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Memorias II Evento Legalidad, Derecho y Sociedad
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Memorias del XIV Encuentro Internacional Ciencias Penales y II Evento Legalidad, Derecho y Sociedad
FISCALÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA DE CUBA
COMPILACIÓN Y DISEÑOLic. Jessica Rivero Rodríguez
CORRECCIÓNLic. Juan Carlos Santos
REDACCIÓNAve 1ra #1801 e/ 18 y 20. Rpto. Miramar, Municipio Playa, La Habana. CP 11300
TELÉFONO(537) 206 1034
ISBN: 978-959-7256-00-7
Las ponencias que publicamos en este libro son una selección de las presentadas durante el XIV Encuentro Internacional Ciencias Penales y el II Evento Legalidad, Derecho y Socie-dad en el Palacio de Convenciones de La Habana, auspiciado por la Fiscalía General de la República de Cuba.
Los artículos expresan exclusivamen-te la opinión del autor.
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SUM
ARIOLa prescripción tributaria en el delito fiscal
MSc. Lázaro Esteban Guzmán Díaz5 ...
El matrimonio de los menores de edad. Una mirada crítica MSc. Idania Silot Navarro
19 ...
24 ...La guarda, cuidado y comunicación con los hijos menores de edad tras el divorcio o separación de los padres en Cuba.MSc. Ládins Ricardo Soria y Lic. Arianna Ondina Toledo Esteva
El Derecho de Familia y la figura de la adopción en Cuba, apuntes para un estudio. MSc. Diana Rosa Simón Gutiérrez
46 ...
El envejecimiento poblacional en Cuba. Contribución de la FiscalíaLic. Yudelkys Arestuche Torres
63 ...
75 ...Mecanismos tutelares para el adulto mayor en el ordenamiento jurídico cubano. Una mirada necesaria.MSc. Asseneth Verdecia Rodríguez
93 ...Intervención de la Fiscalía como garantía de la validez de los actos de investiga-ción en el proceso penal.MSc. Yenisey González Rodríguez
108 ...Los delitos de trata y tráfico de personas asociados a la migración. Fundamentos para su adecuada regulación jurídica en el Código Penal cubano.Lic. Laidiana Torres Rodríguez y Dra. C. Lisett D. Paez Cuba
123 ... La Constitución y Ley Electoral de la República de Cuba. Rasgos del proceso elec-toral y su sistema democrático. MSc. Ana Hernández Mur
132 ... Los delitos económicos y los delitos funcionariales en el derecho penal panameño.Dra. Julia Sáenz
Disposiciones de la legislación vietnamita sobre la responsabilidad penal de la persona jurídica y procedimientos para enjuiciar a estos entes infractoresTS. Nguyen Tri Tue
136 ...
147 ... El Estado, la sociedad y el Derecho en la lucha contra la corrupción Dra. Julia Sáenz
Protección penal del medio ambiente: legitimidad y alcance. Competencia penal y administrativa en materia de medio ambiente.Dra. Mirentxu Corcoy Bidasolo
151...
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Del 14 al 16 de marzo de 2018, sesionó el XIV Encuentro Internacional Ciencias Penales y el II Evento Legalidad, Derecho y Sociedad, en el Palacio de Convenciones de La Habana.
Al cónclave científico, auspiciado por la Fiscalía General de la República de Cuba, asistieron más de 400 delegados, de ellos 109 extranjeros de veintiocho países.
El evento contó con la participación de
diez fiscales o procuradores generales, cinco vicefiscales generales, así como re-presentantes de disímiles organizaciones, entre ellas, la Asociación Internacional de
Un espacio para las CIENCIAS PENALES
Fiscales, la UNICEF, la Organización Mundial de la Salud, el Comité para el Derecho Cons-titucional de Rusia, el Tribunal Supremo Popular de Vietnam, las Naciones Unidas y la Unión Europea.
Los fiscales, abogados, jueces, funcio-narios, profesores, estudiantes y otros especialistas del Derecho o relacionados con él en Cuba y otros países, debatieron durante las sesiones sobre la aplicación de esta ciencia en la actualidad. El amplio y diverso programa científico mostró la plu-ralidad de aristas y soluciones para lograr una justicia más pronta y de mejor calidad en nuestros pueblos.
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Resumen
El delito fiscal o tributario en Cuba es una mate-ria poco explorada en la jurisprudencia, comparada con otros fenómenos, pero el contexto económico actual en el que se incrementa la inversión extran-jera y las formas de gestión económica no estatal conduce a la proliferación de manifestaciones de evasión fiscal por los tributos que deben pagarse en ambos sectores de la economía, aumentando la incidencia e investigación de dichos delitos y por tanto su conocimiento por los tribunales.
La investigación de estas tipicidades delictivas requiere de cuestiones particulares a considerar, tanto en el orden sustantivo como procesal, debido a su complejidad y características. El delito fiscal en Cuba es perseguible de oficio por el Estado, por lo que en el presente trabajo se aborda en el orden teórico-práctico la cuestión del término de prescripción tributaria para determinar y exigir la deuda por la Administración Tributaria y su trascendencia a elementos de tipicidad de las figuras de Evasión Fiscal que se acusan ante los tribunales en el ejercicio de la acción penal públi-ca, para lo cual la ley penal también establece un término de prescripción, que no es coincidente con los cómputos de tiempo establecidos para exigir y determinar las cuantías de los tributos a pagar por los contribuyentes.
A partir del análisis de dos de las principales figuras delictivas de Evasión Fiscal en el Código
La prescripción tributaria en el delito fiscal
Penal cubano, se analiza doctrinalmente a tra-vés del Derecho comparado, con interesantes posiciones a considerar, la trascendencia de la prescripción tributaria sobre la prescripción penal, ambas instituciones con un origen y obje-tivo común, pero peculiaridades diferentes en su tratamiento en la práctica cubana.
Palabras claves: administración tributaria, prescripción, acción penal, evasión fiscal.
I. Motivación del tema
El presente artículo trata sobre un tema bas-tante discutido por la doctrina jurisprudencial en Europa y algunos países latinoamericanos (Choclán, 2000)2, no así en Cuba, y es lo relativo a la incidencia que en el plano del ejercicio de la acción penal pública tiene el plazo de cinco años para la prescripción de la acción para determinar la deuda tributaria y exigir su pago.
Concretamente, la Administración Tributaria3 cubana, según el artículo 428 de la Ley 113/2012 del Sistema Tributario, cuenta solo con cinco años para el acto administrativo de determinación de la deu-da tributaria y vencimiento del pago, mientras que por otro lado el artículo 64 del Código Penal cubano fija el plazo de prescripción de la acción por el delito de Evasión Fiscal entre diez y quince años, a partir de los marcos sancionadores.
1. Fiscal Jefe de la Fiscalía Provincial de Pinar del Río, Cuba. Especialista en Derecho Penal y en Gestión de la Administración Pública.
Profesor Asistente de la Universidad de Pinar del Río. Presidente del Capítulo provincial de la Sociedad Cubana de Ciencias Penales de
la Unión Nacional de Juristas de Cuba.
2. Cfr. (Choclán, 2000); (Lascuraín, 1999); (Rodríguez, 2001); (Jaén Vallejo, 2002).
3. Ley 113/12 Del Sistema Tributario, artículo 5. Administración Tributaria es el sistema de instituciones públicas encargadas de la
gestión de la recaudación, cobranza y fiscalización de los tributos; integrado por el Ministerio de Finanzas y Precios (MFP), la Oficina
Nacional de Administración Tributaria (ONAT), la Aduana General de la República (AGR) y otras entidades que legalmente se autoricen a
tales efectos, que actúan en representación del Estado como sujeto activo.
Lázaro Esteban Guzmán Díaz1
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Constituye un deber la contribución ciuda-dana al sostenimiento de los gastos públicos mediante el pago de los tributos, lo que redunda en que el Estado disponga de mayores recursos financieros para alcanzar mayor justicia social y satisfacer los requerimientos de la sociedad, de ahí que el Sistema Tributario del país contribuye al incremento de la eficiencia económica de los ingresos al Presupuesto del Estado, tomando en cuenta las particularidades del modelo econó-mico cubano.
Dichos principios constituyen en Cuba el fun-damento y espíritu de la Ley No. 113 de 2012 Del Sistema Tributario y su Reglamento en el Decreto No. 308 de igual año. Pero no siempre el contribuyente cumple de forma pacífica con este deber ciudadano.
Nuestro país cuenta con un Código Penal que identificó a la hacienda pública como bien jurí-dico protegido desde el año 1994 cuando intro-dujo el delito de Evasión Fiscal, criminalizando conductas que sirven de instrumento para fomentar el reproche que la conciencia jurídica del país necesita para evitar el comportamiento antisocial de evasión al fisco. Transcurridos ya 23 años desde esa previsión normativa penal y habiendo transitado por dos leyes tributarias, el procesamiento penal de esta tipicidad delictiva en el país enfrenta cuestiones técnicas no resuel-tas, que surgen cuando se enfrentan algunas ins-tituciones del Derecho Tributario con el Derecho Penal y necesitan interpretación.
Lo anterior fue la génesis de la Instrucción No. 158 del 1 de diciembre de 1998 del Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular de Cuba, antecedida por la Circular Jurídica No. 9 de 1997 de la Oficina Nacional de Administración Tributaria, como la encargada de materializar las denuncias por la posible comisión de los delitos señalados, por lo que sería, en lo esencial, la vía para iniciar el correspondiente proceso penal. De
cierto modo establecía un requisito de procedibi-lidad que complementaba a la ley penal.
Siguiendo estos antecedentes el Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular de Cuba, ya con mayor experiencia en el trabajo del delito fiscal, al amparo del artículo 19.1.h) de la Ley No. 82/97 De los Tribunales Populares, dejó sin efecto la Instrucción anterior y en su lugar puso en vigor la vigente Instrucción No. 2364 del 15 de noviembre de 2016, que fijó los principios de interpretación judicial.
En el mismo orden, como la Ley de Procedimiento Penal cubana establecía que la denuncia contra un delito perseguible de oficio se hará por cualquier persona y por tanto no debía ser solo la denuncia de la Oficina Nacional de la Administración Tributaria la que diera inicio al procedimiento penal, el Fiscal General de la República de Cuba en su resolución No.65 de 2017 fijó como política para los fiscales que el delito de Evasión Fiscal podía ser denunciado por cualquier persona para iniciar el proceso penal, no obstante, siempre habrá que recurrir a la Administración Tributaria para completar los elementos típicos del delito fiscal.
Pero más allá de la discusión en torno a si existe o no un requisito de procedibilidad subya-cente, se impone una cuestión práctica. Si ana-lizamos la configuración del delito de Evasión Fiscal del artículo 343 del Código Penal cubano apreciaremos que la determinación de la deuda tributaria y el vencimiento del plazo para el pago, constituyen elementos de tipicidad de la figura básica y de la derivada, por tanto esen-ciales para la configuración del delito y presu-puesto para exigir responsabilidad penal a una persona natural, sobre la base del principio de legalidad, tales acciones solo son facultades y competencias de la Administración Tributaria y para ello tienen fijado un término perentorio en la prescripción.
4. La Instrucción No. 236/16 del Consejo de Gobierno del TSP de la República de Cuba fue publicada en la Gaceta Oficial de la República
que es la vía legal establecida para la publicación de las normas jurídicas que deben ser de conocimiento general de la población. Artículo
19.1h.Ley 82/97: Es función del Consejo de Gobierno del TSP impartir instrucciones generales de carácter obligatorio para los tribunales, a
los efectos de establecer una práctica judicial uniforme en la interpretación y aplicación de la ley https://gacetaoficial.gob.cu
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Se puede producir entonces un periodo de varios años donde la acción penal está vigente y la acción administrativa ya prescribió. ¿Es posi-ble acusar penalmente a una persona natural sin antes determinar la deuda ni poderle fijar plazo para pagarla porque prescribió la acción tributa-ria? Este es el problema básico a valorar.
