Voces: DERECHOS HUMANOS ~ DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO ~ CONSTITUCIONNACIONAL ~ DERECHOS CONSTITUCIONALES ~ VIVIENDA ~ VIVIENDA FAMILIAR ~PROTECCION DE LA FAMILIA ~ BIEN DE FAMILIA ~ DESAFECTACION DEL BIEN DE FAMILIA ~LEGITIMACION ~ INSCRIPCION REGISTRAL ~ OPONIBILIDAD ~ QUIEBRA ~ CONCURSOPREVENTIVOTtulo: La proteccin de la vivienda en el nuevo Cdigo Civil y Comercial de la NacinAutores: Mesquida, Silvina M. Koon, Mara LucilaPublicado en: DFyP 2014 (noviembre), 03/11/2014, 61Cita Online: AR/DOC/3856/2014

Sumario: 1. Introduccin. 2. La tutela constitucional del derecho a la vivienda. 3.1) Requisitos parala constitucin. Proteccin total y parcial; 3.2) Constitucin del bien por una sola persona o por personasno unidas por parentesco alguno; 3.3) Destinatarios de la proteccin: los convivientes como novedad; 3.4)Subrogacin real. Aspectos debatibles; 3.5) Legitimados para instar la afectacin; 3.6) Disposicionesrelativas a los gastos originados en la constitucin e inscripcin de la vivienda; 3.7) La inscripcinregistral: su carcter declarativo; 3.8) Efectos: la inoponibilidad. Nuevas causales. Aspectos especialesrespecto de la proteccin de la vivienda y la quiebra o concurso del constituyente. Otras consideracionesde relevancia; 3.9) Causales de desafectacin. 4. Palabras finalesAbstract: El nuevo Cdigo Civil y Comercial de la Nacin constituye, sin lugar a dudas, un avancesignificativo en lo concerniente a la proteccin de la vivienda; un nuevo paradigma que se presenta comonovedoso y necesario a tenor del tiempo transcurrido entre la sancin de la Ley 14.394, y los das que corren enla actualidad.

1. IntroduccinHoy en da, la realidad social nos muestra nuevos escenarios de vinculacin de los sujetos que no pueden ser

desatendidos por el Derecho, cuando de lo que se trata es de obtener el efectivo amparo a una prerrogativa, cuyoreconocimiento ya ha sido expresamente consagrado en nuestra Carta Magna. Vemos, entonces, que lareformulacin de los conceptos tradicionales relacionados a la "familia" y la construccin de hogares"unipersonales", impactan a la hora de regular nuevos estndares de proteccin y de ampliar los alcances de suaplicacin. Y esta situacin fctica, gener la inquietud de la doctrina especializada que espera y reclama, desdehace tiempo, la reformulacin del rgimen vigente que resulta caduco y anacrnico en muchas de susprevisiones para hacer efectiva la proteccin constitucional de la vivienda.

En este contexto, es que se incorpora en el recientemente promulgado Cdigo Civil y Comercial, unarticulado especfico en el Libro I "De la Parte General", Ttulo 3 "Bienes", cuyo Captulo III se dirige a regularaspectos inherentes a la "Vivienda", derogndose expresamente el antiguo rgimen previsto por la Ley 14.394.

Ya desde el ttulo, advertimos como la eliminacin del componente gramatical "familia" a la enunciacindel instituto, nos da la pauta de la extensin de su mbito de aplicacin. De este modo, vemos como, endefinitiva, lo que se consagra es la proteccin de la vivienda del individuo con total indiferencia de laconstitucin de un grupo familiar.

Dicho esto, el presente ensayo parte de la premisa de reconocer el acierto con el que el nuevo Cdigoaggiorna un instituto que en actualidad se muestra inocuo para solucionar los conflictos que se plantean en laprctica judicial. Ello no quita que, en el abordaje de su estudio, reflexionaremos sobre aquellas cuestiones queentendemos pueden devenir en situaciones que no respeten el justo equilibrio que es dable exigir en la tensinexistente entre la tutela del crdito, y la proteccin especial que merece, en determinados supuestos, un bienespecfico del deudor, que tiene por fin ser el asiento de su hogar.

Antes de comenzar con el anlisis del tema propuesto, advertiremos al lector que, a la fecha de escribir estaslneas, se encuentra en vigencia la Ley 14.394. Por tal motivo, y a fin de evitar errores de interpretacin,aclaramos que en los pasajes en que referimos a la legislacin actual, estamos aludiendo a aquella norma, cuyaderogacin se encuentra prevista recin a partir de la entrada en vigencia del Cdigo Civil y Comercial de laNacin, es decir, el 1 de enero de 2016.

2. La tutela constitucional del derecho a la viviendaA modo preliminar, debemos recordar que el derecho a la vivienda integra el conjunto de derechos

econmicos, sociales y culturales y ha sido reconocido por el art. 14 bis de la Constitucin Nacional, luego de lareforma del ao 1957. De all, que la referida norma consigna expresamente que "El Estado otorgar losbeneficios de la seguridad social que tendr carcter integral e irrenunciable... La ley establecer la proteccinintegral de la familia, la defensa del bien de familia, la compensacin econmica familiar y el acceso a unavivienda digna". (1)

Por lo dems, luego de la reforma del ao 1994, la Constitucin Nacional incorpor instrumentosinternacionales que receptan el derecho a la vivienda como uno de los derechos fundamentales en el desarrollohumano. Varios son los tratados que consagran esta proteccin, entre los que podemos mencionar a la

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Declaracin Universal de Derechos Humanos (art. 25), la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes delHombre, la Convencin Americana de Derechos Humanos (art. 17), el Pacto Internacional de DerechosEconmicos, Sociales y Culturales (art. 11.1), la Convencin Internacional sobre la eliminacin de todas lasformas de discriminacin racial (art. 5, inc. e, III), la Convencin sobre la eliminacin de todas las formas dediscriminacin contra la mujer (art. 14, inc. h) y la Convencin de los Derechos del Nio (art. 27).

Por su parte, las constituciones de las distintas provincias han sabido receptar la necesidad de conferir unatutela especial a la vivienda, como medio natural para la iniciacin del ser humano en la solidaridad y en lasresponsabilidades comunitarias. (2) As, la Constitucin de la Provincia de San Juan, en su art. 59, le confiere lapotestad al propietario de un terreno rural o urbano de declarar ante la autoridad un lote, que se reputar comobien de familia, cuyo efecto convierte a la vivienda en inembargable, inajenable e inescindible. Por su parte, lade la Provincia de Buenos Aires estable que se promover "...el acceso a la vivienda nica y la constitucin delasiento del hogar como bien de familia; garantizar el acceso a la propiedad de un lote de terreno apto paraerigir su vivienda familiar nica y de ocupacin permanente" (art. 36.7), en tanto la de la Ciudad de BuenosAires reconoce el derecho a la vivienda digna y a un hbitat adecuado (art. 31). En igual sentido, la constitucinde Salta dispone "...el acceso de los sectores de menores ingresos a una vivienda digna" (art. 37), mientras quela de Santa Fe prev que el Estado cree las "condiciones necesarias para procurar a sus habitantes un nivel queasegure su bienestar y... la vivienda..." (art. 21). As tambin, las constituciones de las provincias de Chaco,Chubut, Crdoba, La Rioja, Ro Negro, Santa Cruz y Santiago del Estero reconocen expresamente la proteccinal bien de familia (arts. 35, 25, 34, 35, 31, 54 y 27, respectivamente). Por ltimo, en lo que atae a lasProvincias de Jujuy, La Pampa y Formosa, de su texto constitucional se desprenden previsiones de polticatributaria o fiscal que tambin se encuentran dirigidas a la proteccin de este derecho fundamental.

De la lectura de los distintos instrumentos normativos se observa que las frmulas empleadas son muydiversas y la redaccin no es irrelevante, pues la lucha cotidiana por este tipo de derechos est referida a sueficacia, a que no sean simplemente declamatorios. (3) Sin embargo, el reconocimiento expreso que sedesprende de todo este bagaje normativo, nos brindan herramientas insoslayables a la hora de resolver losconflictos que se suscitan cuando de lo que se trata es de proteger a la vivienda de los individuos, previsionesstas, que no pueden ser desatendidas a la hora de ponderar los derechos que en el caso particular puedanconsiderarse en pugna.

Y esta realidad, tampoco ha sido ajena a lo que la jurisprudencia ha ido delineando en torno al derecho a lavivienda. No puede soslayarse que, en oportunidad de expedirse con respecto al acceso a la vivienda, la CorteSuprema de Justicia de la Nacin seal que no hay un derecho a que todos los ciudadanos puedan solicitar laprovisin de una vivienda por la va judicial. La Constitucin asigna esa facultad a los poderes ejecutivos ylegislativos, los que deben valorar de modo general ste y otros derechos as como los recursos necesarios. Sinembargo, las polticas discrecionales estn sujetas al control de razonabilidad por parte del Poder Judicial. Y enesa faena, los poderes deben atender las garantas mnimas indispensables para que una persona sea consideradacomo tal en situaciones de extrema vulnerabilidad. Hay una garanta mnima del derecho fundamental queconstituye una frontera a la discrecionalidad de los poderes pblicos. (4)

De lo hasta aqu expuesto, vemos que el ejercicio de este derecho debe ser garantizado por el Estado, ya seaa travs del fomento para acceder a la vivienda, o desde las herramientas de proteccin que deben pesar sobreaquella. Como explica Kemelmajer de Carlucci, por un lado encontramos el "derecho a la vivienda" que estinserto en el sistema de polticas pblicas, del derecho administrativo y del desarrollo econmico regional, y porel otro, el "derecho sobre la vivienda" que hace al rgimen de la propiedad, siendo de derecho sustancial y quese relaciona a las especiales garantas jurdicas que el titular de un derecho tiene por la sola circunstancia de queun inmueble se encuentra destinado a su vivienda o la de su familia. (5)

La importancia en la proteccin posterior a la adquisicin de un inmueble destinado a la vivienda, se traducecomo una herramienta fundamental para hacer operativas las previsiones constitucionales. De nada sirve que segarantice el acceso, si no existen normas idneas dentro del derecho positivo destinadas a repeler las accionestendientes a su prdida. (6) Dicho de otro modo, la ausencia o vaguedad de la legislacin tuitiva sobre lavivienda podra generar, como consecuencia indeseable, la conculcacin de un derecho constitucionalmentereconocido.

Todo este marco constitucional permite socavar los cuestionamientos que se le han efectuado a la actual Ley14.394, que aparece como un rgimen especial que extrae un inmueble del patrimonio y, consecuentemente, dela prenda comn de los acreedores impidiendo su embargo y ejecucin, por deudas posteriores a su constitucin.De tal modo, que la creciente proteccin de los derechos inherentes al hombre -entre ellos el de la vivienda, msall de la existencia de la familia- da suficiente justificacin constitucional a la legislacin destinada a tutelar lavivienda. (7) Lo dicho, como veremos, no importa que el legislador deba abstraerse de los derechos que asisten alos acreedores para hacerse de su crdito, mas entendemos que el desafo est en buscar la justa solucin querespete el derecho a la vivienda, evitando que las imprecisiones legislativas habiliten un posible ejercicioabusivo, expresamente vedado por el art. 1071 del Cd. Civil y el correlativo art. 10 del nuevo Cdigo. Sucedeque, el examen de cada caso en particular permitir la consideracin y verificacin sobre la subsistencia o no de

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la citada proteccin, ya que una aplicacin analgica del instituto sin un previo y concienzudo anlisis, nosconducira a situaciones evidentemente injustas, creando corazas jurdicas a determinadas situaciones queexceden el marco de proteccin que debe ser legalmente conferido. (8)

Desde esta lnea directriz, es que nos proponemos analizar las normas del Cdigo Civil y Comercial de laNacin.

