°).
El día, en fIn, es incierto e indetenninado, "si no se sabe si ha de llegar, ni cuándo":
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e! día en que una persona se case (art. 1081,inc. 4°).
303. La asignación limitada por plazoso días puede ser a plazo o condicional. Importa destacar que la asignación limitadapor plazos o días no es necesariamente unaasignación a plazo; puede ser condicional.
Es generalmente a plazo la asignaciónhasta un día, mientras que la asignación desde un día es generalmente condicional.
Las reglas legales pueden resumirse deeste modo:
a) Las asignaciones desde un día soncondicionales, a menos que e! día sea cierto y detenninado, y
b) Las asignaciones hasta un día son aplazo, salvo que el día sea incierto e indetenninado.
a) Asignaciones desde un dia
304. Distinción. Las asignaciones desdeun día o ex die, como se dijo, son regularmente condicionales.
Su estudio requiere distinguir si el díaes cierto o incierto, detenninado o indeterminado.
305. Asignaciones desde día cierto ydeterminado. De este tipo es la asignaciónen que el testador expresa, por ejemplo:Dejo mi casa a Pedro a contar desde e! 1°de enero de 1999.
El arto 1084 prescribe: "La asignacióndesde día cierto y detenninado da al asignatario, desde e! momento de la muerte de!testador, la propiedad de la cosa asignada ye! derecho de en.yenarla y transmitirla; perono e! de reclamarla antes que llegue e! día".
Es esta una típica asignación a plazo; e!asignatario adquiere el derecho, pero suejercicio se subordina al cumplimiento dela modalidad. Importa esta asignación unusufructo. El asignatario es e! nudo propietario y puede transferir y transmitir este derecho de propiedad, aunque con la cargade! usufructo (art. 779).
No puede reclamar la cosa antes de lallegada de! día porque con ello perjudicaría al usufructuario. Llegado e! día, se consolidará el usufructo con la nuda propiedad.
Sin embargo, si el testador impone expresamente la condición de que exista elasignatario e! día cierto y detenninado quese ftió, la asignación es condicional y "se sujetará a las reglas de las asignaciones condicionales".
Al suceso futuro y cierto que es el plazose ha añadido un hecho de realización eventual.
306. Asignaciones desde día cierto e indeterminado. De esta clase es la asignaciónen que e! testador diga: "Dejo mi casa a Pedro desde la muerte deJuan".
Esta asignación es regulannente condicional. El arto 1085, inc. 1°, dispone: "La asignación desde el día cierto pero indetenninado, es condicional y envuelve la condición deexistir el asignatario en ese día".
En e! ejemplo propuesto, la asignaciónlleva implícita la condición de existir Pedroa la muerte deJuan.
Pero puede suceder que se tenga la certidumbre de que e! asignatario existirá. Tiene lugar, entonces, lo prevenido en e! inc. 2°de! arto 1085: "Si se sabe que ha de existire! asignatario en ese día, como cuando laasignación es a favor de un establecimientopermanente, tendrá lugar lo prevenido ene! inc. 1° de! artículo precedente".
Tal sería el caso en que el testador dijera: "Dejo mi casa a la Universidad de Chiledesde la muerte de Juan". El asignatario adquirirá la propiedad de la cosa asignada, e!derecho de enajenarla y transmitirla; pero noe! de reclamarla antes de la llegada de! día.
307. Asignaciones desde día incierto.Las asignaciones desde un día incierto deben ser necesariamente condicionales. Elart. 1086 dispone: La asignación desde díaincierto, sea determinado o no, es siemprecondicional".
De esta índole serían las siguientes asignaciones: "Dejo $ 5.000 mensuales a Pedrodesde que Juan cumpla 25 años (día incierto y detenninado) o desde que se reciba deabogado (día incierto e indeterminado).
Estas asignaciones importarán un fIdeicomiso, con tal que recaigan sobre la totalidad de una herencia, de una cuota de ellao sobre una o más especies o cuerpos ciertos (art. 734).
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b) Asignaciones hasta un día
308. Distinción. Las asignaciones hastaun día o ad diem, por regla general, son asignaciones a plazo.
Su estudio más atento exige que se averigüe si e! día es cierto o incierto, detenninado o indetenninado.
309. Asignaciones basta día cierto y determinado. La asignación hasta día cierto ydetenninado es típicamente una asignacióna plazo.
Tal sería e! caso de la asignación concebida en estos ténninos: "Dejo mi casa a Pedro hasta e!1° de enero de 1975".
El art. 1087, inc. 1°, dispone: "La asignación hasta día cierto, sea detenninado o no,constituye un usufructo a favor de! asignatario".
310. Asignaciones basta día cierto e indeterminado. Esta asignación también esuna asignación a plazo e importa un usufructo a favor de! asignatario, con arreglo alo dispuesto en e! inc. 1° de! art. 1087.
Tal sería e! caso de una asignación concebida en los ténninos siguientes: "Dejo micasa a Pedro hasta su muerte".
311. Asignaciones basta día incierto ydeterminado. También la asignación hastadía incierto, aunque determinado, puedeser una asignación a plazo.
El art. 1088, inc. 10, dispone: "La asignación hasta día incierto pero detenninado,unido a la existencia de! asignatario, constituye usufructo".
De esta especie es la asignación concebida como sigue: "Dejo mi casa a Pedro paraque la goce hasta cumplir 25 años e instituyo heredero aJuan".
Pedro es usufructuario. Si fullece antes decumplir 25 años, se consolidará e! usufructocon la nuda propiedad, en manos de Juan.
El art. 1088, inc. 2°, agrega: "Si e! díaestá unido a la existencia de otra personaque e! asignatario, se entenderá concedidoe! usufructo hasta la fecha en que, viviendola otra persona, llegaría para ella el día".J2
l' Concuerda con el ano 804, inc. 2°: "Si el usufructo se ha constituido hasta que una persona dis-
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312. Asignaciones hasta día incierto e indeterminado. La asignación hasta día incierto e indetenninado es siempre condicional.
El arto 1083 declara: "El día incierto eindeterminado es siempre una verdaderacondición, y se sujeta a las reglas de las condiciones".
Tal sería e! caso de la asignación que dijera: "Dejo mi casa a Pedro hasta que se case".
313. Asignaciones de pensiones periódícaso Para las asignaciones de pensiones periódicas, el art. 1087, inc. 2°, señala una reglaparticular.
La asignación de esta índole, hasta díacierto, detenninado o no, constituye un usufructo y termina, como este derecho, con lamuerte del usufructuario o la llegada delplazo fijado. La disposición establece: "Laasignación de pensiones periódicas es intransmisible por causa de muerte, y tennina, como el usufructo, por la llegada de! día,y por la muerte del pensionario".
3. AsIGNACIONES MODALES
314. Concepto. No define propiamente la ley e! modo, pero hace una descripciónsuficientemente comprensiva de esta modalidad: "Si se asigna algo a una persona paraque lo tenga por suyo con la obligación deaplicarlo a un fin especial, como e! de hacer ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas,esta aplicación es un modo y no una condición suspensiva" (art. 1089).
Asignación modal, pues, es la que estáafecta a un modo, una carga, gravamen uobligación impuesto al favorecido con ella.
En otros ténninos, en las asignacionestestamentarias, e! modo es un gravamen impuesto a quien se otorga una liberalidad.
El modo puede revestir las más variadasfonnas. El arto 1089 alude a las fonnas másfrecuentes que reviste la asignación modal,como son la ejecución de una obra (construcción de una escuela) o la sujeción a unacarga (pago de una pensión periódica).
tinta del usufructuario llegue a cierta edad, y esapersona fallece antes, durará sin embargo el usufructo hasta el día en que esa persona hubiere Cumplido esa edad, si hubiese vivido".
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315. Modo y condición suspensiva. Elmodo y la condición suspensiva pueden fácilmente confundirse. La posibilidad de estaconfusión es tan considerable que el arto 1089pone en guardia contra ella.
Sus efectos son radicalmente diversos. Elasignatario condicional no adquiere la asignación mientras la condición suspensiva no secumpla. El modo, entre tanto, no constituyeun requisito para adquirir, el asignatario modal adquiere la asignación de inmediato, sinque e! modo suspenda la adquisición. Elarto 1089 establece expresamente que e!modo "no suspende la adquisición de lacosa asignada" .
Pero ¿cómo distinguir una asignaciónmodal de una asignación condicional?
La asignación modal se caracteriza porque se asigna algo a fin de que e! asignatariolo tenga por suyo "para" ejecutar detenninadas obras o cumplir detenninadas cargas. Laasignación se le entrega para que realice laprestación, a fin de efectuarla.
La condición impide la adquisición; e!asignatario adquiere "si" el hecho constitutivo de la condición se cumple.
En resumen, e! cumplimiento de la condición precede a la adquisición, mientrasque e! cumplimiento del modo sigue a laadquisición y e! gravamen se realiza con losbienes que e! asignatario ha adquirido.
316. El asignatario no ha menester rendircaución. El asignatario adquiere la asignaciónde inmediato; la adquisición no queda subordinada al cumplimiento del modo.
El arto 1091 establece una lógica consecuencia de este principio: "Para que la cosaasignada modalmente se adquiera, no esnecesario prestar fianza o caución de restitución para el caso de no cumplirse elmodo".
317. Beneficio del asignatario modal. Elmodo impone una carga al asignatario cuyovalor ha de ser inferior al de la cosa asignada.
Debe suponerse que si e! testador hadejado una cantidad de bienes para que e!asignatario los tenga por suyos ha queridobrindarle un beneficio que compense e! trabajo que habrá de demandarle la ejecuciónde las obras o e! cumplimiento de las cargas en que e! modo consiste.
Por esto, e! asignatario modal tiene derecho a "uh beneficio que ascienda por lomenos a la quinta parte de! valor de la cosaasignada" (art. 1094).
Esta regla no se aplica:a) cuando el testador ha señalado e! be
neficio que ha de recibir e! asignatario, casoen que se cumplirá la voluntad de! de cuius, Y
b) cuando el asignatario es un banco,caso en que, de acuerdo con e! art. 48 N° 6°de la Ley General de Bancos, Decreto conFuerza de Ley N° 252, de 30 de marzo de1960, no regirá e! mínimo de remuneraciónque señala e! art. 1094.
318. Cwnplimiento del modo. El asignatario debe cumplir e! modo, efectuar las obras,someterse a las cargas que lo constituyen.
¿Y si e! asignatario no cumple el modo?Por regla general, el incumplimiento de!
modo no resuelve la asignación. Para que laasignación se resuelva es menester que e! testador lo haya dispuesto expresamente pormedio de la llamada cláusula resolutoria.
¿Podrá compe!erse al asignatario a cumplir el modo?
La respuesta depende de las circunstancias y será menester averiguar si el modocede en beneficio del propio asignatariomodal, de un tercero o de personas indeterminadas.
319. La cláusula resolutoria. La asignación modal no se resuelve por la inejecuciónde! modo, si en e! testamento no se ha expresado que así ocurra. El arto 1090 dispone: "En las asignaciones modales se llamacláusula resolutoria la que impone la obligación de restituir la cosa y los frutos, si nose cumple e! modo. No se entenderá que envuelven cláusula resolutoria, cuando e! testador no la expresa".
La cláusula resolutoria es propia de lasasignaciones testamentarias. En los contratos se denomina pacto comisorio.13
Se exceptúan las asignaciones en que e!asignatario modal es un banco; la cláusularesolutoria, en tal caso, se subentiende. 14
"Véase De las obligaciones, N° 192.14 En conformidad a lo dispuesto en el artícu
lo 86 de la Ley General de Bancos, dichas instituciones podrán desempeñar en comisión de confian-
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320. Quiénes pueden pedir la resolución de la asignación. La acción encaminada a que se declare resuelta la asignaciónpodrán intentarla los que tengan interés enello, esto es, las personas beneficiadas conel modo y los herederos del testador:
a) Los beneficiados con el modo tieneninterés porque, producida la resolución, según e! arto 1096 "se entregará a la personaen cuyo favor se ha constituido e! modo unasuma proporcionada al objeto", y
b) El interés de los herederos es manifiesto porque, como consecuencia de la resolución, verán engrosado su haber. El arto 1096establece que e! resto de la cosa asignada, después de cumplido el modo, "acrecerá a la herencia" y que este acrecimiento no aprovechaal asignatario modal incumplidor.
321. Efectos de la cláusula resolutoria.El efecto propio de la cláusula resolutoriaes obvio: el asignatario incumplidor pierdetodo derecho a la asignación modal:
a) Como consecuencia, el asignatariomodal debe restituir la cosa asignada y susfru tos (art. 1090);
Por lo que toca a la restitución de frutos, la regla general es que no se restituyen, salvo que la ley,el testador, el donante o los contratantes, según losvarios casos, hayan dispuesto lo contrario (art. 1488).
Solamente se restituyen los frutos en el caso dela compraventa que se resuelve por falta de pagodel precio; la restitución se verificará íntegramente, si ninguna parte del precio se pagó, o en proporción a la parte insoluta del mismo (art. 1875)."
b) La asignación acrecerá a la herencia,"si el testador no hubiere ordenado otracosa" (art. 1096).
La asignación perdida por e! asignatariomodal incrementa la herencia y seguirá lasuerte que el testador haya señalado. Perosi e! asignatario modal es heredero, no apro-
za, 6) la de ser asignatarios modales cuando elmodo ha sido establecido en beneficio de terceros.En tales casos se entenderá que la asignación modal envuelve siempre cláusula resolutoria, y 7) seradministradores de los bienes que se hubieren donado o que se hubieren dejado de herencia o legado a capaces o incapaces, sujeto a la condiciónde que sean administrados por un banco.
(5 Véase De las obligaciones, N° 150.
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vechará de este acrecimiento. El arto 1096dispone: "El asignatario a quien se ha impuesto el modo no gozará del beneficio quepudiera resultarle de la disposición precedente". Ello importaría aprovecharse de supropia culpa, y
c) El beneficiado con el modo no puede ser víctima de ajenas culpas. Por estemotivo, aunque se resuelva la asignación,habrá de recibir el beneficio que estaba llamado a procurarle.
Los que recojan la asignación de quefue privado el asignatario modal deberáncumplir el modo. 16
322. Modo en beneficio del asignatariomodal. A falta de cláusula resolutoria no seresuelve la asignación y será menester averiguar en favor de quién se ha constituido elmodo. El modo puede ceder, en primer término, en favor del propio asignatario modal.
Tal sería, por ejemplo, la asignación enque se legara al asignatario una suma de dinero para realizar o proseguir sus estudiosen el extranjero.
El arto 1092 dispone: "Si el modo es enbeneficio del asignatario exclusivamente, noimpone obligación alguna, salvo que llevecláusula resolutoria".
El cumplimiento del modo, pues, queda entregado al criterio del asignatario; noestá obligado a cumplirlo.
Pero el arto 1092 formula una salvedad:que se haya establecido una cláusula resolutoria. En tal evento, no está propiamenteobligado el asignatario a cumplir el modo;pero si no lo cumple perderá la asignación.
323. Modo en favor de un tercero. Noha previsto la ley expresamente el caso,pero, a contrario sensu del arto 1092 resultaque el asignatario está obligado a cumplirel modo.
Tal sería el caso en que se asigna algo auna persona con la obligación de pagar a untercero una pensión periódica. No puedencaber dudas de que el tercero tiene derechoa reclamar el cumplimiento del modo quele beneficia.
15 Es una aplicación de la regla contenida enel art. 1068. Véase el N° 287.
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Si existe cláusula resolutoria, el terceropuede optar por pedir la resolución. La cosaasignada y sus frutos pasarán a los herederos, a menos que el testador haya dispuestootra cosa, y éstos entregarán al beneficiadocon el modo una suma proporcionada alobjeto (art. 1096).
324. Modo en beneficio de personas indeterminadas. El modo, en fin, puede cedera favor de personas indeterminadas.
Cuando el modo, por ejemplo, consisteen la construcción de una escuela, de unhospital, etc., es la colectividad toda la beneficiaria del modo:
a) Si existieren legados "para objetos debeneficencia pública", el albacea pondráeste hecho en conocimiento del ministeriopúblico, con inserción de las respectivascláusulas testamentatias, a quien denunciará, asimismo, la negligencia de los herederos o legatarios o del curador de la herenciayacente, en su caso;17
b) El ministerio público perseguirájudicialmente a los omisos o encomendará estagestión al defensor de obras pías (art. 1291,inc. 20
).
c) El mismo derecho se concede a lasmunicipalidades "respecto de los legados deutilidad pública en que se interesen los respectivos vecindarios" (art. 1291, inc. 50);
d) Dará cuenta igualmente el albaceade "los legados destinados a obras de piedadreligiosa", al ministerio público y al ordinario eclesiástico, quienes podrán impetrar lasmedidas judiciales necesarias "para que losobligados a prestar estos legados los cumplan" (art. 1291, inc. 30), y
e) El ministerio público, el defensor deobras pías y el ordinario eclesiástico podránproceder espontáneamente contra el albacea, los herederos o legatarios omisos(art. 1291, inc. 40).
325. Forma de cumplir el modo. Por logeneral, el modo debe cumplirse tal comoel testador lo ha querido, puesto que su voluntad es la suprema ley.
Pero ha debido el legislador prever diversas situaciones producida~ por la impo-
17 Véase el arto 1291, inc. 1°.
sibilidad de cumplir el modo, por causas iniciales o sobrevinientes; la posibilidad decumplirlo de una manera equivalente, etc.
326. Imposibilidad absoluta inicial decumplir el modo. El modo puede ser físicao moralmente imposible de cumplir. Bienporque es contrario a las leyes de la naturaleza física, bien porque es atentatorio de lasleyes y de la moral, bien porque son ininteligibles los ténninos en que está concebidala disposición testamentaria, el asignatariomodal puede encontrarse por completo impedido de cumplir el modo.
En tal caso, no vale la asignación testamentaria. El art. 1093, inc. 1° dispone: "Si elmodo es por su naturaleza imposible, o inductivo a hecho ilegal o inmoral, o concebido en términos ininteligibles, no valdrá ladisposición".
327. Imposibilidad inicial relativa. Laimposibilidad de cumplir el modo puede sersólo relativa. No puede cumplirse en la forma especial prescrita por el testador, perosería viable cumplirlo de un modo semejante o equivalente.
En tal caso, podrá cumplirse en formaanáloga "que no altere la substancia de ladisposición y que en este concepto sea aprobada por el juez, con citación de los interesados".
El modo, pues, puede cumplirse porequivalencia.
328. Imposibilidad sobreviniente sinculpa. Ha previsto el legislador el caso delmodo que "se hace enteramente imposible",sin culpa del asignatario modal.
Esta imposibilidad total no culpable solamente extingue la obligación del asignatario modal de ejecutar las obras y cumplirlas cargas en que consiste el modo; "subsistirá la asignación sin el gravamen" (art.1093, inc. 3°).
329. Indeterminación del modo. Es posible que el testador no haya sido suficientemente explícito para señalar la forma ytiempo en que debe cumplirse el modo. Eljuez, en tal evento, está facultado para suplir estas omisiones, interpretando la voluntad del testador.
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El arto 1094 dispone: "Si el testador nodeterminare suficientemente el tiempo o laforma especial en que ha de cumplirse elmodo, podrá el juez determinarlos, consultando en lo posible la voluntad de aquél, ydejando al asignatario modal un beneficioque ascienda por lo menos a la quinta parte del valor de la cosa asignada".
330. Transmisión del modo. Si el cumplimiento del modo no supone especialesaptitudes del asignatario modal, se transmite a los herederos.
El art. 1095 establece: "Si el modo consiste en un hecho tal, que para el fin que eltestador se haya propuesto sea indiferentela persona que lo ejecute, es transmisible alos herederos del asignatario".
IIl. ASIGNACIONES A TITULOUNIVERSAL Y SINGULAR
331. Recapitulación. Las asignacionestestamentarias se clasifican en asignacionesa título universal y asignaciones a título singular.
Las asignaciones a título universal se llaman herencias y los asignatarios se denominan herederos. Las asignaciones a títulosingular se llaman legados y los asignatariosreciben el nombre de legatarios.
Los párrafos siguientes estudian estosdos tipos de asignaciones.
l. AsiGNACIONES A TÍTULO UNIVERSAL
332. La asignación se califica atendiendo a su objeto. Para calificar la asignacióncomo asignación a título universal o de herencia se atiende exclusivamente al contenido onaturaleza de la disposición, con prescindencia de los términos de que el testador sehaya valido.
El art. 1097 establece que "los asignatarios a título universal, con cualesquiera palabras que se les llame, y aunque en eltestamento se les califique de legatarios, sonherederos".
De este modo, si el testador dijere "legomis bienes a Pedro", pese a los términos del
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testamento, la asignación será a título universal y Pedro heredero.
333. El heredero es continuador de lapersona del causante. El heredero o sucesora útulo universal ocupa el lugar de su causante, le sustituye activa y pasivamente en susderechos, continúa su personalidad.
Como consecuencia, todos los derechosque pertenecían al causante, exceptuadoslos intransmisibles, pasan al heredero. Delmismo modo, el heredero es responsable ilimitadamente de las deudas que el causantetenía en vida, así como de las deudas quetienen su origen en el testamento y que nose hayan impuesto a persona determinada.
El arto 1097 dispone que los herederosrepresentan al testador "para sucederle entodos sus derechos y obligaciones transmisibles" y son, asimismo, "obligados a las cargas testamentarias, esto es, a las que seconstituyen por el testamento mismo, y queno se imponen a detenninadas personas".
334. Diversas clases de herederos. Dis-únguense tres clases de herederos:
a) herederos universales;b) herederos de cuota, yc) herederos del remanente.Herederos universales son aquellos cuya
asignación comprende el total del patrimonio del causante, sin expresión de cuota.
Herederos de cuota son aquellos a quienes se asigna una cuota o parte alícuota delpatrimonio del causante.
Herederos del remanente, en fin, sonaquellos a quienes se asigna lo que reste después de cumplidas otras disposiciones delcausante.
335. Herederos tmiversales. El arto 1098dispone: "El asignatario que ha sido llamado a la sucesión en términos generales queno designan cuotas, como 'Sea fulano miheredero', o 'Dejo mis bienes a Fulano', esheredero universal":
a) Si el testador nombra varios herederos, sin expresar cuotas, todos ellos son herederos universales.
Claro está que a cada uno de estos variosherederos ha de corresponder una parte alícuota del patrimonio; pero esta circunstanciano les convierte en herederos de cuota. "Dejo
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mis bienes a Pedro, Juan y Antonio", dice eltestamento. Todos los llamados son herederosuniversales y corresponderá a cada uno un tercio de la herencia. El art. 1098, inc. 3°, establece que "si fueren muchos los herederosinstituidos sin designación de cuota, dividiránentre sí por partes iguales la herencia";
b) Si el asignatario llamado en ténninosgenerales concurre con herederos de cuota, tocará la que falte para completar la unidad. El art. 1098, inc. 2°, prescribe: "Pero siconcurriere con herederos de cuota, se entenderá heredero de aquella cuota que conlas designadas en el testamento complete launidad o entero".
El testador ha dicho: "Instituyo herederoa Pedro" y agregado, en una cláusula posterior: "Dejo un tercio de mis bienes aJuan". Elheredero universal Pedro llevará los dos tercios que faltan para completar el entero, y
c) Si son varios los asignatarios llamados sin expresión de cuota y concurren conherederos de cuota, tocarán la cuota que falte para completar la unidad y la dividiránpor iguales partes. Tal es el significado dela frase final del arto 1098 "la parte de ellaque les toque".
Ha dicho el testador: "Instituyo herederos a Pedro y Juan" para agregar luego:"Dejo dos tercios de mis bienes a Antonio".Pedro yJuan en conjunto, tocarán el tercioque falta para enterar la unidad y lo dividirán por partes iguales.
336. Herederos de cuota. El heredero decuota se caracteriza porque es llamado a unaparte alícuota del patrimonio del difunto.
No se atiende, pues, a lo que corresponda recibir al heredero -puesto que el heredero universal puede recibir una cuotasíno a la fonna delllamamíento.
Si el testador expresa: "Dejo mis bienesa Pedro, Juan y Antonio", tocarán éstos unacuota de un tercio (art. 1098, inc. 3°), peroson herederos universales.
En cambio, si el testador dispone: "Dejoun tercio de mis bienes a Pedro, un tercioaJuan y un tercio a Antonio", los tres nombrados son herederos de cuota.
La distinción tiene importancia porqueentre los herederos universales hay derechode acrecer, mientras que tal derecho no existe entre los herederos de cuota.
337. Heredero del remanente. Herederodel remanente es el llamado a lo que reste después de cumplidas las demás disposiciones deltestador.
El testamento dispone: "Dejo un terciode mis bienes a Pedro y el resto aJuan", esteúltimo es heredero del remanente:
a) Si el testamento contiene sólo asignaciones a título singular, "el asignatario del remanente es heredero universal" (art.1099).Por ejemplo, el testamento establece: "Dejo micasa a Pedro y el resto de mis bienes aJuan".Juan es heredero universal del remanente;
b) En caso de que el testamento contenga sólo asignaciones a título singular y noinstituya herederos, los herederos abintestato suceden en el remanente. El art. 1100,inc. 2°, dispone: "Si en el testamento no hubiere asignación alguna a título universal,los herederos abintestato son herederos universales". El testador se limita a expresar, porejemplo: "Dejo mi casa a Pedro";
c) Si el testamento contiene asignaciones de cuota "el asignatario del remanentees heredero de la cuota que reste para completar la unidad" (art. 1099).
El testamento, por ejemplo, dice: "Dejoun tercio de mis bienes a Pedro y el resto aJuan". Obviamente Juan recoge los dos tercios de la herencia. Pero, aunque reciba lacuota que falte para enterar la unidad, elheredero del remanente no es heredero decuota sino universal porque su llamamiento está hecho en ténninos generales que noexpresan cuota, y
d) En fin, si el testamento hace asignaciones de cuotas que no completan la unidad, "los herederos abintestato se entiendenllamados como herederos del remanente"(art. noo, inc. 1°). El testamento se limitaa decir: "Dejo un tercio a Pedro y un tercioaJuan". Los herederos abintestato llevaríanel tercio restante.
338. Fijación de cuotas que completan oexceden la tmidad. Puede suceder que lascuotas señaladas en el testamento completeny aun excedan la unidad o entero y, no obstante, el testador instituya otro heredero.
Dos situaciones pueden presentarse:a) Se dispone de cuotas que igualan o
sobrepasan la unidad y el testamento designa, además, un heredero del remanente, y
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b) Se designan cuotas que completan oexceden la unidad y, además, el testador instituye un heredero universal.
339. Situación del heredero del remanente. En el caso previsto, el heredero delremanente nada recibe. El testador dice ensu testamento: "Dejo un tercio a Juan, untercio a Pedro y un tercio a Antonio; dejoel resto de mis bienes a Manuel".
Con arreglo al arto nOl, Manuel "nadatendrá".
340. Situación del heredero tmiversal.El heredero universal, a diferencia del heredero del remanente, participa de la herencia. Para ello será menester disminuir lascuotas para hacerlas caber en la unidad.
Con arreglo al arto 1101, "el herederouniversal se entenderá instituido en unacuota cuyo numerador sea la unidad y eldenominador el número total de herederos".
Supóngase que el testador expresa:"Dejo un tercio a Juan, un tercio a Pedro,un tercio a Antonio e instituyo herederouniversal a Manuel". El heredero Manueltendrá una cuota de 1/4.
De este modo corresponderá:1/3 aJuan,1/3 a Pedro,1/3 a Antonio, y1/4 a Manuel.Pero es obvio que las cuotas sobrepasan
la unidad y es preciso reducirlas al entero.El art. n02 dispone: "Reducidas las cuotasa un común denominador, inclusas las computadas según el artículo precedente, se representará la herencia por la suma de losnumeradores y la cuota efectiva de cada heredero por su numerador respectivo".
En consecuencia, es menester, en primer ténnino, reducir las cuotas a un comúndenominador que, en el ejemplo propuesto, es 12. De este modo corresponde:
4/12 aJuan,4/12 a Pedro,4/12 a Antonio, y3/12 a Manuel.La herencia se representa por la suma
de los numeradores que es igual a 15.A cada heredero corresponde, en defini
tiva, una cuota que tenga como denominador
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15 Ycomo numerador el que corresponda alefectuar el cálculo del denominador común.
Por tanto, corresponderá una cuota efec-tiva de:
4/15 aJuan,4/15 a Pedro,4/15 a Antonio, y3/15 a Manuel.
341. El testador debe respetar las asignaciones forzosas. Las reglas precedentesson plenamente aplicables cuando el causante no tiene asignatarios forzosos.
Por este motivo, el arto 1103 prescribe:"Las disposiciones de este título se entienden sin peJjuicio de la acción de reformaque la ley concede a los legitimarios y al cónyuge sobreviviente".
2. AsIGNACIONES A TÍTULO SINGULAR
342. La calificación de la asignacióndepende de su naturaleza. Para calificar laasignación como una asignación a título singular, también se atiende exclusivamente asu contenido, a la naturaleza de la disposición, sin tener en cuenta los términos deque se haya servido el testador.
El art. 1104 dispone que "los asignatarios a título singular, con cualesquiera palabras que se les llame, y aunque en el testamento se les califique de herederos, sonlegatarios".
Por esto si el testador dijere: "Instituyoheredero de mi casa a Pedro", pese a los términos de la disposición, Pedro será un legatario o asignatario a título singular.
343. El legatario no representa al causante. Los legatarios o asignatarios a títulosingular no se identifican con el causante,no le representan ni le suceden en todos susderechos transmisibles.
La extensión de los derechos del legatario, así como los gravámenes que debe soportar, dependen de la voluntad del testador. Elarto 1104 dispone que "no tienen más derechos ni cargas que los que expresamente seles confieran o impongan".
La disposición añade: "Lo cual, sin embargo, se entenderá sin peJjuicio de su responsabilidad en subsidio de los herederos,
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y de la que pueda sobrevenirles en el casode la acción de reforma".
La primera excepción se refiere al pagode las deudas hereditarias que deben solucionar, en defecto de los herederos, cuando al tiempo de abrirse la sucesión nohubiere bienes suficientes para satisfacer tales deudas.
La segunda excepción se refiere al casoen que el testador hubiere peIjudicado lasasignaciones forzosas con la institución de legados y el testamento fuere modificado pormedio del ejercicio de la acción de reforma. 18
344. Cosas que pueden legarse. Todaslas cosas, en principio, pueden ser materiade legados:
a) Son susceptibles de legados tanto lascosas corporales como las incorporales. Elarto 1127 dispone que "pueden legarse nosólo las cosas corporales, sino los derechosy acciones";
b) Pueden legarse las cosas presentes yfuturas, esto es, que no existen, pero cuyaexistencia se espera. El arto 1113 estableceque "el legado de una cosa futura vale contal que llegue a existir".
No hay en esto sino una aplicación dela regla general del art. 1461 en cuya virtudpuedan ser objeto de una declaración devoluntad no sólo las cosas que existen, sinolas que se espera que existan, y
c) Pueden legarse las cosas propias y las,yenas, sea que pertenezcan a terceros o aun asignatario.
345. Cosas que no pueden ser legadas.Sin embargo, no pueden legarse:
a) las cosas que no son susceptibles deapropiación porque la naturaleza las ha hecho comunes a todos los hombres (arts. 585y 1105);
b) los bienes nacionales de uso público(art. 1105);
c) las cosas que forman parte de un edificio, "de manera que no puedan separarsesin deterioro", a menos que cese la causa altiempo de deferirse el legado (art. 1105), y
d) las cosas pertenecientes al culto divino (art. 1105).
lB Véanse los N~ 781 Ysigts.
346. Legados de especie o cuerpo cierto y de género. El objeto de la asignación atítulo singular puede determinarse específica o genéricamente. 19
La determinación puede ser completa yseñalarse el objeto por caracteres que le sonpeculiares y le hacen inconfundible, comosi se asigna tal caballo, tal casa. Entonces ellegado es de especie o cuerpo cierto.
Pero el objeto de la asignación puededeterminarse de una manera incompleta orelativa, designándole por ciertos caracteresgenerales, comunes a una clase o categoríasde individuos, como si se asigna "un caballo, tres vacas, seiscientos pesos fuertes".2o Ental caso, el legado es de género.
Esta clasificación de los legados es lamás fecunda en consecuencias.
a) Legados de especie o cuerpo cierto
347. Adquisición del dominio. La determinación precisa del objeto de la asignación,en términos que le hacen inconfundible,trae consigo una importante consecuencia:el legatario de especie o cuerpo cierto adquiere el dominio en el momento de lamuerte del causante, sin que sea menesterla entrega de la cosa legada.
No ha dicho el Código expresamenteque el legatario de especie o cuerpo ciertoadquiera el dominio de esta manera. Peroha previsto una consecuencia necesaria deesta forma de adquisición cuando estableceque le pertenecen los frutos desde que lasucesión se abre (art. 1338 N° 1°).
La adquisición de los fmtos es la consecuencia de la adquisición del dominio(arts.646y648).
348. Legado de cosa ajena. Regularmente el testador legará sus propios bienes;pero puede legar los ajenos. Por regla general, el legado de cosa que no pertenece altestador o al asignatario a quien se imponela obligación de darla, adolece de nulidadY
19 Véase el N° 280.20 Tales son los ejemplos que propone el
an.951.2l Véase el arto 1107.
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Excepcionalmente vale el legado:a) cuando el testador sabía que la cosa
no era suya o del asignatario;b) cuando la cosa ajena legada pasó, an
tes de la muerte del testador, al dominio deéste o del asignatario (art. 1108);
c) cuando el asignatario a quien se impuso la obligación de darla, después de lamuerte del testador, adquiere el dominio dela cosa ajena (art. 1109), Y
d) cuando se lega la cosa a un descendiente o ascendiente del testador o a su cónyuge (art. 1107).
Si el testador ignoraba que la cosa eraajena, no vale el legado; la asignación aparecería motivada por un error de hecho quela invalida (art. 1058).
En caso de que el testador supiera queera ajena la cosa, es válida la asignación ydebe racionalmente suponerse que el testadar desea que se adquiera.
Para cumplir el legado es preciso adquirir la cosa y puede suceder que el dueño rehúse enajenarla o pida por ella un precioexcesivo. El cumplimiento del legado, en talcaso, resultaría imposible o extremadamente gravoso.
La ley soluciona este conflicto de unamanera equitativa: el asignatario "será sóloobligado a dar en dinero el justo precio dela especie" (art. 1106, inc. l°).
De esta suerte el legado de cosa ajenaimporta, para el obligado a cumplirlo, unaobligación alternativa de entregar la cosa osu valor.
Puede suceder que, entre tanto, el legatario haya adquirido la cosa ajena. Una distinción se hace indispensable: es menesteraveriguar si la adquisición se verificó a título gratuito u oneroso:
a) Si el legatario adquirió a título gratuito, nada se le debe, y
b) Si adquirió a título oneroso, el obligado a cumplir el legado le deberá el justoprecio que pagó (art. 1106, inc. 2°).
349. Legado de cosa en que el testadorsólo tenía algunos derechos. Es posible quela cosa no sea enteramente ajena porque eltestador tenga algunos derechos en ella. Elarto 1110, inc. 1°, prescribe que "se presumirá que no ha querido legar sino esa parte,cuota o derecho".
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dar o a cosas genéricas en general, sin la limitación de que se encuentren en dicho patrimonio.
Pero el legado, en ambas hipótesis, secumple de la misma manera:
a) Dice el arto 1114: "Si de muchas especies que existan en el patrimonio de! testador, se legare una sin decir cuál, se deberáuna especie de mediana calidad o valor entre las comprendidas en el legado".
El testador, por ejemplo, lega un caballo de su criadero; el legado se cumple entregando un caballo de mediana calidad;
b) El art. 115 añade: "Los legados degénero que no se limitan a lo que existe enel patrimonio del testador, como una vaca,un caballo, imponen la obligación de daruna cosa de mediana calidad o valor, delmismo género", y
c) Pero e! legado de género limitado acosas que existan en e! patrimonio del testadar no puede satisfacerse con cosas que noexistan en él, salvo calificadas excepciones.
Si se lega una cosa entre varias que eltestador creyó tener y no tenía sino una,sólo se deberá la que haya dejado (art. 1116,inc. 1°).
Si el testador no ha dejado ningunacosa, no vale e! legado sino en favor de losascendientes y descendientes legítimos y de!cónyuge, quienes tendrán derecho a pediruna cosa de mediana calidad del género(art. 1116, inc. 2°).
Pero si se lega una cosa de aquellas cuyovalor no tiene límites, como una casa, unahacienda de campo, y no existe ninguna delmismo género entre los bienes de! testador,nada se deberá ni aun a las personas designadas en e! arto 1107 (art. 1116, inc. 3°).
357. A quién corresponde elegir la cosacon que ha de cumplirse el legado. El legado de género se cumple con cosas del género de calidad o valor medianos. Pero ¿aquién corresponde escoger la cosa con queha de hacerse e! pago?
La elección puede corresponder al legatario, a la persona obligada a cumplir e! legado o a un tercero:
a) Si e! testador diere expresamente laelección a la persona obligada o al legatario, "podrá aquélla o éste ofrecer o elegir asu arbitrio" (art. 1117, inc. l°);
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22 Véanse los arts. 1964,2031 Y2415." PLANlüL, ob. cit., t. 1, N" 2164.
b) Legados de género
De esta manera, si las cuotas no completan la unidad, la cuota que falte corresponderá a los herederos abintestato. En caso de quelas cuotas excedan de la unidad, se procederá en la forma prevista en los arts. 1101 Y1102.
355. Forma como se adquieren estos legados. La falta de determinación individualde! objeto es característica de esta clase delegados. De ella fluye como consecuenciaque el legatario de cosas genéricas no adquiere el dominio desde el momento de lamuerte del causante.
No puede existir un derecho real sinorespecto de cosas específicamente determinadas. No es concebible un derecho de propiedad, de usufructo u otro derecho realsobre una cosa que aún no se encuentre individualizada.
Se explica lo anterior porque e! derechoreal garantiza el hecho concreto de la posesión que no puede existir sino respecto decosas determinadas.23
El legatario de género no adquiere eldominio por sucesión por causa de muerte.Adquiere solamente un crédito contra losherederos para el pago de! legado.
356. Manera de cumplir estos legados.Los legados de género se cumplen entregando al legatario cosas del género previsto, decalidad a lo menos mediana.
Tal es la norma que, para las obligaciones de género, señala el arto 1509.
El legado puede referirse a cosas genéricas existentes en el patrimonio del testa-
354. Legado de Wla especie con la condición de no enajenarla. No mira e! legislador con simpatía la prohibición de enajenarlas cosas legadas, impuesta por e! testador.
Por este motivo, el arto 1126 prescribe:"Si se lega una cosa con calidad de no enajenarla, y la enajenación no comprometiere ningún derecho de tercero, la cláusula deno enajenar se tendrá por no escrita".22
En el evento que las agregaciohes valganmás que e! predio en su estadq anterior,"sólo se deberá este segundo val~r al legatario". En la hipótesis contraria, si las agregaciones valen menos, se deberá el todo allegatario, "con e! cargo de pagar tll valor delas agregaciones" (art. 1119, inc. l°);
b) El legado de una medida de tierra,como mil metros cuadrados, no se acrecentará en ningún caso por la agregación de tierras contiguas y, si no pudieren separarse,sólo se deberá lo que valga la extensión detierra legada (art. 1119, inc. 2°);
c) Si se lega un solar y después e! testadar edifica en él, "sólo se deberá e! valor delsolar" (art. 1119, inc. 3°);
d) Si se lega parte de un predio, "se entenderán legadas las servidumbres que para sugoce o cultivo le sean necesarias" (art. 1120);
e) Si se lega una casa con sus muebles ocon todo lo que se encuentre en ella, sólo seentenderán comprendidas en e! legado lasque forman su ,yuar y se encuentren en ella.
No se incluirán las cosas señaladas en elarto 574, inc. 2°, esto es, e! dinero, las colecciones artísticas ocientíficas, los libros y susestantes, las joyas, la ropa de cama, etc.(art. 1121, inc. 10);
f) El legado de una hacienda de campo no comprenderá otras cosas que "las quesirvan para e! cultivo y beneficio de la hacienda y se encuentran en ella" (art. 1121,inc. 1°).
Sea que se trate de! legado de una casao de una hacienda, no se deberán otras cosas salvo que e! testador lo exprese (art. 1121,inc. 2°);
g) En e! legado de un carruaje se entenderán comprendidos "los arneses y las bestias de que el testador solía servirse parausarlo, y que al tiempo de su muerte existan con él" (art. 1122), Y
h) Si se lega un rebaño, "se deberán losanimales de que se componga al tiempo dela muerte del testador, y no más" (art. 1123).
353. Legado de cuotas de Wla cosa avarias personas. La especie legada puedeasignarse cuotativamente a varias personas.El arto 1124 expresa: "Si se legan a varias personas distintas cuotas de una misma cosa, seseguirán para la división de éstas las reglasdel párrafo precedente".
Asimismo, si el asignatario obligado aprestar el legado tiene en la cosa una parte,cuota o derecho, se presume que e! testadorha querido legar únicamente esa parte, derecho o cuota (art. 1110, inc. 2°).
350. Legado de especie que no se encuentre en el lugar designado. Ha podido e!testador designar e! lugar en que se encuentra la especie legada y resultar que no se encuentre en dicho lugar.
Si la cosa se encuentra en otro lugar quee! indicado, "se deberá la especie"; pero sino se encuentra en parte alguna, el legadoes regularmente ineficaz, salvo que haya legado la cosa a un ascendiente o descendiente legítimo o al cónyuge, a quienes se deberá"una especie de mediana calidad de! mismogénero" (art. 1111).
352. Reglas especiales. Señala e! Código diversas y complejas normas que se refieren a los legados de un predio, de un solaren que luego se edifica, de una casa o hacienda de campo, de un rebaño, etc.
a) Si se lega un predio, no se comprenderán en el legado los terrenos y edificiosque e! testador haya agregado después de!testamento.
En caso que, al tiempo de abrirse la sucesión, lo nuevamente agregado formarecon lo demás un todo que no pueda dividirse sin grave daño, es menester comparar e!valor del predio en e! estado primitivo cone! que tengan las agregaciones.
351. &fado en que debe entregarse ellegado. El testamento surte sus efectos conla muerte de su autor. En vida de! causante,e! legatario tiene una mera expectativa; suderecho nace con la apertura de la sucesión.
Es natural, por tanto, que e! legatariodeba recibir la cosa en el estado que se encuentre, al tiempo de la muerte de! de cuius.El art. 1118 dispone: "La especie legada sedebe en e! estado en que existiere al tiempo de la muerte de! testador, comprendiendo los utensilios necesarios para su uso y queexistan con ella".
Como una lógica consecuencia, elart. 1125 añade que la especie legada pasaal legatario "con sus servidumbres, censos ydemás cargas reales".
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d) Extinción de los legados
ma y cuantía en que el testador acostumbraba suministrarlos a la misma persona"(art. 1134, ine. JO);
b) En la imposibilidad de aplicar esta regia, "se regularán tomando en consideraciónla necesidad del legatario, sus relaciones conel testador, y las fuerzas del patrimonio en laparte de que el testador ha podido disponerlibremente" (art. 1134, ine. 1°);
c) Si no se f~a tiempo para la duraciónde la asignación alimenticia, "se entenderáque debe durar por toda la vida del legatario" (art. ll34, ine. 2°), Y
d) La pensión que se legare para la educación del legatario "durará hasta que cumpla dieciocho años, y cesará si muere antesde cumplir esa edad" (art. 1134, ine. 3°) .25
364. Causas de extinción. Los legadosse extinguen, obviamente, por la revocacióndel testamento. Trátase aquí de la extinciónde los legados por causas independientes dela eficacia del acto testamentario:
a) Se extingue el legado por "la destrucción de la especie legada" (art. 1135, ine. 1°).
Esta forma de extinción es sólo aplicablea los legados de especie o cuerpo cierto. Ladestrucción debe ser total; la destrucción parcial deja subsistente el legado y el legatariodeberá recibir la cosa en el estado en que seencuentre;26
b) Se extingue el legado, en todo o parte, por la enajenación total o parcial de laespecie legada.
No subsistirá o revivirá el legado aunquela enajenación haya sido nula y aunque lasespecies legadas vuelvan al dominio del testador (art. 1135, inc. 2°).
La constitución de una prenda, hipoteca u otro derecho real no importa revocacióndel legado, "pero lo grava con dicha prenda,hipoteca o censo" (art. ll35, inc. 3°);
c) Se entenderá revocado el legado si eltestador altera sustancialmente la cosa mueble
25 La edad allí señalada se rebajó de veintiúnaños a dieciocho años, de acuerdo a la modificación introducida al inc. 3° del arto 1134 por la LeyN° 19.221, de l° de junio de 1993, en su arto 2°.
26 Véase el N° 351.
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verosímil si demanda o recibe el pago unmandatario del testador, y
c) El legado de una cosa empeñada altestador, o mejor dicho del derecho deprenda, no extingue la deuda sino sólo lacaución, "a menos que aparezca claramente que la voluntad del testador fue extinguirla deuda" (art. 1128).
363. Legados en pago de alimentos voluntarios. El testador que carece de asignatario forzoso puede disponer de sus bienescon entera libertad para instituir legados depensiones alimenticias; estas pensiones sedeberán en los términos que señale el testamento.
La ley suple el silencio del testador queno ha señalado la cuantía o el tiempo de losalimentos:
a) Si no se determinan la forma y cuantía de los alimentos, "se deberán en la for-
362. Legado en pago de deuda. Legadode deuda es aquel que el testador hace a suacreedor de lo que le debe:
a) El legado a un acreedor no se entiende hecho a cuenta de su crédito, salvo queel testador lo exprese o aparezca claramente que su intención ha sido pagar la deudacon el legado (art. ll31, ine. 1°);
b) El acreedor podrá, a su arbitrio, exigir el pago en los términos en que estabaobligado el deudor o en los que expresa eltestamento (art. ll31, ine. 2°). En otros términos, el acreedor puede demandar el pagode su crédito o el legado;
c) Si el testador manda pagar lo que'cree deber y no debe, no vale la disposición(art. 1132, ine. 1°);
d) En caso que el testador mande pagarmás de lo debido, "no se deberá el exceso,a menos que aparezca la intención de donarlo" (art. 1132, ine. 2°), Y
e) El art. 1133 expresa: "Las deudas confesadas en el testamento y de que por otra parte no hubiere un principio de prueba porescrito, se tendrán por legados gratuitos y estarán s1.!ietos a las mismas responsabilidades ydeducciones que los otros legados de esta clase".
La regla tiene por objeto impedir quela liberalidad se encubra con las aparienciasdel pago de una deuda y se burle con ella alos asignatarios forzosos y a los acreedores.
360. Legado de crédito. El legado decrédito tiene lugar cuando el testador legael crédito que él o su heredero tienen contra un tercero:
a) Por el hecho de legarse el título, seentiende legado el crédito de que da constancia (art. 1127, ine. 2°);
b) El legado de un crédito comprendeel de los intereses devengados (art. 1127,ine. 3°), y
c) El legado "no subsiste sino en la parte del crédito o de los intereses que no hubiere recibido el testador" (art. 1127, ine. 3°).
En otros términos, se entiende revoca.-do el legado por el hecho de que el testador cobre el capital o los intereses, en lamedida en que los hubiere percibido.
359. Enunciación. Pueden legarse tantolas cosas corporales como las incorporales,esto es, los derechos y acciones (art. 1127,ine. l°).
El Código se ha ocupado de diversas clases de legados: de crédito, de deuda, de liberación, de alimentos voluntarios, ete.
361. Legado de liberación. Legado deliberación es aquel en que el testador condona lo que se le debe.
a) La condonación, sin que se determine la suma, comprende sólo "las deudas existentes a la fecha del testamento" (art. ll30);
b) Si el testador condona en el testamento una deuda y después demandajudicialmente el pago o acepta el que le ofreceel deudor, no podrá el deudor aprovecharse de la condonación o, en otros términos,queda sin efecto el legado.
Pero si se pagó sin noticia o consentimiento del testador, podrá el legatario reclamar lo pagado (art. 1129). Esta hipótesis es
c) Otras variedades de legados
una cláusula indivisible (art. 1112, inc.4°,N° 2). "Así el legado de 'treinta fanegas detrigo, que se hallan en tal parte', vale, aunque no se encuentre allí trigo alguno; peroel legado de 'las treinta fanegas de trigo quese hallarán en tal parte', no vale sino respecto del trigo que allí se encontrare, y que nopase de treinta fanegas" (art. 1112, ine. 5°).
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b) En caso de que la elección incumbaa un tercero, podrá elegir a su arbitrio y sino efectuare la elección en el plazo f~ado
por el testador o por eljuez, se deberá unacosa de mediana calidad y valor;
c) En caso de que el testamento nadadiga, la elección incumbe al deudor puestoque el acreedor -el legatario en este casono puede pedir determinadamente un individuo del género,24 y
d) Una vez hecha la elección, no habrálugar a hacerla de nuevo, sino por causa deengaño o dolo (art. 1117, ine. 3°).
358. Detenninación de la cantidad delas cosas legadas genéricamente. No es bastante que se determine la clase o género delas cosas legadas; es preciso, también, que lacantidad sea determinada o determinable.
a) El legado de estas cosas, "cuya cantidad no se determine de algún modo, novale" (art. 1112,ine. l°).
Pero la cantidad que no se determina puede ser determinable. El arto 1461, ine. 2°, previene que "la cantidad puede ser incierta contal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para determinarla";
b) La determinación puede hacerse conrelación al lugar en que se encuentra la cosao el testador la supone existente.
Establece el arto 1112 que "si se lega lacosa fungible señalando el lugar en que hade encontrarse, se deberá la cantidad queallí se encuentre al tiempo de la muerte deltestador" o hasta concurrencia de la cantidad que el testador haya señalado.
Si la cantidad existente fuere menor quela cantidad señalada, "sólo se deberá la cantidad existente".
Por último, si nada existe en el lugardesignado, "nada se deberá" (art. 1112,ine. 3°), y
c) Estas reglas tienen dos excepciones:1. Valdrá siempre el legado en favor de
descendientes y ascendientes y del cónyuge,aunque no se encuentre cosa alguna en ellugar designado o se encontrare una cantidad menor (art. 1112, ine. 4°, N° 1).
2. Valdrá igualmente el legado cuando ladesignación del lugar y el legado no forman
24 Véase el arto 1509.
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375. Excepciones al principio. La reglageneral no rige en e! caso de! arto 1137,inc. 2° (art. 1144).
Prevé la ley que se haga una donación,con las formas de las entre vivos, reservándose el donante la facultad de revocarla. Nopuede ser una donación entre vivos por sucarácter revocable. Para ser donación porcausa de muerte o revocable le faltarían lassolemnidades legales.
Pues bien, e! arto 1137, inc. 2°, previene:"Si e! otorgamiento de una donación se hiciere con las solemnidades de las entre vivos, yel donante en el instrumento se reservare lafacultad de revocarla, será necesario, para quesubsista después de la muerte del donante,que éste la haya confirmado expresamente enun acto testamentario; salvo que la donaciónsea del uno de los cónyuges al otro".
De este modo, siempre es necesario untestamento, bien para otorgar la donación,bien para confirmarla.
En resumen:a) hecha la donación por testamento,
no requiere confirmación porque la muerte de! donante la confirma:
b) otorgada por acto entre vivos, caduca si no es confirmada por un testamentoposterior, y
El arto 1137 inc. final prescribe: "Las donaciones de que no se otorgare instrumento alguno, valdrán como donaciones entrevivos en lo que fuere de derecho".
Pero no valdrán como donaciones entrevivos cuando se trata de donaciones entrecónyuges. Pese a que no se han observadolas solemnidades legales valen como donaciones revocables (art. 1137, inc. 3°).
374. Confirmación de las donacionesrevocables. Las donaciones revocables, porregla general, no requieren ser confirmadaso, si se quiere, se entienden ipso jure confirmadas por el hecho de haber fallecido e!donante sin haberlas revocado.
Este principio general se consagra en e!arto 1144: "Las donaciones revocables se confirman, y dan la propiedad de! objeto donado, por el mero hecho de morir e! donantesin haberlas revocado, y sin que haya sobrevenido en e! donatario alguna causa de incapacidad o indignidad bastante para invalidaruna herencia o legado".
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370. Excepción en las donaciones entrecónyuges. La ley establece una calificada excepción en las donaciones entre cónyuges.
Los cónyuges no pueden recibir donaciones entre vivos uno de! otro; la ley no permite estas donaciones irrevocables paraprecaver la burla de los derechos de terceros que, por medio de esta clase de donaciones, podría fácilmente cometerse.
Sin embargo, los cónyuges pueden hacerse donaciones revocables y las que se hagan entre vivos "valen como donacionesrevocables" (art. 1138, inc. 2°).
La confesión de un cónyuge de ser unacosa del otro, una vez disuelta la sociedad conyugal, se considerará como una donación revocable que, confirmada por la muerte de!donante, se ejecutará en su mitad de gananciales o en sus bienes propios (art. 1739, inc. 3°).
371. Requisitos externos o de forma.Las donaciones revocables son regularmente solemnes. El arto 1137, inc. 1°, expresaque "no valdrá como donación revocablesino aquella que se hubiere otorgado con lassolemnidades que la ley prescribe para lasde su clase".
Por su parte, e! arto 1139 añade: "El otorgamiento de las donaciones revocables sesujetará a las reglas del arto 1000". Esta disposición establece que, constituyendo untestamento, "se sujetarán a las mismas solemnidades que e! testamento".
372. Excepción relativa a las donacionesentre cónyuges. El arto 1137 advierte que novale la donación que no se sujete a las solemnidades legales o "aquella a que la ley daexpresamente este carácter". Tal es e! casode las donaciones entre cónyuges.
En efecto, e! arto 1000 declara que no esmenester que se sujeten a las formas de! testamento "las donaciones o promesas entremarido y mujer, las cuales, aunque revocables, podrán hacerse bajo la forma de loscontratos entre vivos".
373. Donaciones revocables sin las solemnidades legales. La donación revocableque no cumple con las solemnidades propias de su clase, puede valer como donaciónentre vivos si la ley no ha exigido, dada sunaturaleza, ninguna solemnidad.
muerte de! donante o promisor, es un testamento, y debe sujetarse a las mismas solemnidades que el testamento".
Se exceptúan, sin embargo, las donaciones revocables entre cónyuges.
367. La donación revocable puede ser atítulo universal o singular. La donación revocable es a título universal cuando tiene porobjeto todos los bienes del donante o unacuota de ellos y constituye una herencia.
Si tiene por objeto una especie o cuerpo cierto o especies indeterminadas de ungénero, será a título singular y constituye unlegado.
27 Véanse los N°'I80 y sigts.28 Véase también el arto 965.
368. Requisitos de las donaciones revocables. Las donaciones revocables deben reunirrequisitos internos o de fondo y requisitos externos o de forma.
Será preciso pasar revista a estos requisitos.
369. Requisitos de fondo. De los requisitos generales de toda declaración de voluntad, merece atención solamente la capacidad:
a) El donante debe tener capacidadpara testar y para efectuar donaciones entrevivos. El arto 1138 establece: "Son nulas lasdonaciones revocables de personas que nopueden testar o donar entre vivos".
Señala e! arto 1005 quiénes no son hábiles para testar y e! arto 1388 declara inhábiles para donar a "los que no tienen la libreadministración de sus bienes'?' y
b) El donatario debe ser capaz de recibir herencias o legados y donaciones entrevivos. El arto 1138 añade que son nulas lasdonaciones revocables a personas "que nopueden recibir asignaciones testamentariaso donaciones entre vivos".
La capacidad para recibir asignacionesestá regulada por los arts. 962, 963, 964 Y1061,28 aplicables a las donaciones entre vivos, según los arts. 1390 y 1391.
El arto 1392 establece una incapacidadespecial para e! curador de! donante antesde que haya presentado su cuenta y pagadoe! saldo.
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legada, "como si de la madera hace construirun carro, o de la lana telas" (art. 1135, inc. 4°);
d) El legado de crédito se entiende revocado en la medida en que e! testador hayacobrado e! capital e intereses (art. 1127,inc. 3°), y
e) Por último, e! legado de liberaciónse considera revocado cuando e! testadordemanda e! pago o acepta el que le ofreceel deudor (art. 1129).
365. Donaciones entre vivos y por causa de muerte. Las donaciones pueden hacerse por acto entre vivos o por causa demuerte, esto es, para que tengan efecto después de los días de! donante.
La donación entre vivos es un acto pore! cual una persona transfiere gratuita e irrevocablemente una parte de sus bienes aotra, que la acepta (art. 1386).
La donación entre vivos es un contrato.Se perfecciona por la aceptación de! donatario, notificada al donante. Su carácter distintivo es la irrevocabilidad.
La donación por causa de muerte es unacto unilateral en que una persona da o promete ciertos bienes a otra, para que tengaefecto después de su muerte, conservandola facultad de revocarla mientras viva.
Para diferenciar ambas clases de donaciones la ley ha tenido en cuenta su revocabilidad o irrevocabilidad. El arto 1136establece que "donación revocable es aquella que el donante puede revocar a su arbitrio" y añade que "donación por causa demuerte es lo mismo que donación revocable, y donación entre vivos lo mismo quedonación irrevocable".
IV. DONACIONES REVOCABLES
366. La donación revocable es un testamento. La definición anterior de la donación revocable trae de inmediato a la mentela idea de acto testamentario.
La donación por causa de muerte, actounilateral, que surte efecto después de lamuerte de su autor y que éste puede revocara su antojo, en efecto, es un testamento.
El arto 1000 establece esta lógica conclusión: "Toda donación o promesa que no sehaga perfecta e irrevocable sino por la
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d) que e! testador no haya nombradosustituto al asignatario que falte, y
e) que el testador no haya prohibido e!acrecimiento.
383. Uamamiento a una misma cosa.Una misma cosa no significa una especie ocuerpo cierto, sino una misma asignación,que puede ser a título singular o universal.
El testador expresa, por ejemplo: "Dejomi casa a Pedro y Juan" o "Dejo a Pedro yJuan la mitad de mis bienes".
El arto 1147 previene que e! derecho deacrecer tiene lugar cuando se destina a varios asignatarios "un mismo objeto".
384. Uamamiento a la totalidad del objeto, sin expresión de cuotas. No basta e!llamamiento a una misma cosa; es menesterque los asignatarios sean llamados al total,sin señalamiento de cuotas.
El art. 1148 dispone: "Este acrecimiento no tendrá lugar entre los asignatarios dedistintas partes o cuotas en que e! testadorhaya dividido e! objeto asignado: cada parte o cuota se considerará en tal caso comoun objeto separado; y no habrá derecho deacrecer sino entre los coasignatarios de unamisma parte o cuota".
De este modo, si e! testador dice: "Legomi fundo a Pedro, Juan y Diego", tiene lugar el acrecimiento; no tendrá lugar, encambio, si expresa: "Dejo un tercio de mifundo a Pedro, un tercio aJuan y un tercioa Diego". En fin, si e! testador dice: "Dejoun tercio aJuan, un tercio a Pedro y un tercio a Diego y Antonio", tendrá lugar e! acrecimiento solamente entre estos últimos.
La regla tiene una excepción: hay derecho de acrecer cuando se llama a varias personas a un mismo objeto "por iguales partes"(art. 1148, ine. 2°).
Tendrá lugar e! acrecimiento, pues, si e!testador expresa: "Dejo mi casa por igualespartes a Pedro y Juan"; pero no tendrá lugar si expresa: "Dejo mi casa la mitad a Pedro y la mitad aJuan".
385. Asignatarios conjuntos. El acrecimiento supone la existencia de asignatariosconjuntos. Se entiende por asignatarios conjuntos "los coasignatarios asociados por unaexpresión copulativa como Pedro y Juan, o
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V. EL DERECHO DE ACRECER
excepciones y modificaciones que se diránen e! título De las asignaciones forzosas".
Esta disposición alude a la necesidad enque se encuentra e! testador de respetar lasasignaciones forzosas, de manera que no lees lícito, por medio de donaciones revocables, disponer de sus bienes en términos quelas perjudiquen.
Alude, asimismo, a la formación delacervo imaginario que sirve para calcular laslegítimas y mejoras.
381. Concepto. Si al tiempo de! fallecimiento de! testador los diversos asignatariosson capaces y dignos de suceder, cada cualllevará la porción que se le haya asignado.
Pero si alguno de los llamados falta,¿quién lleva su porción? Pertenece a distintas personas según proceda o no e! derechode acrecer.
Podría definírse!e como un derecho encuya virtud, existiendo dos o más asignatarios llamados a una misma cosa, sin expresión de cuotas, la porción del asignatarioque falta incrementa la de los otros.
El arto 1147 prescribe: "Destinado unmismo objeto a dos o más asignatarios, laporción de uno de ellos, que por falta deéste se junta a las porciones de los otros, sedice acrecer a ellas".
La ley instituye este derecho interpretando la voluntad del causante. Si se llamaa varias personas a la totalidad de una cosa,sin expresar cuotas, se supone que el testador ha querido beneficiar sólo a estas personas. Si una de ellas falta, llevan su porciónlas demás, a quienes presúmese que e! testador ha querido exclusivamente favorecer.
382. Requisitos del derecho de acrecer.El derecho de acrecer tiene lugar en la sucesión testamentaria y supone la pluralidadde asignatarios.
El derecho de acrecer requiere:a) que se llame a varios asignatarios a
una misma cosa;b) que el llamamiento sea a la totalidad
de la cosa, sin expresión de cuotas;c) que al momento de abrirse la sucesión,
falte alguno de los asignatarios conjuntos;
378. Donaciones revocables a título universal. La donación revocable a título universal es una herencia. El arto 1142, ine. 1°,dispone: "La donación revocable de todoslos bienes o de una cuota de ellos se mirarácomo una institución de heredero, que sólotendrá efecto desde la muerte del donante".
En vida de! donante, e! donatario noadquiere e! dominio; pero, como en e! casode! donatario a título singular, la entrega dealgunas cosas de la herencia, mientras vivee! donante, le convierte en usufructuario.
El arto 1142, ine. 2°, previene: "Sin embargo, podrá e! donatario de todos los bienes o de una cuota de ellos ejercer losderechos de usufructuario sobre las especiesque se le hubieren entregado".
cuando los bienes que éste deja a su muerte no alcanzan a cubrirlos todos".29
29 Véase el N° 787.
380. Excepciones y modificaciones enlas asignaciones forzosas. El arto 1146 establece que las disposiciones sobre las donaciones revocables "en cuanto conciernan alos asignatarios forzosos, están sujetas a las
379. Caducidad de las donaciones revocables. Las donaciones revocables caducanpor diversas causas:
a) En primer término, caducan "por e!mero hecho de morir e! donatario antes queel donante" (art. 1143).
La premuerte del donatario le hace incapaz de suceder y de recibir donacionesentre vivos; el arto 1138 declara, en tal caso,la nulidad de la donación revocable;
b) Caducan también las donaciones pore! hecho de sobrevenir otra causal de incapacidad o incurrirse en una causal de indignidad para suceder (art. 1144);
c) También caduca la donación hechapor acto entre vivos que no ha sido confirmada por un acto testamentario, salvo si esde un cónyuge al otro (art. 1137, ine. 2°), y
d) Por último, las donaciones caducanpor la revocación del donante. El arto 1145dispone: "Su revocación puede ser expresao tácita, de la misma manera que la revocación de las herencias o legados".
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376. Efectos de las donaciones revocables. Las donaciones revocables, como sedijo, pueden ser a título singular o universal.
Las donaciones a título singular son legados anticipados "y se sujetan a las mismasreglas que los legados" (art. 1141, ine. 1°).Asimismo, si e! testador da en vida al legatario e! goce de la cosa legada, "el legado esuna donación revocable" (art. 1141, ine. 2°).Donación revocable y legado anticipadoson, pues, términos sinónimos.
Las donaciones revocables a título universal importan una institución de heredero (art. 1142, ine. 1°).
c) si es entre cónyuges, sea por acto entre vivos o por testamento, no necesita serconfirmada.
377. Donaciones revocables a titulo singular. La donación revocable difiere de! legado ordinario porque e! donante da envida al donatario el goce de la cosa donada.Por este motivo se la denomina, también,legado anticipado:
a) La donación revocable no producepleno efecto sino al cabo de la muerte de!donante; sólo entonces e! donatario podráadquirir e! dominio.
Pero e! legislador ha debido reglamentar e! estado de cosas resultante de que e!donatario, aunque no sea dueño, tenga e!goce de la cosa, en vida de! donante. Se leconsidera, mientras tanto, como un usufructuario.
El arto 1140, ine. 1°, dispone: "Por la donación revocable, seguida de la tradición delas cosas donadas, adquiere e! donatario losderechos y contrae las obligaciones de usufructuario".
Solamente haciendo excepción a las regIas generales de! usufructo, no está obligadoe! donatario a rendir caución, "a no ser quelo exija e! donante" (art. 1140, ine. 2°), y
b) La entrega de las cosas donadas, envida de! donante, es una demostración delespecial propósito de favorecer al donatario.
Por esta razón, e! arto 1141, ine. 3°, establece que "las donaciones revocables, inclusos los legados en el caso del incisoprecedente -los legados anticipados-, preferirán a los legados de que no se ha dadoel goce a los legatarios en vida de! testador,
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comprendidos en una denominación colectiva como los Hijos de Pedro" (art. 1I50,inc. 2°).
Los coasignatarios conjuntos se reputancomo una sola persona para concurrir conotros coasignatarios; "y la persona colectivaformada por los primeros, no se entenderáfaltar, sino cuando todos éstos faltaren"(art. 1l50, inc. 1°).
Hay conjunciones que son sólo de palabra y no dan derecho de acrecer:
a) La conjunción puede ser real o en lacosa, cuando se asigna una misma cosa a va- .rias personas en cláusulas separadas de unmismo testamento. El testador, en una cláusula testamentaria, expresa: "Dejo mi fundoa Pedro" y en otra posterior, dice: "Dejo mifundo aJuan".
La conjunción no está en las palabrassino en la cosa a que son llamados los asignatarios conjuntamente.
El arto 1149 declara que habrá derechode acrecer cuando se llama a los coasignatarios "en cláusulas separadas de un mismoinstrumento testamentario".
Si se trata de actos testamentarios diferentes, no tiene lugar e! acrecimiento porque el testamento posterior revoca elanterior. El arto 1I49, inc. 2°, prescribe: "Sie! llamamiento se hace en dos instrumentosdistintos, e! llamamiento anterior se presumirá revocado en toda la parte que no lefuere Común con e! llamamiento posterior";
b) La conjunción es verbal cuando sellama a varias personas pero a objetos diversos o dejándoles cuotas determinadas deuna misma cosa. Dice el testador, por ejemplo: "Dejo a Pedro y Juan mi casa y mi fundo, respectivamente".