A partir de ello, la hipótesis para esta exposi-ción se centrará en el supuesto práctico de que la prescripción en materia tributaria ha ocurrido y luego, bajo esas circunstancias y respecto de ese tributo y período, se inicia un proceso penal.
II. ¿Resulta viable esta hipótesis? Supuesto práctico que amparará el análisis teórico
En un proceso penal iniciado el 28 de noviembre de 2017 por un delito de Actividades Económicas Ilícitas afloró durante la investiga-ción que, además de dicho delito, el encartado había vendido un inmueble propio en la suma de 75 mil CUC, que equivale a un ingreso de 1 millón 875 mil pesos CUP, sin embargo, el 28 de mayo de 2012 engañó al notario público en el acto jurídico de declaración y manifestó que lo había vendido en 11 mil pesos CUP, lo que significó una preme-ditada evasión del impuesto sobre ingresos per-sonales en la suma de 23 mil 528 pesos CUP, apli-cando el 4% del valor del tipo impositivo, según la legislación tributaria.
La escritura notarial y en ella la defraudación o engaño databa del 28 de mayo de 2012 cuando ocu-rrió la infracción, por lo que en esta fecha comenzó a transcurrir el término para que la Administración Tributaria actuara y aplicara sus normas.
Tal conducta podría tipificar un delito de Evasión Fiscal consumado el 28 de mayo de 2012 e investigado por la policía a partir de noviembre de 2017, previsto en el artículo 343.2 del Código Penal cubano y al solicitar a la Administración Tributaria la determinación de la deuda, explica-ron que según el artículo 428 de la Ley del Sistema Tributario habían transcurrido más de cinco años y por tanto prescribió la acción para determinar la deuda, exigir el pago e imponer sanciones por la infracción cometida. ¿Cómo acusar entonces?
III. ¿Necesidad del Derecho Penal Tributario?
La evasión fiscal es un problema generalizado a nivel mundial, tan es así que la criminalización tributaria preocupa a todos los países.
La historia nos hace ver, que a través de todos los tiempos se han creado impuestos que sirven para financiar los servicios y obras de carácter general que debe proporcionar el Estado a la sociedad; entre los cuales se establecen los ser-vicios de salud, educación, seguridad, infraes-tructura, etc. Los tributos son obligaciones esta-blecidas en la Ley y constituyen el precio de vivir en una sociedad civilizada.
El Derecho Penal y el Derecho Tributario tienen en común ser dos de las ramas dentro del orde-namiento jurídico que imponen fuertes límites a las libertades individuales. El primero, porque contiene las sanciones más drásticas de que dis-pone el orden social (Velásquez, 2007, p. 2-3) y el segundo limita las libertades patrimoniales de los ciudadanos en cuanto a que el estable-cimiento de un tributo supone, para quien debe pagarlo, una disminución de su renta y por con-siguiente, un deterioro en su poder adquisitivo (Naviera de Casanova , 2003, p.651).
Sobre la existencia o no de una rama específica denominada Derecho Penal Tributario es mucha la doctrina que se ha escrito y en dichos estudios se encuentra como denominador común la discusión sobre la naturaleza jurídica de las infracciones tributarias. Como resume Rueda Mantilla (2017, p.111), existen tres corrientes principales: la pena-lista, la administrativista y la autónoma tributaria.
Para la corriente penalista, las infracciones penales y las infracciones fiscales son análogas. O sea, que la infracción tributaria, al igual que un delito tipificado penalmente, atenta contra la segu-ridad de las personas y de la sociedad debido a que menoscaba el patrimonio y los ingresos del Estado. Según la corriente administrativista se diferencian las infracciones penales y las tributarias. Las pri-meras atentan contra bienes jurídicos protegidos por el derecho penal y las segundas afectan la administración estatal al privarla de los recursos
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necesarios para favorecer el bienestar público. Por esta razón, las infracciones penales son sanciona-das mediante las disposiciones establecidas en el ordenamiento penal, mientras que las infraccio-nes tributarias solo son sancionadas por el régi-men sancionatorio administrativo. Finalmente, para la corriente autónoma, el Derecho Tributario es una rama independiente y el ilícito tributario debe ser regulado exclusivamente por el Derecho Tributario (Barrera, 2005, p.13).
De la discusión anterior puede concluirse que en definitiva cada Estado a partir de la previsión normativa determina los bienes jurídicos a prote-ger en las leyes penales y por tanto pueden exis-tir a la vez sanciones tributarias administrativas y sanciones penales derivadas del incumplimiento de las normas tributarias, que es a lo que se le ha venido a llamar Derecho Penal Tributario, por tanto lo importante es dejar claro que el Derecho Tributario se puede valer del Derecho Penal para cumplir con sus objetivos.
De hecho, cuando las personas con el deber constitucional de contribuir con las cargas públi-cas incurren en actuaciones encaminadas a enga-ñar, ocultar, omitir o tergiversar la real existencia y monto del aporte que les corresponde efectuar al Estado incurren en una defraudación tributaria, que va más allá de una infracción administrativa y por ello el legislador bajo los principios consti-tucionales del Estado de Derecho se encuentra en plena libertad de penalizarla.
La defraudación tributaria es la realización de conductas encaminadas a engañar a la administra-ción de impuestos con la finalidad de hacerle creer que, de conformidad con las normas del ordena-miento tributario, el impuesto que le corresponde pagar al contribuyente es menor que el que efecti-vamente debe pagar (Rueda Mantilla, 2017, p. 76).
La Administración Tributaria ante la defraudación o engaño no cuenta con las suficientes herramien-tas para exhortar al contribuyente a pagar correcta y oportunamente sus impuestos o a aplicarle san-ciones administrativas y el Derecho Penal se consti-tuye sobre la base del principio de legalidad sustan-tiva en un instrumento para que los contribuyentes paguen lo que efectivamente les corresponde.
Incluso hay países que en sus normas pena-les han establecido una excusa absolutoria para cuando el acusado paga la deuda antes de culmi-nar el proceso penal (Ibídem, p.7). Ello hace que los contribuyentes estén dispuestos a incurrir en la conducta punible corriendo el riesgo de ser descubiertos o no, con la tranquilidad de saber que si son descubiertos pueden evitarla san-ción penal mediante el efectivo pago del tributo correspondiente (Cahn-Speyer, 2016, p.621).
Lo anterior fundamenta la incursión del Derecho Penal como garantía del cumplimiento de las normas del Derecho Tributario, sin desconocer el carácter residual del primero enmarcado en el prin-cipio de mínima intervención o última ratio, según el cual, el ejercicio de la facultad sancionatoria cri-minal debe operar cuando las demás alternativas de control han fallado (Mir Puig, 1982, p.39).
En Cuba la aplicación práctica de la ley penal en el delito fiscal ha seguido estos propósitos y principios de intervención mínima. El resul-tado de los procesos penales iniciados en el año 2017 en Cuba demuestra que la política penal se adecuó al monto de la deuda tributaria y su pago, adoptándose decisiones que transitan en el orden procesal desde el sobreseimiento defini-tivo de la denuncia cuando se pagó la deuda en el término de tramitación, hasta la presentación al Tribunal cuando no se logra ese objetivo y conse-cuentemente el Tribunal ha seguido igual política con tendencia a imponer sanciones subsidiarias de la privación de libertad (FGR-SIGE, 2017).
IV. ¿Qué significa la prescripción?
En materia penal la prescripción de la acción para ejercer el poder punitivo del Estado consti-tuye un modo de proteger la garantía de toda per-sona a ser juzgada dentro de un plazo razonable y se funda en la defensa del principio de seguri-dad jurídica del ciudadano frente al Estado, que viene luego de un adecuado período en que se ha demostrado desinterés estatal en su ejerci-cio por el vencimiento del término prefijado. La seguridad que trae el instituto de la prescripción a las relaciones jurídicas confiere estabilidad a los derechos y es el verdadero fundamento de la prescripción. Es, además, uno de los casos en los
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que el valor seguridad no se contrapone al valor justicia (López Herrera, 2009, p.35 y 37).
La prescripción produce la extinción de la acción (prescripción de la acción penal); y de la pena (prescripción de la pena).
Existe una excepción a la prescriptibili-dad de la acción y de la pena que permite la persecución de los crímenes internacionales, cualquiera que sea la fecha en la que se han cometido en consonancia con lo previsto en la Convención internacional sobre la imprescrip-tibilidad de los crímenes de guerra y de los crí-menes contra la humanidad.
Según Sebastián Soler (1992, p.543) cuando la ley se refiere a la comisión del delito, y no al día en que tuvo lugar la acción, ha de entenderse que la prescripción comienza a correr en el momento en que se produjo el resultado típico de la figura correspondiente.
Quirós Pírez (1987, p. 214) explica que la esen-cia de la prescripción no radica en la relación jurí-dico penal o causa inherente al hecho material, sino en no haberse ejercido un derecho (la exi-gencia de responsabilidad penal) en un término determinado y solo por el efecto de tal falta de ejercicio, y no por el simple discurrir del tiempo, el acusado adquiere el derecho a no ser some-tido a responsabilidad penal.
En materia tributaria significa que el derecho de la Administración a determinar la deuda tri-butaria mediante la práctica de la liquidación es un derecho temporalmente limitado en las leyes del sistema tributario (Moya-Angeler, 2012).
La naturaleza de la prescripción tributaria nace del Derecho Civil como tronco común y se aplica en el campo del Derecho Tributario como rama del derecho público impuesta por la ley,
pues el régimen tributario se rige por principios básicos de igualdad, proporcionalidad y genera-lidad (Carrera Sánchez, 2016).
La prescripción (extintiva o liberatoria) priva al Estado de la posibilidad de exigir el pago de los tributos adeudados. La misma prescripción puede privar al ciudadano de exigir el pago de cantidades que pueda exigir al Estado por con-cepto de pagos indebidos o saldos a favor. La prescripción tributaria provoca la extinción del derecho de la Administración acreedora (ya sea el derecho a liquidar o el derecho a recaudar) sin necesidad de que la invoque el obligado.
Desde el Derecho Penal cubano, las normas que gobiernan este instituto están previstas en el artículo 59 y 64 del Código Penal (Ley No. 62/87) que establece: (…) la responsabilidad penal se extingue por prescripción de la acción penal (…) y esta prescribe por el transcurso de los términos de tiempo establecidos en este artículo contados a partir de la comisión del hecho punible. 5
Por su parte, la Ley No. 113 Del Sistema Tributario en Cuba establece en el artículo 428:
“Prescriben a los cinco años:
a) La acción de la Administración tributaria para determinar la deuda.
b) La acción para exigir el pago de las deudas tributarias determinadas, y
c) La acción para imponer sanciones por infracciones tributarias.”
El artículo 430 apartado c) establece que el término de prescripción tributaria comienza a contarse desde el momento en que se cometie-ron las respectivas infracciones.
Retomando la hipótesis y el supuesto prác-tico planteado ut supra, siguiendo la ley del sis-
5. Código Penal cubano. Ley No. 62/87. Artículo 64.1 La acción penal prescribe por el transcurso de los términos siguientes, contados a
partir de la comisión del hecho punible: a) 25 años cuando la ley señala al delito una sanción superior a 10 años de privación de libertad;
b) 15 años cuando la ley señala al delito una sanción de privación de libertad de 6 años y un día hasta 10 años; c) 10 años, cuando la ley
señala al delito una sanción de privación de libertad de dos años y un día hasta 6 años; ch) 5 años, cuando la ley señala cualquier otra
sanción de privación de libertad; d) 3 años, cuando la ley señala cualquier otra sanción.