3.1) Requisitos para la constitucin. Proteccin total y parcialEl art. 244 establece que puede afectarse al rgimen "...un inmueble destinado a la vivienda, por su totalidad

o hasta una parte de su valor".Como primer punto, advertimos que no hace referencia alguna a las condiciones del inmueble como factor

desencadenante del lmite cuantitativo, como s lo dispone de manera expresa el actual art. 34 de la Ley 14.394al prescribir que la proteccin recae sobre aqul "...cuyo valor no exceda las necesidades de sustento...".Tampoco se menciona como requisito el destino familiar, aspecto que ser observado por su novedad yrelevancia en el punto siguiente.

Entonces, resulta evidente que se pone fin a los topes o tambin denominados lmites de valor (9), dejndosea criterio del solicitante la constitucin de la proteccin por el total del inmueble o tan slo por una parte de suvalor.

En este sentido, en las XX Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Comisin 4, Derechos Reales, llevadas acabo en la ciudad de Buenos Aires en el ao 2005, se concluy de lege data que "No deben fijarse topes de valorpara la afectacin de los inmuebles al rgimen de la ley 14.394 (arts. 34 a 50), sin perjuicio de la eventualdesafectacin si el inmueble excede las necesidades particulares de sustento y vivienda del beneficiario o de losbeneficiarios".

Creemos que verdaderamente esta solucin de manera conjunta con el art. 248 que prev la subrogacinreal (10) contribuye a efectivizar el derecho a la proteccin de la vivienda, el que muchas veces se vearestringido entre otras causas por la disposicin de topes excesivamente estrechos. Debemos remarcar queesta solucin no implica el desamparo del acreedor, pues podr ejecutar el inmueble por el proporcional noafectado al rgimen o, de tratarse de una proteccin total, invocar la teora del abuso del derecho para lograr lainoponibilidad de la afectacin o, incluso, el pedido de desafectacin del inmueble que por sus caractersticaseconmicas supera palmariamente los fines tenidos en miras al otorgar la facultad. (11)

Estamos ante un rgimen elstico que permite no llegar a los extremos de negar un derecho frente a otro.En cuanto al destino del inmueble objeto de proteccin, debe ser siempre la vivienda con la nota

caracterstica que el lugar de ubicacin puede ser tanto una zona urbana como rural. En este ltimo caso, el art.256 expresamente contempla que "Las disposiciones de este Captulo son aplicables al inmueble rural que noexceda de la unidad econmica, de acuerdo con lo que establezcan las reglamentaciones locales".

Como tercer aspecto a destacar, se mantiene el recaudo de que sea una sola propiedad la destinataria de laproteccin en estudio. En tal sentido, el art. 244, ltimo prrafo, aclara que "No puede afectarse ms de uninmueble. Si alguien resulta ser propietario nico de dos o ms inmuebles afectados, debe optar por lasubsistencia de uno slo en ese carcter dentro del plazo que fije la autoridad de aplicacin, bajo apercibimientode considerarse afectado el constituido en primer trmino".

Tambin se exige mediante las previsiones del art. 247, la habitacin efectiva del inmueble al menos poruno de los beneficiarios, tanto para la afectacin como para la subsistencia de los efectos que emanan de ella. Lorelevante a tener en cuenta es que a diferencia de las disposiciones actuales, art. 41 de la Ley 14.394 elCdigo no prev excepcin alguna, por lo que pareciera entonces que la autoridad de la aplicacin carece delegitimacin para analizar las causas que pudieran invocarse y de resolver cualquier planteo al respecto. (12)

3.2) Constitucin del bien por una sola persona o por personas no unidas por parentesco algunoEl nuevo Cdigo Civil y Comercial prev como beneficiarios de la afectacin al propio constituyente, su

cnyuge, su conviviente, sus ascendientes o descendientes y, en defecto de ellos, sus parientes colaterales dentrodel tercer grado que convivan con el constituyente.

Sin lugar a dudas, la novedad a tratar en este apartado radica en la posibilidad que incorpora la norma deautorizar la afectacin a favor del titular de dominio sin familia, como as tambin que la proteccin seaconstituida por todos los condminos aunque no sean parientes ni cnyuges.

Tanto en los fundamentos del Proyecto de 1998 (13) como en el ahora estudiado, se hizo expresa referenciaal notable avance sobre las reglas de proteccin de la vivienda al introducirse al titular del dominio sin familia,acercndose de esta forma a la situacin cada vez ms frecuente de la persona que vive sola y que necesitatambin proteger un lugar donde habitar.

Ley 14.394 (14) en su Captulo V, hace expresa referencia a la familia (en efecto, el instituto lleva el nombrealusivo a la proteccin que persigue: "bien de familia") y a la acreditacin del vnculo, por lo tanto resultaacertado comentar que estamos ante un notable cambio de pensamiento: la proteccin de la vivienda como un

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derecho ya no de ndole exclusivamente familiar sino de la persona humana. (15)Entendemos que este cambio tambin torna operativos otros principios constitucionales de gran envergadura

como lo son el derecho a la igualdad, no discriminacin y libertad, pues se garantizan idnticas posibilidades deproteccin a todo ciudadano (posea familia o no), en consonancia con lo dispuesto por los arts. 16 y 75 inc. 23,de la Constitucin Nacional: "...Todos los habitantes son iguales ante la ley..." y, dentro de las atribuciones delCongreso la de "Legislar y promover medidas de accin positiva que garanticen la igualdad real deoportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitucin y por lostratados internacionales vigentes sobre derechos humanos...". Asimismo, mediante la norma promulgada todapersona en ejercicio de su autodeterminacin, podr elegir de qu forma vivir sin que ello implique comoconsecuencia necesaria la sustraccin de la proteccin.

Resulta evidente que el instituto en anlisis no escapa a la denominada constitucionalizacin del derechoprivado (16) o ms ampliamente, de la cultura jurdica. (17)

No cabe duda que este giro fue doctrinariamente buscado y, prueba de ello es que se trat de uno de lostemas debatidos en el seno de la Comisin N 4 de Derechos Reales en las XX Jornadas Nacionales de DerechoCivil. (18) En dicha oportunidad se dijo que: a) "Las costumbres de las personas han cambiado a lo largo de 50aos, y en la actualidad ha aumentado la cantidad de las que viven solas... De lege ferenda: "debe legislarse paraque la persona, en las condiciones antes referidas, tenga la posibilidad de amparar una vivienda de su propiedadcon la finalidad de resguardar el lugar que habita, amplindose la aplicacin del rgimen de la ley 14.394 deBien de Familia a los supuestos no contemplados, ya que analizado a casi cincuenta aos a esta parte resulta pordems caduco y anacrnico a la poca actual"(19), b) "Se otorgue proteccin...a un inmueble...aunque el titularregistral carezca de familia"(20), c) "El rgimen jurdico vigente del bien de familia (ley 14.394) ofrece unresguardo limitado y escaso, en coincidencia con la designacin del instituto, que adolece de estrechez parasignificar la dimensin integral de la proteccin que debe asegurar el derecho de todo hombre a una viviendadigna" y, "El derecho constitucional de acceso a la vivienda, consagrado en el art. 14 bis, CN debe estargarantizado a travs del ordenamiento positivo, independientemente de la situacin jurdica de quienes resultenbeneficiarios, y con prescindencia de que se encuentren o no inmersos en el seno de un grupo familiar"(21), d)"No negamos la vivienda como derecho, como necesidad de la familia. Pero vamos ms atrs, preguntamos porqu no la vivienda como derecho an antes de la familia. O despus de la primera familia, la de origen y antesde formar la propia. La vivienda del ser humano. La vivienda sin directa conexin con el deber alimentario afavor del cnyuge ni de hijos. La vivienda del hombre en s mismo. El hombre ms all de su inmersin ypertenencia a una familia. Del hombre como sujeto, como protagonista y no como medio para la familia"(22), e)"Es discriminatorio el sistema de la ley 14.394 en tanto niega el acceso a la proteccin de inejecutabilidad delinmueble asiento de la vivienda a la persona que no es casada o no tiene ascendientes, descendientes o, en sudefecto, colaterales que convivan con ella". (23) Finalmente, en la comisin presidida por Jorge H. ALTERINI,Luis O. ANDORNO y Claudio KIPER, la mayora sostuvo que "la proteccin constitucional de la vivienda...,beneficia no slo a la familia sino a la persona humana en su individualidad. El rgimen tuitivo de la ley 14.394(arts. 34 a 50), debe ser interpretado sistemticamente con las directivas de la Constitucin y las de los Tratadosde Derechos Humanos con rango constitucional (art. 75 inc. 22, Constitucin Nacional). As, alcanza laproteccin tanto a la vivienda individual como a la vivienda familiar".

En cuanto a la presencia de antecedentes jurisprudenciales, podemos advertir interesantes pronunciamientosque demuestran con claridad la tendencia a afirmar que la prdida del ncleo familiar no convierte eninaplicable el rgimen. (24) Es del caso mencionar, que en uno de ellos se reconoci como causa la sucesin queinici un abogado en carcter de acreedor de la nica heredera de la causante, quien solicit la desafectacin delinmueble como bien de familia. El Tribunal seal que "dicha desafectacin resulta absoluta y totalmenteimposible" y menciona que al "incorporarse el inmueble al rgimen de bien de familia se mantiene mientrassubsista algn beneficiario de los existentes al momento de la constitucin".

Por ltimo, con relacin a los condminos, si bien la actual legislacin permite afectar el inmueble encondominio se requiere que exista parentesco entre ellos y, segn el orden establecido por la normativa. A modode ejemplo, dos hermanos no podran afectar un inmueble a la proteccin si tuviesen ascendientes,descendientes o cnyuge, porque slo en defecto de stos, procede para los colaterales que vivan juntos (25),como as tampoco los convivientes tema que ser tratado en el prximo apartado.

Segn los fundamentos explicitados, el art. 245 prr. 1 permite entonces que la proteccin opererespecto de todos los condminos aunque no sean parientes ni cnyuges.

3.3) Destinatarios de la proteccin: los convivientes como novedad Lo general:El art. 246 (26) expresamente establece la posibilidad de que se instituya al conviviente como beneficiario,

chance que no contempla la actual Ley 14.394 y que motiv la judicializacin del tema con resultadosjurisprudenciales diversos a los que luego haremos referencia.