No tiene lugar e! derecho de acrecer porque la conjunción es puramente nominal, y
c) La conjunción es mixta, re et verbis, depalabra y cosa, cuando se llama a varios asignatarios a una misma cosa, en una mismacláusula testamentaria.
Por cierto que tiene lugar e! acrecimiento. Según e! arto 1l49, inc. 1°, hay derecho deacrecer cuando se llama a los coasignatariosa una misma cosa, "en una misma cláusula".
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394. Reglas a que se sujeta la sustitución vulgar. La sustitución vulgar está sometida a las reglas que se indican sucintamentea continuación:
a) La sustitución puede ser de variosgrados, "como cuando se nombra un sustituto al asignatario directo, y otro al primersustituto" (art. 1l58).
El sustituto de! sustituto se entiende llamado en los mismos casos y con las mismascargas que éste, sin perjuicio de lo que e! testador haya ordenado al respecto (art. 1161);
b) Se puede sustituir uno a muchos ymuchos a uno (art. 1l59).
El testador puede decir: "Lego mi casaa Juan, y si éste falta, a Pedro y Diego", obien: "Lego mi fundo a Pedro y Diego, y sifaltan pasará aJuan";
c) Si se sustituyeren recíprocamentetres o más asignatarios, y falta uno de ellos,la porción de éste se dividirá entre los otrosa prorrata de los valores de sus respectivasasignaciones (art. 1l60), y
d) En todo caso, la sustitución debe serexpresa. Los descendientes legítimos de!asignatario que a su vez lo era de! testadorno se entenderán sustituidos a éste, "salvoque e! testador haya expresado voluntadcontraria" (art. 1l62).
Se entiende que el testador que ha previsto un caso en que puede faltar e! asignatario no ha querido excluir los demás. Poresto, el arto 1157 previene: "La sustituciónque se hiciere expresamente para algunos delos casos en que pueda faltar e! asignatario,se entenderá hecha para cualquiera de losotros en que llegare a faltar; salvo que e! testador haya manifestado voluntad contraria".
396. Reglas a que se sujeta la sustitución fideicomisaria. La sustitución fideicomisaria se sujeta a las reglas que siguen:
395. Sustitución fideicomisaria. "Sustitución fideicomisaria, dice el arto 1164, esaquella en que se llama a un fideicomisario,que en e! evento de una condición se hacedueño absoluto de lo que otra persona poseía en propiedad fiduciaria".
La sustitución fideicomisaria se rige porlas reglas de la propiedad fiduciaria (art. 1164,inc.2°).
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390. Concepto. La sustitución es e! llamamiento que hace e! testador para el casode que falte el asignatario directo o para elcaso de cumplirse una condición.
Tiene su origen en el Derecho romanoque usó de ella profusamente para evitarseel testador la ignominia de carecer de heredero testamentario.
tario acepte su porción. No podrá repudiarsu porción y aceptar la que le correspondapor acrecimiento (art. 1151);
b) En cambio, puede e! asignatario "conservar su propia porción y repudiar la que sele defiere por acrecimiento" (art. 1l51), y
c) En general, la porción que acrece lleva todos sus gravámenes consigo, "excepto losque suponen una calidad o aptitud personalde! consignatario que falta" (art. 1152).
392. Sustitución vulgar. Sustitución vulgar es aquella en que se designa un asignatario para que ocupe el lugar de otro que noacepte o que llegue a faltar por otra causa,antes de deferirsele la asignación (art. 1156,inc. 2°).
El art. 1l56, inc. 3°, añade: "No se entiende faltar el asignatario que una vez aceptó, salvo que se invalide la aceptación".
391. Clases de sustitución. La sustitución puede ser de dos clases: vulgar y fideicomisaria.
La regla es la sustitución vulgar. Poresto, el art. 1166 dispone: "La sustitución nodebe presumirse fideicomisaria, sino cuando el tenor de la disposición excluye manifiestamente la vulgar".
En otros términos, la sustitución se presume vulgar, a menos que el testador la hayaexcluido en forma notoria.
De las asignaciones testamentarias
VI. LAS SUSTITUCIONES
393. Caso en que el asignatario faltepor causa diversa de la prevista. Ha reglamentado el legislador e! caso de que falta elasignatario por causa distinta de la que previó e! testador.
El testador, por ejemplo, expresa: "Instituyo heredero a Pedro y, si éste muere antes que yo, aJuan".
387. Falta de sustituto. El acrecimientorequiere que e! testador no haya designadosustituto por una doble razón: porque no falta el asignatario cuando se ha designadoquien le reemplace y porque sobre la voluntad presunta de! causante que inspira e! derecho de acrecer debe primar la voluntadexpresamente manifestada en el testamento.
Por esto el arto 1163 dispone que la sustitución excluye el acrecimiento.
signatarios conjuntos, al tiempo de abrirsela sucesión.
Si un coasignatario fallece con posterioridad a la apertura de la sucesión, no puede decirse que falte y no tiene lugar elderecho a acrecer. En este caso, el fallecidotransmite a sus herederos la asignación y tiene lugar el derecho de transmisión. Elarto 1153 dispone que e! derecho de transmisión excluye e! derecho de acrecer.
El asignatario puede faltar no sólo porpremuerte, sino por indignidad, incapacidad, desheredamiento o repudiación.
El acrecimiento se produce, por reglageneral, en el momento de la apertura dela sucesión. La ley ha debido exceptuar ciertos derechos cuyo ejercicio se prolonga a través de! tiempo posterior al fallecimiento de!causante.
La regla especial de! arto 1154 establece:"Los coasignatarios de usufructo, de uso, dehabitación, o de una pensión periódica, conservan el derecho de acrecer, mientras gozande dicho usufructo, uso, habitación o pensión; y ninguno de estos derechos se extingue hasta que falte e! último coasignatario".
388. Prohibición del acrecimiento. Elderecho de acrecer requiere por último quee! causante no lo haya prohibido. El arto 1155dispone: "El testador podrá en todo caso prohibir e! acrecimiento".
Descartado e! derecho de acrecer, la porción de! asignatario que falta corresponderáa los herederos abintestato de! causante.
389. Efectos del acrecimiento. El acrecimiento es un derecho accesorio, una especiede accesión. La porción de un asignatario sesuma a la de otro u otros:
a) En consecuencia, para invocar e! derecho de acrecer es menester que e! asigna-
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386. Falta de uno de los coasignatariosconjuntos. Para que tenga lugar e! acrecimiento es menester que falte uno de los coa-
EDITORIAL JURIDICA DE CHILE
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400. Cuáles son las asignaciones forzosas. Las asignaciones forzosas son tres;
1. Los alimentos que se deben por leya ciertas personas;
2. Las legítimas;3. La cuarta de mejoras en la sucesión
de los descendientes, de los ascendientes ydel cónyuge.
Los alimentos debidos por ley a ciertaspersonas, más que asignaciones forzosas, sonverdaderas deudas hereditarias que se deducen de! acervo líquido de que dispone el teirtador o la ley, y que se pagan como bajas generales o deducciones previas de la herencia.
Por esto, las verdaderas asignaciones forLOsas son las legítimas que la ley reserva o asignaa los legitimarios, esto es, a los descendientes,ascendientes y cónyuge; y la cuarta de mejoras.
El causante, pues, está obligado a efectuar ciertas asignaciones; su facultad de disposición tiene como límite e! derecho de losasignatarios forzosos.
Pero no son nulas las disposiciones testamentarias que vulneran las asignacionesforzosas. Se contenta e! legislador con quetales asignaciones sean enteradas, pese a lavoluntad contraria del testador, reduciéndose las disposiciones del testamento, en lamedida que fuere menester.
En otros términos, las asignaciones forzosas se "suplen"; se modificará o reformará e! testamento hasta donde sea necesario,y en lo demás regirá plenamente la voluntad del testador.
401. Medidas de protección de las asignaciones forzosas. El sistema de asignacionesforzosas hace indispensable la adopción demedidas legales para impedir su violación.
Dos son las medidas fundamentales quee! legislador ha previsto.
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Capítulo V
399. Concepto de las asignaciones forzosas. El arto 1167, inc. 1", dispone: "Asignaciones forzosas son las que e! testador esobligado a hacer, y que se suplen cuando nolas ha hecho, aun con peJjuicio de sus disposiciones testamentarias expresas".
Bello era partidario del sistema de libertad detestar. Decía al respecto: "En el corazón de los padres tiene el interés de los descendientes una garantía mucho más eficaz que la protección de la ley;y el beneficio que deben éstos alguna vez a la inteIVención del legislador es más que contrapesadopor la relajación de la disciplina doméstica, consecuencia necesaria del derecho prefecto de los hijos sobre casi todos los bienes del padre".
y concluía: "A pesar de estas consideraciones, quecreemos jlL,tifiCadas por la experiencia, ha conservado este Código las legitimas, aunque acercándose másal nivel de las Partidas y de la legislación romana, queal del FueroJuzgo, Fuero Real y las Leyes de Toro".
Estas observaciones de Bello no son exactasfrente al texto definitivo del Código. El sistema legal, especialmente con la introducción de la cuartade mejoras, se acerca más a la legislación española.
El sistema de asignaciones forzosas tiene una tradición milenaria. Esta supervivencia, a través de los siglos, parece mostrarlocomo e! más adecuado y benéfico.
398. Sistema del Código Civil. El Código consagra un sistema de libertad restringida de testar.
Puede disponer de sus bienes con entera libertad la persona que carece de asignatarios forzosos. Por e! contrario, teniendotales asignatarios, sólo le es lícito disponerlibremente de una parte de sus bienes, variable según las circunstancias.
Si e! causante deja descendencia sólo lees lícito disponer con libertad de la cuartaparte de sus bienes. Si carece de tales descendientes, puede disponer con entera libertad de la mitad de sus bienes.
LAS ASIGNACIONES FORZOSAStransmisión pese a que este último tiene lugar tanto en la sucesión testada como en laabintestato.
En e! derecho de representación es menester que falte el representado. En cambio,en e! derecho de transmisión no falta e! asignatario sino que simplemente falleció sinexpresar si aceptaba o repudiaba la herencia o legado, y
c) Un problema de prelación en la aplicación de estos derechos sólo puede presentarse entre la transmisión, la sustitución y elacrecimiento.
La cuestión está expresamente resueltaen e! arto 1163: El derecho de transmisiónexcluye al de sustitución, y el de sustituciónal de acrecimiento.
Prefiere la transmisión porque en ella elasignatario no falta; existió a la muerte de!testador, sólo que no manifestó si aceptabao repudiaba.
Si e! asignatario testamentario falta podrán tener lugar la sustitución o e! acrecimiento.
La sustitución prefiere al acrecimientoporque traduce la voluntad expresa del cau'sante. El acrecimiento, en cambio, sólo interpreta la voluntad de! difunto, suponiéndoseque al llamar a varias personas a una mismacosa, sin expresar cuotas, ha querido que únicamente estas personas sucedan en dichacosa.
a) El arto 745 prohíbe la constitución defideicomisos sucesivos y si de hecho se constituyeren, adquirido e! fideicomiso por unode los fideicomisarios, se extingue la expectativa de los demás.
Por esto, si en caso de faltar e! fideicomisario, antes de que la condición se cumpla, sele nombran sustitutos, estas sustituciones seentienden vulgares (art. 1165, inc. 1"), Y
b) El fideicomisario y sus sustitutos notransmiten su expectativa, si faltan (art. 1165,inc. 2°).
Esta regla la había ya formulado e! Código al ocuparse de! fideicomiso; e! fideicomisario que fallece antes de la restitución notransmite derecho alguno sobre e! fideicomiso, ni aun la simple expectativa, que pasaal sustituto, si lo hubiere (art. 762).
Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos
397. Recapitulación sobre la representación, la transmisión, el acrecimiento y la sustitución. Es interesante una recopilación finalsobre los derechos de representación, de tranirmisión, de acrecimiento y sobre la sustitución:
a) Por de pronto, e! derecho de representación sólo tiene cabida en la sucesiónabintestato, mientras que la sustitución y elacrecimiento sólo caben en la sucesión testamentaria.
Como consecuencia, no puede existirconflicto entre estos derechos;
b) Tampoco puede surgir conflicto entre los derechos de representación y de
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Por de pronto, los legitimarios y e! cónyuge sobreviviente disponen de la acción dereforma de! testamento, a fin de que se modifiquen sus disposiciones y se les entere lalegítima.
Un objetivo semejante persigue la formación del acervo imaginario a que se refieren los arts. 1185 y 1186, que disponen laacumulación de las donaciones revocables eirrevocables hechas en razón de legítimas omejoras, y el exceso de lo donado irrevocablemente a extraños.
Asimismo, la ley adopta una infinidadde otras medidas secundarias:
a) Toda donación entre vivos de un valorsuperior a dos centavos debe ser insinuada, sopena de nulidad en e! exceso (art. 1401);1
b) Disponen los legitimarios de la acción de inoficiosa donación para que se "rescindan" las donaciones excesivas, que elcausante hizo irrevocablemente a extraños,cuando menoscaben las legítimas o la cuarta de mejoras (arts. 1187 y 1425);
c) El causante puede hacer por acto entre vivos o por testamento la partición de susbienes y deberá pasarse por ella "en cuanto nofuere contraria a derecho ajeno", esto es, novulnere las asignaciones forzosas (art. 1318);
d) La persona que debe una legítimapuede señalar las especies con que debe enterarse, pero no podrá tasar dichas especies;de una tasación arbitraria podría resultar laviolación de las legítimas (art. 1197), Y
e) La legítima rigorosa no es susceptible de modalidades o gravámenes2 y los quese impongan a los asignatarios de la cuartade mejoras sólo podrán ceder en favor depersonas a quienes e! causante pudo asignarla (arts. 1192 y 1195).'
402. Pérdida de las asignaciones forzosas.El causante debe dejar a sus asignatarios forzosos una parte considerable de sus bienes.Pero no sería justo que sucedan cuando han
1 Véase el N° 831 sobre donaciones que debeninsinuarse.
, La única modalidad a que puede estar afectala legítima, es la contemplada por el art. 69 N° 7°de la Ley General de Bancos y que consiste en quesu administración sea ejercida por un banco, mientras dure la incapacidad del legitimario.
'Véanse aun los arts. 1103, 1104, 1146y 1363.
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hecho víctima al causante de graves ofensas.a) Por este motivo, e! testador puede re
currir al desheredamiento de los legitimarios.El desheredamiento es una cláusula testamentaria por la cual se priva a un legitimario de todo o parte de su legítima (art. 1207);
b) Asimismo, no tiene derecho a su legítima e! cónyuge sobreviviente que por culpa suya hubiere dado ocasión a la separaciónjudicial (art. 1182, ine. final);
c) En fin, en caso de injuria atroz, cesapor completo la obligación de dar alimentos (art. 979), Y
d) Por último "no serán legitimarios losascendientes de! causante si la paternidad o lamaternidad que constituye o de la que derivasu parentesco, ha sido determinada judicialmente contra la oposición de! respectivo padre o madre, salvo e! caso de! inciso final de!artículo 203. Tampoco lo será e! cónyuge quepor culpa suya haya dado ocasión al divorcioperpetuo o temporal" (inc. final arto 1182).
403. Las asignaciones forzosas tienenlugar tanto en la sucesión testada como enla intestada. Las asignaciones forzosas tienencabida tanto en la sucesión testamentariacomo en la intestada, con excepción de lacuarta de mejoras que requiere una expresa declaración de voluntad de! causante.
No sería equitativo, y carecería de lógica que e! testador estuviera "obligado a hacer" estas asignaciones y que e! legisladorprescindiera de ellas cuando, a falta de testamento, la ley regla la sucesión.
Las asignaciones alimenticias forzosasconstituyen una baja general que habrá depracticarse "en toda sucesión por causa demuerte, para llevar a efecto las disposicionesdel difunto o de la ley".
En cuanto a las legítimas, los legitimariosson herederos abintestato y la ley estableceque concurren, son excluidos y representados según las reglas de la sucesión intestada.
1. LAS ASIGNACIONES ALIMENTICIASFORZOSAS
404. Alimentos forzosos o legales y voluntarios. La obligación de dar alimentospuede tener su origen en la ley o en un actovoluntario del alimentante.
Los alimentos que una persona se ve enla necesidad de suministrar, por mandato imperativo de la ley, se llaman legales o forzosos.
Estos alimentos constituyen una asignación forzosa. El testador está obligado a asignar a las personas a quienes por ley debealimentos, una cantidad de bienes adecuada para su congrua o necesaria sustentación.La ley suple la omisión en que al respectoincurra, aun con peJjuicio de sus disposiciones testamentarias!
405. Las asignaciones forzosas de alimentos son una baja general. Las asignaciones alimenticias forzosas constituyen una bajageneral, de acuerdo con e! N° 4 de! arto 959.
Deducidos los gastos de apertura de lasucesión, las deudas hereditarias y los impuestos que gravaren toda la masa, corresponderá deducir las asignaciones forzosasde alimentos.
406. Excepciones. Las asignaciones alimenticias forzosas no son siempre una bajageneral, que grava la masa hereditaria:
a) Por de pronto, no son una baja general cuando e! testador ha dicho expresamente que gravarán a determinados herederos olegatarios. El art. 1168 dispone: "Los alimentos que e! difunto ha debido por ley a ciertaspersonas, gravan la masa hereditaria; menoscuando el testador haya impuesto esa obligación a uno o más partícipes de la sucesión", y
b) Las asignaciones forzosas de alimentos que e! testador hubiere hecho puedenser excesivas, atendidas las fuerzas de su patrimonio. En tal caso, las asignaciones de alimentos constituyen una baja general en unacuantía que guarde relación con la fortunadel testador, e! exceso se imputará a la porción de bienes de que el difunto ha podidodisponer a su arbitrio.
El arto 1171, inc. 2°, prescribe: ''Y si lasque se hacen a asignatarios forzosos fuerenmás cuantiosas de lo que en las circunstancias corresponda, e! exceso se imputará a lamisma porción de bienes".
4 La Ley N° 19.585 derogó las categorías de alimentos congruos y alimentos necesarios, por la obligación simple de "dar alimentos", que permitan alalimentado subsistir modestamente de un modo correspondiente a su posición social (art. 323).
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El testador habría olvidado que la asignación tiene un carácter alimenticio y quesu cuantía ha de ser la suficiente para la sustentación de! asignatario; en e! exceso deque habla el art. 1171 la asignación, en verdad, no tiene carácter alimenticio.
Por otra parte, las asignaciones a alimentarios forzosos que se dedujeran como bajageneral, cualquiera que fuese su cuantía,peJjudicarían obviamente a los demás asignatarios forzosos.
El art. 18 N" 3° de la Ley N" 16.271, de 10 dejulio de 1965, declara exentas de impuesto las asignaciones que consistan en pensiones periódicas apersonas a quienes el causante esté obligado por leya alimentar.
La disposición añade que el Servicio de Impuestos Internos puede, si la pensión pareciere excesiva, "pedir a la justicia ordinaria que deternlÍnecuál es la parte exenta del impuesto".
407. Alimentos que el difunto "ha debido" por ley. No cabe duda de que sólo sonasignaciones forzosas las que se hacen a personas acreedoras de alimentos en virtud dela ley y que señala el art. 321.
Pero se ha suscitado controversia acerca de lo que debe entenderse por alimentos que el difunto "ha debido" por ley.¿Cuándo puede decirse que e! causante debía en vida alimentos forzosos?
Para algunos, los alimentos de que setrata son aquellos que e! alimentar;~ exigióen vida de! causante, intentando la accióncorrespondiente, o le fueron pagados sinnecesidad de juicio porque e! testador reconoció voluntariamente su obligación legalde pagarlos.'
Para otros es bastante que, en vida de!causante, hayan concurrido los requisitos necesarios para que estuviere obligado a dar alimentos. Los alimentos pueden no habersepagado sin que por eso dejen de deberse.6
408. Responsabilidad de los asignatanos de alimentos forzosos. Las asignacionesforzosas de alimentos sólo pueden tener lugar cuando queda un sobrante de bienes,
5 BARROS ERRAZURlZ, ob. cit., t. V, N" 146.R dRD. yJ, t. XLVII, 1, pág. 211.
6 CLARO SOLAR, ob. cit., t. XIll, N~ 178 Ysigts. y t. XV, N" 1363.
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Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos
m9 Novela 18, cap. 1.
l. GENERALIDADES
439. Concepto de la legítima. Con arreglo al art. 1181, "legítima es aquella cuota delos bienes de un difunto que la ley asigna aciertas personas llamadas legitimarios".
Merece destacarse que la definición expresa que la legítima es una "cuota" de losbienes. Con esto queda dicho que se trata deuna asignación a título universal. Esta conclusión está expresa e innecesariamente señalada en el ine. 2° del arto 1181. "Los legitimariosson por consiguiente herederos".
IlI. LAS LEGITIMAS Y MEJORAS
EDITORLAL JURIDICA DE CHILE
institución de la "porción conyugal" siguevigente para aquellas herencias cuya sucesión se haya abierto hasta las 24.00 horas deldía 26 de octubre del año 1999.
441. Quiénes son legitimarios. Señalataxativamente el arto 1182 quiénes son legitimarios:
1. Los hijos, personalmente o represen-tados por su descendencia;
2. Los ascendientes, y3. El cónyuge sobreviviente.Recordemos que la adopción confiere e!
estado civil de hijo, respecto de los adoptan-
440. Breve síntesis histórica. Las legítimasencuentran su más remoto precedente en lacuarta Falcidia del Derecho romano. No erapropiamente una legítima. Por la ley Falcidiae! heredero obtenía la cuarta parte de los bienes, pagadas las deudas, funerales, ete., a finde que no repudiara la herencia, repudiaciónque acarreaba la caducidad de! testamento.
Pero es el derecho de Justiniano el queacabó de modelar la institución. La legítimase fijó en la tercera parte de la herencia, siel causante dejaba hasta tres hijos, y en lamitad si dejaba cuatro o más."
Las Partidas pretendieron imponer elmismo sistema. Pero las Leyes de Toro hicieron prevalecer el sistema tradicional visigótico y fijaron en cuatro quintos de laherencia la legítima de los descendientes.
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2. Si concurre con los ascendientes quetambién son legitimarios, se aplica el arto 989(2/3 para el cónyuge y 1/3 para los ascendientes).
412. La Ley N° 19.585 se preocupó dedarle algunos derechos adicionales al cónyuge. Tales derechos pueden resumirse en:
a) En ningún caso la porción que corresponda al cónyuge bajará de la cuarta partede la herencia, o de la cuarta parte de la mitad legitimaria en su caso. De este modo, sien la sucesión concurrieren, por ejemplo, 5descendientes, sin que se hubiere otorgadotestamento, al cónyuge sobreviviente corresponderá un 25% del haber partible, y a los5 descendientes un 15% a cada uno;
b) Adicionalmente, en conformidad alnúmero 10 del arto 1337, el cónyuge sobreviviente tendrá derecho a que su cuota hereditaria se entere con preferencia mediantela adjudicación en favor suyo de la propiedad del inmueble en que resida y que sea ohaya sido la vivienda principal de la familia,así como del mobiliario que lo guarnece,siempre que ellos formen parte del patrimonio del difunto. Y si el valor total de dichosbienes excede la cuota hereditaria del cónyuge, éste podrá pedir que sobre las cosasque no le sean adjudicadas en propiedad, seconstituya en su favor derechos de habitación y de uso, según la naturaleza de las cosas, con carácter de gratuitos y vitalicios. Estederecho a la adjudicación preferente de quehabla esta regla no puede transferirse nitransmitirse. Además, el art. 1318 disponeque, en especial, la partición se considerará contraria a derecho ajeno si no ha respetado el derecho que el arto 1337, regla lO',otorga al cónyuge sobreviviente.
413. Pérdida de los derechos del cónyuge sobreviviente. El arto 1182 en su inciso final dispone que no será legitimario elcónyuge que por culpa suya haya dado ocasión a la separación judicial.
Las asignaciones forzosas
414. Vigencia de la Ley N° 19.585. Entodo caso, debe tenerse presente que enconformidad a la norma transitoria de estaley, las sucesiones abiertas antes del 27 deoctubre de 1999 se rigen por la ley vigenteal momento de su apertura. Por lo tanto, la
Esta ley derogó los arts. 1172 a 1178 y1180 (entre muchas otras modificaciones),reemplazándolos íntegramente. En dichosartículos se consagraba la institución de laporción conyugal, esto es, la cuota de bienes a que tenía derecho el cónyuge sobreviviente en la sucesión de su marido o mujer,convirtiéndose al cónyuge simplemente enlegitimario.
La institución de la porción conyugal,durante su vigencia, dio lugar a múltiplesdiscusiones y a diversas reformas legales quefueron poniendo término, de modo paulatino, a las controversias que se habían suscitado acerca del cómputo de ella y a laforma de su pago.
A partir de la Ley N° 19.585, el cónyuge es legitimario, y lleva en la herencia, según ya dijimos, una porción que dependede la existencia de descendientes y del número de estos. 8
411. Cuantía de la herencia del cónyuge sobreviviente. Del modo señalado, lacuantía de los bienes que lleva en la herencia el cónyuge sobreviviente depende de laconcurrencia o no de descendientes:
a) Si hay varios hijos: lleva el equivalente al doble de lo que por legítima rigorosao efectiva corresponda a cada hijo; o,
b) Si hubiere sólo un hijo, la cuota delcónyuge será igual a la legítima rigorosa oefectiva de ese hijo;
c) Si no hay descendientes, el cónyuge,en su calidad de legitimario, puede llevar:
1. Si no concurren ascendientes, el todo;
, La Ley 7', t. XIII, Partida 6' dice: "Paganselos omes a las vegadas de algunas mugeres, de manera que casan con ellas sin dote, maguer sean pobres, por ende guisada cosa e derecha es, pues quelas aman e las honrran en su vida, que nonfinquen desamparadas a su muerte. E por esta razón touieron los sabios antiguos, que si el maridonon dexase a tal muger en que pudiesse bien, e honestamente beuir, nin ella lo ouiesse de lo suyo, quepueda heredar fasta la quarta parte de los bienesdel, maguer aya fijos; pero esta quarta parte nondeue montar mas de cient libras de oro, cuantoquier que sea de grande la herencia del finado. Massi tal muger como esta ouviesse de lo suyo con quepudiesse beuir honestamente, non ha demandaninguna en los bienes del finado, en razón de estaquarta parte".
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7 Véanse los N~ 786 Y787.
después de practicadas las b;yas que señalanlos N°' P a 3° del arto 959.
Es obvio que si las deudas hereditariasabsorben los bienes del difunto, no puedehaber asignaciones alimenticias forzosas. Laprestación de alimentos requiere que el alimentante tenga facultades bastantes parapagarlos y se regulan tomando en cuentaestas facultades.
Puede suceder, sin embargo, que se paguen las asignaciones alimenticias, a pesarde estar impagas las deudas. Podría suscitarse cuestión acerca de si los asignatarios deben restituir lo que recibieron.
El art. 1170 resuelve la cuestión: "Losasignatarios de alimentos no estarán obligados a devolución alguna en razón de lasdeudas o cargas que gravaren el patrimoniodel difunto; pero podrán rebajarse los alimentos futuros que parezcan desproporcionados a las fuerzas del patrimonio efectivo".
Sólo se reducen, pues, las pensiones futuras. Es menester advertir que los legadosde alimentos forzosos gozan de una especialventaja, porque sólo concurrirán al pago delas deudas después de todos los restantes legados (art. 1363).7
n. DERECHOS DEL CONYUGESOBREVIVIENTE
409. Alimentos voluntarios. Las asignaciones de alimentos voluntarios no constituyen una baja general y se deducen al acervolíquido, en la parte de que el testador hapodido disponer libremente.
El arto 1171, inc. P, prescribe: "Las asignaciones alimenticias en favor de personasque por ley no tengan derecho a alimentos,se imputarán a la porción de bienes de queel difunto ha podido disponer a su arbitrio".
410. Derechos del cónyuge a partir dela Ley N° 19.585. El día 27 de octubre de1999 entró en vigencia la Ley N" 19.585, queintrodujo una serie de modificaciones al Código Civil, en materia de filiación y de derechos hereditarios.
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446. Aplicación de estas reglas a la sucesión intestada. Los cálculos para determinarlas legítimas y la parte de libre disposiciónsólo tienen regularmente interés en la sucesión testada para asegurar el respeto de laparte que corresponde a los legitimarios y establecer la parte de que el testador ha podido disponer libremente.
En la sucesión intestada el legislador seencarga de asignar a los legitimarios unaporción de bienes no inferior a la legítimay no cabe hablar de parte de libre disposición.
En segundo término, es preciso que alacervo líquido así formado, se le hagan lasagregaciones a que se refiere el art. 1185,esto es, deben acumularse imaginariamente al acervo líquido todas la donaciones revocables e irrevocables, hechas en razón delegítimas o de mejoras, según el estado enque se hayan encontrado las cosas donadasal tiempo de la entrega, pero cuidando deactualizar prudencialmente su valor a la época de la apertura de la sucesión.
447. Acervo imaginario. El sistema deasignaciones forzosas requiere la adopciónde enérgicas medidas encaminadas a garantizarlas.
Cuando el testador dispone de sus bienes en términos que vulneran sus respectivas asignaciones, los legitimarios y elcónyuge sobreviviente disponen de la acciónde reforma del testamento.
Pero la acción de reforma no es eficazsino para hacer que se respeten las asignaciones forzosas violadas por el testamento.No las protege de otros arbitrios de que puede valerse el que tiene asignatarios forzosospara menoscabar sus derechos.
En efecto, por medio de liberalidadeshechas en vida, el causante puede traspasartodos o la mayor parte de sus bienes a legitimarios o extraños.
Las liberalidades en favor de un legitimario tendrán como resultado una disminucióndel caudal hereditario en que habrán de calcularse las legítimas de los demás, procurando al favorecido una injustificada ventaja.
Las liberalidades excesivas en favor deextraños perjudicarán, por igual, a todoslos legitimarios. Por este medio,el causan-
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Las asignaciones forzosas
c) Si no dispone de la cuarta de mejoras, ella acrece a la legítima efectiva y beneficia, por lo tanto, a los legitimarios.
Si no tiene legitimarios, puede disponerlibremente de la totalidad de la herencia.
Hacemos presente en esto que la LeyN" 19.585, al modificar el arto 1184 del Código Civil y establecer que si no hay descendientes con derecho a suceder, cónyugesobreviviente, ni ascendientes, "la mitad restante es la porción de bienes de que el difunto ha podido disponer a su arbitrio"cometió un error, puesto que, en esos casos,el testador puede disponer a su arbitrio dela totalidad de la herencia.
444. Distribución de la mitad legitimaria. La mitad legitimaria se distribuye entrelos legitimarios, por cabezas o estirpes, deacuerdo con las reglas de la sucesión intestada y sin peIjuicio de las normas especiales para el cónyuge.
a) El cónyuge, es legitimario, y lleva unacuota que depende de la existencia de descendientes y del número de éstos, según yavimos (N° 412);
b) Los hijos, la mitad legitimaria se distribuirá entre todos ellos. Si alguno de ellosfaltare y hubiere lugar a la representación,sus descendientes que le representan dividirán la mitad legitimaria sucediendo por estirpes o troncos;
c) A falta de descendientes, la mitad legitimaria pertenecerá a los ascendientes degrado más próximo.
Recordemos que, en ausencia de legitimarios, el causante puede disponer a su arbitrio de la totalidad de la herencia.
445. Acervo en que se calculan las legitimas. En conformidad al arto 1184 la mitadde los bienes, previas las deducciones indicadas en el art. 959, y las agregaciones queen seguida se expresan, se dividirá por cabezas o estirpes entre los respectivos legitimarios, según las reglas de la sucesiónintestada; lo que cupiere a cada uno en esadivisión será su legítima rigorosa.
Por consiguiente, para determinar elacervo en que se calculan las legítimas esmenester, en primer término, deducir lasbajas generales de la herencia que señala elart.959.
443. División de la herencia en presencia de legitimarios. La presencia de legitimarios limita considerablemente la libertad detestar, puesto que una parte importante delos bienes está reservada para ellos.
Para determinar cómo se divide la herencia es menester distinguir si concurrenascendientes, descendientes o cónyuge:
1. Concurriendo cualquiera de éstos, laley dispone en definitiva de las tres cuartaspartes de la herencia, dejando al causantesolo una cuarta de libre disposición. Ello porcuanto el art. 1184 inciso tercero disponeque habiendo descendientes, cónyuge o ascendientes, la masa de bienes, previas las referidas agregaciones, se dividirá en cuatropartes: dos de ellas, o sea la mitad del acervo, para las legítimas rigorosa; otra cuarta,para las mejoras con que el difunto hayaquerido favorecer a su cónyuge o a uno omás de sus descendientes o ascendientes,sean o no legitimarios, y otra cuarta, de queha podido disponer a su arbitrio.
Cabe hacer hincapié en que, a partir dela modificación introducida al Código Civilpor la Ley N° 19.585, el cónyuge pasó a serasignatario forzoso de la cuarta de mt:joras,a diferencia de lo que ocurría antes.
En resumen, habiendo legitimarios, elcausante para testar debe:
a) Respetar la mitad legitimaria;b) Si lo quiere, asignar la cuarta de me
joras a todos o algunos de los favorecidoscon ésta (art. 1167 N° 3°), sean o no legitimarios. Esto significa que, por ejemplo, elcausante que tiene hijo y nieto, debe respetar la mitad legitimaria, que toca al hijo,pero puede asignarle la cuarta de mejorasíntegra al nieto.
Esta libertad restringida es lo que ha llevado a un autor a señalar que en nuestroCódigo existe una sucesión que él denomina "semiforzosa" (ver Pablo Rodríguez Grez,Instituciones de Derecho Sucesorio, EditorialJurídica de Chile, año 1993, tomo 1, págs. 363Ysigts.);
2. CÁLCULO DE LAS LEGÍTIMAS
padre o madre; y tratándose del cónyuge, esnecesario que no haya dado, por su culpa,ocasión al divorcio perpetuo o temporal.
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442. Forma como concurren los legitimarios. Una persona puede tener, a la vez,ascendientes, hijos y cónyuge. Los legitimarios enumerados en el arto 1182 no puedenserlo todos a un tiempo.
Para resolver el problema de la concurrencia de legitimarios la ley se remite a lasreglas de la sucesión abintestato.
El arto 1183 dispone: "Los legitimariosconcurren y son excluidos y representadossegún el orden y reglas de la sucesión intestada".
a) De este modo, si el causante ha dejado hijos, éstos excluirán a los demás legitimarios, salvo al cónyuge;
En la descendencia del difunto tiene lugar el derecho de representación y, por consiguiente, no se entenderá que faltan loshijos si tienen descendientes que puedan representarles;
b) Si no concurren hijos, personalmente o representados, con arreglo al art. 989,serán llamados a suceder como legitimarioslos ascendientes de grado más próximo y elcónyuge sobreviviente;
c) En los casos anteriores, si hubierecónyuge éste también concurre en la herencia en su calidad de legitimario, con los derechos que la ley le asigna en cada caso. Sisólo hubiere cónyuge, esto es, no concurrieren ni ascendientes ni descendientes, éstellevará toda la herencia;
d) En relación con los ascendientes, recordarnos que es necesario que la paternidad o maternidad no haya sido determinada
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~ EDITORIAL JURIDICA DE CHILE
tes, en conformidad a lo dispuesto en elarto 1° de la Ley de Adopción N° 19.620.
En conformidad al inciso segundo delarto 1182, no tienen la calidad de legitimarios:
1. Los ascendientes del causante si lapaternidad o la maternidad que constituyeo de la que deriva su parentesco, ha sidodeterminada judicialmente contra la oposición del respectivo padre o madre, salvo elcaso del inciso final del arto 203. Esta normarecoge un principio de justicia: no sería lógico que pudiere heredar a su hijo aquelpadre que renegaba de tal paternidad;
2. Ni el cónyuge que por culpa suyahaya dado ocasión al divorcio perpetuo otemporal.
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Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos
te puede \legar, en el hecho, hasta a desheredarles.
Las legítimas quedarían a merced delcausante. La formación de! acervo imaginario precave estos males, que no es capaz deremediar la acción de reforma de! testamento, y da a las legítimas su verdadero carácter de asignaciones forzosas.
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15 Véanse los N°o 377 Y378.16 Véase nota 17.De acuerdo a la Ley N° 16.271 sobre Impues
to a las Herencias, Asignaciones y Donaciones. losimpuestos fiscales no gravan la masa hereditariasino que a cada asignación en particular.
17 En esta materia, la reforma de 1989 no innovó, manteniendo el principio nominalista. Ver entodo caso la reforma de la Ley N° 19.585.
EDITORIAL ¡URIDICA DECHILE
a) Donaciones a título de legítimasy mejoras
452. Acumulación de las donaciones revocables. El art. 1185 dispone que se acumularán imaginariamente al acervo líquido lasdonaciones revocables hechas en razón delegítimas y mejoras.
Los bienes donados revocablemente permanecen en e! patrimonio de! donante, aunque éste haga entrega en vida al donatario detales bienes. La entrega de las cosas donadasotorga al donatario los derechos y obligaciones de usufructuario (arts. 1140 y 1442) .15
Prueba concluyente de que los bienesdonados forman parte del patrimonio hereditario es e! art. 960 en cuya virtud los impuestos fiscales que gravan la masa, seextienden a las donaciones revocables quese confirman con la muerte.16
Si estos temas forman parte de! patrimonio del donante, es obvio que no procedeacumularlos. La acumulación importaríaconsiderarlos dos veces.
La norma legal se explica, sin embargo,por un doble motivo. En primer término,los bienes donados y entregados al donatario en vida de! donante se encuentran físicamente fuera de! poder del primero. Ellegislador ha querido significar que no poresto dejarán de ser tomados en cuenta.
Por otra parte, si bien e! donante conserva e! dominio hasta su muerte, en e! momento en que ella se produce se incorporanlas cosas donadas al dominio de! donatario.
Es evidente que la ley se ha referido aestas donaciones de cosas entregadas en vidaal donatario cuando dispone que la acumulación se hará según su valor "al tiempo dela entrega".17
Una consecuencia importante fluye delo dicho. Aunque la ley no lo dice expresamente, también deberán acumularse las donaciones revocables a extraños.
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La acumulación a que se refiere elarto 1186 no se gobierna por los principiosde la colación, que tiene por objeto igualara los legitimarios, aunque su objetivo finalsea proteger las legítimas.
14 Formulan esta distinción AMUNATEGUIREYES, La formación tÚ Ins aeeroos en la partición tÚ
la herencia, pág. 17; BARROS ERRAZURIZ, ob. cit.,1. V, N° 166; SOMARRIVA, De la sucesión por causade muerte, pág. 108. La rechazan, en cambio, FABRES, Instituciones de Derecho Civil chileno, t. n,pág. 332, y CLARO SOLAR, ob. cit., t. Xv, N°' 1498Y1499.
Las asignaciones forzosas
451. Acumulaciones que forman elacervo imagínario. Las acumulaciones quedeben practicarse, de acuerdo con losarts. 1185 y 1186, son las siguientes:
l. Las donaciones revocables e irrevocables, hechas en razón de legítimas o de mejoras, según el estado en que se hayanencontrado las cosas donadas al tiempo dela entrega, pero cuidando de actualizar prudencialmente su valor a la época de laapertura de la sucesión;
2. El exceso de lo donado irrevocablemente a extraños por la persona que teníaa la sazón legitimarios, según e! art. 1186.
450. ¿Dos acervos imaginarios? Seacostumbra denominar "primer acervoimaginario" al que se forma con las acumulaciones previstas en e! art. 1185, esto es,agregando las donaciones a título de legítima y mejora.
y se denomina "segundo acervo imaginario" al que se obtiene con la acumulacióndel exceso de lo donado entre vivos a extraños, con arreglo al art. 1186.14
La verdad es, entre tanto, que la ley nohace esta distinción. Ha prescrito diversasacumulaciones, sea para igualar a los legitimarios, sea para protegerlos de la inconsiderada liberalidad del testador en favor deextraños.
de la sucesión intestada". Y el Proyecto de 1853 expresaba: "Se llama colación la acumulación imaginaria de todo lo que se ha dado a los descendienteslegítimos por cuenta de sus legítimas: la colacióntiene por objeto igualarlos".
disponer en favor de extraños de una partede sus bienes, es lógico que puede hacerlesliberalidades por igual cuantía, sin peIjudicar las legítimas y mejoras. Por tal motivo seacumulan sólo los excesos.
En caso de que las donaciones excesivasa extraños peIjudiquen las legítimas y mejoras, los extraños deberán restituir a lamasa los excesos, en la forma prevista en elart. 1187.
449. Critica de la terminología legal.Las disposiciones legales que gobiernan lamateria merecen múltiples críticas:
a) Por de pronto, no es atinada la denominación de acervo imaginario.
El arto 1185 expresa que la acumulaciónse hará "imaginariamente" para significar quelos bienes no se agregan fisica o materialmente a la masa; solamente se suma su valor alhaber común. Pero la acumulación no esimaginaria, como no lo es la de los créditoshereditarios, a que se refiere e! art. 959, quematerialmente no pueden acumularse porsu misma naturaleza.
Por otra parte, en el caso de! arto 1187,la acumulación es manifiestamente real y noimaginaria, puesto que los extraños debenrestituir, esta vez físicamente, e! exceso delo donado irrevocablemente;
b) Entre los valores cuya acumulación seprescribe hay algunos que, en verdad, no seacumulan. Así ocurre con las donaciones revocables en razón de legítimas y mejoras, y
c) Por último, los arts. 1185, 1186 Y1187 tratan promiscuamente de instituciones que, en verdad, son diversas. 12
La acumulación de las liberalidades hechas a legitimarios se llama tradicionalmente "colación". Tal es la denominación clásicade! Derecho romano y español y, aun, la expresión que empleó Be\lo en sus Proyectos.El Código olvidó sin motivo esta denominación tradicional y no ha dado a la colaciónla reglamentación especial y adecuada quemerece. 13
12 Sobre este tema, véase la aguda Memoria Dela colación, de RICARDO BAZAN DAVILA.
l' El Proyecto de 1841 decía: "Se llama colaciónla acumulación real o imaginaria de ciertas asignaciones hechas a los legitimarios en vida o muertepara ajustar entre ellos las legítimas a las porciones
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10 Véase nota N° 17.11 Véase la nota anterior.
448. Mecanismo del acervo imaginario.La formación de! acervo imaginario consisteen agregar o acumular a la masa que se trata de dividir aque\los bienes que e! causante.había transferido y que, a no mediar esta circunstancia, se encontrarían en su patrimonioen e! momento de abrirse la sucesión.
En otros términos, se procura reconstituir idealmente e! patrimonio del causantecomo si no hubiera efectuado las liberalidades en provecho de legitimarios o extraños.
Las acumulaciones aumentan la masapartible, puesto que a los bienes dejados pore! causante se agregan otros bienes y, de estemodo, aumentan las cuotas en que debe dividirse. En este patrimonio así reconstituidoy aumentado se calcularán las legítimas, laporción conyugal en su caso, las mejoras yla parte de libre disposición.
a) La acumulación de las liberalidades enfavor de legitimarios hace caducar el útulo conque detentaban los bienes acumulados. Agregados a la masa, todos los legitimarios loscompartirán en igualdad de condiciones yquedarán borradas, en consecuencia, las diferencias entre e\los.
El legitimario no debe restituir materialmente a la masa los bienes que ha recibido.La acumulación no se hace en especie sinoen valor. 1O
Estos valores acumulados se imputan alhaber del heredero, esto es, se consideraráncomo un anticipo a cucnta de este haber. Sie! haber de! heredero es superior al valoracumulado se le pagará e! saldo; en casocontrario, pagará e! déficit, de la maneraque se dirá, II Y
b) En cuanto a las liberalidades a extraños, solamente hay acumulación cuando sonexcesivas; si e! causante podía, en todo caso,
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Manual de la sucesión por Causa de muerte y donaciones entre vivos Las asignaciones forzosas
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b) Es preciso, en seguida, que el donatario tenga la condición de legitimario, altiempo de abrirse la sucesión.
El arto 1198, ine. 1°, establece que todaslas donaciones revocables e irrevocables,"hechas a un legitimario, que tenía entonces la calidad de tal, se imputarán a su legítima".
La disposición establece que el legitimario debe tener esta calidad al tiempo de ladonación; pero es obvio que debe conservarla al momento de la muerte del causante.El art. 1200, ine. 2°, prescribe que se resolverá la donación, hecha a título de legítima,"al que era entonces legitimario, pero después dejó de serlo" por incapacidad, indignidad, ete., y
c) En fin, es preciso que el legitimarioconcurra a la herencia.
Esta exigencia fluye del arto 1200, ine. 2°.LJ. donación se resuelve cuando el legitimario favorecido queda excluido de la sucesióndel donante y dejó de ser legitimario "porincapacidad, indignidad, desheredación orepudiación, o por haber sobrevenido otrolegitimario de mejor derecho".
Solamente no se resuelve la donacióncuando el legitimario no puede o no quiere suceder y deja descendencia que le represente. El art. 1200, ine. 3°, dispone: "Si eldonatario, ha llegado a faltar de cualquierade esos modos, las donaciones imputables asu legítima se imputarán a la de sus descendientes.
458. Donaciones a título de mejora. Esoportuno examinar, ahora, cuándo una donación es a título de mejora.
Las donaciones a título de mejora sonaquellas que se hacen a personas que, al tiempo de abrirse la sucesión, pueden ser asignatarios de la cuarta de mejoras, esto es, tienenel carácter de descendientes, ascendientes ocónyuge, y concurren a la herencia:
a) Cuando la donación se hace a undescendiente no legitimario, no puede haber dificultades: la donación deberá entenderse necesariamente a título de mejora. Ladonación a un nieto cuyo padre vive y puede y quiere suceder, tiene que entendersehecha a este título.
Pero si la donación se hace a un legitimario ¿deberá entenderse que se hace a tí-
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El legislador no ha expresado, en formaclara y directa, cuándo la donación tieneeste carácter; pero de diversas disposicioneslegales se infiere el concepto.
En efecto, el arto 1198 dispone que todaslas donaciones hechas a un legitimario, "quetenía entonces la calidad de tal", se imputarán a su legítima, a menos que conste de unmodo auténtico que se han hecho a título demejora. Por su parte, el arto 1203 agrega quelos desembolsos para el pago de las deudasde un legitimario que es descendiente de alguno de ellos, se imputarán igualmente a lalegítima, salvo que el donante o testador hayaexpresado su intención que se considerencomo una mejora. En fin, en conformidad alo dispuesto en el art. 1201, se resolverá ladonación revocable o irrevocable que se hiciere a título de mejora a una persona quese creía descendiente o ascendiente del donante y no lo era.
Lo mismo sucederá si el donatario, descendiente o ascendiente del donante, ha llegado a faltar por incapacidad, indignidad,desheredación o repudiación.
También se resolverá la donación revocable que se hiciere a título de mejora a unapersona que se creía cónyuge y no lo era, osi ha llegado a faltar por incapacidad, indignidad o repudiación.
Se concluye de estas normas que donación a título de legítima o mejora es aquella que se hace a quien, al tiempo de abrirsela sucesión, tenía la calidad de legitimariodel donante.
457. Donaciones a título de legítima.Las donaciones en razón de legítima, pues,son las que se hacen a legitimarios. Para quela donación se entienda en razón de legítima es menester que el donatario sea un legitimario, que tenga esta calidad al tiempode abrirse la sucesión y que concurra a laherencia:
a) Es menester, en primer ténnino, queel donatario tenga la calidad de legitimario.
Con estricta lógica, el art. 1200, ine. 1°,dispone: "Si se hiciere una donación revocable o irrevocable, a título de legítima, auna persona que no fuere entonces legitimaria del donante, y el donatario no adquieredespués la calidad de legitimario, se resolverá la donación";
ocasión de su matrimonio, ni otros regalosde costumbre" (art. 1198, ine. 3°);
c) No se considerarán como donaciones acumulables los gastos hechos para laeducación de un descendiente. El arto 1198,inc. 2°, dispone que "no se tomarán encuenta para la computación de las legítimas,ni de la cuarta de mejoras, ni de la cuartade libre disposición, aunque se hayan hechocon la calidad de imputables".
456. Cuándo se entiende que la donación es a título de legítima o mejora. Lasdonaciones se acumulan a condición de quese hagan "a título de legítima o mejora".
455. Frutos de las cosas donadas. Lascosas donadas se acumulan a la masa, perono sus frutos. El art. 1205 establece las reglas aplicables y formula una distinción: a) silas cosas donadas se han entregado al donatario, y b) si no le han sido entregadas:
a) En la primera hipótesis, el donatariohace suyos los frutos. LJ. donación revocable,seguida de la entrega de la cosa, otorga al donatario los derechos de usufructuario y adquirirá los frutos, por tanto, a título de usufructo.
Si la donación es irrevocable, el donatario adquirirá el dominio y hará suyos losfrutos como dueño de la cosa fructuaria.
Como consecuencia, los frutos de lascosas donadas "no figurarán en el acervo".El art. 1205 dispone: "Los frutos de las cosas donadas, revocable o irrevocablemente,a título de legítima o de mejora, durante lavida del donante, pertenecerán al donatariodesde la entrega de ellas y no figurarán enel acervo", y
b) En el segundo caso, esto es, si las cosas donadas no han sido entregadas al donatario, "no le pertenecerán los frutos sinodesde la muerte del donante". Tampoco secolacionarán los frutos, porque no los hapercibido el donatario sino el donante queconservó la cosa.
Los frutos pertenecerán al donatario, noobstante la falta de entrega, cuando se lehaya donado irrevocablemente y de unmodo auténtico "no sólo la propiedad, sinoel usufructo de las cosas donadas".
No se colacionarán los frutos, en esteúltimo evento, porque el donatario los harásuyos a título de usufructo.
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En conformidad a lo dispuesto en elart. 1185, para el cálculo del cómputo, debeconsiderarse el valor que tenían las cosasdonadas al tiempo de la entrega, pero cuidando de actualizar prudencialmente su valor a la época de la apertura de la sucesión.
454. Donaciones no acumulables. Encambio, quedan dispensadas de la colaciónlas siguientes donaciones:
a) No se tomarán en cuenta "los regalos moderados, autorizados por la costumbre en ciertos días y caso, ni los donesmanuales de poco valor" (art. 1188, ine. 2°);
b) Tampoco se tomarán en cuenta "lospresentes hechos a un descendiente con
453. Acumulación de las donacionesirrevocables. La donación irrevocable transfiere al donatario que la acepta, una vezefectuada la tradición, el dominio de las cosas donadas.
Las cosas donadas irrevocablemente,pues, salen del patrimonio del donante y suacumulación se justifica plenamente paraconseguir la igualdad entre los legitimarios:
a) Deberán acumularse todas las donaciones cualquiera que sea la forma queadopten.
Si se trata de donaciones con carga, "nose tendrá por donación sino lo que reste, deducido el gravamen pecuniario a que la asignación estuviere afecta" (art. 1188, ine. l°).
Las donaciones remuneratorias se colacionarán en cuanto excedan del valor de losservicios que se remuneran. Solamente eneste exceso constituye una libertad, y
b) Se equipara a una donación el pagoque hace el causante de las deudas de un legitimario. El art. 1203, ine. 1°, prescribe:"Los desembolsos hechos para el pago de lasdeudas de un legitimario, que sea descendiente de alguno de ellos, se imputarán a sulegítima; pero sólo en cuanto hayan sido útiles para el pago de dichas deudas".
La ley se refiere sólo al pago de las deudas de los legitimarios que sean descendientes del causante; la regla no se aplica, portanto, al pago de las deudas de los legitimarios ascendientes y cónyuge.
El desembolso deberá ser útil y se entenderá que lo es cuando como consecuenciaqueda extinguida la deuda.
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Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos Las asignaciones forzosas
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18 Véase el N° 467. :-:
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467. La donación ha de ser excesiva ycuándo 10 es. Las donaciones a extraños deben ser excesivas; pero no se -acumulará ladonación misma sino e! exceso.
Cuida e! art. 1186 de establecer cuándolas donaciones se reputan excesivas; lo soncuando "e! valor de todas ellas juntas excediere a la cuarta parte de la suma formadapor este valor y e! de! acervo imaginario".
De este modo, se formará el acervo líquido y se le harán, si procede, las acumulaciones previstas en e! art. 1185. Al valorresultante se agregarán las donaciones irrevocables a extraños. Las donaciones seránexcesivas si sobrepasan la cuarta parte delacervo así formado. El art. 1186 concluyeque "tendrán derecho los legitimarios paraque este exceso se agregue también imaginariamente al acervo, para la computaciónde las legítimas y mejoras".
a) Nótese, en primer término, que ladisposición no considera las donaciones aextraños aisladamente, sino e! conjunto detales donaciones. Habrá que sumarlas todaspara agregarlas al acervo, y
b) Obsérvese, además, que e! arto 1186establece que se sumará e! valor de todas lasdonaciones al acervo imaginario. Esto supone que se hayan hecho donaciones en razónde legítimas o mejoras y tengan lugar lasdeducciones a la porción conyugal. Pero, sino tienen lugar tales acumulaciones, e! exceso de lo donado a extraños, deberá, obviamente, sumarse al acervo líquido:
tes. Concordante con esta idea, e! arto 1424dispone que no se resolverá la donación porque después de ella le hayan nacido al donante uno o más hijos.18
Algunos ejemplos aclararán estas ideas.
Primer ejemplo:
Acervo líquido o imaginario .Donaciones a extraños .
Suma del acervo y donaciones .Cuarta parte ..
En el ejemplo, lo donado no excede de la cuarta parte del valor formado por las donaciones y elacervo líquido o imaginario; en consecuencia, lasdonaciones a extraños no son excesivdS.
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a) Los valores acumulados no contribuirán al pago de las deudas hereditarias;
b) No se tomarán en cuenta para establecer e! monto de las asignaciones alimenticias forzosas.
b) Exceso de lo donado irrevocablementea extraños
462. Situación del cónyuge antes de laLey N° 19.585. Como ya hemos dicho, hasta la dictación de la Ley N° 19.585, que modificó e! Código Civil, e! cónyuge no eralegitimario sino que asignatario de la llamada "porción conyugal". En tal calidad, e! cónyuge que tenía bienes de cualquier origen,con la salvedad de los que provienen de unadonación o asignación testamentaria en lasucesión de! difunto, sólo tenía derecho alcomplemento, esto es, se descontaba de lacuota que le correspondía a título de porciónconyugal, e! monto de sus bienes propios.
El arto 1185, antes de la reforma, disponíaque las deducciones que debían hacerse a laporción conyugal se acumulaban imaginariamente para calcular la mitad legitimaria.
Señalamos lo anterior puesto que, segúnexpresamos, las sucesiones abiertas antes dela entrada en vigencia de la Ley N" 19.585 (osea, hasta e! 26 de octubre de 1999) continuarán rigiéndose por la ley vigente en esa época, esto es, no se les aplicará la Ley N° 19.585.
465. Requisitos de la acumulación. Laacumulación de las donaciones entre vivosa extraños se produce cuando concurren lossiguientes requisitos:
a) Que el causante tenga legitimarios altiempo de hacer la donación, y
b) Que la donación sea cuantiosa o excesiva.
466. Presencia de legitimarios. Es de rigor que la donación irrevocable se haga porquien tenía legitimarios al momento deefectuarla. El arto 1186 dispone que la acumulación tendrá lugar "si el que tenía a lasazón legitimarios hubiere hecho donaciones entre vivos a extraños".
La persona que carecía de legitimariospudo donar entre vivos sin restricciones, sinpeIjudicar las legítimas, entonces inexisten-
arto ION" 54, de la Ley N" 18.802, de 9 dejunio de 1989.
459. Forma de la acumulación. Primitivamente la colación debía hacerse en especie, esto es, restituir el donatario la cosamisma donada para compartirla con los demás partícipes en la sucesión.
El Código francés dispone la acumulación en especie de los bienes raíces y la delos muebles según su valor al tiempo de ladonación.
460. Valor acumulable. El art. 1185 dispone que las donaciones revocables e irrevocables, se acumularán según e! estado enque se hayan encontrado las cosas donadasal tiempo de la entrega, pero cuidando deactualizar prudencialmente su valor a la época de la apertura de la sucesión.
Las donaciones revocables, cuando lascosas donadas no se han entregado al donatario, no han salido siquiera físicamente de!patrimonio de! donante y, en verdad, no seacumulan.
461. La acumulación se hace al acervolíquido. El arto 1185 establece que la acumulación de las donaciones se hace al acervolíquido, o sea, a la masa de bienes dejadospor el difunto, incluso los créditos hereditarios, después de deducidas las bajas señaladas en e! art. 959.
Se derivan de este hecho importantesconsecuencias:
Arts. 858 Y869. Sobre el particular, dicen PLANIOL y RIPERf: "Hoy día, la colación en especie esinútil, y por las complejas consecuencias que ellaimplica, produce resultados tan incómodos, que espreferible el establecimiento de un sistema contrario al antiguo, y que sería el de la colación en valorcualquiera que sea la naturaleza del bien donado".
Nuestro Código innovó radicalmen te ydispuso que la acumulación se hará siempreen valor, cualquiera que sea la naturaleza delas cosas donadas.
De esta manera quedan suprimidas la~
dificultades que suscita la acumulación enespecie -pago de mejoras hechas por e! donatario, indemnización de deterioros causados por éste- y hace estable la situación deldonatario, con ventajas para éste y para terceros.
tulo de legítima o mejora? ¿Ha querido eldonante sólo anticiparle bienes a cuenta dela legítima u otorgarle la ventaja de una mejora?
El arto 1198 establece que todas las donaciones revocables e irrevocables hechas alque era a la sazón legitimario se imputarána su legítima. En otros términos, tales donaciones se presumen hechas en razón de legítima.
Para que dichas donaciones se consideren como una mejora o se entiendan hechasen razón de mejora, es preciso "que en eltestamento o en la respectiva escritura o enacto posterior auténtico aparezca que la donación ha sido a título de mejora".
Es necesario, pues, que "aparezca" lavoluntad del donante de otorgar una mejora. No hace falta una expresa declaración devoluntad. Aparecerá manifiesto este propósito cuando e! donante expresa que es suintención que e! donatario lleve la donaciónademás de su legítima.
No rige esta regla para los desembolsoshechos para e! pago de las deudas de un legitimario, a que se refiere e! arto 1203. Estavez se requiere una expresa declaración devoluntad. El inc. 2° de! art. 1203 dispone: "Sie! difunto hubiere declarado expresamentepor acto entre vivos o testamento ser su ánimo que no se imputen dichos gastos a la legítima, en este caso se considerarán comouna mejora";
b) Es menester que e! donatario tengala calidad de descendiente, ascendiente ocónyuge.
El arto 1201, inc. 10, previene: "Se resolverá la donación revocable o irrevocable quese hiciere a título de mejora a una personaque se creía descendiente o ascendiente de!donante y no lo era", y
c) En fin, es preciso que el donatarioconcurra a la herencia. Se resolverá igualmente la donación "si e! donatario, descendiente o ascendiente, ha llegado a faltar porincapacidad, indignidad, desheredamientoo repudiación" (art. 1201, inc. 2°).
También se resolverá la donación revocable que se hiciere a título de mejora a unapersona que se creía cónyuge y no lo era, osi a llegado a faltar por incapacidad, indignidad o repudiación". Así lo dispone e! texto de! inc. 3° de! art. 1201, agregado por e!
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Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos
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m474. Incremento de la legítima rigorosa
por falta de otros legitimarios. El arto 1I90,inc. 1°, dispone: "Si un legitimario no lleva e!
EDITORIAL JURIDICA DE CHILE
no admite modalidades; el legitimario deberecibirla sin restricciones o limitaciones deninguna especie.
El arto 1192, inc. 1°, establece perentoriamente: "La legítima rigorosa no es susceptible de condición, plazo, modo o gravamenalguno".
Por excepción, la Ley General de Bancos autoriza para dejar a un Banco la administración de la legítima rigorosa de unlegitimario, con tal que éste sea incapaz ymientras dure la incapacidad.
Las facultades de! Banco serán las de uncurador adjunto, cuando no se hubiere establecido otra cosa en la donación o testamento (art. 86 N° 7° de la Ley General deBancos, D.EL. N° 3, de 1997).
Añade e! arto 1192: "Sobre lo demás quese haya dejado o se deje a los legitimarios,excepto bajo la forma de donaciones entrevivos, puede imponer el testador los gravámenes que quiera; sin peIjuicio de lo dispuesto en el art. 1I95".
El testador puede, pues, imponer losgravámenes que desee sobre los demás bienes que deje al legitimario, con las siguientes limitaciones:
a) En el orden de los hijos, las asignaciones con cargo a la cuarta de mejoras sesujetan a la regla especial del art. 1195, y
b) Sobre lo que se dé al legitimario bajola forma de donaciones entre vivos no podrá el donante imponerle gravámenes a suarbitrio porque tales donaciones deberánconsiderarse como anticipos a cuenta de legítima o mejora.
473. Prioridad en el pago de la legitimarigorosa. Las legítimas rigorosas gozan depreferencia para su pago sobre toda otraasignación.
Deberán enterarse las legítimas y luegose pagarán las asignaciones con cargo a lacuarta de mejoras y a la de libre disposición.El arto 1189, en efecto, prescribe: "Si la sumade lo que se ha dado en razón de legítimasno alcanzare a la mitad del acervo imaginario, el déficit se sacará de los bienes con preferencia a toda otra inversión".
1I3
75.00037.50037.500
$ 100.000125.000
$ 225.000112.50056.25056.250
Mitad legitimaria .Cuarta de mejoras .Cuarta de libre disposición .
Como el exceso de lo donado asciende a $ 50.000Y la cuarta de libre disposición alcanza sólo a$ 37.500, queda un saldo de $ 12.500 que los donatarios deben reintegrar a la masa para que puedan enterarse las legítimas y mejoras que, enconjunto. ascienden a $ 112.500.
Véase, aun, el ejemplo cuarto:
Acervo líquido o imaginario .Exceso donado .
Acervo en que se computan laslegítimas y mejoras .
Mitad legitimaria .Cuarta de mejoras .Cuarta de libre disposición .
19 Véase el art. 1425.
472. La legítima rigorosa no es susceptible de modalidades. La legítima rigorosa
El exceso de lo donado asciende a $ 125.000 y,como la cuarta de libre disposición es de $ 56.250, losdonatarios deberán restituir la cantidad de $ 68.750.
Para la restitución de estos excedentesse procederá en contra de los donatarios,comenzando por los más recientes. 19
La cuota del donatario insolvente nograva a los otros (art. 1187, inc. 2°).
Las asignaciones forzosas
3. LA LEGÍTIMA: SUS CLASES
471. Legítima rigorosa. La legítima puede ser rigorosa y efectiva.
Se llama legítima rigorosa la porciónque toca a un legitimario en la división dela mitad legitimaria. El art. 1184 estableceque la mitad de los bienes, previas las deducciones y agregaciones que señala la ley, sedividirá por cabezas o estirpes entre los legitimarios, conforme a las reglas de la sucesión intestada, y "lo que cupiere a cada unoen esa división será su legítima rigorosa".
La legítima recibe esta denominaciónporque es el mínimo que debe llevar un legitimario. Propiamente esta legítima es laasignación forzosa de que el legitimario nopuede ser privado por el causante y que sesuple con peIjuicio de las disposiciones expresas del testamento.
$ 100.00050.000
$ 150.000
$ 100.00020.000-
$ 120.00060.00030.00030.000
Recuérdese el ejemplo segundo:
Acervo líquido o imaginario .Exceso donado .
Acervo en que se computan laslegítimas y mejoras .
Mitad legitimaria .Cuarta de mejoras .Cuarta de libre disposición .
La cuarta de libre disposición asciende a $ 30.000yel exceso a $ 20.000. Este exceso se carga a la cuarta de libre disposición y quedará un sobrante de$ 10.000 para satisfacer otras liberalidades del testador.
En tales eventos tiene lugar la regla delarto 1187: "Si fuere tal e! exceso que no sóloabsorba la parte de bienes de que el difunto ha podido disponer a su arbitrio, sino quemenoscabe las legítimas rigorosas o la cuarta de mejoras, tendrán derecho los legitimarios para la restitución de lo excesivamentedonado, procediendo contra los donatarios,en un orden inverso al de las fechas de lasdonaciones, esto es, principiando por losmás recientes".
Cuando las donaciones absorben totalmente la cuarta de libre disposición, se frustrarán las asignaciones hechas en el testamento con cargo a ella; pero si la exceden,será menester que los donatarios restituyanlas cantidades necesarias para que las legítimas y mejoras puedan ser íntegramente satisfechas.
469. Acmnulaciones y rescisión de las donaciones. El exceso de lo donado irrevocablemente a extraños se acumula al acervo líquidoo imaginario. La acumulación es puramentenumérica mientras este exceso no absorba totalmente la parte de libre disposición.
Pero, en caso de que el exceso vulnerelas legítimas o mejoras, los donatarios debenrestituir bienes a la masa y la acumulaciónde estos bienes no será numérica sino quereal o física.
Esta vez el exceso absorbe íntegramente lascuartas de libre disposición y de mejoras y aun vulnera la mitad legitimaria.
Véase ahora el ejemplo tercero:
Acervo líquido o imaginario .Exceso donado .
Acervo en que se computan laslegítimas y mejoras .
112
$ 100.00060.000
$ 160.00040.000
$ 100.00020.000 .
$ 120.00060.00030.00030.000
$ 150.00075.00037.50037.500
$ 100.000100.000--
$ 200.00050.00050.000
$ 225.000112.500
56.25056.250
$ 100.000200.000--
$ 300.00075.000
125.000
Segundo ejemplo:
Acervo líquido o imaginario .Donaciones a extraños .
Suma del acervo y donaciones .Cuarta parte . .
468. Rescisión de las donaciones excesivas a extraños. En e! ejemplo recién propuesto e! exceso cabe dentro de la cuarta delibre disposición. Pero puede ocurrir queeste exceso sobrepase la parte de bienes deque e! causante pudo disponer librementey menoscabe las legítimas y mejoras.
Tercer ejemplo:
Acervo líquido o imaginario .Donaciones a extraños .
Suma del acervo y donaciones .Cuarta parte ..Exceso donado .
Lo donado excede, en este segundo ejemplo,de la cuarta parte de la suma del valor de las donaciones y del acervo líquido o imaginario; por tanto, el exceso debe acumularse para computar laslegítimas y mejoras.
De este modo resulta:
Acervo líquido o imaginario .Exceso donado .
Acervo en que se computan laslegítimas y mejoras .
Mitad legitimaria .Cuarta de mejoras .Cuarta de libre disposición .
Así resulta:
Acervo en que se computan laslegítimas y mejoras .
Mitad legitimaria .Cuarta de mejoras .Cuarta de libre disposición .
El exceso de lo donado absorbe la cuarta delibre disposición y en parte la cuarta de mejoras.