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tema tributario cubano, la infracción tributaria se produjo por el sujeto el 28 de mayo de 2012 cuando engañó, en el hecho jurídico ante el nota-rio público, en torno a la cuantía económica, lo cual no se conoció hasta el mes de noviembre de 2017 por la Policía, por tanto, el término de pres-cripción tributaria no se interrumpió y venció el 28 de mayo de 2017.
Si partimos de que la figura de Evasión Fiscal del artículo 343.2 del Código Penal cubano prevé sanción máxima de ocho años de privación de libertad, a la postre el plazo de prescripción de la acción penal en el caso en supuesto comenzó el 28 de mayo de 2012 y sería de quince años poste-riores (artículo 64.1 b. del Código Penal cubano), por lo que al momento de iniciarse la investi-gación penal de oficio por dicho delito, al fisco le había prescrito el término para determinar y exigir el pago del tributo en cuestión.6
Analizando lo anterior, sobre las funciones prácticas del Derecho Penal Tributario como ins-trumento para el pago de la deuda, parece que, si ya la deuda era incobrable por el paso del tiempo para el Derecho Tributario sin actuar sobre ella, lo que redunda en seguridad jurídica como derecho ciudadano, no debe entonces operar el Derecho Penal, máxime cuando la determinación de la deuda tributaria constituye un elemento de tipi-cidad de la figura de delito, faltando el cual esta no se configuraría.
V. ¿Cómo la doctrina ha tratado el tema?
Sobre la influencia de la prescripción tributaria en la acción penal por el delito fiscal existe una interesante polémica doctrinal, sobre todo en España y algunos países latinoamericanos como
Argentina, Ecuador y Colombia, que trasciende al orden práctico y cuyas ideas principales tratare-mos a continuación.
Buscando en la doctrina encontramos el pro-ceso penal por Evasión Fiscal del caso Kepro en España en el año 2002 7. Recibe su nombre de la inmobiliaria que empezó la urbanización de Diagonal Mar en Barcelona. En la sentencia dic-tada por el Tribunal Supremo Español se con-solidó la doctrina jurisprudencial ya vigente en ese país, de la incidencia que en el plano de la acción penal tiene el plazo de cuatro años (este el plazo de la norma tributaria 11.683/98) pre-visto administrativamente para la prescripción de las infracciones en materia fiscal. La senten-cia estableció: “Cuando la acción penal tenga su origen en un expediente gubernativo, solo podrá ejercerse antes de que transcurran esos cuatro años de la norma tributaria”.
O sea, que para el ejercicio de la acción penal no se parte del término de prescripción penal que es mayor, sino del término de prescripción tributaria, por lo que de hecho le confieren supre-macía a la norma administrativa sobre la penal.
Nercellas (2008), indica que “si la deuda tribu-taria ha prescrito no hay obligado, no existe posi-bilidad de daño al bien jurídico, el fisco carece hasta de la posibilidad de determinar el monto de la supuesta deuda, todo lo que permite concluir que también ha caducado la posibilidad persecu-toria penal del mismo Estado que ha dejado caer la posibilidad de cobrarla si realmente existía”.
En este comentario se parte del argumento de afectación al bien jurídico protegido por el Derecho Penal, considerando que el Estado des-
6. Cabe destacar que en los mismos términos que los analizados en Cuba puede confrontarse en el Derecho Penal argentino y en el Derecho
español, ya que el art. 131 del Código Penal prevé un plazo de cinco (5) años para la prescripción del delito de evasión, mientras que los
poderes de la administración tributaria para determinar la deuda y exigir su pago prescribe a los cuatro años en virtud del art. 66 de la
Ley General Tributaria. Para ello ver el trabajo de Cristian Scoponi, miembro del Centro Argentino de Estudios en lo Penal Tributario y de la
Asociación Argentina de Estudios Fiscales (www.scoponi.com).
7. Sentencia del Tribunal Supremo 2ª 1336/15 de julio de 2002 (caso Kepro). Revista Electrónica de Ciencias Penales y Criminología (en línea)
2002 No. 04-j08, p. j08:1-j08:3. 9.
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protegió a la hacienda pública y ello trasciende en beneficio del deudor, por tanto, si la prescrip-ción tributaria eliminó la relación social afectada no habrá razones para ejercer la acción penal. Es interesante observar aquí que, si el fisco no puede determinar el monto de la deuda, enton-ces el asunto va más allá del bien jurídico prote-gido para entrar en la configuración de la figura delictiva por falta de un elemento de tipicidad esencial y objetivo.
Por su parte, Navarrine (S/A, p.249) plantea que “no es el delito la fuente de la obligación de pago sino, al revés, el incumplimiento defrau-datorio de la obligación el que hace a la esen-cia de la infracción penal. Consecuentemente si prescribieron las facultades del fisco para el ejercicio de las acciones no puede exigirse la deuda tributaria porque desaparece una condi-ción objetiva de punibilidad para el ejercicio de la acción penal”.
En el anterior comentario doctrinal se parte de la esencia del Derecho Penal como instrumento a favor del Derecho Tributario y el significado del principio de última ratio para el primero, incluso acudiendo a instituciones dogmáticas como las condiciones objetivas de punibilidad.
Scoponi estudiando el tema confronta a Viola (2009, p. 234- 235) con el siguiente plantea-miento: “la renuncia expresa o tácita al cobro de los tributos por no haber realizado los procedi-mientos tendientes a su determinación oficiosa, hace tener por abdicada la acción criminal, pues si no existe un obligado porque la deuda prescri-bió, no se verifica el delito en cuestión por carecer de uno de sus componentes típicos”.
Citada por Jaén Vallejo (2002) la sentencia de 10 de octubre de 2001 del Tribunal Supremo español definió: “que la caducidad de las facul-tades dela Administración de practicar la liquida-ción dela deuda tributaria tiene efectos sobre la posibilidad de iniciación del procedimiento penal por un delito fiscal (…) pues en la práctica solo la Agencia Tributaria dispone de la documentación
necesaria para una liquidación o determinación dela deuda. Es un principio generalmente acep-tado de la política criminal que no se deben cri-minalizar hechos que carecen de relevancia fuera del ámbito del Derecho Penal o que la han perdido con el transcurso del tiempo. Lo contrario condu-ciría fácilmente a un derecho penal de autor, cuya compatibilidad con los principios constituciona-les ha rechazado el Tribunal Constitucional”.
Observemos que similar a España y Argentina, en la realidad práctica cubana hay dependencia de la intervención de la Administración Tributaria en la determinación de la deuda y exigencia del cobro porque estas funciones son intransferibles a otra entidad o perito. Pues tanto la Instrucción No. 236 de 2016 del Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular cubano como la Resolución No. 65 de 2017 del Fiscal General de la República de Cuba remiten expresamente a la Oficina Nacional de Administración Tributaria (ONAT), para la investigación y demostración de los ilícitos de Evasión Fiscal previstos en el Código Penal, lo que se puede hacer de oficio por los órganos de investigación.
Bajo Fernández (2001, p. 129)8 resumió las mayores posiciones doctrinales en que operada la prescripción en sede tributaria resulta impo-sible aplicar la pena prevista en el Código Penal: “porque el hecho de que a partir de los cuatro años la administración tributaria no pueda deter-minar la deuda ni exigir el pago, convierte en imposible la lesión del bien jurídico protegido a partir de la prescripción administrativa, porque después de esta no hay obligado tributario, no hay deuda exigible, ni objeto material del delito, ni sujeto activo. Agrega que la prescripción tribu-taria tiene una repercusión sobre la punibilidad de la defraudación tributaria y para conseguir armonizar el orden tributario y penal, hay que partir de la idea de la falta de necesidad de pena una vez extinguida la obligación tributaria y, en consecuencia, la exigencia de la no intervención penal, por lo que el delito de Evasión Fiscal está sujeto a un presupuesto general de punibilidad: la subsistencia de la deuda tributaria”.
8. En el mismo sentido: Bajo Fernández, Miguel (2001) y Bacigalupo, Silvina. (2001, p. 110), Cristian Scoponi (2011) comenta los anteriores.
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Es de observar que las tendencias de la doc-trina en torno a la trascendencia de la prescrip-ción tributaria sobre el Derecho Penal transitan por dos cuestiones básicas:
• Falta de necesidad de la intervención del Derecho Penal al no haber afectado por inexistencia de la deuda y por tanto sin lesión al bien jurídico protegido (última ratio).
• No existirá delito por faltar elementos de tipicidad de la figura (determinación de la deuda y vencimiento del plazo de cobro).
VI. Toma de posición
Para el análisis tomaremos las dos figuras del delito de Evasión Fiscal que más se apli-can en la práctica en Cuba: la figura básica del artículo 343.1 y la figura derivada subordinada agravada del artículo 343.2 de la Ley No. 62/87 Código Penal.
Artículo 343.1 El que una vez determinada la deuda y vencido el plazo del requerimiento para su pago efectuado por el funcionario competente, evada o intente evadir, total o parcialmente, el pago de impuestos tasas, contribuciones o cual-quier otra obligación de carácter tributario, a que esté obligado, incurre en sanción de privación de libertad de dos a cinco años o multa de quinien-tas a mil cuotas o ambas.
Artículo 343.2 Si los hechos previstos en el apartado anterior se realizan ocultando, omi-tiendo o alterando los datos de la declaración jurada establecida, o presentando documentos u otros medios de registro de información contable falsos o alterados, la sanción es de privación de libertad de tres a ocho años.
La Instrucción No. 236 del 15 de noviembre de 2016 del Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular de Cuba establece preceptiva-mente para la interpretación de las figuras delic-tivas anteriores que en la investigación tuvo que haberse cumplido el procedimiento administra-tivo por los funcionarios dela Oficina Nacional de Administración Tributaria para efectuar las denuncias, donde deben constar los documentos
demostrativos de las gestiones realizadas por dicha oficina para materializar la deuda.
El apartado sexto de dicha Instrucción esta-blece que para la integración del artículo 343 apartado 1 tiene que estar previamente determi-nada la deuda tributaria, mientras para la confi-guración del apartado 2 la deuda no se ha deter-minado o cuantificado y no hubo requerimiento previo ni plazo de pago establecido por la Oficina Nacional de Administración Tributaria.
Por tanto, no consideramos que estemos ante normas penales en blanco, sino que estas normas cuentan en su disposición con caracte-rísticas objetivo normativas que son elementos de la figura delictiva y que requieren ser interpre-tados a través de otras normas no penales, en este caso las tributarias, lo cual condiciona las posibilidades de investigación y ejercicio de la acción penal pública ante estos delitos, porque el significado y demostración de dichos concep-tos tributarios de la figura tienen un límite en la prescripción tributaria.
La interpretación anterior nos obliga a fijar dos posiciones en torno a la prescripción de la deuda tributaria y su trascendencia a la acción penal:
Primer criterio: Para la demostración y con-figuración del delito del apartado 1 del artículo 343 es determinante la prescripción tributaria.
Segundo criterio: En la demostración y con-figuración del delito del apartado 2 del artículo 343 no influye la prescripción tributaria.
En el primer criterio, después de trascurrido el término de prescripción tributaria de cinco años establecido en la Ley No. 113/12, la Oficina Nacional de Administración Tributaria carecerá de acción para determinar la deuda tributaria, no podrá exigir plazos de pago ni imponer san-ciones por las infracciones tributarias cometidas (artículo 428), por lo que evidentemente tampoco podrá presentar denuncia por delito.
En el supuesto de que el proceso penal se inicie de oficio sin denuncia de la Oficina Nacional de
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Administración Tributaria y después de vencidos los cinco años se convoque a esta, aportándole la información obtenida en el proceso penal donde se detectó que el encausado evadió el fisco, tam-poco podría configurarse este delito porque la determinación de la deuda no fue previa, sino pos, y no se cumplió el acto administrativo que finaliza el procedimiento administrativo que no puede ser suplantado por el procedimiento penal.