No debe sorprendernos esta incorporacin, pues es coherente con el papel que el nuevo Cdigo dedica a las

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personas unidas en convivencia; explicacin que se encuentra con suma claridad en sus fundamentos. (27)As entonces, las nuevas disposiciones lejos de negar la realidad reconocen y atienden al pujante

movimiento social que provoc cambios sustanciales en la forma de constitucin de una familia, cercenandocualquier posibilidad de continuar cuestionando por qu dos personas unidas en matrimonio s tienen derecho ala proteccin de su vivienda y, en cambio, los convivientes no pueden ejercer un derecho tan elemental, comoya lo hemos expuesto en la introduccin del presente trabajo.

Sin lugar a dudas, excluir a la familia surgida de la unin convivencial del beneficio del rgimen deproteccin del inmueble importa una discriminacin infundada e inaceptable, pues con aquella restriccin sevulnera el principio de autonoma de la voluntad que resulta ser uno de los pilares sobre los que se asientan losderechos humanos y sus implicancias. (28)

Con relacin a este tema, nos interesa mostrar ciertos antecedentes jurisprudenciales que permiten advertirla reticencia con causa en una interpretacin literal del art. 36 de la actual ley de incluir a los convivientescomo sujetos legitimados y, as poner de resalto la importancia que la nueva norma posee.

Se ha dicho que: "Resulta improcedente afectar un inmueble al rgimen de bien de familia cuando lospeticionantes se encuentran unidos de hecho y no en matrimonio, pues para que la afectacin beneficie al grupofamiliar, debe entenderse por familia el grupo constituido por el propietario y su cnyuge"(29), "La circunstanciaque la normativa vigente, limite la posibilidad de constituir bien de familia a aquellos condminos que hayancontrado matrimonio de acuerdo a la ley civil, no configura un supuesto de discriminacin, en tanto no existeun diferente tratamiento ante situaciones de igualdad". (30) Esta conclusin tambin ha funcionado comofundamento para denegar el pedido de declaracin de inconstitucionalidad del art. 36 de la Ley 14.394. (31)

Tambin se ha sostenido aunque resulte un planteo dismil al tratado en el apartado en anlisis que,tratndose de una unin extramatrimonial la existente entre quienes intentan la constitucin del bien de familia,ni siquiera puede accederse a que la afectacin favorezca a los hijos de ambos, porque tal supuesto no es el quedetermina la ley, ni puede asimilarse a las normas que expresamente prevn el beneficio para el propietario y sucnyuge. (32)

En oposicin, hubo precedentes que s admitieron como beneficiarios a los descendientesextramatrimoniales de los peticionantes, apoyndose esencialmente en el trato desigual que recibieran encomparacin con los habidos de una relacin matrimonial, en el inters superior del nio y la equidad tendientea interpretar la ley en su recto sentido. (33)

En suma, entendemos que la incorporacin del conviviente como beneficiario es acorde con el amparo queel Cdigo recoge y regula de todas las formas de organizacin familiar. La Corte Suprema fue contundente aldisponer que "dentro del marco del art. 14 bis de la Constitucin Nacional, y de los criterios legislativosimperantes en el mbito de la seguridad social, la proteccin constitucional de la familia no se limita a la surgidadel matrimonio legtimo, porque a la altura del constitucionalismo social, sera inicuo desamparar ncleosfamiliares no surgidos del matrimonio". (34) Tambin se ha destacado que la distancia entre la familiamatrimonial y la extramatrimonial se ha estrechado: en ambos casos hay familia y las dos merecen proteccin.(35)

Como ltimo precedente, nos interesa remarcar uno muy reciente en donde la Cmara Civil cit al entoncesProyecto como fundamento de su posicin. Se trata de una pareja de convivientes sin hijos que pretendainscribir el inmueble en condominio bajo el rgimen de bien de familia. El Registro de la Propiedad Inmueblerechaza la peticin fundado en que la pareja carece de descendencia. Ante esta negativa y, luego de apelada lamedida, se hace lugar al pedido y se le ordena al Registro inscribir el inmueble bajo el rgimen de "Bien deFamilia" con el argumento entre otros: "Es relevante sealar en el caso de autos, que el proyecto de nuevoCdigo Civil y Comercial define al concubinato... (art. 509) y prev la ampliacin de los beneficiarios de estesistema bien de familia incluyendo a los convivientes (art. 246). Si bien no escapa al Tribunal que hastatanto se sancione la norma, los jueces deben decidir conforme la normativa vigente, en el caso a estudio, enorden a la proteccin constitucional del derecho a la vivienda familiar digna (art. 14 de la ConstitucinNacional), esa tutela no puede reducirse al matrimonio sino que debe extenderse a otro tipo de uniones quemerecen igual proteccin, por parte del Estado. Pues como se seal en la realidad, la convivencia en relacinde pareja es una situacin visible y clara que emerge en la actualidad como manifestacin en la sociedadargentina". (36)

La forma: Debe registrarse la unin convivencial a los efectos aqu tratados?Sin nimo de hacer un estudio exhaustivo de todas las pautas concernientes a las uniones convivenciales, s

consideramos relevante hacer hincapi en lo que respecta a los presupuestos de forma de constitucin y surelacin con la designacin como beneficiario de la proteccin de la vivienda.

El art. 509 del Cdigo prev que las disposiciones del ttulo III "...se aplican a la unin basada en relacionesafectivas de carcter singular, pblica, notoria, estable y permanente de dos personas que comparten unproyecto de vida en comn, sean del mismo o distinto sexo". Asimismo, a los fines de ser considerados como"uniones convivenciales", debern hallarse reunidos los requisitos enumerados en el art. 510; a saber: que los

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dos integrantes sean mayores de edad, que no estn unidos por vnculos de parentesco en lnea recta encualquier grado, en lnea colateral hasta el segundo grado, ni por afinidad en lnea recta; no deben tenerimpedimento de ligamen ni integrar otra unin de manera simultnea y; que la convivencia se mantenga duranteun perodo no inferior a dos aos. (37)

Por su parte, el art. 511 reconoce la posibilidad de registrar las uniones convivenciales, su cese, como astambin los pactos que celebren sus integrantes, slo a los fines probatorios. Es decir, se trata de una facultadloable por cierto para acreditar idneamente su existencia pero que se traduce en insuficiente en algunossupuestos.

En efecto, consideramos que la inscripcin de la unin se presenta como un requisito ineludible cuando deltema en estudio se trata -proteccin de la vivienda- en tanto pueden presentarse situaciones de afectacin dederechos de terceros, comprometindose la seguridad jurdica. Y, adems porque analizando las normas en suconjunto y no en su individualidad, observamos que cuando la unin est registrada, se exige la conformidad delconviviente para la transmisin de un inmueble afectado en los trminos del art. 250; tambin en este caso elconviviente debe dar su asentimiento para disponer de los derechos sobre la vivienda familiar y los mueblesindispensables de sta y; para que proceda la garanta de inejecutabilidad de la vivienda familiar por deudascontradas despus del inicio de la convivencia, tambin debe encontrarse cumplido el requisito de lainscripcin segn dispone el art. 522.

3.4) Subrogacin real. Aspectos debatiblesOtro de los grandes avances que propone el Cdigo Civil y Comercial en lo que respecta a la legislacin

tuitiva de la vivienda, es la incorporacin de la figura de la "subrogacin real" en su art. 248. Recordemos queeste instituto supone una modificacin objetiva y cualitativa de la relacin jurdica, por la cual, cuando el objetoocupa en dicha relacin el lugar que ocupaba otro, lo hace bajo las mismas condiciones e idntica afectacin.(38) Tambin se ha dicho, que la subrogacin real implica un cambio copernicano en la concepcin del derechoen juego, que pasa de un enfoque objetivo que prioriza el bien sobre el cual se lo ejercita o predica a unosubjetivo, que permite o tolera su supervivencia ms all de la fluctuacin del o de los elementos materialessobre los cuales se ejerce. (39)

En la legislacin actual, que data del ao 1954, si bien aparece claramente la afectacin de un inmueble que,dentro del patrimonio de su titular, lo coloca en un designio (tutela de la vivienda familiar) y en una condicin(inembargabilidad, y por ello inejecutabilidad) singulares y especficos, no hay mencin alguna al juego de lasubrogacin real. Sin embargo, tanto la doctrina como la jurisprudencia se vieron frente a la necesidad de darrespuestas a planteos en los cuales el constituyente del bien de familia decida enajenar aquel inmueble previadesafectacin para volver a ponerlo en el comercio, para adquirir otro de similar o de menor valor yconstituirlo nuevamente como bien de familia. En tales casos, la peticin recaa en que esta segundaconstitucin retrotraiga sus efectos al momento en que se produjo la primera, evitando as "fisuras" temporalesen su resguardo. (40)

La regulacin expresa de la "subrogacin real" en el Cdigo, viene a zanjar el largo debate generado en ladoctrina nacional y autoral argentina, en torno a la posibilidad de admitir esta figura legal, cuando ello no surgedel actual texto de la Ley 14.394. (41) Y esta conveniencia en reglamentar este instituto dentro del derechopositivo, ya haba sido puesta de resalto en varias de las conclusiones a las que se arribaron en las distintasponencias brindadas en el marco de la Comisin de Derechos Reales en las XX Jornadas Nacionales de DerechoCivil. All, entre otros interesantes fundamentos, se sostuvo que "resulta aconsejable que la ley supere laomisin actual y prevea expresamente la sustitucin, fijando claramente los requisitos y lmites dentro de loscuales resultara admisible, con el fin de no lesionar los derechos de los acreedores". (42)

El reconocimiento de la tutela jurdica a la sustitucin por un nuevo inmueble, no hace ms que receptar unarealidad fctica que debe ser atendida por el legislador y que se relaciona principalmente con la movilidad de lafamilia y/o del sujeto que voluntariamente se benefici con la proteccin de su vivienda. La imposibilidad derealizar una sustitucin, podra verse como una suerte de esclavitud del deudor que se vera compelido a vivirindefinidamente en un mismo lugar. Ello, importara desconocer que el devenir de la vida lleva a que, pormotivos econmicos, laborales, de salud, de seguridad, entre otros, los individuos optan por cambiar sudomicilio permanente. (43) Pensamos, que la ausencia de este recabo, atenta contra el derecho a laautodeterminacin que debe reconocrsele al individuo, que comprende inexorablemente lo relativo a susdecisiones de vida y dentro de stas, el lugar donde decide asentar su hogar.

Partiendo de esta premisa, se regula en el art. 248 que "La afectacin se transmite a la vivienda adquirida ensustitucin de la afectada y a los importes que la sustituyen en concepto de indemnizacin o precio",adoptndose as, una redaccin similar a la prevista en el Proyecto de Cdigo Civil y Comercial del ao 1998.(44)

Ahora bien, del texto escogido se colige que el nuevo Cdigo avanza an ms all de las posiciones quereceptan favorablemente la inclusin de este instituto, extendiendo la proteccin no slo al inmueble adquiridoen sustitucin, sino tambin a "los importes que la sustituyen en concepto de indemnizacin o precio". Esta

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circunstancia, contempla la posibilidad de ampliar la tutela a las sumas de dinero obtenidas ya sea, en conceptode una indemnizacin proveniente de una expropiacin por causa de utilidad pblica o la otorgada por laaseguradora en respuesta de algn siniestro, como as tambin el precio derivado de la venta del bien.