Cuarto ejemplo:
Acervo líquido o imaginario .Donaciones a extraños .
Suma del acervo y donaciones .Cuarta parte ..Exceso donado .
Resulta así:
Acervo en que se computanlas legítimas y mejoras .
Mitad legitimaria .Cuarta de mejoras .Cuarta de libre disposición .
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Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos
475. Legítima efectiva. Se llama legítima efectiva la porción que corresponde a unlegitimario en la mitad legitimaria aumentada proporcionalmente con los bienes deque el testador pudo disponer a título demejoras o con entera libertad, y no dispusoo no tuvo efecto la disposición.
El arto 1191 dispone: "Acrece a las legítimas rigorosas toda aquella porción de bienes de que el testador ha podido disponera título de mejoras, o con absoluta libertad,y no ha dispuesto, o si lo ha hecho, ha quedado sin efecto la disposición".
y agrega el inc. 2°: "Aumentadas así laslegítimas rigorosas se llaman legítimas efectivas",
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nada para las mejoras con que el difuntohaya querido favorecer a su cónyuge o a unoo más de sus descendientes o ascendientes,sean o no legitimarios.
Esto no significa que el causante quetenga legitimarios esté obligado a disponerde la cuarta de mejoras. Lo que ocurre esque, concurriendo cualquiera o todos ellos,el causante puede favorecerlos asignándolestotal o parcialmente esta cuarta parte de susbienes, sean o no legitimarios.
Como hemos dicho, el causante que tiene hijos (por lo tanto legitimarios) y nietos(que en presencia de sus padres no tienenla calidad de legitimarios), pueden ser asignatarios de cuarta de mejoras el o los nietos.Asimismo, el causante que tiene ascendientes, descendientes o cónyuge, puede asignarla cuarta de mejoras íntegra a cualquiera deellos. De la cuarta de mejoras puede hacerel donante o testador la distribución quequiera entre sus descendientes, su cónyugey sus ascendientes; y podrá, por lo tanto,asignar a uno o más de ellos toda la dichacuarta con exclusión de los otros.
Asimismo, conforme lo ordena el art. 1195,los gravámenes impuestos a los partícipes dela cuarta de mejoras serán siempre en favordel cónyuge, o de uno o más de los descendientes o ascendientes del testador.
La cuarta de mejoras es una asignaciónforzosa en el orden de los ascendientes, enel de los descendientes y del cónyuge. Si elcausante no dispone de ella, ella acrece a lalegítima efectiva, e incrementa la cuota quellevan los legitimarios (art. 1191).
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483. Las mejoras caben sólo en la sucesión testada. La cuarta de mejoras sólo existe en la sucesión testada; requiere unaexpresa declaración de voluntad de testador.A falta de esta manifestación de voluntad laporción de bienes que constituiría la cuarta de mejoras acrecerá a las legítimas conforme al art. 1191.
La mitad legitimaria se divide entre loslegitimarios conforme a las reglas de la sucesión intestada: los legitimarios concurren,son excluidos y representados según las mismas reglas. No ocurre así con la cuarta demejoras. Se distribuye con arreglo a lo dispuesto por el testador y no tiene cabida elderecho de representación.
115
Las asignacíones forzosas
480. El partícipe de la cuarta de mejoras puede ser heredero o legatario. El legitimario es siempre heredero. El partícipe dela cuarta de mejoras puede ser heredero olegatario.
El asignatario a quien el testador deja lacuarta de mejoras o una parte alícuota deella, es heredero. El asignatario a quien sedejan determinados bienes con cargo a lacuarta de mejoras, es un legatario.
481. Quiénes pueden ser asiguatariosde mejoras. Con anterioridad a la reformade la Ley N° 18.802, los asignatarios de lacuarta de mejoras debían ser necesariamente descendientes del causante, tuvieran o nola calidad de legitimarios.
En virtud de la reforma, también puede ser asignatario de mejoras el cónyuge sobreviviente.
La Ley N° 19.585 vino a introducir reformas más profundas, haciendo al cónyugelegitimario y además, junto con los ascendientes, asignatario forzoso de cuarta de mejoras.
El art. 1184 dispone que son asignata-rios de cuarta de mejoras:
a) los descendientes;b) los ascendientes;c) el cónyuge.Entre estas personas goza el testador de
completa libertad de disposición. El arto 1195,inc. 10, dispone: que de la cuarta de mejoraspuede hacer el donante o testador la distribución que quiera entre sus descendientes,su cónyuge y sus ascendientes; podrá puesasignar a uno o más de ellos toda la dichacuarta con exclusión de los otros.
479. Cuantía de las mejoras. La cuarta demejoras se calcula del mismo modo que las legítimas: es la cuarta parte de los bienes del difi.mto, previas las deducciones establecidas enel arto 959 y las agregaciones a que se refierenlos arts. 1185, 1186 Y1187 (art. 1184).
Todo lo dicho para el cálculo de las legítimas es aplicable, mutatis mutandis, a lasmejoras.
482. La cuarta de mejoras requiere lapresencia de asignatarios de ella. En conformidad con lo dispuesto por el art. 1184, unacuarta parte de la herencia puede ser desti-
478. Concepto de las mejoras. La cuartade mejoras es una asignación forzosa que tiene lugar "en la sucesión de los descendientes,ascendientes y del cónyuge" (art. 1167 N° 3°).
4. LAs MEJORAS
tación de la Ley N° 19.585, era posible, poraplicación del antiguo artículo 990, que comparecieran en la herencia legitimarios y otrosherederos que no tenían tal carácter. Para solucionar ese problema, la Ley N° 10.271 introdujo un último inciso al art. 1191: "Si concurren, como herederos, legitimarios conquienes no lo sean, sobre lo preceptuado eneste artículo prevalecerán las reglas contenidas en el Título II de este Libro".
Hoy día, el art. 990 dispone que si el difunto no hubiere dejado descendientes, niascendientes, ni cónyuge, le sucederán sushermanos, por lo que no cabe plantearse lahipótesis de que concurran, abintestato, legitimarios con quienes no lo sean. No obstante ello, el legislador de la Ley N° 19.585no suprimió la modificación que había introducido la Ley N" 10.271.
La cuarta de mejoras, desconocida en los Proyectos de Bello. fue introducida por la ComisiónRevisora del Proyecto de 1853.
El Proyecto de 1853 establecía que la mitad delos bienes. hechas las deducciones yacumulacionesprescritas, debía destinarse a legítimas; de la otramitad podía el testador disponer libremente.
La Comisión Revisora introdujo la cuarta demejoras; redujo a la mitad la parte de libre disposición y dispuso que de la otra mitad podría el causante disponer con relativa libertad, para favorecera quien quisiera de sus descendientes legítimos, fueran o no legitimarios.
El Código se mantuvo fiel, de este modo, a latradición española. Las leyes espaiiolas fuaban laslegítimas en las cuatro quintas partes de la herencia; la facultad de libre disposición quedaba circunscrita a la quinta parte restante.
Pero el causante podía disponer de un terciode los cuatro quintos destinados a las legítimas parabeneficiar a sus descendient.es legítimos, aunque notuviera derecho a suceder por tener padres vivos.
Esta mejora del tercio, típica de la legislaciónespaiiola, es el antecedente de nuestra cuarta demejoras.
Pero la mejora de tercio se extraía de la partedestinada a legítimas; en cambio, la cuarta de mejoras se obtiene reduciendo la parte de libre disposición.
114
todo O parte de su legítima por incapacidad,indignidad o exheredación, o porque la ha repudiado, y no tiene descendencia con derecho a representarle, dicho todo o parte seagregará a la mitad legitimaria, y contribuiráa formar las legítimas rigorosas de los otros".
a) La mitad legitimaria, pues, se distribuye entre los legitimarios con prescindenciadel incapaz, del indigno, del desheredado oque repudió la herencia del difunto.
La disposición establece que la porcióndel legitimario que falta se "agregará" a lamitad legitimaria. La expresión es impropiaporque nada se agrega; simplemente se divide la mitad legitimaria por el número delegitimarios con derecho a suceder.
Por ejemplo, si el causante deja tres hijosy uno de ellos es indigno o repudia la herencia, la mitad legitimaria se dividirá por dos;
b) El aumento de las legítimas tiene lugar cuando falta un legitimario "y no tienedescendencia con derecho a representarle".Por el contrario, si la tuviere, estos descendientes dividirán por estirpe la parte del legitimario que falte;
c) La legítima aumentada porque un legitimario no lleva todo o parte de lo que lecorresponde, no deja de ser una legítima rigorosa.
La mitad legitimaria no aumenta sinoque aumentan las legítimas. Disminuye el divisor y a los legitimarios, en consecuencia, lescorresponde más por concepto de legítimas.
477. Concurrencia de legitimarios y herederos abintestato que no lo son. Hasta la dic-
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5. ENTERO y PAGO DE LAS LEGÍTIMAS
Y MEJORAS
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$ 40.00060.000
$ 25.00012.50022.500
$ 60.000
$ 100.00050.00025.00025.000
B
$ 25.000 por legítima12.500 por mejoras1.250 por saldo libre disp.
$ 38.750
En resumen cada hijo recibe:
A
489. Caso en que lo dado en razón delegítimas excede de la mitad legítimaria. Enla hipótesis contraria, o sea, si lo que se hadado en razón de legítimas excede de la mitad legitimaria, se aplica la regla de! arto 1193.
La disposición establece: "Si lo que se hadado o se da en razón de legítimas, excedierea la mitad de! acervo imaginario, se imputaráa la cuarta de mejoras, sin peJjuicio de dividirse en la proporción que corresponda entre loslegitimarios y e! cónyuge sobreviviente",2J
El exceso de lo donado se consideracomo una mejora y se cargará a la cuarta demejoras. Esta regla se entiende con las siguientes limitaciones:
a) sin peJjuicio de dividirse la cuarta demejoras entre los legitimarios y e! cónyuge,en e! caso señalado en e! párrafo anterior, y
b) siempre que e! testador no haya dispuesto de un modo expreso de la cuarta demejoras, porque su voluntad explícita deberacionalmente prevalecer sobre su voluntadpresunta.
Ejemplo:
Acervo líquido .Donación irrevocable a A .
Queda un saldo de $ 2.500 de la cuarta de libre disposición que debe distribuirse por mitad entre loslegitimarios.
2 hijos:Acervo imaginario .A YB Mitad legitimaria .Cuarta de mejoras .Cuarta de libre disposición .Los $ 60.000 se imputan:a la mitad legitimaria .a la cuarta de mejoras .a la cuarta de libre disposición .
Total .
Con preferencia a toda otra inversión deben pagarselos $ 30.000 que faltan para completar las legitimas.
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21 Reemplazado por el que aparece en el textopor el arto l° N° 52, Ley N" 18.802, de 1989.
$ 25.000 por legítima12.500 por mejoras22.500 por libre dispos.1.250 por saldo libre disp. -,,------,--_
$ 61.250
117
$ 100.00010.00030.000
$ 140.00070.000
La suma de lo donado alcanza a $ 40.000, cantidad que es inferior a la mitad del acervo imaginario.
Las asignaciones forzosas
se entiendan hechos en razón de mejoras ocomo anticipos de mejoras, es menester unamanifestación de voluntad de! testador.
487. Señalamiento de los bienes quedeben enterar las legítimas. De acuerdo cone! art. 1197, "e! que deba una legítima podrá en todo caso señalar las especies en quehaya de hacerse su pago; pero no podrá delegar esta facultad a persona alguna, ni tasar los valores de dichas especies".
De este modo, e! testador podrá decir:"Dejo a mi hijo Juan, con cargo a su legítima,la hacienda Las Palmas, pero le está vedadoavaluarla". Una tasación arbitraria importaríauna violación de las legítimas. Si se atribuye alas especies un valor excesivo, se peJjudica allegitimario a quien deben entregarse en pagode su legítima; si se les asigna un valor exiguo,se peJjudica a los demás legitimarios.
La facultad de designar las especies esinde!egable.
488. Las legítimas se pagan preferentemente. El arto 1189 dispone: "Si la suma delo que se ha dado en razón de legítimas noalcanzare a la mitad del acervo imaginario,el déficit se sacará de los bienes con preferencia a toda otra inversión".
Puede plantearse alguna de las siguientes situaciones:
a) lo que se ha dado en razón de legítimas no alcanza a la mitad de! acervo imaginario, o sea, es inferior a la mitad legitimaria, y
b) lo que se ha dado a este título supera a la mitad de! acervo imaginario, esto es,excede de la mitad legitimaria.
En e! primer caso, que prevé e! arto 1189,"e! déficit se sacará de los bienes con preferencia a toda otra inversión", o lo que esigual, deberá antes que nada completarse laslegítimas y darse a los legitimarios lo que falte para enterarlas.
Ejemplo:
Acervo líquido .Donación irrevocable al legitimario ADonación irrevocable al legitimario BAcervo imaginario .Mitad del acervo o mitad legitimaria .
$ 120.00060.00030.00030.000
Por ejemplo:
Acervo líquido o imaginario .Mitad legitimaria .Cuarta de mejoras .Cuarta de libre disposición .
A tiene derecho a demandar de B loque le habría correspondido si e! causanteno hubiera dispuesto de la cuarta de mejoras, o sea, la cantidad de $ 10.000.
c) El pacto debe celebrarse entre el causante, por un lado, y por e! otro, con e! cónyuge o alguno de sus descendientes oascendientes, que tenga e! carácter de legitimario al tiempo de celebrarse el convenio, y
d) Violada la promesa, el favorecidocon ésta tendrá derecho a que los asignatarios de esa cuarta le enteren lo que le habría valido el cumplimiento de la promesa,a prorrata de lo que su infracción les aprovechare.
Supóngase que e! causante tenía tres hijos A, By C. Prometió a A no disponer de lacuarta de mejoras y dispuso de ella totalmente en favor de B. A tiene derecho para demandar de B e! tercio de la referida cuarta.
486. Ideas matrices. Calculadas las legítimas y mejoras, procede examinar cómo seenteran y pagan a los legitimarios y asignatarios de la cuarta de mejoras.
Las siguientes ideas fundamentales inspiran la materia:
a) La legítima rigorosa goza de preferencia para su pago. Satisfechas íntegramente las legítimas, se pagarán las asignacionescon cargo a la cuarta de mejoras y, finalmente, las asignaciones con cargo a la cuarta delibre disposición;
b) Para garantizar las legítimas y mejoras, se forma e! acervo imaginario, con laacumulación de los valores que se han señalado. Hecha la acumulación, toca decidirla suerte de estos valores acumulados a lamasa, y
c) Todas las donaciones y legados hechos a un legitimario se presumirán hechosen razón de legítima, se considerarán comoanticipos a cuenta de la legítima; para que
116
20 Véase el N° 473.
484. La cuarta de mejoras admite ciertas modalidades. La legítima rigorosa no essusceptible de plazo, modo, condición o gravamen alguno (art. 1192, inc. 1°).20 La cuarta de mejoras, en cambio, admite ciertasmodalidades.
El arto 1195, inc. 2°, previene: "Los gravámenes impuestos a los partícipes de lacuarta de mejoras serán siempre en favorde! cónyuge, o de uno o más de los descendientes o ascendientes de! testador".
En otros términos, los gravámenes deben ceder necesariamente en favor de personas a quienes e! causante pudo asignar lacuarta de mejoras.
485. Promesa de no disponer de la cuarta de mejoras. La Ley prohíbe perentoriamente, so pena de nulidad, los pactos sobresucesión futura (art. 1463). Sin embargo, e!causante puede convenir que no dispondráde la cuarta de mejoras. Este pacto sobresucesión futura es válido, por excepción, enlos términos de! art. 1204.
Dice e! arto 1204: "Si e! difunto hubiereprometido por escritura pública entre vivos asu cónyuge o a alguno de sus descendienteso ascendientes, que a la sazón era legitimario,no donar, ni asignar por testamento parte alguna de la cuarta de mejoras, y después contraviniere a su promesa, e! favorecido con éstatendrá derecho a que los asignatarios de esacuarta le enteren lo que le habría valido e!cumplimiento de la promesa, a prorrata de loque su infracción les aprovechare.
Cualesquiera otras estipulaciones sobrela sucesión futura, entre un legitimario y e!que le debe la legítima, serán nulas y de ningún valor":
a) El pacto es solemne y debe constarnecesariamente por escritura pública;
b) La estipulación deberá precisamente consistir en no disponer de la cuarta demejoras, esto es, dejar los bienes entregadosa la distribución que hace la ley.
El art. 1204, inc. 2°, es concluyente:"Cualesquiera otras estipulaciones sobre lasucesión futura, entre un legitimario y e!que le debe la legítima, serán nulas y de ningún valor";
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Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos
El saldo de la cuarta de libre disposición deberá di-vidirse entre los hijos A y B. La herencia, en suma,se distribuye como sigue:
Por su legítima ................... $ 42.500
A por saldo de libre disposición .... 7.500
I $ 50.000111' por su legítima $ 42.500.... " ...........
B por saldo de libre disposición .... 7.500
$ 50.000por mejoras ................... $ 42.500
e con cargo a libre disposición ..... 27.500
$ 70.000
42.50027.500
70.000
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497. Imputación de los legados. Los legados hechos a legitimarios o a personasque pueden ser asignatarias de la cuarta demejoras se encuentran en una situaciónpeculiar que debe examinarse.
Los legados no se acumulan a la masapor la sencilla razón que forman parte deella. Por esto, no los menciona el arto 1185.
495. Imputación cuando el haber deldonatario es superior al valor acumulado.Cuando el haber del donatario es superior alvalor de las donaciones acumuladas, la compensación entre ambos valores deja un saldoa su favor. El donatario tiene, lógicamente,derecho a que se le complete su haber.
El art. 1206, inc. 1°, dispone: "Si al donatario de especies que deban imputarse a sulegítima o mejora, le cupiere definitivamente una cantidad no inferior a lo que valganlas mismas especies, tendrá derecho a conservarlas y exigir el saldo, y no podrá obligar alos demás asignatarios a que le cambien lasespecies, o le den su valor en dinero".
22 Véase nota N° 17.
EDITORIAL JURID1CA DE CHILE
496. Imputación cuando el haber deldonatario es inferior al valor acumulado.Por la inversa, si el haber del donatario esinferior al valor acumulado, operada la compensación entre ambos valores, quedará unsaldo en su contra; el donatario debe pagareste alcance.
El art. 1206, ine. 2°, prescribe: ''Y si lecupiera definitivamente una cantidad inferior al valor de las mismas especies, y estuviere obligado a pagar un saldo, podrá a suarbitrio hacer este pago en dinero, o restituir una o más de dichas especies, y exigirla debida compensación pecuniaria por loque el valor actual de las especies que restituya excediere al saldo que debe":
a) El donatario alcanzado tiene un derecho de opción: pagar el alcance en dinero orestituir una o más de las especies donadas, y
b) Para los efectos de esta dación enpago, las especies deben ser consideradaspor "el valor actual".
La acumulación se hará según el valorde las cosas donadas "al tiempo de la entrega" (art. 1185), debidamente actualizado.22
119
Si falta el legitimario, la imputación sehará a la legítima de sus descendientes(art. 1200, ine. 3°).
La imputación a la legítima sólo es posible si el donatario es llamado a sucedercomo legitimario. Por este motivo se resuelve la donación hecha a quien no era legitimario del donante y después no adquiereesta calidad (art. 1200, ine. 1°) Yal que dejóde serlo por incapacidad, indignidad, desheredamiento, ete. (art. 1200, ine. 2°).
494. Imputación a mejoras. Cuando ladonación es a título de mejoras, el valor acumulado deberá imputarse a lo que el donatario deba recibir en la sucesión del difuntoa título de mejoras.
No es posible la imputación si el donatario nada recibe a título de mejoras y portal motivo se resuelve la donación que se hiciere a título de mejora a una persona quese creía descendiente o ascendiente del donante y no lo era.
Lo mismo sucederá si el donatario, descendiente o ascendiente del donante, ha llegado a faltar por incapacidad, indignidad,desheredación o repudiación.
También se resolverá la donación revocable que se hiciere a título de mejora a unapersona que se creía cónyuge y no lo era, osi ha llegado a faltar por incapacidad, indignidad, o repudiación (art. 1201).
La donación se imputará a lo que el donatario debe recibir por concepto de mejoras y si el valor de la donación es superiorel exceso se reputará también una mejora.La ley formula esta solución a propósito delos desembolsos hechos para el pago de lasdeudas de un legitimario.
Tales desembolsos deben imputarse a lalegítima, salvo que el difunto haya declarado expresamente que no se imputen a ella,porque en tal caso se considerarán comouna mejora. Y el ine. 3° del art. 1203 concluye: "Si el difunto en el caso del inciso anterior hubiera asignado al mismo legitimarioa título de mejora alguna cuota de la herencia o alguna cantidad de dinero, se imputarán a dicha cuota o cantidad; sin perjuiciode valer en lo que excedieren a ella, comomejora, o como el difunto expresamentehaya ordenado".
Las asignaciones forzosas
40.00045.00015.000
E;jemplo:
Acervo líquido $Donación irrevocable al hijo A .Donación irrevocable al hijo B .
493. Imputación a la legítima. Si la donación acumulada es a título de legítima, elvalor acumulado se imputará a la porción debienes que corresponda al donatario a título de legítima en la sucesión del donante.
El art. 1198 establece que, en principio,"todas las donaciones, sean revocables o irrevocables, hechas a un legitimario, que teníaentonces la calidad de tal, se imputarán a sulegítima".
491. Reducción de las legítimas y mejo.ras. Si resultare de la aplicación de las reglas anteriores que no es posible completarlas legítimas o mejoras, en otros términos,el causante hubiere dispuesto de más que elcaudal hereditario, no cabe otra soluciónque reducir las legítimas y mejoras.
En efecto, el arto 1196 dispone: "Si nohubiere cómo completar las legítimas y mejoras, calculadas en conformidad a los artículos precedentes, se rebajarán unas yotras a prorrata".
492. Imputación de los valores acumulados. Los valores acumulados a la masa seimputan al haber del heredero que los colacionó.
El heredero que colaciona una liberalidad es deudor de la sucesión del valor acumulado. Por otra parte, la sucesión leadeuda su respectivo haber. Estas obligaciones mutuas se compensan y se extinguenhasta concurrencia de la menor.
Si el haber del heredero es superior alos valores acumulados, tendrá derecho arecibir el saldo; si es inferior deberá pagarla diferencia.
Acervo imaginario $ 100.000
El haber de cada hijo asciende a $ 50.000 Ysele entera imputándosele la donación que cada unoha colacionado y con el saldo necesario para completar su haber.
El haber de Ase pagará con $ 45.000 valor dela donación colacionada, ya recibidos, y con un saldo de $ 5.000. El haber de B se le enterará con$ 15.000, valor de la donación irrevocable y con susaldo de $ 35.000.
118
$ 170.00085.000
42.50042.500
Debe tenerse presente que, en conformidad al inciso segundo del arto 1193 (agregado por la Ley N° 19.585) si lo que se haasignado al cónyuge sobreviviente no fueresuficiente paId completar la porción mínimaque le corresponde en atención a lo dispuesto en el arto 988, la diferencia deberá pagarse también con cargo a la cuarta de mejoras.
490. Caso en que lo que se da en razón demljoras exceda de la cuarta de mejoras. Puede suceder que lo que se ha dado a título demejoras exceda de la cuarta parte del acervoimaginario, destinado al pago de tales mejoras.En tal caso, el excedente se sacará de la cuartade libre disposición, con preferencia a toda inversión que deba pagarse con cargo a ella.
En efecto, el arto 1194 dispone: "Si lasmejoras (comprendiendo el exceso o la diferencia de que habla el artículo precedente, en su caso) no cupieren en la cuarta partedel acervo imaginario, este exceso o diferencia se imputará a la cuarta parte restante, conpreferencia a cualquier objeto de libre disposición a que el difunto la haya destinado".
Ejemplo:Acervo líquido $ 100.0002 hijos: Donación a título de mejora 70.000
AyBAcervo imaginario .1 nieto: Mitad legitimaria .
C Cuarta de mejoras .Cuarta de libre disposición .
Los $ 70.000 se imputan a la cuarta demejoras y el exceso a la de libre disposición:
a la cuarta de mejoras .a la de libre disposición .
Total $
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$ 60.000100.000
$ 160.00080.00040.000
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$ 60.000100.000
$ 160.00040.000
A~ervo i~~gina~io .MItad legItImana .Cuarta de mejoras .Cuarta de libre disposición .
Acervo líquido .Donación irrevocable .
EDITORIAL JURIDICA DE CHILE
505. Acreedores hereditarios. La regladel arto 1199 es plenamente aplicable a losacreedores hereditarios. No benefician, enningún sentido, de la acumulación.
No cabe hablar, a su respecto, de provecho de computación. La acumulación no
Acervo líquido .Donación irrevocable .
Si se estima que la parte de libre disposiciónno aprovecha en absoluto de la acumulación, elcálculo sería el siguiente:
Mitad legitimaria . . . . . . .. $ 96.666,66Cuarta de mejoras 48.333,33Cuarta de libre disposición . . 15.000,00Fracción que se desprecia . . . . 1
$ 160.000,00
Acervo imaginario .Cuarta de libre disposición .
La cuarta de libre disposición se habria aumentado indebidamente en $ 25.000 que deben distribuirse entre la mitad legitimaria y la cuarta de mejoras aque sólo aprovecharía la acumulación y resultaria:
El legado podrá pagarse íntegramentey, aún, quedará un saldo de la cuarta de libre disposición.
Pero supóngase que e! legado asciendea $ 80.000, que excede de la cuarta disponible. El legatalio no podrá pagarse íntegramente de su legado, carecerá de acción parareclamar que se le complete la asignacióny, en suma, perderá $ 40.000.
Por este motivo, pues, influye la acumulación para determinar la cuanÚa de la parte disponible a que debe imputarse e! legado; perono alcanza el provecho a su pago o solución.
Por ejemplo, e! causante deja bienes porvalor de $ 60.000; en vida donó a su hijoJuan $ 100.000 e instituyó un legado en favor de un extraño por $ 30.000.
Si no se practica la acumulación o éstano beneficia en absoluto a la cuarta de libredisposición, ésta ascendería sólo a $ 15.000.En cambio, practicada, la acumulación, heaquí el resultado:
121
503. Asignatarios de la parte de libredisposición. Los asignatarios de la cuarta delibre disposición, de acuerdo con lo dispuesto en e! art. 1199, no aprovecharían de laacumulación de las donaciones irrevocablesen razón de legítimas y mejoras.
Esto no es exacto sino a medias y, paradecirlo en dos palabras, gozan de! provechode computación pero no del de pago.
Las asignaciones forzosas
putación O cuantía y un provecho de solución o pago.
El aumento del acervo, consecuencialde la acumulación, incrementa proporcionalmente la mitad legitimaria y la cuarta demejoras.
Por ejemplo, e! causante deja dos hijos,Pedro yJuan; en vida donó irrevocablemente $ 40.000 a Pedro y e! acervo líquido asciende a $ 100.000. El acervo imaginario seeleva a $ 140.000, que debe dividirse poriguales partes entre los hijos.
Juan aprovecha de la acumulación porque su haber se calcula sobre $ 140.000 Ynosobre e! acervo líquido de $ 100.000.
El provecho de computación o cuantíaserá suficiente cada vez que en la masa hayabienes bastantes para enterar e! haber de losasignatarios no favorecidos con las donaciones irrevocables, sin recurrir a los valoresacumulados. En e! ejemplo,Juan puede pagarse de su haber de $ 70.000 sin tener encuenta e! valor de la donación a Pedro.
Será insuficiente, en cambio, cuando laasignación a título de legítima o mejoradeba enterarse con los valores acumulados.Supóngase que el causante dejó bienes porvalor de $ 40.000 Y donó irrevocablementea su hijo Pedro $ 100.000. Como en el ejemplo anterior, el acervo imaginario es de$ 140.000 Ye! haber de cada asignatario asciende a $ 70.000.
Pero es claro que e! haber de Juan de$ 70.000 no alcanza a pagarse con los bienes que realmente hay en la masa. No basta, en este caso, acumular la donación paraequiparar a los asignatarios. Es menesterenterar e! haber con los valores acumulados.Juan enterará su haber con los $ 40.000 queexisten y con $ 30.000 que debe pagarle Pedro. En otros términos, se le completará suhaber adjudicándole un crédito en contrade! asignatario que colacionó la donación.
razón de legítimas o de mejoras, para elcómputo prevenido en el art. 1185 y siguientes, no aprovecha a los acreedores hereditarios ni a los asignatarios que lo sean a otrotítulo que e! de legítima o mejora.
La ley prevé, pues, solamente el caso delas donaciones irrevocables en razón de legítimas y mejoras. Nada dice de las donaciones revocables al mismo título, de las hechasa extraños, ni el exceso de lo donado entrevivos a extraños.
Por otra parte, será preciso examinar dequé modo y hasta qué punto es verdad loexpresado en el arto 1199 y desentrañar suverdadero alcance.
23 La prm:ión conyugal, págs. 65 y sigts.
499. Donaciones revocables. Las donaciones revocables, bien se hagan en razónde legítimas o mejoras, bien sean hechas aextraños, en rigor, no se acumulan porqueforman parte de! patrimonio de! causante.
Por este motivo, la acumulación de estasdonaciones -si cabe hablar de acumulaciónbeneficia a todos los parúcipes de la sucesión.
La acumulación aprovecha, igualmente,a los acreedores hereditarios quienes podránperseguir el pago de los créditos en los bienes donados. Las donaciones revocables importan un legado o una asignación a títulode herencia (arts. 1141 y 1142); estas liberalidades no pueden tener efecto mientras nose paguen las deudas hereditarias.
501. Acumulación de las donacionesirrevocables en razón de legítimas y mejoras. El legislador, como se dijo, solamenteha previsto e! caso de las donaciones irrevocables a título de legítimas y mejoras paraconcluir que su acumulación no beneficiasino a los legitimarios y a los asignatarios dela cuarta de mejoras.
Importa examinar el alcance de la regladel arto 1199 y en qué consiste e! provechoa que la disposición se refiere.
502. Asignatarios a título de legítima omejora. La acumulación beneficia a estosasignatarios desde un doble punto de vista.Según las atinadas observaciones de Fabres23
les reporta un provecho que lIama de com-
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$ 100.00020.00050.00025.000
$ 100.00020.00050.00025.00025.000
B
$ 25.000 por legítima2.500 por mejoras
12.500 por saldo libre disp.
$40.000
En cambio, los legados se imputan al haber de! legatario. El arto 1198 dispone que "todos los legados" hechos a un legitimario seimputan a su legítima, a menos que en el testamento o en acto posterior auténtico aparezca que el legado ha sido a útulo de mejora.
Esta imputación de los legados a la legítima, a menos de aparecer que e! testadordesea que se imputen a mejora, es absurdaporque conduce a la anulación del legado.El legado resulta puramente nominal.
Ejemplo:Acervo líquido .
2 hijos: Legado al legitimario A .A YB Mitad legitimaria .
Legítima de A .
El legado no se acumula pero se imputa a la legítima. El legitimario A entera su legítima con$ 20.000, valor del legado, y con un saldo de $ 5.000.El legado no tiene más alcance que un senalamiento de bienes con que ha de enterarse la legítima.
Racionalmente debe entenderse que eltestador ha querido favorecer al legitimarioa quien hace un legado. Por lo mismo, debiera considerarse como una mejora, salvoque el testador disponga que se impute a lalegítima. La regla justa y razonable es la contraria de la adoptada por e! Código.
Ejemplo:Acervo líquido .Legado al legitimario A .Mitad legitimaria .Cuarta de mejoras .Cuarta de libre disposición .
Imputando el legado a la cuarta de mejoras,la herencia se distribuye del siguiente modo:
A
$ 25.000 por legítima20.000 por mejoras
2.500 por libre dispos.12.500 por saldo libre disp.-- ---
$ 60.000
498. Quiénes aprovechan de la formación del acervo imaginario. El acervo imaginario se forma para proteger las legítimasy mejoras. Parece obvio que sólo debe beneficiar a los asignatarios que lo sean a título de legítima o mejora.
El art. 1199 dispone: "La acumulaciónde lo que se ha dado irrevocablemente en
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influye en absoluto, como se comprende, enla cuantía de los créditos; se mantienenidénticos cualquiera que sean las fluctuaciones de la masa.
La regla de! art. 1199 significa sólo queno gozan de! provecho de pago. En nota alProyecto de 1853, decía Bello: "Los acreedores hereditarios no tienen acción alguna contra las cantidades donadas entre vivos que undescendiente colaciona y que se agregan imaginaria o efectivamente al acervo".24
El derecho de prenda general de losacreedores no alcanza a los bienes que hansalido del patrimonio de! deudor. Para obtener que se "colacionen" las donacionesirrevocables, deben recurrir a la acción pauliana o revocatoria.25
Pero esta imposibilidad de perseguir losbienes que han salido de! patrimonio deldeudor es puramente nominal; estos bieneshan pasado al patrimonio de los herederosdel causante, responsable de sus deudas. Deeste modo, los acreedores podrán perseguirlos en el patrimonio de! heredero donde seencuentran los bienes donados irrevocablemente.
El resultado final es que los acreedorespueden pagarse con los bienes donados.
La regla de! arto 1199, en relación conlos acreedores hereditarios, viene a ser plenamente verdad sólo cuando la herencia seha aceptado con beneficio de inventario.26
IV. EL DESHEREDAMIENTO
506. Concepto y objetivo. El régimende asignaciones forzosas requiere un correctivo que es el desheredamiento. Es menester que e! causante disponga de un recursopara privar a los legitimarios de su legítimay sancionar, de este modo, los graves aten-
24 Nota al arto 1356 del Proyecto de 1853.25 Por cierto que no se trata de una colación y
se emplea el término sólo en sentido figurado.26 El Proyecto de 1841 decía: "La colación apro
vecha sólo a los colegitimarios, no a los otros asignatarios, ni a los acreedores hereditarios. Lo cual,sin embargo, se entenderá quedando a salvo lasobligaciones de los legitimarios que fueren herederos y hubiesen aceptado sin beneficio de inventario...".
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tados de que le haga víctima la infracciónde sus elementales deberes.
No sería equitativo que e! causante, contra quien el legitimario ha cometido unagrave ofensa, no obstante, deba dejarle unaparte considerable de sus bienes.
El art. 1207 define el desheredamiento: "es una disposición testamentaria enque se ordena que un legitimario sea privado de! todo o parte de su legítima". Ladefinición podría agregar con provecho:"en virtud de justa causa, taxativamente señalada por la ley".
507. Requisitos del desheredamiento.El desheredamiento exige los siguientes requisitos de forma y fondo:
a) Una cláusula testamentaria;b) Causa legal del desheredamiento;c) Especificación de la causal, yd) Prueba de la causal.En resumen, es menester un testamen
to y que se funde en una causa legal, expresa y cierta.
El art. 1207, inc. 2°, establece que no valdrá e! desheredamiento que no se conforme a las reglas legales.
508. Causas legales del desheredamiento. El desheredamiento debe fundarse, desde sus remotos orígenes romanos, en unacausa legal, que e! arto 1208 señala taxativamente. Tales son las únicas causas de! desheredamiento, según se desprende de losincisos 1° Yúltimo de la citada disposición.
En cualquiera de estas causales puedefundarse e! desheredamiento de un descendiente; los ascendientes y e! cónyuge podránser exheredados sólo por las tres primeras.
Las causas legales son las siguientes:1" Por haber cometido injuria grave
contra el testador en su persona, honor obienes, o en la persona, honor o bienes desu cónyuge, o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes (art. 1208 N° 1°);
2" Por no haberle socorrido en e! estado de demencia o destitución, pudiendo(art. 1208 N" 2°);
3" Por haberse valido de fuerza o dolopara impedirle testar (art. 1208 N° 3°);
4" Por haberse casado sin e! consentimiento de un ascendiente, estando obligado a obtenerlo (art. 1208 N° 4°), Y
S" Por haber cometido un delito quemerezca pena aflictiva; o por haberse abandonado a los vicios o ejercido granjerías infames, a menos que se pruebe que eltestador no cuidó de la educación de! desheredado (art. 1208 N" 5°).
509. Especificación de la causal. La causal de! desheredamiento debe señalarse específica y nominativamente en e! testamento.En otros términos, el testador debe señalarcon precisión los hechos que lo motivan, larazón de ser de! desheredamiento.
El arto 1209 proclama que no valdrá ninguna causa de desheredamiento mencionado en e! artículo anterior, "si no se expresaen e! testamento específicamente".
510. Prueba de la causal. Por último, esmenester que la causal sea probada judicialmente. La prueba puede haberse producido"en vida de! testador" o producirse "despuésde su muerte" por las personas interesadas ene! desheredamiento (art. 1209, inc. l°).
Con todo, no es necesaria la prueba dela causal cuando e! desheredado no reclama su legítima en e! plazo legal. Este plazoes de cuatro años contados, regularmente,desde la apertura de la sucesión. Si el desheredado es incapaz cuando la sucesión seabre, e! plazo se contará "desde el día enque haya cesado su incapacidad de administrar" (art. 1209, inc. 2°).
La excepción se justifica sobradamente:a) La actitud pasiva de! desheredado
importa un reconocimiento implícito de lajusticia de! desheredamiento;
b) Los asignatarios que están en posesión de la legítima, sin que nadie les perturbe, no tienen interés en entablar un juiciode desheredamiento, y
c) El plazo se ha f~ado en cuatro añosporque es e! tiempo en que prescribe la acción de reforma de! testamento de que disponen los legitimarios para reclamar su
123
legítima. Prescrita la acción, e! legitimariono puede reclamar la legítima de que e! desheredamiento le ha privado y ya no será menester acreditar los hechos constitutivos dela causal.
511. Efectos del desheredamiento.Los efectos de! desheredamiento serán losque el testador determine. Si el testadorno los limita expresamente, la ley suple susilencio:
a) El desheredamiento priva al legitimario de su legítima; tal es su efecto fundamental;
b) El desheredado queda privado, además, de "todas las asignaciones por causa demuerte", esto es, de cualquiera otra que lecorresponda por esta causa;
c) Queda privado, asimismo, de "todaslas donaciones que le haya hecho e! desheredador" (art. 1210, inc. 1°);
d) Las herencias que pasan al hijo pordesheredamiento del padre o madre, configuran una excepción a la patria potestaddel padre o madre (art. 250 N° 3°), Y
e) Los efectos del desheredamieto, si eldesheredador no los limitare expresamente,se extienden no sólo a las legítimas, sino atodas las asignaciones por causa de muertey a todas las donaciones que le haya hechoe! desheredador.
Pero no se extienden a los alimentos, excepto en los casos de injuria atroz (art. 1210).
512. Revocación del desheredamiento.El desheredamiento, cláusula testamentaria, puede revocarse como cualquiera otradisposición testamentaria, total o parcialmente.
Por este motivo, el arto 1211 dispone queno se entiende revocado e! desheredamiento por haber intervenido reconciliación ymucho menos será admitido e! desheredado a probar que e! testador tuvo la intenciónde revocarlo.
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formales que la ley prescribe y no adolecede vicios.
Sin embargo, los testamentos privilegiados caducan, sin necesidad de revocación,en los casos previstos por la ley (art. 1212).
La revocabilidad alcanza a las "disposiciones", pero no a las "declaraciones" quee! testamento contenga, máxime cuandocrean derechos en favor de terceros, comoes e! caso típico del reconocimiento de unhijo naturaF
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515. Formalidad de la revocación. Larevocación es un acto solemne como lo esel testamento mismo que se pretende dejarsin efecto.
El arto 1213, ine. 1", dispone: "El testamento solemne puede ser revocado expresamente en todo o parte, por un testamentosolemne o privilegiado".
La disposición no es afortunada en su redacción; 1°) porque el testamento solemne puede sertambién revocado "tácitamente" por otro testamento, y 2°) porque es obvio que un testamento privilegiado puede ser revocado por un testamentosolemne o privilegiado.
El Código debió decir, más llanamente,que todo testamento podrá revocarse, entodo o parte, por un testamento posterior.'
516. Revocación hecha en un testamento privilegiado. La revocación puede hacerse por medio de un testamento posteriorsolemne o privilegiado.
Pero e! testamento privilegiado está expuesto a perder su eficacia por una causaltípica: la caducidad.
2 R deDo yj., 1. XLV, l, pág. 258., En estos términos estaba concebida la dispo
sición en el proyecto de 1841.
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1 Véase el N° 178.
I. REVOCACION DEL TESTAMENTO
REVOCACION y REFORMADEL TESTAMENTO
513. Causas de ineficacia del acto testamentario. Diversas son las causas que pueden privar de eficacia al testamento.
Se frustrarán las disposiciones testamentarias porque e! heredero repudia la herencia, se hace incapaz o indigno; porque seanula el testamento; porque se destruye eltestamento cerrado o caduca e! privilegiado.
El testamento no surtirá efectos, además, por dos causas de que tratan los párrafos siguientes: la revocación y la reforma de!testamento.
Capítulo VI
514. Revocabilidad del testamento. Eltestador, mientras viva, conserva la facultadde revocar las disposiciones contenidas ene! testamento.
El arto 1001 ha dicho que las disposiciones testamentarias son "esencialmente revocables" y no vale ningún acto o declaraciónque tienda a limitar la facultad de revocarlas.
El testador puede, pues, en todo tiempo anterior a su fallecimiento, revocar susdisposiciones por la sola razón de que nodesea perseverar en ellas.!
Como se comprende, la revocabilidad esla más vigorosa garantía de la libertad de testar; las maniobras de toda índole que seempleen para torcer la voluntad del testadorpierden gran parte de su eficacia si éste, encualquier tiempo, puede derogar las disposiciones testamentarias fruto de la amenazao del engaño.
La revocación es e! único medio de hacer inválido un testamento "otorgado válidamente", es decir, que cumple los requisitos
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523. Contra quién se ejercita la acción.Se dirige la acción de reforma -acción personal- contra las personas a quienes e! testador ha instituido herederos o legatarioscon peIjuicio de los asignatarios forzosos.
Estas personas quedan concretamentedeterminadas en el momento de la muertede! testador, cuando se abre la sucesión ycomienza e! testamento a surtir sus efectos.
nas que no son legitimarios, pero que sólolos legitimarios puedan reclamar de la infracción de esta asignación forzosa. La razónde esta aparente anomalía es, sin embargo,obvia.
Por de pronto, conforme al art. 1191,acrece a las legítimas rigorosas para fonnarlas legítimas efectivas todo aquello de quee! testador dispuso a título de mejoras, peroha quedado sin efecto la disposición.
De esta manera, revocado e! testamentopor haber dispuesto el testador indebidamente de la cuarta de mejoras, esta porción debienes incrementa las legítimas rigorosas, o,en otras palabras, favorece a los legitimarios.
Los posibles asignatarios de la cuarta demejoras, que no son legitimarios, no reportarían ningún provecho de la reforma de!testamento y, por ende, carecen de acción.
Ninguno de los descendientes que noson legitimarios podría afIrmar que e! testador le habría asignado la cuarta de mejoras, en vez de asignarla a un extraño. Lasimple expectativa de ser asignatario de lacuarta de mejoras no justifica e! ejercicio dela acción de reforma de! testamento.
524. Objeto de la acción. La acción dereforma no pretende invalidar e! testamento, sino la modificación de las disposicionesque peIjudican las asignaciones forzosas. Enlo demás, e! testamento subsistirá:
a) El art. 1217 prescribe que, "en general,lo que por ley corresponde a los legitimariosy lo que tienen derecho a reclamar por laacción de reforma, es su legítima rigorosa,o la efectiva en su caso".
Reclamarán los legitimarios la legítimarigorosa cuando e! causante dispuso legítimamente de la cuarta de mejoras o de laparte de libre disposición.
En cambio, la acción tendrá por objetoreclamar la legítima efectiva, cuando e! tes-
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Revocación y refonna del testamento
4 CLARO SOLAR, ob. cit., 1. XV, N" 1638.
nes forzosas, es la acción de reforma de! testamento.
522. A quiénes corresponde la acciónde reforma. La acción de reforma del testamento protege las legítimas y la cuarta demejoras:
a) Guarda la ley silencio respecto de lasasignaciones alimenticias forzosas. Constituyen una baja general y, por consiguiente, losalimentarios tienen derecho a que se deduzcan antes de llevar a cabo las disposicionesdel testamento, lo que en el hecho importará una reforma del mismo;4
b) La acción de reforma corresponde,en primer término, a los legitimarios paraproteger la principal de las asignaciones forzosas, que es la legítima.
El arto 1216 dispone que "los legitimarios a quienes e! testador no ha dejado loque por ley les corresponde, tendrán derecho a que se reforme a su favor el testamento, y podrán intentar la acción de reforma".
Igual derecho incumbe a quienes se hayan transmitido los derechos de! legitimario;
c) La acción de reforma protege, asimismo, la cuarta de mejoras. Sin embargo,debe tenerse presente que, conforme a laregla de! artículo 1195, el testador puede,con la cuarta de mejoras, hacer la distribución que quiera entre sus descendientes, sucónyuge y sus ascendientes, y podrá pues,asignar a uno o más de ellos toda la dichacuarta con exclusión de los otros.
Violará e! testador la asignación forzosa, pues, cuando disponga de la cuarta demejoras a favor de otras personas que las señaladas en dicho artículo 1195.
Pueden instar por la reforma de! testamento, cualquiera de los legitimarios, puesto que el arto 1220, dispone: "si e! que tienedescendientes, ascendientes o cónyuge dispusiere de cualquiera parte de la cuarta demejoras a favor de otras personas, tendrántambién derecho los legitimarios para queen eso se reforme e! testamento, y se les adjudique dicha parte".
Parece extraño, a primera vista, que lacuarta de mejoras pueda asignarse a perso-
520. Reglas especiales aplicables a loslegados. Sin peIjuicio de las reglas generales, los legados están sujetos a reglas especiales para su revocación:
a) El legado se entiende revocado porla enajenación de las especies legadas, poracto entre vivos (art. 1135, ine. 2°);
b) Se entenderá revocado, asimismo, sie! testador altera sustancialmente la cosa legada (art. 1135, ine. 4°);
c) El legado de un crédito se considera revocado si e! testador lo cobra o recibee! pago (art. 1127), y
d) La misma regla rige para e! legadode liberación (art. 1129).
n. REFORMA DEL TESTAMENTO
quen los anteriores, dejarán subsistentes enéstos las disposiciones que no sean incompatibles con las posteriores, o contrarias aellas".
La incompatibilidad puede ser materialo intencional. La primera resulta de la absoluta imposibilidad de una ejecución simultánea de las disposiciones de diversostestamentos, como si un testamento lega lapropiedad plena y un testamento posteriorlega el usufructo. La segunda resulta de laintención del testador como si un primertestamento lega una casa a Pedro y un segundo testamento la asigna a Juan; no esposible considerar a Pedro yJuan como colegatarios, porque la intención de! testadores, sin duda, dejar íntegramente e! inmueble aJuan.
521. Concepto y objeto. El sistema deasignaciones forzosas que nuestra ley consagra, hace necesaria una acción que permitaa los asignatarios reclamar lo que por ley lescorresponde, cuando el testador ha desconocido su derecho.
El testamento que viola las asignacionesforzosas no es nulo; solamente debe ser modificado en la medida necesaria para que seentere el asignatario forzoso lo que por leyle pertenece. Las asignaciones forzosas, ensuma, "se suplen" aun con desmedro de lasdisposiciones expresas del testamento.
La acción encaminada a que se modifique el testamento y se suplan las asignacio-
519. Revocación expresa y tácita. La revocación puede ser expresa o tácita.
La revocación es expresa cuando e! testador declara explícitamente que deroga susdisposiciones total o parcialmente.
La revocación es tácita cuando la incompatibilidad de las antiguas y de las nuevasdisposiciones les impide coexistir y ser ejecutada simultáneamente.
El otorgamiento de un nuevo testamento no produce una revocación tácita del anterior por e! mero hecho de otorgarse. Elarto 1215 previene: "Un testamento no se revoca tácitamente en todas sus partes por laexistencia de otro u otros posteriores". Eslógico que así sea, porque es posible que lasnuevas disposiciones armonicen con las anteriores y no las contradigan. La revocacióntácita se producirá sólo cuando exista talcontradicción.
El art. 1215, ine. 2°, dice: "Los testamentos posteriores que expresamente no revo-
¿Qué suerte corre la revocación hechaen un testamento privilegiado que caduca?El arto 1213 contesta a esta interrogación: "larevocación que se hiciere con un testamento privilegiado caducará con e! testamentoque la contiene, y subsistirá el anterior".
517. Revocación del testamento revocatorio. El testamento revocatorio puede serrevocado, a su turno. ¿Revivirá e! primitivotestamento?
El arto 1214 responde: "Si e! testamentoque revoca un testamento anterior es revocado a su vez, no revive por esta revocaciónel primer testamento, a menos que el testador manifieste voluntad contraria".
518. Revocación total y parcial. La revocación puede ser total o parcial (art. 1212,ine. 3°).
La revocación es total si e! testamentoes íntegramente abolido y quedan sin efecto todas sus disposiciones.
La revocación es parcial cuando e! testador deroga sólo algunas disposiciones, dejando otras vigentes.
Si es total la revocación, la suerte de losbienes se regirá íntegramente por las reglasde la sucesión intestada; si es parcial, la sucesión será parte testada y parte intestada.
Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones en (re vivos
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Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos
525. Entero de las legítimas. El enteroo pago de las legítimas debe hacerse por losbeneficiados con las asignaciones violatoriasde las asignaciones forzosas.
La ley ha previsto solamente el caso deque sean varios los legitimarios y el testadorhaya favorecido a unos en desmedro de otros.
El arto 1219 expresa: "Contribuirán a formar o integrar lo que en razón de su legítima se debe al demandante, los legitimariosdel mismo orden y grado".
tador no asignó la cuarta de mejoras o laporción de que pudo disponer libremente,o no ha tenido efecto su disposición;
b) El testador puede vulnerar el derecho de los legitimarios desheredándoles injustamente.
El legitimario que ha sido injustamentedesheredado deberá pedir la reforma deltestamento, obtener su legítima rigorosa oefectiva y, además, las donaciones comprendidas en el desheredamiento.
El art. 1217, inc. 2°, prescribe: "El legitimario que ha sido indebidamente deshe-.redada, tendrá, además, derecho para quesubsistan las donaciones entre vivos comprendidas en la desheredación".
1 Véase el N° 623.
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del secretario del juzgado" (art. 872, inc. 2°,del C. de P. Civil).
Si se trata de joyas o dinero, la guarda yaposición de sellos pueden reemplazarsepor el depósito de las especies en un bancoo en arcas del Estado.
531. Quién puede solicitar esta diligencia. El arto 1222 dispone que, desde que seabre la sucesión, "todo el que tenga interésen ella, o se presuma que pueda tenerlo",podrá solicitar que se guarden bajo llave ysello los muebles y papeles de la sucesión.
Entre los interesados se cuentan los herederos, los legatarios, los acreedores deldifunto. El albacea tiene el deber de velarpor la seguridad de los bienes y hacer quese guarden bajo llave y sello (art. 1284).1
532. Cómo se realiza la diligencia. Ladiligencia de guarda y aposición de sellosdebe hacerse "por el ministerio del juez conlas solemnidades legales" (art. 1222, inc. 3°):
a) La diligencia debe ser ordenada porel juez del departamento en que se ha abierto la sucesión (art. 1223).
Si los bienes estuvieren esparcidos endiversos departamentos, se dirigirán exhortos a los jueces de los otros departamentospara que practiquen la guarda y aposiciónde sellos (art. 1223 del C.C. Y872 del C. deP.C.);
b) El juez practicará por sí mismo la diligencia o comisionará a su secretario o a unnotario del departamento, quienes se asociarán de dos testigos mayores de dieciochoaños, conocidos suyos;
c) Se practicará la diligencia no obstante cualquiera oposición y las apelaciones que
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530. Concepto. La aposición de sellosconsiste en la colocación de tiras de papelo de género fijadas con lacre u otra sustancia semejante, en forma de que no puedaabrirse sin rotura un mueble, una pieza ocasa habitación.
La guarda consiste en la custodia de lasllaves del mueble o lugar en que están colocados los bienes sujetos a la aposición desellos.
La guarda de las llaves se hará en poderde "una persona de notoria probidad y solvencia" que el juez designe o "en el oficio
1. MEDIDAS DE SEGURIDAD
l. GUARDA y APOSICIÓN DE SELLOS
Capítulo VII
528. Plan. Abierta la sucesión, se produce regularmente la delación de las asignaciones, esto es, el llamamiento que hace la leypara aceptarlas o repudiarlas.
Los párrafos que siguen tratan de laaceptación y repudio, de su oportunidad,sus formas, sus efectos, etc.
Se trata, asimismo, de algunas medidasde seguridad para salvaguardar los bieneshereditarios.
APERTURA DE LA SUCESION, ACEPTACIONy REPUDIACION DE LAS ASIGNACIONES
529. Su objeto. Los momentos que siguena la muerte de una persona son propicios paraque se cometan actos de ocultamiento de bienes, con evidente peIjuicio para asignatariosy acreedores.
Tres medidas adopta sustancialmente ellegislador para precaver estos actos, dos de carácter meramente provisional y una tercera decarácter definitivo y permanente: la guarda yaposición de sellos, la declaración de herencia yacente y la facción de inventario.
5 R deDo yI. t. XIX, 1, pág. 12.
El cuadrienio se cuenta, pues, desde quecesa la incapacidad, y
c) La regla del art. 1216 está íntimamente relacionada con la del art. 1209, que declara innecesaria la prueba de la causal dedesheredamiento si el legitimario no reclama su legítima, pasados cuatro años desdela apertura de la sucesión o desde que cesasu incapacidad. La acción para reclamar deun desheredamiento ilegal o para reclamarla legítima -conceptos que son equivalentes- es la de reforma del testamento.
527. La preterición. La preterición consiste en pasar en silencio a un legitimario,sin asignarle lo que por ley le correspondey sin desheredarle.
La ley entiende que esta omisión del testador demuestra que carece de motivos paradesheredar al legitimario y ha consideradoinoficioso asignarle lo que habrá de corresponderle de todas maneras.
Por esto, el arto 1218 dispone que el "haber pasado en silencio a un legitimario deberá entenderse como una institución deheredero en su legítima":
a) Como el preterido tiene ipso jure sulegítima, no necesita entablar la acción dereforma del testamento cuya esterilidad, ensu caso, es manifiesta;
b) Para satisfacer prácticamente su derecho dispone el legitimario de las accionespropias del heredero, inclusive la acción depetición de herencia, si se le negare su condición de tal;
c) La legítima a la que se entiende llamado el preterido será la legítima rigorosacuando los llamados en el testamento sonpersonas a quienes el testador ha podidoasignar la cuarta de mejoras.
No hay motivo para privar de eficacia alas disposiciones en que el testador asignólegítimamente la cuarta de mejoras y la delibre disposición,5 y
d) El preterido "conservará además lasdonaciones revocables que el testador nohubiere revocado" (art. 1218, inc. 2°).
128
526. Prescripción de la acción de reforma. La prescripción de la acción de reformaes de aquellas prescripciones de corto tiempo a que se refiere el art. 2524 del Código:
a) El plazo de la prescripción es de cuatro años y se cuenta, para los legitimarios,"desde el día en que tuvieron conocimiento del testamento y de su calidad de legitimarios" (art. 1216, inc. l°);
Para el cónyuge sobreviviente se contará el plazo desde que conoció el testamento, ya que no es posible que ignore sucondición de marido o mujer del difunto.
b) Contrariamente a la regla del art 2524,esta prescripción de corto tiempo se suspende en favor de los incapaces. El art. 1216,ine. 2°, dice: "Si el legitimario, a la aperturade la sucesión, no tenía la administración desus bienes, no prescribirá en él la acción dereforma antes de la expiración de cuatroaños, contados desde el día en que tomareesa administración".
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Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos Apertura de la sucesión, aceptación y repudiación de las asignaciones
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se deduzcan se concederán en e! solo efecto devolutivo (arts. 873. incs. 1° Y3° de! e.de P.C.);
d) El funcionario encargado de la guarda y aposición de sellos "podrá pesquisar e!testamento entre los papeles de la sucesión"(art. 873. inc. 2° de! C. de P.C.). y
e) Se excluyen de la guarda y aposiciónde sellos los muebles de uso cotidiano doméstico. respecto de los cuales se formarálista (art. 873, inc.4° de! C. de P.e.) y pueden eximirse las alhajas y e! dinero, que seentregarán a un banco. se depositarán enarcas fiscales o se hará entrega al administrador o tenedor legítimo de los bienes dela sucesión (art. 874 de! C. de P.C.).
533. Término de la guarda y aposiciónde sellos. La guarda y aposición de sellos esuna medida de seguridad eminentementeprovisoria.
El art. 1222 dispone que los bienes seguardarán bajo llave y sello "hasta que seproceda al inventario solemne de los bienesy efectos hereditarios" y e! arto 1223 insisteen que la diligencia se podrá practicar "hasta e! correspondiente inventario".
De estas premisas fluye como consecuencia: a) que la diligencia procede siempre queno se haya hecho inventario solemne, y b) quetermina cuando e! inventario se practica.
La ruptura de los sellos es necesariapara practicar e! inventario y debe ordenarse por e! juez "con citación de las personasque pueden tomar parte de la facción de!inventario", salvo que la urgencia de! casoaconseje prescindir de este trámite. debiendo citarse, entonces, al ministerio público(art. 876 de! C. de P.C.).
534. Gastos de la guarda Yaposición desellos. Los gastos de la guarda y aposiciónde sellos gravarán "los bienes todos de la sucesión" (art. 1224); en otros términos, constituyen una baja general de aquellas a quese refiere el N° 1° de! art. 959.
Sin embargo, cuando la diligencia recaiga sobre una parte de los bienes gravará "esaparte sola" (art. 1224). Dicho de otro modo,el gasto lo soportarán exclusivamente los interesados en los bienes sobre que versó ladiligencia.
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2. LA HERENCIA YACE!,;'TE
535. Su objetivo. Los efectos de la aceptación de la herencia se retrotraen al momento en que fue deferida. Pese al tiempoque transcurra entre la delación y la aceptación. no hay solución de continuidad ene! dominio, que se reputa pasar de inmediato de! causante al causahabiente.
Pero es esta una ficción. No es posible,entre tanto, prescindir de la realidad; mientras pende la aceptación, los bienes quedandesamparados. salvo que e! causante hayadesignado una persona que los tenga a sucuidado.
La institución de la herencia yacente tiene por objeto resolver este problema práctico y proveer a la conservación del patrimoniohereditario.
536. Requisitos para declarar yacentela herencia. El arto 1240 dispone: "Si dentro de quince días de abrirse la sucesión nose hubiere aceptado la herencia o una cuota de ella, ni hubiere albacea, a quien el testador haya conferido la tenencia de losbienes y que haya aceptado su encargo, e!juez, a instancia del cónyuge sobreviviente,o de cualquiera de los parientes o dependientes del difunto, o de otra persona interesada en ello, o de oficio, declararáyacente la herencia".
Se infiere que para declarar yacente laherencia es menester:
a) que se haya producido la apertura dela sucesión;
b) que transcurra el plazo de quince díassin que la herencia haya sido aceptada porningún heredero universal o de cuota, y
c) que no se haya designado albaceacon tenencia de bienes o no haya aceptadoel cargo, dentro del mismo plazo.
537. Trámites para que se declare yacente la herencia. La declaración de yacencia de la herencia debe hacerla el juezcorrespondiente al último domicilio de! difunto:
a) La prueba de los requisitos legales sesuministra, prácticamente, por medio de uncertificado del Registro Civil o, en su caso,de los juzgados competentes, que acrediteque no se ha pedido la posesión efectiva de
la herencia, ni hay constancia de la aceptación del albaceazgo;
b) La resolución deljuzgado debe insertarse en un periódico de! departamento ode la capital de la provincia, si en aquel nolo hubiere (art. 1240, inc. 1°) Ycomunicarse al Ministerio de Bienes Nacionales (Decreto Ley 1.939 D. Of. 10-11-1977), Y
c) La misma resolución debe contenerel nombramiento de un curador de la herencia yacente.
538. El curador de la herencia yacente.El curador de la herencia yacente es un curador de bienes (art. 343) y sus facultades deadministración se encuentran señaladas enel Título XXVII del Libro 1.
Las facultades del curador se señalan, engeneral, en e! arto 487: "se les prohíbe ejecutar otros actos administrativos que los demera custodia y conservación, y los necesarios para el cobro de los créditos y pago delas deudas".
El arto 490 precisa más: "Toca a los curadores de bienes el ejercicio de las acciones y defensas judiciales de sus respectivos representados; y las personas quetengan créditos contra los bienes podránhacerlos valer contra los respectivos curadores".
Toca al curador defender en juicio losintereses de la sucesión; podrá deducir acciones posesorias, reivindicar bienes en poder de terceros, etc.
Es completamente ajeno a las discusionesque se susciten sobre el mejor derecho a laherencia. Ningún interés legítimo tiene comprometido en una contienda semejante.
Se prohíbe al curador de la herencia yacente alterar la forma de los bienes (art. 488).Podrá ejecutar una serie de actos que no leestán regularmente permitidos, con autorización judicial, justificada su necesidad o utilidad (art. 489. inc. l°).
539. Cesación de la herencia yacente.La herencia yacente es un estado de cosasnecesariamente transitorio, que se mantiene mientras se cumplen los fines que persigue:
a) Termina la herencia yacente y cesa lacuraduría "por la aceptación de la herencia"(art. 491. inc. 1°).
131
El heredero que acepta tomará la administración de los bienes, aunque no sea elúnico heredero, y
b) Asimismo, termina la herencia yacente por el depósito del producto de la ventade los bienes en arcas de! Estado, con arreglo del art. 484.
La citada disposición establece que pasados cuatro años desde la muerte de! causante, e! juez, a petición de! curador, podráordenar que se vendan los bienes hereditariosy se deposite e! producto en arcas fiscales.
540. Aceptación de uno de varios herederos. Para que termine la herencia yacente basta que acepte uno de los variosherederos. No es menester que acepten todos la herencia.
Si acepta un heredero y hubiere dos omás, e! aceptante "tendrá la administraciónde todos los bienes hereditarios proindiviso,previo inventario solemne". Los demás herederos, a medida que acepten la herenciay suscriban e! inventario, "tomarán parte enla administración" (art. 1240, inc. 2°).
Pero las facultades administrativas de esteheredero que aceptó, mientras pendía laaceptación de otros, "serán las mismas de loscuradores de la herencia yacente" (art. 1240,inc. 3°). con una salvedad: no está obligadoa rendir caución, como está e! curador, amenos que haya motivo de temer que bajosu administración peligren los bienes.
541. Herencia yacente y herencia vacante. Herencia yacente, como se ha dicho, esla que se declara tal por resolución judicialporque no ha sido aceptada, en todo o parte, ni existe albacea con tenencia de bienesque haya aceptado e! cargo. En cambio, laherencia vacante es la que corresponde alFisco, a falta de otros herederos de mejorderecho.
Como a menudo no se presentarán herederos que acepten porque no los hay, laherencia yacente será, a la vez, una herencia vacante.
Pero la herencia puede declararse yacente sin estar vacante o ser una herenciavacante sin que se la declare yacente porquela acepta el Fisco, a falta de otros herederos.
El Decreto con Fuerza de Ley N° 336, de25 de julio de 1953, otorga a los que denun-
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5 El arto 861 del Código de Procedimiento Civil dispone: "Todo inventario comprenderá la descripción o noticia de los bienes inventariados en laforma prevenida por los arts. 382 y 384 del CódigoCivil",
546. Contenido del inventario. El contenido del inventario debe ser el que señalan los arts. 382 y siguientes (art. 1253):5
a) El inventario hará una relación detodos los bienes, raíces o muebles, particularizándolos uno a uno, o señalando colectivamente los que consisten en número,peso o medida, con expresión de cantidady calidad (art. 382, ine. 1°), y
b) Debe comprender los títulos de propiedad, las escrituras públicas o privadas, loscréditos y deudas del difunto de que hubiere comprobante o sólo noticia, los libros decomercio y, en general, todos los objetospresentes, excepto los que carecieren notoriamente de valor o fuere menester destruircon fines morales (art. 382, ine. 2°).
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547. El inventario debe comprender aunlos bienes ;genos que se encuentran entre losque se inventarian. El arto 384 establece unaregla importante; "Debe comprender el in-
un modo directo y perentorio, cuándo elinventario debe ser solemne. La exigenciade un inventario de esta índole fluye de diversas disposiciones.
En primer término, el arto 1284 disponeque toca al albacea cuidar que se practiqueinventario solemne, "salvo que siendo todoslos herederos capaces de administrar sus bienes, determinen unánimemente que no sehaga inventario solemne".
De esta disposición resulta que el inventario puede ser simple cuando entre los herederos no existen incapaces.
Corrobora este aserto el arto 1250 queexige que las herencias deferidas a personas"que no pueden aceptar o repudiar sino porel ministerio o con la autorización de otras",se acepten con beneficio de inventario; esteinventario debe ser solemne (art. 1253).
En fin, el arto 1776 previene que si entrelos partícipes de los gananciales "hubieremenores, dementes u otras personas inhábiles para la administración de sus bienes", seráde necesidad el inventario solemne.
133
Apertura de la sucesión, aceptación y repudiación de las asignaciones
El inventario simple es una lista de bienes y deudas hecha por los interesados, sinsujeción a ninguna solemnidad.
El inventario solemne es el que se practica previa orden judicial, por un funcionario público, con las solemnidades legales(art. 858 del C. de P.C.).
El art. 859 del Código de Procedimiento Civilseñala las solemnidades a que está sujeto el inventario:
a) Debe confeccionarse por un notario, antedos testigos; con autorización del juez puede hacerlas veces de notario otro ministro de fe o un juezde menor cuantía;
b) El funcionario se cerciorará de la identidadde la persona que hace la manifestación y dejaráconstancia de eUo en la diligencia;
e) Se expresará el lugar, día, mes y año en quecomienza y termina el inventario;
d) Antes de su terminación, el manifestantede los bienes declarará, bajo juramento, que no hayotros bienes que manifestar y que deban figurar enel inventario;
e) El acto telminará con la firma del manifestante, de los interesados asistentes, de los testigos ydel funcionario, y
f) El inventario debe protocolizarse en el registro del notario que lo haya formado o en el protocolo que el juez designe, si lo practica otrofuncionario que no lleva registro.
544. Citación de los interesados. El inventario debe hacerse con citación de todoslos interesados conocidos y que, según la ley,tengan derecho a asistir (art. 860 del C. deP.c.).
El arto 1255 dispone que tendrán derecho a asistir al inventario el albacea, el curador de la herencia yacente, los presuntosherederos testamentarios o abintestato, cónyuge sobreviviente, los legatarios, los sociosde comercio, los fideicomisarios y todoacreedor hereditario que presente el títulode su crédito.