En el ámbito objetivo, aun cuando el órgano de investigación penal informe de oficio a la Administración Tributaria sobre la evasión fiscal ocurrida cinco años antes, esta no podrá cumplir retroactivamente el procedimiento administra-tivo no ejecutado para determinar la deuda tri-butaria9 que se necesita para configurar el delito.
A lo anterior se une el hecho de que en este supuesto donde hubo inacción por la Administración Tributaria en el tiempo estable-cido, para determinar una deuda con carácter retroactivo, donde no constan las declaracio-nes juradas de los deudores efectuadas en su momento, se necesita de la declaración de los acusados que evadieron el fisco porque solo ellos conocen en realidad la magnitud de la valoración del hecho jurídico o económico a gravar por el tributo10, lo cual podría representar una vulne-ración del principio de no autoincriminación y el derecho a no declarar en el proceso penal.
La prescripción de la acción tributaria influye entonces en el ejercicio de la acción penal en esta figura delictiva debido a sus elementos de tipicidad, porque esta solo se ejerce ante supuestos de delitos donde consten los elementos de pruebas que permitan demostrar cada elemento de la figura y los jueces en su día puedan dictar una sentencia condenatoria, y si no es posible obtener dichos elementos debido al
tiempo transcurrido -a mi entender- es imposible la promoción de la acción penal y sería necesario el sobreseimiento provisional de la denuncia.
De lo anterior no debe entenderse que defen-damos una atipicidad sobrevenida por el paso del tiempo de prescripción tributaria, porque la mirada de la tipicidad del delito debe girar hacia el pasado, o sea, hacia la consumación, de allí que no poda-mos plantear la tipicidad sobreviniente, sino la imposibilidad de completar los elementos del tipo penal por falta de pruebas en relación a ellos, que trasciende al orden procesal más que sustantivo.
Al respecto, resulta contundente lo sostenido por la jurisprudencia española11 para rechazar la atipicidad de la conducta como consecuencia de una eventual prescripción de la deuda tributa-ria, con base en que la tipicidad es un concepto que viene referido al momento en que se realizó la acción u omisión y en dicho momento no cabe duda alguna la existencia de la deuda tributaria y de su elusión en forma típica, por lo que se con-sumó la actuación delictiva sin que pueda incidir en la tipicidad ya realizada, una eventual extin-ción posterior de la deuda tributaria.
En los procesos penales por delitos de Evasión Fiscal durante el año 2017 en Cuba, constan varias denuncias sobreseídas provisionalmente porque la Oficina Nacional de Administración Tributaria (ONAT) no había presentado a los órganos de investigación la documentación necesaria para demostrar la conducta recogida en el artículo 343 apartado 1 del Código Penal cubano (FGR-SIGE, 2017), lo cual demuestra la posición explicada. En el segundo criterio, para la configuración del delito de Evasión Fiscal del apartado 2 del artí-culo 343 del Código Penal la Instrucción 236/16 del Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular establece que se trata de una conducta
9. Ley 113/12 Del Sistema Tributario. Deuda tributaria es la cantidad debida por el sujeto pasivo de la obligación tributaria por concepto
de tributos y recargos, vencido el término de pago, así como la multa fiscal que resulte una vez practicada su determinación por la
Administración Tributaria.
10. Ley 113/12 Del Sistema Tributario. Base imponible es la valoración del hecho jurídico o económico en las magnitudes gravadas por
el tributo a la que se le aplica el tipo impositivo. Tipo impositivo es la magnitud que se aplica a la base imponible para determinar el
importe del tributo.
11. Sentencias del Tribunal Supremo Español 1336/2002, 2069/2002 y 44/2003, citadas por Solaz (2005) y valoradas por Scoponi (2011).
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en que la deuda tributaria no se ha determinado aún, pero se cometieron engaños por el contri-buyente para ocultar, omitir o tergiversar la real existencia y monto del aporte que le correspondía efectuar y -como regla- no es menester que cons-ten requerimientos previos del funcionario de la Oficina de Administración Tributaria, ni esperar el vencimiento de plazo alguno cuando los ante-cedentes confirmen que el ánimo del comisor fue realizar mutaciones a la verdad para evitar que la Administración Tributaria fijara el real alcance de su deuda, aún sin cuantificar.
Partiendo de lo anterior, se trata de una conducta dolosa cometida mediante engaño, ocultación o defraudación por el deudor, por lo que resultaría lógico que el término de prescripción tributaria de cinco años trans-curriera sin que la Administración Tributaria actuara para determinar una deuda que igno-raba dentro del plazo administrativo.
Al no exigirse para el proceso penal una deter-minación previa de la deuda tributaria ni el cum-plimiento del acto administrativo que agotara esa vía, los antecedentes para la valoración del hecho jurídico o económico para aplicar el tipo impositivo, pueden obtenerse después de transcurridos los cinco años y comunicados a la Oficina Nacional de Administración Tributaria sin que nada se oponga a la aplicación de la magni-tud gravada por el tributo y determinar la deuda tributaria a posteriori. Lo que sí no podría la Administración Tributaria es actuar por sí misma contra el deudor, porque su acción administra-tiva prescribió, pero estando latente el delito de Evasión fiscal donde el proceso penal iniciado de oficio o denunciado por cualquier persona deter-mina la forma en que el deudor la ejecutó.
En esta situación el proceso penal puede avan-zar hasta la imposición eventual de una sanción penal a pesar de haber prescrito las facultades del fisco para determinar y exigir el tributo. Ante esta figura delictiva el delito tributario exige algo más que una deuda, y ese plus no resulta afec-tado por el transcurso del tiempo; concretamente me refiero a la utilización del engaño u oculta-ción como medio para distorsionar la materia imponible, o sea, al verificarse la base imponible
la obligación tributaria prescripta existe como obligación natural.
En este supuesto hay que dar una mirada al rol de la Oficina Nacional de Administración Tributaria en el proceso penal en estas condi-ciones, pues la prescripción tributaria no ocu-rrió por su falta de interés o diligencia sobre el débito tributario, sino que ello se produjo por un actuar intencionado del deudor hacia el oculta-miento. No puede exigirse a la Oficina Nacional de Administración Tributaria una actuación más allá que lo racionalmente posible. En este caso permanece la lesión al bien jurídico porque se afectó la hacienda pública en sentido dinámico y la Administración Tributaria ha sido víctima porque a ella corresponde gestionar la recau-dación, cobranza y fiscalización de los tributos, siendo el Estado el perjudicado por ser sujeto activo de la obligación tributaria emergente de la verificación fáctica del hecho imponible y por ello acreedor del importe tributario ocultado.
Por las mismas razones entiendo entonces que la Oficina Nacional de Administración Tributaria en esta situación participa en el proceso penal como víctima para determinar la cuantía de la deuda tri-butaria, más que como perito, pues en esta última posición sería cuestionable a partir de que como dice Martínez Galindo (septiembre 2008) “en los servicios de inspección para llevar a cabo la com-probación dela deuda extinguida la acción para exigir el pago, la Administración Tributaria no tiene legitimación para pasar a la Fiscalía un tanto de culpa que no puede ya ser declarada”.
Por tanto, me adhiero a la posición de que no se rechaza de oficio la determinación de la deuda tributaria ya dentro del proceso penal sobre los antecedentes que aporte la investigación penal para la cuantificación del perjuicio fiscal de la conducta, por tanto, la Administración Tributaria puede cumplir este requisito tanto en el rol de denunciante como a solicitud de los órganos de investigación penal.
En todo caso dichos antecedentes no pueden fundamentarse únicamente en las declaracio-nes de los acusados, con respeto al principio de no autoincriminación.
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Pero si la prescripción tributaria ya ocurrió, la Administración también renunció por mandato de la ley a obtener el pago de los tributos y se sanciona penalmente al acusado por no pagarlos, surge entonces otra interrogante.
VII. ¿Cómo cobrar los tributos que dieron lugar al proceso penal si ya prescribió la acción tributaria?
Si partimos de aceptar la idea doctrinal de la falta de necesidad de la intervención del Derecho Penal al no haber afectación por inexistencia de la deuda y por tanto sin lesión al bien jurídico prote-gido (última ratio), ni siquiera iniciaríamos el pro-ceso penal por la segunda opción, sin embargo, con la prescripción de los créditos tributarios, el perjudicado es el Estado.
La prescripción cuando opera va en perjui-cio del interés del acreedor y en beneficio del deudor, puesto que se está liberando del vínculo obligacional y, por esta razón se debe considerar a la prescripción con un efecto ambivalente de extinción y adquisición.
El efecto prescriptivo al cumplirse el plazo, determina la pérdida para el acreedor del dere-cho de exigir el cumplimiento de la obligación. Ello nos conduce a la consideración de que la Administración Tributaria como acreedora no reci-birá el pago de tributos tras la acción del Derecho Penal debido a la prescripción de la norma admi-nistrativa, lo que resulta independiente de las ins-tituciones de la norma penal que no han prescrito, como lo es la responsabilidad penal derivada del delito y por esta vía, diferente a los tributos, el Estado puede también nutrir su presupuesto.
La Instrucción 236/16 del Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular en el apartado décimo establece “si al momento del juicio oral el acusado no ha abonado la totalidad de la deuda con el fisco y la Administración Tributaria demues-tra que su gestión administrativa para lograr el cobro fue infructuosa, el tribunal dispondrá la responsabilidad civil correspondiente”.
La institución de la responsabilidad civil deri-vada del delito opera bajo el principio de espe-
cialidad, o sea, que la ley penal determina la responsabilidad civil con la comprobación del delito cuando se produjeron daños o perjuicios, por lo que su fuente es el delito y así lo establece el Código Civil cuando dice que las obligaciones nacen de los actos ilícitos.
Por ello, aun cuando es una institución propia del Derecho privado, bajo estas circunstancias no ofrece dudas su naturaleza pública al provenir del delito, lo que se evidencia en el hecho de que es al Estado y no a la víctima o perjudicado al que corresponde exigirla por vía penal.
De ello se deriva entonces que el tribunal al declarar la responsabilidad penal por el delito de Evasión Fiscal exigirá la responsabilidad civil por la afectación al perjudicado, y siendo en este caso el propio Estado dado el carácter público o colectivo del bien jurídico protegido, se con-siderará la cuantía de los tributos no aportados como daño material causado al presupuesto del Estado, y sería cobrable por esta vía y no por la de los tributos.
En este sentido el deudor que dolosamente incurrió en engaños y falsedades para evadir el pago de los impuestos debe conocer que más que infringir la norma tributaria violó la norma penal y por tanto la seguridad jurídica se materializa a partir del término de prescripción de la acción penal para el delito cometido, resultando intrascendente la prescripción tributaria.
VIII. Solución del supuesto planteado en la hipótesis
Como la acción de la Administración Tributaria había prescrito cuando se inició el proceso penal (noviembre de 2017), corresponderá a los órganos de investigación criminal mediante los medios de prueba del procedimiento penal determinar la valoración del hecho jurídico o económico ocu-rrido en el año 2012, o sea, la base imponible sobre la cual se le solicitará a especialistas de la Oficina Nacional de Administración Tributaria la aplicación del tipo impositivo para determinar la cantidad debida por el sujeto pasivo de la obli-gación tributaria, lo que equivale a llenar el con-tenido del elemento de tipicidad “determinación
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de la deuda”12, que en este caso se hizo mucho tiempo después a que el delito se consumó, porque no se exige que esta estuviera determi-nada previamente ni que existiera plazo para el pago (Instrucción 236/16 CG TSP).