Sin perjuicio de poner de resalto lo loable de la incorporacin de esta figura que tiende a la subsistencia dela proteccin a la vivienda, entendemos que algunos problemas podran derivarse en razn del modo en que seha redactado el ya citado artculo, y que se encuentran especialmente relacionados con:

a) Ausencia de lmite en el valor del inmueble adquirido en sustitucinSobre este punto, creemos que la omisin de fijar caractersticas cualitativas o cuantitativas que hagan a la

vivienda que se adquiere en sustitucin, podran devenir en consecuencias injustas para los acreedores de fechaposterior a la primera constitucin, pero cuyas acreencias son preexistentes a la sustitucin de un bien por otro.En ese sentido, la norma nada dice acerca de si el inmueble adquirido supera el valor del que tena elconstituyente afectado al rgimen de proteccin de su vivienda con antelacin. Esta falta de previsinnormativa, parecera ser acorde con lo dispuesto en el art. 244, en la medida que aqul tambin omite researcualidades a tener en cuenta para la afectacin del bien, pues aquella tutela beneficia al constituyente tan slopor el hecho de que el bien tenga como fin su vivienda. De este modo, creeramos que, en consonancia conaquello, la nica condicin que debe observarse para que opere la sustitucin, es que el nuevo inmueble estedestinado a la vivienda, con prescindencia total de su avalo.

Sin embargo, el interrogante que nos permitimos formular se cie en determinar si habindose adquirido uninmueble de mayor valor al primitivamente tutelado, correspondera extender la proteccin derivada de estergimen a una porcin del patrimonio que hasta entonces no se encontraba alcanzada por las garantas de lainembargabilidad e inejecutabilidad. Somos partidarias que, la respuesta a aquella inquietud, debe ser elaboradateniendo en miras el justo equilibrio que debe primar entre los derechos del acreedor y los del deudor. Ello pues,aun sin desconocer la importancia de tutelar la vivienda, aquella proteccin no puede ser desnaturalizadaimportando obstculos insoslayables para el acreedor que quiere ver satisfecho su crdito y cuya proteccinemana del derecho constitucional a la propiedad.

Ello no importa proponer la fijacin de topes que rigidicen el sistema, sino la previsin de lmitesestipulados con criterios de flexibilidad (vgr., menor valor, igual valor, similares caractersticas, etc.),representando esto el modo ms equitativo de operativizar los derechos del acreedor y los emergentes de estergimen especial, teniendo en cuenta que deberan tener una maleabilidad que no obstaculice los derechos de laspersonas involucradas llevando a la negacin de un derecho frente a otro, sino que ambos converjan en pro de laproteccin de la vivienda y del crdito. (45)

b) Extensin de la proteccin a sumas de dinero sin fijacin de plazo para la adquisicin de una nuevavivienda

En punto al supuesto previsto en la ltima parte del art. 248, entendemos que ha sido un acierto su expresoreconocimiento pues, sabido es, que las operaciones inmobiliarias suelen requerir cierto tiempo para laadquisicin de un nuevo bien.

Sin embargo, la norma nada dice respecto de si esa afectacin al rgimen sobre los importes que sustituyen ala vivienda en concepto de indemnizacin o precio, debe ser considerada por un plazo determinado o si, por elcontrario, se extiende en el tiempo indeterminadamente. Dicho de otro modo, no queda claro si es condicinpara que se transmita aquella proteccin la voluntad de volver afectar esos montos a una nueva vivienda o si, susola procedencia de un inmueble sometido a este rgimen, convierte a estas sumas en inembargables para losacreedores. Parecera que, la simple lectura del artculo, nos lleva a pensar en la segunda hiptesis; masentendemos que si aquella es la correcta interpretacin, estamos en presencia de una extensin injustificada dela tutela.

Para arribar a dicha conclusin, consideramos que la prdida del objeto susceptible de la tutela vaciara decontenido el propio derecho fundamental a la "vivienda" que sirve de justificacin para repeler las acciones delos acreedores, a los que tambin asiste su derecho al cobro. En razn de ello, el primer interrogante que nosformulamos es: s los montos a los que se hace referencia en la ltima parte del artculo, no se encuentrandestinados a una nueva vivienda, cul sera el fundamento legal y/o constitucional para rechazar el embargo ola ejecucin de aquellas sumas de dinero? La ausencia de un nuevo bien donde habite el deudor, pareceramodificar el panorama fctico y jurdico a analizar. Creemos entonces, que ya no estamos en la ponderacin delderecho a la vivienda del deudor considerado por encima del derecho a la propiedad del acreedor. De lo que setrata, en definitiva, es una puja que se plantea en el mbito del derecho a la propiedad que a ambos tienen sobreaquellos fondos dinerarios.

Por otra parte, tampoco parece acertado estipular, sin una limitacin temporal, la referida proteccin a unobjeto distinto al que intenta tutelar el plexo normativo en estudio. Ello pues, en la prctica, se traducira en unasuerte de "inembargabilidad de sumas de dinero" por haber provenido estos de un inmueble que se encontrabaafectado al rgimen de proteccin a la vivienda. Ahora bien, sin perjuicio de las dificultades prcticas quepodra generar la prueba de aqul extremo con el transcurso de los aos, consideramos que tampoco existe

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motivo para favorecer de tal modo al deudor. Si el fundamento de esto se encuentra, en el derecho adquirido deproteccin sobre aquellos valores para que puedan ser destinados inciertamente a una nueva vivienda,deberamos repensar entonces en herramientas jurdicas tendientes a la proteccin de los ahorros destinados avivienda, para no socavar el derecho a la igualdad de cualquier individuo que eventualmente podra acceder a lacompra de un inmueble. Esto parece a todas luces inconcebible, pues no slo atentara contra los derechos de losacreedores, sino tambin ira en desmedro de la seguridad jurdica en el trfico de las operaciones de negocios.

Por todo ello, puede que la ausencia de un plazo determinado para la obtencin de otro inmueble destinado ala vivienda nica se trate de una omisin involuntaria del nuevo Cdigo. (46) De no ser as, entendemos que lafalta de previsin expresa del requisito de "adquisicin de un nuevo bien" podra atentar contra la naturalezamisma de esta figura tuitiva ante la carencia del objeto propio que se intenta proteger, como lo es, la "vivienda".

Reiteramos, lo dicho no implica que aboguemos por negarle la conservacin transitoria de la garanta deinembargabilidad sobre los valores que reemplazan al bien durante un perodo determinado de tiempo, hasta queel deudor adquiera un nuevo inmueble destinado a su vivienda nica. Pero entendemos, que la ausencia de lafijacin de aqul plazo, atentara infundadamente contra los derechos que le asisten a los acreedores de fechaposterior a la constitucin primitiva, que se encuentran frente a la imposibilidad de percibir su crdito sopretexto de tutelar un monto de dinero, por el slo hecho de provenir de una vivienda.

3.5) Legitimados para instar la afectacinEl art. 245 otorga legitimacin: al titular registral; todos los cotitulares conjuntamente cuando se trate de un

inmueble que est en condominio con la salvedad que a diferencia de la Ley 14.394 no hay necesidad de quesean parientes entre s; el juez cuando sea dispuesta por acto de ltima voluntad a pedido de cualquiera delos beneficiarios o del Ministerio Pblico atribuye la vivienda en el juicio de divorcio o en la que resuelva lascuestiones relativas a la conclusin de la convivencia, si hay beneficiarios incapaces o con capacidadrestringida.

3.6) Disposiciones relativas a los gastos originados en la constitucin e inscripcin de la viviendaSobre este punto, del nuevo Cdigo no introduce novedades que permitan diferenciarlo de lo contemplado

en el rgimen dispuesto por la Ley 14.394. (47) De este modo, en los arts. 252, 253 y 254 se conservan aquellasprevisiones que permiten a los sujetos la afectacin de su vivienda a esta especial proteccin, sincondicionamientos econmicos que dificulten el acceso a aquella.

En lo inherente a la transmisin gratuita de la vivienda por causa de muerte en todo el territorio de laRepblica Argentina, el art. 252 exime del pago del impuesto por aqul acto, siempre que aquella opere a favordel cnyuge, descendiente, ascendiente o en su defecto de los parientes colaterales hasta el tercer grado queconvivan con el constituyente, y con la salvedad de que la propiedad no sea desafectada dentro de los cinco aosposteriores a la transmisin. En igual sentido, se dispone la exencin en el pago de tasas e impuestos,vinculados a los trmites de constitucin e inscripcin de la afectacin.

Por otra parte, y al igual que lo prevea el art. 47 de la ya citada norma, el Cdigo Civil y Comercial de laNacin pone en cabeza de la Administracin Pblica los deberes relativos al asesoramiento y colaboracingratuitos a los interesados a fin de concretar los trmites relativos a la constitucin, inscripcin y cancelacin alrgimen de afectacin de la vivienda.

Asimismo, se contempla para el supuesto de intervencin de profesionales en los trmites de constitucin laalcuota mxima, la que no podr exceder el 1% de la valuacin fiscal. Tambin se dispone que, en los juiciosreferentes a la transmisin hereditaria y en los concursos preventivos y quiebras, los emolumentos profesionalesno podrn superar el 3% de la valuacin fiscal. Este ltimo supuesto relativo a los procesos en que se tramitenlos concursos preventivos y quiebras, que no se encontraba previsto en el antiguo rgimen, ha sidoincorporado expresamente en la ltima parte del art. 254.

Creemos que, con acierto, las nuevas disposiciones mantienen las previsiones relativas a la gratuidad y a lalimitacin de los gastos que puedan dar lugar los litigios relativos a los bienes afectados pues, en rigor deverdad, ello representa una va idnea para hacer operativa la proteccin constitucional a la vivienda. Y esterazonamiento es coincidente con la lnea que han seguido muchas de las normas vigentes en la actualidad que,teniendo en miras la necesidad de hacer efectivo el ejercicio de los derechos amparados por la Constitucin,previeron que el acceso a la proteccin de estos derechos no puede encontrar un valladar en condicionamientosde ndole econmicos. (48)

3.7) La inscripcin registral: su carcter declarativoEn el presente acpite, dedicaremos algunas lneas destinadas a comentar la solucin propuesta en el nuevo

Cdigo, con relacin al momento a partir del cual se computan los efectos de la afectacin de un bien alrgimen de proteccin de la vivienda. Ello reviste de fundamental inters, pues la oponibilidad de una situacinjurdica suele quedar vinculada al hecho de que el resto de la comunidad tenga "conocimiento efectivo", o almenos "posibilidad de conocer" su existencia. (49)

En efecto, el art. 244 dispone que la afectacin del bien destinado a vivienda se inscribe en el Registro de la

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Propiedad Inmueble de acuerdo a las formas previstas en las reglas locales, y que "la prioridad temporal se rigepor las normas contenidas en la ley nacional del registro inmobiliario". El agregado que se incorpora en laltima parte del referido artculo, viene a zanjar las discrepancias interpretativas en orden a lo regulado en esteaspecto por la Ley 14.394. (50) Sucede que, aquella norma es de fecha anterior a la Ley 17.801, motivo quesuscit una incongruencia entre ambas disposiciones puesto que la ltima de ellas establece un sistemadeclarativo con una retroprioridad registral que se produce con el efecto de los certificados, mientras el art. 35de la Ley 14.394 dispone que los efectos del bien de familia nacen directamente, desde la inscripcin, lo quedara un aspecto constitutivo al acto. (51) Esta situacin relativa al efecto retroactivo de la inscripcin registralaparece entonces esclarecida en el nuevo Cdigo al remitirse a la Ley Nacional de Registro Inmobiliario,admitindose as la retroprioridad registral. Pareciera entonces, que la mencin a la aplicacin de aquella ley,dota a la inscripcin de carcter declarativo, si se tiene en cuenta que en su art. 2 se prev que el registro serealiza con fines de publicidad y oponibilidad a terceros.