Las personas nombradas podrán hacerse representar por medio de un mandatario,premunido de un poder escrito, cuando nolo fueren por sus representantes legales(art. 1255, ine. 2°).
Todos los interesados "tendrán derechoa reclamar contra el inventario en lo que lespareciere inexacto" (art. 1255, ine. 3°).
545. Cuándo el inventario debe ser solemne. No ha establecido el legislador, de
tal, no ha aceptado la herencia, y se ve expuesto a perder sus derechos.
La personalidad jurídica de la herencia yacente se justificaba en el Derecho Romano, aunque losautores no están contestes acerca de si se le atribuyó este carácter; no se justifica en el sistema de nuestro Código.
De acuerdo con el sistema del Código, el heredero adquiere la posesión de la herencia, desdeque le ha sido deferida, aunque ignore este hecho.Adopta la máxima le morl saisil le vigo De este modono se produce solución de continuidad en la posesión. El heredero adquiere ipso jure la posesión delcausante.
En el Derecho Romano, no adquiría el heredero la posesión por ministerio de la ley, sino mediante su aceptación. Se admitía por esto, que laherencia yacente continuaba poseyendo para elheredero los bienes del difunto, evitándose una intenupción de la posesión.
De este modo, el art. 2500 carece de objeto y,en verdad, es contrario al sistema del Código Civil.'
En Roma, además, la personalidad jurídica dela herencia yacente servía para explicar la suerte delas adquisiciones de los esclavos hereditarios, entrela muerte del causante y la aceptación del heredero, cuestión totalmente desprovista de significadoen nuestro derecho.
3. LA FACCIÓN DE INVENTARIO
2JOSE RAMON GUTIERREZ, R de D. YJ, t. X,l' parte, págs. 17 y sigts.
'Véase el N° 535.4 Véase el N" 542.
543. Su objeto y sus clases. El inventario es una enumeración de todos los bienesy de todas las obligaciones del difunto.
Su objeto es hacer constar el estado delpatrimonio hereditario, al tiempo del fallecimiento del causante, en resguardo de losderechos de los interesados en la sucesión.
Al revés de la guarda y aposición de sellos y de la herencia yacente, la facción deinventario es una medida pernlanente deseguridad.
La guarda y aposición de sellos se justifica si no existe inventario y dura hasta quese practique.' El curador de la herencia yacente está obligado a hacer inventario y loestá igualmente el heredero que acepta, sihubiere dos o más.'
El inventario puede ser simple o solemne.
132
Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos
cien una herencia vacante un galardón hasta del 20% de los bienes que, con este motivo, ingresen al patrimonio fiscal, y que seregula según los méritos que haga el denunciante para lograr este resultado.
Se paga el galardón una vez que hayanprescrito los derechos de los llamados a disputar al Fisco el mejor derecho a la herencia. Podrá pagarse antes de cumplido elplazo de prescripción, rindiendo el denunciante caución de restitución de lo que elFisco, a su turno, pueda ser obligado a restituir.
542. Personalidad jurídica de la herencia yacente. ¿La herencia yacente es una personajurídica?
Induce a sostener la afirmativa, especialmente, el arto 2509 que establece que laprescripción ordinaria se suspende en favorde la herencia yacente. Además, el arto 2500dispone que la posesión principiada por eldifunto continúa en la herencia yacente,"que se entiende poseer a nombre del heredero".
De esta suerte, la primera de las disposiciones califica de persona a la herencia yacente y la segunda la supone capaz deposeer por el heredero.
Pero las razones para negar la personalidad jurídica a la herencia yacente son muchísimo más fuertes:
a) La herencia yacente no se mencionaentre las personas jurídicas de que trata elTítulo XXXIII del Libro I y no encuadra enninguno de los tipos que reglamenta dichoTítulo;
b) La herencia yacente, según el arto 481,es sólo el conjunto de "los bienes de un difunto cuya herencia no ha sido aceptada";
c) Por otra parte, el arto 2346 declaraque se puede afianzar "a una persona jurídica y a la herencia yacente", disposiciónque sería redundante si la herencia yacenteestuviera dotada de personalidad jurídica, y
d) El arto 2509 incurre solamente enuna inadvertencia. El beneficio de la suspensión se justifica sin necesidad de recurrir ala personalidad jurídica de la herencia yacente. La prescripción que corría contra elcausante, no corre contra el heredero cuyaidentidad se desconoce, quien, por encontrarse ausente o por ignorar su calidad de
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Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos Apertura de la sucesión, aceptación y repudiación de las asignaciones
555. Capacidad para aceptar o repudiar.La aceptación es un acto de trascendenciapor las serias responsabilidades que impone,particularmente al heredero. La repudiación no es menos trascendental porque priva al asignatario de las ventajas de laasignación, comprometiendo sus intereses ylos de terceros.
Es lógico que estos actos no puedan ejecutarlos sino las personas capaces. A los incapaces les está vedado aceptar o repudiar"sino por medio o con el consentimiento desus representantes legales" (art. 1225. inc. 2°).Por sí solos no pueden aceptar ni aun conbeneficio de inventario (art. 1225, inc. 3°).7
Tratándose de la mujer casada en régimen de sociedad conyugal, y que por lo tanto es representada por su cónyuge en laadministración de sus bienes, el inciso segundo del art. 1225 dispone que el maridorequerirá el consentimiento de la mujerpara aceptar o repudiar una asignación deferida a ella, autorización que se sujetará alo dispuesto en los dos últimos incisos delartículo 1749.
Pero los representantes legales no pueden libremente aceptar o repudiar o auto-
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7 El inciso final del arto 1225, que incluía a lasmujeres casadas entre las incapaces de aceptar o repudiar por sí mismas una herencia o legado, fue derogado por el artículo 4° de la Ley N° 18.802, de1989.
c) Al asignatario ausente se le designará un curador de bienes que le represente,y acepte por él con beneficio de inventario;
d) Durante el plazo de cuarenta días, oel que señale el juez, debe decidir el asignatario si opta por aceptar o repudiar. Sedenomina este término, por lo mismo, plazo para deliberar.
Para formarse un cabal concepto podráinspeccionar el objeto asignado, examinarlas cuentas y papeles de la sucesión; podráimpetrar las medidas conservativas aconsejables y no será naturalmente, obligado alpago de las deudas hereditarias o testamentarias; pero podrá serlo el albacea o el curador de la herencia yacente, y
e) El art. 1233 dispone: "El asignatarioconstituido en mora de declarar si acepta orepudia, se entenderá que repudia".
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554. Hasta cuándo puede optarse por laaceptación o repudio. El asignatario conserva su derecho para aceptar o repudiar indefinidamente.
Pero la indecisión del asignatario puedecausar perjuicios a terceros, como serían losacreedores, los legatarios o donatarios mmtiscausa. Por este motivo, "todo asignatario seráobligado en virtud de demanda de cualquierpersona interesada en ello, a declarar si aceptao repudia" (art. 1232, inc.1°).
a) El asignatario deberá optar en el plazo de cuarenta días desde la fecha de la demanda;
b) Este plazo puede prorrogarse por eljuez, pero nunca por más de un año, encaso de ausencia del asignatario, por estarlos bienes situados en lugares distantes o porotro grave motivo.
553. Cuándo pueden hacerse la aceptación y la repudiación. La aceptación y la repudiación difieren en cuanto a la oportunidaden que pueden verificarse.
La aceptación de una asignación nopuede tener lugar "sino después que se hadeferido" (art. 1226, inc. 1°). Por consiguiente, si la asignación está subordinada auna condición suspensiva, deberá esperarseque se cumpla la condición.
En cambio, para la repudiación, disponeel arto 1226, inc. 2°: "Después de la muerte dela persona de cuya sucesión se trata, se podrá repudiar toda asignación, aunque seacondicional y esté pendiente la condición".
En resumen, la aceptación sólo puedehacerse desde que la asignación se defiere,mientras que la repudiación puede verificarse desde que se abre la sucesión.
Es obvio que la repudiación no puede seranterior a la muerte del causante. El arto 1226,inc. 3° dice innecesariamente: "Se mirarácomo repudiación intempestiva, y no tendrávalor alguno, el permiso concebido por un legitimario al que le debe la legítima para quepueda testar sin consideración a ella".
a) cuando el heredero sustrae efectospertenecientes a la sucesión: se entiendeque acepta (art. 1231, inc. 1°), Y
b) cuando el heredero se constituye enmora de declarar si acepta o repudia: se entiende que repudia (art. 1233).
550. Gastos del inventario. Los gastos delinventario, así como los de la guarda y aposición de sellos, constituyen una baja general de las que contempla el N° 1° del art. 959.
Serán de cargo del interesado cuando elinventario beneficie a determinadas personas y no a la sucesión toda (art. 1224).
n. ACEPTACION y REPUDIACION
rio se practica dentro de las gestiones deposesión efectiva de la herencia.
En las gestiones de posesión efectiva sepide igualmente la facción de inventario solemne. Si no están obligados los herederosa practicarlo o no lo exigen, deberán acompañar inventario simple, con arreglo a losarts. 382 y 384, firmado por todos los peticionarios de la posesión efectiva (art. 880del C. de P.C.).
En las herencias cuyo cuerpo o masa debienes no exceda de cinco sueldos vitalesanuales para la industria y el comercio en eldepartamento de Santiago, el inventario puede practicarse por la Dirección de ImpuestosInternos y se considerará "como inventariosolemne para todos los efectos legales"(arts. 33, 34 Y36 de la Ley N" 16.271).
551. Actitudes que puede adoptar elasignatario. Producida la delación, el asignatario puede aceptar la asignación o repudiarla.
La aceptación o adición es el acto porel cual el asignatario expresa su voluntad detomar la calidad de heredero o legatario. Larepudiación es el acto por el cual el asignatario la desecha o rechaza, negándose a asumir las calidades de heredero o legatario ylas responsabilidades inherentes.
El legatario tiene la alternativa de aceptar o repudiar; el heredero tiene, aun, unatercera alternativa: aceptar con beneficio deinventario.
552. Libertad para aceptar o repudiar.Excepciones. El asignatario es generalmentelibre para aceptar o repudiar la asignación. Elarto 1225 consagra esta regla: "Todo asignatario puede aceptar o repudiar libremente".
La libertad de optar por la aceptacióno repudio se pierde en ciertos casos:
Esta regla se altera sustancialmente cuando eldifunto era socio de una sociedad conyugal que sedisuelve con motivo de su muerte. El art. 1739 establece la regla fundamental de que todos los bienesque existan en poder de los cónyuges, al tiempo dela disolución de la sociedad, se presumen sociales.
548. La inclusión en el inventario no esprueba de dominio. La inclusión de bienesen el inventario "no hace prueba en cuanto al verdadero dominio de ellos" (art.385).
Las personas que se pretendan dueñasde bienes inventariados deben probar sudominio independientemente de lo que exprese el inventario.
Pero, en caso de controversia, el difuntodebe reputarse dueño, como consecuenciade su condición de poseedor de los bienes.
ventario aun las cosas que no fueren propiasde la persona cuya hacienda se inventaría, sise encontraren entre las que lo son".
El inventario comprenderá, en consecuencia, además de los bienes propios delcausante, aquellos de que era mero tenedorya cuya restitución estaba obligado.
La inclusión en el inventario no es prueba de dominio (art. 385), sino sólo la constatación de que los bienes se encontrabanen poder del causante:
a) De este modo, si el difunto estaba casado bajo el régimen de sociedad conyugal,el inventario de sus bienes comprenderá susbienes propios, los bienes sociales y aun lospropios del otro cónyuge.
El art. 1765 prescribe que el inventarioque se practique con motivo de la disolución de la sociedad conyugal abarcará todoslos bienes que la sociedad usufructuaba o deque era responsable,6 y
b) Si el difunto era socio de una sociedad que debe continuar con sus herederos,el inventario comprenderá los bienes sociales, "sin perjuicio de que los asociados siganadministrándolos hasta la expiración de lasociedad y sin que por ello se les exija caución alguna" (art. 1254).
549. El inventario en las gestiones deposesión efectiva. Regularmente el inventa-
6 No comprenderá el inventario bienes del otrocónyuge, en caso de separación de bienes: R de D.yJ, t. XXXIV, 1, pág. 169.
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Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos Apertura de la sucesión, aceptación y repudiación de las asignaciones
563. Sustracción de efectos hereditarios. Prevé la ley que el heredero o legatario sustraiga bienes sucesorios:
a) El heredero que sustrae efectos hereditarios pierde la facultad de repudiar laherencia y todo derecho sobre los bienessustraídos.
El arto 1231, inc. 1°, dispone: "El heredero que ha sustraído efectos pertenecientesa una sucesión, pierde la facultad de repudiar la herencia, y no obstante su repudia-
dores de! que repudia en perjuicio de los derechos de ellos, podrán hacerse autorizar pore! juez para aceptar por e! deudor. En estecaso la repudiación no se rescinde sino entavor de los acreedores y hasta concurrenciade sus créditos; y en e! sobrante subsiste".
La hipótesis prevista es la de! asignatarioque, llamado a recoger una sucesión ventajosa, se encuentra personalmente endeudado; repudia la asignación porque e! provechode la sucesión será absorbido por los acreedores.
Trátase de un caso de ejercicio de la acción pauliana: los acreedores pedirán que serevoque la repudiación y que se les autorice para aceptar por su deudor.
8 Sin embargo, parte de la doctrina estima queeste es un caso de acción subrogatoria u oblicua,considerando que los efectos de la repudiación seretrotraen al momento de la delación en virtud delo dispuesto en el art. 1239, por lo tanto nada había adquirido el deudor.
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En el Derecho romano los acreedores no podían atacar por medio de la acción pauliana sinolos actos por los cuales el deudor disminuía su patrimonio: no procedía esta acción si el deudor solamente había dejado de enriquecerse. Estosprincipios se conservan en nuestro derecho.
Pero en el Derecho romano el heredero querepudiaba la herencia dejaba solamente de enriquecerse porque era la adición de la herencia la quehacía incorporarse a su patrimonio los bienes deque se componía. En cambio, en nuestro derecho,el heredero adquiere la herencia por el ministeriode la ley; la repudiación disminuye su patrimonioy el acto de repudiación, en consecuencia, cae bajola acción pauliana.
ConfIrma la teoría de que se trata de una accíón pauliana la circunstancia de que la "rescisión"favorece sólo a los acreedores que la han obtenido, hasta concurrencia de sus créditos y subsiste enel sobrante.'
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Dentro del plazo para deliberar tienederecho el heredero para ejecutar actoscuyo objetivo es formarse cabal conceptoacerca de si le conviene aceptar o repudiar(art. 1232, ine. 2°) y, que naturalmente, noimpliquen aceptación tácita.
560. Fonnas de la repudiación. Mientrasla aceptación puede ser expresa o tácita, larepudiación debe ser generalmente expresa.
El arto 1235 dispone: "La repudiación nose presume de derecho sino en los casos previstos por la ley".
Un caso calificado señala la ley en quese presume la repudiación: si el heredero seconstituye en mora de declarar si acepta orepudia, se entiende que repudia.
562. Repudiación en perjuicio de losacreedores. El art. 1238 dispone: "Los acree-
561. Irrevocabilidad de la aceptación yrepudiación. El asignatario es libre de aceptar o repudiar, pero, ejercitada la opción,por regla general, no puede retractarse:
a) La aceptación, hecha con los requisitos legales "no podrá rescindirse, sino en elcaso de haber sido obtenida por fuerza odolo, y en el de lesión grave a virtud de disposiciones testamentarias de que no se teníanoticia al tiempo de aceptarla" (art. 1234,inc. l°).
La aceptación es uno de los contadoscasos en que tiene cabida la lesión enormeque, para estos efectos, tiene un significadopeculiar: "Se entiende por lesión grave laque disminuyere el valor total de la asignación en más de la mitad" (art. 1234, ine. 3°).Un testamento, por ejemplo, de que el aceptante no tuvo conocimiento, reduce la asignación a menos de la mitad, con el naturalperjuicio para el asignatario;
b) La irrevocabilidad de la aceptaciónrige aún respecto de los incapaces (art. 1234,ine. 2°). En otros términos, al igual que loscapaces, sólo pueden pretender que se rescinda por fuerza, dolo o lesión, y
c) Para la repudiación rigen reglas análogas: "Ninguna persona tendrá derechopara que se rescinda su repudiación, a menos que la misma persona o su legítimo representante hayan sido inducidos, porfuerza o dolo, a repudiar" (art. 1237).
Pero esta regla tiene una excepción: "nose podrá repudiar la asignación gravada yaceptar las otras", salvo que se defieran separadamente por acrecimiento, transmisióno sustitución, o que el testador haya concedido al asignatario la facultad de repudiarlas separadamente (art. 1229).
559. Formas de la aceptación. La aceptación puede ser expresa o tácita. El Código formula esta distinción como una reglaparticular a las herencias (art. 1241); perono se ve el motivo para no hacerla extensiva a los legados:
a) El legado se aceptará expresamentecuando el legatario formula una explícitadeclaración de voluntad de hacerlo suyo ytácitamente cuando ejecuta actos de que necesariamente resulta este propósito.
Si el asignatario vende, dona o transfiere a cualquier título la cosa asignada, o elderecho de suceder en ella, "se entiendeque por el mismo hecho acepta" (art. 1230);en otros términos, estos actos importanaceptación tácita;
b) La aceptación de la herencia es expresa "cuando se toma el título de heredero" (art. 1241).
Explicando este concepto, el arto 1242declara que se entiende que una personatoma el título de heredero cuando lo haceen escritura pública o privada, obligándosecomo tal heredero, o en un acto de tramitación judicial.
El acto más típico de esta índole es lapetición que el heredero formule para quese le conceda la posesión efectiva de la herencia, y
c) La aceptación es tácita "cuando elheredero ejecuta un acto que supone necesariamente su intención de aceptar, y que nohubiera tenido derecho a ejecutar sino ensu calidad de heredero" (art. 1241).
Entre estos actos que importan aceptación tácita se cuenta "la enajenación de cualquier efecto hereditario", salvo que hayasido autorizada por el juez, protestando elheredero que no es su ánimo obligarsecomo tal (art. 1244).
En cambio, no importan aceptación losactos puramente conservativos, los de inspección y de administración provisoria urgente (art. 1243).
557. Indivisibilidad de la aceptación yrepudiación. La aceptación y repudiaciónson indivisibles. Este principio tiene diversas consecuencias.
No se puede aceptar una parte o cuota deuna asignación y repudiar el resto (art.1228,ine. l°).
Por ejemplo, no podrá el heredero deltotal de la herencia aceptar solamente lamitad o un tercio.
Sin embargo, si en la asignación suceden varios herederos por derecho de transmisión, puede cada uno de éstos aceptar orepudiar su cuota (art. 1228, ine. 2°).
556. La aceptación y repudiación debenser puras y simples. La aceptación y repudiación son actos que, contrariando la reglageneral, no admiten modalidades.
El art. 1227 dispone: "No se puede aceptar o repudiar condicionalmente ni hasta odesde cierto día".
Los efectos de la aceptación y repudiación, pues, no pueden quedar en suspensoo extinguirse por el evento de una condición. Tampoco pueden postergarse o tenerfin por el cumplimiento de un plazo.
rizar a sus representados para que acepteno repudien:
a) El tutor o curador debe aceptar lasherencias deferidas al pupilo con beneficiode inventario (art. 397) y si se trata de legados que le imponen obligaciones o gravámenes, deberá aceptar previa tasación de lascosas legadas (art. 398).
No podrá el tutor o curador repudiarninguna herencia deferida al pupilo sin autorización judicial, con conocimiento decausa (art. 397), y
b) El padre de familia no puede aceptar o repudiar las herencias deferidas alhijo "sino en la forma y con las limitaciones impuestas a los tutores y curadores"(art. 255). Tampoco podrá repudiar los legados de bienes raíces o de muebles quevalgan más de un centavo, sin autorizaciónjudicial, con conocimiento de causa (art.1236, ine. 1°).
558. Caso de pluralidad de asignaciones. Si son varias las asignaciones, el asignatario puede repudiar una y aceptar otra.
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571. Requisitos del beneficio de inventario. El beneficio de inventario requiere laconcurrencia de varios requisitos, a saber:
a) que el heredero lo impetre expresamente;
b) que no haya ejecutado actos que importen aceptación de la herencia;
c) que se practique inventario, yd) que el inventario sea fiel.
572. Demanda del beneficio de inventario. Es lógico que el heredero debe expresar su intención de aceptar con beneficio deinventario. De otro modo, la aceptacióndebe entenderse pura y simple, puesto queel beneficio de inventario crea un estado decosas de excepción.
Esta conclusión fluye del arto 1252. Elheredero conserva la facultad de impetrare! beneficio de inventario "mientras no hayahecho acto de heredero".
Sin embargo, no es menester que el heredero declare expresamente su propósitocuando, en el hecho, hubiere practicado inventario solemne.
El heredero que acepta sin previo inventario solemne queda ilimitadamenteresponsable de las deudas hereditarias y testamentarias; pero si ha precedido inventario solemne, "gozará de! beneficio de inventario" (art. 1245, inc. 2°).
En resumen, cuando el heredero practica inventario, antes de aceptar la herencia,se presume su intención de impetrar el beneficio de inventario.
570. Caso de pluralidad de herederos.La pluralidad de herederos puede ocasionarun conflicto entre ellos acerca de cómodebe aceptarse la herencia.
El Código ha zanjado expresamente lacuestión. Si de varios herederos los unosquieren aceptar con beneficio de inventario y los otros no, "todos serán obligados aaceptar con beneficio de inventario"(art. 1248).
Es la solución más sencilla para evitar laconfusión que engendraría la dualidad deresponsabilidades de los varios herederos.
se justifica porque quedan determinados losbienes que el fiduciario debe eventualmente res ti tuir.
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heredero que acepta la herencia; sin estebeneficio, es ilimitada y le obliga ultra vireshereditatis.
La aceptación de la herencia no deberacionalmente ser un motivo de ruina parae! heredero. El beneficio de inventario concilia el interés del heredero y de los acreedores de! difunto; éstos no ven disminuidaslas posibilidades de pagarse de sus créditosporque conservan incólume su derecho; satisfechas las deudas, e! heredero puedeaprovechar lo que reste de la herencia, sincomprometer su propio patrimonio.
El arto 1247 dispone: "El beneficio deinventario consiste en no hacer a los herederos que aceptan responsables de las obligaciones hereditarias y testamentarias, sinohasta concurrencia del valor total de los bienes que han heredado".
Nuestro Código ha resuelto, de esta manera,una viva controversia de la doctrina francesa, suscitada por el silencio del Código francés.
568. Fs de orden público. El beneficiode inventario cede en provecho del heredero; éste ba de ser quien decida si aprovechade sus ventajas.
El causante no puede imponer al heredero una aceptación pura y simple de la herencia. El arto 1249 establece que "el testadorno podrá prohibir a un heredero el aceptarcon beneficio de inventario".
569. Herederos que deben aceptar conbeneficio de inventario. Por regla general,el heredero es libre para aceptar llanamente la herencia o hacerlo con beneficio deinventario. Ciertos herederos, sin embargo,deben necesariamente aceptar con este beneficio:
a) Las herencias deferidas al Fisco y atodas las corporaciones y establecimientospúblicos deben aceptarse "precisamente" conbeneficio de inventario (art. 1250, inc. 1°);
b) Del mismo modo deben aceptarse lasherencias deferidas a los incapaces, a las personas "que no pueden aceptar o repudiarsino por e! ministerio o con la autorizaciónde otras" (an. 1250, inc. 2°), y
c) En fin, los herederos fiduciarios "sonobligados a aceptar con beneficio de inventario" (art. 1251). Esta forma de aceptación
566. Consecuencias de la aceptaciónpura y simple de la herencia. El herederoque acepta pura y simplemente la herenciaasume plenamente la calidad de tal: representa e! causante, continúa su personalidad,le sucede en todos sus derechos y obligaciones transmisibles.
Corno consecuencia, sin limitaciones, elheredero es responsable de las deudas hereditarias, aunque su monto exceda de! valor delos bienes que recibe y deba afrontarlas consus propios bienes.
El arto 1245 dispone: "El que hace actode heredero sin previo inventario solemne,sucede en todas las obligaciones transmisibles del difunto a prorrata de su cuota hereditaria, aunque le impongan un gravamen que exceda e! valor de los bienes quehereda".
y recoge su activo y pasivo, sin solución decontinuidad. Si el heredero repudia, se considera que nunca ha sido heredero y los quesuceden en su lugar se entienden llamadosa la herencia desde que se defirió.
La misma regla se aplica a los legados deespecie o cuerpo cierto (art. 1239, inc. 2°). Encaso de aceptar e! legatario, se le reputará dueño desde la delación de! legado y si repudiase considerará que no ha tenido ningún derecho.
III. EL BENEFICIO DE INVENTARIO
Esta responsabilidad ilimitada cabe alheredero que acepta, expresa o tácitamente,"sin previo inventario solemne"; si ha precedido éste a la aceptación, goza del beneficiode inventario que limita su responsabilidadal valor de los bienes que hereda (art. 1245,inc. 2°).
Se refiere la disposición al que hace acto deheredero, esto es, acepta lácitamente la herencia.Con mayor razón contraerá esta ilimitada responsabilidad quien la acepta expresamente.
567. Concepto y objeto. Todo asignatario puede optar por aceptar o repudiar laasignación; pero e! heredero, además, puede aceptar con beneficio de inventario.
El beneficio de inventario tiene por objeto poner un límite a la responsabilidad de!
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564. Efectos de la cosa juzgada en relación con la aceptación de la herencia. El principio fundamental del arto 3° establece quelas sentencias judiciales producen solamente efectos en las causas en que se pronuncian.Por excepción, ciertos fallos judiciales producen efectos erga omnes. Entre estas excepciones se cuentan las que señala el art. 1246.
La persona que a instancias de un acreedor hereditario o testamentario ha sido declarada heredero o condenado corno tal, seentenderá serlo respecto de los demás acreedores, sin necesidad de nuevo juicio.
La declaración judicial de la calidad deheredero, pues, produce excepcionalmenteun efecto erga omnes.
Iguales efectos produce la decisiónjudicial que resuelve si el heredero ha aceptado pura y simplemente la herencia o conbeneficio de inventario.
ción permanecerá heredero; pero no tendráparte alguna en los efectos substraídos;
b) El legatario, en el mismo caso, "pierde los derechos que corno legatario pudiera tener sobre dichos objetos, y no teniendoe! dominio de ellos será obligado a restituire! duplo,9 y
c) Estas sanciones civiles no excluyenlas sanciones criminales correspondientes:"Uno y otro quedarán, además, sujetos criminalmente a las penas que por e! delito correspondan" (art. 1231, inc. 3°).
9 Véase el art. 1768.
565. Efectos retroactivos de la aceptacióny repudiación. La aceptación y la repudiaciónoperan retroactivamente y sus efectos se remontan al momento en que la herencia o e!legado de especie o cuerpo cierto se defirieron.
Cualquiera que sea e! tiempo transcurrido desde la delación, se supone que e! heredero o legatario repudió cuando lasrespectiva.~asignaciones le fueron deferidas.
El arto 1239, inc. 1° expresa "Los efectosde la aceptación o repudiación de una herencia se retrotraen al momento en que éstahaya sido deferida".
Si el heredero acepta, se entiende quecontinúa en él la personalidad del causante
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579. El beneficio de inventario impidela extinción de las obligaciones por confusión. La obligación supone necesariamenteun sujeto activo y un sujeto pasivo. Reunidas ambas calidades en una misma persona,el ejercicio de los derechos de! acreedor setoma imposible. La extinción de las obligaciones es una consecuencia de esta imposibilidad.!2
Mientras tanto, e! arto 1259 dispone que"las deudas y créditos de! heredero beneficiario no se confunden con las deudas y créditos de la sucesión". El art. 1669 reitera estaregla.
En otros términos, e! heredero beneficiario conserva e! derecho de reclamar e!pago de sus créditos en e! patrimonio hereditario. Su situación es idéntica a la de cualquier acreedor.
El patrimonio del heredero es distintodel patrimonio hereditario; ambos patrimonios no se confunden y, por tanto, no hayimposibilidad de que e! heredero obtengae! pago de su crédito.!'
Del mismo modo, e! heredero deberápagar a la sucesión las deudas que tenía paracon e! causante.
El valor de los bienes y la responsabilidad de! heredero se determinan a través dela realización de los bienes de la herencia.Este valor no podría determinarse si losacreedores pudieran realizar, también, losbienes de! heredero,u
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580. Adquisición por el heredero decréditos en contra de la sucesión. El heredero beneficiario que paga con su propiodinero deudas de la herencia se subroga enlos derechos de los acreedores (art. 1610N° 4°). De esta manera se convierte enacreedor de la sucesión en lugar de! acreedor a quien pagó.
El remanente de los bienes hereditarios,satisfechas las deudas, pertenece al herede-
II En este sentido, BARROS ERRAZURIZ, t. V,N" 215. En contra, CLARO SOLAR, ob. cit., t. XVI,N"' 1784 Ysigts.; SOMARRNA, Sucesión por causa demuerte, págs. 150, YDerecho sucesmio, t. n, N° 684.
" Véase De lns obligaciones, N° 666." BAUDRY-LACANTINERIE, ob. cit., t. 11,
N" 203.
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10 Véanse De lns obligaciones, N" 283 YDe lns fuentes de lns obligaciones, t. 11, N" 887.
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ro conserve el derecho de cobrar en e! patrimonio hereditario sus créditos y deba pagar las deudas que tenía para con e! de cuius;
b) Así se explica, igualmente, que elpago de las deudas de la herencia que e!heredero beneficiario efectúa con su propiodinero, haga que se subrogue en los derechos de los acreedores para conseguir el reembolso de lo pagado (art. 1610 N" 4°);
e) Consecuencia también de la separación de patrimonio es la regla de! art. 2487.
Las preferencias de primera clase queafectaban los bienes del causante, afectaránde la misma manera los bienes del heredero; salvo que éste haya aceptado con beneficio de inventario porque en este caso"afectarán solamente los bienes inventariados" (art. 2487, inc. 1°).
Esta regla es también aplicable a los créditos de la cuarta clase; conservan su fechasobre los bienes de! heredero, cuando notenga lugar el beneficio de inventario; en talevento, sólo la conservarán sobre los bienesinventariados (art. 2487, inc. 2°).
d) Signo de esta responsabilidad propterrem del heredero beneficiario es la facultadde liberarse abandonando a los acreedoreslos bienes sucesorios. Es responsable con estos bienes y, por tanto, deja de serlo cuando los abandona;!O
e) Un argumento mis suministran losarts. 1262 y 1263 que permiten al herederobeneficiario liberarse de ulterior responsabilidad alegando y probando que los bienessucesorios se encuentran "consumidos" enel pago de deudas hereditarias y cargas testamentarias.
No queda liberado el heredero que hasatisfecho deudas hasta un determinadomonto, sino el que, en esta empresa, ha invertido todos los bienes hereditarios, y
f) Por último, es menester considerarque el beneficio de inventario no es unmodo de extinguirse las obligaciones; sipor medio de la tasación de los bienes hereditarios quedara fijada la cuantía de laresponsabilidad de! heredero, resultaríanextinguidas las deudas en cuanto excedieran del valor de tasación.
578. El beneficio de inventario produceuna separación de patrimonios. A nuestro juicio, el beneficio de inventario produce unaseparación de los patrimonios de! causantey del heredero.
La consecuencia de esta tesis es de sumaimportancia. El beneficio de inventario nosolamente restringe la cuantía de la responsabilidad de! heredero frente a las deudashereditarias y cargas testamentarias, sinoque pone a cubierto sus bienes propios dela persecución de los acreedores hereditarios y testamentarios.
La ley no ha dicho expresamente que elbeneficio de inventario impida perseguir alheredero en sus propios bienes; pero esteestado de cosas, consecuencia de la separación de patrimonio, flUye de múltiples disposiciones legales.
a) Por de pronto, no se explica de otromodo que e! beneficio de inventario impida que se extingan por confusión las obligaciones mutuas de causante y heredero(arts. 1259 y 1669), esto es, que e! herede-
¿Qué sucede si no aceptan de estemodo?
El arto 1250, inc. 3°, declara que "no serán obligadas por las deudas y cargas de lasucesión sino hasta concurrencia de lo queexistiere de la herencia al tiempo de la demanda o se probare haberse empleado efectivamente en beneficio de ellas".
De esta suerte, gozan estas personas deuna especie de beneficio de inventario, aunque no lo hayan impetrado, ni practicadoinventario solemne.
577. Efectos del beneficio de inventario.El fin de! beneficio de inventario es protegeral heredero de la ilimitada responsabilidadque acarrea la aceptación pura y simple dela herencia.
En oposición a los herederos que aceptan pura y simplemente, responsables ultravires hereditatis, los herederos beneficiariosno responden sino "hasta concurrencia delvalor total de los bienes que han heredado"(art. 1247).
Además, bajo otros respectos, el heredero beneficiario se encuentra colocado enuna situación sui generis que es menester examinar.
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575. El inventario debe ser fiel. El inventario debe ser fiel, completo, exacto.
El art. 1256 prescribe: "El heredero queen la confección de! inventario omitiere demala fe hacer mención de cualquiera partede los bienes, por pequeña que sea, o supusiere deudas que no existen, no gozará delbeneficio de inventario".
Mediante la ocultación de bienes o la simulación de deudas, e! heredero perjudicaa los acreedores y se enriquece a sus expensas. La ley le sanciona haciéndole responsable de las deudas, aunque le impongan ungravamen que exceda del valor de los bienes que hereda.
574. Facción de inventario solemne. Nobasta que e! heredero exprese su intenciónde aceptar con beneficio de inventario; esmenester que lo practique.
El inventario debe ser necesariamentesolemne.
No ha señalado e! Código un plazo paraefectuar el inventario; de los arts. 1245 y1252 fluye solamente que debe hacerlo antes de ejecutar actos de heredero.
El heredero que declara su intención deaceptar con beneficio de inventario, pero loomite y ejecuta actos de heredero, quedaresponsable ultra vires hereditatis.
573. Inejecución de actos de aceptaciónde la herencia. Es menester que el heredero haga la declaración de aceptar con beneficio de inventario sin haber ejecutado antesactos que importen aceptación pura y simple de la herencia.
El art. 1252 dispone: "Todo herederoconserva la facultad de aceptar con beneficio de inventario mientras no haya hechoacto de heredero".
La ejecución de actos de herederos importa aceptación que priva del beneficio deinventario, a menos que haya precedido inventario solemne (art. 1245).
576. Situación especial de los incapaces.del FISCO Yde las corporaciones o establecimientos públicos. El Fisco, las corporacioneso establecimientos públicos y las personasincapaces deben aceptar con beneficio deinventario las herencias que se les difieran(art. 1250, incs. 1° Y2°).
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Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos
ro. Interesa al heredero, pues, que la realización de tales bienes se verifique en la forma más económica posible. Los acreedores,por su parte, están igualmente interesadosen que la realización se haga en el menortiempo y con los menores gastos.
La subrogación en favor del herederosatisface este doble interés. Los acreedorespodrán obtener una rápida satisfacción desus crédi tos y el heredero beneficiario tendrá las máximas seguridades de obtener elreembolso de lo que pagó. l4
EDITORIAL JURIOICA DE CHILE m
caso de discordia por el juez, el herederobeneficiario será declarado libre de toda responsabilidad ulterior" .15
Como en el caso de abandono de losbienes, e! heredero debe rendir cuentas ydesde el momento de la aprobación se extingue su responsabilidad.
Si consumidos los bienes se presentarealgún acreedor reclamando del pago de sucrédito, podrá el heredero beneficiario excepcionarse invocando esta circunstancia. Elarto 1263 dispone: "El heredero beneficiarioque opusiere a una demanda la excepción deestar ya consumidos en e! pago de deudas ycargas los bienes hereditarios o la porción deellos que le hubiere cabido, deberá probarlo presentando a los demandantes una cuenta exacta y en lo posible documentada detodas las inversiones que haya hecho".
l' Modificado como aparece en el texto por elN" 24 del art. 7" de la Ley N° 18.776 de 18 de enero de 1989.
143
Apertura de la sucesión, aceptación y repudiación de las asignaciones
ciones forzosas. En fin, el remanente de losbienes, satisfechas las deudas, volverá al heredero beneficiario.
584. Inversión de los bienes de la sucesión. El heredero puede optar por asumirla administración de los bienes y procedera su realización para satisfacer a los acreedores. Agotados los bienes, e! heredero quedará libre de toda responsabilidad.
El arto 1262 previene: "Consumidos losbienes de la sucesión, o la parte que de elloshubiere cabido al heredero beneficiario, enel pago de las deudas y cargas, deberá eljuez, a petición del heredero beneficiario,citar a los acreedores hereditarios y testamentarios que no hayan sido cubiertos, pormedio de tres avisos en un diario de la comuna o de la capital de la provincia o de lacapital de la región, si en aquella no lo hubiere, para que reciban de dicho herederola cuenta exacta y en lo posible documentada de todas las inversiones que haya hecho; y aprobada la cuenta por ellos, o en
que no sobrevenga por su culpa. Trátase dedeudas de género y el heredero es responsable "de los valores en que hubieren sidotasados".
582. Cesación de la responsabilidad delheredero beneficiario. Tennina la responsabilidad del heredero beneficiario por doscausas: 1) Por el abandono de los bieneshereditarios, y 2) Por la inversión de los bienes sucesorios en e! pago de las deudas.
Tanto el abandono corno la inversión delos bienes de la herencia deben acompañarse de una rendición de cuentas que, una vezaprobada, pondrá fin a la responsabilidaddel heredero.
583. Abandono de los bienes hereditarios. El heredero beneficiario, pues, puedeponer ténnino a su responsabilidad mediante e! abandono de los bienes hereditarios alos acreedores. El art. 1261 dispone: "El heredero beneficiario podrá en todo tiempoexonerarse de sus obligaciones abandonando a los acreedores los bienes de la sucesiónque debe entregar en especie, ye! saldo quereste de los otros, y obteniendo de ellos odel juez la aprobación de la cuenta que desu administración deberá presentarles".
El abandono de las especies o cuerposciertos debidos exime de la obligación depagar las deudas y legados de esta índole yde la obligación anexa de cuidarlos hasta elmomento de la entrega. El abandono de losrestantes bienes libera al heredero aun respecto de los acreedores que no hayan sidosatisfechos de sus créditos.
Al abandono debe seguir una rendiciónde cuentas y solamente aprobadas estascuentas por los acreedores o por e! juez cesará toda responsabilidad del heredero beneficiario.
Tocará a los acreedores, corno consecuencia del abandono, la administración delos bienes y la tarea de proceder a su realización. Pero el heredero conservará su calidad de tal y e! dominio de los bienes.
Se sigue como consecuencia que el heredero puede recobrar los bienes abandonadospagando las deudas hereditarias y testamentarias. Asimismo, podrá el heredero demandar la refonna de! testamento y la reducciónde las liberalidades que vulneren las asigna-
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14 Véase De las obligaciones, N° 569.
581. Responsabilidad del heredero be- 'neficiario. El heredero beneficiario limita suresponsabilidad al valor de los bienes heredados y que se detallan en el correspondiente inventario.
Pero obviamente esta responsabilidad sehace extensiva a los bienes que sobrevengancon posterioridad a la facción del inventarioy de que no se tuvo noticia cuando se confeccionó. El art. 1257, en efecto, dispone queel heredero se hace también responsable deaquellos bienes "que posterionnente sobrevengan a la herencia sobre que recaiga el inventario". La relación y tasación de estosbienes se agregará al inventario existente conlas mismas fonnalidades que para hacerlo seobservaron.
El inventario, confonne a la regla delarto 382, debe incluir los créditos del causante. El heredero es responsable del valor deestos créditos, como si los hubiere realmente cobrado. Sin embargo, podrá descargarse de responsabilidad, justificando que nocobró sin culpa y poniendo a disposición delos interesados "las acciones y títulos insolutos" (art. 1258).
El arto 1260, por último, establece unaregla que no es sino una consagración de losprincipios generales. Establece que será responsable hasta de la culpa leve en la conservación de las especies o cuerpos ciertosque se deban. Obligado a entregar detenninadas especies o cuerpos ciertos, deberáconservarlos hasta la entrega y emplear ensu conservación un cuidado mediano.
En cuanto a los demás bienes, es de sucargo el riesgo de pérdida o deterioro, aun-
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Capítulo VIII
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1 PLANIOL, ob. cit., t. III, N° 2045.
587. Concepto. La acción de peticiónde herencia es la que corresponde al heredero para que se le reconozca su derecho ala totalidad o parte de la herencia y se le restituyan los bienes que la componen de queel demandado está en posesión, atribuyéndose la calidad de heredero.
Tal es la definición que fluye del arto 1264:"El que probare sus derechos a una herencia, ocupada por otra persona en calidad deheredero, tendrá acción para que se le adjudique la herencia, y se le restituyan las cosas hereditarias, tanto corporales comoincorporales, y aun aquellas de que el difunto era mero tenedor, como depositario, comodatario, prendario, arrendatario, etc., yque no hubieren vuelto legítimamente a sudueño".
La disposición pone en claro que la acción incumbe al heredero que, obviamente,debe probar su condición de tal.
Señala la disposición, asimismo, que laacción se dirige contra el que se pretendeheredero y en tal carácter "ocupa" o poseela herencia.
En fin, la norma legal establece que laacción de petición de herencia persigue unadoble finalidad: a) que se "adjudique" al actor la herencia o, en otros términos, que sele reconozca la calidad de heredero, yb) que, como consecuencia de este reconocimiento, se le restituyan los bienes hereditarios de toda índole, aun aquellos de queel causante era mero tenedor.
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acción especial, propia suya, fundada en lacalidad de heredero: la acción de peticiónde herencia.!
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1. ACCION DE PETICIONDE HERENCIA
LA ACCION DE PETICION DE HERENCIAY OTRAS ACCIONES DEL HEREDERO
585. Acciones del heredero. El heredero está dotado de diversas acciones:
a) La acción de petición de herencia, acción típica, peculiar del heredero, que emana directamente del derecho de herencia;
b) La acción reivindicatoria, emanadadel dominio que adquiere el heredero porsucesión por causa de muerte, desde el momento de la apertura, y
c) Las acciones de que disponía el causante, contenidas en el patrimonio que elheredero hace suyo, con excepción de lasque provienen de derechos intransmisibles.
Los párrafos que siguen tratan de la acción de petición de herencia y de la acciónreivindicatoria del heredero. Del tercer grupo de acciones, por la variedad de su índole, no cabe ocuparse sistemáticamente y bastadecir que competen al heredero en los mismos términos que correspondían al de cuius.
586. Necesidad de esta acción para elheredero. Convertido en titular de todos losderechos reales y personales que pertenecíanal causante, excepto los intransmisibles, el heredero puede ejercitar todas las acciones quenacen de tales derechos. En consecuencia,podrá reivindicar los bienes hereditarios queterceros posean, perseguir en juicio a los deudores que ahora son suyos, etc.
Pero estas acciones no son suficientesporque suponen que se demuestre la calidad de heredero. Entre tanto, esta calidadpuede ser disputada al actor y pretender losdetentadores de bienes hereditarios que notiene la condición de heredero.
Es preciso que el heredero pruebe su título y, con este objeto, la ley lo dota de una
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Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos
El arto 1267 decide que el poseedor debuena fe no es responsable de las enajenaciones sino en cuanto le hayan hecho másrico, mientras que el poseedor de mala feresponde "de todo el importe de las enaje-
. "nacIOnes.Pero es notorio que la regla regula sólo
las relaciones entre el verdadero y el supuesto heredero y no resuelve acerca del valorde los actos de éste.
La doctrina distingue tres situacionesdiversas: a) pago al heredero aparente decréditos hereditarios; b) actos de administración ejecutados por el poseedor, y c) actosde disposición del supuesto heredero:
a) La ley no ha previsto expresamentesino la primera situación, esto es, el pago alheredero aparente de créditos de la sucesión.
El arto 1576, inc. 2°, dispone que "elpago hecho de buena fe a la persona queestaba entonces en posesión del crédito, esválido, aunque después aparezca que el crédito no le pertenecía".
De este modo, el pago al heredero aparente, verificado en la equivocada creenciade ser el verdadero heredero, libera al deudor que pagó, extingue la obligación;
b) El rigor de los principios conduce ala conclusión de que no son eficaces los actos de administración del heredero aparente y que el verdadero heredero no estáobligado a respetarlos.
La doctrina, sin embargo, se inclina porla solución contraria. Los actos de administración tienen carácter general de necesidadporque es indispensable que la sucesión seaadministrada; e! dueño también habría debido verificarlos, y
c) En cuanto a los actos de disposición,los principios generales se resumen en elaforismo nemo plus juris ad alium transferrepotest quam ipse habet, nadie puede transferirmás derechos que los que le pertenecen.
El Código consagra este principio en di- ~versas disposiciones. La tradición hecha por elquien no es verdadero dueño no transfiere ~el dominio sino sólo los derechos transferi- 8bIes del tradente sobre la cosa entregada §(art. 682); la venta de cosa ajena es válida ~"sin peJjuicio de los derechos del dueño" "(art. 1815); si la prenda no pertenece al §constituyente, subsiste el contrato, "nlÍentrdS ~no la reclama su dueño" (art. 2390). :s
EDlTORlAL JURlDlCA mCRILE m147
La acción de petición de herencia y otras acciones del heredero
596. Valor de los actos ejecutados porel heredero aparente. Es preciso examinarel valor de los actos ejecutados por el heredero aparente, vencido en eljuicio de petición de herencia, mientras estuvo enposesión.
594. Enajenaciones y deterioros. Labuena o mala fe del poseedor es la clavepara decidir acerca de su responsabilidadpor las en.yenaciones y deterioros de los bienes hereditarios.
El arto 1267 dice: "El que de buena fehubiere ocupado la herencia no será responsable de las enajenaciones y deteriorosde las cosas hereditarias, sino en cuanto lehayan hecho má.~ rico; pero habiéndola ocupado de mala fe, lo será de todo el importede las en.yenaciones y deterioros".
Se entenderá que se ha hecho más ricoe! poseedor cuando se ha aprovechado de lasenajenaciones o deterioros, como si destruyó un bosque y vendió la madera o la leña, ola empleó en su beneficio (art. 906, inc. 2°).
595. Pago de mejoras. Para el pago delas mejoras introducidas por el poseedorvencido se aplican, sin variación, las reglasde la acción reivindicatoria (art. 1266).
Las mejoras necesarias deben abonarsea todo poseedor, sea de buena o mala fe(art.908).
El poseedor de buena fe tiene derechoa que se le abonen las mejoras útiles(art. 909), mientras que el poseedor de malafe sólo puede llevarse los materiales quepueda separar sin detrimento de la cosa yque el heredero rehúse pagar (art. 910).
Las mejoras voluptuarias no se abonanal poseedor de buena ni al de mala fe; sólopodrá llevar los materiales en las condicioIles recién señaladas (art. 9Il).
ro hubiera podido obtener con mediana inteligencia y actividad, teniendo las cosas hereditarias en su poder (art. 907, inc. 1°).
El poseedor de buena fe no está obligado a restituir frutos sino desde la contestaciónde la demanda; a partir de esta fecha se lereputa poseedor de mala fe (art. 907, inc. 3°).
El poseedor tiene derecho a que se le reembolsen los gastos necesarios para producirlos frutos que debe devolver (art 907, inc. 4°).
La prueba es relativamente sencilla,muchísimo menos ardua que para e! reivindicante.
591. Efectos de la acción de petición deherencia. El fallo que acoge la acción de petición de herencia da origen a diversas y recíprocas prestaciones entre el supuesto heredero y el verdadero que obtuvo en el pleito.
Para los efectos de estas prestacionesmutuas, como sucede en la acción reivindicatoria, es fundamental indagar si el poseedor vencido ha estado de buena o mala fe.
Estará de buena fe, por ejemplo, la persona que se reputó heredero en virtud deun testamento que ignoraba hubiese sidorevocado por otro posterior. De mala fe estará el heredero abintestato que entró a poseer a sabiendas que existía otro pariente degrado más próximo, con un derecho preferente para suceder.
592. Restitución de las cosas hereditarias. La restitución de "las cosas hereditarias" es la primera y lógica consecuencia delreconocimiento de la calidad de heredero:
a) Comprende la restitución de todaslas cosas hereditarias, tanto corporales comoincorporales;
b) Abarca las cosas de que el causanteera mero tenedor, como arrendatario, acreedor prendario, comodatario, etc.
El causante debía restituir estos bienes,obligación que pesa sobre el heredero. Larestitución es indispensable para que el heredero pueda cumplir esta obligación, a suturno, y
c) Se comprenden en la restitución, asimismo, los aumentos que haya experimentado la herencia. El art. 1265 dispone: "Seextiende la misma acción no sólo a las cosas que al tiempo de la muerte pertenecíanal difunto, sino a los aumentos que posteriormente haya tenido la herencia".
593. Restitución de frutos. La restitución puede comprender los frutos de las cosas hereditarias. Para esta restitución seaplican "las mismas reglas que en la acciónreivindicatoria" (art. 1266).
En consecuencia, e! poseedor de mala feestá obligado a restituir los frutos naturalesy civiles percibidos y aun los que el herede-
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589. Contra quién se dirige la acción.De acuerdo con el art. 1264 la acción se encamina en contra de! que ocupa la herencia "en calidad de heredero"; en otrostérminos, se dirige contra e! que se pretende heredero y desconoce al demandanteesta calidad.
Por esto, si e! poseedor de efectos hereditarios pretende, por ejemplo, que adquirió a título de compraventa los bieneshereditarios, no procederá la acción de petición de herencia sino la acción reivindicatoria.
588. Quién puede intentar la acción. Laacción de petición de herencia corresponde al heredero, así como el ejercicio de laacción reivindicatoria incumbe al dueño.
Compete la acción tanto al herederouniversal como al heredero de cuota.
El heredero universal podrá demandarque se le reconozca su derecho al total dela herencia y la consiguiente restitución detodos los bienes que la integran.
El heredero de cuota podrá demandare! mismo reconocimiento respecto de dichacuota y la restitución proindiviso de los efectos hereditarios.
Corresponde también el ejercicio de laacción al cesionario de! derecho de herencia.
Muerto e! heredero desposeído de todoo parte de la herencia, la acción podrán interponerla sus herederos.
En cambio, e! ejercicio de la acción estávedado al legatario. Si e! legado es de especie o cuerpo cierto, e! legatario desposeídodispondrá de la acción reivindicatoria; e! legatario de género tiene sólo una acción personal contra los herederos.
590. Objeto de la acción. El objeto dela acción es, sustancialmente, e! reconocimiento de la calidad de heredero del actorcon la natural consecuencia de que e! demandado debe restituir los efectos hereditarios, en la proporción que corresponda.
Por tanto, es imprescindible que el actorpruebe su aseveración de que es heredero,sea con e! testamento que le designa sucesora título universal, sea demostrando e! parentesco que le habilita para suceder abintestato, con arreglo a las normas que rigen laprueba del estado civil (arts. 304 y sigts.).
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601. Acción de petición de herencia y acción de refonna del testamento. La acción depetición de herencia difiere sustancialmentede la acción de reforma de! testamento.
La primera corresponde a todo heredero, mientras que la segunda compete sóloal que tiene la calidad de legitimario y alcónyuge sobreviviente que, por una ficciónde la ley, es reputado heredero.7
La acción de petición de herencia es unaacción real y se ejerce, por tanto, sin consideración a la persona. La acción de reformaes personal y habrá de ejercitarse necesariamente contra los asignatarios testamentariosen cuyo provecho e! testamento vulnera laslegítimas y la porción conyugal.
Ambas acciones podrán entablarse conjuntamente: la acción de reforma para quese modifique e! testamento y la de peticiónde herencia para que se restituya al actor loque le corresponda.8
Planteada una cuestión semejante, hade resolverse previamente a la partición; estacuestión prejudicial es de la competencia dela justicia ordinaria.
Una gran diferencia separa ambas acciones desde e! punto de vista de la prescripción.La acción de partición es imprescriptible.'
EDITORIAl JURIDICA DE CHILE
'Véase De las obligaciones, N° 697.7 Véase el N° 663.8 R de D. yJ, t. XXIII, l, pág. 73.
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la discusión en e! pleito versa sobre el derecho de propiedad;
b) La acción de petición de herencia tiene por objeto que se reconozca al actor sucondición de heredero y como consecuenciase le restituyan las cosas hereditarias; la acción reivindicatoria persigue recobrar la posesión de cosas singulares de que el dueñono está en posesión;
c) La acción de petición de herencia sedirige contra el que posee en calidad de heredero, desconociendo esta calidad al actor;la acción reivindicatoria se entabla contra e!poseedor cuya posesión tiene como antecedente cualquier título que no sea la condición de heredero, y
d) La acción de petición de herenciaprescribe en un plazo que fluctúa entre cinco y diez años; la acción reivindicatoria prescribe en un plazo que va de dos a diez años!
4 Véase De las obligaciones, N° 737.5 PLANIOL, ob. cit., t. I1I, N" 2048.
600. Acción de petición de herencia yacción de partición. La acción de particiónprocede cuando un heredero reclama suparte y tanto su condición de herederocomo la cuota que le corresponde no sondiscutidas por los demás partícipes.
En cambio, la acción que se entable serála de petición de herencia cuando los otrosherederos discutan al peticionario e! derecho de intervenir en la partición o sostengan que le corresponde una cuota menor. 5
La acción de petición de herencia y otras acciones del heredero
598. Cuándo procede la acción reivindicatoria. Dispone el heredero de la acción reivindicatoria como dueño que es de los bienesque integran la herencia. Esta ha de ser laacción que el heredero entable cuando leguíe el propósito de recobrar la posesión debienes hereditarios, poseídos por otra persona que no pretende ser heredero.
Así ocurrirá cuando el heredero aparente haya enajenado cosas hereditarias a título de compraventa, aporte en sociedad, ete.
El art. 1268, ine. 10, dispone que "el heredero podrá también hacer uso de la acciónreivindicatoria sobre cosas reivindicables, quehayan pasado a terceros, y no hayan sidoprescritas por ellos".
Las cosas reivindicables a que la ley serefiere serán todas las cosas "singulares", raíces o muebles, corporales, o incorporales, ouna cuota determinada proindiviso de talescosas (arts. 890, 891, 892).
El heredero que opta por e! ejercicio dela acción reivindicatoria conserva sus acciones contra el heredero aparente, en términosque dependen de la buena o mala fe de éste.
Contra el pretendido heredero de malafe, el verdadero heredero tiene acción paraque "le complete lo que por el recurso contra terceros poseedores no hubiere podidoobtener, y le deje enteramente indemne"(art. 1268, ine. 2°).
El mismo derecho le corresponde contrael supuesto heredero de buena fe, "en cuanto por e! artículo precedente se hallare obligado" (art. 1268, inc. 2°), o sea, en cuanto porla en;yenación se hubiere hecho más rico.
n. ACCION REIVINDICATORIADEL HEREDERO
599. Paralelo entre la acción de peticiónde herencia y la reivindicatoria. Ambas acciones tienen un estrecho parentesco. Elart. 891 dispone que los demás derechosreales pueden reivindicarse, al igual que e!dominio, "excepto el derecho de herencia".
La acción de petición de herencia, enverdad, es una acción reivindicatoria del derecho real de herencia:
a) La acción de petición de herenciacorresponde al heredero y en e! juicio respectivo se discute la calidad de heredero. Laacción reivindicatoria incumbe al dueño y
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En resumen, es justo concluir que losactos de disposición del heredero aparenteno son propiamente inválidos sino inoponibIes al verdadero heredero.
No obstante, gran parte de la doctrinacuestiona esta conclusión, inspirándose enserias consideraciones de equidad. Se diceque el tercero que ha cedido a un invencible error no debe ser víctima de su buenafe y que la pérdida debe más bien soportarel verdadero heredero que no se ha dado aconocer y negligentemente ha dejado queotro le suplante y ocupe su lugar. 2
2 Véase PLANIOL, ob. cit., t. I1I, N" 2060.'Véase De las obligaciones, Nm 735, 736 Y738.
597. Prescripción de la acción de petición de herencia. El arto 1269 dispone: "Elderecho de petición de herencia expira endiez años. Pero el heredero putativo, en elcaso del inciso final del art. 704, podrá oponer a esta acción la prescripción de cincoaños contados como para la adquisición deldominio".
La acción de petición de herencia, aligual que la reivindicatoria, no se extinguepor su no ejercicio. La extinción se opera aconsecuencia de la pérdida del derecho deherencia. Y como este derecho no se pierdesino porque otro lo adquiere por prescripción, resulta que la acción de petición de herencia se extingue de la misma manera.
En resumen, la acción de petición de herencia se extingue por la prescripción adquisitiva del derecho de herencia. Tal es la regladel art. 2517: "Toda acción por la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripción adquisitiva del mismo derecho".'
La herencia se adquiere, regularmente,por prescripción de diez años (art.2512N° 1°).
Por excepción, la prescripción será decinco años para el heredero putativo, estoes, el heredero aparente que no es en realidad heredero, pero a quien se ha concedido la posesión efectiva de la herencia y quetiene como justo título el decreto judicialque se la otorga (art. 704, ine. final).
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DE LOS EJECUTORES TESTAMENTARIOS
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la aceptación del cargo se produce despuésde la muerte del causante;
c) El albaceazgo es siempre solemnepuesto que debe constar por medio de untestamento; el mandato es comúnmenteconsensual, salvo excepciones (art. 2123);
d) El mandato es revocable (art. 2163N° 3°). El albaceazgo instituido en un testamento, será revocable por otro testamento posterior; pero muerto el testador se torna irrevocable, esto es, se impone a losherederos;
e) En el mandato, las facultades delmandatario serán las que el mandante señale, supliendo la ley su silencio; las facultadesdel albacea están determinadas por la ley yestá vedado al testador ampliar sus atribuciones o restringir sus deberes (art. 1298), Y
f) Puede ser mandatario una personarelativamente incapaz (art. 2128), mientrasque el albacea debe ser persona plenamente capaz.
El mandante no compromete sino suspropios intereses designando mandatarioa un incapaz; además, tiene la facultad derevocar el mandato que le resulte perjudicial. En cambio, la designación de unalbacea incapaz compromete los interesesde los herederos, con la agravante de quecarecen de la facultad de revocar el nombramiento.
604. Es un cargo de confianza. El albaceazgo es un cargo personalísimo, un cargode confianza.
De esta premisa se siguen las siguientesconclusiones:
a) El albaceazgo es intransmisible. Elarto 1279 previene: "El albaceazgo no estransmisible a los herederos del albacea", y
b) El albaceazgo es indelegable. Elarto 1280, inc. 1°, dispone: "El albaceazgo es
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602. Concepto y razón de ser. La tareade hacer cumplir las disposiciones de última voluntad corresponde naturalmente alos herederos.
Pero nada impide que el causante, temeroso de la falta de celo o habilidad de los herederos, encomiende expresamente la ejecución de sus disposiciones a determinadaspersonas con la mira de conseguir un cumplimiento más seguro, más fiel y diligente.
Estas personas, herederos o extraños,son los albaceas o ejecutores testamentarios.El arto 1270 dispone: "Ejecutores testamentarios o albaceas son aquellos a quienes eltestador da el encargo de hacer ejecutar susdisposiciones".
A falta de albaceas, "el encargo de hacer ejecutar las disposiciones del testadorpertenece a los herederos" (art. 1271).
Capítulo IX
1. CARACTERES DEL ALBACEAZGO
603. Naturalezajuridica del albaceazgo.La doctrina considera generalmente el albaceazgo como un mandato de naturaleza especialísima.
Sin embargo, sus diferencias con elmandato son de tal modo profundas, que elparentesco entre ambas instituciones resulta remoto:
a) Por de pronto, el albaceazgo adquiere vida por la muerte del testador, hechoque pone fin, por regla general, al mandato ordinario (art. 2163 N° 5°). Trataríase,pues, de un mandato póstumo;
b) El mandato es un contrato, mientrasque el albaceazgo tiene su origen en unadeclaración unilateral de voluntad. La voluntad del albacea no puede conjugarse conla del testador para formar el consentimiento, base esencial de todo contrato, porque
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m1 Los arts. 1273 y 1274 fueron derogados por
el arto 4° de la Ley N" 18.802 de 1989.
III. ACEPTACION DEL CARGODE ALBACEA
610. Mujer casada. La mujer casada enrégimen de sociedad conyugal, a partir dela reforma introducida en el Código Civilpor la Ley N° 18.802 es plenamente capazy, por lo tanto, no tiene impedimento alguno para servir e! cargo de albacea.'
612. La aceptación obliga al desempeño del cargo. Si bien puede el albacea acep-
611. El albacea puede aceptar o rechazar el cargo libremente. No está obligado e!albacea a aceptar el cargo que se le confiere. El arto 1277, inc. l°, establece que "puede rechazar libremente este cargo".
Difiere e! albaceazgo, pues, de las guarda~ que son cargos "impuestos" a cierta persona, quienes sólo pueden excusarse deservirlos por causas legales.
609. Incapacidad del menor. El arto 1272,inc. 10, declara que no puede ser albacea elmenor de edad.
El menor es incapaz aunque obtenga laautorización de su representante legal paradesempeñar e! cargo de albacea.
EDITORIAL JURlD1CA DE CHILE
2° Cuando el padre o la madre ha abandonado al hijo, salvo e! caso de excepciónde! número precedente;
3° Cuando por sentencia ejecutoriada e!padre o la madre ha sido condenado por delito que merezca pena aflictiva, aunque recaigaindulto sobre la pena, a menos que, atendidala naturaleza del delito, el juez estime que noexiste riesgo para e! interés del hijo, o de asumir e! otro padre la patria potestad, y
4° En caso de inhabilidad fisica o moral de! padre o madre, si no le correspondeal otro ejercer la patria potestad;
10. Los que por torcida o descuidadaadministración han sido removidos de unaguarda anterior, o en e!juicio subsiguientea ésta han sido condenados, por fraude oculpa grave, a indemnizar al pupilo.
153
Il. CAPACIDAD PARA SER ALBACEA
608. El albaceazgo está sujeto a reglasespeciales de capacidad. Para determinar lacapacidad de los ejecutores testamentarioso albaceas, la ley se ha apartado de las reglas generales y señalado diversas incapacidades especiales.
En efecto, e! inc. 2" del arto 1272 establece que no pueden ser albaceas "las personasdesignadas en los arts. 497 y 498". Dichasdisposiciones se refieren a las incapacidadespara ser tutor o curador.
Por consiguiente, no pueden ser albaceas:
1. Los ciegos y los mudos (art. 497 N'" 1"y2");
2. Los dementes, aunque no se encuentren en interdicción (art. 497 N° 3°):
3. Los que están privados de administrarsus propios bienes por disipación o, en otrostérminos, los pródigos interdictos (art. 497N" 5°);
4. Los fallidos, mientras no hayan satisfecho a sus acreedores (art. 497 N° 4°);
Esta norma será menester entenderla enrelación con e! arto 235 de la Ley de Quiebras, en cuya virtud "la rehabilitación hacecesar todas las inhabilidades que las leyesimponen al fallido".
5. Los que carecen de domicilio en laRepública (art. 497 N" 6°).
El art. 498 contempla especialmente elcaso de las personas que tienen que ejercerpor largo tiempo o por tiempo indefinido"un cargo o comisión pública fuera de! territorio chileno";
6. Los que no saben leer ni escribir(art. 497 N" 7) ;
7. Los de mala conducta notoria (art. 497N° 8°);
8. Los condenados por delito que merezca pena aflictiva, aunque se les haya indultado de ella, esto es, en general. aquellassuperiores a 3 años de presidio.
9. El que ha sido privado de ejercerla patria potestad según el arto 271, estoes:
1° Cuando el padre o la madre maltrata habitualmente al hijo, salvo que corresponda ejercer la patria potestad alotro;
607. Es un eargo temporal. El albaceazgo es un cargo temporal:
a) La duración del albaceazgo la fijaprimeramente el testador. El arto 1303 dispone: "El albaceazgo durará el tiempo cierto y determinado que se haya pre[ljado pore! testador";
b) Si el testador ha guardado silencio,"durará un año contado desde el día en quee! albacea haya comenzado a ejercer e! cargo" (art. 1304);
c) El plazo prefljado por e! testador opor la ley puede resultar insuficiente parael desempeño del cargo. El juez está investido, en tal caso, de la facultad de prorrogarlo. En efecto, e! arto 1305 prescribe: "Eljuez podrá prorrogar el plazo señalado porel testador o la ley, si ocurrieren a e! albacea dificultades graves para evacuar su cargo en él";
d) El plazo fijado por e! testador, por laley o ampliado por e! juez, se entiende sin perjuicio de la partición de los bienes y de su distribución entre los partícipes (art. 1306). Ladesignación de un albacea no es obstáculopara la partición y, por e! contrario, tiende afacilitarla;
e) El albaceazgo, con todo, expirará antes de! vencimiento de! plazo cuando e! albacea haya cumplido su misión. El arto 1307establece: "Los herederos podrán pedir laterminación del albaceazgo, desde que elalbacea haya evacuado su cargo; aunque nohaya expirado e! plazo señalado por e! testador o la ley, o ampliado por el juez parasu desempeño", y
f) No será motivo para que no termine el albaceazgo ni para una prolongaciónde! plazo, la existencia de legados o fideicomisos cuyo plazo o condición estuvierependiente; pero si e! testador hubiereotorgado al albacea la tenencia de los bienes destinados a cumplirlos, mientras penden e! plazo o la condición, continuará elalbaceazgo limitado a esta sola tenencia(art. 1308, inc. 1").
Tampoco será motivo para que no termine el cargo o para una prórroga del plazo la existencia de deudas cuyo pago sehubiere encomendado al albacea y cuyo día,condición o liquidación estuvieren pendientes (art. 1308, inc. 2").
152
605. Es de derecho esmcto. La voluntad de! testador que da vida al albaceazgono es libre para señalar las atribuciones ydeberes de! albacea.
Las facultades y obligaciones de los ejecutores testamentarios se encuentran determinada~ por la ley; en tal sentido, el albaceazgoes de derecho estricto. El arto 1298 dispone:"El testador no podrá ampliar las facultadesde! albacea, ni exonerarle de sus obligaciones, según se hallan unas y otras definidas eneste título".
La ampliación de las facultades queotorga la ley o la exención de las obligaciones que impone al albacea podrían ocasionar un daño o una innecesaria limitación delos derechos de los herederos.
inde!egable, a menos que el testador hayaconcedido expresamente la facultad de delegarlo".
Con todo, para facilitar la labor de! albacea, éste podrá constituir mandatarios queobren a sus órdenes y bajo su responsabilidad (art. 1280, inc. 2°).
606. Es un cargo remunerado. Contrariamente al antiguo derecho español, el Código establece que e! albaceazgo es un cargoremunerado:
a) La remuneración que correspondeal albacea "será la que le haya señalado eltestador" (art. 1302, inc. 1°).