En esta situación teniendo en cuenta que la acción de la Administración Tributaria para impo-ner sanciones por las infracciones tributarias prescribió (artículo 428 c. de la Ley No. 113/12), no sería posible imponer al deudor-acusado la multa fiscal que resulte una vez determinada la deuda, por tanto, la cuantía de la deuda por el tributo no pagado trascendería a la exigencia de responsabilidad civil.
IX. Una cuestión de lege ferenda
Más allá de la prescripción y como política, debemos retomar un asunto ya enunciado en epígrafes anteriores y explicar cómo se resuelve en Cuba lo que en legislaciones de otros países establecen en la norma penal como circunstan-cias que eliminan la punibilidad con la exone-ración de pena cuando el deudor paga la deuda una vez iniciado el proceso penal, por lo que la tipificación de la infracción tributaria no tendría un gran efecto coercitivo, ya que hay razones muy probables para intuir que la pena no sería impuesta si el deudor no es descubierto y ello equivale a otorgar supremacía a la ley adminis-trativa sobre la penal.
La mencionada Instrucción 236/16 del Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular en el apartado noveno establece que si en cualquier momento anterior o después de radicada una causa penal por el delito de evasión fiscal, el procesado abonara en su totalidad el monto de la deuda al fisco y esta información fuera corro-borada por la Administración Tributaria, el tri-bunal tomará en cuenta esta cuestión solo a los efectos de la adecuación de la pena y adoptará la decisión que estime procedente de acuerdo con la ley, tomando en cuenta la magnitud del per-
juicio ocasionado, la gravedad de los actos y los mecanismos empleados para evadir el pago de los tributos y demás aportes establecidos en la legislación vigente.
En este pronunciamiento del Tribunal Supremo Popular se aprecia que la ley penal tendrá pri-macía sobre la ley tributaria cuando transcurra el término de prescripción tributaria, porque la conducta penal significa mayor peligrosidad social, pero a la vez el máximo órgano de justicia cubano reconoce que pagar la deuda tiene efec-tos favorables en la sanción penal, porque fue precisamente la razón de su inicio y sin llegar a exonerar de pena al acusado, decide adecuarla en su beneficio.
Esta decisión está a tono con la dogmática penal y a la vez con los principios rectores del ámbito penal de no lesividad, última ratio y mínima intervención.
No obstante, la doctrina mayoritaria se inclina por la no aplicación de pena, lo que tendría solu-ción en el principio de oportunidad en el ejerci-cio de la acción penal con criterios utilitaristas, máxime al coincidir subjetivamente el interés del Estado con el del acusado al pagar la deuda.
Citado por Scoponi (2011) afirma Maier que “la limitación de la persecución penal, por interme-dio de los criterios de oportunidad, puede brindar una contribución útil a la solución de problemas actuales del sistema penal. Genéricamente expre-sado, dos son los objetivos principales para los que la aplicación de criterios de oportunidad se puede convertir en un auxilio eficaz: la descrimi-nalización de hechos punibles, evitando la apli-cación del poder penal allí donde otras formas de reacción frente al comportamiento desviado pueden alcanzar mejores resultados o donde resulte innecesaria su aplicación; la eficiencia del sistema penal en aquellas áreas o para aquellos hechos en los que resulta indispensable su actua-ción como método de control social”.
12. Ley No. 113/12 Del Sistema Tributario. Deuda tributaria es la cantidad debida por el sujeto pasivo de la obligación tributaria por con-
cepto de tributos y recargos, vencido el término de pago; así como la multa fiscal que resulte una vez practicada su determinación por la
Administración Tributaria.
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Durante el año 2017, en los procesos penales investigados en Cuba por el delito de Evasión Fiscal, al 13% del total de los acusados procesa-dos se le aplicaron criterios de oportunidad por haber pagado la deuda tributaria y se archivaron definitivamente las denuncias evitándose el ejer-cicio de la acción penal (FGR-SIGE, 2017). Ello fue posible con apego a la interpretación de institu-ciones establecidas en las leyes sustantivas y procesales vigentes en Cuba.
No obstante, la cuestión de lege ferenda radica en que nuestra ley penal continúa careciendo de la aceptación expresa del principio de oportuni-dad reglada frente al de legalidad procesal, lo que está latente en futuras propuestas legislati-vas, actualmente en estudio en el país.
Conclusiones
En nuestro país, respetando la dogmática penal, es de atender el término de prescrip-ción de la acción tributaria para la configura-ción de las figuras del delito de Evasión Fiscal y su trascendencia al ejercicio de la acción penal, por lo que se estaría a la evaluación del caso concreto.
No nos consta hasta el momento pronuncia-mientos de la jurisprudencia cubana en torno a la incidencia de la prescripción tributaria en el ejer-cicio de la acción penal, como sucede de forma polémica en Europa y Latinoamérica, en países con mayor experiencia y tradición en el enfrenta-miento al delito fiscal.
El Derecho Penal cubano, utilizando las ins-tituciones sustantivas y procesales reconocidas en nuestras normas, armoniza con el espíritu de los principios de intervención mínima o última ratio en el delito fiscal, incluso aplicando crite-rios de oportunidad en el ejercicio de la acción penal pública.
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1. Fiscal de la Dirección de Protección a la Familia y Asuntos Jurisdiccionales de la Fiscalía General de la República.
Tradicionalmente se ha definido el matrimo-nio como el vínculo que nace de la celebración del acto jurídico, por virtud del cual se perpetúa la especie humana, se funda la familia y se crean derechos y obligaciones recíprocos entre los cónyuges.
La edad ideal para el matrimonio es cosa discutida. Marro, en su libro “La Puberté”, París 1901, dice que el matrimonio debe contraerse desde el punto de vista físico, cuando el organis-mo ha llegado a su desenvolvimiento completo por la talla y el desarrollo de los signos sexuales propios de la pubertad; y desde el punto de vista moral, cuando se han adquirido aptitudes para proveer a las necesidades de la familia, el hábito del ahorro y la firmeza del carácter necesaria para no desviarse del buen camino.
Se denomina minoridad a la situación de las personas que no han cumplido la mayoría de edad y por ello están incapacitadas para realizar por su cuenta válidamente actos de la vida civil.
La edad es el elemento cardinal que delimita la terminación de la infancia. La Convención so-bre los Derechos del Niño en su primer artículo define a este como: “todo ser humano menor de 18 años, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad.” Esta norma por tanto también con-siente que en algunas circunstancias un niño puede alcanzar la mayoría de edad antes de llegar a los 18 años. La Convención, igualmen-te, marca como una obligación de los Estados partes, el señalamiento de una edad mínima en la legislación.
El matrimonio de los menores de edad. Una mirada crítica
Es una práctica de las legislaciones de los distintos países el establecimiento de las edades mínimas legales, con las cuales se reconoce que, para ciertas acciones, las consecuencias para los derechos de los menores de edad puedan ser tan comprometidas que su consentimiento no puede considerarse válido, por lo que se fijan edades a partir de las cuales se entiende legítimo o permi-tido el consentimiento de un menor de edad.
La inclusión de las edades mínimas en las le-yes de un país constituye la expresión jurídica de lo que se considera a los niños y niñas capaces de hacer, en consonancia con el pleno disfrute y ejercicio de sus derechos. Esas leyes buscan protegerlos de tomar decisiones incorrectas por no tener la experiencia y la madurez necesarias para entender todas las implicaciones y para asumir las consecuencias de sus acciones, pues cabe preguntarse: ¿Puede un niño o una niña menor de 18 años entender completamente las consecuencias que pueden tener el matrimonio y la procreación?
La edad mínima para contraer el matrimonio define aquella en que una persona está legalmen-te autorizada para casarse, de manera tal que la aptitud legal para el matrimonio, dentro de la cual la edad es un aspecto decisivo, es cuestión polé-mica e insoslayable. Precisamente nuestro análisis estará centrado en ese importante elemento de la minoridad, visto desde nuestra óptica.
Pudiera pensarse que la edad mínima procura limitar a los niños en el ejercicio de sus derechos, pero ello no es así, por el contrario, se procura aumentar su protección manteniéndolos alejados
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de tomar decisiones, cuando no tienen la expe-riencia ni la capacidad para entender comple-tamente las consecuencias, o cuando están en riesgo de ser explotados.
La Declaración Universal de los Derechos Hu-manos, 1948, indica que: “Solo mediante libre y pleno consentimiento de los futuros esposos podrá contraerse matrimonio”, pero ese con-sentimiento no puede considerarse libre y pleno cuando las partes involucradas o una de ellas no es lo suficientemente madura como para tomar una decisión con conocimiento de causa sobre sus actos.
La Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer1, prohíbe el matrimonio infantil e indica la obli-gación de los Estados de establecer una edad mínima y de garantizar el registro de todos los que se celebren.
Coherente con el principio constitucional consagrado en el artículo 42, nuestro Código de Familia3 no establece distinción por razón del sexo y en consecuencia la plena capacidad para forma-lizar el matrimonio, la tienen la hembra y el varón mayores de 18 años de edad y consecuentemente, los menores de esa edad no están autorizados para realizar válidamente ese acto jurídico.
A esta preceptiva, el propio Código hace una salvedad para señalar que: “excepcionalmente y por causas justificadas podrá otorgarse a los me-nores de 18 años la autorización para formalizar el matrimonio, siempre que la hembra tenga por lo menos 14 años cumplidos y el varón 16 años también cumplidos”.
De manera tal que, según nuestra legislación, la edad mínima legal para contraer matrimonio es la de 18 años; pero a esta se hace la excepción a las niñas mayores de 14 años y los varones mayores de 16 años. Es decir, para la pubertad
legal, sí distingue una edad mínima para uno y otro sexo.
Considero, al respecto de esta diferenciación, dos cuestiones:
- No es correcta la distinción por razón del sexo para marcar o definir la pubertad legal o edad mínima absoluta. Tal diferenciación se con-sidera una práctica discriminatoria por motivos de género; además, no solo hace que las niñas se vean particularmente vulnerables, también con-lleva un reconocimiento oficial de que las niñas pueden casarse primero que los varones.
- Es muy precoz la edad de 14 años que se plantea para que una adolescente pueda casarse.
La primera consideración responde a que estimo que ante un acto jurídico de tan señalada importancia y trascendencia para la vida de las personas y de la colectividad, más allá de razones estrictamente biológicas y de aptitud física, es necesario tener en cuenta las de orden socio-psi-cológicas, no solo para la familia, sino también para la sociedad.
De manera tal que la excepcionalidad para que personas que no han cumplido los 18 años puedan ser autorizadas a formalizar matrimo-nio, idea que no comparto como explicaré más adelante, en todo caso debería equipararse para ambos sexos la edad mínima a los 16 años.
La otra cuestión, está estrechamente mezcla-da con esta porque a la edad de 14 años, que como se conoce corresponde a los primeros tiem-pos de la adolescencia, es demasiado joven una mujer para asumir, con la responsabilidad que el matrimonio entraña, todas las obligaciones que de él se derivan respecto a su pareja y a los hijos.
Por otro lado, si se propugna evitar la materni-dad temprana no solo por razones legales, sino
2. Artículo 16.2. No tendrán ningún efecto jurídico los esponsales y el matrimonio de niños y se adoptarán todas las medidas necesarias,
incluso de carácter legislativo, para fijar una edad mínima para la celebración del matrimonio y hacer obligatoria la inscripción del matri-
monio en un registro oficial.
3. Artículo 3.
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también de salud, aprecio contraproducente que se otorgue licencia oficial a las adolescentes para contraer matrimonio tan rápido, que casi siempre genera la procreación, si bien no es ese el fin del matrimonio en nuestro ordenamiento jurídico.