Esta solucin se condice con las conclusiones a las que se arrib en las XX Jornadas de Derecho Civil,donde al enunciarse aquellas relativas a la registracin del bien de familia y sus efectos, se dijo que "Laregistracin del bien de familia tiene efectos meramente declarativos (arts. 2, 20 y 22 de la Ley 17.801 ydoctrina del art. 2505 del Cd. Civil). Se aplica, segn los casos, el rgimen de prioridad directa o el sistema dereserva de prioridad resultante de la expedicin de certificados. En el supuesto de constitucin por acta ante elRegistro, los efectos se producen retroactivamente a la fecha de la rogacin, sin necesidad de ningn certificadoo informe registral previo". (52)

Queda claro entonces, que la afectacin de un inmueble al rgimen significa que, desde ese momento, elbien dejar de integrar la garanta comn de los acreedores. Pero tambin, debe recordarse, que el sistemaregistral tiene como fin primordial permitir que los interesados, puedan "averiguar el estado jurdico de losbienes, documentos, limitaciones o interdicciones inscriptas" art. 22 de la Ley Registral Inmobiliaria, y atal fin prev la expedicin de certificados que acreditan la situacin jurdica del bien. Por otra parte, de acuerdocon lo dispuesto por los arts. 23, 24 y 25 de la citada norma, cuando alguien procura por va notarial realizar unacto por el que disponga de sus bienes, o en el que establezca alguna "limitacin", el escribano que va aautorizar ese documento debe solicitar a tal fin un certificado en el que constar el acto que se piensa celebrar, yque se marginar, provocando lo que registralmente suele denominarse "bloqueo", lo que concede a partir de esemomento preferencia al acto si se realiza dentro de los plazos previstos por la ley. De tal modo que la fecha deinscripcin, cuando el escribano solicit el certificado con "reserva de prioridad", ser la fecha de expedicindel certificado. Esta tcnica, tiende a proteger los "negocios jurdicos" en gestacin, desde el momento en que secomunica al Registro su futura existencia, ya que toda persona con inters legtimo "podr conocer" lamodificacin que se pretende introducir a la situacin de derecho real. (53)

Tal como lo sostuvieron Fazzio de Bello y Martnez al analizar el art. 35 de la Ley 14.394, existen dosmomentos cuando se trata de regmenes de afectacin voluntaria de proteccin a la vivienda. Por un lado,encontramos la constitucin y por el otro, la inscripcin. La constitucin por acta administrativa, parecerareunir en un slo acto los dos momentos sealados, producindose una prioridad directa desde la toma de raznen el registro, pero cuando la afectacin se realiza por Escritura Pblica, los efectos de la retroprioridadotorgada por el certificado notarial bloqueante, aparece manifiesto. (54) Creemos entonces, que la conclusin ala que arriban las autoras es de plena aplicacin en el modo en que se encuentra regulada la cuestin en el art.244 del nuevo Cdigo.

Por lo expuesto, debemos concluir que la necesidad de inscripcin de la afectacin de un bien a ste rgimenpara su oponibilidad a terceros es indispensable, ya que al tratarse de una limitacin al derecho de dominio delconstituyente cuyo efecto principal es tornarlo no susceptible de ejecucin por deudas posteriores a suinscripcin, es lgica que esa alteracin al patrimonio como garanta comn de los acreedores en materia de unbien inmueble, sea inscripta en el Registro de la Propiedad para poder ser opuesta a ellos, dado que son tercerosinteresados. (55)

3.8) Efectos: la inoponibilidad. Nuevas causales. Aspectos especiales respecto de la proteccin de lavivienda y la quiebra o concurso del constituyente. Otras consideraciones de relevancia

El efecto que la norma prev es idntico al contemplado por la Ley 14.394, esto implica que la viviendaafectada no es susceptible de ejecucin por deudas posteriores a su inscripcin; salvo en los casosespecficamente contemplados. En este sentido, el art. 249 dispone: "Efecto principal de la afectacin. Laafectacin es inoponible a los acreedores de causa anterior a esa afectacin.

La vivienda afectada no es susceptible de ejecucin por deudas posteriores a su inscripcin, excepto:a) obligaciones por expensas comunes y por impuestos, tasas o contribuciones que gravan directamente al

inmueble;b) obligaciones con garanta real sobre el inmueble, constituida de conformidad a lo previsto en el art. 250

(esto es, con consentimiento expreso del cnyuge, del conviviente o autorizadas por el juez en los casos en questos se hayan opuesto, faltaren o tuvieren capacidad restringida);

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c) obligaciones que tienen origen en construcciones u otras mejoras realizadas en la vivienda;d) obligaciones alimentarias a cargo del titular a favor de sus hijos menores de edad, incapaces o con

capacidad restringida.Los acreedores sin derecho a requerir la ejecucin no pueden cobrar sus crditos sobre el inmueble afectado,

ni sobre los importes que la sustituyen en concepto de indemnizacin o precio, aunque sea obtenido en subastajudicial, sea sta ordenada en una ejecucin individual o colectiva.

Si el inmueble se subasta y queda remanente, ste se entrega al propietario del inmueble.En el proceso concursal, la ejecucin de la vivienda slo puede ser solicitada por los acreedores enumerados

en este artculo".De aqu realizaremos algunos comentarios: La inoponibilidad implica que la afectacin no tiene efectos respecto de determinados sujetos (con

relacin a los restantes acreedores, se mantiene el rgimen protectorio, es decir, que la oponibilidad contina) y,las causales que la motivan son las enumeradas precedentemente. No debe confundirse con la desafectacin ycancelacin de la inscripcin, contemplado en el art. 255 y que es materia de especfico tratamiento en el puntosiguiente.

Se ha sostenido tambin en la doctrina que los efectos de la afectacin son irrenunciables. Ni elconstituyente ni los beneficiarios pueden renunciar a los efectos y beneficios que derivan de la proteccin. Nopodran, por ejemplo, consentir el embargo o una ejecucin indebidos, renunciando a la inembargabilidad o a lainejecutabilidad propias del rgimen, sin caer en la nulidad de tales actos. Ese carcter es una excepcin legal ala regla de renunciabilidad que caracteriza a los derechos patrimoniales adquiridos. El inters de la colectividadfamiliar lleva a vedar la renuncia cuando los derechos son 'concedidos, menos en el inters particular de laspersonas, que en miras del orden pblico', dada la mayor similitud del concepto de inters familiar con el ordenpblico que con el inters de un particular. (56)

Si comparamos la redaccin del art. 38 de la Ley 14.394 con la nueva disposicin, surge a simple vista laincorporacin expresa de ms causales de excepcin al principio de oponibilidad. De esta forma, se brinda lasolucin a algunos supuestos que venan siendo objeto de divergente jurisprudencia: expensas comunes ycrdito alimentario.

En el primer supuesto, el Cdigo toma la posicin mayoritaria que entiende que la afectacin no puedeperjudicar un rgimen que encuentra en el pago puntual de las expensas su propia supervivencia. (57) En elsegundo, la normativa tiende a encontrar el justo equilibrio entre la tensin existente en el crdito alimentario yla proteccin de la vivienda, en tanto slo otorga la posibilidad de invocar la inoponibilidad a ciertos acreedores:menores de edad, incapaces o con capacidad restringida.

Reitera o complementa lo normado en el art. 248 bajo el ttulo de "subrogacin real", en lo atinente a lassumas remanentes en caso de ejecucin del inmueble. De all que extiende la proteccin a los montos derivadosde la subasta judicial frente a aquellos acreedores que no tuvieran derecho a requerir la ejecucin. De este modo,aqul sobrante dinerario queda comprendido dentro de la tutela especfica que otorga el rgimen, y no puede seragredido por la accin de los acreedores a los cuales les era oponible la inscripcin. Entendemos que estasolucin, que propone la misma lgica que la prevista por el art. 248 con relacin a las sumas de dinero, es deigual modo cuestionable a tenor de las crticas que hemos esbozado al 3.4.b), en cuanto a la ausencia de fijacinde un plazo para adquirir una nueva vivienda.

Concurso o quiebra del constituyente: Se trata de uno de los temas que mayores inquietudes haocasionado, por ello, es que creemos que merece un especial y particular anlisis.

El panorama habido se presenta entre dos instituciones demasiado distintas, informadas por principiosdiversos, lo que estorba al hallazgo de soluciones claras: mientras el derecho concursal da prioridad a losprincipios de paridad de los acreedores y universalidad del proceso (tanto respecto del patrimonio del deudorcomo de sus acreedores), en el derecho de familia se busca la proteccin del inters familiar (58); y si bien estasmximas no necesariamente deben colisionar, el enfrentamiento se produce frecuentemente y ello da lugar aposturas doctrinarias y jurisprudenciales encontradas. (59)

Las vicisitudes se trasladan al tema en estudio en el siguiente punto central: la legitimacin -o no- delsndico para solicitar la ejecucin de la vivienda y la inclusin del monto de lo obtenido en la subasta en elconcurso, a los efectos de que cobren todos los acreedores por igual (anteriores y posteriores); confusingenerada por las disposiciones de los arts. 38 y 49 de la Ley 14.394.