En principio, los herederos no puedencuestionar que la remuneración de! albacea es excesiva; pero es obvio que no podrá serlo en términos que vulneren lasasignaciones forzosas. No es discreto pensar que la ley autorice al testador para burlar tales asignaciones, con e! pretexto deremunerar al albacea.
Será frecuente que la remuneración delalbacea, asignada por e! testador, adopte laforma de un legado;
b) En caso de que el testador no hayafijado la remuneración, "tocará aljuez regularla", y para ello deberá tomar en consideración "e! caudal y lo más o menos laboriosode! cargo" (art. 1302, inc. 2°), y
c) Por cierto que la remuneración puede ser [ljada convencionalmente entre e! albacea y los herederos.
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V. ATRIBUCIONES Y DEBERESDE LOS ALBACEAS
1. ATRIBUCIONES y DEBERESDE TODO ALBACEA
620. Enunciación. Las atribuciones ydeberes de todo albacea dicen relación:
a) con la seguridad de los bienes;b) con el aviso al público de la apertu
ra de la sucesión, yc) con la formación de la hijuela paga
dora de deudas.
619. Ideas generales. Como se dijo, el albaceazgo es de derecho estricto.2 El art. 1298establece el principio general: "El testador nopodrá ampliar las facultades del albacea, niexonerarle de sus obligaciones, según se hallan unas y otras definidas en este título":
a) Le está vedado al testador ampliar lasfacultades que la ley señala; pero nada impide que las restrinja o limite, y
b) Tampoco puede el testador eximir alalbacea de las obligaciones propias de sucargo; pero no es dudoso que puede imponerle mayores obligaciones.
Las atribuciones y deberes del albaceasustancialmente dependen de que el testadar le haya dado la tenencia de los bieneso no le haya conferido dicha tenencia.
Todo albacea, con tenencia de bienes osin ella, tiene determinadas facultades y obligaciones. Pero la tenencia de bienes, por lafuerza de las cosas, otorga al albacea mayores facultades y le impone mayores deberes.
2 Véase el N° 606.'Véase el N° 533.
EDITORIAL jURIDICA DE CHILE~
621. Medidas conservativas que debeadoptar el albacea. El arto 1284 enuncia unprincipio general: toca "a el albacea velarpor la seguridad de los bienes".
La ley se refiere especialmente a laadopción de dos medidas de seguridad: laguarda y aposición de sellos y la facción deinventario.
a) Corresponde al albacea, en primer término, hacer que se guarde bajo llave y selloel dinero, muebles y papeles de la sucesión,mientras no haya inventario solemne,3 y
155
hace determinados encargos secretos oconfidenciales.
De los ejecutores testamentarios
617. Pluralidad de albaceas. La pluralidad de albaceas plantea el problema de laforma como han de actuar y de su responsabilidad:
a) En primer término, como se comprende, los albaceas múltiples deberán actuar conforme a la voluntad del testador. Siguarda silencio el testamento, los varios albaceas deberán obrar conjuntamente.
El arto 1283, inc. 10, dispone: "Habiendodos o más albaceas con atribuciones comunes, todos ellos obrarán de consuno, de lamisma manera que se previene para los tutores en el arto 413";
b) Toca al juez dirimir las discordiasque se produzcan entre los varios albaceas(art. 1283, inc. 2°);
c) Asimismo, el juez podrá dividir lasatribuciones cuando haya en ello ventajapara la gestión y lo solicite alguno de los albaceas o cualquier interesado en la sucesión(art. 1282);
d) La responsabilidad de los albaceas essolidaria, a menos que el testador los hayaexonerado de la solidaridad, o que el mismo testador o el juez hayan dividido sus atribuciones, y cada cual se ciña a las que leincumben (art. 1281), y
e) La sola circunstancia de que el testador autorice a los albaceas para procederseparadamente no les exonera de la responsabilidad solitaria (art. 1283, inc. 3°).
618. Albaceas con tenencia de bienes ysin ella. El albacea no tiene de pleno derecho la tenencia de los bienes hereditarios;debe serle otorgada expresamente por eltestador.
El albacea sin tenencia de bienes no tiene la administración de los bienes hereditarios y por este motivo, a falta de herederosque acepten la herencia, se la podrá declararyacente (art. 1240, inc. 10).
El albacea con tenencia de bienes estáinvestido de la facultad de administrar; siacepta el cargo, la herencia no se declararáyacente porque resultaría inoficiosa tal declaración. Sus facultades y deberes, a esterespecto, son los del curador de la herenciayacente, con ligeras variantes (art. 1290).
Pero los interesados en la sucesión -herederos, legatarios- pueden pedir al juezque se rÚe al albacea un plazo "razonable"para que comparezca a servir el cargo o excusarse de ejercerlo.
Eljuez, en caso necesario, puede ampliareste plazo por una vez (art. 1276, inc. 1°).
Si el albacea se constituye en mora decomparecer, "caduca su nombramiento",esto es, se entenderá que repudia el cargo(art. 1276, inc. 2°).
Las consecuencias de esta caducidaddel nombramiento o repudiación dependerán de si el albacea puede o no probar causa grave para rechazar el cargo. Si noprueba causa grave, se hará indigno parasuceder.
IV. DIVERSAS CLASES DE ALBACEAS
616. Clasificación de los albaceas. Losalbaceas o ejecutores testamentarios puedenclasificarse de diversas maneras:
a) Los albaceas pueden ser testamentarios, legítimos o dativos, teniendo en cuenta si su designación se hace por el testador,por la ley o por el juez.
Tal clasificación, que formulaban los primitivos proyectos, la ignora el Código; sóloconoce los albaceas testamentarios;
b) Si se atiende a la extensión del cargo, los albaceas son universales o generalesy particulares.
Los primeros son aquellos a quienes seconfía la ejecución de todas las disposiciones del testamento que lo requieran, mientras que los segundos son aquellos designados para la ejecución de determinadasdisposiciones;
c) Considerando la extensión de sus facultades, los albaceas lo son con tenenciade bienes y sin tenencia de bienes, segúnque el testador les haya confiado o no la tenencia de todos sus bienes o de una partede ellos;
d) Si se tiene en cuenta su número, losalbaceas pueden ser singulares o plurales,según se haya designado uno o varios, y
e) En fin, atendiendo a la naturalezadel encargo, los albaceas puedan ser simples o comunes y fiduciarios; son de estaúltima clase aquellos a quienes el testador
613. Consecuencias del rechazo del cargo. Moralmente el albacea debe aceptar elcargo; el rechazo injustificado importa unatraición a la amistad del testador y a la confianza que en él depositó.
Estas consideraciones justifican la regladel inciso 2° del art. 1277: "Si lo rechazaresin probar inconveniente grave, se hará indigno de suceder al testador, con arreglo alarto 971, inc. 2°".
Pero la indignidad no priva al albacea delo que le corresponda como asignatario forzoso. El inciso 3° del art. 971 dispone que nose extenderá esta causa de indignidad "a losasignatarios forzosos en la cuantía que lo son".
En resumen, el albacea que se excusasin causa grave se hace indigno de recibirasignaciones con cargo a la parte de libredisposición.
EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 154
Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos
615. Requerimiento al albacea para queacepte o repudie. La ley no ha señalado unplazo para que el albacea manifieste su decisión de aceptar o repudiar.
614. Consecuencias de la dimisión delcargo. Aceptado el cargo, como se dijo, elalbacea debe desempeñarlo y sólo le es lícito eximirse de su cometido por las mismascausas que puede invocar el mandatario.
Las consecuencias de la dimisión serándiversas según si el albacea renuncia concausa legítima o sin ella.
El arto 1278, inc. 2°, prevé expresamente sólo el primer caso: "La dimisión del cargo con causa legítima le priva sólo de unaparte proporcionada de la asignación que sele haya hecho en recompensa del servicio".
A contrario sensu, la renuncia sin causajustificada priva al albacea de toda remuneración, y si ella consiste en una asignacióntestamentaria, la sanción es en todo equivalente a una indignidad para suceder.
tar O rechazar libremente el cargo, en casode que lo acepte "está obligado a evacuarlo" (art. 1278, inc. 1°).
Sin embargo, el albacea podrá eximirn: dedesempeñar el cargo "en los casos en que eslícito al mandatario exonerarse del suyo"(art. 1278, inc. 2°), como una enfermedad quele imposibilite para cumplirlo o un grave perjuicio de sus propios intereses (art. 2167).
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b) Asimismo, debe cuidar que se practique este inventario, con citación de losherederos y demás interesados. Los herederos, capaces de administrar librementesus bienes, pueden decidir que se omita e!inventario solemne y se practique uno simple, siempre que lo acuerden unánimemente.
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6 CLARO SOLAR, ob. cit., t. XVI, N° 2170.
EDITORIAL JURIDICA DE CHILE
b) Si la herencia se declaró yacente, e!albacea debe entenderse con el respectivocurador.
La declaración de yacencia será posible,pese a la presencia de un albacea con tenencia de bienes, cuando no se ha conferido aéste la tenencia de la totalidad de los quecomponen la herencia, y
c) En fin, si no existen herederos presentes. ni se ha declarado yacente la herencia, es obvio que el albacea podrá pagar porsí solo y evitar los juicios que puedan entablar en su contra los acreedores hereditarios.
629. Acción de los acreedores contra losherederos. La facultad de! albacea de pagarlas deudas no modifica e! derecho de losacreedores para reclamar e! pago a los herederos. El arto 1289 dispone: "Aunque e!testador haya encomendado a el albacea e!pago de sus deudas, los acreedores tendránsiempre expedita su acción contra los herederos si e! albacea estuviere en mora de pagarles".
Por consiguiente, los acreedores tienenderecho a optar entre dirigir su acción contra e! albacea o dirigirla contra los herederos.
El art. 1289 permite a los acreedores accionar contra los herederos "si el albacea estuviere en mora de pagarles". La expresiónmora no está tomada en un sentido propio,sino en e! de simple retardo. No será preciso, pues, constituir previamente en mora alejecutor testamentario; la acción de los acreedores, si así fuere, no quedaría "expedita".6
630. Pago de deudas testamentarias. Latarea de cumplir o hacer que se cumplan lasdeudas testamentarias es la misión más típica de! albacea.
tea la alternativa de consultar a los herederos presentes o al curador "en su caso". De aquí se infiereque herederos presentes son los que han aceptadola herencia y cuya aceptación excluye la designaciónde curador. Los herederos pueden ser varios y aceptar solamente algunos. El albacea consultará a losaceptantes o presentes y prescindirá de los que nohan aceptado reputados, para este efecto, comoausentes.
157
628. Pago de deudas hereditarias. Loscuradores de bienes están dotados de la facultad de ejecutar los actos necesarios "parael pago de las deudas de sus respectivos representados" (art. 487).
Es lógico que e! albacea tenga la facultadde pagar las deudas puesto que la misma leyda a los acreedores acción para reclanlarle elpago. El arto 1232, inc. 2°, establece que losherederos, durante e! plazo que tienen paradeliberar acerca de si aceptan o repudian laherencia, no serán obligados al pago de lasdeudas, "pero podrán serlo e! albacea o e!curador de la herencia yacente en sus casos".
Pero la forma como debe proceder e!albacea al pago de las deudas difiere segúnlas circunstancias. El art. 1288 dispone: "Elalbacea encargado de pagar deudas hereditarias, lo hará precisamente con intervención de los herederos presentes o delcurador de la herencia yacente en su caso".
El albacea deberá consultar con los herederos o con e! curador e! pago que se proponga hacer y éstos podrán oponerseporque la deuda no existe, fue pagada, seencuentra prescrita, etc.
En tal caso, e! albacea habrá de esperarque se decida la contienda que se trabe entre e! acreedor y los herederos o e! curador.
De este modo, podemos suponer variashipótesis:
a) Si la herencia ha sido aceptada, deberá el albacea consultar a los herederos"presentes", entendiéndose por tales a aquellos que la aceptaron;'
De los ejecutores testamentarios
tadas facultades administrativas de curadorde la herencia yacente.
Pero e! art. 1296 establece que no obstante la tenencia de bienes "habrá lugar alas disposiciones de los artículos precedentes". En otros términos, las facultades de! albacea equivalen a las de un curador debienes, sin perjuicio de las modificacionesintroducidas en e! título de! albaceazgo yque se refieren a la participación de los herederos en e! cumplimiento de los encargosque le ha hecho el testador.
5 CLARO SOLAR, ob. cit., t. XVI, N° 2168, considera presentes a los herederos que residen en eldepartamento en que se abre la sucesión y puedenser fácilmente consultados. Pero el art. 1288 plan-
2. ALBACEAS CON TENENCIA DE BIENES
624. El principio fundamental. El albacea con tenencia de bienes tiene las obligaciones y facultades del curador de laherencia yacente.
El art. 1296, inc. 2°, prescribe: "El albacea tendrá en este caso las mismas facultades y obligaciones que el curador de laherencia yacente; pero no será obligado arendir caución sino en el caso de! arto 1297".
Esta regla general tiene algunas excepciones que se consignan en e! título "De losejecutores testamentarios".
626. Obligación de rendir caución. Elcurador de la herencia yacente está obligadoa rendir caución, al igual que lo están generalmente los curadores, como reqUisito previo al discernimiento del cargo (art. 374).
El albacea, en cambio, no está obligadoa rendir caución sino en el caso del arto 1297:"Los herederos, legatarios o fideicomisarios,en e! caso de justo temor sobre la seguridadde los bienes de que fuere tenedor e! albacea, y a que respectivamente tuvieran derecho actual o eventual, podrán pedir que sele exijan las debidas seguridades".
De este modo, sólo estará el albaceaobligado a rendir caución cuando lo exijanlos interesados o se acredite un justificadotemor por la suerte de los bienes.
625. El albacea con tenencia de bienesexcluye al curador de la herencia yacente.Puesto que e! albacea con tenencia de bienes tiene las facultades y deberes del curador de la herencia yacente, el primeroexcluye al segundo. En otros términos, siexiste albacea investido de la tenencia de losbienes que ha aceptado el cargo, no procede declarar yacente la herencia y designarle curador.
Se entiende que es menester que e! causante haya dado al albacea la tenencia de todos los bienes; si se limita a ciertos bienes, nopuede reemplazar al curador en aquellos bienes cuya tenencia no se le ha confiado. Ental caso, procede la declaración de herenciayacente y el nombramiento de curador.
627. Facultades administrativas. Tienee! albacea con tenencia de bienes las limi-
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622. Aviso de la apertura de la sucesión.Todo albacea, con tenencia de bienes o sinella, "será obligado a dar noticia de la apertura de la sucesión por medio de tres avisos.en un diario de la comuna, o de la capitalde la provincia o de la capital de la región,si en aquella no lo hubiere"}
La misma obligación incumbe a los herederos presentes y libres administradoresde sus bienes, a los guardadores y al marido de la mujer heredera, que no está separada de bienes (art. 1287, inc. 2°).
La omisión de esta diligencia hará responsable al albacea y demás personas obligadas de todo perjuicio que la omisióncausare a los acreedores (art. 1287, inc. l°).
623. Formación de la hijuela pagadorade deudas. Otra diligencia, con fines análogos a la anterior, es la formación de la hijue!a pagadora de deudas.
El arto 1286 dispone: "Sea que e! testadar haya encomendado o no a el albacea e!pago de sus deudas, será éste obligado a exigir que en la partición de los bienes se señale un lote o hijuela suficiente para cubrirlas deudas conocidas".
La omisión de esta diligencia hace responsable al albacea de todo perjuicio que seirrogue a los acreedores (art. 1287, inc. l°).
Idéntica obligación y responsabilidadcaben a los herederos presentes y capaces,a sus tutores o curadores y al marido de lamujer no separada de bienes (art. 1287,inc. 2°).
La misma obligación aun toca al partidor "aunque no sea requerido a ello por elalbacea o los herederos" (art. 1336).
4 Art. 1285 reemplazado por e! que aparece ene! texto por el N° 25 de! art 7° de la Ley N° 18.776,de 1989.
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Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos
El arto 1290, inc. 1°, dispone que e! albacea "pagará los legados que no se hayan impuesto a determinado heredero o legatario".
Si e! testador ha impuesto a determinado heredero e! pago de un legado, ningunaintervención cabe al albacea. Si ha impuesto esta obligación a un legatario, cumpliráe! albacea su misión pagando e! legado y e!legatario, a su vez, deberá satisfacer e! legado que le impuso el testador.
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testador no le hubiere dejado la tenencia de!dinero o de las especies" (art. 1290, inc. 1°).
Los herederos podrán hacer por sí mismos e! pago, otorgando al albacea la correspondiente carta de pago o recibo, salvo quee! legado consista en una obra o hecho particularmente encomendado al albacea y sometido a su juicio (art. 1290, inc. 2°).
638. El albacea no debe rendir caución.Mientras el albacea con tenencia de bienespuede ser obligado a rendir caución, no seconcibe que pueda estarlo e! que no tieneesta tenencia.
Una medida de esta índole sólo sejustifica para seguridad de los bienes "de quefuere tenedor e! albacea" (art. 1297).
VI. RESPONSABILIDAD DELOS ALBACEAS
639. Caución de los herederos. En cambio, e! albacea sin tenencia de bienes puede exigir que los herederos o legatariosrindan una caución. El arto 1292 previene:"Si no hubiere de hacerse inmediatamentee! pago de especies legadas y se temiere fundadamente que se pierdan o deterioren pornegligencia de los obligados a darlas, e! albacea a quien incumba hacer cumplir loslegados, podrá exigirles caución".
640. Término del albaceazgo. La existencia de legados o fideicomisos cuyo día ocondición estuvieren pendientes no seránunca motivo para prolongar e! plazo deduración de sus funciones al albacea sin tenencia de bienes.
El albacea con tenencia de bienes, encambio, puede continuar desempeñando e!cargo, pero limitado a la tenencia de las especies con que deben cumplirse los legadoso fideicomisos (art. 1308).
641. El albacea responde de la culpaleve. El arto 1299 establece que e! albacea esresponsable "hasta de la culpa leve en e! desempeño de su cargo".
En otros términos, e! albacea debe proceder con e! ce!o de un buen padre de familia, esto es, con mediana diligencia ocuidado.
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De los ejecutores testamentarios
cuando se cuestiona la validez de! testamento o cuando sea menester para cumplir lasdisposiciones de! testamento. El arto 1295dispone: "El albacea no podrá parecer enjuicio en calidad de tal, sino para defenderla validez del testamento, o cuando le fuerenecesario para llevar a efecto las disposiciones testamentarias que le incumban".
Pero e! albacea deberá proceder en e!ejercicio de estas acciones judiciales "conintervención de los herederos presentes ode! curador de la herencia yacente".
Ha querido e! legislador, pues, que losherederos intervengan en las cuestiones relativas a la validez de! testamento o para llevar a cabo las disposiciones testamentariasy, en caso de haberse declarado yacente laherencia, lo haga e! respectivo curador, enrepresentación de los herederos.
La regla no rige si los mismos herederos demandan la nulidad del testamento; e!albacea podrá actuar por sí solo para sostener su validez.
3. ALBACEAS SIN TENENCIA DE BIENES
635. Facultades de administración. Elalbacea sin tenencia de bienes carece de facultades administrativas y no ha menester deellas.
La administración corresponderá, segúnlos casos, a los herederos o al curador de laherencia yacente.
636. Pago de las deudas hereditarias.Carece e! albacea sin tenencia de bienes dela facultad de pagar las deudas hereditarias,a menos que e! testador le haya encomendado expresamente esta misión.
Si e! testador ha encomendado al albacea e! pago de las deudas, como carece delos medios para hacerlo, deberá reclamarlosa los herederos.
637. Pago de legados. En caso de quee! testador no haya encomendado e! pagode los legados a determinado heredero o legatario, toca al albacea hacerlo.
Está facultado para exigir a los herederoso al curador de la herencia yacente "el dinero que sea menester y las especies muebles oinmuebles en que consistan los legados, si e!
derecho compete a las municipalidades respecto de los legados de utilidad pública enque estén interesados los respectivos vecindarios (art. 1291, inc. 5°).
7 Véase De las fuentes de las obligtuiones, N" 157.
633. Venta de bienes. El pago de deudas y legados puede hacer necesaria la venta de bienes de la sucesión:
a) La necesidad de la venta resulta dela falta de "dinero suficiente para e! pago delas deudas y legados" (art. 1293);
b) El albacea debe proceder a la ventade los bienes en e! orden que la ley señala:primero los muebles y "subsidiariamente losinmuebles";
c) La venta debe hacerse "con anuencia de los herederos presentes". Los herederos interesados en conservar determinadosbienes pueden oponerse a la venta, "entregando a e! albacea el dinero que necesite alefecto" (art. 1293), y
d) El arto 1294 establece: "Lo dispuestoen los arts. 394 y 412 se extenderá a los albaceas".
En consecuencia, la venta de bienes raíces y de muebles preciosos o que tengan valor de afección debe hacerse previo decretode juez, acreditada su utilidad o necesidadmanifiesta (art. 393) y en subasta pública(art.394).
La venta se efectuará de esta manera aunque los herederos sean plenamente capaces.
Se prohíbe al albacea comprar bienesraíces sucesorios e igual prohibición se extiende al cónyuge, a sus ascendientes o descendientes legítimos o naturales. 7
634. Comparecencia en juicio. En principio, e! albacea no representa a la sucesión,representación que corresponde a los herederos.
Excepcionalmente, puesto que las facultades de! albacea con tenencia de bienes seasimilan a las del curador de la herencia yacente, puede judicialmente cobrar los créditos hereditarios (art. 487) y ser demandadopara e! cobro de las deudas, durante e! plazo para deliberar (art. 1232, inc. 2°).
La regla general es que e! albacea no tiene facultades para parecer en juicio sino
158
631. Derecho de los herederos para pagar los legados por sí mismos. Al revés de .lo que ocurre con las deudas hereditarias,e! albacea no necesita para el pago de lasdeudas testamentarias que intervengan losherederos presentes o e! curador de la herencia yacente.
Pero los herederos podrán descartar laacción de! albacea y pagar ellos mismos loslegados. El arto 1290, inc. 2°, dispone: "Losherederos, sin embargo, podrán hacer elpago de los dichos legados por sí mismos, ysatisfacer a e! albacea con las respectivas cartas de pago".
Solamente carecen los herederos de estederecho cuando e! legado consista "en unaobra o hecho particularmente encomendado a el albacea o sometido a su juicio"(art. 1290, inc. 2°).
632. Legados de obras pías o de beneficencia. El arto 1291 se refiere al caso enque e! testador instituye legados destinadosa obras pías o de beneficencia:
a) Si hubiere legados para objetos de beneficencia pública, e! albacea deberá darlos aconocer al ministerio público, con inserciónde las respectivas cláusulas testamentarias.
Asimismo, e! albacea deberá denunciar alos herederos o legatarios obligados, omisos ene! pago de tales legados, o al curador de la herencia yacente, en su caso (art. 1291, inc. 1°);
b) Si se trata de legados destinados aobras de piedad religiosa, dará cuenta deellos al ministerio público y al ordinarioeclesiástico (art. 1291, inc. 3°), Y
c) El ministerio público, e! defensor deobras pías y e! ordinario eclesiástico, porpropia iniciativa, podrán entablar las acciones encaminadas al pago de los legados encontra de! albacea, de los herederos o legatarios obligados (art. 1291, inc. 4°). Igual
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VII. TERMINO DEL ALBACEAZGOY RENDlCION DE CUENTAS
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649. Requisitos del albaceazgo fiduciario. El legislador ha señalado los requisitosque debe reunir la disposición testamentaria en que se designa albacea fiduciario. Elarto 1312, inciso final, advierte que "faltando cualquiera de estos requisitos no valdrála disposición":
a) El testamento deberá designar la persona del albacea fiduciario (art. 1312 N° 1").
El encargo es un acto entre vivos; pero ladesignación de la persona que debe llevarloa cabo debe constar por acto testamentario;
b) El albacea fiduciario debe reunir lascalidades para ser albacea y legatario del testador, o sea, ha de ser capaz y digno de sucederle (art. 1312 W 2°), y
c) Deben expresarse en e! testamento lasespecies o la determinada suma que ha deentregarse al albacea fiduciario para el cumplimiento de su encargo (art. 1312 N° 3°).
Por consiguiente, no es válida la disposición en que se destina a un encargo secreto una cuota del patrimonio del difunto,como un tercio o quinto.
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b) El objeto de! encargo debe ser lícito.Por la naturaleza secreta del encargo no
es fácil percatarse de la ilicitud de! objeto.Pero, en el deseo de respetar la voluntad deltestador, la ley se contenta con exigir que elalbacea declare bajo juramento que el encargo no tiene objeto ilícito, ni se pretendehacer pasar bienes a personas incapaces desuceder, y
c) Sólo puede destinarse al encargoconfiado al albacea fiduciario una parte debienes de la libre disposición del testador.
650. Limitación del arto 1313. El art. 1311establece que el testador puede encargarpara la inversión en objetos lícitos "unacuantía de bienes de que pueda disponer libremente".
Pero el arto 1313 restringe considerablemente esta facultad: "No se podrá destinara dichos encargos secretos, más que la mitad de la porción de bienes de que el testadar haya podido disponer a su arbitrio".
De este modo, el testador que carece deasignatarios forzosos, puede disponer de lamitad de sus bienes. Si tiene asignatarios forzosos, pero carece de descendencia legítima,podrá disponer de la cuarta parte; tenien-
161
VIII. ALBACEAS FIDUCIARIOS
cese en e! ejercicio de su cargo, dará cuenta de su administración, justificándola":
a) La obligación de rendir cuentas pesasobre todo albacea. El término "administración" no se emplea en el sentido de administración de bienes. La ley ha queridosignificar que e! albacea debe informar dela manera como ha cumplido su cometido;9
b) La cuenta debe presentarse al término de! albaceazgo. Si e! cargo termina porla muerte del albacea, la obligación de rendir cuentas pesa sobre los herederos;
c) La cuenta debe ser documentada. Elalbacea, en otros términos, debe justificar laspartidas de entradas y gastos de la cuenta, y
d) El arto 1309 dispone que "no podráel testador relevarlo de esta obligación". Lanorma es una aplicación de! principio general que impide al testador eximir al albaceade las obligaciones que la ley le impone(art. 1298).
De los ejecutores testamentarios
9 CLARO SOlAR, ob. cit., t. XVI, N° 2234.
647. Pago de los saldos. Examinadas lascuentas por los respectivos interesados, podrá resultar un saldo en favor o en contrade! albacea.
El albacea cobrará los saldos que resulten en su favor, inclusive las expensas legítimas, y pagará los que resulten en su contra,conforme a las reglas establecidas para lostutores o curadores (art. 1310).
El saldo en contra del albacea devengaráintereses corrientes desde que la cuenta quedare cerrada o haya habido mora en exhibirla; por el contrario, se le deberán interesescorrientes por los saldos favorables desde quecerrada la cuenta, los reclame (art. 424).
648. Concepto. Se llama albacea fiduciario la persona a quien el testador hace el encargo secreto y confidencial de invertir en unoo más objetos lícitos una cuantía de bienes deque podía disponer libremente (art. 1311):
a) El encargo hecho al albacea debe sersecreto o confidencial; en otros términos e!testamento no ha de indicar e! objeto enque deberán invertirse los bienes;
645. Remoción del albacea. El arto 1300prescribe: "Será removido por culpa graveo dolo, a petición de los herederos o de! curador de la herencia yacente, y en caso dedolo se hará indigno de tener en la sucesiónparte alguna, y además de indemnizar cualquier peIjuicio a los interesados, restituirátodo lo que haya recibido a título de retribución".
a) El albacea es responsable de la culpaleve; pero este grado de culpa no justifica suremoción. Sólo le hace responsable de los perjuicios que cause por esta especie de culpa;
b) Si e! albacea incurre en culpa graveo lata, puede ser removido de! cargo, además de indemnizar los peIjuicios que ocasione, y
c) Pero si e! albacea procede dolosamente, además de que puede ser removidoy condenado a indemnizar perjuicios, sehace indigno de suceder y pierde todo derecho a remuneración.
La ley hace una marcada diferencia entrela culpa grave y el dolo que, por regla general, equivalen en sus efectos civiles (art. 44).
646. Rendición de cuentas. Al igual quelas demás personas que gestionan interesesajenos, e! albacea debe rendir cuentas. Elarto 1309 previene: "El albacea, luego que
aun pendiente el plazo señalado por el testador, por la ley o por el juez, "desde que el albacea haya evacuado totalmente su encargo";
c) por la muerte del albacea.Esta causal de terminación es conse
cuencia lógica del carácter personalísimodel cargo; por tal motivo no se transmite alos herederos;
d) por la renuncia del albacea.La renuncia de! albacea, con causa le
gítima o sin ella, pone fin al albaceazgo;e) por la incapacidad sobreviniente.De acuerdo con e! arto 1275, la incapaci
dad sobreviniente "pone fin a e! albaceazgo";f) por la falta de aceptación de! cargo
en e! plazo fijado por e! juez.Si el albacea no comparece a ejercer su
cargo o a excusarse de hacerlo, en e! plazoque e! juez señale, a instancia de los interesados en la sucesión, "caduca su nombramiento" (art. 1276), Y
g) por la remoción de! albacea.
160
643. Responsabilidad impuesta por la .Ley de Herencias. El albacea con tenenciade bienes está obligado a velar por el pagode la contribución de herencias.
Con este objeto, debe ordenar su integroen arcas fiscales, reservar o hacer reservar losbienes necesarios con tal fin, a menos que elpago se haya garantizado debidamente.
Asimismo, no podrá hacer entrega delegados sin deducir o exigir previamente lasuma que se deba por concepto de contribución (art. 59 de la Ley N° 16.271).
La contravención hará solidariamenteresponsable al albacea con los herederos ypartidores del pago del tributo y le hará incurrir en una multa de un 10% a un 100%de una unidad tributaria anual (art. 71 dela Ley W 16.271).8
642. Prohibición de ewnplir disposiciones contrarias a las leyes. El albacea cumplirá la última voluntad del testador en la formaseñalada en el testamento. Pero el arto 1301le impone una importante limitación: se leprohíbe llevar a efecto ninguna disposiciónen lo que fuere contraria a las leyes.
El cumplimiento de tales disposicionestrae consigo una doble sanción: la ejecuciónadolece de nulidad y el albacea se hará culpable de dolo.
644. Causas de terminación del albaceazgo. El albaceazgo termina por las causas siguientes:
a) por el vencimiento del plazo señaladopor el testador o la ley, o ampliado por eljuez.
El albaceazgo termina aunque el albacea no haya cumplido enteramente su encargo. Sin embargo, si existen legados ofideicomisos cuyo plazo o condición estuviere pendiente, el albacea con tenencia de bienes conservará la tenencia de los bienesdestinados a cumplirlos;
b) por el cumplimiento del encargo.El arto 1307 establece que los herederos
podrán pedir la terminación del albaceazgo,
, Modificado como aparece en el texto por elart. ION" 12 del D.L. N° 3.545 de 1980.
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LA PARTICION DE BIENES
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657. Facultad de pedir la partición. Laley mira la comunidad con evidente disfavor.La considera una fuente de disensiones, estima que reduce las iniciativas de los partícipes y entraba la circulación de los bienes.
Consecuencia lógica de estas ideas es laregla del arto 1317 que proclama que ninguno de los partícipes está obligado a permanecer en la indivisión y que siempre sepodrá instar por la partición de las cosas comunes.
Este principio tiene dos importantes limitaciones. Los partícipes pueden convenirla indivisión y la ley suele imponerla a loscomuneros. En otros términos, cesa el derecho de pedir la división de la comunidadcuando media un pacto de indivisión y enlos casos de indivisión forzada que establece la ley.
formula las reglas de la partición de bienesa propósito de la división de la comunidadde origen hereditario. Pero tales reglas sonaplicables a la división de toda comunidad.
En efecto, el arto 1776 hace aplicablesestas normas a la liquidación de la sociedadconyugal: "La división de los bienes socialesse sujetará a las reglas dadas para la partición de los bienes hereditarios".
A su tumo, el arto 2115 previene que lasreglas dadas para la partición de bienes hereditarios y relativas a las obligaciones entrelos coherederos, "se aplican a la división delcaudal social y a las obligaciones entre losmiembros de la sociedad disuelta", salvo quese opongan a las reglas especiales dadas parael contrato de sociedad.
Por último, el arto 2313 dispone: "La división de las cosas comunes y las obligaciones y derechos que de ella resulten sesujetarán a las mismas reglas que la particiónde la herencia".
163
656. ÚlS reglas de la partición de bienesson de aplicación general. El Código Civil
655. Fin de la indivisión. Este estado deindivisión termina por diversas causas queha señalado el arto 2312: 1) por la destrucción de la cosa común; 2) por la reunión detodas las cuotas de los comuneros en poderde una sola persona, y 3) por la división delhaber común.
La destrucción de la cosa, que ha de sertota!, pone fin a la comunidad porque desaparece su objeto. Si la destrucción es parcial, subsistirá la indivisión sobre lo quereste.
La indivisión supone pluralidad de titulares de un derecho; por esto termina lacomunidad si todas las cuotas llegan a pertenecer a una sola persona. Poco importanel título a que se verifique la adquisición ysi las diversas cuotas las adquiere un partícipe o un extraño.
La tercera de las causas de extinción dela comunidad -la partición- reviste un especialísimo interés.
1. GENERALIDADES
654. El estado de indivisión. Con motivo de la muerte del causante, si son varioslos herederos, surge entre ellos un estado decomunidad o indivisión.
No es la muerte de una persona la única fuente de la comunidad. La indivisiónpuede producirse por la adquisición de unacosa en común, a consecuencia de la disolución de una sociedad conyugal, etc.
Se caracteriza la comunidad por la idéntica naturaleza jurídica del derecho de lospartícipes. Por este motivo no invisten el carácter de comuneros el nudo propietario yel usufructuario.
Capítulo X
asignatarios con el propósito de no retardar innecesariamente la ejecución del encargo.
El arto 1315 establece que el albacea fiduciario, a instancias de un heredero, delalbacea general o del curador de la herencia yacente, y con justo motivo, podrá serobligado a dejar en depósito o a afianzar lacuarta parte de lo que por razón del encargo se le entregue, para responder con estasuma a la acción de reforma o a las deudashereditarias.
Esta suma podrá aumentarse por el juez,si éste lo creyese necesario para la seguridadde los interesados.
Transcurridos cuatro años desde la apertura de la sucesión, se devolverá al albaceafiduciario la parte del depósito que reste, ose cancelará la caución.
653. Rendición de cuentas. Al revés delalbacea ordinario o común, el albacea fiduciario no está obligado a rendir cuentas.
La rendición de cuentas traería consigola revelación del secreto del encargo. Elarto 1316 dispone: "El albacea fiduciario noestará obligado en ningún caso a revelar elobjeto del encargo, ni a dar cuenta de suadministración".
do tales descendientes, los encargos secretos no podrán exceder de la mitad de lacuarta de libre disposición, esto es, de la octava parte de los bienes.
651. Aceptación del cargo. La aceptación del cargo de albacea fiduciario está sujeta a las modalidades que prevé el arto 1314:
a) El albacea deberá jurar ante el juezque el encargo no tiene por fin hacer pasarparte alguna de los bienes a una persona incapaz o invertirlos en un objeto ilícito;
b) Asimismo, el albacea deberá jurarque desempeñará fiel y legalmente el cargo,sujetándose a la voluntad del testador;
c) Eljuramento deberá preceder a la entrega de los bienes asignados al encargo, y
d) Si el albacea se negare a prestar el juramento, caducará por este solo hecho elencargo.
652. Caución que puede estar obligadoa prestar el albacea. En rigor, mientras nose satisfagan las deudas hereditarias y lasasignaciones forzosas no pueden entregarse al albacea los bienes que ha menesterpara cumplir su encargo.
Pero la ley ha establecido una fórmulaque concilia el interés de los acreedores y
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658. Pacto de indivisión. Cesa el derecho de pedir la partición cuando media entre los partícipes un convenio expreso depermanecer indivisos. El arto 1317 advierteque la división puede pedirse "con tal quelos coasignatarios no hayan estipulado locontrario".
Pero este pacto de indivisión es de efectos efímeros. El arto 1317 añade: "No puedeestipularse proindivisión por más de cincoaños, pero cumplido este término podrá renovarse el pacto".
Ha tenido el legislador que percatarseque la partición de las cosas comunes, quecualquier partícipe puede solicitar a su arbitrio, suele ocasionar graves daños. Por elloautoriza el pacto de indivisión:
a) Del texto legal fluye claramente queno puede el causante imponer la indivisión.Es menester que la estipulen los "coasignatarios";l
b) El pacto no puede tener efectos porun plazo superior a cinco años; vencido esteplazo, podrá renovarse la estipulación. Nohay inconveniente, sin embargo, para que elpacto se celebre antes de expirado el plazo;pero la estipulación no surtirá efecto sinodespués de vencido;2
c) Si se estipula la indivisión por un término superior al legal, será válido el pactohasta por cinco años y nulo en el exceso;
d) El pacto de indivisión, en la práctica,irá aparejado de un cor~untode normas queprevean la forma de administración de lacosa común, mientras duren sus efectos, y
e) El pacto es puramente consensual.La ley no lo ha sujeto a formalidades de ninguna clase. Solamente el arto 57 de la LeyN° 16.271, sobre Contribución a las Herencias, Asignaciones y Donaciones, estableceque previamente se pague el impuesto a laherencia, si se trata de estipular la indivisión"de bienes hereditarios", a menos que seconstituya garantía legal.
659. Indivisión forzada. El principio general no rige, tampoco, en los casos de indivisión forzada. El arto 1317, en su último
1 El Proyecto de 1853 permitía expresamente, ensus am. 1496 Y2471, que el testadorla impusiera.
2 CLARO SOLAR, ob. cit., t. XVII, N° 2431.
EDITORIAt JURIDlCA DE CHIlE 164
inciso, concluye que "las disposiciones precedentes no se extienden a los lagos de dominio privado, ni a los derechos de servidumbre, ni a las cosas que la ley manda mantenerindivisas como la propiedad fiduciaria":
a) Por lagos de dominio privado el Código entendía aquellos no navegables porbuques de más de cien toneladas, cuyo usoy goce pertenecían a los riberanos; esta comunidad en el uso y goce era indivisible.Pero el arto 596 fue derogado por el arto 123de la Ley N° 16.640, sobre Reforma Agraria,y el actual arto 595 establece que todas lasaguas son bienes nacionales de uso público;no existe, pues, una comunidad sobre lasaguas entre los riberanos;
b) La indivisibilidad de las servidumbresfluye de su misma naturaleza indivisible, seafísica o cuotativa;'
c) La ley manda mantener indivisa lapropiedad fiduciaria porque la división haría en extremo engorrosa la restitución. Elarto 751 declara que la propiedad fiduciariapuede transferirse por acto entre vivos ytransmitirse por causa de muerte, "pero enuno y otro caso con el cargo de mantenerlaindivisa".
d) Un caso de indivisión forzada se encuentra en la Ley de Copropiedad Inmobiliaria N° 19.537, que rige a edificios dedepartamentos y condominios, donde, sinocupar la expresión "indivisión" se regulaun caso especial de tal. En conformidad alarto 8° de esa ley los terrenos de dominiocomún y los sitios de dominio exclusivo decada copropietario no podrán subdividirseni lotearse mientras exista el condominio,salvo que concurran las circunstancias previstas en el inciso tercero del arto 14. A suturno, el referido arto 14 dispone que losderechos de cada copropietario en los bienes de dominio común son inseparables deldominio exclusivo de su respectiva unidady, por tanto, esos derechos se entenderáncomprendidos en la transferencia del dominio, gravamen o embargo de la respectivaunidad. Lo anterior se aplicará igualmenterespecto de los derechos de uso y goce exclusivos que se le asignen sobre los bienesde dominio común.
'Véanse los arts. 826 y 827.
En conformidad a esta norma, no podrán dejar de ser de dominio común aquellos a que se refieren las letras a), b) y c) delnúmero 3 del art. 2, mientras mantengan lascaracterísticas que determinan su clasificación en estas categorías.
Esto es: a) Los que pertenezcan a todos los copropietarios por ser necesarios para la existencia,seguridad y conservación del condominio, talescomo terrenos de donlinio común, cimientos, fachadas, muros exteriores y soportan tes, estructura,techumbres, instalaciones generales y ductos de calefacción, de aire acondicionado, de energía eléctrica, de alcantarillado, de gas, de agua potable yde sistemas de comunicaciones, recintos de calderas y estanques; b) Aquellos que permitan a todosy a cada uno de los copropietarios el uso y goce delas unidades de su dominio exclusivo, tales comoterrenos de dominio común diferentes a los indicados en la letra a) precedente, circulaciones horizan tales y verticales, terrazas comunes y aquellasque en todo o parte sirvan de techo a la unidad delpiso inferior, dependencias de servicio comunes,oficinas o dependencias destinadas al funcionamiento de la administración y a la habitación delpersonal; c) Los terrenos y espacios de dominio común colindantes con una unidad del condominio,diferentes a los seíialados en las letras a) y b) precedentes.
Il. ACCI0N DE PARTICION
660. Concepto. La acción de partición noes otra cosa que el derecho de provocarla.
La denominación no es afortunada porque la partición no supone necesariamenteun juicio. Pueden hacerla el causante o losinteresados amigablemente.
El Código no conoce la expresión. Habla de "pedir la partición" (arts. 1317, 1319),de "proceder a la partición" (art. 1322,inc. l°), de "provocar la partición" (art. 1322,inc.2°).
661. hoprescriptibilidad de la acción departición. El art. 1317 establece que "ninguno de los coasignatarios de una cosa universalo singular será obligado a permanecer enla indivisión" y que, a menos que intervenga un pacto de indivisión, la partición "podrá siempre pedirse".
Mientras dure la indivisión, la acción departición puede entablarse y, en tal sentido,es imprescriptible. De otro modo, los co-
165
muneros quedarían impedidos de pedir ladivisión y, por ende, obligados a permanecer indivisos.
La acción de partición dura tanto cornola indivisión; pero no podría sobrevivirla. Elejercicio de la acción supone que los bienessean comunes.
La prescripción no puede afectar a laacción de partición directamente y servirpara consolidar un estado de indivisión quela ley mira con disgusto. La acción de partición, en suma, no se extingue por la prescripción extintiva.
Pero la comunidad puede terminar pordiversas causas y entre ellas a consecuenciade que una persona, comunero o extraño,adquiere por prescripción el dominio exclusivo de la cosa común.
Por la prescripción adquisitiva que ponga fin al estado de comunidad se extinguirá la acción de partición. La prescripción nopuede servir para crear un estado permanente de indivisión, pero sí para poner fina la comunidad.
En resumen, como dice Baudry-Lacantinerie, "si no hay indivisión sin acción de partición, tampoco hay partición sin indivisión".4
662. Prescripción entre comuneros. Nose discute que un tercero puede adquirirpor prescripción los bienes comunes y que,de esta manera, se extinguirá la acción departición.
Pero se afirma, en cambio, que un comunero no puede prescribir bienes comunes o,en otros términos, que entre comuneros nocabe la prescripción.5 Esta tesis no resiste unserio examen:
a) Por cierto que el comunero no podráadquirir el dominio por prescripción mientrasreconozca el dominio de los demás partícipes.Solamente es concebible que adquiera dichodominio exclusivo cuando se pretenda dueñoúnico y desconozca el condominio.
Dice con razón Laurent:6 "La acción departición es prescriptible e imprescriptible
4 SOMARRIVA, Indivisión y partición, t. 1,N" 167; R de D. yJ, t. XVIII, 1, pág. 37; t. XXIII, 1,pág. 354; t. XXVI, 1, pág. 555 y t. XVIII, 1, pág. 456.
5 SOMARRIVA, ob. cit., t. 1, N" 167 Y la jurisprudencia que cita.
6 Principes de Droit Civil, t. X, N" 264.
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Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos
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669. Caso especial del marido. El marido como administrador de los bienes propios de la mujer en e! caso de la sociedadconyugal requiere e! consentimiento de éstapara provocar la partición de la herencia ode bienes raíces en que ella tenga interés.
En e! caso que la mujer fuere menor deedad o se encontrare imposibilitada, su consentimiento podrá ser suplido por e!juez.
En consecuencia:a) el marido podrá provocar la parti
ción con autorización de!juez si la mujer esmenor de edad o está imposibilitada paramanifestar su voluntad;
b) en caso de negativa de la mujer mayor de edad, su voluntad no puede ser suplida por e! juez, y
c) el arto 1322 supone que es e! maridoquien provoca la partición, pero ¿podría lamujer provocar dicha partición por sí misma?Antes de la reforma de 1989 la respuesta eraafirmativa, podía hacerlo con autorizaciónde! marido o de la justicia en subsidio conforme a lo dispuesto por los arts. 136, 137 Y146 de! Código Civil hoy derogados.
ministran bienes ajenos por disposición dela ley, no podrán proceder a la partición delas herencias o de los bienes raíces en quetengan parte sus pupilos, sin autorizaciónjudicial".
a) Con respecto a los tutores y curadores,el art. 396 reproduce la regla general, con unaligera variante. Mientras e! arto 1322 se refiere a la partición de "las herencias" de! pupilo,e! arto 396 habla de "bienes hereditarios".
En resumen, requiere e! guardador autorización judicial para proceder a la partición de bienes raíces de! pupilo o de bienesque éste haya adquirido por sucesión porcausa de muerte.
b) El que ejerce la patria potestad necesita igualmente autorización judicial paraproceder a la partición de bienes raíces delhijo o adquiridos a título de herencia, salvoque pertenezcan a su peculio profesional oindustrial.
Para la gestión de los bienes que formansu peculio profesional o industrial e! hijo semira como mayor de edad y sólo requiereautorización judicial para enajenar o hipotecar los inmuebles que forman parte de dicho peculio (arts. 250-254).
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2. CAPACIDAD PARA EJERCITAR LA ACCIÓN
668. Los representantes legales requieren, por regia general, autorización judicial.Por regla general, los representantes legalesrequieren autorización de la justicia paraprovocar la partición de bienes de sus representados. El art. 1322, ine. 1°, dispone: "Lostutores y curadores, y en general los que ad-
a Juan con la condición de que pase a Antonio si contrae matrimonio.
666. Cesionarios de una cuota en la comunidad. El cesionario de una cuota en lacomunidad tiene derecho a entablar la acción y proceder a la partición, en los mismos términos que el partícipe de quienadquirió dicha cuota.
El arto 1320 dispone: "Si un coasignatario vende o cede su cuota a un extraño, tendrá éste igual derecho que e! vendedor ocedente para pedir la partición e interveniren ella".
Nuestro Código no conoce el retractosucesoral que reglamentan los Códigos francés y español, en cuya virtud los primitivoscomuneros pueden adquirir los derechosde! extraño y excluirle de la partición.
667. Situación de los acreedores. Elart. 524 de! Código de Procedimiento Civilpreviene que e! acreedor podrá dirigir su acción sobre la parte o cuota que correspondaa su deudor en una comunidad sin previa liquidación, "o exigir que con intervenciónsuya se liquide la comunidad". Esta últimafacultad importa que está autorizado paraejercitar la acción de partición.
Es lógico que la ley le haya conferidoeste derecho porque evita un largo rodeo;e! acreedor, persiguiendo la parte o cuotade su deudor, podrá obtener que se le adjudique; como titular de los derechos de!deudor podrá, luego, instar por la divisiónde la comunidad.
Sin embargo, e! arto 519 autoriza a losdemás comuneros para oponerse a la partición por un doble motivo: si existe algúnmotivo legal que la impida, como un pactode indivisión, y si de procederse a ella ha deresultar grave peJjuicio.
La partición de bienes
664. Partícipes cuyo derecho está subordinado a una condición suspensiva. La condición suspensiva, impide que nazca elderecho; por tanto, e! partícipe cuyo derecho está subordinado a una condición deesta índole no puede ejercer la acción departición.
Consecuente con este principio, elart. 1319 dispone: "Si alguno de los coasignatarios lo fuere bajo condición suspensiva,no tendrá derecho a pedir la particiónmientras penda la condición".
La circunstancia de ser condicional e!derecho de un partícipe no puede ser naturalmente óbice para que los demás soliciten la partición. Pero para proceder a elladeberán asegurar "competentemente al asignatario condicional lo que cumplida la condición le corresponda" (art. 1319).
665. Fiduciarios y fideicomisarios. Eline. 2° de! arto 1319 dispone que "si e! objeto asignado fuere un fideicomiso se observará lo prevenido en el título De la propiedadfiduciaria".
a) Es obvio que los fideicomisarios nopodrán solicitar la partición por la circunstancia de que su derecho está subordinadoa una condición suspensiva;8
b) Por otra parte, si son varios los fiduciarios, tampoco podrán solicitar la partición entre ellos porque la ley mandamantener indivisa la propiedad fiduciaria, y
c) En fin, si concurren fiduciarios conpartícipes cuyo derecho es puro y simple, nohay duda de que los primeros podrán solicitar la partición. Así ocurrirá si e! testadorlega su casa pura y simplemente a Pedro y
natarios, después de habérsele deferido laasignación, cualquiera de los herederos deéste podrá pedir la partición".
Sin embargo, una vez iniciado e! juiciode partición, los herederos deben procederde consuno. El arto 1321 añade que formarán en e! juicio una sola persona, "y no podrán obrar sino todos juntos o por mediode un procurador común".
8 Véase el art. 761, R de D. Y f., t. XLIII, 1,pág. 263.
a la vez: imprescriptible mientras todos gocen en calidad de propietarios; prescriptible desde que el goce de comunero pasaa ser de propietario, es decir, a título privativo y exclusivo de toda idea de indivisión";
b) La única dificultad con que tropiezael comunero para prescribir la cosa comúnes e! carácter ambiguo de su posesión. Porcierto que si hechos bien significativos nodemuestran que ha tenido la voluntad deposeer por su exclusiva cuenta, deberá considerarse que ha poseído por cuenta de todos los interesados.
La condición de comunero autoriza paraejecutar numerosos actos -servicio de la cosacomún para e! uso personal, administraciónde la misma- y no es posible saber a cienciacierta si los ejecuta reconociendo e! derechode los partícipes o reputándose dueño exclusivo, y
c) Resulta desconcertante que el poseedor que no tiene título alguno sobre lacosa, que se apodera de ella en virtud deuna flagrante usurpación, pueda prescribir,mientras se niega este derecho al comunero. La ley sería menos favorable, como dicecon ironía Baudry-Lacantinerie, para con e!que lleva a cabo una semiusurpación, quepara con e! que comete una usurpacióncompleta.'
l. QUIÉNES PUEDEN ENTABlAR LA ACCiÓN
663. La acción compete a los partícipesy a sus herederos. La acción de particióncompete, obviamente, a los partícipes en lacomunidad.
Igualmente corresponde la acción a losherederos de los coasignatarios. Fallecidoun comunero sin que haya ejercitado la acción, sus herederos recogerán en su patrimonio el derecho de ejercitarla.
Este derecho corresponde a cada uno delos herederos individualmente. El arto 1321dispone: "Si falleciere uno de varios coasig-
7 BAUDRY-LACANTINERIE, ob. cit., t. I1I,N° 1930. Admite sin vacilación la prescripción entre comuneros CLARO SOLAR, ob. cit., t. VI,N" 382.
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675. Dificultades de esta partición. Lapartición hecha por e! causante rara vez serácompleGi. Difícilmente podrá prever e! esGido exacto del patrimonio al tiempo de lamuerte de su autor, a menos que éste fallezca casi de inmediato.
Por este motivo, en e! hecho, la mayoríade las veces será menester efectuar una partición complementaria, sea por los partícipesde común acuerdo, sea por un partidor.
2. PARTICIÓN HECHA POR LOS INfERESADOS
indispensable para efectuar la partición, noofrece dificulGides. Pero si los hay, surge laperentoria regla del arto 1197 que autorizaal que debe una legítima para señalar losbienes con que debe hacerse su pago, perole veda "tasar los valores de dichas especies".
La aplicación estricta de! arto 1197 haríaimposible la partición al que tiene legitimarios; sin tasación no se concibe una partición.Por este motivo, para que la facultad conferida por e! arto 1318 no resulte un mito, debepoder e! causante tasar aun las especies queadjudique en pago de legítimas. La finalidadque persigue e! arto 1197 se consigue plenamente porque el legitimario no está obligado a "pasar" por una partición que vulnerasus derechos. II
EDITORIAL JURlDICA DE CHILE
676. Sus requisitos. El art. 1325 eSGiblece: "Los coasignaGirios podrán hacer la partición por sí mismos si todos concurren alacto, aunque entre ellos haya personas queno tengan la libre disposición de sus bienes,siempre que no se presenten cuestiones queresolver y todos estén de acuerdo sobre lamanera de hacer la división".
Añade e! inc. 2°: "Serán, sin embargo, necesarias en este caso la tasación de los bienespor peritos y la aprobación de la partición porla justicia ordinaria del mismo modo que loserían si se procediere ante un partidor".
En consecuencia, esta forma de partición requiere:
a) que todos los partícipes concurran alacto.
II SOMARRIVA, Indivisión y partición, t. 11,N" 301; R de D. yJ., t. XVIII, 1, pág. 330.
169
10 SOMARRIVA, Indivisión y partición, t. 11,N° 303; SILVA BASCUÑAN, La partición de bienes,N" 28.
674. Tasación de los bienes cuando elcausante tiene legitimarios. Si e! causante notiene legitimarios, la tasación de los bienes,
673. La partición debe respetar el derecho ajeno. La faculGid de! causante de partirsus bienes es consecuencia de que su volunGid es la suprema ley que rige la sucesión.
Pero e! art. 1318 advierte que se pasarápor esta partición hecha por e! causante "encuanto no fuere contraria a derecho ajeno".
Tales expresiones de la ley aluden a lasasignaciones forzosas. La partición hecha pore! causante debe respeGir e! derecho de loslegitimarios y demás asignatarios forzosos.
Asimismo, la partición deberá respetare! derecho de los acreedores y formar la hijue!a pagadora de deudas (art. 1336).
El inciso 2° de! arto 1318 dispone que enespecial, la partición se considerará contraria a derecho ajeno si no ha respeGido e!derecho que el arto 1337, regla lO", otorgaal cónyuge sobreviviente, esto es, e! derechoa que su cuoGi hereditaria se entere con preferencia mediante la adjudicación en favorsuyo de la propiedad de! inmueble en queresida y que sea o haya sido la vivienda principal de la familia, así como de! mobiliarioque lo guarnece, siempre que ellos formenparte de! patrimonio de! difunto.
672. Maneras de efectuar el causante lapartición. El arto 1318 establece que el difunto puede hacer la partición "por acto entrevivos o por testamento".
La partición hecha por tesGimento habla de sujeGirse a todas las solemnidades de!acto testamentario. Conservará e! testador,mientras viva, la faculGid de revocar e! tesGimento y, por ende, la partición efectuada.
Ha omitido el legislador expresar las formalidades a que debe sujeGirse la particiónpor acto entre vivos; y puesto que las solemnidades son de derecho estricto, es forzosoconcluir que no está sometida a ninguna formalidad. lo
1. PARTICIÓN HECHA POR EL CAUSANTE
671. Enunciación. La partición puedehacerse de tres maneras: a) por e! causanteo tesGidor; b) por los coasignatarios de común acuerdo, y c) por un partidor.
Es obvio que en las indivisiones que notienen origen hereditario la partición sólopodrá efectuarse en las dos últimas formas.
670. Casos en que no es necesaria laautorización de lajusticia o de la mujer. NonecesiGin los padres de familia y los tutoreso curadores autorización judicial, ni e! marido autorización de la mujer o de!juez, enlos dos casos siguientes: 1) si otro comunero solicita la partición; y 2) si la partición sehace de común acuerdo:
a) En primer lugar, pues, no son necesarias las indicadas formalidades cuandootro comunero soliciGila partición.
Tal es la solución que expresamentecontempla e! inc. 2° de! art. 396: "Si e! juez,a petición de un comunero o coheredero,hubiere decreGido la división, no será necesario nuevo decreto".
Esta solución debe generalizarse. Esmanifiesto que e! legislador ha querido sóloque el represenGinte legal no tome la iniciativa sin la competente autorización. No seconcibe que si otro partícipe provoca la partición en uso del derecho de! art. 1317, seamenester Gil autorización.
El texto del arto 1322 corrobora esteaserto cuando exige que e! marido obtengaautorización para "provocar la partición",con lo que racionalmente debe entenderseque no la ha menester cuando es arrastrado a ella.
En fin, muestra que Gil es e! propósitode! legislador e! arto 27 N° 13 de la Ley deQuiebras, y
b) Tampoco es necesaria la autorizacióncuando la partición se hace de común acuerdo. El art. 1325 señala los requisitos que, ental caso, deben observarse y no menciona Gilautorización.
Por otra parte, la autorización sería inútil y e! propósito legislativo queda cabalmente satisfecho con la aprobación por lajusticia de la partición misma.
1Il. MODOS DE EFECTUARLA PARTICI0N
168
Al amparo de la actual normativa la cuestión es debatible, debiendo inclinarnos porla negativa desde e! momento que la mujercasada en el régimen normal de matrimoniocarece de toda injerencia en la administración de sus bienes propios. A mayor abundamiento, e! arto 1754 inc. final sanciona losactos de disposición que ejecute en relacióna dichos bienes con la nulidad absolUGi. Elasunto es desde luego dudoso, considerandola naturaleza jurídica de la acción de partición, la plena capacidad de la mujer casaday la poca simpatía con que e! legislador mirala indivisión.
Al no modificar e! inc. 2° de! arto 1322se mantuvieron los problemas que esGi disposición susciGiba, provocando, además, e!que se expone en e! párrafo anterior. 9
y Respecto de esta materia, que nos es pacífica, estimamos de interés hacer la siguiente reseña:
El art. 1754 inc. final plantea la duda de si esnorma prohibitiva o imperativa. Si es prohibitiva,la nulidad sería absoluta. Y si es imperativa, se trataría de una nulidad relativa, esta última, aparte deprescribir la acción para impetrarla en un plazo másbreve -4 años-, el acto puede ratificarse, lo que noocurre en el caso de la nulidad absoluta.
Don Raúl A1varez estima que se trata de unanorma imperativa y, por lo tanto, su infracción acarrea la nulidad relativa.
Don Fernando Rozas estima que "si la mujerenajena un bien de su propiedad que administrael marido, o lo grava o da en arrendamiento o cedesu tenencia, la sanción de estos actos es la nulidadabsoluta, ya que el inciso final del art. 1754 es unadisposición prohibitiva y así, en la compraventa tendría aplicación el art. 1810, que sanciona con nulidad absoluta el acto" (en el mismo sentido sepronunció, en unas conferencias sobre la materiadon Hugo Rosende Subiabre).
Don Pablo Rodríguez, por su parte, estima quela norma es imperativa, porque el acto se puede ejecutar con los requisitos del art. 138 bis (cuando elmarido está imposibilitado temporalmente (145138) Ycuando el marido se niega injustificadamente a ejecutar un acto). Agrega, además que ya notienen aplicación las normas de los arts. 1236 Y1411que exigían autorización del marido para aceptaro repudiar una herencia: hoy la mujer es capaz.
Por último, hay quienes estiman que se tratasimplemente de un problema de inoponibilidad, delos actos de la mujer respecto del marido administrador de la sociedad conyugal. (Nota del actualizador, 8a edición, 2000.)
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682. Implicancia y recusación del partidor. El art. 1323, inc. 20, establece, comoprincipio general, que son aplicables a lospartidores las causales de implicancia y derecusación que e! Código Orgánico de Tribunales establece para losjueces. 16
Esta regla rige plenamente cuando la designación de! partidor compete a la justiciaordinaria; cuando la designación la hace e!causante o los copartícipes, rigen las reglasespeciales que se indican a continuación:
a) Cuando e! nombramiento de partidor se hace por el causante, valdrá la designación aunque la persona nombrada "seaalbacea o coasignatario o esté comprendidaen alguna de las causales de implicancia orecusación que establece e! Código Orgánico de Tribunales, siempre que cumpla conlos demás requisitos legales".
Sin embargo, cualquiera de los interesados podrá acudir al juez de letras de! departamento donde debe seguirse e!juicio departición para que declare inhabilitado alpartidor por alguna de las causas señaladas.La solicitud se tramitará conforme a las reglas que e! Código de Procedimiento Civilseñala para las recusaciones (art. 1324), Y
b) Si la designación de partidor se hacepor los interesados de común acuerdo puede recaer en persona que invista la calidadde albacea o coasignatario o a quien afectealguna causal de implicancia o recusación,"con tal que dicha persona reúna los demásrequisitos legales" (art. 1325, inc. 30).
16 Véanse arts. 195 y 196 del C.O. de T.
promisario, salvo que tuvieren con las partes originariamente interesadas algún vínculo de parentesco que autorice su implicanciao recusación (arts. 317 y 480 de! C.O. de T.);
b) El partidor no puede ser notario. Lesestá prohibido a los notarios "la aceptacióny desempeño de arbitrajes y particiones"(art. 480, inc. 20 de! C.O. de T), Y
c) Finalmente, igual prohibición rigepara los funcionarios auxiliares de la administración de justicia.
Se exceptúan los defensores públicos ylos procuradores de! número, que sólo nopueden ejercer la profesión de abogado"ante las Cortes de Ape!aciones en que actúan" (art. 479 de! C.O. de T).
171 EDITORIAl JURIDlCA DE CHILE
15 La expresión "libre disposición de sus bienes" se refiere a los incapaces. No creemos que serefiere a la mujer casada en régimen de sociedadconyugal, la que aun cuando no administra sus bienes, es plenamente capaz. Por lo tanto, la mujer casada no tiene impedimento alguno, por esa razón,para ejercer el cargo de partidor.
La partición de bienes
darle e! carácter de arbitrador (arts. 648 de!C. de P.C. y 224 de! C.O. de T.).
El partidor podrá, por último, ser un árbitro mixto, esto es, arbitrador en cuanto alprocedimiento, aunque alguno de los interesados sea incapaz, con autorización judicial, dada "por motivos de manifiestaconveniencia" (arts. 648 de! C. de P.C. y 224de! C.O. de T.).
El partidor nombrado por el causante opor e! juez debe necesariamente ser un árbitro de derecho.
Si hay incapaces no podrá nunca ser árbitro arbitrador.
681. Requisitos para ser partidor. Elarto 225 de! Código Orgánico de Tribunales,que señala los requisitos para ser designadoárbitro, dispone, en su inciso final: "Encuanto al nombramiento de partidor, se estará a lo dispuesto en los arts. 1323, 1324 Y1325 de! Código Civil. De esta manera, losrequisitos para ser partidor se consignan, actualmente, en e! Código Civil:
a) En primer término, e! partidor debeser abogado. El arto 1323, inc. 10, estableceenfáticamente que "sólo pueden ser partidores los abogados habilitados para ejercer laprofesión";
El Código Orgánico de Tribunales teníadicho que sólo podía recaer en un abogado e! nombramiento de árbitro "de derecho" (art.225, inc. 2° del C.O. de T). Laregla de! Código Civil muestra claramenteque e! partidor debe ser abogado, aunquesea un árbitro arbitrador, y
b) El partidor debe tener "la libre disposición de sus bienes" (art. 1323, inc. 10).15
El Código Orgánico de Tribunales vedaser partidores a diversos funcionarios de!orden judicial, como consecuencia de laprohibición de ejercer la abogacía:
a) Les está prohibido a los jueces, ministros y fiscales de los tribunales superioresde justicia desempeñar e! cargo de com-
679. Su razón de ser. Por último, la partición puede hacerse por un partidor. Talserá la única forma de efectuar la particiónsi no la ha hecho e! causante --cosa rarisimao no media entre los interesados e! cabalacuerdo que se requiere para efectuarla porsí mismos.
La partición, en tal caso, es materia deun juicio arbitral. El art. 227 del Código Orgánico de Tribunales señala entre las cuestiones de arbitraje forzoso "la partición debienes".
IV. EL PARTIDOR
3. PARTICIÓN ANTE UN PARTIDOR
de las veces inoperante porque no servirápara inscribir las adjudicaciones de bienesraíces que contenga, para cursar las adjudicaciones de acciones de sociedades anónimas, etc.
678. Los representantes legales no requieren autorización judicial, ni el marido lade su mujer. El Código Civil previó la posibilidad de hacer la partición de común acuerdo si todos los partícipes eran plenamentecapaces. Por lo mismo no pudo prever la necesidad de una autorización, judicial o de lamujer, para proceder a ella los representantes legales o e! marido.13
El texto reformado de! Código no formula esta exigencia y la jurisprudencia esunánime en el sentido de que no hacen falta tales autorizaciones.14
1. CARÁCTER DEL PARTIDOR Y REQUISITOSPARA SERLO
13 Véanse los N°' 668 Ysigts.14 SOMARRIVA, Indivisión y partición, t. lI,
N° 262 Yla jurisprudencia que menciona.
680. El partidor es generalmente un árbitro de derecho. El partidor es un árbitrode derecho, carácter que normalmente invisten los árbitros.
Sin embargo, las partes mayores de edady libres administradoras de sus bienes podrán
677. Forma de esta partición. La ley haomitido indicar, de un modo directo, las formas de esta partición, las solemnidades aque debe someterse.
Solamente e! arto 48, letra d) de la LeyN° 16.271 sugiere que debe hacerse por escritura pública. Según tal disposición, la fijación definitiva de! monto imponible parae! cálculo de la contribución a las herencias,asignaciones y donaciones puede hacerse"por escritura pública de partición", aludiendo a la que hagan los partícipes de comúnacuerdo.
Prácticamente, una partición que nocumpla esta exigencia resultará la mayoría
Se comprende que sin la concurrenciaunánime de los indivisarios no es viable lapartición;
b) que no se presenten cuestiones queresolver.
Ha de haber acuerdo entre los coasignatarios acerca de los bienes que van a partirse, de quiénes son los partícipes y cuálesson sus respectivos derechos;
c) que haya acuerdo sobre la manerade hacer la división.
Es demasiado evidente para que fueramenester decirlo que se requiere acuerdounánime acerca de! modo de hacer la división, qué bienes habrán de adjudicarse a losdiversos partícipes, los valores de las adjudicaciones, etc.;
d) que se tasen los bienes por peritos.La tasación pericial, sin embargo, no es
indefectible y puede omitirse aunque hayaincapaces entre los partícipes. La exigenciaque formula e! arto 657 de! Código de Procedimiento Civil de que haya "en los autosantecedentes que justifiquen la apreciaciónhecha por las partes" se cumplirá insertando en la escritura de partición tales antecedentes, y
e) que se apruebe la partición judicialmente de! mismo modo que si se procediera ante un partidor.