Con el acto del matrimonio se contraen respon-sabilidades que una niña de 14 años no está en condiciones de asumir, pues no ha alcanzado el nivel de desarrollo en las relaciones socioeconó-micas, las formaciones psicológicas y biológicas necesarias para enfrentar de manera saludable la tarea de constituir una familia.
Hasta aquí hemos explicado sobre la edad míni-ma indispensable para que se pueda autorizar a los menores de 18 años a contraer matrimonio; deten-gámonos ahora en la autorización o dispensa que, como ya señalamos, tiene carácter excepcional.
El propio numeral 3 del Código de Familia precisa quiénes podrán otorgarla señalando en primer lugar el padre y la madre conjuntamente, o uno de ellos si el otro hubiese fallecido o estu-viera privado de la patria potestad y en un último supuesto, el tribunal, si por razones contrarias a los principios y normas de la sociedad socialista, se negaren a otorgar la autorización las personas facultadas para ello.
El precepto deja claro que el tribual solo debe admitir y tramitar las peticiones de esta naturaleza cuando se le demuestre la negativa del otro familiar facultado, así como que solo las personas expresamente relacionadas y no otras, pueden instar al tribunal.
El apartado 5 del artículo 3, ha generado no pocas problemáticas en la práctica jurídica, al prever la posibilidad de que uno solo de los facultados otorgue la autorización cuando el otro que deba darla conjuntamente con él se vea impedido de hacerlo.
El problema consiste en cómo se entiende la frase: “se vea impedido de hacerlo”; hubiera sido mejor si el código explicara, como lo hizo por ejemplo el de la República Bolivariana de Ve-nezuela, cuándo debe entenderse que estamos ante esa situación.
Son muchas las interpretaciones que los operadores del Derecho han dado a esta impre-cisa cuestión.
Algunos entienden que se está en esta situa-ción cuando el facultado a dar el consentimiento participa en alguna misión de colaboración o por cualquier otro motivo se encuentra en el extran-jero, cuando padece alguna enfermedad mental y no ha sido declarada judicialmente la incapa-cidad o ante cualquier otra enfermedad grave; el abandono del hijo sin que se conozca el paradero del obligado y sin que se haya tramitado el proce-so de privación de patria potestad.
Considero que en las modificaciones que necesariamente debe sufrir el Código de Familia, debe atenderse esta problemática, si es que se mantiene la posibilidad de autorizar el matrimo-nio de manera excepcional, idea que, como ya expresé, no comparto.
Polémica similar se suscita con el ordinal 6 del artículo objeto de análisis. ¿Qué debe entenderse por “razones contrarias a los principios y normas de la sociedad socialista”?
Es tan amplia esta expresión, que pudieran incurrir los jueces en errores o excesos al apli-carla, entendiendo como tales cuestiones que no correspondan o dejando de apreciar aspectos que sí atentan contra esas reglas. Hay que tener en cuenta que mientras más imprecisas sean las explicaciones en la norma legal, más propensos estarán las niñas y los niños al riesgo de que se les autorice a contraer matrimonio.
Las excepciones establecidas en las leyes, que prevén la posibilidad de que los padres u otros familiares puedan dar consentimiento para el matrimonio de los menores de edad, quebrantan la protección que fundamenta la fijación de una edad mínima legal y pueden poner a los niños en situaciones de riesgo.
La práctica de normas sociales, las creencias y otras consideraciones pueden poner en peligro los derechos de los niños y adoptarse decisiones que afecten el desarrollo de estos. Los progeni-tores a veces consienten estos matrimonios por
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necesidades económicas. La situación doméstica no escapa de ese peligro, por ello opino que el consentimiento de los padres u otros parientes en nombre de los menores de edad debería reconsi-derarse en nuestro Código de Familia, a los efec-tos de suprimir esa posibilidad excepcional; pero en todo caso, si se estimara prudente mantenerla, únicamente deberían permitirse excepciones a la edad mínima legal, que como ya vimos es de 18 años, cuando concurran razones claramente deli-mitadas en la ley y que estos matrimonios sean autorizados siempre por el Tribunal Municipal Popular con audiencia del fiscal.
Se debe establecer también que los menores de edad deben dar su pleno y libre consentimien-to ante los jueces, independientemente de las opiniones de los padres o tutores, pues se trata de un derecho de carácter personalísimo y en consecuencia solo ejercitable por los interesa-dos, de manera que nadie puede darlo en lugar de los contrayentes.
En fecha remota, cuando se debatía en la Asamblea Constituyente para la aprobación de la Constitución de 1940, acerca de la protección que el Estado debía prestar a las uniones libres para equipararlas al matrimonio civil, uno de los asambleístas señaló: (…) generalmente es el amor lo que lleva al matrimonio, y sabe Dios lo que es el amor, pero no solamente el amor es el objeto y fin del matrimonio.
Esta frase nos confirma en la idea de que en oportunidades el matrimonio puede ser utilizado para fines contrarios a los que lo inspiran en la norma legal, por eso cuando se trata de menores de edad hay que estar muy atentos, pues tras el velo de esa unión, pudieran ellos convertirse en víctimas de actividades ilícitas que abundan lamentablemente en el mudo de estos tiempos como la trata de personas. Hoy día, tras la facha-da del matrimonio, miles de niñas son forzadas en el planeta a ejercer la prostitución.
El matrimonio infantil expone a los niños a numerosos riesgos de la salud y el desarrollo. En muchos países, como el nuestro, casarse es un motivo para la llamada emancipación, lo que significa que a partir del casamiento se les
considera independientes, se presumen adultos a todos los fines legales los niños y las niñas que estén casados.
Coincido con otros análisis sobre el tema en que la edad mínima para contraer matrimonio no debería nunca ser inferior a la edad mínima para el consentimiento sexual, que se define como la edad a la que se considera capaz de consentir a la acti-vidad sexual. En consecuencia, se entiende que la actividad sexual con un niño o una niña que tenga menos de esa edad mínima constituye un delito.
Otra arista del asunto la constituye la deser-ción escolar. No son pocos los adolescentes, fun-damentalmente niñas, que abandonan la escuela con motivo del matrimonio. La importancia de la comparación entre la edad del final de la escola-ridad obligatoria y la edad mínima para contraer matrimonio, se basa en la correlación que se ha establecido entre el matrimonio, especialmente de las niñas y el abandono escolar.
El matrimonio y la maternidad en la adoles-cencia tienen un impacto importante en el de-recho a la educación, por lo que la edad mínima para contraer matrimonio, incluso teniendo en cuenta las excepciones a que hicimos referen-cia, no debe ser inferior a la edad mínima para la terminación de la enseñanza obligatoria.
Conclusiones
El Código de Familia cubano aseguró, por primera vez en la historia de la familia cubana, la igualdad absoluta de todos sus miembros, reivindicó los olvidados derechos de la mujer en la sociedad, barriendo con las formas de discriminación, consagradas en el ordenamiento jurídico anterior.
El matrimonio de menores de edad está prohibido por las normas internacionales; ellas establecen la obligación de los Estados de fijar una edad mínima legal y de contar siempre con el consentimiento de los propios adolescentes.
El matrimonio infantil tiene consecuencias negativas para los derechos de los niños, espe-cialmente el derecho a la educación, a la salud y
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a ser protegidos de los malos tratos y la violencia. Las niñas son las más vulnerables.
Si bien como regla general las leyes de los países de Latinoamérica prohíben la celebración del matrimonio a los menores de 18 años de edad, ellas mismas otorgan la posibilidad de que los niños y las niñas se casen con el consenti-miento de los padres, representantes legales y/o los jueces, lo cual representa una vulneración de sus derechos y un riesgo que no debe asumirse.
Los motivos establecidos en las leyes para autorizar el matrimonio antes de la edad permiti-da, permiten la mayoría de las veces una amplia interpretación, lo que enerva la protección que ofrecen las edades legales para el matrimonio.
El matrimonio de los menores de edad en Cuba se autoriza solo de forma excepcional y por causas justificadas; pero tal autorización excepcional debería ser suprimida de la legisla-ción, pues no existe razón suficientemente fuerte que justifique el matrimonio de menores de edad, además, consentir en el matrimonio es un derecho personalísimo que por tanto no puede ejercitarse por medio de otra persona.
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1. Fiscal Provincial de Santiago de Cuba
2. Fiscal Municipal de Santiago de Cuba
Los temas en los que están implicados nues-tros infantes resultan siempre cautivadores. La protección de la niñez y la adolescencia como etapas cruciales de la vida de los seres humanos constituye labor incesante de instituciones inter-nacionales, organizaciones no gubernamentales y de los Estados en general; sin embargo, en la actualidad se destaca el papel de la familia, y de los padres en especial, para el resguardo de la infancia.
Es en el marco familiar donde se garantiza mayormente el ejercicio de los derechos de la infancia, sobre todo en edades muy tempranas, y son los padres los facultados por ley para re-presentarlos en la materialización de los actos en virtud de los cuales disfrutan de sus derechos o los defienden de amenazas o vulneraciones.
Las prerrogativas de los padres sobre la per-sona, bienes y derechos de los hijos menores de edad históricamente contenidas en la patria potestad han evolucionado hasta la actualidad, convirtiéndose lo que inicialmente eran poderes casi absolutos en derechos y deberes cuya finali-dad estriba en la defensa de los menores de edad en todos los aspectos de la vida.
Los tiempos que vivimos, caracterizados por las modificaciones a la concepción y estructura tradicional de las familias, donde instituciones jurídicas como el matrimonio no constituyen prioridad para el desarrollo de la vida en pareja, siendo frecuentes las uniones de hecho y las se-paraciones, la violencia doméstica o intrafamiliar
La guarda, cuidado y comunicación con los hijos menores de edad tras el divorcio o separación de los padres en Cuba. Papel del Fiscal en la salvaguarda de los derechos de los infantes
y la discriminación a la mujer; imponen adoptar medidas desde lo jurídico y lo social para que la formación de nuestros niños no se vea afectada por los conflictos que se suscitan en el seno de las familias ante las problemáticas descritas y otras.
Resulta común en la sociedad cubana actual que se conciban los hijos sin la preexistencia de una relación de pareja estable o pública, o que una vez acaecido el nacimiento de la descendencia se produzca la ruptura del vínculo afectivo entre los progenitores, imposibilitándose la convivencia de estos y con ello la participación directa de ambos en la crianza, educación y formación de los hijos.
Cuando a la ruptura del nexo marital la acom-pañan dificultades en la comunicación, contro-versias sobre cómo asumir en lo individual las responsabilidades que hasta el momento eran comunes o conflictos en la liquidación de los bienes adquiridos de conjunto, es frecuente que la disputa se traslade hasta los hijos, siendo estos utilizados como objeto de presión por sus progenitores en beneficio de los intereses particulares de estos.
Si la separación no se asume como un hecho que atañe solo a los padres a pesar de tratarse de una etapa de fuertes emociones e inestabilidad, si se olvida que deben velar porque las confu-siones y enconos característicos del momento afecten en la menor medida posible a los infan-tes, es usual entonces que los menores resulten víctimas de maltrato infantil principalmente en sus modalidades psicológicas y por negligencia.
MSc. Ládins Ricardo Soria1 Lic. Arianna Ondina Toledo Esteva2
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En la realidad de nuestros días es considerable el incremento de las rupturas de pareja, conse-cuentemente aumentan los niños y adolescentes que están expuestos a los riesgos que implican los conflictos originados en ese momento crítico de reorganización del núcleo familiar. Tal situa-ción determina la necesidad de que la política legislativa y social destinada a la regulación de las relaciones de los padres con sus hijos meno-res de edad después de la separación o divorcio, garantice la salvaguarda de los derechos de los infantes, estableciendo mecanismos que permi-tan brindar protección a los niños y adolescentes, atendiendo a que los legitimados para hacerlo en otras circunstancias -sus padres- en ese mo-mento se debaten entre sí, ignorando o dejando en un segundo plano el deber que les asiste de proteger a su descendencia.