El primer artculo referido prev que "El bien de familia no ser susceptible de ejecucin o embargo pordeudas posteriores a su inscripcin como tal, ni aun en caso de concurso o quiebra, con excepcin de lasobligaciones provenientes de impuestos o tasas que graven directamente el inmueble, gravmenes constituidoscon arreglo a lo dispuesto en el art. 37, o crditos por construccin o mejoras introducidos en la finca", mientrasque el art. 49, inc. e) menciona que proceder la desafectacin "En caso de expropiacin, reivindicacin, ventajudicial decretada en ejecucin autorizada por esta ley o existencia de causa grave que justifique la

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desafectacin a juicio de la autoridad competente".Es as, que la equivocada interpretacin de las causales de inoponibilidad y desafectacin (cuya principal

caracterstica radica en que los efectos de la proteccin cesan respecto de todos los sujetos) sumado, como ya sedijera, al principio concursal de universalidad y de igualdad de los acreedores en la quiebra, gener unajurisprudencia cuestionable basada en que la mera existencia de un acreedor a quien el bien de familia leresultaba inoponible facultaba al sndico a llevar adelante la ejecucin, beneficiando a todos los acreedores, puesel monto obtenido se inclua en el concurso y cobraban todos por igual, esto es, los anteriores y posteriores a laafectacin (60) hasta que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en la causa "Baumwohlspiner de Pilevski,Nlida s/ quiebra" del 10/04/2007 dijo que "la sentencia que confirm la desafectacin del inmueble como biende familia de acuerdo a lo peticionado por el sndico de la quiebra con base a la existencia de acreedoresverificados, de causa o ttulo anterior a la afectacin, a pesar de ser manifiesta su falta de inters en sustentar elpedido, importa una exgesis irrazonable del art. 38 de la ley 14.394, que lo desvirta y lo torna inoperante en elmarco del instituto que tiene respaldo mediato en el art. 14 de la CN", como as tambin que "Lo resuelto por ela quo traduce un ntido apartamiento de lo dispuesto por el art. 38 de la ley 14.394 en cuanto declara laoponibilidad del bien de familia aun en caso de concurso o quiebra, y que la tutela legal, de base constitucional,slo cede frente a los acreedores con derecho a obtener la declaracin de inoponibilidad". Por ltimo, sentencique la medida dispuesta implica ampliar "la categora de los sujetos con aptitud para requerir la desafectacin".(61) Dicho criterio fue mantenido en el posterior antecedente "Perini Eduardo Orlando s/ quiebra", del 19 demayo de 2009. (62)

Esta posicin ya haba sido puesta de manifiesto en las XX Jornadas Nacionales de Derecho Civil donde sedijo de lege ferenda que "Es conveniente que en una futura reforma legislativa se establezca expresamente que,en caso de quiebra, realizada la venta forzosa del inmueble afectado a bien de familia, se disponga que elremanente, luego de satisfechos los crditos verificados respecto de los cuales el sistema es inoponible, seaentregado al fallido para satisfacer su necesidad de vivienda".

Entonces, la norma recientemente promulgada recoge tanto las inquietudes jurisprudenciales y doctrinariasen la medida que dispone de manera expresa que "los acreedores sin derecho a requerir la ejecucin no puedencobrar sus crditos sobre el inmueble afectado, ni sobre los importes que la sustituyen en concepto deindemnizacin o precio, aunque sea obtenido en subasta judicial, sea sta ordenada en una ejecucin individualo colectiva". Si ello, no resultara suficiente, agrega que "Si el inmueble se subasta y queda remanente, ste seentrega al propietario del inmueble"(63), como as tambin que "En el proceso concursal, la ejecucin de lavivienda slo puede ser solicitada por los acreedores enumerados en este artculo".

La solucin pregonada no es slo loable por su finalidad tuitiva, sino tambin lgica, en la medida que si seactuara de manera contraria, quedaran en una situacin de claro beneficio los acreedores posteriores a laconstitucin, toda vez que ellos no tuvieron en miras debido a su estado protectorio el bien en cuestin almomento de realizar el negocio jurdico. Tampoco podemos dejar de observar que el texto resulta coherente conla expresa incorporacin del instituto de la subrogacin.

Para concluir entonces con este tema, resulta claro que las nuevas disposiciones no generan privilegios, sinosimplemente reconocen que la proteccin de la vivienda es inoponible frente a algunos acreedores, y oponiblefrente a otros.

Segn el art. 250, el inmueble afectado no puede ser objeto de legados o mejoras testamentarias, exceptoque favorezcan a los beneficiarios, lo que se trata de una novedad por cuanto antes el principio era absoluto.Asimismo, otra consecuencia es que, si el constituyente est casado o vive en unin convivencial inscripta, elinmueble no puede ser transmitido ni gravado sin la conformidad del cnyuge o del conviviente; si ste seopone, falta es incapaz o tiene capacidad restringida, la transmisin o gravamen deben ser autorizadosjudicialmente.

Con relacin a los frutos que produce el inmueble, slo sern embargables o ejecutables en los casos queno sean indispensables para satisfacer las necesidades de los beneficiarios. Una diferencia a tener en cuenta esque el art. 39 de la Ley 14.394 establece que "...en ningn caso podr afectar el embargo ms del cincuenta porciento de los frutos" y, el art. 251 del Cdigo no prev tope alguno.

3.9) Causales de desafectacinEste supuesto es distinto a los casos donde la proteccin de la vivienda resulta inoponible, pues su principal

caracterstica radica en que los efectos cesan respecto de todos los sujetos. Los mviles que pueden ocasionardicha circunstancia estn expresamente contemplados en el art. 255 y, como ya fuera advertido en el puntoanterior, su redaccin juntamente con las pautas dispuestas en el 249 puso fin a varias discusiones y aclarnotablemente el panorama.

Ahora bien, antes de mencionar cada supuesto en particular, creemos necesario realizar dos aclaraciones. Laprimera de ellas, es que la afectacin no se encuentra sujeta a tiempo determinado, pues subsiste hasta tanto nose presente alguna de las causales reconocidas para su cese. En segundo trmino, dichas situaciones no puedenconsiderarse enunciativas, por el contrario, se trata de aspectos que por su relevancia ni ms ni menos que el

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bien vuelva a constituirse en la prenda comn de los acreedores deben ser consideradas taxativamente. Ello,sin perjuicio de la amplitud contemplada en el inc. d).

As entonces, de la lectura de la norma que trata el tema, observamos que la desafectacin procede:a) A solicitud del constituyente; si est casado o vive en unin convivencial inscripta se requiere el

asentimiento del cnyuge o del conviviente; si ste se opone, falta, es incapaz o tiene capacidad restringida, ladesafectacin debe ser autorizada judicialmente.

La proteccin de la vivienda mediante este instituto que hemos analizado reviste el carcter de voluntaria,por entonces, resulta lgico que tambin lo sea su desafectacin. (64) Sin embargo, como podemos observar dela redaccin que antecede, se requiere el asentimiento del cnyuge o del conviviente, entendiendo que encuentrasu razn de ser en la proteccin del grupo familiar.

Por otro lado, el nuevo Cdigo soluciona los problemas derivados del silencio que la Ley 14.394 posee conrelacin a la oposicin del cnyuge y, ahora tambin del conviviente pues determina de manera expresaque ser decidido judicialmente, al igual que los casos en donde falta, es incapaz o tiene capacidad restringida.(65)

b) A solicitud de la mayora de los herederos, si la constitucin se dispuso por acto de ltima voluntad,excepto que medie disconformidad del cnyuge suprstite, del conviviente inscripto, o existan beneficiariosincapaces o con capacidad restringida, caso en el cual el juez debe resolver lo que sea ms conveniente para elinters de stos.

Aqu remarcamos una diferencia de importancia: la eliminacin de la 'autoridad competente' Registro dela Propiedad que establece el art. 49 de la Ley 14.394, inc. b), a los efectos de resolver supuestos dedisconformidad.

c) A requerimiento de la mayora de los condminos computada en proporcin a sus respectivas partesindivisas, con los mismos lmites expresados en el inciso anterior.

As como el art. 245 establece que si el inmueble est en condominio, deben solicitar la afectacin todos loscotitulares conjuntamente, la norma en anlisis menciona que para que cesen dichos efectos basta que lapeticin sea formulada por la mayora.

d) A instancia de cualquier interesado o de oficio, si no subsisten los recaudos previstos en el Captulo, ofallecen el constituyente y todos los beneficiarios.

Se trata del inciso que consideramos con mayor amplitud de interpretacin, pues estamos ante una norma'flexible' que no enumera particularmente los sujetos con legitimacin activa para peticionar la desafectacin y,asimismo, porque cada caso ser resuelto analizando 'si no subsisten los recaudos previstos...'; expresin queabarca disimiles situaciones relacionadas con los parmetros de constitucin.

Tal como ha sido explicado por la Dra. Kemelmajer de Carlucci (66), cobra en este inciso vital importanciala figura del abuso del derecho receptada en el actual art. 1071 y 10 del Cd. Civil y Comercial como institutoaplicable a todo el ordenamiento pues brind solucin a los casos donde el inmueble exceda notoriamente lasnecesidades del deudor y su familia. (67) Actualmente y, si bien el art. 244 no hace expresa referencia a las"necesidades de sustento", s menciona que el destino del inmueble sea la vivienda, lo que debe entenderse conel mismo alcance; mxime contemplando que elimina los topes y faculta al/los constituyentes a afectar el bienpor su total valor o por una parte de aqul.

Por ltimo, coherente con las disposiciones del art. 246, se mantiene en este artculo la garanta debeneficiario nico, ya que no menciona la familia como el actual art. 36 la Ley 14.394.

e) En caso de expropiacin, reivindicacin o ejecucin autorizada en el Captulo, con los lmites indicadosen el art. 249.

Como dijimos en el inicio del ttulo tratado, al referir de manera expresa que el supuesto de desafectacinpor ejecucin autorizada lo es con los alcances de lo dispuesto en el art. 249, se resuelven las problemticas yaaludidas al momento de tratar los casos de inoponibilidad.

4. Palabras finalesA la luz de lo precedentemente sealado, el nuevo Cdigo Civil y Comercial de la Nacin constituye, sin

lugar a dudas, un avance significativo en lo concerniente a la proteccin de la vivienda; un nuevo paradigmaque se presenta como novedoso y necesario a tenor del tiempo transcurrido entre la sancin de la Ley 14.394, ylos das que corren en la actualidad. No puede negarse que muchas de las normas incorporadas han sabidoreceptar los cambios aorados por la doctrina nacional, y que ya haban sido pregonados en los repertoriosjurisprudenciales. Sin perjuicio de lo cual, el anlisis que hemos esbozado respecto de alguna de las figurasincorporadas nos lleva a repensar si de la aplicacin taxativa de aquellas previsiones, pueden derivarsesituaciones que injustificadamente atenten contra el derecho a la propiedad que le asiste a los acreedores en lapersecucin del cobro de sus crditos. Concluimos entonces, que la solucin siempre estar en la interpretacinarmnica de la finalidad tuitiva de este instituto junto con las previsiones constitucionales que, en cada caso

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particular, debern ser ponderadas.

(1) El constitucionalismo social del siglo XX, permiti el reconocimiento de derechos que no seencontraban contemplados en la Constitucin Nacional de 1853. De all que, en la reforma a nuestra CartaMagna del ao 1949, se hubieren reconocido expresamente en el entonces art. 37, el derecho al "bienestar de lostrabajadores... cuya expresin mnima se concreta en la posibilidad de disponer de vivienda, indumentaria yalimentacin adecuadas, de satisfacer sin angustias sus necesidades y las de su familia en forma que les permitatrabajar con satisfaccin". Por otra parte, el citado artculo tambin incorpor los derechos de la familia,refirindose puntualmente a la proteccin del bien de familia.

(2) PANDIELLO MOLINA, Juan Carlos "Proteccin de la vivienda familiar. El bien de familia", La Leyonline AR/DOC/2258/2011.

(3) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada "Nuevas reflexiones sobre la proteccin jurdica de la viviendafamiliar", en Proteccin Jurdica de la Persona. Homenaje Al Dr. Julio Csar Rivera, La Ley, 2010, p. 243/68.