Tal aprobación es menester cuando tengan interés personas ausentes que no handesignado apoderados o personas sujetas aguarda.12
Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos
12 Véase el N° 740.
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694. Caso de la mujer casada. La mujercasada, "cuyos bienes administra e! marido".No hace falta la aprobación judicial; "bastará en tal caso e! consentimiento de la mujer, o e! de la justicia en subsidio".20
El arto 1326, inc. 2°, supone que e! marido ha intervenido en e! nombramiento departidor. Si la mujer concurre al nombramiento, necesitará la autorización del marido o la subsidiaria de! juez, conforme a lasreglas generalesP
692. Juez competente. Si la comunidadque se trata de dividir es de origen hereditario, es juez competente e! de! lugar en quese abrió la sucesión, o sea, e! de! último domicilio de! causante (art. 148 de! C.O. de T.).
Cuando la comunidad tenga otro origen, será competente e! juez de! domiciliode cualquiera de los interesados (arts. 134y 141 de! C.O. de T.).
693. La regla general. Cada vez que e!nombramiento de partidor no haya sido hecho por e! juez, sea obra de! causante o de!acuerdo de los coasignatarios, debe ser aprobado por lajusticia, cuando alguno de los partícipes es incapaz. El arto 1326, inc. 1°, dispone:"Si alguno de los coasignatarios no tuviere lalibre disposición de sus bienes, e! nombramiento de partidor, que no haya sido hechopor e! juez, deberá ser aprobado por éste".
La presencia de personas incapaces,pues, hace necesaria la aprobación judicialde! nombramiento.
695. Aprobación para los efectos de laLey de Herencias. La aprobación judicial
dimiento ordinario postergaría por largotiempo e! nombramiento de partidor. Poresto, lo sensato es que la oposición se tramite como juicio sumario, conforme alarto 680 del Código de Procedimiento Civil.
d) Aprobación del nombramiento del partidor
20 Este inciso no fue modificado por la LeyN° 18.802, de 1989, no obstante guarda armoníacon la normativa vigente en relación a los derechosde la mujer casada respecto a sus bienes propios.
21 Véase el N° 669.
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19 SOMARRIVA, Indivisión y partición, t. n,N" 375, YR de D. yI, t. XLI, 1, pág. 971.
teresados no se acordaren en e! nombramiento, "e!juez, a petición de cualquiera deellos, procederá a nombrar un partidor quereúna los requisitos legales, con sujeción a lasreglas del Código de Procedimiento Civil".
La manera de provocar esta decisión judicial se consigna en e! arto 646 de! Códigode Procedimiento Civil: "Cuando haya denombrarse partidor, cualquiera de los comuneros ocurrirá al tribunal que corresponda,pidiéndole que cite a todos los interesadosa fin de hacer la designación, y se procederá a ella en la forma establecida para el nombramiento de peritos".
691. Oposición al nombramiento. En e!comparendo puede suscitarse oposición alnombramiento de partidor por muy diversas causas: porque no existe comunidad,porque e! solicitante no es comunero, etc.
Esta cuestión debe resolverse previamente al nombramiento; la forma de tramitar la oposición ha suscitado dificultades.
Trátase de una cuestión de lato conocimiento. Su tramitación conforme al proce-
690. Reglas aplicables al nombramiento. En e! referido comparendo se deliberará sobre la designación de partidor; a faltade acuerdo de las partes, e! nombramientose hará por e! juez.
El desacuerdo que autoriza al juez paraefectuar e! nombramiento puede ser real opresunto. Se entiende que no hay acuerdocuando las partes discuerdan en la designación y "cuando no concurren todas a la audiencia" (art. 415 de! C. de P.c.).
El nombramiento que haga el juez nopodrá recaer en ninguna de las dos primeras personas propuestas por cada uno de losinteresados (art. 414 de! C. de P.c.).
El derecho de proponer supone la asistencia de todos los partícipes; si no concurren todos, la designación debe hacerla eljuez, con la única limitación de que e! nombrado "reúna los requisitos legales" .19
El partidor que e! juez designe ha de seruno solo, que tendrá la calidad de árbitrode derecho.
b) Nombramiento por los coasignatarios
687. Requisitos del nombramiento. Elnombramiento de partidor por los coasignatarios requiere acuerdo unánime de los interesados y que este acuerdo conste por escrito.
La primera de estas exigencias es obvia,resulta de! carácter convencional de! nombramiento y la contempla e! inciso 3° de!arto 1325. Los coasignatarios pueden nombrar "de común acuerdo un partidor".
La segunda exigencia, de índole formal,resulta de lo dispuesto en e! arto 234 de! Código Orgánico de Tribunales que requiereque e! nombramiento de árbitros se hagapor escrito.
c) Nombramiento hecho por el juez
689. Forma de provocar el nombramiento. El arto 1325 inc. 5° dispone que si los in-
688. Presencia de interesados incapaces. El nombramiento de partidor por losinteresados de común acuerdo tiene cabida"aunque no tengan la libre disposición desus bienes" (art. 1325, inc. 3°).
Si hay incapaces entre los partícipes, sesiguen las siguientes consecuencias:
a) El partidor que se designe ha de sernecesariamente un árbitro de derecho, y
b) El nombramiento de partidor, en términos generales, debe someterse a la aprobaciónde lajusticia ordinaria (art. 1326, inc. 1°) .18
18 Véanse los N°' 693 YsigIs.
686. El partídor nombrado por el causante sólo es competente para partir su herencia. El partidor designado por e! causantees competente sólo para partir la herenciaquedada a su fallecimiento.
Por tanto, e! partidor no es competentepara liquidar la sociedad conyugal de que e!difunto fue socio, a menos que consientan elcónyuge sobreviviente o sus herederos.
Tampoco es competente para partir losbienes que e! difunto poseyera en comúncon otras personas, por otras causas, sin e!consentimiento de estas.
172EDITORIAL JURIDICA DE CHILE
684. Forma del nombramiento. El nombramiento de partidor hecho por e! causante puede hacerse de dos maneras: porinstrumento público o por acto testamentario. El arto 1324 dispone que "valdrá elnombramiento de partidor que haya hechoe! difunto por instrumento público entre vivos o por testamento".
Si e! causante puede hacer por sí mismo la partición, con mayor razón ha de poder designar una persona que la practique.
El instrumento público a que alude ladisposición no podrá ser sino una escriturapública. Ningún otro instrumento públicosería apropiado para efectuar la designación.
685. Los partícipes pueden revocar elnombramiento. No es dudoso que los interesados pueden revocar e! nombramientohecho por e! causante, con tal que lo acuerden en forma unánime.
El arto 241 de! Código Orgánico de Tribunales establece que e! compromiso termina por la revocación que hacen las partes decomún acuerdo de la jurisdicción de! compromisario. La ley no distingue acerca delorigen de la designación.
2. NOMBRAMIENTO DEL PARTIDOR
17 El art. 243 del c.a. de T. dispone que "losárbitros nombrados por las partes no son recusablessino por causas sobrevinientes a su nombramiento".
En tal caso, el partidor sólo puede serinhabilitado por causas de implicancia o recusación "que hayan sobrevenido a su nombramiento" (art. 1325, inc. 4°).11
a) Nombramiento por el causante
683. Triple forma del nombramiento.De acuerdo con lo dispuesto en los arts. 1324Y1325, e! partidor puede ser nombrado:
a) por e! causante;b) por los coasignatarios de común
acuerdo, yc) por e!juez.La primera forma de nombramiento
sólo tiene cabida, por cierto, en las indivisiones que tienen un origen hereditario.
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Por via de ejemplo, incumbirá al partidorinterpretar las cláusulas del testamento, decidir si un bien admite cómoda división, siuna donación debe entenderse hecha a título de legítima o mejora, determinar el monto de las recompensas que los cónyugesdeban a la sociedad conyugal o viceversa, etc.
EDtTORlAL JURIDICA DE CHILE
703. Cuestiones de que jamás puedeconocer el partidor. Dos órdenes de materias escapan a lajurisdicción del partidor, noobstante que deben servir de base a la partición.
La primera de estas cuestiones se refierea la determinación de quiénes son los comuneros y cuáles son sus respectivos derechos.La segunda, se refiere a la determinación delos bienes partibles. De estas cuestiones tratan, respectivamente, los arts. 1330 Y1331.
704. Incompetencia del partidor paradecidir quiénes son los participes y cuálessus respectivos derechos. La partición supone que se encuentre predeterminado o reconocido quiénes son los partícipes y cuáleslos derechos que a cada uno corresponde enlos bienes comunes.
Las cuestiones que al respecto se suscitenson previas a la partición y escapan a lajurisdicción del partidor. El arto 1330 dispone:"antes de proceder a la partición, se decidirán por la justicia ordinaria las controversiassobre derechos a la sucesión por testamentoo abintestato, desheredamiento, incapacidado indignidad de los asignatarios".
La disposición se refiere a una comunidad hereditaria, pero es preciso generalizarla en la forma que se ha dicho.
Asimismo, la disposición supone que lapartición no se ha iniciado. Pero es lógicoconcluir que si cuestiones de la índole deque se trata se promueven durante el cursode la partición, deberá paralizarse hasta quese resuelvan.
La cuestión debe promoverse ante lajusticia ordinaria y, con el mérito de la constancia de haberse promovido, el partidordecretará la suspensión de la partición.
705. Incompetencia del partidor para resolver cuáles son los bienes comunes y las pretensiones sobre dominio exclusivo. La particiónsupone, igualmente, que se encuentre estable-
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do a velar por el pago de las deudas hereditarias y del impuesto a la herencia:
a) El partidor debe formar un lote o hijuela para el pago de las deudas conocidas,esto es, reservar una cantidad de bienes adecuada a este objeto. La omisión de este deber "le hará responsable de todo peIjuiciorespecto de los acreedores" (art. 1336), y
b) El partidor debe velar por el pago dela contribución de herencias, ordenar suentero en arcas fiscales, reservar o hacer reservar bienes necesarios para el pago (art. 59de la Ley N° 16.271). La omisión le convertirá en codeudor solidario del impuestoadeudado y le hará incurrir en una multaque fluctúa entre un 10% y un 100% de unaV.T. anual (art. 70 de la Ley N° 16.271).23
701. Distinción. En relación con la competencia del partidor, las materias puedendividirse en tres grupos:
a) Cuestiones que son de la exclusivacompetencia del partidor;
b) Cuestiones de que jamás puede conocer el partidor, y
c) Cuestiones de que puede conocer,según las circunstancias, el partidor o lajusticia ordinaria.
V. ELJUICIO DE PARTICION
1. COMPETENCIA DEL PARTIDOR
702. Cuestiones de la exclusiva competencia del partidor. El arto 651, ine. 1°, del Código de Procedimiento Civil, consigna la reglageneral que determina la competencia delpartidor. Entenderá de todas las cuestionesque "debiendo servir de base para la repartición, no someta la ley de un modo expreso alconocimiento de la justicia ordinaria".
El partidor tiene como misión liquidarla herencia para determinar lo que a cadacoasignatario corresponde y distribuir losbienes entre ellos en proporción a sus derechos. Es natural que sea competente paraconocer de todas las cuestiones que tiendana estos fines.
" Modificado como aparece en el texto por elan. l° N" 12 del D.L. N" 3.545 de 1981.
700. Responsabilidad por el pago de lasdeudas e impuestos. El partidor es obliga-
698. Plazo para el desempeño del cargo. La ley señala al partidor, para efectuarla partición, un plazo de dos años, contadosdesde la aceptación del cargo (art. 1332,ine. 1°).
El testador no puede ampliar este plazo (art. 1332, ine. 2°). En cambio, "los coasignatarios podrán ampliarlo o restringirlo,como mejor les parezca, aun contra la voluntad del testador" (art. 1332, ine. 3°).
El art.647 del Código de Procedimiento Civil establece una importante regla sobreel particular. El plazo fijado por la ley, por elcausante o por las partes se cuenta desde laaceptación del cargo, "deduciendo el tiempodurante el cual, por la interposición de recursos o por otra causa, haya estado totalmentein terrumpida lajurisdicción del partidor".
práctica se prestarán concurriendo el partidor a la escritura en que se le designa o anteel ministro de fe que le notifique el nombramiento.
699. Responsabilidad del partidor. Elart. 1329 establece: "La responsabilidad delpartidor se extiende hasta la culpa leve; y enel caso de prevaricación, declarada por eljuez competente, además de estar sujeto ala indemnización de peIjuicios, y a las penas legales que correspondan al delito, seconstituirá indigno conforme a lo dispuesto para los ejecutores de últimas voluntadesen el art. 1300".
a) El partidor, pues, debe emplear uncelo o diligencia medianos. La falta de estecuidado o diligencia le hará responsable delos peIjuicios que cause;
b) En caso de prevaricación incurriráen las sanciones penales que el delito acarrea (arts. 223 a 227 del C. Penal) y en lasanción civil de indemnizar peIjuicios, y
c) En el mismo caso, al igual que el albacea, se hará indigno de suceder, perderálas asignaciones que se le hayan hecho y elderecho a que se le retribuya su trabajo.
4. RESPONSABILIDADES y PROHIBICIONESDEL PARTIDOR
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696. Aceptación del cargo. El partidordebe aceptar el cargo para proceder a sudesempeño. Esta aceptación debe ser expresa; el partidor que acepta el cargo "deberádeclararlo así" (art. 1328).22
El arto 1327 dispone: "El partidor no esobligado a aceptar este encargo contra suvoluntad; pero si, nombrado en testamento,no acepta el encargo, se observará lo prevenido respecto del albacea en igual caso":
a) Por tanto, se hará indigno de suceder, a menos que pruebe inconveniente grave (arts. 1277 y 971, ine. 2°), y
b) La indignidad afecta sólo al partidor"nombrado en testamento".
El acto de la aceptación está gravadocon un impuesto que establece la Ley deTimbres, Estampillas y Papel Sellado, segúnla cuantía del caudal que se trata de partir.
3. ACEPTACIÓN DEL CARGO Y PLAZO PARASU DESEMPEÑO
22 Véanse los arts. 646, inc. 2°, del C. de P.C. y236 del c.a. de T.
del nombramiento es de suma conveniencia, en los casos en que no la exige la ley.
El arto 54 de la Ley N° 16.271 estableceque los notarios no podrán autorizar escrituras públicas de adjudicación de bieneshereditarios o de enajenaciones o disposiciones en común, ni los conservadores inscribirlas, sin que se haya pagado o caucionadoel pago de la contribución respectiva.
Esta regla no rige si estos actos se realizan en un juicio de partición en que el partidor sea un abogado nombrado por lajusticia ordinaria, "o cuyo nombramientosea sometido a su aprobación para los efectos del impuesto de herencias, si no lo debiera prestar por otra causa" (art. 54, ine. 2°de la Ley N" 16.271).
697. Juramento.Junto con aceptar el cargo, el partidor debe prestar juramento deque lo desempeñará fielmente. El arto 1328expresa que "jurará desempeñarlo con la debida fidelidad y en el menor tiempo posible".
No ha establecido la ley la forma deprestar la aceptación y juramento. En la
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m24 Véase el N° 707.
712. Facción de inventario. Por reglageneral, la facción de inventario precederáa la partición y se habrá practicado con motivo de las gestiones sobre posesión efectivade la herencia.
Si así no fuere, corresponde al partidordecidir la facción de este inventario. Comose ha visto, el partidor es competente paraentender de todas las cuestiones "relativas ala formación e impugnación de inventarios"(art. 651, ine. 1° del C. de P.C.).24
711. Operaciones previas a la partición.La partición requiere diversas operacioneso tramitaciones preliminares.
Si se trata de una sucesión testamentaria, por ejemplo, habrán de preceder a lapartición la apertura del testamento cerrado del difunto, la publicación del testamento abierto ante testigos o será preciso ponerpor escrito el testamento verbal.
Será menester pedir la posesión efectivade la herencia del causante. Por último, esde rigor practicar inventario de los bienesque se trata de partir y proceder a su tasación.
cada cuestión que se promueva será tramitada separadamente.
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713. Tasación de los bienes. La tasaciónde los bienes es indispensable en la partición; sin ella es imposible que el partidordetermine el derecho de los partícipes ypueda señalar los bienes que han de corresponderles por su haber.
Regularmente la tasación se hará porperitos. El arto 1335 dispone: "El valor de tasación por peritos será la base sobre queprocederá el partidor para la adjudicaciónde las especies; salvo que los coasignatarioshayan legítima y unánimemente convenidoen otra, o que se liciten las especies, en loscasos previstos por la ley".
El Código de Procedimiento Civil ha señalado con más exactitud las circunstanciasque permiten prescindir de la evaluaciónpericial, aunque haya incapaces entre lospartícipes. Para ello se requiere, además delacuerdo unánime de los interesados:
a) que se trate de bienes muebles;
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La partición de bienes
709. Comparendos ordinarios y extraordinarios. Los comparendos pueden ser dedos clases: ordinarios y extraordinarios.
Son comparendos ordinarios aquellosque se celebran periódicamente, en fechasprefijadas. No es menester que se notifiqueespecialmente a las partes para su realizacióny pueden adoptarse válidamente acuerdossobre cualesquiera asuntos comprendidos enla partición, aunque no estén presentes todoslos interesados, con dos salvedades: a) que setrate de revocar acuerdos ya celebrados, y b)que sea menester el consentimiento unánime de los partícipes, en virtud de la ley o deacuerdos anteriores (art. 650 del C. de P.c.).
Comparendos extraordinarios son aquellosa que se convoca, a petición de las partes o poriniciativa del partidor, para determinados asuntos. Es indispensable para su celebración quepreviamente se notifique a los interesados.
La citación a comparendo es consecuencia de que el juicio particional se tramita enaudiencias verbales, sin perjuicio de presentarse solicitudes escritas cuando la naturaleza e importancia de las materias debatidaslo exijan (art. 649 del C. de P.c.).
En el primer comparendo se acostumbra dejar sentadas las bases fundamentalesde la partición. Se expresará, por ejemplo,el nombre de todos los partícipes y de susrepresentantes; el objeto de la partición; seaprobará el inventario si lo hay; se darácuenta de haberse concedido e inscrito laposesión efectiva; se acordará la forma comohabrán de notificarse las resoluciones delpartidor; se [Darán día y hora para los comparendos ordinarios, ete.
De lo obrado se levantará acta que firmarán el partidor, los partícipes asistentes yel actuario.
710. Cuadernos de la partición. La partición se desarrolla en audiencias verbalesde que se levanta acta. Estas actas forman elcuaderno o expediente principal de la partición o cuaderno de acta.
Si la abundancia de la documentaciónlo requiere se formará, también, un cuaderno de documentos.
Finalmente se formarán los cuadernosde incidentes. El arto 652, ine. 2° del Código de Procedimiento Civil establece que
2. TRAMITACIÓN DEL JUICIO PARTICIONAL
Pero será la justicia ordinaria la llamada a conocer de tales cuestiones si no hanaceptado quienes las promueven e! compromiso, o este ha caducado o no se ha constituido aún (art. 651, ine. 2° del C. de P.c.);
b) Las cuestiones sobre administraciónproindiviso son, alternativamente, de lacompetencia del partidor y de la justicia ordinaria.
"Organizado el compromiso y mientrassubsista la jurisdicción del partidor", a estecorresponde decretar la administraciónproindiviso y nombrar los administradores(art 653, ine. 2° de! C. de P.c.). Estas cuestiones incumbirán a la justicia ordinaria"mientras no se haya constituido el juicio divisorio o cuando falte el árbitro que debe entender en él" (art. 653, inc. 1° del C. de P.C.);
c) Los terceros que tengan derechosque hacer valer sobre los bienes comprendidos en la partición, "podrán ocurrir al partidor o a la justicia ordinaria, a su elección"(art. 656 de! C. de P.c.), y
d) Para la ejecución de la sentencia definitiva se podrá recurrir al partidor o al tribunal ordinario correspondiente, "a eleccióndel que pida su cumplimiento" (art. 635,ine. 1° del C. de P.C.).
Sin embargo, si el cumplimiento de laresolución exige procedimientos de apremio o el empleo de otras medidas compulsivas, o ha de afectar a terceros que no seanparte en el compromiso, deberá recurrirsea la justicia ordinaria para la ejecución delo resuelto (art. 635, ine. 3° del C. de P.c.).
708. Breve reseña. Una vez aceptado elcargo y prestado el juramento, el partidor estáen situación de desempeñar su cometido.
Habitualmente el partidor dicta una resolución que manda tener por constituidoel compromiso, designa actuario y cita a laspartes a comparendo para un día determinado.
La designación de un actuario es de rigor porque el arto 648 del Código de Procedimiento Civil dispone que los actos de lospartidores serán en todo caso autorizadospor un notario o un secretario de juzgadoo de los tribunales superiores de justicia.
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cido cuáles son los bienes comunes. Por esto,el arto 1331 establece: "Las cuestiones sobre lapropiedad de objetos en que alguien alegueun derecho exclusivo y que en consecuenciano deban entrar en la masa partible, se decidirán por la justicia ordinaria".
Por regla general, estas cuestiones nosuspenden la partición, "no se retardará lapartición por ellas". Solamente se excluiránlos bienes materia de la controversia.
Si la justicia ordinaria decide en favor dequien alega derechos exclusivos sobre losbienes, quedarán definitivamente excluidos .de la partición; si resuelve que los bienes soncomunes, o "a favor de la masa partible", seprocederá como en el caso del arto 1349,esto es, se hará la partición de tales bienes.
706. Casos en que se suspende la partición. La alegación de derechos exclusivospuede recaer sobre todos los bienes que setrata de partir o sobre una parte considerable de los mismos. En el primer caso seráimposible que prosiga la partición; en el segundo, no es práctico o conveniente.
Por esto, el ine. 2° del arto 1331 prescribe: "Sin embargo, cuando recayeren sobreuna parte considerable de la masa partible,podrá la partición suspenderse hasta que sedecidan, si el juez, a petición de los asignatarios a quienes corresponda más de la mitad de la masa partible, lo ordenare así".
De este modo, la suspensión de la partición requiere:
a) que la alegación de dominio exclusivo recaiga sobre una parte considerable dela masa partible, que la ley no ha señaladoy deberá apreciar el juez;
b) que la suspensión se pida por quienes representan más del 50% de la masa, y
c) que eljuez decrete la suspensión.
707. Cuestiones de que puede conocerel partidor o la justicia ordinaria. Queda untercer grupo de cuestiones de que puedeconocer el partidor o la justicia ordinaria,según las circunstancias:
a) El partidor es competente para conocer de las cuestiones sobre formación e impugnación de inventarios y tasaciones,cuentas de albaceas, comuneros o administradores de bienes comunes (art. 651, ine. 1°del C. de P.c.).
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723. Adjudicación con desmembracióndel dominio. En las adjudicaciones que elpartidor realice podrá separar la propiedaddel usufructo, uso o habitación para darlospor cuenta de la asignación.
Pero esta desmembración del dominiorequiere, imprescindiblemente, "el legítimoconsentimiento de los interesados" (art. 1337,regla 6").
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722. Reglas aplicables a la división deinmuebles. Las reglas 3", 4" Y5" se refierena las normas que deben observarse para laadjudicación de inmuebles y son de una lógica evidente:
a) Las porciones de uno o más fundosque se adjudiquen a una persona deben sercontinuas, en lo posible, a menos que el adjudicatario consienta en recibir porcionesseparadas, o que de la continuidad resultemayor peIjuicio a los demás interesados quede la separación al adjudicatario;
b) Se procurará la misma continuidadentre el fundo que se adjudique a un asignatario y otro fundo de que este sea dueño, y
c) En la división de los fundos se cuidará de establecer las servidumbres necesariaspara su cómoda administración y goce.
ta división, o cuya división la haga desmerecer, tendrá mejor derecho a la especie elque más ofrezca por ella; cualquiera de loscoasignatarios tendrá derecho a pedir la admisión de licitadores extraños; y el precio sedividirá entre todos los coasignatarios a prorrata".
La especie, pues, se subastará privadamente entre los comuneros o con admisiónde extraños. En toda circunstancia tienenlos comuneros derecho para exigir la participación de extraños, forma como la ley garantiza a los interesados de escasos recursosque los más acaudalados no obtendrán losbienes a vil precio.
La regla 2" del arto 1337 supone que unbien se subasta privadamente entre los partícipes: "No habiendo quien ofrezca másque el valor de tasación o el convencionalmencionado en el arto 1335, y compitiendodos o más asignatarios sobre la adjudicaciónde una especie, el legitimario será preferido al que no lo sea".
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721. Reglas aplicables cuando los bienes no admiten cómoda división. Si los bienes no son susceptibles de cómoda división,no se dividirán. Se adjudicarán totalmentea un comunero o se procederá a su ventaentre los coasignatarios o con admisión deextraños. El precio de la venta o adjudicación -no ya las cosas riüsmas- se dividirá entre los partícipes.
El arto 1337, regla 1", dispone: "Entre loscoasignatarios de una especie que no admi-
720. Reglas aplicables cuando los bienes son susceptibles de división. En el supuesto que los bienes admitan división, laley ha querido que a cada uno de los partícipes corresponda una parte proporcional asus derechos en los bienes comunes.
El partidor deberá formar lotes o hijuelas. Cada lote debe, en lo posible, estar integrado por bienes de la misma naturalezay calidad. Tales son las ideas que consignanlas reglas 7" y 8" del arto 1337.
La primera de estas reglas expresa queen la partición "se ha de guardar la posibleigualdad, adjudicando a cada uno de loscoasignatarios cosas de la misma naturalezay calidad que a los otros, o haciendo hijuelas o lotes de la masa partible".
y añade la regla 8": "En la formación delos lotes se procurará no sólo la equivalencia sino la semejanza de todos ellos; pero setendrá cuidado de no dividir o separar losobjetos que no admitan cómoda división ode cuya separación resulte peIjuicio; salvoque convengan en ello unánime y legítimamente los interesados".
Formados los lotes se distribuirán en laforma que acuerden los partícipes y, a faltade acuerdo, se procederá a su sorteo. Así resulta de la regla 9", que autoriza a cada unode los interesados para reclamar de la composición de los lotes, "antes de efectuarse elsorteo".
Estas normas serán inaplicables únicamente cuando los bienes no sean susceptibles de división, entendiéndose que no loson cuando la división los hiciere desmerecer. No se dividirán, en tal caso: bien se adjudicarán a un partícipe, bien se venderána terceros y será su valor en dinero el quese distribuya entre los interesados.
b) Distribución
de este modo, el acervo ilíquido hereditario.Determinará, asimismo, cuál es el pasivo dela sucesión, cuáles son las bajas generales dela herencia, para formar el acervo líquidode que dispone el testador o la ley.
Si es menester, dispondrá el partidorque se forme el acervo imaginario, conforme a los arts. 1185, 1186 Y1187.
717. Separación de patrimonios. Es previa a la partición de los bienes del difuntola separación de su patrimonio de otros conque se encuentre confundido.
El arto 1341 dispone: "Si el patrimoniodel difunto estuviere confundido con bienes pertenecientes a otras personas por razón de bienes propios o gananciales delcónyuge, contratos de sociedad, sucesionesanteriores indivisas, u otro motivo cualquiera, se procederá en primer lugar a la separación de patrimonio, dividiendo lasespecies comunes según las reglas precedentes".
Recuérdese que el partidor de los bienes del causante no es competente para liquidar la sociedad conyugal o partir lascomunidades en que haya sido partícipe eldifunto, si no consienten en ello el cónyuge sobreviviente o sus herederos, o los demás partícipes en la comunidad.
718. La regla fundamental. Una normafundamental preside la distribución: elacuerdo unánime de las partes. Solamentea falta de este acuerdo, el partidor deberásujetarse a las normas supletorias de la ley.
En efecto, el arto 1334 dispone: "El partidor se conformará en la adjudicación delos bienes a las reglas de este título; salvoque los coasignatarios acuerden legítima yunánimemente otra cosa".
719. Principios inspiradores de las reglas legales. Las reglas legales se inspiran enel propósito de que la distribución se hagarepartiendo los mismos bienes indivisos.Cada partícipe tiene derecho para pedir quese le dé una parte proporcional de tales bienes. Para este fin, se formarán entre los partícipes lotes o hijuelas.
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714. Gastos de la partición. Los gastoso costas comunes de la partición -honorarios del partidor y del actuario, avisos de remate, etc.- serán de cargo de los interesadosen ella, a prorrata de sus respectivos derechos (art. 1333).
3. LIQUIDACIÓN y DISTRIBUCIÓN
a) Liquidación
b) que existan en los autos antecedentes que justifiquen la apreciación hecha porlas partes, o
c) que se trate de ftiar un mínimo paralicitar bienes raíces con admisión de postores extraños.
La ley hace, pues, una marcada diferencia entre bienes muebles e inmuebles. Latasación pericial puede omitirse siempre respecto de los muebles con acuerdo unánimede los comuneros. La tasación por peritosde los bienes raíces no es necesaria cuandola apreciación de las partes aparece corroborada por otros antecedentes de los autoso se trata de la ftiación de un mínimo parasubastarlos, con admisión de licitadores extraños (art. 657 del C. de P.C.).
715. Concepto. La partición de los bienes comprende dos operaciones sustanciales: liquidar y distribuir.
El arto 1337 destaca estas dos operaciones: "El partidor liquidará lo que a cada unode los coasignatarios se deba, y procederá ala distribución de los efectos hereditarios, teniendo presente las reglas que siguen".
La liquidación consiste, pues, en establecer el valor en dinero del derecho de cadauno de los partícipes. La distribución es larepartición entre los comunes de bienes quesatisfagan su derecho:
716. Operaciones que comprende. Elpartidor debe proceder, en primer término,a determinar el derecho de los comuneros.
Para este fin, si el patrimonio hereditario se encuentra confundido con otros patrimonios, es previo efectuar la separación.
Deberá el partidor precisar cuáles sonlos bienes que se trata de partir y establecer,
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734. Las adjudicaciones de bienes raíces deben reducirse a escritura pública. Elart. 687 ine. 3°, del Código Civil, dispone lainscripción en el registro de! Conservadordel "acto de partición" en lo relativo a cadainmueble o parte adjudicada.
Por su parte e! Código de Procedimiento Civil establece que todo acuerdo de las partes o decisión de! partidor que contengaadjudicación de bienes raíces debe reducirse a escritura pública, y sin esta solemnidadno podrá efectuarse su inscripción en e! Con-
27 Modificado, como aparece en el texto, porel N° 19 letra a) del art. 5° de la Ley N" 18.775 de1989.
2B Modificado, como aparece en el texto, porel N" 1!! letra b) del art. 5° de la Ley N° 18.776 de1989.
733. Subasta de bienes comunes. Juntocon acordarse la subasta, habrán de señalarse las condiciones en que se llevará a efecto: mínimo para las posturas, forma de pagodel precio, intereses sobre los saldos de! mismo, garantía que rendirán los postores, etc.
La subasta debe anunciarse por mediode avisos, en la forma señalada en el arto 658del Código de Procedimiento Civil. La disposición exige solamente su anuncio "pormedio de avisos en un diario de la comunao de la capital, de la región, si en aquellano lo hubiera.27
Pero si entre los interesados hay incapaces deberán publicarse cuatro avisos, mediando entre la primera publicación y elremate un espacio de tiempo no inferior aquince días.
Los avisos podrán publicarse en días inhábiles y si los bienes están situados en otracomuna28 la publicación se hará tambiénen él, por e! mismo tiempo y en la mismaforma.
En el curso de la partición, asimismo, sevenderán los bienes comunes, por medio deremates hechos ante el partidor, con admisión de extraños o sin ella, recuérdese que,no admitiendo las especies cómoda división,cualquiera de los partícipes puede exigirque se subasten con admisión de licitadoresextraños.
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I,a partición de hienes
731. Frutos pendientes a! tiempo de lasadjudicaciones. Respecto de los frutos pendientes al tiempo de las adjudicaciones, elarto 1339 establece: "Los frutos pendientes altiempo de la adjudicación de las especies alos asignatarios de cuotas, cantidades o géneros, se mirarán como parte de las respectivas especies, y se tomarán en cuenta parala estimación de! valor de ellas".
732. Ventas y adjudicaciones. Los bienes comunes deben tener uno de estos dosdestinos: se adjudican o se venden.
Los bienes son adjudicados cuando sudominio exclusivo se atribuye a un comunero en pago de su haber; se venden, cuandolos adquieren extraños a la comunidad quepagan un determinado precio.
Para efectuar adjudicaciones no es necesario esperar al término de la partición,la dictación de! laudo y ordenata. Lo másfrecuente es que las adjudicaciones se verifiquen en e! curso de la partición, en virtudde acuerdos adoptados en los comparendosdel juicio particional.
730. Formación del cuerpo de frutos.Para distribuir los frutos debe el partidorformar una cuenta especial, con un activo yun pasivo propios.
El activo del cuerpo de frutos se forma conlos naturales y civiles, producidos durante laindivisión. Las bajas serán los gastos de explotación, necesarios para producir los frutos.
Entre estas bajas deben figurar los quedeban pagarse a los legatarios de especies ocuerpos ciertos, siempre que no haya unapersona expresamente gravada con la prestación de! legado; habiéndose impuesto pore! testador este gravamen a alguno de losasignatarios, éste sólo sufrirá la deducción(art. 1338 N° 4°).
gado; dependería del obligado a pagarloque el legatario adquiera los frutos o se viera privado de ellos.
Por esto, el arto 1338 N° 2°, dispone: "Loslegatarios de cantidades o géneros no tendránderecho a ningunos frutos sino desde el momento en que la persona obligada a prestardichas cantidades o géneros se hubiere constituido en mora; y este abono de frutos se haráa costa del heredero o legatario moroso".
26 El asignatario de especies desde día ciertoadquiere el dominio desde la muerte del testador(art. 1084); sin embargo, no hace suyos los frutossino desde la llegada del día.
729. Legados de género. Los legatariosde género no adquieren el dominio con lamuerte del causante. Sólo adquieren un crédito contra los herederos para el pago dellegado. El dominio se adquiere por la tradición de las cosas legadas.
Pero no sería justo que tales legatariosadquieran los frutos desde la entrega del le-
Los frutos, corno accesorios de los bieneshereditarios, pertenecen a los dueños de lascosas fructuarias, en la proporción de susderechos en tales cosas.
El art. 1338 N° 3° establece esta regla general para los frutos percibidos después dela muerte del causante, durante la indivisión:"Los herederos tendrán derecho a todos losfrutos y accesiones de la masa hereditaria indivisa, a prorrata de sus cuotas".
728. Excepción cuando existen legadosde especies o cuerpos ciertos. U na primeraexcepción a la regla general tiene lugarcuando el causante ha instituido legados deespecies o cuerpos ciertos.
En efecto, e! arto 1338 N° 3°, advierteque de los frutos que corresponden a losherederos a prorrata de sus cuotas se deducirán "los frutos y accesiones pertenecientesa los asignatarios de especies".
Los legatarios de especies o cuerposciertos adquieren el dominio desde la apertura de la sucesión; es natural que desdeentonces les pertenezcan los frutos conforme a los arts. 646 y 648.
Consecuente con estos principios, elN° 1° del art. 1338 expresa: "Los asignatariosde especies tendrán derecho a los frutos yaccesiones de ellas desde el momento deabrirse la sucesión".
Pero la misma disposición advierte quela regla no se aplica, a menos que el testadar haya expresamente ordenado otra cosa,cuando la asignación haya sido desde díacierto o bajo condición suspensiva, "pues enestos casos no se deberán los frutos, sinodesde ese día, o desde e! cumplimiento dela condición".26
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727. Regla genera! sobre distribuciónde frutos percibidos durante la indivisión.
25 Véanse los N°' 755 Y755.
726. Distribución de frutos. Los frutosde los bienes, producidos con anterioridad ala muerte del causante, están incorporadosa su patrimonio. La ley ha debido prever lasuerte de los frutos percibidos y pendientesdespués de la apertura de la sucesión.
A unos y otros se refieren los arts. 1338y 1339.
725. Distribución de las deudas. Las deudas se dividen entre los herederos, por el ministerio de la ley, a prorrata de sus cuotas.
Si el causante dispone que las deudas sedistribuyan de distinta manera o los herederos acuerdan distribuirlas de otro modo, seobservará esta nueva forma de división. Elart. 1340, ine. l°, previene: "Si alguno de losherederos quisiere tomar a su cargo mayorcuota de las deudas que la correspondientea prorrata, bajo alguna condición que losotros herederos acepten, será oído".
Pero estos acuerdos no empecen a losacreedores y por esto el art. 1340 agrega ensu ine. 2°: "Los acreedores hereditarios o testamentarios no serán obligados a conformarse con este arreglo de los herederospara intentar sus demandas",25
724. Regla 1I a del arto 1337. Por último, la regla 11 a del art. 1337 dispone: "Cumpliéndose con lo prevenido en los arts. 1322y 1326, no será necesaria la aprobación judicial para llevar a efecto lo dispuesto encualquiera de los números precedentes, auncuando algunos o todos los coasignatariossean menores u otras personas que no tengan la libre administración de sus bienes".
La ley se refiere al caso de que los representantes legales hayan provocado lapartición con autorización judicial o el nombramiento de partidor se haya aprobado judicialmente. No es menester someter a laaprobación de la justicia ninguno de los actos señalados en el art. 1337; será la partición misma, una vez concluida, la quedeberá someterse a esta aprobación, conforme al art. 1342.
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741. Aprobación para los efectos tributarios. Suele ser necesaria la aprobación judicial de la partición, prescindiendo de lacalidad de las partes, para los efectos de lacontribución de herencias.
El arto 48 de la Ley N° 16.271 estableceque la determinación de! monto imponiblepuede hacerse en las gestiones de posesiónefectiva -que es lo usual-, en la particiónhecha por el causante por instrumento público o por testamento en la escritura pública de partición hecha por los interesados decomún acuerdo y en el laudo y ordenata dictados por el partidor.
De lo expresado en el arlo 49 de la misma ley se infiere que la partición debe someterse a la aprobación judicial, previoinforme de la Dirección General de Impuestos Internos cada vez que en ella se haga elcálculo del impuesto o determine el montoimponible. No será necesaria, por ejemplo,cuando el cálculo se practique en las gestiones de posesión efectiva.
742. Entrega de títulos. Concluida la partición, se entregarán a los partícipes los títulos de los objetos que les hubieren cabido.
El arlo 1343 añade que los títulos de unobjeto que hubiere sufrido división pertenecerán a la persona designada por el testadoro, en su defecto, a la persona que hubieretocado una porción mayor y, en caso deigualdad, decidirá la suerte.
Esta última regla es inoperante en lapráctica.
31 El art. 399 exige que la justicia "apruebe yconfinne" la partición.
a) La partición deberá aprobarse judicialmente cuando ha sido parte un ausenteque ha intervenido representado por un curador de ausentes, y
b) Deberá aprobarse, asimismo, cuandohan sido partes personas sujetas a guarda.El arto 1342 reproduce, ampliándola, la regla del arto 399.31
La partición surtirá sus efectos desdeque se encuentre firme la resolución judicial aprobatoria.
183 EDITORiAL JURlDlCA DE CHILE
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740. Aprobación de la partición. La leyvela de diversas maneras por los derechos delos incapaces en la partición; entre estosmedios se cuenta su aprobación judicial.
No es bien exacto, sin embargo, que lapresencia de incapaces haga necesaria laaprobación. El arto 1342 dispone: "Siempreque en la partición de la masa de bienes, ode una porción de la masa, tengan interéspersonas ausentes que no hayan nombradoapoderados, o personas bajo tutela o curaduría, será necesario someterla, terminadaque sea, a la aprobación judicial":
30 LIRA URQUIETA, ob. cit., N" 95.
e individualizará a las partes; mencionará lostrámites previos indispensables: tasación,inventario, posesión efectiva; ordenará formar el cuerpo común de bienes y señalarálos que lo integran; señalará las bajas generales; f~ará la cuota que corresponda a cadainteresado, de acuerdo con las normas deltestamento o de la ley, y mandará que se lesforme su respectiva hijuela; si hay frutos, ordenará formar el cuerpo de frutos y señalará sus bajas; ordenará formar la hijuela dedeudas e indicará en la forma en que debepagarse y los bienes con que se hará e! pago,etc., y
b) La ordenata es un cálculo numéricode las decisiones del laudo; "estas cifras traducen al lenguaje numérico las declaraciones y resoluciones dellaudo".30
Un primer cálculo o partida de la ordenata estará constituido por el cuerpo de bienes, que se individualizarán con indicaciónde su valor; una segunda partida la constituirán las bajas generales, según el laudo;una tercera partida contendrá el cuerpo defrutos y sus bajas; una cuarta fijará e! acervo líquido partible; una quinta indicarácómo se divide la herencia entre los partícipes.
La ordenata contendrá tantas hijuelascomo comuneros; la hijuela se compone dedos partidas: haber y entero. En el haber seindicará lo que a cada comunero corresponde por cualquier concepto y en el entero seenumerarán los valores entregados a cadauno en pago de su cuota.
739. El laudo y la ordenata. El arto 663del Código de Procedimiento Civil prescribe: "Los resultados de la partición se consignarán en un laudo o sentencia final, queresuelva o establezca todos los puntos dehecho y de derecho que deben servir debase para la distribución de los bienes comunes y en una ordenata o liquidación, enque se hagan los cálculos numéricos necesarios para dicha distribución":
a) El laudo, que es propiamente la sentencia que pone fin al juicio particional, habrá de hacer referencia al nombramiento departidor, a la aceptación del cargo y juramento; expresará el objeto de la partición
738. Representación legal del partidor.En las enaJenaciones que se verifiquen porintermedio del partidor se considerará aeste como representante legal de los vendedores.
En este carácter, el partidor suscribirálas escrituras que sea menester otorgar(arlo 659 del C. de P.C.).
29 Véase el arto 19 de la Ley N° 18.010 de 1981.
El Conservador de Bienes Raíces tienela obligación de inscribir esta hipoteca, alefectuar la inscripción de la adjudicación.
El monto de la hipoteca, cuando la adjudicación se hace en la sentencia final, podrá conocerse con exactitud, porque en ellase determina la cuantía del alcance en contra del adjudicatario. Cuando tiene lugar enel curso del juicio, el monto es necesariamente indeterminado.
La hipoteca puede reemplazarse porotra caución equivalente. calificada por elpartidor (arlo 662, inc. 2° del C. de P.C.).
737. Intereses sobre anticipos. Todoslos valores que los partícipes reciban a cuenta de sus derechos devengarán los interesesque las partes acuerden, y en su defecto elinterés legal (arlo 661 del C. de P.C.).29
De este modo se establece la igualdadentre los partícipes e impide que resulteninjustamente beneficiados, en desmedro delos demás, aquellos que recibieron anticiposa cuenta de su haber. Estos intereses engrosarán el cuerpo de frutos.
servador de Bienes Raíces (art. 659, inc. 2°del C. de P.C.).
735. Derecho de los comuneros paraque el valor de la adjudicación se impute asu haber. Las adjudicaciones se hacen concargo al haber del adjudicatario; éste tienederecho a que se impute a su haber el valor de los bienes que se adjudican.
Es lógico que así sea porque no sería racional que el partícipe debiera pagar el valor de la adjudicación y entregar un dineroque, a la postre, debe serie restituido al efectuarse la distribución.
Para esto es naturalmente necesarioconocer, con cierta aproximación, el haber de cada partícipe. El arto 660 del Código de Procedimiento Civil en su partefinal dispone que la f~ación provisional deeste haber se hará prudencialmente por elpartidor.
El partidor debe hacer, pues, lo que sedenomina cálculo del haber probable, quesirve para determinar en qué medida puede el comunero adjudicarse bienes con cargo a sus derechos en la comunidad.
La misma disposición establece que, salvo acuerdo unánime de las partes, los comuneros que reciban en adjudicación, duranteel juicio divisorio, bienes por un valor superior al 80% de su probable haber, deberánpagar de contado el exceso. En otros términos, el partícipe podrá adjudicarse, sin desemholso, bienes por un valor igual al 80%de su haber probable.
736. Hipoteca legal. Los partícipes deben pagar de contado el valor en que losbienes adjudicados excedan del 80% de suhaber probable. Si así no lo hicieren, se entiende, por el ministerio de la ley, constituida hipoteca para garantizar el pago delexceso. Tal es la hipoteca legal de alcances.
El arto 662 del Código de Procedimiento Civil dispone: "En las adjudicaciones depropiedades raíces que se hagan a los comuneros durante el juicio divisorio o en la sentencia final, se entenderá constituidahipoteca sobre las propiedades adjudicadas,para asegurar el pago de los alcances queresulten en contra de los adjudicatarios,siempre que no se pague al contado el exceso a que se refiere el arto 660".
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750. Consecuencias del efecto declarativo. Las consecuencias que derivan del efecto declarativo de la partición son numerosasy trascendentales:
a) Una primera consecuencia se encuentra expresamente prevista en el propioarto 1344: si alguno de los coasignatarios haenajenado una cosa que en la partición se adjudica a otro, "se procederá como en el casode la venta dela cosa ajena" (art. 1344, ine. 2°);
b) La hipoteca de la cuota de un comunero subsiste a condición de que se le adjudiquen bienes hipotecables y caduca en casocontrario;
El arto 2417 pennite a los comuneros hipotecar su cuota; pero verificada la partición, el gravamen afectará sólo los bienesque se adjudiquen, si fueren hipotecables;37
749. El efecto declarativo y los créditoshereditarios. Los créditos hereditarios, aligual que las deudas, se dividen entre losherederos a prorrata de sus cuotas.3' Se sigue como consecuencia que cada herederopodrá demandar el pago de su parte en elcrédito y que podrá compensar dicha parteo cuota con los créditos que el deudor tenga contra la sucesión.
¿Qué ocurre si un crédito hereditario esadjudicado íntegramente a un heredero? Envirtud del efecto declarativo de la adjudicación debería suponerse que el crédito hapertenecido siempre al adjudicatario.
Para conciliar estas reglas es menesterconcluir que el arto 1526 regula las relaciones de los herederos con el deudor. Elarto 1344, entre tanto, regla las relacionesentre los coherederos, pennitiéndoles disponer de los créditos insolutos y adjudicarlosentre ellos de modo que se les supondrá sucesores directos e inmediatos del causante.36
34 SILVA BASCUÑAN, ob. cit., N" 237. En contra, CLARO SOLAR, ob. cit., t. XVII, N" 2607 YSOMARRIVA, IndiviJwn y partición, t. n, N° 530
35 Véase el N° 768.,. CLARO SOLAR, ob. cit., t. XVII, N" 2602 Y
SOMARRIVA, ob. cit., t. 11, N° 27.37 Véase De las fuentes de las obligaciones, t. n,
W854.
en razón de su cuota, no le ha cabido en ladivisión.34
185 EDITORIAL JURIDICA DE CHIlE
" Ob. cit., t. 11, N° 324." Véase el N° 658.
La partición de bienes
Pero el principio de la partición declarativa ha perdurado por razones de utilidadpráctica.
Considerada la adjudicación comotranslaticia de dominio, deben mantenerseen los bienes adjudicados las hipotecas yotros derechos reales constituidos durantela indivisión por otros comuneros, en lamedida de los derechos de éstos. El derechode los demás partícipes se transmitiría al adjudicatario con sus gravámenes.
El principio de la partición declarativahace desaparecer estos inconvenientes. Reputado el adjudicatario como dueño exclusivo y que cada partícipe no ha tenidoderecho alguno sobre los bienes adjudicados a otros, las hipotecas y demás gravámenes son inoponibles al adjudicatario.
Por otra parte, como observa BaudryLacantinerie,32la ley mira la indivisión comoun estado transitorio y se comprende queprescinda de ella, mediante la ficción delefecto declarativo de la partición.
747. Indivisiones a que se aplica la regla del arto 1344. La regla del art. 1344 seaplica a la partición de toda comunidad,cualquiera que sea su origen.
Los efectos de la adjudicación se remontarán al momento en que se ha iniciado elestado de indivisión. Por ejemplo, si la comunidad tuvo su origen en una compra encomún, los efectos de las adjudicaciones seremontarán a la fecha de la compraventa."
748. Adjudicación con alcance. El valordel bien adjudicado puede exceder de losderechos del adjudicatario quien deberápagar, en consecuencia, de su peculio el excedente.
La doctrina no duda de que el efectodeclarativo se extiende a esta adjudicacióncon alcance.
¿Y si el adjudicatario paga íntegramente el valor de la adjudicación con dinerospropios? Se ha dicho, con razón, que al heredero que paga íntegramente con dinerospropios el bien adjudicado no le ha cabidoéste en la partición, no se le ha adjudicado
Es manifiesto que en parte lo adquirió delcausante por sucesión por causa de muerteyen parte por la transferencia que le ha hecho B de sus derechos en el inmueble. Bhabrá adquirido, a su vez, en parte de A yen parte del causante.
Cada adjudicatario, pues, es parcialmente sucesor del causante y de sus copartícipes.La partición en suma, es en parte un actode enajenación, parcialmente translaticia ydeclarativa de dominio.
Pero salta de inmediato a la vista que elcódigo tiene de la adjudicación un concepto diferente. El art. 1344 dispone: "Cadaasignatario se reputará haber sucedido inmediata y exclusivamente al difunto en todos los efectos que le hubieren cabido, y nohaber tenido jamás parte alguna en los otrosefectos de la sucesión".
De este modo, la ley hace retrotraer losefectos de la adjudicación al momento de laapertura de la sucesión. Cada partícipe sesupone que sucedió directamente al causante en los bienes que se le adjudicaron, comosi fuera su único heredero.
Como consecuencia, se supone que eladjudicatario no ha tenido jamás derechoalguno sobre los bienes que se han adjudicado a otros partícipes de la sucesión.
Sin duda, se trata de una ficción. La indivisión, cualquiera que sea el tiempo quehaya durado, queda abolida, como si no hubiera existido nunca. El texto legal expresaque el heredero "se reputará" haber sucedido directa y exclusivamente al causante.
746. Origen y razón de ser del efectodeclarativo de la adjudicación. El DerechoRomano no conoció el efecto declarativo dela partición; la consideró translaticia de dominio y la asimiló bien a una pennuta, biena una compraventa.
El concepto de la partición declarativa esde origen feudal. La enajenación daba lugaral pago de un derecho al señor feudal, comoprecio de su consentimiento para la mutación del dominio. Para eludir el pago, los juristas sostuvieron que la adjudicación noimportaba una enajenación sino una declaración del derecho de cada partícipe.
El nuevo principio llegó al código francés, de cuyo arto 883 nuestro arto 1344 es unatraducción casi literal.
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VI. EFECTOS DE lA PARTICION
a) Efecto declarativo de la partición
744. Concepto de la adjudicación. Enun sentido amplio adjudicar significa declarar que una cosa pertenece a una personao atribuírsela en satisfacción de su derecho.
De este modo, el art. 1264 establece queel heredero cuya herencia ocupa otra persona, en calidad de heredero, podrá pedir quese "le adjudique" la herencia. El art. 2397 previene que el acreedor prendario podrá pedirque se le "adjudique" la prenda.
Pero en un sentido más restringido laadjudicación es la atribución del dominioexclusivo de ciertos bienes a una personaque era dueña proindiviso. En otros términos, la adjudicación propiamente dicha esel acto por el cual se entrega a un comunero detenninados bienes, a cambio de su cuota parte en la comunidad.
Por tanto, es absolutamente de rigorpara que exista adjudicación que la persona que recibe los bienes invista la calidad decomunero.
Si se licitan bienes comunes y un comunero los adquiere en la subasta, habrá adjudicación; si los adquiere un extraño, unacompraventa.
Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos
743. Planteamiento. El estudio de losefectos de la partición de bienes se traduceen el examen de dos cuestiones fundamentales: el efecto declarativo de la partición yla garantía que se deben recíprocamente loscomuneros.
745. Efecto declarativo de la adjudicación. La adjudicación hace adquirir al adjudicatario un derecho exclusivo sobre losbienes que le pertenecían proindiviso. Suderecho gana en intensidad lo que pierdeen extensión.
Si se analiza la forma como se produceesta transfonnación se percibe que la adjudicación es un acto mixto, en parte declarativo y en parte translaticio de dominio.
Supóngase que A y B son llamados a unasucesión que comprende dos inmuebles quese adjudican a cada uno. ¿Cómo adquirió Ael dominio exclusivo del bien adjudicado?
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rescindibles. Así, será absolutamente nula lapartición en que haya intervenido una persona absolutamente incapaz o se haya omitido un requisito de forma exigido enatención a la naturaleza del acto, como si lapartición hecha por el causante se realizapor medio de un instrumento privado.
Esta nulidad podrá ser demandada enlas condiciones previstas en el art. 1683 ydeclararse por eljuez de oficio si aparece demanifiesto en el acto.
La nulidad relativa de la partición seproducirá en razón de la relativa incapacidad de las partes, de la omisión de requisitos formales establecidos en consideracióna ellas o a consecuencia de un vicio del consentimiento.
Así, será rescindible la partición si el tutor o curador ha procedido a ella sin autorización judicial; si el marido procedió a lapartición de bienes de la mujer sin voluntad de ésta; si el nombramiento de partidorno fue aprobado por el juez, en los casos enque procede.
757. Nulidad por causa de lesión. Perolas particiones son susceptibles de rescindirse por una causal típica: por causa de lesión.
El arto 1348, inc. 2°, dispone: "La rescisión por causa de lesión se concede al queha sido peIjudicado en más de la mitad desu cuota".
Generalmente los contratos no son rescindibles por esta causa. Son regularmenteactos de especulación en que la ventaja estará de parte de! más hábil. La partición, encambio, no es un acto especulativo; cadapartícipe debe percibir lo que en derechole corresponde y es lógico que el legisladorprocure colocarlos en un plano de completa igualdad:
a) La estabilidad de las particiones requiere que el peIjuicio que sufra un partícipe sea de importancia y, por tal motivo, laley le franquea la acción rescisoria si estepeIjuicio excede de la mitad de su cuota. Talsería el caso del comunero cuya cuota vale$ 30.000 Ya quien se adjudican bienes porvalor de $ 10.000;
b) Para juzgar si existe lesión es menester considerar e! valor de los derechos delcomunero y de los bienes adjudicados altiempo de la partición. Tal es la resolución
EDITORIAL JURIDICA DE CHILE m187
VII. NULIDADYRESCISIONDE LA PARTICION
Si los partícipes quieren excluir la obligación de garantía es preciso que lo digan.No importaría una renuncia la circunstancia de que los comuneros y especialmenteel adjudicatario estuvieren enterados delpeligro de evicción que amenazaba la cosaadjudicada, y
c) En fin, cesa la obligación "si el partícipe ha sufrido la molestia o la evicción porsu culpa".
Tal sería el caso del partícipe que omitióoponer a la demanda que el tercero interpuso en su contra una excepción perentoriaque le habría permitido rechazarla.
754. Indemnización en caso de evicción. Producida la evicción, el partícipe tiene derecho a que se le indemnicen lospeIjuicios sufridos.
Esta obligación de indemnizar peIjuicías pesa sobre todos los comuneros. Elarto 1347, inc. 10, dispone: "El pago del saneamiento se divide entre los partícipes aprorrata de sus cuotas".
En caso de que un partícipe sea insolvente, su cuota se distribuye entre todos los demás, inclusive la víctima de la evicción, elinc. 2° del arto 1347 agrega: "La porción delinsolvente grava a todos a prorrata de sus cuotas; incluso el que ha de ser indemnizado".
La partición de bienes
755. Prescripción de la acción. La acción de saneamiento prescribe en cuatroaños, "contados desde el día de la evicción"(art. 1345, inc. 2°).
Esta prescripción de corto tiempo rigepara las indemnizaciones que origina la evicción. El derecho de los partícipes para quese hagan cesar las molestias precursoras dela evicción puede ejercerse en cualquiertiempo.
756. Causa de nulidad de las particiones.El arto 1348 formula una regla amplísima:"Las particiones se anulan o se rescinden dela misma manera y según las mismas reglasque los contratos".
a) Las particiones, pues, pueden ser absolutamente nulas y relativamente nulas o
752. Obligación de saneamiento de laevicción. El art. 1345 dispone: "El partícipeque sea molestado en la posesión del objeto que le cupo en la partición, o que hayasufrido evicción de él, lo denunciará a losotros partícipes para que concurran a hacercesar la molestia, y tendrá derecho para quele saneen la evicción".
La obligación de saneamiento, al igualque en la compraventa, comprende dos objetos o se desarrolla en dos etapas.
El partícipe que es turbado en la posesión de los bienes adjudicados tiene derechoa exigir de sus antiguos copartícipes que contribuyan a cesar esta turbación o molestia.
Esta molestia ha de ser de derecho, estoes, causada por terceros que pretenden derechos sobre la cosa. Las turbaciones de hecho debe repelerlas el adjudicatario por símismo.
Las pretensiones de los terceros podránresultar justificadas y conducir a una privación para el adjudicatario de todo o partede la cosa. Se habrá producido la eviccióny, en consecuencia, a la obligación de hacercesar las molestias sucederá la de indemnizarle esta evicción de que ha sido víctima.40
753. Casos en que no procede el saneamiento. La obligación de saneamiento cesaen tres casos que señala en el arto 1346: 1) sila evicción o molestia sobreviene por causaposterior a la partición; 2) si se hubiere renunciado a la acción de saneamiento, y 3) sila molestia o evicción se producen por culpa del adjudicatario:
a) No tiene lugar la obligación de saneamiento "si la evicción o la molestia procediese de causa sobreviniente a la partición".
La obligación de saneamiento es unagarantía de la igualdad de la partición;esta igualdad debe existir al momento dela partición y no es posible tener en cuenta acontecimientos posteriores que la quebranten;41
b) Tampoco tiene lugar la obligación desaneamiento "si la acción de saneamiento sehubiere expresamente renunciado".
40 Véase De las fuentes tk las obligaciones, t. 1, N~184 Ysigls.
41 Véanse los arls. 1839 y 1843.
Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos
c) Cada uno de los partícipes de unacosa que se poseía proindiviso se suponehaber poseído exclusivamente los bienesadjudicados, durante todo el tiempo queduró la indivisión, con arreglo al arto 718.
d) Los embargos o medidas precautorias decretados sobre bienes comunes noobstan a la adjudicación. El arto 1464 declara que hay objeto ilícito en la enajenaciónde bienes embargados y la adjudicación noes enajenación.'" Si e! bien embargado seadjudica al deudor, subsistirá el embargo ycaducará en caso contrario, y
e) La inscripción de las adjudicacionesque prevén los arts. 687 y 688 no importantradición. Tienen solamente por objeto conservar la historia de la propiedad raíz y evitar soluciones de continuidad en el Registrodel Conservador de Bienes Raíces.
b) Acciones de garantía
751. Su razón de ser. Se comprende queen la compraventa deba el vendedor una garantía al comprador, si es turbado en la posesión de la cosa vendida o adolece de viciosque la hacen inadecuada para el fin que tuvoen vista al comprarla. La compraventa es untítulo translaticio de dominio, los derechosdel comprador proceden del vendedor.
Como consecuencia del efecto declarativo de la partición, cada partícipe se supone que sucede directamente al causante. Suderecho sobre los bienes adjudicados noemana de los demás partícipes. ¿Cómo se explica que se deban una recíproca garantía?
Pothier formulaba la explicación. Laúnica razón en que se funda la obligaciónde garantía de los copartícipes es la igualdad que debe reinar en las particiones, queresulta vulnerada por la evicción que sufreuno de ellos de las cosas adjudicadas; la leyque exige esta igualdad obliga a cada unode los copartícipes a restablecerla.
La garantía, pues, es una sanción alprincipio de la igualdad, que es el "alma delas particiones". '9
" Véase la jurisprudencia del arto 1344 en Repertorio tk Legislacián y]uruprudencia Chilenas.
,. BAUDRY-LACANTlNERlE, oh. cit., t. n,N" 330.
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de rescindirse o anularse como "los demáscontratos";
b) Por otra parte, es sugestivo e! silencio que guarda e! arto 1348 respecto de laposibilidad de resolverse la partición;
c) La resolución de los contratos bilaterales se funda en evidentes razones de equidad. Una parte se obliga en vista de laobligación recíproca que la otra parte contrae.Es justo que si una parte rehúsa cumplir, laotra puede rehusar e! cumplimiento, tantopara liberarse de su obligación, como paraobtener la restitución de lo que haya dado.
Tales consideraciones no juegan en lapartición y no se concilian con e! efecto declarativo que la ley les atribuye; e! derechode los adjudicatarios no emana de sus copartícipes sino directa e inmediatamente de!causante;
d) Por otra parte, e! Código de Procedimiento Civil ha creado, para garantía delos alcances que resulten en contra de losadjudicatarios, una hipoteca legal. De estemodo se obtiene una segura garantía de quee! partícipe cumplirá las obligaciones que enla partición se le impusieron, y
e) La resolución de la partición obligaa realizarla íntegramente de nuevo. Es lógico pensar que el legislador ha querido precaver esta consecuencia y optar por unsistema que, sin este inconveniente, asegure e! cumplimiento de las prestaciones impuestas al adjudicatario.
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rescisión, o no desean hacerlo, de una acción de indemnización de perjuicios.
El arto 1353 previene: "El partícipe queno quisiere o no pudiere intentar la acciónde nulidad o rescisión, conservará los otrosrecursos legales que para ser indemnizadole correspondan".
De este modo, el adjudicatario que hasido víctima de un dolo que no es determinante sino puramente incidental o que nopueda demandar la rescisión porque e! perjuicio que ha sufrido no excede de la mitadde su cuota, podrá intentar la acción prevista en el arto 1353.45
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763. Resolución de las particiones. Lasparticiones se anulan y se rescinden de! mismo modo y por las mismas causas que loscontratos. Toca preguntarse si, al igual queen los contratos, en las particiones tiene cabida la condición resolutoria tácita y si, enotros términos, son resolubles por incumplimiento de las obligaciones impuestas a lospartícipes.
La negativa ha sido consagrada definitivamente por la jurisprudencia:
a) La regla de! arto 1348 sugiere que lasparticiones no son un contrato. Si así no fuere, la norma resultaría innecesaria o el legislador habría dicho que eran susceptibles
45 LIRA URQUIETA, ob. cit., N" 132.
760. Prescripción de las acciones denulidad y rescisión. El arto 1352 estableceuna regla en gran parte innecesaria: "La acción de nulidad o de rescisión prescribe respecto de las particiones según las reglasgenerales que fqan la duración de esta especie de acciones".
La regla sólo tiene algún interés para laacción rescisoria por lesión, que sería difícil encuadrar en las reglas generales, que nocontemplan la lesión cama causal de rescisión de los actos jurídicos.
El Código no distingue si e! partícipeenajenó conociendo o ignorando el vicio."
762. Acción de perjuicios. Finalmente,disponen los partícipes que no se encuentran en situación de demandar la nulidad o
761. Nulidades procesales. La regla de!arto 1348 se aplica sin atenuantes a la partición que hacen e! causante o los coasignatarios de común acuerdo. No ocurre lo mismoen la partición hecha por un partidor.
La partición ante partidor participa delos caracteres de un contrato y de un juicio.Por este motivo, está sujeta a un doble régimen de nulidades: las nulidades a que se refiere e! arto 1348, que llamaremos civiles, ylas nulidades procesales que regla e! Código de Procedimiento Civil.
La nulidad procesal sólo puede demandarse interponiendo los recursos que franquea la ley, en los plazos que señala. Enprincipio, la sentencia firme purga todos losvicios de procedimiento.
Se ha resuelto que son vicios de procedimiento, susceptibles de reclamarse invocando una nulidad procesal, la falta deaceptación y juramento de! partidor, la dictación de! laudo después de expirado e! plazo legal, la omisión de la autorización de!actuario, los defectos en la publicación delos avisos de un remate."
43 Mucho más racional, el art. 892 del Códigofrancés dispone que el comunero no puede pedirla nulidad si la enajenación que hizo es posterioral descubrimiento del dolo o la cesación de la violencia.
44 SOMARRIVA, Indivisión y partición, t. 11,N" 594.
188EDITORIAl. JURIDlCA DE CHILE
42 Véase el art. 1889, ¡ne. 2°.
racional y que e! Código adopta al ocuparse de la compraventa,<2 y
e) A quien intenta la acción rescisoriaincumbe probar e! perjuicio.
759. No puede pedir la rescisión el partícipe que haya enajenado su porción. Apartándose de los principios generales, e!arto 1351 prescribe: "No podrá intentar la acción de nulidad o rescisión e! partícipe quehaya enajenado su porción en todo o parte, salvo que la partición haya adolecido deerror, fuerza o dolo, de que le resulte perjuicio":
a) El término "porción" no significa"cuota", sino los bienes que se han adjudicado al comunero por su cuota o porción;
b) La enajenación sanea aun la nulidadabsoluta de que adolezca la partición, mientras que, conforme a las reglas generales, lanulidad absoluta no es susceptible de ratificación (art. 1683), y
e) El partícipe puede instar por la nulidad, no obstante la enajenación, si se funda en error, fuerza o dolo de que se le hayaseguido un perjuicio.
758. Forma de enervar la acción rescisoria por lesión. La rescisión por causa delesión puede enervarse, restableciendo laigualdad entre los partícipes. El arto 1350dispone: "Podrán los partícipes atajar la acción rescisoria de uno de ellos, ofreciéndole y asegurándole el suplemento de suporción en numerario".
Esta solución ofrece ventajas evidentesporque siempre es deseable que la particiónno se derrumbe. Desaparecida la lesión, cesala causa de la rescisión:
a) El suplemento debe pagarse íntegramente; no bastaría pagar una suma que sólohiciera desaparecer la lesión, y
b) El pago de este suplemento debe hacerse en dinero.
Aunque e! arto 1350 se refiere a la acciónrescisoria, en general, debe racionalmenteentenderse que sólo puede enervarse delmodo que se indica la acción rescisoria porcausa de lesión.
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Capítulo XI
PAGO DE LAS DEUDAS HEREDITARIASY TESTAMENTARIAS
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766. Principio de la división de las deudas entre los herederos. Cuando hay pluralidad de herederos, es preciso determinar enqué medida deben satisfacer las deudas hereditarias. El arto 1354 resuelve e! problema."Las deudas hereditarias se dividen entre losherederos a prorrata de sus cuota~. Así e! heredero del tercio no es obligado a pagar sinoe! tercio de las deudas hereditarias".
De esta manera, la proporción en quelos herederos adquieren el activo hereditario determina la forma como deben contribuir al pago de las deudas.
guirse contra los herederos (art. 93 N° 1° delC. Penal),' y
b) Ha de tratarse, por cierto, de obligaciones transmisibles. Las obligaciones derivadas de contratos intuito personae no pasana los herederos.2
767. División automática del pasivo. Ladivisión del pasivo a prorrata de las cuotashereditarias. Se produce ipso jure, de plenoderecho, automáticamente. Por el solo hecho de la muerte, la deuda se divide entrelos herederos y el acreedor tendrá, en lugarde un deudor único, varios deudores.
La muerte del deudor, pues, conviertela obligación de un solo deudor en una obligación simplemente conjunta.