La principal problemática que aflora cuando se disuelve el vínculo marital es la vinculada a la determinación de cuál de los padres mantendrá la convivencia con los hijos y cómo participará el no conviviente en la vida del infante procrea-do, cuestión que debe ser enfrentada siempre pensando en el interés superior del infante pero que en la práctica suele ser zanjada sin tener en cuenta el bienestar del menor de edad ante la contienda que desarrollan sus padres.
El Derecho, en su función de normar las rela-ciones sociales establece reglas para aquellos casos en que los progenitores no lleguen a acuer-do respecto a la cuestión abordada en el párrafo anterior, se habla entonces de la determinación legal de la guarda, cuidado y comunicación con los hijos menores de edad como parte del conte-nido de la patria potestad.
La Convención de los Derechos del Niño, trata-do internacional que marcó el paso de la doctrina de protección integral de la infancia en sustitución de la de situación irregular, documento jurídico de obligada consulta cuando de los derechos de la niñez se trata, prevé la obligación de los Estados partes de establecer un procedimiento judicial en el que las autoridades competentes
decidan acerca del lugar de residencia del niño en los casos en que sus padres viven separados, velando siempre por el derecho del niño a man-tener relaciones y contacto directo con ambos progenitores (Artículo 9 de la Convención de los Derechos del Niño) .
La adhesión del Estado cubano a la precitada convención obliga a la evaluación permanente de nuestra legislación nacional respecto a la perti-nencia de nuestras regulaciones para solucionar los conflictos familiares que se suscitan e inciden directamente en el normal desarrollo de los niños y niñas. Entre las medidas que en lo jurídico se han adoptado se encuentran el perfeccionamien-to del procedimiento judicial donde se ventilan relaciones familiares3, confiriéndose al fiscal nuevas facultades en su intervención en asuntos de naturaleza familiar, entre los que se incluyen el proceso para la determinación de la guarda, cuidado y régimen de comunicación, siempre en defensa de los intereses de los infantes.
Atendiendo a que las potestades representa-tivas que la ley confiere al Fiscal respecto a los menores de edad, así como las funciones que se le atribuyen en defensa de sus derechos al margen del ejercicio de la representación, no encuentran total coherencia con lo establecido actualmente para el procedimiento familiar, se desarrolló esta incipiente investigación bajo el título: “La guarda, cuidado y comunicación con los hijos menores de edad tras el divorcio o separación de los padres en Cuba. Papel del Fiscal en la salvaguarda de los derechos de los infantes”; ella pretende dar respuesta al problema científico consistente en la deficiente regulación normativa de las facultades del Fiscal para la salvaguarda de los derechos de la infancia durante la determinación y ejercicio de la guarda, cuidado y comunicación con los hijos menores de edad tras el divorcio o separación de los padres en Cuba.
Por ello nos hemos trazado objetivos gene-rales y específicos para llevar a vías de hecho la investigación.
3. Instrucción 216 de 20 de mayo de 2012 del Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular que instituye el Procedimiento familiar.
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Los primeros son determinar las deficiencias que presenta la regulación normativa de las facultades del fiscal para la salvaguarda de los derechos de la infancia durante la determinación y ejercicio de la guarda, cuidado y comunicación con los hijos menores de edad tras el divorcio o separación de los padres en Cuba.
Los segundos y específicos están dirigidos a: sistematizar, desde un enfoque doctrinal, de Derecho comparado y normativo, la guarda, cuidado y comunicación con los hijos menores de edad tras el divorcio o separación de los padres; identificar las deficiencias que presenta la regulación normativa de las facultades del Fiscal para la salvaguarda de los derechos de la infancia durante la determinación y ejercicio de la guarda, cuidado y comunicación con los hijos menores de edad tras el divorcio o separación de los padres en Cuba y evaluar las alternativas que en la práctica desarrolla la Fiscalía General de la República de Cuba para una efectiva pro-tección de los derechos de la infancia durante la determinación y ejercicio de la guarda, cuidado y comunicación con los hijos menores de edad tras el divorcio o separación de los padres.
La investigación se ha desarrollado a través del uso de métodos propios de la investigación científico-social y jurídica, tales como: el histó-rico-jurídico, que permitió hacer un recorrido por los antecedentes legislativos cubanos en la búsqueda de las distintas formas en que se re-guló la guarda y cuidado de los hijos menores de edad y la intervención del Fiscal en los procedi-mientos relacionados con el Derecho de Familia; el análisis-síntesis, abstracto-concreto, induc-ción-deducción que posibilitaron identificar las principales características la guarda y cuidado de los hijos menores de edad y la intervención del Fiscal en los asuntos civiles y de familia; el teó-rico-jurídico usado para interiorizar las distintas posiciones y tendencias doctrinales en torno al contenido de la guarda y cuidado como parte de las facultades derivadas de la patria potestad; y el exegético para hacer el análisis de las normas que contiene el tema objeto de estudio.
A tales efectos la investigación se estructuró en tres momentos o epígrafes, el primero dedica-
do al estudio de la guarda y cuidado en el orden doctrinal y normativo, su contenido y trascen-dencia para el ejercicio de los derechos de los niños; el segundo contiene un análisis teórico y legal de la participación del Fiscal en los trámites judiciales para la determinación de la guarda, cuidado y comunicación de los hijos menores de edad tras el divorcio o separación de los padres, identificando los escollos normativos existentes que dificultan la labor del Fiscal en la defensa efectiva de los intereses de los infantes en estas situaciones; y por último se aborda el accionar del Fiscal para la protección de los derechos de niños y niñas durante el ejercicio de la guarda, cuidado y comunicación de los padres tras el divorcio o separación, mediante el sistema de atención a menores víctimas previa la determi-nación de la existencia de maltrato infantil en el ejercicio negligente o abusivo de las facultades derivadas de la guarda, cuidado y comunicación con los hijos menores de edad.
Con el resultado alcanzado, se obtiene un diagnóstico de las principales deficiencias en la regulación normativa de las facultades del Fiscal para la salvaguarda de los derechos de la infancia durante la determinación y ejercicio de la guarda, cuidado y comunicación con los hijos menores de edad tras el divorcio o separación de los padres en Cuba, se sistematizan las medidas adoptadas por la Fiscalía General de la República para, a pesar de las irregularidades normativas, ofrecer una efectiva protección a la infancia y formulamos una propuesta para su inclusión en los manuales de procedimiento de la actividad de Protección a la Familia y Asuntos Jurisdiccionales.
I. Referencias teóricas y normativas sobre la guarda, cuidado y comunicación con los hijos menores de edad tras el divorcio o separación de los padres en Cuba
Para el análisis de la guarda, cuidado y comu-nicación de los padres con los hijos menores de edad es imprescindible partir de las regulaciones específicas de la patria potestad, por estar com-prendidas entre las facultades que engloba dicha institución. Desde su origen a la patria potestad se le atribuyó carácter natural al ser concebida como medio de efectuar la función que por natu-
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raleza incumbe a los progenitores relacionadas con la protección y educación de la prole.
Ese carácter natural que fuera reconocido desde las Partidas, sostenido por la doctrina española durante el siglo XIX y admitido en la actualidad por la mayoría de los autores civi-listas, no constituye en la actualidad el único fundamento de la patria potestad; en cuanto además de encontrar sustento en la naturaleza, se precisa la intervención del Estado y el De-recho, teniendo en cuenta fundamentalmente situaciones conflictivas que hacen necesario normar sus características, contenido y funcio-nes por los ordenamientos jurídicos. Confiere entonces el ordenamiento status jurídico a la institución de la patria potestad y consecuen-temente le atribuye una función tuitiva para la asistencia y protección de los hijos, por lo que en ella subyace cierta finalidad social y pública.
Sin pretender ofrecer una definición acabada, se considera patria potestad al conjunto de de-rechos y deberes que corresponde a los padres respecto de la persona y bienes de sus hijos menores no emancipados. Las corrientes doctri-nales y legislativas más recientes, exigen que el ejercicio de tales derechos se corresponda con el interés y la personalidad de los menores, lo que es consecuencia de la evolución de la institución que ha ido transformándose de una autoridad dominante y absoluta de los padres en una función social y de orden público4, establecida en beneficio de los menores y con el control de órganos y autoridades especiales.
La doctrina al referirse al contenido de la patria potestad considera dos aspectos: el personal y el patrimonial. En el orden legislativo se advierte
que algunos códigos regulan el contenido como efectos de la patria potestad, distinguiendo los que derivan sobre la persona del hijo, de aquellos que recaen sobre sus bienes. Se dice que la esfe-ra personal comprende los deberes y facultades en relación al cuidado y protección de la persona del hijo, mientras la patrimonial está referida a la administración y disposición de los bienes de estos. La distribución del contenido de la patria potestad ha sido objeto de distintas opiniones, modificándose determinadas funciones de un aspecto al otro, de esa manera se aprecia que la representación puede estar integrada en lo personal o en lo patrimonial, resultando de vital importancia a los efectos de completar la capa-cidad de hecho de los menores, aunque existen autores que desaprueban tal afirmación5.
Cuba no ha estado ajena a las variaciones que el decurso del tiempo y los cambios sociales y normativos han impuesto a la institución de la patria potestad. El Código Civil español de 1888, extensivo a Cuba por Real Decreto de 31 de julio de 1889, estableció en nuestro territorio la concepción española, que para esa época la atribuía al padre y, solo en defecto de este, a la madre6. Se configuraba la institución permeada del papel autoritario y patriarcal del progenitor en la familia burguesa de finales del siglo XIX y principios del XX.
Este código, al regular los efectos de la patria potestad respecto de la persona de los hijos7
establece el deber de alimentarlos, tenerlos en su compañía, educarlos e instruirlos y la facultad de corregirlos y castigarlos moderadamente.
Los preceptos del Código Civil español dedi-cados a la patria potestad fueron expresamente
4. “estando estrechamente conexos en el instituto de la patria potestad, el interés del Estado y de la familia, es necesario que la misión
encomendada al padre de familia asuma un carácter de importancia social, del que se deriva la peculiar naturaleza de orden público que
revisten las normas sobre la patria potestad” Castro García, J. en Mugarra (2008, p.22)
5. Díez Picazo, L. y A. Gullón Ballesteros aseguran que la representación legal de los padres sobre sus menores hijos “no complementa en
realidad la capacidad de obrar de aquellos, sino que los sustituye con su actuación” (Mugarra, 2008, P.21)
6. Código Civil Español, Art. 154: “El padre, y en su defecto la madre, tienen la potestad sobre los hijos legítimos no emancipados; (…)”
(1922, p.113).
7. El Código Civil español de 1888 en su Libro Primero, Título VII “De la Patria Potestad” incluía el Capítulo II “Efectos de la Patria Potestad
respecto a las personas de los hijos” (1922, p.113).
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derogados por la Ley 1289 de 14 de febrero de 1975 “Código de Familia”, norma que inspirada en los cambios suscitados en la sociedad cubana tras el triunfo revolucionario de 1959 flexibilizó el sentido patriarcal de su antecesor legislativo y basó las reglas legales para el funcionamiento de la familia cubana en los principios de digni-dad e igualdad, ya fuese entre el hombre y la mujer, o entre los propios hijos al eliminar, por ejemplo, la distinción entre hijos legítimos e ilegítimos y concebir la patria potestad conjunta para ambos progenitores.
La nueva concepción del ejercicio conjunto de la patria potestad por ambos progenitores fue reconocida por el Código de Familia, resul-tado de una larga trayectoria que inició con el reconocimiento de la plena capacidad civil de la mujer casada recogida en el artículo 43 de la Constitución de 1940 y que adquirió eficacia práctica al promulgarse la Ley No. 9 de 20 de diciembre de 1950 que modificó el artículo 154 del Código Civil español8.