(4) En el precedente "Q. C., S. Y. c. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ amparo" del 24 de abril de2012 (Fallos: 335:452), el Alto Tribunal entendi que en aqul caso se configuraba la situacin devulnerabilidad de la amparista y su hijo menor de edad discapacitado. En razn de ello, dispuso que el gobiernoporteo debera asegurar la atencin y el cuidado del nio y proveer a la madre el asesoramiento y la orientacinnecesaria para la solucin de su problemtica habitacional. Para as decidir, ponder el plexo normativo dejerarqua constitucional, como as tambin lo dispuesto por el art. 31 de la Constitucin de la Ciudad de Buenosque contempla en sus disposiciones un amplsimo reconocimiento del derecho a la vivienda, con claros deberesa cargo del Estado con el objeto de asegurar la progresividad de su reconocimiento a travs de la puesta enmarcha de polticas especiales. En su contundencia argumentativa, sostuvo que "los principios de igualdaddemocrtica y de diferencia con finalidad tuitiva de los sectores excluidos deben ser respetados por quienesdeciden polticas pblicas. En el campo de las reglas normativas, ello significa que hay una garanta mnima delderecho fundamental que constituye una frontera a la discrecionalidad de los poderes pblicos. Para que ello seaposible, debe acreditarse una afectacin de la garanta, es decir, una amenaza grave para la existencia misma dela persona. Estos requisitos se dan en el caso, ya que es difcil imaginar un estado ms desesperante: hay un niodiscapacitado, con una madre en situacin de calle. La razonabilidad significa entonces que, sin perjuicio de lasdecisiones polticas discrecionales, los poderes deben atender a las garantas mnimas indispensables para queuna persona sea considerada como tal en situaciones de extrema vulnerabilidad". Para mayor abundamientorespecto de la doctrina emanada de la Corte Suprema en el citado precedente, recomendamos la lectura deSABSAY, Daniel A. "El acceso a la vivienda digna en un fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin",Revista "Pensar en Derecho", ISSN (versin electrnica): 2314-0194. Asimismo, en materia de derecho a lavivienda, se ha expedido el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires en las causas "AlbaQuintana, Pablo c. G.C.B.A. y otros s/ amparo (art. 14 C.C.A.B.A.) s/ recurso de inconstitucionalidadconcedido" del 12 de mayo de 2010; "K. M. P. c. G.C.B.A. y otros s/ amparo (art. 14 C.C.A.B.A.)" del 21 demarzo de 2014; "Valdez, Mario Enrique c. G.C.B.A. y otros s/ amparo (art. 14 C.C.A.B.A.) s/ recurso deinconstitucionalidad concedido" del 4 de junio de 2014; "Abdala, Anala Vernica c. G.C.B.A. s/ amparo (art.14 C.C.A.B.A.)" del 14 de agosto de 2014. Siguiendo el enunciado de las actuales tendencias jurisprudenciales,no est de ms recordar que tambin se verifica en materia de daos este creciente reconocimiento al derecho ala vivienda digna. Vemos como se ha comenzado a ampliar la categorizacin de los rubros indemnizables aaquellos montos necesarios para la readaptacin del hbitat y de la vivienda de la vctima atendiendo a susnecesidades funcionales y sobrevinientes al hecho generador del perjuicio. En este sentido, y en supuestos quehan sido definidos como de "gran discapacidad", se ha admitido los "gastos de remodelacin del hogar",entendindose que la reparacin integral comprende la posibilidad del sujeto de desplazarse con mnimacomodidad en el inmueble, teniendo en cuenta las dimensiones de una silla de ruedas y el acceso del accionantea las dependencias de su casa, particularmente al bao y la cocina (ver voto de la Dra. Graciela MEDINA enautos "Lioi Ester y otro c. Estado Nacional Ministerio del Interior s/ daos y perjuicios", C. Civ. y Com. Fed.Sala III, del 20/05/2005, comentado por GALDS, Jorge M. "Un caso de gran discapacidad en fallo ejemplar",L.L., 2005-B-868; en igual sentido C. N. Civ., Sala G, "G. R. y ots. c. F. J. J. y ot." del 19/11/99 Revista deResponsabilidad Civil y Seguros 2000-681, voto Dr. MONTES de OCA). Tambin se ha dicho en cuanto a losgastos de remodelacin de la vivienda que "en caso de personas que deben movilizarse en silla de ruedas, lareparacin no puede obviar la obligacin de modificar el hogar, ya que la casa debe permitirle al individuo, seacual fuere su incapacidad, moverse dentro de ella con la mxima comodidad y el menor esfuerzo", siendo que"...la necesidad de efectuar refacciones mnimas del hogar debe considerarse "in re ipsa", pues surge del cursonatural y ordinario del dao padecido" (ver voto del Dr. Alfredo GUSMN en autos "A.A. y otros c. EstadoNacional - Ministerio del Interior P.F.A. s/ daos y perjuicios", C. Civ. y Com. Fed. Sala II, del 20/12/2011).

(5) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada "Nuevas reflexiones sobre la proteccin jurdica de la viviendafamiliar", en Proteccin Jurdica de la Persona. Homenaje Al Dr. Julio Csar Rivera, La Ley, 2010, p. 243/68.

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(6) En este sentido, nos parece relevante sealar un antecedente de la C.S.J.N. "Velrdez Julio Csar c.Jasnis y Basano SA s/ ordinario" del 15 de mayo de 2014 (disponible en www.csjn.gov.ar). En el caso, la Sala Ede la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial confirm el embargo decretado sobre un inmueble depropiedad del actor, en el marco de la ejecucin de los honorarios regulados a favor del letrado de unos de loscodemandados; sin embargo, el Mximo Tribunal dej sin efecto la sentencia. El fundamento fue expuesto consuma claridad: el art. 20 de la ley de contrato de trabajo determina que la vivienda del trabajador "...no podr serafectada al pago de costas en caso alguno", puntualizando en lo que a nosotras nos interesa resaltar que"Con solo atenerse a la literalidad del precepto... y sin necesidad de hacer un mayor esfuerzo intelectivo, esposible concluir que la intencin del legislador plasmada en la norma ha sido resguardar la vivienda deltrabajador de cualquier intento de ejecucin de honorarios o gastos causdicos que aqul deba soportar comoconsecuencia del rechazo total o parcial de las pretensiones reclamadas con base en el derecho laboral. Laexpresin 'en caso alguno' es terminante y no deja resquicios por los que puedan introducirse excepciones alrgimen protector".

(7) FAZIO de BELLO, Marta E. MARTNEZ, Nory Beatriz, "Proteccin de la vivienda en el Proyecto deCdigo", L.L. 2013-A, 658.

(8) LUVERA, Miguel ngel, "Proteccin jurdica de la vivienda", conclusiones de la ponencia presentadaen las XX Jornadas Nacionales de Derecho Civil, p. 112.

(9) Lo que ha sido aorado por la doctrina y la jurisprudencia. En este sentido, ARAN, Beatriz, Bien defamilia, Hammurabi, 2001, p. 95; KEMELMAJER de CARLUCCI, Ada "Nuevas reflexiones sobre laproteccin jurdica de la vivienda familiar", en Proteccin Jurdica de la Persona. Homenaje Al Dr. Julio CsarRivera, La Ley, 2010, p. 243/68; XVII Reunin Nacional de Directores de Registros de la Propiedad Inmueble,La Plata, junio 1980 donde se dijo "...los topes se erigen en un escollo muchas veces arbitrario e injusto queatenta contra el claro principio que tuvo en mira el legislador al sancionar el rgimen protector del bien defamilia..."; C. Civ. y Com. Rosario, Sala 1, 30/09/1998, Zeus, T. 80, J 107, oportunidad en la que el Tribunalresolvi que "El ordenamiento jurdico no debe establecer lmites de valor para la afectacin de la viviendafamiliar al rgimen protector, sin perjuicio de la impugnacin por terceros interesados en la parte que elinmueble exceda las necesidades de la familia". Tambin el Proyecto del ao 1998 tom idntica solucin segnpuede verse en el art. 233, Antecedentes Parlamentarios, Proyecto de Cdigo Civil de la Repblica Argentina,La Ley, 2 Edicin, ao 2000, p. 205.

(10) Ello en tanto, si el inmueble es ejecutado, el remanente debera ser entregado al deudor, tema que sermateria de especfico anlisis en el acpite concerniente a la "subrogacin real".

(11) KEMELMAJER de CARLUCCI, Ada, "El Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de 2012 y la ley deconcursos", La Ley online AR/DOC/5219/2012, p. 4. En ese sentido, ver fallo de la Corte Suprema de laProvincia de Buenos Aires "Cuenca Daniela" del 14/04/2004, L.L. 2004-F, 822, cuyo anlisis ser abordado enel apartado correspondiente a las causales de desafectacin.

(12) Esto podra ser un problema si por ejemplo nos situamos en el caso de una persona sin familia queafect su vivienda, pero que por cuestiones mdicas debi abandonar por algn tiempo el inmueble, o que auncontando con familia, debieran ausentarse del inmueble por motivos laborales.

(13) Antecedentes Parlamentarios, Proyecto de Cdigo Civil de la Repblica Argentina, La Ley, 2da.Edicin, ao 2000, p. 21.

(14) Vase el art. 36 que dispone "A los fines de esta ley, se entiende por familia la constituida por elpropietario y su cnyuge, sus descendientes o ascendientes o hijos adoptivos; o en defecto de ellos, sus parientescolaterales hasta el tercer grado inclusive de consanguinidad que convivieren con el constituyente" y, 43 queprev "El solicitante deber justificar su dominio sobre el inmueble y las circunstancias previstas por los arts. 34y 36 de esta ley, consignando nombre, edad, parentesco y estado civil de los beneficiarios, as como losgravmenes que pesen sobre el inmueble. Si hubiere condominio, la gestin deber ser hecha por todos loscopropietarios, justificando que existe entre ellos el parentesco requerido por el art. 36".

(15) FAZIO de BELLO, Marta E. MARTNEZ, Nory Beatriz, "Proteccin de la vivienda en el Proyecto deCdigo", L. L. 2013-A, 658.

(16) LORENZETTI, Ricardo L., "Aspectos valorativos y principios preliminares del Anteproyecto delCdigo Civil y Comercial de la Nacin", L.L., 2012-C, expresamente refiere a este suceso como gua de laestructura del Proyecto, a la bsqueda de la igualdad real orientada a plasmar una verdadera tica de losvulnerables. Anteriormente, en "Fundamento constitucional de la reparacin de los daos", L.L. 2003-C, 1184,manifest que "la Constitucin Nacional ha sido una fuente normativa muy poco utilizada por el DerechoPrivado, durante un largo perodo histrico. Los autores civilistas y, especialmente en el mbito de la

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responsabilidad civil no sentan la necesidad de fundar las instituciones en la Constitucin, ya que les bastabacon el Cdigo Civil". Guillermo A. BORDA ya lo deca... "el Cdigo Civil est ms cerca de la gente... es msimportante que la propia Constitucin Nacional, porque ella est ms alejada de la vida cotidiana del hombreque el Cdigo Civil, el cual, en cambio lo rodea constantemente, es el clima en que el hombre se mueve, y tieneuna influencia decisiva en la orientacin y conformacin de una sociedad", Antecedentes Parlamentarios,Proyecto de Cdigo Civil de la Repblica Argentina, La Ley, 2da. Edicin, ao 2000, p. 4. Resulta ser,entonces, que hoy en da los fundamentos para preservar la vivienda independientemente de que el sujetodecida formar una familia o no devienen de nuestra Carta Magna y de Tratados con jerarqua constitucional,que el nuevo Cdigo hace efectivos a travs de las nuevas disposiciones.