La automática división del pasivo tieneuna lógica consecuencia: no es necesarioproceder a la partición, puesto que no existe comunidad en las deudas. El acreedorpodrá demandar a los herederos, desde la
1 Solamente se extingue la responsabilidad penal íntegramente cuando el fallecimiento del reose produce antes de que recaiga sentencia firme enel juicio.
2 Véase el N° 5.
191
765. La responsabilidad por las deudashereditarias incumbe normalmente a los herederos. Los herederos son las personas naturalmente llamadas a satisfacer las deudashereditarias. El art. 1097 dispone que losherederos representan al testador y le suceden en todos sus derechos y obligacionestransmisibles, recogen juntamente el activoy e! pasivo de su patrimonio:
a) El principio es general y se extiendea todas las obligaciones del difunto, cualquiera que sea su fuente. Comprende aunlas obligaciones que tienen origen delictual.
Solamente se extingue por la muerte delreo la responsabilidad penal que se traduce en penas corporales. Las penas pecuniarias a que hubiere sido condenado elcausante por sentencia firme pueden perse-
764. Recapitulación. Se ocupa e! título XIdel Libro III de! pago de las deudas hereditarias y testamentarias, esto es, las que e! causante tenía en vida y las que tienen su origenen e! testamento mismo. Pesa normalmentesobre los herederos la obligación de satisfacer ambas clases de deudas. Por excepción laobligación incumbe a los legatarios.
¿Cuál es la fuente de esta obligación? Enconcepto del Código tiene como fuente uncuasicontrato. El arto 1437 establece que lasobligaciones nacen de un hecho voluntariode la persona que se obliga, "como en laaceptación de una herencia o legado y entodos los cuasicontratos".
La aceptación de la asignación a títulouniversal o singular, acto voluntario, trae consigo la responsabilidad de pagar las deudas.
a) Responsabilidad de los hrmderos
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muerte del causante, la parte que les quepaen la deuda.
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Es comprensible que si corresponde aunos herederos el usufructo y a otros la nudapropiedad el legislador haya debido dictarnormas especiales para dividir entre ellos lasdeudas. En la asignación existen dos interesados: el usufructuario y el nudo propietario.
¿Debe pagar las deudas el usufructuarioque goza actualmente de la asignación? Seenriquecería injustamente el nudo propietario, y viceversa.
Lo mismo sucede, mutatis mutandis, si seinstituyen herederos fiduciarios y fideicomisanos.
8 Véase el Na 795.
EOITORlAl. JURIDICA DE CHILE
774. Caso del usufructo. El arto 1368establece que el usufructuario ye! nudo propietario se considerarán como una sola persona para los efectos del pago de las deudashereditarias "y las obligaciones que unidamente les quepan se dividirán entre ellosconforme a las reglas que siguen":
a) Las deudas son de cargo del nudo propietario y el usufructuario deberá pagarle intereses corrientes sobre la cantidad pagada,por todo el tiempo que dure el usufnlCto(art. 1368 N" 1°);
b) Si e! propietario no se allana al pago,podrá efectuarlo el usufructuario, con derecho a que el nudo propietario, al términodel usufructo, le reembolse el capital, sinintereses (art. 1368 N° 2°);
c) En caso de que se venda la cosa fiuctuaria para pagar una prenda o hipotecaconstituida por el difunto, se aplicará al usufructuario la regla del art. 1366, esto es, sesubroga por el ministerio de la ley en losderechos del acreedor, y
d) El usufructo constituido en la partición de una herencia se sujeta a las reglasanteriores, si los interesados no hubierenacordado otra cosa (art. 1371).8
775. Caso del fideicomiso. El propietario fiduciario y el fideicomisario se considerarán, también, como una sola persona parala distribución de las deudas hereditarias,que se sujeta a las reglas que se indican acontinuación:
a) Las deudas que consisten en prestaciones periódicas las soporta el fiduciario, sin
193
772. Obligaciones indivisibles. La división de las deudas entre los herederos supone que se trata de obligaciones divisibles;no tiene cabida en las obligaciones indivisibles. El art. 1528 dispone que cada uno delos herederos del que ha contraído una obligación indivisible es obligado a satisfacerlaen el todo y cada uno de los herederos de!acreedor puede exigir su pago total.
El arto 1354, inciso final, se cuida de advertir que, además, la regla de la división aprorrata se entiende sin peJjuicio de lo dispuesto en el arto 1526:
a) La obligación principal puede ser divisible y se dividirá entre los herederos a prorrata de sus cuotas; pero la prenda y lahipoteca son indivisibles y el acreedor podráintentar la acción hipotecaria o prendariacontra el coheredero que posea los bieneshipotecados o empeñados (art. 1526 N° 1°).5
b) La obligación de entregar la especieo cuerpo cierto que se debe es indivisible yla acción correspondiente podrá intentarsecontra aquel de los coherederos que la tenga en su poder (art. 1526 N° 20 ),6 Y
c) Si se hubiere estipulado con el causante que el pago no podrá hacerse por partes por sus herederos, cada heredero deberápagar el total, sin peJjuicio de que sus coherederos le reembol~en lo que ha pagadoen exceso sobre su cuota (art. 1526 Na 4°).7
La regla general juega plenamentecuando el heredero responde de las deudasilimitadamente, ultra vires hereditatis.
Pago de las deudas hereditarias y testamentarias
5 Véase De las obligaciones, Na 264.6 Véase De las obligaciones, Na 265.7 Véase De las obligaciones, N° 268.
773. Herederos usufructuarios y fiduciarios. El arto 1354 inciso final señala unaexcepción en el caso del arto 1356, esto es,cuando concurren herederos usufructuariosy fiduciarios.
El arto 1356 expresa: "Los herederos usufructuarios o fiduciarios dividen las deudascon los herederos propietarios o fideicomisarios, según lo prevenido en los arts. 1368 y1372, Ylos acreedores hereditarios tienen elderecho de dirigir contra ellos sus accionesen conformidad a los referidos artículos".
la obligación de instar porque en la particiónse forme una hijuela para el pago de las deudas conocida~. La insolvencia de un coheredero gravará a los otros cuando no hanexigido la formación de este lote o hijuela, y
b) Una segunda consecuencia se prevéen el arto 1357: la extinción por confusiónde las mutuas obligaciones entre el causante y el heredero se produce hasta concurrencia de la cuota en el crédito o en la deuda.
El arto 1357 dispone: "Si uno de los herederos fuere acreedor o deudor del difunto, sólo se confundirá con su porciónhereditaria la cuota que en este crédito odeuda le quepa, y tendrá acción contra suscoherederos a prorrata por el resto de sucrédito, y les estará obligado a prorrata porel resto de su deuda".
De esta manera, si un heredero es acreedor del difunto, la deuda se divide entre losherederos, inclusive el acreedor. La obligación se extingue hasta concurrencia de lacuota que corresponda al heredero acreedor y por el saldo tendrá acción contra suscoherederos.
Asimismo, si un heredero era deudordel difunto, el crédito se dividirá entre losherederos, inclusive el deudor. La deuda seextinguirá hasta concurrencia de la porciónque corresponda al heredero deudor en elcrédito y quedará obligado a pagar e! saldoa sus coherederos.
Esta regla es la más concluyente demostración de que las obligaciones, activa y pasivamente, se dividen entre los herederos.
770. Excepciones al principio de la división de las deudas a prorrata de las cuotas. El principio de la división de las deudasa prorrata de las cuotas hereditarias tiene algunas excepciones que dicen relación:
a) con el beneficio de inventario;b) con las obligaciones indivisibles, yc) con la institución de herederos usu
fructuarios y fiduciarios.
771. El beneficio de inventario. La primera excepción se produce cuando la herencia se ha aceptado con beneficio deinventario. El heredero beneficiario no esobligado al pago de ninguna cuota de lasdeudas "sino hasta concurrencia de lo quevalga lo que hereda" (art. 1354, inc. 3°).
192
769. Aplicaciones del principio. Dosconsecuencias prevé expresamente la leyderivadas de la división inmediata o ipso jurede deudas y créditos entre los herederos:
a) Las obligaciones simplemente conjuntas se caracterizan porque, en verdad,existen tantas deudas como deudores. Porlo mismo, la cuota del deudor insolvente nograva a sus codeudores.
Esta consecuencia, prevista en el art. 1526,inc. 1°, la repite el arto 1355: "La insolvencia deuno de los herederos no grava a los otros".
Excepcionalmente, la insolvencia de unheredero gravará a los demás, en el caso delinc. 2° del art. 1287. Los herederos presentesy libres administradores de sus bienes tienen
768. División de los créditos hereditarios. Es oportuno preguntarse si los créditos hereditarios, al igual que las deudas, sedividen de pleno derecho entre los herederos del acreedor difunto.
En nuestra opinión, los créditos del difunto se dividen también automáticamenteentre los herederos. Cada heredero, porconsiguiente, podrá cobrar su parte o cuota en el crédito, sin esperar la partición y,recíprocamente, el deudor no podrá excusarse de cumplir la obligación a pretexto deque el crédito no se ha adjudicado, en todoo parte, al heredero que reclama el pago desu cuota.'
Esta conclusión fluye del arto 1526 N° 4°.En los casos de indivisibilidad de pago a quela disposición se refiere, los herederos delacreedor, si no entablan conjuntamente suacción, "no podrán exigir el pago de la deuda, sino a prorrata de sus cuotas". A contrariosensu, cada uno de los herederos, individualmente, podrá demandar el pago de esta cuota. Con mayor razón la regla ha de regir paralas obligaciones simplemente conjuntas.
Tal era la opinión de Pothier de tantainfluencia en el autor del Código"
, R de D. Y j., t. XXX, 1, pág. 425 Ynotas deGONZALO BARRIGA en el sentido del fallo y deALESSANDRl en contra. En el mismo sentido,CLARO SOLAR, ob. cit., t. XVII, N°o 2595 y sigts.
• Tratado de las obligaciones, Na 300.
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Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivosPago nt> las deudas hereditarias Ytestamentarias
a) porque al tiempo de abrirse la sucesión no ha habido bienes bastantes para elpago de las deudas hereditarias, y
b) porque el testador vulneró con sus liberalidades a título singular las legítimas ymejoras.
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14 Véase el art. 1104,
782. Contribución al pago de las deudashereditarias. Los legatarios están obligadosa concurrir al pago "cuando al tiempo deabrirse la sucesión no haya habido en ellalo bastante para pagar las deudas hereditarias" (art. 1362, inc. 1°).
Las deudas hereditarias constituyen unabaja general de la herencia; deducidas estasdeudas y las demás bajas que señala elarto 959, se forma el acervo líquido de quedispone la ley o el testador. Por otra parte,e! art. 1374, inc. 1° establece que satisfechaslas deudas hereditarias, se satisfarán los le
gados.Por tanto. si los bienes no son suficien-
tes para pagar las deudas, deben rebajarselos legados en la medida que sea necesariapara satisfacerlas.
Pero la ley prevé el caso de que se hayan pagado los legados, pese a que no estánsatisfechas las deudas. Los legatarios, en talevento, concurrirán al pago restituyendo delos legados lo necesario para que las deudasqueden íntegramente cubiertas.
Los acreedores podrán acciunar contralos legatarios para reclamarles el pago de lacuota con que deben concurrir al pago decada deuda hereditaria.
La responsabilidad de los legatarios exigeque no haya bienes bastantes para el pago delas deudas "al tiempo de abrirse la sucesión".Por consiguiente, si los bienes se pierden, deterioran o menoscaban con posterioridad, loslegatarios no son responsables.
783. La responsabilidad de los legatarios es subsidiaria y limitada. Los legatariosno pueden ser perseguidos para el pago delas deudas sino después que los herederos.El arto 1362, inc. 2°, dispone que "la acciónde los acreedores hereditarios contra los legatarios es en subsidio de la que tienen contra los herederos".14
195
rán verificar sus créditos en el juicio respectivo y obtendrán el pago de los créditos enla forma prevista por la Ley de Quiebras, y
b) La oposición de terceros consistirá,principalmente, en la alegación de que suscréditos deben ser pagados de preferencia.
Las deudas hereditarias se pagan antesque las deudas testamentarias; pagados losacreedores hereditarios se satisfarán los legados (art. 1374, inc. 1°) Y
780. Notificación de los títulos ejecutivoscontra el difunto. Los acreedores pueden accionar contra los herederos, continuadores dela persona del difunto, en los mismos términos como podían hacerlo contra el causante.
Como lógica consecuencia, los títulosejecutivos contra el causante traen tambiénaparejada ejecución contra los herederos.
Pero ha querido el legislador dar un respiro a los herederos y exigido. tanto paraentablar ejecución en su contra como paraproseguir la entablada contra e! causante,que se les notifique previamente y transcurra un determinado plazo.
El art. 1377 dispone: "Los títulos ejecutivos contra el difunto lo serán igualmentecontra los herederos; pero los acreedores nopodrán entablar o llevar adelante la ejecución. sino pasados ocho días después de lanotificación judicial de sus títulos".
b) Responsabilidad de los leg-atarios
781. El prindpio general. El arL. 1104advierte que los legatarios no representan altestador, no tienen más cargas que las queexpresamente se les impongan. sin peIjuiciode la responsabilidad que les quepa en subsidio de los herederos y de la que les sobrevenga en caso de ejercitarse la acción dereforma del testamento.
De este modo, los legatarios estarán obli-gados a pagar las deudas hereditarias cuandoel testador les haya impuesto esta obligacióncomo un gIavamen de la liberalidad que lesotorga,
Pero aunque nada haya dicho el testador,los legatarios pueden resultar responsables:
13 Véase el N° 795.
las deudas de la que le correspondería a pro,rrata, bajo alguna condición que los demásherederos acepten. Pero añade que losacreedores "no serán obligados a conformarse con este arreglo de los herederos para intentar sus demandas".
778. Adjudicación a un heredero de inmuebles hipotecados. Ha previsto el legisladorel caso de que varios inmuebles hereditariosestén gravados con una hipoteca y se adjudiquen a los herederos.
Aunque la obligación principal se divida entre los herederos a prorrata de sus cuotas, ejercitando la acción hipotecaria, puedeel acreedor perseguir el pago total en cualquiera de las fincas hipotecadas,'!
De este modo, el heredero adjudicatariopodrá verse compelido a pagar más de lo quele correspondería a prorrata de su cuota:
a) El heredero que se ve constreñido apagar más de su cuota tendrá acción contrasus coherederos "por la cuota que a ellos toque en la deuda" (art. 1365, inc. 1U);
b) En caso de que el acreedor le subrogue en sus derechos como consecuencia delpago, no podrá repetir contra los coherederos por el total de lo pagado; cada coheredero no es responsable "sino de la parte quele quepa en la deuda" (art, 1355, inc. 20 ),12 y
c) La cuota del coheredero insolvente"se repartirá entre todos los herederos a prorrata" (art. 1365, inc. 3°). La cuota del insolvente, pues. grava inclusive al heredero quepagó la deuda.
779. Cuándo se pagan las deudas hereditarias. La ley establece. para señalar elmomento en que se deben pagar las deudashereditarias, esta regla fundamental: "se pagará a los acreedores hereditarios a medidaque se presenten" (art. 1374, inc. 1°).
Esta regla es aplicable "no habiendo concurso de acreedores, ni tercera oposición":
a) En caso de quiebra. bien sea del difunto o de la sucesión, los acreedores debe-
Jl Véase el art, 2408. El art. 1365 expresa queel acreedor "tendrá acción solidaria contra caclauno de dichos inmuebles", Obviamente no hay solidaridad sino una consecuencia de la indivisibilidad de la hipoteca.
12 Véase el arL 1522.
777. Distribución de las deudas porconvenio de los herederos o por el acto departición. Una distribución diversa de lasdeudas puede convenirse entre los herederos o establecerse en el acto de partición.
Los acreedores hereditarios, como en elcaso anterior, pueden optar por perseguir elpago de sus créditos conlrd los herederos aprorrata de sus cuotas o en la forma previstaen el convenio o acto particional (art. 1359).
El arto 1340 había dicho que un heredero puede tomar para sí una mayor cuota de
776. Distribución de las deudas hechapor el testador. Puede el testador dispuneren su testamento que los herederos dividanlas deudas hereditarias de otro modo que aprorrata de sus cuotas.
Esta disposición testamentaria. obligatoria para los herederos, no lo es para losacreedores hereditarios:
a) Los acreedores no están obligados arespetar la manifestación de voluntad deltestador que podría ser un arbitrio para burlarles, imponiendo el pago a herederos insolventes.
Por este motivo, el arto 1358 dispone quesi el testador divide las deudas en forma diversa de la expresada en los arts. 1354 y siguientes, "los acreedores hereditarios podránejercer sus acciones o en conformidad condichos artículos o en conformidad con lasdisposiciones del testador, según mejor lespareciere", 10 y
b) Pero la decisión del testador obligalógicanlente a los herederos. Por esto, losherederos que sufrieren mayor gravamenque el que les ha impuesto el testador, "tendrán derecho a ser indemnizados por suscoherederos" (art. 1358).
En sus relaciones domésticas los coherederos se rigen por la voluntad del testador.
9 Véase el arto 756.10 El art. 1526 N° 4° reproduce esta regla.
derecho a ninguna indemnización (art. 1372,inc. 3°), y
b) Las demás deudas debe igualmente satisfucerlas el propietario fiduciario, "con calidadde que a su tiempo se las reintegre el fideic~misario sin interés alguno" (art. 1372, inc. 2°).9
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791. Distribución de las cargas por eltestador. El arto 1360, inc. 1° dispone: "Lascargas testamentarias no se mirarán comocargas de los herederos en común, sinocuando el testador no hubiere gravado conellas a alguno o algunos de los herederos olegatarios en particular".
El inc. 2° añade que las cargas que tocaren a los herederos en común "se dividirán entre ellos como el testador lo hubieredispuesto" y sólo a falta de una manifestación de voluntad suya procede el prorrateo.
792. Distribución de las cargas por convenio de los herederos o por el acto de par-tición. Una forma de distribución diferente :s
EDITORIAL JURlDlCA DE CHILE~
790. Responsabilidad común y a prorrata de los herederos. Las deudas testamentarias son, por regla general, de cargo de losherederos. Gravitan sobre todos ellos, sonuna carga común.
Estas deudas comunes, lo mismo que lasdeudas hereditarias, las soportarán los herederos a prorrata de sus cuotas.
La regla general tiene diversas excepciones y se aplica con las siguientes salvedades:
a) que el testador haya impuesto elpago a determinado heredero o legatario odistribuido las deudas de otro modo que aprorrata;
b) que se haya convenido por los herederos distribuir las cargas de otra manera ose haya resuelto otra forma de distribuciónen el acto de partición, y
c) que se haya instituido herederos usufructuarios o fiduciarios.
n. DEUDAS O CARGASTESTAMENTARIAS
Por cierto que si el testador le ha impuesto el pago de la deuda caucionada, ellegatario carece de acción para el reembolso, y
b) Si la hipoteca o prenda caucionabanuna obligación que no era del testador, "ellegatario no tendrá acción contra los herederos" (art. 1366, ine. 2°).
Como consecuencia del pago, ellegatario se subrogará en las acciones del acreedor contra el tercero en cuyo provecho seconstituyó la hipoteca o prenda.
197
Pago de las deudas hereditarias y testamentarias
789. Legados gravados con prenda ohipoteca. Puede ocurrir que la cosa legadase encuentre gravada con prenda o hipoteca. Como consecuencia de estos gravámenes, el legatario puede ser constreñido apagar íntegramente la deuda:
a) Si el legatario ha pagado una deudagarantizada con prenda o hipoteca "con queel testador no ha querido expresamente gravarle", tiene acción contra los herederospara que se le reembolse lo pagado. Elart. 1366, inc. 1°, establece que "es subrogado por la ley en la acción del acreedor contra los herederos".
788. Legados con carga. Los legadoscon gravamen concurren, lógicamente, condeducción de la carga impuesta al legatario.El arto 1367 previene que "los legados concausa onerosa que pueda estimarse en dinero, no contribuyen sino con deducción delgravamen".
Pero, para que el legatario pueda aminorar su responsabilidad, es menester quedemuestre la concurrencia de las siguientescircunstancias:
a) "que se haya efectuado el objeto",esto es, que se haya cumplido el gravamen;se deducirá por razón de la carga "la cantidad que constare haberse invertido", y
b) que no haya podido cumplirse el gravamen sino mediante la inversión de unacantidad determinada de dinero.
reditarias; no estarán obligados al pago delegítimas y mejoras puesto que éstas se calculan sobre un acervo en que ha debidopreviamente hacerse la baja de las asignaciones de alimentos forzosos.
El arto 1170 establece una regla que limita la contribución de los asignatarios dealimentos forzosos. Establece que estos asignatarios no están obligados a devolución alguna en razón de las deudas o cargas quegravaren el patrimonio del difunto; pero podrán rebajarse los alimentos futuros que resultaren desproporcionados a las fuerzas delpatrimonio hereditario.
De esta manera, contribuirán los legados insolutos; pero no contribuyen los ya satisfechos, sin perjuicio de reducirse lasfuturas pensiones.
Y añade el inc. 3°: "Los legados de obraspías o de beneficencia se entenderán exonerados por el testador, sin necesidad de disposición expresa, y entrarán a contribucióndespués de los legados expresamente exonerados: pero los legados estrictamente alimenticios a que el testador es obligado porley, no entrarán a contribución sino despuésde todos los otros".
Por su parte, el arto 1141 declara que loslegados anticipados prefieren a aquellos deque no se ha dado el goce a los legatariosen vida del testador.
787. Orden de prelación entre los legatarios. De lo dicho resulta que los legatariosconcurren en el orden siguiente:
a) Concurren, en primer término, loslegados comunes. Para ellos rige plenamente el principio general de la contribución aprorrata de sus valores;
b) En segundo lugar concurren ,los legados anticipados o donaciones revocables.
Estos legados "preferirán a los legadosde que no se ha dado el goce a los legatarios en vida del testador, cuando los bienesque éste deja a su muerte no alcanzan a cubrirlos todos" (art. 1141, inc. 3°);
c) Concurren a continuación los legadosexpresamente exonerados por el testador.
La exoneración del testador, pues, noexime a los legatarios, sino que les confierela situación privilegiada que se ha dicho;
d) En cuarto término, concurren los legados para obras pías o de beneficencia; atendidos sus fines de bien público, la ley presumeque el testador ha querido exonerarlos de lacontribución, aunque nada diga, y
e) Finalmente, concurrirán los legadosestrictamente alimenticios que el testador hadebido por ley. 15
Estos alimentos constituyen una bajageneral que se practica después de hecha labaja de las deudas hereditarias. Por consiguiente, los legados de alimentos forzososconcurrirán solamente en caso de que lasreferidas deudas absorban totalmente losbienes hereditarios.
Por otra parte, los legados de alimentossólo contribuirán al pago de las deudas he-
15 Los legados de alimentos voluntarios son,para estos efectos, legados comunes.
784. Contribución al pago de las legítimas y mejoras. Los legatarios están obligados a contribuir al pago de las legítimas ymejoras "cuando el testador destine a legados alguna parte de la porción de bienesque la ley reserva a los legitimarios o a losasignatarios forzosos de la cuarta de mejoras" (art. 1362).
El testador que tiene asignatarios forzosos no puede destinar a legados sino la parte de libre disposición. La contribución delos legatarios al pago de las legítimas y mejoras consistirá en una reducción de los legados para encuadrarlos en la porción deque el testador ha podido disponer libremente.
786. Legados privilegiados y comunes.El principio es que los legatarios concurren"a prorrata de los valores de sus respectivoslegados" y la porción del insolvente no gravará a los otros (art. 1363, inc. 1").
Sin embargo, la regla sufre excepcionesporque ciertos legados gozan del privilegiode contribuir después que otros.
El arto 1363, inc. 2°, dispone: "No contribuirán, sin embargo, con los otros legatarios aquellos a quienes el testador hubiereexpresamente exonerado de hacerlo. Perosi agotadas las contribuciones de los demáslegatarios, quedare incompleta una legítimao insoluta una deuda, serán obligados alpago aun los legatarios exonerados por eltestador".
Esto significa que los acreedores han deperseguir primero a los herederos y sólocuando no logren obtener de éstos el pagode sus créditos tendrán expedito el caminopara accionar contra los legatarios. Los legatarios gozan, pues, de una especie de beneficio de excusión.
Contrariamente a lo que ocurre con losherederos, la responsabilidad de los legatarios es limitada.
El arL 1363, inc.l o, dispone que los lega
tarios que deban concurrir al pago de las deudas hereditarias "lo harán a prorrata del valorde sus respectivos legados, y la porción del legatario insolvente no gravará a los otros".
La responsabilidad de los legatarios,proporcional al valor de los legados, no podrá exceder del monto de los mismos.
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798. Gastos del pago de los legados. Elart. 1375 establece: "Los gastos necesariospara la entrega de las cosas legadas se mirarán como una parte de los mismos legados".
En otros términos, los gastos no son decargo de los legatarios; se entiende que ellegado comprende los gastos que demandela entrega.
en su totalidad, si los bienes son suficientes;en caso contrario, será menester reducirlos.
El art. 1376 dispone: "No habiendo enla sucesión lo bastante para el pago de todos los legados, se rebajarán a prorrata".
Esta regla sufre alteración por diversas
causas:a) Los legados de alimentos forzosos
son una baja general y es evidente que estacircunstancia les da una preferencia para su
pago;b) Si lo que se ha dado en razón de legí
timas y mejoras excede de la mitad legitimaria y cuarta de mejoras, e! exceso se imputaráa la porción de que e! testador pudo disponerlibremente, "con preferencia a cualquier objeto de libre disposición" (art. 1194).
Por consiguiente, para el pago de los legados es menester descontar e! exceso de loque se dio en razón de legítimas o mejoras, y
c) Los legados anticipados prefieren alos demás instituidos por e! testador "cuando los bienes que éste deja a su muerte noalcancen a cubrirlos todos" (art. 1141).
199
Pago de las deudas hereditarias y testamentarias
796. Pago de legados de pensiones periódicas. El pago de los legados de pensiones periódicas está sujeto a reglas especiales:
a) Se deben día a día desde aquel enque se defieren; pero son exigibles al término de cada período, que se presume mensual (art. 1361, inc.l°);
b) Si consisten en pensiones alimenticias podrán exigirse desde e! principio de!respectivo períodol8 y no habrá derecho aexigir la restitución de parte alguna de lopagado si el legatario fallece antes de completarse e! período (art. 1361, inc. 2°);
c) El legado de pensiones alimenticiasque e! testador prestaba en vida, "seguiráprestándose corno si no hubiese fallecido e!testador" (art. 1361, inc. 3°), y
d) La voluntad de! testador prevalecesobre las reglas legales señaladas (art. 1361,inc. 4°).
I'Véase el arto 331, ine. l°.
797. Reducción de los legados. Satisfechas las deudas hereditarias, cumplidas lasasignaciones forzosas, se pagarán los legados
brir lo que les quepa en la contribución a lasdeudas".
Y añade el inciso final: "Ni será exigibleesta caución cuando la herencia está manifiestamente exenta de cargas que puedancomprometer a los legatarios".
794. Legatarios obligados a pagar legados. Ordinariamente el pago de los legadosincumbe a los herederos; e! testador puedeimponer este gravamen a los legatarios.
El arto 1364 dispone: "El legatario obligado a pagar un legado, lo será solo hastaconcurrencia de! provecho que reporte dela sucesión; pero deberá hacer constar lacantidad en que el gravamen exceda al provecho".
La disposición sugiere las siguientes observaciones:
a) La obligación de! legatario requiereuna expresa declaración de voluntad del testador, y
b) La responsabilidad del legatario es limitada; no responde sino hasta concurrenciade! provecho que obtiene con la liberalidad.
b) Cuando nada dice e! testador, se procederá en la forma prevista en el arto 1368,16 Y
c) Si las cargas consisten en pensionesperiódicas, "serán cubiertas por el usufiuctuario durante todo el tiempo del usufructo, yno tendrá derecho a que le indemnice deeste desembolso el propietario" (art. 1370,inc. 2°).
Para la distribución de las cargas entreel fiduciario y el fideicomisario se aplica elart. 1372P
16 Véase el N° 774.17 Véase el N° 775.
795. Cuándo se pagan los legados. Seha dicho que las deudas testamentarias sepagan después que las deudas hereditarias.El art. 1374 establece que "pagados losacreedores hereditarios, se satisfarán los legados".
Las deudas hereditarias son una b,yageneral de la herencia y las deudas testamentarias se deducen de! acervo líquido.
Pero esta regla no es absoluta ni es racional que lo sea. Si los bienes hereditariosson notoriamente suficientes para pagar lasdeudas hereditarias, no existe motivo plausible para retardar el pago de los legados.
El arto 1374, inc. 2°, dispone: "Pero cuando la herencia no apareciere excesivamentegravada, podrá satisfacerse inmediatamentea los legatarios que ofrezcan caución de cu-
198
de las cargas testamentarias puede ser e! resultado de un acuerdo de los herederos ode una decisión adoptada en la partición delos bienes hereditarios.
Las deudas hereditarias pueden dividirse de otro modo que a prorrata por e! testador, por acuerdo de los herederos o pore! acto de partición y se ha visto cómo losacreedores hereditarios pueden optar por lapersecución de los herederos en proporcióna sus cuotas o reclamarles el pago conformea la distribución establecida por e! testador,por el acuerdo de los obligados o por e! actode partición.
Para las deudas testamentarias rige unaregla semejante. El arto 1373, inc. 1°, disponeque los acreedores testamentarios no podránejercer las acciones a que les da derecho e!testamento sino conforme al arto 1360.
Y agrega e! inc. 2°: "Si en la partición deuna herencia se distribuyeren los legadosentre los herederos de diferente modo, podrán los legatarios entablar sus acciones, oen conformidad a esta distribución, o enconformidad al art. 1360, o en conformidadal convenio de los herederos".
La diferencia consiste, exclusivamente,en que mientras los acreedores hereditariosno están obligados a respetar la voluntad de!testador, esta es obligatoria para los acreedores testamentarios.
La razón de esta diferencia es obvia.Los acreedores hereditarios son extraños aquienes no empece e! testamento; para losacreedores testamentarios la voluntad de!testador, que dio origen a su crédito, es lasuprema ley.
Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos
793. Institución de un usufructo o fideicomiso con carga. Si e! testador instituye unusufructo, usufructuario y nudo propietariose miran corno una sola persona para la distribución de las deudas hereditarias y testamentarias que graven a la cosa fructuaria.
Pero la distribución de las cargas testamentarias está sujeta a normas ligeramentediferentes:
a) En primer lugar, rige la voluntad de!testador. Serán satisfechas "por aquel de losdos a quien el testamento las imponga y de!modo que en éste se ordenare", sin derechoa ninguna indemnización y sin intereses(art.1369);
EDlTORlM JURIDlCA DE CHILE
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BENEFICIO DE SEPARACION
Capítulo XII
ED[TORIAL JURIDICA DE CHILI m
Para este nuevo mal el legislador crea unnuevo remedio: el beneficio de separación.!
800. Def"mición. El arto 1378 dispone:"los acreedores hereditarios y los acreedores testamentarios podrán pedir que no seconfundan los bienes del difunto con losbienes del heredero; y en virtud de este beneficio de separación tendrán derecho aque de los bienes del difunto se les cumplan las obligaciones hereditarias o testamentarias con preferencia a las deudas propias del heredero".
Pretenden los acreedores, pues, que todocontinúe como antes de la muerte del causante, que se les trate como si éste viviese aún.De este modo, aislando el patrimonio delcausante, separándolo del patrimonio del heredero, podrán pagarse de sus créditos conel patrimonio hereditario sin sufrir la concurrencia de los acreedores personales del heredero.
Los acreedores del heredero no sufrenun peIjuicio porque contarán para ser satisfechos con el mismo patrimonio que tuvieron en vista al contratar.
El beneficio de separación puede definirse como un beneficio que impide la confusión de los patrimonios del difunto y delheredero y permite a los acreedores hereditarios y testamentarios pagarse con los bienesdel difunto con preferencia a los acreedorespropios del heredero.
801. Quiénes pueden invocar el beneficio de separación. El beneficio de separación pueden impetrado los acreedoreshereditarios y testamentarios:
] BAUDRY-LACANTINERIE, ob. cit., t. IIJ,N" 304.
201
799. Su objeto. La aceptación pura ysimple de la herencia produce una confusión de los bienes y deudas del difunto conlos bienes y obligaciones del heredero.
Los patrimonios confundidos tienen,en lo sucesivo, un solo titular: el heredero. Todos los acreedores tienen como deudor al heredero y en el patrimonio confundido ejercitarán su derecho de prendageneral.
Esta confusión puede ser, según las circunstancias, peJjudicial para el heredero opara los acreedores de la sucesión.
Será peJjudicial para el heredero cuando el pasivo supera al activo hereditario porque, responsable ilimitadamente de lasdeudas, deberá satisfacerlas aun con sacrificio de sus propios bienes. Para precaversede las consecuencias peJjudiciales de estaresponsabilidad indefinida, dispone el heredero de un recurso: el beneficio de inventario.
La confusión de patrimonios será perjudicial para los acreedores hereditarioscuando el heredero es insolvente. El patrimonio del deudor difunto era suficientepara satisfacer sus deudas; en el patrimonioconfundido deben tolerar la competenciade los acreedores del heredero que noaporta bienes.
El difunto, supóngase, dejó bienes porvalor de $ 20.000 Y deudas por igual cantidad; el heredero tiene deudas por $ 20.000Ycarece de bienes. El pasivo se ha duplicado mientras el activo permanece idéntico.Los acreedores hereditarios, que antañopodían ser satisfechos íntegramente, obtendrán el 50% de sus créditos.
Los acreedores testamentarios puedensufrir un peJjuicio análogo por la aceptación pura y simple de un heredero insolvente.
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Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos Beneficio de separación
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a) Puede solicitarlo los acreedores hereditarios privilegiados o comunes.
Para los acreedores valistas el beneficiode separación tendrá siempre un interés vital; para los acreedores privilegiados, comose comprende, el interés es secundario;
b) El beneficio de separación no sirvesino a los legatarios de género. Los legatarios de especies o cuerpos ciertos adquierenel dominio de las especies legadas desde lamuerte del causante y no tienen motivo paratemer la concurrencia de los acreedores delheredero;
c) Pueden invocar el beneficio losacreedores hereditarios y testamentarios cuyos créditos no son exigibles, en razón deun plazo o condición (art. 1379), y
d) En cambio, no gozan del beneficiode separación los acreedores personales delheredero para pagarse preferentemente conlos bienes de éste (art. 1381).
S02. Contnl quién se pide la separaciónde patrimouios. La separación de patrimonios se pide contra los acreedores personales del heredero, puesto que se trata deconseguir un pago preferente sobre los bienes del difunto.
La separación puede solicitarse contratodos los acreedores del heredero o contraalguno de ellos. Si son varios los herederos,la separación puede pedirse respecto de losacreedores de alguno de ellos. Interesa invocar el beneficio de separación contra losacreedores del heredero insolvente.
S03. Bienes a que se aplica la separación. La separación comprende todos losbienes que integran el patrimonio del difunto, raíces o muebles, corporales o incorporales:
a) Comprenderá la separación aun loscréditos del difunto contra sus mismos herederos, puesto que es inoperante la confusión como modo de extinguir las obligaciones;
b) La separación comprende igualmente los frutos naturales y civiles de los bieneshereditarios;
c) No comprende la separación los bienes donados irrevocablemente a legitimarioso extraños y que se acumulen imaginariamente para formar el acervo previsto en los
EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 202
arts. 1185 Y 1186. Estos bienes no están enel patrimonio del causante,2 y
d) Tampoco se comprenden en la separación los bienes hereditarios que el heredero haya enajenado.
Pero, con el objeto de amparar a losacreedores hereditarios y testamentarios, laley les faculta para pedir que se invaliden losactos de enajenación, con tal que solicitensu invalidación en el breve plazo de seis meses, contados desde que la sucesión se abre.
El art. 1384 dispone: "Las en,!jenacionesde bienes del difunto hechas por el heredero dentro de los seis meses subsiguientes a laapertura de la sucesión, y que no hayan tenido por objeto el pago de créditos hereditarios o testamentarios, podrán rescindirse ainstancia de cualquiera de los acreedores hereditarios o testamentarios que gocen del beneficio de separación. Lo mismo se extiendea la constitución de hipotecas o censos".
Los actos de enajenación ejecutados después de seis meses de abierta la sucesión noson rescindibles sino por medio de la acciónpauliana o revocatoria y con los requisitospropios de esta acción.
S04. Cómo se obtiene el beneficio deseparación. De las diversas disposiciones delCódigo, especialmente del arto 1385, resulta que el beneficio de separación debe serdecretado judicialmente. La disposición alude al "decreto en que se concede el beneficio de separación".
Tal es la tradición romana y la opiniónde Pothier.
La resolución judicial, si existen bienesraíces en la sucesión, debe inscribirse en elRegistro Conservatorio de Bienes Raíces. Elarto 1385 dispone: "Si hubiere bienes raícesen la sucesión, el decreto en que se concede el beneficio de separación se inscribiráen el Registro o Registros que por la situación de dichos bienes corresponda, con expresión de las fincas a que el beneficio seextienda".3
S05. Los acreedores pueden impetnlr elbeneficio mientras no hayan prescrito sus
'Véase el arto 1191., Véase el arto 52 N° 4° del Reglamento del
ConsenTador.
créditos. El arto 1380, ine. 1°, dispone que"el derecho de cada acreedor a pedir el beneficio de separación subsiste mientras nohaya prescrito su crédito" y el arto 1382 agrega que obtenido por algunos acreedoresaprovecha a los demás "cuyos créditos nohayan prescrito".
Pero, en el hecho, los acreedores debenapresurarse a impetrar el beneficio. Al cabode seis meses desde la apertura de la sucesión no podrán pedir que se rescindan losactos de enajenación ejecutados por el heredero sino en las arduas condiciones de laacción pauliana y, pasado un año desde laejecución del acto, aun esta acción se extinguirá por prescripción (art. 2468 N° 3°).
S06. Efectos del beneficio de separación. Los efectos del beneficio de separacióndeben enfocarse desde un triple ángulo:
a) entre los acreedores hereditarios ytestamentarios;
b) entre los acreedores de la sucesión ylos acreedores personales del heredero, y
c) respecto del heredero o herederos.
S07. Efectos entre los acreedores de lasucesión. El beneficio de separación no introduce ninguna modificación en las relaciones entre los acreedores de la sucesión.Estas relaciones serán las mismas anterioresa la muerte del causante.
Los acreedores hereditarios que gozaban de preferencia conservarán esta ventaja; los que no la tenían, continuarán siendoacreedores comunes.
Con motivo de la muerte del causantese harán presentes los acreedores testamentarios; pero no perjudicarán a los que el causante tenía en vida, puesto que las deudashereditarias se pagan antes que las cargastestamentarias.
SOS. Efectos entre los acreedores de lasucesión y los acreedores personales del heredero. Los efectos del beneficio de separación, en verdad, se producen entre estosgrupos de acreedores.
Estos efectos se resumen en que losacreedores de la sucesión se pagarán preferentemente de sus créditos en el patrimoniohereditario, mientras los acreedores personales del heredero, como justa contraparti-
203
da, se pagarán con preferencia en los bienes de éste:
a) Los acreedores hereditarios y testamentarios, conforme al arto 1378, tienen derecho a que se les satisfaga en sus créditos"con preferencia a las deudas propias del heredero";
b) Satisfechos los acreedores de la sucesión, el saldo de los bienes hereditarios habrá de agregarse al patrimonio del herederopara el pago de sus acreedores personales yde los acreedores hereditarios y testamentarios que no gocen del beneficio de separación.
El art. 1382, ine. 2°, dispone: "El sobrante, si lo hubiere, se agregará a los bienes delheredero, para satisfacer a sus acreedorespropios, con los cuales concurrirán losacreedores de la sucesión que no gocen delbeneficio";
c) Agotados los bienes de la sucesiónsin que los acreedores hereditarios y testamentarios hayan quedado íntegramente satisfechos, podrán perseguir los bienes delheredero, si no hubiere oposición de losacreedores propios de éste, que aleguenderecho preferente para pagarse en susbienes.
El art. 1383 dispone: "Los acreedoreshereditarios o testamentarios que hayan obtenido la separación, o aprovechándose deella en conformidad al inciso 1° del artículo precedente, no tendrán acción contralos bienes del heredero, sino después quese hayan agotado los bienes a que dicho beneficio les dio un derecho preferente; másaún entonces podrán oponerse a esta acción los otros acreedores del heredero hasta que les satisfaga en el total de suscréditos", y
d) Gozan del beneficio de separación losacreedores que han obtenido que se declarejudicialmente a su favor. Pero la separaciónaprovechará a los demás acreedores de la sucesión "que la invoquen", cuyos créditos nohayan prescrito y no se encuentren en el casodel N° 1° del art. 1380 (art. 1382, ine. l°).
S09. Efectos respecto del heredero oherederos. El heredero es, en cierto modo,extraño al beneficio de separación. Su responsabilidad no sufre modificaciones; responde de las deudas ultra vires hereditatis. En
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Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos
DE LAS DONACIONES ENTRE VNOS
Capítulo XIII
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El texto del Cócligo aprobado en el CongresoNacional añadía, al final de la definición: "y se consruna por la traclición". La eclición "esmerada" hechapor el Ejecutivo suprimió esta frase por innecesaria.
EDITORIAL JURIDICA DE CHILE m1 PLANIOL, ob. cit., t. III, N" 2501.
no previsto en e! título respectivo "se seguirán las reglas generales de los contratos".
Es pintoresco el origen de la expresión, tomada del Código francés. En la discusión en el Consejo de Estado, Napoleón, entonces primer cónsul,criúeó la palabra "contrato" del proyecto, aduciendo que el contrato impone obligaciones mutuas alos contratantes y que, entonces, esta expresión nopodía convenir a la donación.
Esta observación napoleónica no demuestraque la donación no sea un contrato sino que seríaun contrato unilateral. El Consejo de Estado tuvola debilidad de ceder "a esta observación desgraciada del amo·'.l
813. La donación es un título translaticiode dominio. El defecto anteriormente apuntado no es e! único de que adolece la definición.Expresa que por la donación una persona"transfiere" a otra una parte de sus bienes.
Pero la verdad es que e! donante notransfiere sino que se obliga a transferir. Ladonación no es un modo de adquirir: no seseñala como tal en e! arto 588. Es solamenteun título translaticio de dominio, como seestablece en los arts. 675 y 703.
El donatario adquiere e! dominio por latradición de las cosas donadas.
814. La donación es un contrato gratuito. Destaca la definición el carácter gratuito de la donación entre vivos.
La donación tiene por objeto la utilidadde una de las partes, sufriendo la otra e! gravamen (art. 1440). El donante procura unaventaja al donatario y no recibe el equivalente de lo que da.
205
812. La donación es un contrato. Elarto 1386 define la donación entre vivos: "Ladonación entre vivos es un acto por e! cualuna persona transfiere gratuita e irrevocablemente una parte de sus bienes a otra persona, que la acepta".
La donación entre vivos es un "acto",dice la disposición; mejor habría sido decirque es un "contrato". Requiere, en efecto,el concurso de voluntades de! donante y de!donatario.
Pese al defecto de la definición, no esdudoso e! carácter contractual de la donación entre vivos. El inc. 2° de! art. 1416 poneen claro este carácter al expresar que en lo
811. Razón de su reglamentación en elLibro m. Las donaciones entre vivos constituyen un contrato; en estricta lógica debieron reglamentarse en el Libro IV "De lasobligaciones en general y de los contratos".
Diversas consideraciones, sin embargo,pesaron más en el ánimo del legislador parareglamentar las donaciones entre vivos en e!título XIII de! Libro III.
Por de pronto, un precedente histórico:e! Código francés trata conjuntamente de lasdonaciones entre vivos y de los testamentos.
Por otra parte, diversas en su fisonomíajurídica, la sucesión por causa de muerte ylas donaciones entre vivos tienen numerosísimas normas comunes. El arto 1416 así lopone de manifiesto: "Las reglas concernientes a la interpretación de las asignacionestestamentarias, al derecho de acrecer, y a lassubstituciones, plazos, condiciones y modosrelativos a ellas, se extienden a las donaciones entre vivos".
l. CARACTERES DE LA DüNACIÜNENTREVIVüS
a) Se extingue, en primer término, porla prescripción de! crédito (arts. 1380, inc. 1°Y1382, inc. 1°);4
b) Extínguese, asimismo, por la renuncia que puede ser expresa o tácita.
Habrá renuncia tácita "cuando e! acreedor ha reconocido al heredero por deudor,aceptando un pagaré, prenda, hipoteca ofianza de dicho heredero, o un pago parcialde la deuda" (art. 1380 N" l°);
c) Se extingue el derecho igualmente"cuando los bienes de la sucesión han salidode manos de! heredero" (art. 1380 N° 2°).
Con todo, los acreedores de la sucesiónpueden pedir, como se ha dicho, la rescisiónde los actos de enajenación del heredero,' y
d) En fin, se extingue e! derecho si losbienes de la sucesión se han confundido conlos de! heredero, "de manera que no seaposible reconocerlos" (art. 1380 N° 2°).
La separación de patrimonios es, en elhecho, imposible.
4 Véase el N° 805.5 Véase el N° 806.
204
principio, la separación produce sólo la preferencia de los diversos grupos de acreedores para pagarse ya con bienes sucesorios, yacon bienes de! heredero.
Pero e! beneficio de separación debenecesariamente influir en las facultades dedisposición de los bienes hereditarios quehan de aplicarse con prioridad al pago delas deudas de la sucesión.
Por este motivo, los acreedores de la sucesión pueden pedir que se rescindan lasenajenaciones hechas por e! heredero debienes hereditarios, cuyo producto no hasido aplicado al pago de deudas de la sucesión, durante el plazo de seis meses desdesu apertura.
Durante este plazo de seis meses, pues,e! heredero ve limitadas sus facultades dedisposición, en interés de los acreedores quegozan de! beneficio de separación.
810. Extinción del derecho para pedirel beneficio de separación. El derecho parapedir el beneficio de separación se extinguepor diversas causas:
EDITORIAL JURIDICA DE CHILE
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Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos De las donaciones entre vivos
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Así, e! arto 1230 establece que si el asignatariovende o transfiere a cualquier título a otro el objeto que se le ha deferido o e! derecho a suceder enél, se entiende que acepta la asignación. El art. 2123dispone que el mandato se constituye "aun por laaquiescencia tácita de una persona a la gestión desus negocíos por otra".6
821. El consentimiento debe ser expreso. Por un segundo motivo las donacionesentre vivos hacen excepción a las reglas generales: e! consentimiento debe ser expreso.
Por regla general, e! consentimientopuede manifestarse expresa o tácitamente.La expresión tácita de la voluntad resulta dela ejecución de actos que la presuponen necesariamente.
aceptación al donante, mientras no se efectúe tal notificación, éste puede retractarseo revocar la donación.
Por supuesto que estas reglas son aplicables plenamente sólo en caso de que la donación sea consensual. Si reviste e! carácterde un contrato solemne hará falta, además,que se observen las formalidades legales.
EDITORIAl jURIDICA DE CHILE
El arto 1393 establece que "la donaciónentre vivos no se presume, sino en los casosque expresamente hayan previsto las leyes".
En otros términos, salvo que las leyesdispongan especialmente otra cosa, el animus donandi debe ser expreso, e! donantedebe manifestar expresamente su intenciónde efectuar la liberalidad.
Concordante con esta regla, e! arto 2299dispone que de! que da lo que no debe nose presume que lo dona, a menos de probarse que tenía perfecto conocimiento de lo quehacía, tanto en el hecho como en e! derecho.
Por excepción, e! ánimo de donar puede ser tácito y resultar de la ejecución deciertos actos que lo presuponen. En efecto,la remisión de una deuda importa donación, y e! ánimo de condonar la deuda puede resultar de la entrega, destrucción ocancelación del título.7
La aceptación del donatario tambiéndebe ser expresa; así resulta de la necesidadde que se notifique al donante.
6 Sobre el particular puede verse, todavía, elarto 1449, inc. 2°.
7 Véase e! arto 1654.
Se exceptúan los casos señalados en losincs. 3° y 4° de! art. 962, esto es, aquel en quela donación se hace a una persona que noexiste, pero se espera que exista, o en premiode un servicio importante (art. 1390).3
b) Las incapacidades para recibir herencias y legados que señalan los arts. 963 y 964se extienden a las donaciones entre vivos(art. 1391).
En consecuencia, no pueden recibir donaciones los gremios, cofradías o establecimientos que carecen de personalidadjurídica y las personas que hubieren cometido e! crimen de dañado ayuntamiento conla persona de! donante! y
c) Pero el arto 1392 establece una incapacidad que es peculiar de las donaciones entrevivos: "Es nula, asimismo, la donación hechaal curador de! donante, antes que e! curadorhaya exhibido las cuentas de la curaduría y pagado e! saldo, si lo hubiere en su contra".
b) El consentimiento en las donacionesentre vivos
207
820. Fonnación del consentimiento. Ladonación entre vivos requiere un acuerdode voluntades entre donante y e! donatario.No es suficiente que e! donante exprese suintención de hacer la liberalidad; es preciso, además, la aceptación de! donatario.
Pero la donación entre vivos hace excepción a las reglas generales; para que se repute perfecta no basta que la acepte eldonatario sino que es menester que se hagasaber la aceptación al donante.
El arto 1412 dispone: "Mientras la donación entre vivos no ha sido aceptada, y notificada la aceptación al donante, podrá esterevocarla a su arbitrio".
Puesto que la donación no se encuentra perfecta sino por la notificación de la
Adopta la ley, en materia de donaciones, el sistema de la información o del conocimien too Encambio, el Código de Comercio consagra, comoregla general, el sistema de la declaración.'
'Véanse los N~ 45 Ysigts.4 Véanse los N~ 50 Ysigts., Véanse los arts. 99, 101 Y 104 de! C. de Co
mercio.2 Modificado, como aparece en e! texto, por el
art. 1° N° 75, de la Ley N° 18.802, de 1989.
819. Capacidad del donatario. La capacidad para recibir donaciones está sujeta, engeneral, a las mismas normas que la ley señala para recibir asignaciones por causa demuerte. En otros términos, no pueden recibir donaciones entre vivos las mismas personas incapaces de suceder.
a) No puede recibir donaciones la persona que no existe al tiempo de la donacióny, si se dona b~jo condición suspensiva, altiempo de cumplirse la condición.
hábil para donar entre vivos toda personaque la ley no haya declarado inhábil" y elarto 1389 agrega que "es capaz de recibir entre vivos toda persona que la ley no ha declarado incapaz".
Se comprende que deben ser diversas lasreglas que rigen la capacidad de! donante yde! donatario, por las consecuencias sustancialmente diversas que la donación tiene parauno y otro. El primero se grava y empobrece, mientras e! segundo se hace más rico yno soporta, en principio, ningún gravamen.
818. Capacidad del donante. Son incapaces para donar los que no tienen "la libreadministración de sus bienes", salvo en loscasos y con los requisitos que las leyes prescriben (art. 1388).
De este modo, para donar se requiereser plenamente capaz. Las personas incapaces no pueden donar sino en los casos señalados por las leyes y con las formalidadesque éstas indican:
a) Así, el tutor o curador no puede donar bienes raíces de! pupilo y para hacer donación de bienes muebles requiere autorizaciónjudicial por causa grave, salvo que se tratede gastos de poco valor para objetos de caridad o de lícita recreación (art.402).
b) El padre de fumilia no podrá hacer donación de parte alguna de los bienes de! hijosino con arreglo a las mismas (art. 255), Y
c) El marido no podrá hacer donaciónde los bienes sociales, sin autorización de lamujer a menos que esta sea de poca monta, atendidas las fuerzas de! haber social(arts. 1749, inc. 4°y 1735 de! C.c.)"
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815. Carácter irrevocable de la donación entre vivos. Por último, la definiciónseñala como carácter distintivo de la donación entre vivos su irrevocabilidad.
El donante, pues, no puede retractarsede la liberalidad prometida por un acto dependiente de su sola voluntad. La irrevocabilidad es una lógica consecuencia delcarácter contractual de la donación entrevivos. Como todo contrato, no puede abolirse sino por consentimiento mutuo o porcausas legales (art. 1545).
Se exceptúan las donaciones entre cónyuges, que son siempre revocables (art. 1137,inc. final).
Pero no es menester que la ventaja otorgada al donatario sea pura o completamente gratuita. El donante puede imponer ciertascargas a la liberalidad. El contrato será siempre una donación, a menos que las cargasequivalgan al provecho que reciba e! donatario; en tal caso, a pesar de! nombre que sele atribuya por las partes, e! contrato seráoneroso y no importará una donación.
n. REQUISITOS DE LAS DONACIONESENTREVNOS
a) Capacidad para donar y recibir donaciones
816. Enunciación. La donación entrevivos debe reunir los requisitos generalespropios de todo contrato.
Las partes deben ser legalmente capaces; pero la ley ha señalado reglas especiales de capacidad.
Es necesario, por cierto, el consentimiento de las partes; este consentimientoestá también sujeto a reglas especiales queserá menester examinar.
También será preciso estudiar algunasreglas peculiares en relación con el objetode las donaciones.
Por último, habrá que examinar las solemnidades de que suele estar rodeada ladonación entre vivos.
817. La regla general. La capacidad esla regla general y la incapacidad la excepción. El arto 1387, por esto, declara que "es
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Manual de la sucesión por causa de nluerte y donaciones entre vivos De las donaciones entre vivos
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9 Véase nota anterior.
830. La insinuación de las donaciones.El sistema de libertad restringida de testarimpone una limitación a las liberalidadespor acto entre vivos.
Para garantizar las asignaciones forzosasla ley dispone la formación del acervo quereglamentan los arts. 1185 y 1186, Y otorgaa los legitimarios y al cónyuge la acción dereforma del testamento. Un objetivo análogo persigue la insinuación de las donaciones entre vivos.
El arto 1401, inc. 20, establece que "seentiende por insinuación la autorización dejuez competente, solicitada por el donanteo donatario".
Reglamenta el Código de Procedimiento Civil la forma de obtener tal autorización.
La solicitud deberá expresar: 1) elnombre del donante y del donatario y si alguno de ellos está sujeto a tutela o curaduría o bajo potestad de padre o marido; 2) lacosa o cantidad que se trata de donar; 3) lacausa de la donación, esto es, si es remuneratoria, si se hace a título de legítima, demejora o por mera liberalidad; 4) el monto líquido del haber del donante y sus circunstancias domésticas (art. 889 del C. deP.C.).
El tribunal, según la apreciación quehaga de las circunstancias anteriores, cancelará o denegará la autorización (art. 890 delC. de P.C.).
831. Donaciones que deben insinuarse.La insinuación es necesaria sólo para las donaciones de cierta cuantía que la ley [ya en2 centavos. El arto 1401 establece que "la donación entre vivos que no se insinuare, sólotendrá efecto hasta el valor de 2 centavos yserá nula en el exceso".9
De este modo, pues, requieren insinuación las donaciones que excedan de 2 centavos. La falta de insinuación determina lanulidad de la donación en el exceso. Estanulidad es absoluta.
La insinuación rige generalmente paratodas las donaciones. Pero el legislador hacreído oportuno decir expresamente que requieren insinuación las donaciones fideicomisarias (art. 1410), las donaciones a plazo
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829. La donación puede ser consensualo solemne. La donación es un contrato que,según, las circunstancias, puede ser solemne o meramente consensual.
Son solemnes las donaciones que recaensobre cosas que exceden de cierta cuantía.Lo son, asimismo, las donaciones a títulouniversal, las que recaen sobre bienes raícesy las sujetas a una modalidad, llámense fideicomisarias, con causa onerosa, remuneratoria, por causa de matrimonio, etc.
Solamente son consensuales las donaciones puras y simples, totalmente gratuitas,que recaen sobre bienes muebles de un valor que no exceda de dos centavos.8
En el hecho, pues, las donaciones entrevivos son generalmente solemnes.
d) Formas de las donaciones entre vivos
d) No dona el que repudia una herencia,legado o donación, o deja de cumplir la condición a que está subordinado un derechoeventual, aunque así lo haga con el objeto debeneficiar a un tercero (art. 1394, inc. 1°);
e) Tampoco hace donación la personaque se constituye fiador u otorga una prenda o hipoteca en favor de un tercero; ni elque exonera de sus obligaciones a un fiador,o remite una prenda o hipoteca, mientrasestá solvente el deudor (art. 1397), Y
f) En fin, no hay donación "en dejar deinterrumpir una prescripción" (art. 1399).
828. Casos en que hay donación. Encambio, habrá donación en los siguientescasos:
a) Hace donación el que remite unadeuda o paga a sabiendas lo que en realidadno debe (art. 1397);
b) Asimismo hace donación el que libera a un fiador, o remite una hipoteca o prenda, en circunstancias de que el deudor esinsolvente (art. 1397), Y
c) Hay donación, igualmente, en la remisión o cesión del derecho de percibir losréditos de un capital colocado a interés o acenso (art. 1395, inc. 30).
8 Modificado, como aparece en el texto, por elarto 4° del D.L. 1.123, de 1975.
825. Vicios de la aceptación. La aceptación no ha de adolecer de vicios. El art. 1411,inc. 2°, establece que las reglas dadas para laaceptación y repudiación de las herencias ylegados se extienden a las donaciones.
En consecuencia, se aplicarán, entreotras, las reglas de los arts. 1234, 1236 Y1237.
826. Empobrecimiento del donante yenriquecimiento del donatario. Por la donación se enriquece el donatario y se empobrece el donante. En otros términos, eldonante ha de experimentar una disminución de su patrimonio, mientras que el donatario incrementará el suyo.
El arto 1398 formula perentoriamenteesta exigencia: "No hay donación, si habiendo por una parte disminución de patrimonio, no hay por otra aumento".
Para explicar esta idea la disposición propone un ejemplo: no hay donación si se dapara un objeto que consume el importe dela cosa donada, y de que al donatario no reporta ninguna ventaja apreciable en dinero.
En tal caso, habrá disminuido el patrimonio del donante, pero no habrá experimentado el patrimonio del donatario unaumento consecuencial.
c) El objeto en las donaciones entre vivos
derecho de transmisión establecido para lasucesión por causa de muerte en el arto 957,no se extiende a las donaciones entre vivos".
827. Aplicaciones del principio. La leydesarrolla in extenso esta regla general y plantea numerosos casos para decidir cuándohay donación y cuándo no la hay:
a) No constituyen donación los serviciospersonales gratuitos, "aunque sean de aquellosque ordinariamente se pag-an" (art. 1396);
b) No hay donación en el comodato deuna cosa cualquiera, aunque su uso y goceacostumbren darse en arrendamiento(art. 1395, inc. 10);
c) Tampoco hay donación en el mutuosin intereses (art. 1395, inc. 20).
El mutuante, el comodante, el que presta los servicios no disminuyen su patrimoniosino que dejan solamente de enriquecerse;
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822. Quién puede aceptar la donación.La donación debe ser aceptada por el donatario personalmente, por medio de un mandatario premunido de un poder especial, deun mandatario dotado de un poder generalpara la administración de sus bienes o de surepresentante legal (art. 1411, inc. 1°).
Pero el inc. 2° del art. 1411 estableceuna curiosa regla: "Pero bien podrá aceptarpor el donatario, sin poder especial ni general, cualquier ascendiente o descendiente legítimo suyo, con tal que sea capaz decontratar y de obligarse".
823. Aceptación de las donaciones fideicomisarias. La regla en cuya virtud la donación queda perfecta por la aceptación deldonatario, notificada al donante, se aplicaa las donaciones fideicomisarias o con cargo de restituir a un tercero.
Tal es el caso de la donación que se hacebajo la condición impuesta al donatario derestituir a un tercero, cumplida la condición.
El donatario inviste el carácter de fiduciario y el tercero a quien debe hacerse larestitución el carácter de fideicomisario.
La aceptación debe prestarla el fiduciario. Para el fideicomisario sólo llegará elmomento de aceptar cuando tenga lugar larestitución; pero podrá repudiar antes deese momento, esto es, pendiente la condición (art. 1413).
Aceptada la donación por el fiduciarioy notificada al donante, podrán ambos hacer las alteraciones o modificaciones quequieran, y aun revocar el fideicomiso enteramente, sin que pueda oponerse a ello elfideicomisario (art. 1414, inc. 1°). El fideicomisario, en consecuencia, tiene una meraexpectativa que queda a merced del fiduciario y del donante.
Para alterar los términos de la donaciónse procederá como si se tratase de un actoenteramente nuevo (art. 1414, inc. 2°).
824. La facultad de aceptar no se transmite a los herederos. El asignatario que fallece sin expresar su intención de aceptar orepudiar la herencia o legado, transmite asus herederos esta facultad.
La regla no rige para las donaciones entre vivos. El donatario debe aceptar o repudiar en vida. El arto 1415 dispone: "El
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o bajo condición (art. 1403) y las donaciones con causa onerosa (art. 1404, inc. 2°).10
832. Excepciones a la regla del arto1401. La regla del arto 1401 tiene excepciones en un doble sentido: hay donacionesque requieren siempre de insinuación y donaciones que no la requieren, cualquieraque sea su cuantía:
a) Requieren siempre de insinuaciónlas donaciones a título universal, sean de latotalidad o de una cuota de los bienes deldonante (art. 1407, inc. 1°), y
b) En cambio, no requieren insinuación las donaciones que se hagan los esposos en las capitulaciones matrimoniales,"cualquiera que sea la clase y valor de lascosas donadas" (art. 1406).
833. Reglas para apreciar la cuantía dela donación. Ha señalado el legislador algunas reglas especiales para apreciar la cuantía en ciertos tipos de donación y decidir sideben ser insinuadas:
a) La donación que consiste en el derecho de percibir una cantidad periódicamente requiere insinuación "siempre que lasuma de las cantidades que han de percibirse en un decenio excediere de 2 centavos"(art. 1402).1l
b) Las donaciones que imponen al donatario un gravamen pecuniario o que pueda apreciarse en dinero, están sujetas ainsinuación con deducción del gravamen(art. 1405).
10 Véanse los arts.99, 110 Y 121 de la LeyN" 14.585, de 5 de julio de 1961; el art. l° de la LeyN" 15.629, de 21 de agosto de 1964; el art. 2" delDecreto Ley N° 45, de 16 de octubre de 1973; elart.31 N° 7°, del Decreto Ley N° 824, Ley sobreImpuesto a la Renta, de 31 de diciembre de 1974;el art. 37 del Decreto Ley N" 1.939, de 10 de noviembre de 1977, que fija normas sobre adquisición,administración y disposición de bienes del Estado,y el art. 8° de la Ley N" 18.985, de 28 de junio de1990, que contiene el texto de la "Ley sobre donaciones con fines culturales", en todas las cuales esinnecesaria la insinuación en los casos que respectivamente indican. (N. del E.)
11 Modificado, como aparece en el texto, porel arto 4" del D.L. 1.123, de 1975.
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En otros términos, para decidir si requieren insinuación deberá atenderse al valor líquido de la liberalidad para el donatario, y
c) Las donaciones remuneratorias deben insinuarse en cuanto excedan al valor delos servicios que se remuneran (art. 1434).
834. Donaciones de bienes raíces. Lasdonaciones de bienes raíces son siempresolemnes. El art. 1400, inc. 1°, dispone: "Novaldrá la donación entre vivos de cualquieraespecie de bienes raíces, si no es otorgadapor escritura pública e inscrita en el competente Registro".
¿La inscripción es solemnidad del contrato o la manera de efectuar la tradición delas cosas donadas? Para ser consecuente conel sistema del Código, es lógico concluir quedesempeña sólo el papel de tradición.
Recuérdense las palabras del Mensaje: "Latransferencia y transmisión de dominio, la constitución de todo derecho real, exceptuadas, como hedicho, las servidumbres, exige una tradición; y laúnica forma de tradición que para esos actos corresponde es la inscripción en el Registro Conservatorio. Mientras ésta no se verifica, un contrato puedeser perfecto, puede producir obligaciones y derechos entre las partes, pero no transfiere el dominio, no transfiere ningún derecho real, ni tienerespecto de terceros existencia alguna". 12
El arto 1400, inc. 2°, agrega: "Tampocovaldrá sin este requisito la remisión de unadeuda de la misma especie de bienes".
Obsérvese que la disposición emplea elsingular "este requisito" en vez del plural"estos requisitos", como debiera hacerlo sila donación de inmuebles requiriera tantoel otorgamiento de escritura pública comola inscripción en el Registro del Conservador de Bienes Raíces.
835. Donaciones a título universal. Sedenominan donaciones a título universal lasque tienen por objeto la totalidad o unacuota de los bienes del donante. Estas donaciones son las más solemnes de todas, según el arto 1407.
a) En todo caso, sin atención a la cuantía de los bienes, deben ser insinuadas;
12 Véase para la hipoteca, De las fuentes de lasobligaciones, N° 842.
b) Deberán constar por escritura pública y, además, inscribirse en el Registro Conservatorio "en su caso", esto es, cuandoentre los bienes donados se comprendan inmuebles, y
c) Por último, es preciso que se haga"un inventario solemne de los bienes, sopena de nulidad".
La omisión de alguna parte de los bienesen el inventario no acarrea propiamente nulidad sino que produce una consecuencia característica: "se entenderá que el donante selos reserva, y no tendrá el donatario ningúnderecho a reclamarlos" (art. 1407, inc. 2°).
836. Donaciones condicionales y a plazo.Las donaciones sujetas a modalidades sonsiempre solemnes. Por este motivo, elarto 1403 dispone: "La donación a plazo obajo condición no producirá efecto alguno,si no constare por escritura privada o pública en que se expresa la condición o plazo; yserán necesarias en ella la escritura pública yla insinuación e inscripción en los mismos términos que para las donaciones de presente".
a) Por consiguiente, esta clase de donaciones deberá- siempre constar por escrito yexpresarse en el documento la modalidad;
b) Si recaen sobre bienes raíces, el documento que las constate deberá ser necesariamente una escritura pública, y
c) En fin, si el valor de las cosas donadas excede de la cantidad de 2 centavos, seránecesaria la insinuación. 13
837. Donaciones con causa onerosa. Lasdonaciones con causa onerosa, como paraque una persona abrace una determinadacarrera o estado, son siempre solemnes.
Tales donaciones deberán otorgarse porescritura pública, expresándose la causa. Siasí no fuere, se considerarán como donaciones gratuitas (art. 1404, inc. 1°).
Además, la donación deberá ser insinuada, si excediere de 2 centavos (art. 1404,inc. 2°).14
838. Donaciones por causa de matrimonio. Se llaman donaciones por causa de ma-
13-14 Modificado, como aparece en el texto, porel arto 4" del Decreto Ley N" 1.123, de 1975.
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trimonio las que se hacen los esposos, antes de contraerlo y en consideración a él, ylas que antes o después de contraerlo haceun tercero a cualquiera de los esposos(art. 1786). Estas donaciones son siempresolemnes.
Media una marcada diferencia entre ladonación que un esposo hace a otro y la queles hace una tercera persona.
1. La donación entre esposos está sujeta a las reglas siguientes:
a) La donación debe hacerse antes delmatrimonio. Después de celebrado el matrimonio los cónyuges sólo pueden hacersedonaciones revocables;
b) No es menester que se exprese lacausa de matrimonio. El arto 1790, inc. 2°,prescribe: "En la escritura del esposo donante se presume siempre la causa de matrimonio, aunque no se exprese", y
c) La donación debe constar por escritura pública.
El arto 1406 expresa: "Las donacionesque con los requisitos debidos se hagan losesposos uno a otro en las capitulacionesmatrimoniales, no requieren insinuación, niotra escritura pública que las mismas capitulaciones, cualquiera que sea la clase o valor de las cosas donadas".
La disposición alude al antiguo texto delart. 1716 en cuya virtud las capitulaciones podíanotorgarse por escritura pública o privada, cuandoera exiguo el valor de los bienes o no se constituíanderechos sobre bienes raíces_
Con arreglo al art. 1716 las capitulaciones matrimoniales deben otorgarse por escritura pública, "en todo caso", y
d) Estas donaciones no requieren insinuación; pero no pueden exceder de lacuarta parte de los bienes de su propiedadque los esposos aportan al matrimonio(art. 1788).
2. Las donaciones por causa de matrimonio que hacen los terceros están sometidas a reglas diferentes:
a) Las donaciones pueden hacerse antes o después de celebrado el matrimonio(art. 1786);
b) Deben estas donaciones otorgarsepor escritura pública. El arto 1404 disponeque las donaciones "por razón de matrimonio, se otorgarán por escritura pública";
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III. EFECTOS DE LAS DONACIONES
c) En la escritura de donación deberáexpresarse la causa porque de otra manerase consideran "como donaciones gratuitas"(art. 1404), y
d) Por último estas donaciones estánsujetas a insinuación (art. 1404, inc. 2°).
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847. Evicción en las donaciones remuneratorias. Para las donaciones remuneratorias rige la regla particular del arto 1435: "Eldonatario que sufriere evicción de la cosaque le ha sido donada en remuneración,tendrá derecho a exigir e! pago de los servicios que e! donante se propuso remunerarle con ella, en cuanto no aparecierenhaberse compensado por los frutos".
No está obligado el donante, propiamente, a sanear la evicción; debe remunerar los servicios al donatario privado de lacosa donada.
848. Obligación de ejecutar las cargas dela donación. La donación puede imponercargas al donatario, la ejecución de determinadas prestaciones. En tal caso, la donaciónse convierte en un contrato bilateral.
Conforme a la regla general de! arto 1489,irá envuelta en el contrato la condición resolutoria de no cumplirse por una de laspartes lo pactado y podrá el donante, a suarbitrio, demandar su cumplimiento o la resolución.
Aplicando esta regla general, e! arto 1426,inc. 1°, dispone: "Si el donatario estuviere enmora de cumplir lo que en la donación sele ha impuesto, tendrá derecho el nonanteo para que se obligue al donatario a cumplirlo, o para que se rescinda la donación".I7
849. Obligación del donatario de pagarlas deudas del donante. El estudio de la responsabilidad del donatario por las deudasdel donante hace necesario distinguir entredonaciones a título universal y donacionesa título singular.
850. Donaciones a título universal. Llama el Código donaciones a título universallas que comprenden la totalidad de los bienes del donante o una cuota de ellos(art. 1407, inc. l°). La denominación es totalmente impropia y, en verdad, no existen
b) Obligaciones del donatario
17 Una vez más el Código emplea en forma incorrecta el término "rescisión" en vez de "resolución". En este caso se trata de la acción resolutoria.
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845. Obligación de saneamiento de laevicción. Por regla general, no está obligadoe! donante e! saneamiento de la evicción. Elarto 1422 dispone: "El donatario de donacióngratuita no tiene acción de saneamiento, auncuando la donación haya principiado poruna promesa".
La obligación de garantía se funda enla presunta voluntad de las partes. Presumela ley esta voluntad con razón, en los contratos onerosos; no se justifica tal presunciónen los contratos gratuitos.
Debe racionalmente suponerse que eldonante, que se desprende gratuitamentede una cosa, entiende darla como la tieney, por consiguiente, con los riesgos de evicción a que esté expuesta, sin asumir ninguna responsabilidad al respeeto.16
De las donaciones entre vivos
donante de una donación a título universalque comprende todos sus bienes.
De acuerdo con lo dispuesto en elarto 1408, "deberá reservarse lo necesariopara su congrua subsistencia". Si no lo hiciere, "podrá en todo tiempo obligar al donatario a que, de los bienes donados o delos suyos propios, le asigne a este efecto, atitulo de propiedad o de un usufructo o censo vitalicio, lo que se estimare competente,habida proporción a la cuantía de los bienes donados".
846. Evicción en las donaciones concausa onerosa. Diversa es la situación en lasdonaciones con causa onerosa y que, portanto, no son enteramente gratuitas.
En principio estas donaciones "no danacción de saneamiento por evicción, sinocuando e! donante ha dado una cosa ajenaa sabiendas" (art. 1423, inc. 1°):
a) Si la donación impone al donatariogravámenes pecuniarios o apreciables en dinero, "tendrá siempre derecho a que se le reintegre lo que haya invertido en cubrirlos, conlos intereses comentes, que no parecierencompensados por los frutos naturales y civilesde las cosa~ donadas" (art. 1423, inc. 2°), Y
b) El donante no puede oponer a estasacciones de! donatario e! beneficio de competencia (art. 1423, inc. 3°).
16 BAUDRY-LACANTINERIE, ob. cit., t. 11,N" 473.
842. Obligación de entregar las cosasdonadas. El donante está obligado a entregar las cosas donadas, del mismo modo quee! vendedor las cosas vendidas.
El donatario podrá accionar contra e!donante "sea para obligarle a cumplir unapromesa, o donación de futuro", sea parademandar "la entrega de las cosas que se lehan donado de presente" (art. 1417).
El contrato de donación, por regla general, genera solamente obligaciones parae! donante.
Tiene el donante una obligación indefectible: entregar las cosas donadas. Excepcionalmente suele tener una segunda obligación:garanúzar al donatario de la evicción.
En la donación puramente gratuita eldonatario no contrae obligaciones. Por excepción suele estar obligado: 1° a ejecutarlas cargas de la donación; y 2° a pagar lasdeudas del donante.
Planiol sostiene que el donatario contrae siempre la obligación de reconocimiento hacia el donante.
Este deber de reconocimiento se lIaduce en unadoble consecuencia: 1) Puede ser obligado a suministrar alimentos al donante; y 2) Está expuesto a quese revoque la liberalidad por causa de ingratitud. L5
843. Beneficio de competencia del donante. El donante de una donación enteramente gratuita goza del beneficio decompetencia en las acciones que entable ensu contra el donatario para exigirle el cumplimiento de la donación, de acuerdo cone! arto 1417. Al ocuparse en especial de estebeneficio, e! arto 1626 N° 5° establece que e!acreedor es obligado a concederlo al donante, "pero sólo en cuanto se trata de hacerlecumplir la donación prometida".
Es justo que el donante, autor de la liberalidad, tenga derecho a exigir del donatario que no le prive de lo necesario parauna modesta subsistencia.
a) Obligaciones del donante
15 Ob. cit.. t. I1I, N° 2586.
844. Caso del donante a título universal.En una situación especial se encuentra e!
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839. Donaciones fideicomisarias. Lasdonaciones fldeicomisarias o con cargo derestituir a un tercero -dono mi casa a Pedro,quien la entregará a Juan, si éste se recibede abogado- son igualmente solemnes.
Al ocuparse de las donaciones la ley nolo ha dicho expresamente, pero importa unfideicomiso que, con arreglo al art 735, requiere "instrumento público" cuando seconstituye por acto entre vivos.
Si la donación comprende un inmueble,debe inscribirse en el competente Registro(art. 735, inc. 2°). Además, requerirá de insinuación, conforme a las reglas generales.
840. Donaciones remunerntorias. Se llaman donaciones remuneratorias "las que expresamente se hicieren en remuneración desemcios específicos, siempre que éstos seande los que suelen pagarse" (art. 1433, inc. 1°).
Estas donaciones son siempre solemnesy he aquí las solemnidades a que están sujetas:
a) Deben constar por escritura públicao privada, "según los casos", o sea, según recaigan sobre bienes muebles o inmuebles;
b) Es menester que conste en la escritura que la donación es remuneratoria oque se especifiquen los servicios;
c) Requiere insinuación en cuanto excedan e! valor de los servicios remunerados(art. 1434).
Si se omite la escritura, no se expresaque la donación es remuneratoria o no seespecifican los servicios, "la donación se presumirá gratuita" (art. 1433, inc. 2°), y
d) En los demás, las donaciones remuneratorias se rigen por las reglas generalesde las donaciones (art. 1436).
841. Ideas generales. La donación es uncontrato y sus efectos serán, en consecuencia, los propios de su naturaleza jurídica.
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donaciones a título universal. El donatarioes siempre un adquirente a título singular.
Al donar todos sus bienes, el donante noenajena su patrimonio. La idea de enajenación del patrimonio presentaría un verdadero contrasentido, puesto que no tiene unaexistencia propia e independiente y no puede concebírsele desprendido de la personaa que pertenece.18
Prueba de lo dicho es la regla delarto 1409: "Las donaciones a título universalno se extenderán a los bienes futuros deldonante, aunque éste disponga lo contrario".
La donación comprende, pues, únicamente bienes presentes y de éstos sólo losque se incluyan en un inventario solemneque se practique, de modo que se entiendeque el donante se reserva los que no figuran en dicho inventario, y no tiene el donatario derecho a reclamarlos (art. 1407).
Sin embargo e! arto 1418 dispone que "eldonatario a título universal tendrá respectode los acreedores las mismas obligacionesque los herederos".
Pero la verdad es que la responsabilidadde! donatario difiere sustancialmente de ladel heredero, como la misma disposición ylas siguientes se encargan de demostrarlo:
a) Por de pronto, la responsabilidad noes ilimitada. Esta responsabilidad del donatario respecto de los acreedores del donante "no se extenderá en ningún caso sinohasta concurrencia de lo que al tiempo dela donación hayan valido las cosas donadas,constando este valor por inventario solemneo por otro instrumento auténtico" (art.. 1421,inc. l°).
La misma regla se aplica a la responsabilidad del donatario por ot.ros gravámenesque en la donación se le hayan impuesto(art. 1421, inc. 2°);
b) Tampoco la responsabilidad comprende toda clase de deudas. Comprendesólo "las deudas anteriores a la donación" ylas deudas futuras, "que no excedan de unasuma específica, determinada por e! donante en la escritura de donación", y
c) Por último, la donación de todos losbienes o de una cuota "no priva a los acree-
18 AUBRY y RAU, Cours de Droit Civil fraTlfais,t. VI, pág. 242.
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dores del donante de las acciones que contraél tuvieren". En otros t.érminos, los acreedores pueden optar por exigir e! pago al donatario, según los términos de la donación,o al donante, de acuerdo con e! título de suscréditos.
Solamente carecen de acción contra e!donante los acreedores que aceptan expresamente como deudor al donatario, en lostérminos del artículo 1380 N° 1°, esto es,aceptan de éste un pagaré, prenda, hipotecao pago parcial (art. 1419). Se produce, en talevento, una novación por cambio de deudor.
851. Donaciones a título singular. En lasdonaciones a título singular puede imponerse al donatario la carga de pagar las deudasdel donante, "con tal que se exprese unasuma determinada hasta la cual se extiendaeste gravamen" (art. 1420, inc. 1°):
a) La responsabilidad de! donatario no seextiende a más de! valor de las cosas donadasal tiempo de la donación (art. 1421), Y
b) Los acreedores conservan sus acciones contra su primitivo deudor, el donante,a menos que hayan aceptado expresamente como tal al donatario, en los términos delarto 1380 N" 1° (art. 1420, inc. l°).
IV. RESOLUCION, RESCISIONYREVOCACION DE LAS DONACIONES
852. Ideas generales. Las donaciones seresuelven por el efecto de una condiciónque se cumple, trátese de una condición resolutoria ordinaria, de una condición resolutoria tácita o de un pacto comisario.
Asimismo, las donaciones se rescindenconforme a las reglas generales de los contratos.
En verdad, solamente la revocación esun fenómeno típico de las donaciones entre vivos.
853. Resolución de las donaciones porincumplimiento del donatario. La ley se haocupado especialmente de la resolución delas donaciones por incumplimiento de! donatario de "lo que en la donación se le haimpuesto".
El donante tiene derecho a pedir la resolución del contrato o su cumplimiento.
Como consecuencia de la resolución,deberá el donatario restituir las cosas donadas. Para los efectos de esta restitución y delos frutos será considerado como poseedorde mala fe, "siempre que sin causa gravehubiere dejado de cumplir la obligaciónimpuesta" (art. 1426, inc. 2°).
El donatario tendrá derecho a que se leabone lo que hubiere invertido en el cumplimiento de la obligación, y de que se aprovechare el donante (art. 1426, inc. 3°).
854. Prescripción de la acción resolutoria. La acción resolutoria está sometida auna regla especial de prescripción. Prescribe en cuatro años, contados "desde el díaen que e! donatario haya sido constituido enmora de cumplir la obligación impuesta"(art. 1427).
855. Resolución por sobrevenir descendencia al donante. La donación no se resuelve por el hecho de que después de ella lehayan nacido al donante uno o más hijos legítimos.
El Código se apartó, en este punto, de su modelo habitual. En el Código francés la donaciónhecha por una persona sin hijos queda revocada depleno derecho por el hecho de sobrevenir un hijolegítimo al donante.
La verdad es que es absurdo suspenrler sobrela cabeza del donatario y de terceros una causa deresolución semejante. 19
Para que se resuelva la donación por talmotivo es menester que la condición "sehaya expresado en escritura pública de ladonación" (art. 1424).
Hace falta, pues, un doble requisito:a) expreso convenio de que la donación seresolverá por tal motivo; y b) que tal estipulación conste por escritura pública.
856. Rescisión por violación de las legítimas y mejoras. Las donaciones se rescinden "en el caso del arto 1187" (art. 1425).
Si el que tenía a la sazón legitimarioshizo donaciones entre vivos a extraños, entérminos que menoscaben las legítimas y lacuarta de mejoras, tienen los legitimarios derecho de pedir, en las condiciones previstas
1Q Véase el N° 467.
en los arts. 1186 y 1187, la restitución de loexcesivamente donado.
Con este objeto podrán accionar contralos donatarios, en el orden inverso al de lafecha de las donaciones, esto es, principiando por las más recientes.
857. Revocación de las donaciones poringratitud. El contrato de donación deja deproducir efectos por una causa que le especuliar: la revocación por causa de ingratitud. El arto 1428, inc. 1°, prescribe: "La donación entre vivos puede revocarse poringratitud".
Las ofensas inferidas por e! donatario asu bienhechor revisten un carácter que lashace especialmente odiosas y es la ingratitud. Nada más justo que privar al donatariode las ventajas que le procuró el ofendido.
La revocación por ingratitud es aplicablea todas las donaciones. Se exceptúan solamente las donaciones remuneratorias que noson revocables "en cuanto equivalgan al valor de los servicios remunerados" (art. 1434).
858. Concepto de la ingratitud. Ha precisado la ley el concepto de ingratitud: "Setiene por acto de ingratitud cualquiera hecho ofensivo del donatario, que le hicieraindigno de heredar al donante" (art. 1428,inc.2°).
Nuestro Código, pues, mide con la misma medida al donatario y al heredero.
El arto 115 dispone que "el ascendientesin cuyo necesario consentimiento se hubiere casado el descendiente, podrá revocarpor esta causa las donaciones que antes delmatrimonio le haya hecho".
859. Prescripción de la acción revocatoria. El arto 1430 dispone: "La acción revocatoria termina en cuatro años contados desdeque el donante tuvo conocimiento del hecho ofensivo".
El donante podrá entablar la acción pasado este plazo si desconoció la ofensa. Parece obvio que deberá probar esta circunstancia que impide que la prescripción corra ensu contra.
860. Quiénes pueden ejercer la acción.La acción revocatoria de las donaciones poringratitud ofrece caracteres singulares.
215 EDITORIAL JURIDICA DE CHILE
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Manual de la sucesión por causa de muerle y donaciones entre vivos De las donaciones entre vivos
por esta causa las donaciones que anles delmatrimonio le haya hecho (art. 115), y
d) El cónyuge inocente podrá revocarlas donaciones que haya hecho al que diomotivo al divorcio por adulterio, sevieiaatroz, atentando contra la vida del otro cónyuge u otro crimen de igual gravedad(art. 172).
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Si ambos presuntos cónyuge están demala fe, ninguno podrá intentar la acciónrevocatoria: "carecerá de esta acción revocatoria el cónyuge putativo que también contrajo de mala fe" (art. 1790, ine. 2°).
c) El ascendiente sin cuyo consentimiento, o de la justicia en subsidio, se hubiere casado el descendiente, podrá revocar
863. Reglas especiales de las donaciones por causa de matrimonio. Las donaciones por causa de matrimonio tienen fin porcausas que les son peculiares:
a) Estas donaciones se entienden hechascon la condición de celebrarse el matrimonio(art.1789, inc. 2°). De este modo, se resolverán si el matrimonio no llega a celebrarse;
b) Celebrado el matrimonio y declarado posteriormente nulo, podrán revocarselas donaciones que se hicieron al que locontrajo de mala fe, con tal que de la donación y de su causa haya constancia en escritura pública (art. 1790, inc. 1°). Subsisten las donaciones hechas al cónyuge debuena fe.
21 Recuérdese que la donación condicionaldebe constar por escritura pública o privada. Cuando conste por escritura simplemente privada noafectará a terceros la resolución.
Esta regla es solamente aplicable a la resolución de las donaciones y se aparta de lasnormas generales. I.a condición debe constar siempre por escritura pública, cualquiera que sea la naturaleza de las cosas dona-d 21as.
No se excluye la condición resolutoriatácita que tendrá lugar por la inejecución delas cargas que acompañan la donación.Cuando la donación impone obligaciones aldonatario que constan por escritura pública, los terceros pueden descubrir con facili-
. dad el germen de ruina que contiene yprever sus consecuencias;
b) Cuando antes de las enajenacioneso de la constitución de los referidos derechos, se ha notificado a los terceros interesados, que el donante u otra persona a sunombre se propone intentar la acción resolutoria, rescisoria o revocatoria contra eldonatario, y
e) Cuando se ha procedido a enajenarlos bienes donados, o a constituir los referidos derechos, después de intentada la acción.
El donante que no hiciere uso de estasacciones, "podrá exigir al donatario el precio de las cosas enajenadas, según el valorque hayan tenido a la fecha de la enajenación" (art. 1432, inc. final).
216
En principio, sólo puede ejercerla eldonante y "se extingue con su muerte" (art.1430, inc. 1°).
Esta regla tiene excepciones en un doble sentido: es posible que la acción se ejercite por otros en vida del donante y suelepasar a los herederos:
a) En efecto, cuando el donante por haber perdido el juicio, o por otro impedimento, se hallare en la imposibilidad de ejercitarla acción revocatoria, "podrán ejercerla mientras viva, y dentro del plazo señalado en elartículo anterior, no sólo su guardador, sinocualquiera de sus descendientes o ascendientes legitimas, o su cónyuge" (art. 1431), y
b) La acción podrá ejercitarse despuésde la muerte del donante en los casos siguientes: a) si la acción se ha intent"do envida del donante y éste fallece durante la secuela del juicio; b) si el hecho ofensivo produjo la muerte del donante; y c) si el hechose produjo después del fallecimiento deldonante.
861. Efectos de la revocación por causade ingnltitud, Es obvio que el donatario deberestituir las cosas donadas. Para este efecto,se le considerará como poseedor de mala fedesde que ejecutó el hecho ofensivo.
El arto 1429 previene: "En la restitucióna que fuere obligado el donatario por causa de ingratitud será considerado como poseedor de mala fe desde la perpetración delhecho ofensivo que ha dado lugar a la revocación".
862. Efectos de la resolución, rescisióny revocación respecto de terceros. Por reglageneral, la resolución, rescisión y revocaciónde las donaciones no dan acción contra terceros poseedores, ni para la extinción de lashipotecas, servidumbres u otros derechosconstituidos sobre las cosas donadas, sino enalguno de los casos que señala el arto 1432.20
a) Cuando en escritura pública de ladonación, debidamente inscrita si lo exigiere la calidad de las cosas donadas, se ha prohibido al donatario enajenarlas, o se haexpresado la condición.
20 Nos parece evidente que esta regla sólo esaplicable a la "rescisión" de que trata el arto 1425.
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219
INDICE
Capítulo!
GENERALIDADES
1. IDEAS GENERALES Y DEFINICIONES
1. Diversas acepciones del ténnino sucesión 92. La sucesión por causa de muerte es un modo de adquirir el dominio 93. Derechos que se adquieren por sucesión por causa de muerte 94. Derechos intransmisibles . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95. Obligaciones intransmisibles. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106. Sucesión testamentaria e intestada . . . . . . . . . . . . 107. Sucesión parte testada y parte intestada. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118. Asignaciones por causa de muerte 119. Sucesión a título universal o singular 11
10. Asignaciones a título universal o singular. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 1211. Asignatarios a título universal o singular 1212. Diferencias entre el heredero y el legatario ., . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12
11. APERTURA DE LA SUCESION y DELACIONDE LAS ASIGNACIONES
13. Concepto de la apertura de la sucesión 1214. Causas de la apertura de la sucesión. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1315. Momento de la apertura de la sucesión 1316. Prueba de la muerte. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1317. Comurientes 1318. Importancia del momento de la apertura de la sucesión 1419. Lugar de la apertura de la sucesión 1420. Regla de excepción 1421. Importancia del lugar de la apertura de la sucesión 1422. Ley que rige la sucesión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1523. Excepciones a la regla que somete la sucesión a la ley del último domicilio. . . . . . . 1524. Regla del N° 2° del arto 15 1525. Regla del arto 998 1526. Análisis de la regla del inc. 1° del art. 998 1627. Derechos de los parientes chilenos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1628. Otras excepciones legales 1629. La delación 1730. La delación se opera nonnalmente al momento de la muerte del causante . . . . . . . 1731. Condición negativa y meramente potestativa del asignatario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17
WITORJAL JURIDICA DE CHilE m
32. Concepto 1733. La herencia es un derecho real . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1834. Adquisición de la herencia por sucesión por causa de muerte. . . . . . . . . . . . . . . . . . 1835. Posesión legal de la herencia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1836. Posesión efectiva de la herencia 1937. Adquisición de la herencia por otros medios. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19
38. Requisitos generales para suceder
221
Indiee
3. CARACTERES y EFECTOS DE LA INCAPACIDAD
VI. TEORIA DE LOS ACERVOS
V. EL DERECHO DE TRANSMISION
95. Acervo bruto o cuerpo común de bienes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3296. Necesidad de la separación previa de patrimonios 3297. Acervo ilíquido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3298. Acervo líquido 3399. Bajas generales 33
100. Orden o prelación de las bajas 33101. Primera baja: los gastos de apertura de la sucesión. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33
EDITORIAl JURIDICA DE CHILE m
4. CARACTERES y EFECTOS DE LA INDIGNIDAD
5. REGLAS COMUNES A LA INCAPACIDAD E INDIGNIDAD
90. Planteamiento del tema. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 3]91. Concepto del derecho de transmisión 3192. El derecho de transmisión es aplicación de los principios generales. . . . . . . . . . . .. 3193. Personas que intervienen en el derecho de transmisión , 3194. Requisitos del derecho de transmisión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 32
86. Disposiciones comunes 3087. La excepción de incapacidad y de indignidad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3088. La incapacidad y la indignidad en relación con el derecho de alimentos . . . . . . . . . 3089. Paralelo entre la incapacidad y la indignidad 31
74. La incapacidad es de orden público. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 2775. Sanción de la incapacidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 2776. Forma como adquiere el incapaz la asignación 2877. La incapacidad pasa contra terceros , 28
70. Falta de instancia por el nombramiento de guardador al impúber, demente o sor-domudo............................................................. 26
71. Excusa sin causa del guardador o albacea 2672. Promesa de hacer pasar bienes a un incapaz . . . . . . . . . . . . . . . 2773. Otras causas de indignidad 27
78. La indignidad no opera de pleno derecho 2879. Quiénes pueden pedir la declaración de indignidad 2880. La indignidad pasa a los herederos , 2981. La indignidad no pasa contra terceros de buena fe 2982. Restitución de la herencia o legado 2983. Extinción de la indignidad 2984. Extinción de la indignidad por el perdón del ofendido 2985. Extinción de la indignidad por prescripción .... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30
19
220
l. INCAPACIDADES PARA SUCEDER
IV. INCAPACIDADES E INDIGNIDADES PARA SUCEDER
Concepto. La indignidad es la falta de mérito para suceder 24Causas de indignidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 24Homicidio del causante .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 24Atentado grave contra el causante y parientes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 25Incumplimiento del deber de socorro 25Fuerza o dolo para obtener disposiciones testamentarias o impedir que se otorguetestamento 25Detención u ocultación del testamento 25Falta de acusación a lajusticia del homicidio del causante. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25Excepciones 26
1Il. EL DERECHO DE HERENCIA
Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos
Concepto ] 9La incapacidad para suceder es una incapacidad de goce 19Incapacidad absoluta y relativa 20Incapacidades absolutas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20Incapacidad del que no existe naturalmente al tiempo de abrirse la sucesión 20Excepciones a la regla general 20Personas concebidas al abrirse la sucesión , 20Personas cuya existencia se espera 21Asignaciones en premio de servicios importantes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21Asignaciones condicionales " 21Sucesores por derecho de transmisión .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 22Incapacidad de las entidades que no son personas jurídicas 22Asignación en favor de una persona jurídica que debe crearse 22Personas jurídicas extranjeras 22Incapacidades relativas 22Condenación por el crimen de dañado ayuntamiento 23Requisitos de la incapacidad 23Incapacidad del confesor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 23Requisitos de la incapacidad 23La incapacidad rige sólo para la sucesión testada 23No se extiende la incapacidad a la parroquia del testador 24Incapacidad del funcionario que autoriza el testamento, testigos y parientes suyos. 24
2. INDIGNIDADES PARA SUCEDER
EDITORIAL jURIDICA DE CHILE
39.40.41.42.43.44.45.46.47.48.49.50.5I.52.53.54.55.56.57.58.59.60.
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1II. ORDENES DE SUCESION
130. Diversas clases de sucesión intestada 42131. Mecanismo de la sucesión intestada. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42132. Parientes que [!jan e! orden 42133. Cuáles son los órdenes de sucesión 42134. Primer orden de sucesión o de los hijos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42135. Situación de! cónyuge en este orden de sucesión 43136. Caso en e! que sólo hay hijos, esto es, no concurre e! cónyuge 43137. El cónyuge sobreviviente que por su culpa hubiere dado causa al divorcio, no ten-
drá parte en la herencia intestada . 43
115. Formas de suceder abintestato 38ll6. Definición . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38117. Personas que intervienen en la representación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39ll8. Condiciones de! derecho de representación 39119. Debe tratarse de una sucesión intestada. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39120. Excepciones 39121. Debe faltar e! representado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39122. El representante debe ser descendiente de! representado 40123. La representación tiene lugar en la descendencia hasta e! infinito 40124. Parentesco entre e! representado y el causante. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40125. El representante debe ser capaz y diguo de suceder al causante 40126. El representante sucede directamente al causante 40127. Efectos de la representación 41128. Impuesto a la herencia adquirida por representación 41129. Diferencias entre los derechos de transmisión y de representación 41
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2. VOLUNTAD EXENTA DE VICIOS
l. CAPACIDAD DE TESTAR
n. REQUISITOS DEL TESTAMENTO
2. SUCESIÓN PARTE TESTADA Y PARTE INTESTADA
Indice
138. Derechos de! adoptado 43139. Segundo orden de sucesión o de! cónyuge y ascendientes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43140. Cónyuge que ha dado motivo al divorcio. . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43141. No siempre los ascendientes tienen derecho a suceder abintestato a su descen-
diente 43142. Tercer orden de sucesión, o de los hermanos 43143. Cuarto orden de sucesión, o de los colaterales 44144. Quinto orden de sucesión: e! Fisco . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44
l. DERECHOS HEREDITARIOS DEL ADOPTADO
Capítulo IJI
LA SUCESION TESTADA
1. GENERALIDADES
164. Estado civil del adoptado
168. El principio general .169. Sucesores a la vez por testamento y abintestato .170. Facultad de retener la porción testamentaria .171. Sobre las reglas legales prevalece la voluntad del testador .
172. Concepto .173. Definición y caracteres de! testamento .174. El testamento es un acto personalísimo .175. El testamento es un acto solemne .176. El testamento es un acto mortis causa .177. El objeto fundamental del testamento es disponer de los bienes .178. El testamento es esencialmente revocable .
179. Enunciación
180. La capacidad es la regla general .181. Quiénes son incapaces .182. La capacidad debe existir al tiempo del testamento .
183. Vicios de la voluntad
37373737383838
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222EDITORIAL JURIDICA DE CHILE
1. REGLAS GENERALES
n. EL DERECHO DE REPRESENTAClON
CapítuloII
LA SUCESION INTESTADA
Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos
108. Concepto .109. Personas llamadas a suceder .110. La ley no considera e! sexo, la edad ni e! origen de los bienes .111. Cuándo tiene lugar la sucesión intestada .112. Caso en que e! testador no dispuso .113. Caso en que e! testador no dispuso conforme a derecho .114. Caso en que no tienen efecto las disposiciones .
102. Segunda ba,ja: las deudas hereditarias .103. Tercera baja: impuestos que gravaren toda la masa .104. Cuarta baja: las asignaciones alimenticias forzosas .105. Quinta baja: la porción conyugal .106. Bajas para el cálculo de la contribución de herencias .107. Acervo imaginario .
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1Il. FORMAS DEL TESTAMENTO
3. FORMALIDADES LEGALES
1. TESTAMENTO SOLEMNE OTORGADO EN CHILE
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3. Los TESTAMENTOS PRIVILEGIADOS
....................................................
Indice
2. TESTAMENTO SOLEMNE OTORGADO EN EL EXTRANJERO
220. Firma del testamento .221. Unidad del acto .222. Presencia del testador, notario y testigos .223. Testamento del que no puede entender ni ser entendido .224. Apertura y publicación del testamento cerrado .225. Quién puede pedir la apertura .226. Juez competente para proceder a la apertura .227. Comparecencia del notario y testigos .228. Protocolización del testamento .229. Sanción por la falta de solemnidades legales .
243. Concepto y clases
a) Reglas generales y caracteres comunes
244. Caducidad del testamento privilegiado .245. Solemnidades fundamentales .246. Calidad de los testigos .
230. Formas del testamento otorgado en país extranjero . . . . . . . . . . . . 61
a) Testamento de acuerdo con la ley extranjera
231. Condiciones para su validez .232. El testamento debe ser solemne yescrito .233. Prueba de la autenticidad .234. Prueba de la observancia de las formalidades legales .235. Valor del testamento ológrafo .
b) Testamento de acuerdo con la ley chilena
236. Quiénes pueden testar de este modo .237. Funcionarios que deben autorizar el testamento .238. Mención del cargo que desempeña el funcionario .239. Calidad de los testigos .240. Sello y Visto Bueno .241. Trámites posteriores al otorgamiento .242. Observancia, en lo demás, de las formas prescritas por la ley chilena .
b) El testamento verbal
247. Formalidades del testamento .248. Circunstancias que legitiman el testamento verbal .249. Caducidad del testamento verbal .250. Diligencias preliminares para poner por escrito el testamento verbal .251. Información de testigos .252. Resolución del juez .253. Protocolización del testamento .254. Impugnación del testamento verbal .
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189. División de la materia
190. Reglas generales comunes a todo testamento solemne .191. Quiénes no pueden ser testigos .192. Habilidad putativa .193. Domicilio de los testigos y aptitud para leer y escribir .
187. Clases de testamentos .188. El testamento ológrafo .
Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos
184. La fuerza .185. El error .186. El dolo .
a) Testamento solemne abierto
194. Concepto .195. Maneras de otorgar testamento abierto .196. Funcionarios ante quienes se puede otorgar testamento abierto .197. El funcionario ha de ser competente .198. Presencia del testador, notario y testigos .199. Escritura del testamento .200. Lectura del testamento .201. ¿Es necesario dejar constancia de la lectura? .202. Firma del testamento .' .203. Personas que sólo pueden otorgar testamento abierto .204. Testamento del ciego .205. Testamento del que no sabe leer ni escribir .206. Trámites para la ejecución del testamento abierto .207. Testamento ante funcionario y otorgado en su registro .208. Testamento otorgado ante funcionario y que no se incorporó en un registro '"209. Testamento otorgado ante testigos .210. Reconocimiento de las firmas del testador y testigos .211. Rubricación del testamento .212. Protocolización del testamento .213. Juez competente .
b) Testamento solemne cerrado
214. Concepto .215. Forma única de otorgar testamento cerrado .216. Escritura de testamento .217. Cierre y sellamiento .218. Presentación del testamento .219. Redacción de la carátula .
EDITORIAL JURIDICA DE CHILEm
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227
1. AsIGNACIONES CONDICIONALES
11. ASIGNACIONES PURAS Y SIMPLES Y SUJETAS A MODALIDAD
Idea general .
La elección del asignatario no puede quedar al puro arbitrio ajeno .Asignaciones cuyo cumplimiento se deja al arbitrio del heredero o legatario .Asignaciones con gravamen .Predominio de la voluntad del testador .Interpretación del testamento .Diversas clases de asignaciones testamentarias .
Disposiciones aplicables .Concepto .Condición que consiste en un hecho ocurrido en vida del testador .Condiciones que la ley reputa ineficaces .Condiciones que la ley declara válidas .Asignaciones bajo condición suspensiva .Intransmisibilidad del derecho del asignatario condicional .Derecho a los frutos cumplida la condición .
3. AsIGNACIONES MODALES
Indice
300. Reglas aplicables .301. Concepto .302. Certidumbre y determinación .303. La asignación limitada por plazos o días puede ser a plazo o condicional
2. AsIGNACIONES A PLAZO O DÍA
a) Asignaciones desde un día
304. Distinción .305. Asignaciones desde día cierto y detenninado .306. Asignaciones desde día cierto e indeterminado .307. Asignaciones desde día incierto .
b) Asignaciones hasta un día
308. Distinción .309. Asignaciones hasta día cierto y detenninado .310. Asignaciones hasta día cierto e indeterminado .311. Asignaciones hasta día incierto y determinado .312. Asignaciones hasta día incierto e indeterminado .313. Asignaciones de pensiones periódicas .
314. Concepto .315. Modo y condición suspensiva .316. El asignatario no ha menester rendir caución .
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296.297.298.299.
226
1. REGLAS GENERALES
1. REQUISITOS SUBJETNOS y OBJETNOS DE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS
270. Concepto
Capítulo N
DE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS
271. Enunciación 71272. Certidumbre y detenninación del asignatario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71273. Certidumbre del asignatario 71274. Determinación del asignatario 71275. Casos en que es válida excepcionalmente la asignación a personas indetermi-
nadas... .. 72276. Asignaciones hechas indetenninadamente a los parientes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72277. Asignaciones a establecimientos de beneficencia 72278. Asignaciones al alma del testador . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72279. Asignaciones a los pobres en general 73280. Determinación del objeto de la asignación 73281. Excepción en las asignaciones para objetos de beneficencia 73
2. OTRAS REGLAS GENERALES
282. Cómo debe expresarse la voluntad del testador 73283. Disposiciones captatorias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73284. Asignaciones a favor del funcionario que autoriza el testamento, sus parientes o
allegados 73
c) El testamento militar
255. Concepto .256. Quiénes pueden testar militannente .257. Circunstancias que penniten testar militarmente .258. Formas del testamento militar .259. Testamento militar abierto .260. Testamento militar cerrado .261. Caducidad del testamento militar abierto o cerrado .262. Testamento militar verbal .
Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos
d) El testamento marítimo
263. Concepto , .264. Sus clases .265. Testamento marítimo abierto .266. Testamento abierto en naves mercantes .267. Testamento marítimo cerrado .268. Caducidad del testamento marítimo .269. Testamento marítimo verbal .
EDITORIAl JURIDICA DE CHILEm.
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l. AsIGNACIONES A TÍTULO UNIVERSAL
Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos
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353. Legado de cuotas de una cosa a varias personas .354. Legado de una especie con la condición de no enajenarla .
Indice
IV. DONACIONES REVOCABLES
c) Otras variedades de legados
359. Enunciación .360. Legado de crédito .361. Legado de liberación .362. Legado en pago de deuda .363. Legados en pago de alimentos voluntarios .
V. EL DERECHO DE ACRECER
d) Extinción de los legados
364. Causas de extinción
b) Legados de género
355. Forma como se adquieren estos legados .356. Manera de cumplir estos legados .357. A quién corresponde elegir la cosa con que ha de cumplirse el legado .358. Determinación de la cantidad de las cosas legadas genéricamente .
365. Donaciones entre vivos y por causa de muerte .366. La donación revocable es un testamento .367. La donación revocable puede ser a título universal o singular .368. Requisitos de las donaciones revocables .369. Requisitos de fondo .370. Excepción en las donaciones entre cónyuges .371. Requisitos externos o de forma .372. Excepción relativa a las donaciones entre cónyuges .373. Donaciones revocables sin las solemnidades legales .374. Confirmación de las donaciones revocables .375. Excepciones al principio .376. Efectos de las donaciones revocables .377. Donaciones revocables a título singular .378. Donaciones revocables a título universal .379. Caducidad de las donaciones revocables .380. Excepciones y modificaciones en las asignaciones forzosas .
381. Concepto .382. Requisitos del derecho de acrecer .383. Llamamiento a una misma cosa .384. Llamamiento a la totalidad del objeto, sin expresión de cuotas .385. Asignatarios coqjuntos .386. Falta de uno de los coasignatarios conjuntos .387. Falta de sustituto .388. Prohibición del acrecimiento .389. Efectos del acrecimiento .
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331. Recapitulación
2. AsIGNACIONES A TÍTULO SINGULAR
III. ASIGNACIONES A TITULO UNIVERSALy SINGULAR
317. Beneficio del asignatario modal .318. Cumplimiento del modo .319. La cláusula resolutoria .320. Quiénes pueden pedir la resolución de la asignación .321. Efectos de la cláusula resolutoria .322. Modo en beneficio del asignatario modal .323. Modo en favor de un tercero .324. Modo en beneficio de personas indeterminadas .325. Forma de cumplir el modo .326. Imposibilidad absoluta inicial de cumplir el modo .327. Imposibilidad inicial relativa .328. Imposibilidad sobreviniente sin culpa .329. Indeterminación del modo ' .330. Transmisión del modo .
332. La asignación se califica atendiendo a su o~jeto .333. El heredero es continuador de la persona del causante .334. Diversas clases de herederos .335. Herederos universales .336. Herederos de cuota .337. Heredero del remanente .338. Fijación de cuotas que completan o exceden la unidad .339. Situación del heredero del remanente .340. Situación del heredero universal .341. El testador debe respetar las asignaciones forzosas .
342. La calificación de la asignación depende de su naturaleza .343. El legatario no representa al causante .344. Cosas que pueden legarse .345. Cosas que no pueden ser legadas .346. Legados de especie o cuerpo cierto y de género .
a) Legados de especie o cuerpo cierto
347. Adquisición del dominio .348. Legado de cosa ajena .349. Legado de cosa en que el testador sólo tenía algunos derechos .350. Legado de especie que no se encuentre en el lugar designado .351. Estado en que debe entregarse el legado .352. Reglas especiales .
EDITORIAl JURIDICA DE CHILE
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Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos
VI. LAS SUSTITUCIONES
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2. CÁLCULO DE LAS LEGÍTIMAS
390. Concepto 97391. Clases de sustitución 97392. Sustitución vulgar. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97393. Caso en que el asignatario falte por causa diversa de la prevista 97394. Reglas a que se sujeta la sustitución vulgar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97395. Sustitución fideicomisaria 97396. Reglas a que se sujeta la sustitución fideicomisaria 97397. Recapitulación sobre la representación, la transmisión, e! acrecimiento y la susti-
tución 98
443. División de la herencia en presencia de legitimarios 104444. Distribución de la mitad legitimaria. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105445. Acervo en que se calculan las legítimas 105446. Aplicación de estas reglas a la sucesión intestada 105447. Acervo imaginario 105448. Mecanismo de! acervo imaginario 106449. Crítica de la terminología legal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106450. ¿Dos acervos imaginarios? 107451. Acumulaciones que forman el acervo imaginario 107
Capítulo V
LAS ASIGNACIONES FORZOSAS
398. Sistema del Código Civil 99399. Concepto de las asignaciones forzosas 99400. Cuáles son las asignaciones forzosas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99401. Medidas de protección de las asignaciones forzosas 99402. Pérdida de las asignaciones forzosas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100403. Las asignaciones forzosas tienen lugar tanto en la sucesión testada como en la in-
testada .... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100
a) Donaciones a título de legítimas y mejoras
452. Acumulación de las donaciones revocables 107453. Acumulación de las donaciones irrevocables . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108454. Donaciones no acumulables 108455. Frutos de las cosas donadas 108456. Cuándo se entiende que la donación es a título de legítima o mejora 108457. Donaciones a título de legítima 109458. Donaciones a título de mejora 109459. Forma de la acumulación 110460. Valor acumulable 110461. La acumulación se hace al acervo líquido 110462. Situación de! cónyuge antes de la Ley N° 19.585 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111
l. LAS ASIGNACIONES ALIMENTICIAS FORZOSAS
III. LAS LEGITIMAS Y MEJORAS
n. DERECHOS DEL CONYUGE SOBREVIVIENTE
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4. LAs MEJORAS
3. LA LEGÍTIMA: SUS CLASES
Legítima rigorosa .La legítima rigorosa no es susceptible de modalidades .Prioridad en e! pago de la legítima rigorosa .Incremento de la legítima rigorosa por falta de otros legitimarios .Legítima efectiva .Concurrencia de legitimarios y herederos abintestato que no lo son .
Concepto de las mejoras .Cuantía de las mejoras .El partícipe de la cuarta de mejoras puede ser heredero o legatario .Quiénes pueden ser asignatarios de mejoras .La cuarta de mejoras requiere la presencia de asignatarios de ella .Las mejoras caben sólo en la sucesión testada .La cuarta de mejoras admite ciertas modalidades .Promesa de no disponer de la cuarta de mejoras .
b) Exceso de lo donado irrevocablemente a extraños
Requisitos de la acumulación 111Presencia de legitimarios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111La donación ha de ser excesiva y cuándo lo es 111Rescisión de las donaciones excesivas a extraños 112Acumulaciones y rescisión de las donaciones 112
465.100
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101 467.101 468.101 469.101102
I471.472.
102 I473.474.
102 475.103 477.103103
I478.479.480.481.
103
I 482.103 483.103 484.104 485.
230
l. GENERALIDADES
Concepto de la legítima .Breve síntesis histórica .Q " l' . .u¡enes son egIlJmanos .Forma como concurren los legitimarios .
404. Alimentos forzosos o legales y voluntarios .405. Las asignaciones forzosas de alimentos son una baja general .406. Excepciones .407. Alimentos que e! difunto "ha debido" por ley .408. Responsabilidad de los asignatarios de alimentos forzosos .409. Alimentos voluntarios .
410. Derechos de! cónyuge a partir de la Ley N° 19.585 .411. Cuantía de la herencia de! cónyuge sobreviviente .412. La Ley N° 19.585 se preocupó de darle algunos derechos adicionales al cónyuge .413. Pérdida de los derechos del cónyuge sobreviviente .414. Vigencia de la Ley N" 19.585 .
439.440.441.442.
EDITORIAL JURIDICA DE CHILEm
513. Causas de ineficacia del acto testamentario. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125
1. REVOCACION DEL TESTAMENTO
Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos
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EDITORIAL JURIDICA DE CHILE m233
1. MEDIDAS DE SEGURIDAD
1. GUARDA y APOSICIÓN DE SELLOS
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n. REFORMA DEL TESTAMENTO
Capítulo W1
APERTURA DE LA SUCESION, ACEPTACION y REPUDIACIONDE LAS ASIGNACIONES
521. Concepto y objeto .522. A quiénes corresponde la acción de reforma .523. Contra quién se ejercita la acción .524. Objeto de la acción .525. Entero de las legítimas .526. Prescripción de la acción de refonna .527. La preterición .
528. Plan
529. Su objeto
3. LA FACCIÓN DE INVENTARIO
530. Concepto 129531. Quién puede solicitar esta diligencia 129532. Cómo se realiza la diligencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129533. Término de la guarda y aposición de sellos 130534. Gastos de la guarda y aposición de sellos '. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 130
Indice
2. LA HERENCIA YACENTE
535. Su objetivo 130536. Requisitos para declarar yacente la herencia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130537. Trámites para que se declare yacente la herencia 130538. El curador de la herencia yacente. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131539. Cesación de la herencia yacente 131540. Aceptación de uno de varios herederos 131541. Herencia yacente y herencia vacante 131542. Personalidad jurídica de la herencia yacente. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132
543. Su objeto y sus clases 132544. Citación de los interesados 133545. Cuándo el inventario debe ser solemne 133546. Contenido del inventario 133
116117117117118118118118119119119119120120120120121121
232
5. ENTERO y PAGO DE LAS LEGÍTIMAS Y MEJORAS
IV. EL DESHEREDAMIENTO
486. Ideas matrices .487. Señalamiento de los bienes que deben enterar las legítimas : .488. Las legítimas se pagan preferentemente .489. Caso en que lo dado en razón de legítimas excede de la mitad legitimaria .490. Caso en que lo que se da en razón de mejoras exceda de la cuarta de mejoras ..491. Reducción de las legítimas y mejoras .492. Imputación de los valores acumulados .493. Imputación a la legítima .494. Imputación a mejoras .495. Imputación cuando el haber del donatario es superior al valor acumulado .496. Imputación cuando el haber del donatario es inferior al valor acumulado .497. Imputación de los legados .498. Quiénes aprovechan de la fonnación del acervo imaginario .499. Donaciones revocables .501. Acumulación de las donaciones irrevocables en razón de legítimas y mejoras .502. Asignatarios a título de legítima o mejora .503. Asignatarios de la parte de libre disposición .505. Acreedores hereditarios .
Capítulo W
REVOCACION y REFORMA DEL TESTAMENTO
506. Concepto y objetivo 122507. Requisitos del desheredamiento. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122508. Causas legales del desheredamiento. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122509. Especificación de la causal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123510. Prueba de la causal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123511. Efectos del desheredamiento 123512. Revocación del desheredamiento. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123
514. Revocabilidad del testamento. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 125515. Fonnalidad de la revocación 125516. Revocación hecha en un testamento privilegiado 125517. Revocación del testamento revocatorio 126518. Revocación total y parcial 126519. Revocación expresa y tácita. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126520. Reglas especiales aplicables a los legados. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126
mEDITORIAl JURIDICA DE CHILE
Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos Indíce
547. El inventario debe comprender aun los bienes ajenos que se encuentran entrelos que se inventarían 133
548. La inclusión en el inventario no es prueba de dominio 134549. El inventario en las gestiones de posesión efectiva 134550. Gastos del inventario 134
n. ACEPTACIONYREPUDlACION
Capítulo VIII
LA ACCION DE PETICION DE HERENCIA Y OTRAS ACCIONESDEL HEREDERO
585. Acciones del heredero
I. ACCION DE PETICION DE HERENCIA
145
551. Actitudes que puede adoptar el asignatario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134552. Libertad para aceptar o repudiar. Excepciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134553. Cuándo pueden hacerse la aceptación y la repudiación , 135554. Hasta cuándo puede optarse por la aceptación o repudio 135555. Capacidad para aceptar o repudiar 135556. La aceptación y repudiación deben ser puras y simples 136557. Indivisibilidad de la aceptación y repudiación. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136558. Caso de pluralidad de asignaciones 136559. Formas de la aceptación 136560. Formas de la repudiación 137561. Irrevocabilidad de la aceptación y repudiación. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137562. Repudiación en peIjuicio de los acreedores 137563. Sustracción de efectos hereditarios 137564. Efectos de la cosa juzgada en relación con la aceptación de la herencia. . . . . . . . 138565. Efectos retroactivos de la aceptación y repudiación 138566. Consecuencias de la aceptación pura y simple de la herencia 138
III. EL BENEFICIO DE INVENTARIO
567. Concepto y objeto 138568. Es de orden público .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 139569. Herederos que deben aceptar con beneticio de inventario 139570. Caso de pluralidad de herederos 139571. Requisitos del beneficio de inventario 139572. Demanda del beneficio de inventario 139573. Inejecución de actos de aceptación de la herencia 140574. Facción de inventario solemne 140575. El inventario debe ser fiel 140576. Situación especial de los incapaces, del Fisco y de las corporaciones o estableci-
mientos públicos 140577. Efectos del beneficio de inventario. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140578. El beneficio de inventario produce una separación de patrimonios 140579. El beneficio de inventario impide la extinción de las obligaciones por confusión 141580. Adquisición por el heredero de créditos en contra de la sucesión 141581. Responsabilidad del heredero beneficiario 142582. Cesación de la responsabilidad del heredero beneficiario . . . . . . . . . . . . 142583. Abandono de los bienes hereditarios 142584. Inversión de los bienes de la sucesión 143
586. Necesidad de esta acción para el heredero 145587. Concepto 145588. Quién puede intentar la acción 146589. Contra quién se dirige la acción 146590. Objeto de la acción 146591. Efectos de la acción de petición de herencia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146592. Restitución de las cosas hereditarias. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146593. Restitución de frutos 146594. Enajenaciones y deterioros 147595. Pago de mejoras. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147596. Valor de los actos ejecutados por el heredero aparente 147597. Prescripción de la acción de petición de herencia 148
n. ACCION REMNDICATORIA DEL HEREDERO
598. Cuándo procede la acción reivindicatoria 148599. Paralelo entre la acción de petición de herencia y la reivindicatoria. . . . . . . . . . . 148600. Acción de petición de herencia y acción de partición 149601. Acción de petición de herencia y acción de reforma del testamento 149
Capítulo IX
DE LOS EJECUTORES TESTAMENTARIOS
602. Concepto y razón de ser 151
I. CARACTERES DEL ALBACEAZGO
603. Naturalezajurídica del albaceazgo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151604. Es un cargo de confianza. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151605. Es de derecho estricto 152606. Es un cargo remunerado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152607. Es un cargo temporal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 152
n. CAPACIDAD PARA SER ALBACEA
mEDITORIAl JURIDICA DE CHILE 234
608. El albaceazgo está sujeto a reglas especiales de capacidad 152609. Incapacidad del menor 153610. Mujer casada. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 153
235 EDITORIAL JURIDICA DE CHILE~
Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos
1II. ACEPTACI0N DEL CARGO DE ALBACEA
Indice
VI. RESPONSABILIDAD DE LOS ALBACEAS
611. El albacea puede aceptar o rechazar el cargo libremente .612. La aceptación obliga al desempeño del cargo .613. Consecuencias del rechazo del cargo .614. Consecuencias de la dimisión del cargo .615. Requerimiento al albacea para que acepte o repudie .
IV. DIVERSAS CLASES DE ALBACEAS
616. Clasificación de los albaceas .617. Pluralidad de albaceas , .618. Albaceas con tenencia de bienes y sin ella .
153 I 641.153 642.154 643.154154
I644.645.
154 I 646.
155 647.
155
El albacea responde de la culpa leve 159Prohibición de cumplir disposiciones contrarias a las leyes 160Responsabilidad impuesta por la Ley de Herencias 160
VII. TERMINO DEL ALBACEAZGO Y RENDICION DE CUENTAS
Causas de terminación del albaceazgo 160Remoción del albacea 160Rendición de cuentas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160Pago de los saldos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161
V. ATRIBUCIONES Y DEBERES DE LOS ALBACEAS
619. Ideas generales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155
1. ATRlBUCIONES y DEBERES DE TODO ALBACEA
620. Enunciación 155621. Medidas conservativas que debe adoptar el albacea 155622. Aviso de la apertura de la sucesión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156623. Formación de la hijuela pagadora de deudas 156
2. ALBACEAS CON TENENCIA DE BIENES
624. El principio fundamental 156625. El albacea con tenencia de bienes excluye al curador de la herencia yacente 156626. Obligación de rendir caución . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156627. Facultades administrativas 156628. Pago de deudas hereditarias 157629. Acción de los acreedores contra los herederos 157630. Pago de deudas testamentarias 157631. Derecho de los herederos para pagar los legados por sí mismos 158632. Legados de obras pías o de beneficencia 158633. Venta de bienes 158634. Comparecencia enjuicio. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158
3. ALBACEAS SIN TENENCIA DE BIENES
VIII. ALBACEAS FIDUCIARIOS
648. Concepto 161649. Requisitos del albaceazgo fiduciario. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161650. Limitación del arto 1313 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161651. Aceptación del cargo 162652. Caución que puede estar obligado a prestar el albacea 162653. Rendición de cuentas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162
Capítulo X
LA PARTICION DE BIENES
1. GENERALIDADES
654. El estado de indivisión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163655. Fin de la indivisión ... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163656. Las reglas de la partición de bienes son de aplicación general 163657. Facultad de pedir la partición . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163658. Pacto de indivisión ... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164659. Indivisión forzada. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164
n. ACCION DE PARTICION
660. Concepto 165661. Imprescriptibilidad de la acción de partición 165662. Prescripción entre comuneros 165
:'1
635. Facultades de administración 159636. Pago de las deudas hereditarias 159637. Pago de legados 159638. El albacea no debe rendir caución 159639. Caución de los herederos 159640. Término del albaceazgo 159
237mEDITORIAl JURIDICA DE CHILE 236
l. QUIÉNES PUEDEN ENTABLAR LA ACCIÓN
663. La acción compete a los partícipes y a sus herederos 166664. Partícipes cuyo derecho está subordinado a una condición suspensiva. . . . . . . . . 166665. Fiduciarios y fideicomisarios 166666. Cesionarios de una cuota en la comunidad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167667. Situación de los acreedores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 167
EDITORIAl JURlDICA DE CHILE m
Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos
2. CAPACIDAD PARA EJERCITAR LA ACCIÓN
668. Los representantes legales requieren, por regla general, autorización judicial669. Caso especial del marido .670. Casos en que no es necesaria la autorización de la justicia o de la mujer .
III. MODOS DE EFECTUAR LA PARTICION
671. Enunciación
1. PARTICIÓN HECHA POR EL CAUSANTE
672. Maneras de efectuar el causante la partición .673. La partición debe respetar el derecho ajeno .674. Tasación de los bienes cuando el causante tiene legitimarios .675. Dificultades de esta partición .
2. PARTICIÓN HECHA POR LOS INTERESADOS
676. Sus requisitos .677. Forma de esta partición .678. Los representantes legales no requieren autorización judicial, ni el marido la de
su mujer .
3. PARTICIÓN ANTE UN PARTIDOR
679. Su razón de ser
IV. EL PARTIDOR
l. CARÁCTER DEL PARTIDOR Y REQUISITOS PARA SERLO
680. El partidor es generalmente un árbitro de derecho .681. Requisitos para ser partidor .682. Implicancia y recusación del partidor .
2. NOMBRAMIENTO DEL PARTIDOR
683. Triple forma del nombramiento .
688.I
167167
I 689.168690.691.692.
168 I693.694.695.-169
169169169 - 696.
697.698.•169
170
170 • 699.700.
170
701.702.703.
170 • 704.
171171 I 705.
706.
• 707.
172
Indice
Presencia de interesados incapaces 172
c) Nombramiento hecho par el juez
Forma de provocar el nombramiento. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172Reglas aplicables al nombramiento 173Oposición al nombramiento ..... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173Juez competente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173
d) Aprobación del nombramiento del partidar
La regla general 173Caso de la mujer casada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173Aprobación para los efectos de la Ley de Herencias .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173
3. ACEPTACIÓN DEL CARGO Y PLAZO PARA SU DESEMPEÑO
Aceptación del cargo 174Juramento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174Plazo para el desempeño del cargo 174
4. RESPONSABILIDAD y PROHIBICIONES DEL PARTIDOR
Responsabilidad del partidor 174Responsabilidad por el pago de las deudas e impuestos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174
V. ELJUICIO DE PARTICION
1. COMPETENCIA DEL PARTIDOR
Distinción 175Cuestiones de la exclusiva competencia del partidor 175Cuestiones de que jamás puede conocer el partidor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175Incompetencia del partidor para decidir quiénes son los partícipes y cuáles susrespectivos derechos 175Incompetencia del partidor para resolver cuáles son los bienes comunes y las pre-tensiones sobre dominio exclusivo 175Casos en que se suspende la partición 176Cuestiones de que puede conocer el partidor o la justicia ordinaria. . . . . . . . . . . 176
2. TRAMITACIÓN DEL JUICIO PARTICIONAL
b) Nombramiento par los coasignatarios
687. Requisitos del nombramiento .
a) Nombramiento par el causante
684. Forma del nombramiento .685. Los partícipes pueden revocar el nombramiento .686. El partidor nombrado por el causante sólo es competente para partir su herencia
~ EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 238
172172172
172
708.709.710.711.712.713.714.
Breve reseña 176Comparendos ordinarios y extraordinarios . . . . . . . . . 177Cuadernos de la partición 177Operaciones previas a la partición 177Facción de inventario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177Tasación de los bienes 177Gastos de la partición . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178
239 EDlTORLALJURIDlCA DE CHIlE m
Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos Indice
a) Liquidación
716. Operaciones que comprende 178717. Separación de patrimonios 178
715. Concepto
3. LIQUIDACIÓN y DISTRIBUCIÓN
178
752. Obligación de saneamiento de la evicción .753. Casos en que no procede el saneamiento .754. Indemnización en caso de evicción .755. Prescripción de la acción .
VII. NULIDAD Y RESCISION DE LA PARTlCION
186186187187
b) Acciones de garantía
:s 751. Su razón de ser. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 186
mEDITORIAl. JURIDlCA DE CHILE 240
744.745.746.747.748.749.750.
b) Distribución
718. La regla fundamental .719. Principios inspiradores de las reglas legales .720. Reglas aplicables cuando los bienes son susceptibles de división .721. Reglas aplicables cuando los bienes no admiten cómoda división .722. Reglas aplicables a la división de inmuebles .723. Adjudicación con desmembración del dominio .724. Regla 11' del arto 1337 .725. Distribución de las deudas .726. Distribución de fmtos .727. Regla general sobre distribución de frutos percibidos durante la indivisión .728. Excepción cuando existen legados de especies o cuerpos ciertos .729. Legados de género .730. Formación del cuerpo de frutos .731. Fmtos pendientes al tiempo de las adjudicaciones .732. Ventas yadjudicaciones .733. Subasta de bienes comunes .734. Las adjudicaciones de bienes raíces deben reducirse a escritura pública .735. Derecho de los comuneros para que el valor de la adjudicación se impute a su
haber .736. Hipoteca legal .737. Intereses sobre anticipos .738. Representación legal del partidor .739. El laudo y la ordenata .740. Aprobación de la partición .741. Aprobación para los efectos tributarios .742. Entrega de títulos .
VI. EFECTOS DE LA PARTlCI0N
743. Planteamiento
a) Efecto declarativo de la partición
Concepto de la adjudicación .Efecto declarativo de la adjudicación .Origen y razón de ser del efecto declarativo de la adjudicación .Indivisiones a que se aplica la regla del arto 1344 .Adjudicación con alcance .El efecto declarativo y los créditos hereditarios .Consecuencias del efecto declarativo .
178178179179179179180180180180180180181181181181181
182182182182182183183183
184
184184184185185185185
756. Causa de nulidad de las particiones 187757. Nulidad por causa de lesión 187758. Forma de enervar la acción rescisoria por lesión 188759. No puede pedir la rescisión el partícipe que haya enajenado su porción 188760. Prescripción de las acciones de nulidad y rescisión. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188761. Nulidades procesales 188762. Acción de perjuicios. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188763. Resolución de las particiones 189
Capítulo XI
PAGO DE LAS DEUDAS HEREDITARIAS Y TESTAMENTARIAS
764. Recapitulación 191
1. DEUDAS HEREDITARIAS
a) Responsabilidad de los herederos
765. La responsabilidad por las deudas hereditarias incumbe normalmente a los here-deros 191
766. Principio de la división de las deudas entre los herederos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191767. División automática del pasivo 191768. División de los créditos hereditarios. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192769. Aplicaciones del principio. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192770. Excepciones al principio de la división de las deudas a prorrata de las cuotas 192771. El beneficio de inventario 192772. Obligaciones indivisibles 193773. Herederos usufructuarios y fiduciarios. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193774. Caso del usufructo 193775. Caso del fideicomiso 193776. Distribución de las deudas hecha por el testador 194777. Distribución de las deudas por convenio de los herederos o por el acto de par-
tición 194778. Adjudicación a un heredero de inmuebles hipotecados. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 194779. Cuándo se pagan las deudas hereditarias. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194780. Notificación de los títulos ejecutivos contra el difunto. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195
b) Responsabilidad de los legatarios
781. El principio general. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195782. Contribución al pago de las deudas hereditarias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195783. La responsabilidad de los legatarios es subsidiaria y limitada. . . . . . . . . . . . . . . . . 195
241 EDITORIAl JURIDICA DE CHILE~
Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos Indice :5~;t'"T;
784. Contribución al pago de las legítimas y mejoras .786. Legados privilegiados y comunes .787. Orden de prelación entre los legatarios .788. Legados con carga .789. Legados gravados con prenda o hipoteca .
196196196197197
814. La donación es un contrato gratuito .815. Carácter irrevocable de la donación entre vivos .
n. REQUISITOS DE LAS DONACIONES ENTRE VIVOS
2Ol5206
n. DEUDAS O CARGAS TESTAMENTARIAS816. Enunciación 206
790. Responsabilidad común y a prorrata de los herederos 197791. Distribución de las cargas por el testador . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 197792. Distribución de las cargas por convenio de los herederos o por el acto de par-
tición '.' . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197793. Institución de un usufructo o fideicomiso con carga 198794. Legatarios obligados a pagar legados 198795. Cuándo se pagan los legados. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 198796. Pago de legados de pensiones periódicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199797. Reducción de los legados 199798. Gastos del pago de los legados 199
a) Capacidad para donar y recibir donaciones
817. La regla general , 206818. Capacidad del donante 206819. Capacidad del donatario. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 206
b) El consentimiento en las donaciones entre vivos
820. Formación del consentimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 207821. El consentimiento debe ser expreso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207822. Quién puede aceptar la donación 208823. Aceptación de las donaciones fideicomisarias 208824. La facultad de aceptar no se transmite a los herederos , 208825. Vicios de la aceptación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 208
1. CARACTERES DE LA DONACION ENTRE VIVOS
811. Razón de su reglamentación en el Libro In . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205
812. La donación es un contrato. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 205813. La donación es un título translaticio de dominio 205
Capítulo XlI
BENEFICIO DE SEPARACION
~~~
~
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8
ª:s~
208208209
209209209210210210210211211211212212
212
212212212213
EDITORIAL jURIDICA DE CHILE243
III. EFECTOS DE LAS DONACIONES
c) El objeto en las donaciones entre vivos
826. Empobrecimiento del donante y enriquecimiento del donatario .827. Aplicaciones del principio .828. Casos en que hay donación .
841. Ideas generales
d) Formas de las donaciones entre vivos
829. La donación puede ser consensual o solemne .830. La insinuación de las donaciones .831. Donaciones que deben insinuarse .832. Excepciones a la regla del arto 1401 .833. Reglas para apreciar la cuantía de la donación .834. Donaciones de bienes raíces .835. Donaciones a título universal .836. Donaciones condicionales y a plazo .837. Donaciones con causa onerosa .838. Donaciones por causa de matrimonio .839. Donaciones fideicomisarias .840. Donaciones remuneratorias .
a) Obligaciones del donante
842. Obligación de entregar las cosas donadas .843. Beneficio de competencia del donante .844. Caso del donante a título universal .845. Obligación de saneamiento de la evicción .
242
Capítulo XlII
DE LAS DONACIONES ENTRE VIVOS
799. Su objeto. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 201800. Definición.......................................................... 201801. Quiénes pueden invocar el beneficio de separación. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 201802. Contra quién se pide la separación de patrimonios 202803. Bienes a que se aplica la separación 202804. Cómo se obtiene el beneficio de separación 202805. Los acreedores pueden impetrar el beneficio mientras no hayan prescrito sus cré-
ditos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 202806. Efectos del beneficio de separación 203807. Efectos entre los acreedores de la sucesión 203808. Efectos entre los acreedores de la sucesión y los acreedores personales del here-
dero 203809. Efectos respecto del heredero o herederos 203810. Extinción del derecho para pedir el beneficio de separación 204
EDITORIAL jURIDICA DI CHILE
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Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre \iivos
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846. Evicción en las donaciones con causa onerosa .847. Evicción en las donaciones remuneratorias .
SUCESIÚN POR CAUSA DE MUERlÍfRenI Ramos P.
LOS BIENESLa propiedad y orros derechos realesDanielPefúlüillo A.
CURSO DE DERECHO CIVILTomos 1 y IIGonzalo Figueroa Y.
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MANUAL DE LA SUCESIÚN PORDE MUERTE Y DONACIONES ERamón Mez4 B.
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MANUAL DE DERECHO ROMANODe los bienes - De las obligacionesDe las fuentes de las obligacionesDe la sucesión por causa de muerteDerecho Procesal RomanoTomo IIMaximiano Errár.uriz E.
Colección Manuales
DERECHOCML
LECCIONES DE DERECHO CIVIL CHILENOTomos 1, n, III y IVRodrigo Barcia L
213213
213213213214
214214215215215215215215215216216216
244
b) Obligaciones del donatario
848. Obligación de ejecutar las cargas de la donación .849. Obligación del donatario de pagar las deudas del donante .850. Donaciones a título universal .851. Donaciones a título singular .
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IV. RESOLUCION, RESCISION y REVOCACIONDE LAS DONACIONES
852. Ideas generales .853. Resolución de las donaciones por incumplimiento del donatario .854. Prescripción de la acción resolutoria .855. Resolución por sobrevenir descendencia al donante .856. Rescisión por violación de las legítimas y mejoras .857. Revocación de las donaciones por ingratitud .858. Concepto de la ingratitud .859. Prescripción de la acción revocatoria .860. Quiénes pueden ejercer la acción .861. Efectos de la revocación por causa de ingratitud .862. Efectos de la resolución, rescisión y revocación respecto de terceros .863. Reglas especiales de las donaciones por causa de matrimonio .
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