(17) DE LORENZO, Miguel F., "Contratos, derechos fundamentales y dignidad de la persona humana",L.L., 2011-D, 1.

(18) Tambin fue tema de debate en las V Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial, Procesal eInformtico desarrolladas en Junn en el ao 1992; oportunidad donde se hizo hincapi en la importancia deproveer cauces a la garanta constitucional de acceso a la vivienda al pronunciarse especficamente sobre eltema de la "Proteccin constitucional de la vivienda".

(19) Ponencia presentada por Hilda Elena FERNNDEZ, XX Jornadas Nacionales de Derecho Civil,Conclusiones de las Ponencias, La Ley, 2005, p. 111.

(20) Ponencia presentada por Graciela N. GONEM MACHELLO de GANDOLFO, XX JornadasNacionales de Derecho Civil, Conclusiones de las Ponencias, La Ley, 2005, p. 133.

(21) Ponencia presentada por Norma JUANES y Mara Cristina PLOVANICH, XX Jornadas Nacionales deDerecho Civil, Conclusiones de las Ponencias, La Ley, 2005, p. 139.

(22) Ponencia presentada por Dbora Ruth ALBOHRI Telias y Mara Cecilia BURGOS BARANDA, XXJornadas Nacionales de Derecho Civil, Conclusiones de las Ponencias, La Ley, 2005, p. 145.

(23) Ponencia presentada por Gabriela Alejandra VZQUEZ, XX Jornadas Nacionales de Derecho Civil,Conclusiones de las Ponencias, La Ley, 2005, p. 151.

(24) C.N.Civ., Sala C, del 6/5/05, causa "Castro, Mirta Elina c. Dotto, Jorge Enrique" D.J., 2005-3, 339 y C.Civ. y Com. de Formosa, del 24/8/09 "Caceres Ethel Briseida". Para un anlisis ms exhaustivo del ltimo fallomencionado, ver BERBERE DELGADO, Jorge Carlos, "La concepcin no restringida de la familia en elrgimen del bien de familia. Su lmite y extensin", Revista de Derecho de Familia y de las Personas, La Ley,Junio 2010, p. 71.

(25) FAZIO de BELLO, Marta E. MARTNEZ, Nory Beatriz, "Proteccin de la vivienda en el Proyecto deCdigo", L.L. 2013-A, 658.

(26) Art. 246. "Beneficiarios: Son beneficiarios de la afectacin: a) el propio constituyente, su cnyuge,su conviviente, sus ascendientes o descendientes; b) en defecto de ellos, sus parientes colaterales dentro deltercer grado que convivan con el constituyente".

(27) En tanto all puntualmente y en lo sustancial al tema refiere: "El progresivo incremento del nmero depersonas que optan por organizar su vida familiar a partir de una unin convivencial, constituye una constanteen todos los sectores sociales y mbitos geogrficos. Como se dijo, la Reforma Constitucional de 1994 implicla aceptacin de diferentes formas de organizacin familiar, fenmeno reconocido en diversas leyes especiales yen la jurisprudencia, que han otorgado algunos efectos jurdicos a las relaciones afectivas que cumplendeterminados requisitos (estabilidad, permanencia, singularidad y publicidad). El avance de la jurisprudencia yde la legislacin local en la materia es manifiesto. Desde la obligada perspectiva de derechos humanos,encontrndose involucrados el derecho a la vida familiar, la dignidad de la persona, la igualdad, la libertad, laintimidad y la solidaridad familiar, la regulacin, aunque sea mnima, de las convivencias de pareja, constituyeuna manda que el Anteproyecto debe cumplir. Todos estos derechos deben conjugarse y articularse de maneraarmonizada y coherente con el rgimen matrimonial. En la tensin entre autonoma de la voluntad (la libertad deoptar entre casarse y no casarse, cualquiera sea la orientacin sexual de la pareja) y orden pblico (el respeto porvalores mnimos de solidaridad consustanciales a la vida familiar) el Anteproyecto reconoce efectos jurdicos alas convivencia de pareja, pero de manera limitada. Mantiene, pues, diferencias entre las dos formas deorganizacin familiar (la matrimonial y la convivencial) que se fundan en aceptar que, en respeto por el art. 16de la Constitucin Nacional, es posible brindar un tratamiento diferenciado a modelos distintos de familia".

(28) LOYARTE, Dolores, "Revista del Derecho Privado y comunitario. Bien de Familia",Rubinzal-Culzoni, 2011-1, p. 501/51.

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(29) C.N.Civ., Sala A, causa "R., P. D. c. I. G. J.", del 11/6/2000, E.D. 190-299.(30) C.N.Civ., Sala L, causa 646/01, del 12/06/2002.(31) C.N.Civ., causa "R. P. D. c. I. G. J.", del 11/07/00. Sumado a ello, el Tribunal remarc el criterio

restrictivo en materia de planteos de inconstitucionalidad; la voluntad del legislador de mantener fuera de losbeneficiarios a las uniones de hecho segn la interpretacin de los arts. 34 y 36 de Ley 14.394; y la librevoluntad de los sujetos para contraer matrimonio o mantenerse al margen de la ley, pero para los que se inclinanpor la negativa, hay una imposibilidad de pretender los efectos propios que se dan a partir de la institucin delmatrimonio.

(32) C.N.Civ., Sala B, del 25/08/1981 L.L., 1981-D, 562; Sala E, del 25/10/1982, L.L., 1983-A, 239 enARAN, Beatriz, Bien de familia, Hammurabi, 2001, p. 84.

(33) C.S. Tucumn, "V. S. E. c. Provincia de Tucumn" del 04/12/2010; C. Civ. y Com. de Rosario, Sala I,del 13/10/1997 y C.N. Civ., Sala H, causa "Marchetti, Mximo Victorio y Vzquez, Adriana Lidia c. Registrode la Propiedad Inmueble", del 28/05/2010. Para un mayor anlisis de los fallos referidos, ver GRISETTI,Ricardo Alberto y GRISETTI, Alejandra, "Bien de familia. Constitucin por concubinos a favor de los hijosmenores". "El inters superior del nio", L.L.NOA 2010 (octubre), p. 808; LUVER, Miguel ngel, "Losconcubinos pueden constituir bien de familia?", Revista del Notariado 903, p. 53 y, FUSTER, Gabriel Anbal,"El bien de familia frente a los condminos que no son cnyuges", L.L. 2010-F, 460.

(34) C.S.J.N. in re Missart, Miguel A., del 30/05/1990, Fallos, 313:225.(35) S.C.B.A; voto Dr. Pettigiani, del 17/02/1998 y con relacin al reconocimiento de daos y perjuicios

por la muerte del concubino.

(36) C.N.Civ.; Sala M, autos "C. J. c. Registro de la Propiedad Inmueble de la Capital Federal" del16/05/2014.

(37) Para un estudio pormenorizado de los recaudos enunciados, puede consultarse SOLARI, Nstor E.,"Caracteres de las uniones convivenciales en el Proyecto", Revista de Derecho de Familia y de las Personas, LaLey, 2013 (marzo) 01/03/2013 y SAMBRIZZI, Eduardo A., "Las denominadas uniones convivenciales en elProyecto de Cdigo", L.L. 2013-A, 500.

(38) GUASTAVINO, Elas P. "Subrogacin del bien de familia con oponibilidad retroactiva. Principiosgenerales y analoga en caso de silencio de la ley", J.A. 1997-III-86.

(39) SAUX, Edgardo I. La subrogacin real como principio general en el derecho privado patrimonial, 1era.Edicin, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2013, p. 67.

(40) SAUX, Edgardo Ignacio La subrogacin real como principio general en el derecho privadopatrimonial, 1era. Edicin, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2013, p. 241.

(41) Sobre este punto, pueden observarse innovadores pronunciamientos judiciales que admitieron lasubrogacin real pese a no encontrarse dispuesta en la letra de la norma. Uno de los primeros precedentesjudiciales en el tema fue el fallo dictado por la Sala I de la Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial deSan Isidro, el da 3 de febrero de 1997, en la causa "Kipperband, Jacobo c. Registro de la Propiedad Inmueblede la Provincia de Buenos Aires" (J.A. 1997-III-79, L.L. 1997-529). All, con un destacado primer voto de laDra. Graciela MEDINA, cuya solucin fue compartida por los Dres. ARAZI y FURST, se sostuvo que: "De noordenarse la sustitucin del bien de familia, el derecho de la familia a la vivienda familiar, de baseconstitucional y supraconstitucional, se vera avasallado por el inters de los acreedores, solucin sta queestimo axiolgicamente disvaliosa porque prioriza el inters econmico sobre la proteccin de la viviendafamiliar". Entre otros slidos argumentos, el Tribunal entendi que "La sustitucin no perjudica los derechos delos acreedores pues para ellos la situacin no vara, a quienes les era oponible el primer bien de familia les seroponible el segundo. Resulta paradjico que el Estado que en su Constitucin protege la vivienda familiar y albien de familia para poder cobrar sus impuestos o tasas, permita la agresin de la vivienda familiar por todooriginariamente el bien de familia le hubiera sido inoponible". Por otro lado, en respuesta al cuestionamiento dela aplicacin de una figura no prevista en el rgimen del bien de familia admiti, citando a KEMELMAJER DECARLUCCI, que aun siendo cierto aqul extremo, tambin lo es "que los jueces no pueden negarse a juzgar poroscuridad o defectos de la ley y que el derecho no slo es la ley positiva sino que incluye los principiosgenerales de derecho y que dentro de los principios generales de derecho se encuentra el de "la subrogacinreal", el que tiene recepcin legislativa en el art. 1296, aplicable por analoga (KEMELMAJER DECARLUCCI, Ada, "Proteccin jurdica de la vivienda familiar", p. 78)". En consonancia con esta postura,encontramos a Elas GUASTAVINO y a Ada KEMELMAJER de CARLUCCI, a cuyas conclusiones y citasjurisprudenciales nos remitimos para un anlisis pormenorizado de la cuestin (GUASTAVINO, Elas

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"Subrogacin del bien de familia con oponibilidad retroactiva Principios generales y analogas en caso desilencio de la ley?", J.A. 1977-III- 90, KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, Proteccin jurdica de lavivienda familiar, Hammurabi, 1995, ps. 76 y ss.). El criterio adverso a la aplicacin de la retroactividad de latutela del bien de familia por carencia de previsin normativa, fue el sostenido por la Dra. ARAN quien haentendido que slo puede admitirse la sustitucin del bien de familia, frente a una reforma legislativa queexpresamente la incorpore. En esa tesitura, ha dicho que "Si bien es