Las regulaciones del Código de Familia referidas a la patria potestad no ofrecen una definición de la institución e interrelacionan el aspecto personal y el patrimonial. La madre y el padre ejercen la patria
potestad sobre sus menores hijos que comprende: la guarda y cuidado, la educación, la formación, la corrección, la administración y cuidado de los bienes, además de la representación en todos los actos y negocios jurídicos que correspondan9. Esta Ley no realiza la distribución de los derechos y de-beres que contiene la patria potestad distinguiendo en ámbito personal o patrimonial, sino que en su artículo 85 los establece de forma unitaria redac-tados en cinco apartados. No obstante, se puede identificar, basándonos en la distinción doctrinal existente al respecto que: los tres primeros acápi-tes están referidos al aspecto personal, el cuarto al patrimonial y el último a la representación, a nuestro juicio aplicable a ambos aspectos.
Imprescindible resulta detenerse en el conte-nido del artículo 83 del Código de Familia el que confiere a ambos padres el ejercicio conjunto de la patria potestad, correspondiéndole a uno solo de los padres por fallecimiento, suspen-sión o privación del otro10. Como atinadamente refiere Miriam Mugarra Velazco (2008, p.27) en Cuba se advierte la ausencia de distinción legislativa entre titularidad y ejercicio de la patria potestad11, sin embargo, en la doctrina y otros ordenamientos se reconoce que la titularidad de la patria potestad como deriva
8. Con la modificación de esa ley el artículo 154 quedó con la siguiente redacción: “El padre, conjuntamente con la madre, y en su caso el que
sobreviva, tiene potestad sobre sus hijos legítimos no emancipados; y los hijos tienen la obligación de obedecerlos mientras permanezcan
en su potestad, y de tributarles respeto y reverencia siempre”.
9. La patria potestad comprende los siguientes deberes y derechos de los padres: 1. Tener a sus hijos bajo su guarda y cuidado; esforzarse
para que tengan una habitación estable y una alimentación adecuada; cuidar de su salud y aseo personal; proporcionarle los medios recrea-
tivos propios para su edad que estén dentro de sus posibilidades; darles la debida protección; velar por su buena conducta y cooperar con
las autoridades correspondientes para superar cualquier situación o medio ambiental que influya o pueda influir desfavorablemente en su
formación y desarrollo. 2. Atender a la educación de sus hijos; inculcarles el amor al estudio; cuidar de su asistencia al centro educacional
donde estuvieren matriculados; velar por su adecuada preparación técnica, científica y cultural con arreglo a sus aptitudes y vocación y a
los requerimientos del desarrollo del país y colaborar con las autoridades educacionales en los planes y actividades escolares; 3. Dirigir la
formación de sus hijos para la vida social; inculcarles el amor a la patria, el respeto a los símbolos y la debida estimación a sus valores, el
espíritu internacionalista, las normas de la convivencia y de la moral socialista y el respeto a los bienes patrimoniales de la sociedad y a los
bienes y derechos personales de los demás; inspirarles con su actitud y con su trato el respeto que les deben y enseñarles a respetar a las
autoridades, a sus maestros y a las demás personas; 4. Administrar y cuidar los bienes de sus hijos con la mayor diligencia; velar porque
sus hijos usen y disfruten adecuadamente los bienes que les pertenezcan; y no enajenar, permutar ni ceder dichos bienes sino en interés de
los propios menores y cumpliendo los requisitos que en este Código se establecen. 5. representar a sus hijos en todos los actos y negocios
jurídicos en que tengan interés; completar su personalidad en aquellos para los que se requiera la plena capacidad de obrar (Art 85).
10. Código de Familia, Art.83: “El ejercicio de la patria potestad corresponde a ambos padres, conjuntamente. Corresponderá a uno solo de
los padres por fallecimiento del otro o porque se le hay suspendido o privado de su ejercicio.”
11. De forma genérica se regulan cada una de las funciones que conforman la patria potestad, que incluyen los deberes y derechos de los
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de la filiación corresponde a ambos padres y, en consecuencia, se le atribuyen a ambos el conjunto de deberes y derechos que sobre los hijos les conciernen, distinguiéndose del ejer-cicio que es visto como la facultad de actuar concretamente en virtud de esos deberes y derechos y puede corresponder a uno u otro padre o a ambos (Cano León, 2014).
Son escasos los estudios dedicados a la concepción doctrinal o teórica respecto a la guarda, cuidado y comunicación con los hijos como contenido de la patria potestad, de mane-ra que históricamente el tema ha sido tratado a partir de la reproducción de la normativa legal, particularidad que ha provocado que se les atribuyan idénticos significados a los términos guarda, guarda y custodia, tenencia, derecho de visita o comunicación.
En la actualidad se desecha la utilización del término “tenencia”, dado su significado “ocupa-ción y posesión actual y corporal de una cosa”, pues contradice la consideración del niño como persona sujeto de derechos. En consecuencia, las legislaciones modernas, utilizan otra termi-nología, como “convivencia con el hijo”, “cuida-do personal del hijo” o “residencia habitual del hijo”. Por otra parte, la alocución “derecho de visitas” se estima que afecta la concepción del vínculo que debe existir entre padres e hijos, a pesar de no residir juntos permanentemente, por ello ha sido reemplazada mayoritariamente por “el derecho de comunicación”.
Al decir de Miriam Mugarra Velazco (2008) el fundamento de la guarda y cuidado viene establecido en los postulados de la convención de los Derechos del Niño al consignarse en su preámbulo los deberes de la familia en relación con el normal desarrollo de la infancia. 12
El Código de Familia reconoce la “guarda y cuidado” de los hijos como primer deber derecho de la patria potestad. El artículo 85.1 detalla los deberes que en el ejercicio de esta corresponden al progenitor: “Tener a sus hijos bajo su guarda y cuidado; esforzarse para que tengan una habita-ción estable y una alimentación adecuada; cuidar de su salud y aseo personal; proporcionarle los medios recreativos propios para su edad que es-tén dentro de sus posibilidades; darles la debida protección; velar por su buena conducta y coo-perar con las autoridades correspondientes para superar cualquier situación o medio ambiental que influya o pueda influir desfavorablemente en su formación y desarrollo”.
Como se aprecia de lo expuesto anteriormente los términos refrendados en nuestra legislación familiar son: guarda y cuidado. Se denomina guar-da a la posición que ocupan los padres en relación con la convivencia común con el hijo menor de edad, la que va unida al cuidado referido este a la debida diligencia en la atención del infante re-lacionado fundamentalmente con su salud, aseo, educación, seguridad personal y recreación.
De acuerdo con nuestra ley familiar la guarda y cuidado es responsabilidad de ambos padres, pero al suceder la separación uno de los dos se hace cargo en exclusiva de la misma debido a la ausencia de convivencia entre ellos. Esto tiene su fundamento en el hecho de que hay aspectos personales de la patria potestad que exigen el contacto diario con el niño, de ahí que se desa-rrolle plenamente por el padre que conserva la convivencia con el infante.
En correspondencia con lo expuesto hasta ahora el contenido de la guarda y cuidado com-prende la convivencia con el menor, diligencia en su cuidado y su debida protección. Otras fun-
progenitores relacionados en el artículo 85 del Código de Familia. Del análisis de los subsiguientes preceptos dedicados a las relaciones
paterno filiales, se deduce que para el legislador es indiferente distinguir entre titularidad y ejercicio, así la norma no establece diferencia
efectiva entre los términos. (…) El progenitor privado o suspendido de la patria potestad (artículo 96 del Código de Familia) queda privado
o suspendido, tanto de la titularidad como del ejercicio (segundo párrafo de artículo 57 del Código de Familia); son idénticos los efectos
previstos en una y otra situación jurídica, (…) La afirmación que hago respecto a la no distinción entre ejercicio y titularidad de la patria
potestad se constata cuando el legislador utiliza indistintamente esos términos al regular el artículo 97 (Mugarra Velazco, 2008, p.27).
12. Párrafos 5to. al 7mo. del preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño.
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ciones de la patria potestad se desarrollan muy vinculadas a la guarda y cuidado como son la educación, formación integral y corrección, pues a pesar de corresponder a ambos padres aun después de la ruptura de la pareja, en la práctica están a cargo principalmente del que detenta la guarda y cuidado. En el caso de la educación y formación integral se involucra también la res-ponsabilidad del Estado.
La convivencia implica el cohabitar es decir re-sidir en un mismo espacio y además de su carácter de derecho-deber se convierte en condición para el ejercicio del cuidado, referido a facilitar al niño o niña habitación estable, alimentación adecuada, atención a su salud y medios para su recreación. La debida protección consiste en la obligación de mantener a salvo al niño de peligros físicos, psíqui-cos o sociales; también incluye el velar por la buena conducta del hijo y cooperar con las autoridades correspondientes para superar cualquier situación que influya desfavorablemente en su formación.
Las reglas para la atribución de la guarda y cuidado en Cuba aparecen dispuestas en el artículo 89 del Código de Familia, se regula en ese precepto el respeto al acuerdo de los padres salvo que afecte los intereses materiales o mo-rales de los hijos. Ante la carencia de acuerdo el tribunal competente13 decidirá guiándose únicamente por lo que resulte más beneficioso para los menores. En igualdad de condiciones de los padres, el tribunal preferirá a aquel en cuya compañía se hayan encontrado los hijos hasta el momento de producirse el desacuerdo; esco-giéndose a la madre si estuvieren en compañía de ambos. Por último, aparece una excepción a esas reglas: “salvo, en todo caso, que razones
especiales aconsejen cualquier otra solución”, lo que a nuestro juicio constituye una confirmación de que los intereses de los infantes serán primor-diales para la decisión judicial.
Como se ha planteado en el presente, la guarda y cuidado es contenido de la patria potestad se-gún las normas legales cubanas, por lo que hasta hace muy poco nuestros órganos jurisdiccionales negaban la posibilidad de su disposición judicial en favor de personas distintas de los padres del infante14, sin embargo, recientemente una sen-tencia de nuestro máximo foro judicial confiere la guarda y cuidado de una menor de edad a su abuela sin perjuicio de la patria potestad que ostentan sus padres15, lo que se justifica con el principio de interés superior del niño que subya-ce en la norma y que tiene carácter vinculante en virtud de ser Cuba signataria de la Convención sobre los Derechos del Niño.
El anteproyecto de modificación del Código de Familia propone la posibilidad de conferir la guar-da y cuidado a terceras personas (abuelos, parien-tes u otros) en circunstancias especiales y por el tiempo que determine el tribunal, en tal caso se le atribuye competencia para las decisiones rela-cionadas con los asuntos cotidianos quedando a cargo de los padres el derecho de representación y administración de los bienes. En las actuales circunstancias la Instrucción 216/12 del Tribunal Supremo Popular permite que el tribunal interese la intervención en calidad de terceros de los abue-los al objeto de escuchar su parecer.
En correspondencia con la afirmación hecha anteriormente, referida a la indisolubilidad de la titularidad y ejercicio de la patria potestad reco-
13. Corresponde a los tribunales municipales populares el conocimiento de estos asuntos (Artículo 5 apartado 2 de la Ley de Procedimiento
civil, Administrativo, Laboral y Económico).
14. Sentencia 862 de 30 de diciembre de 2005 del Tribunal Supremo Popular: “(…) el tribunal de primera instancia confirió indebidamente la
guarda y cuidado de la menor a quien no es su padre, habida cuenta que la guarda y cuidado forma parte del ejercicio de la patria potestad
que comprende únicamente a los padres, de ahí que no puede conferirse a personas distintas de estos, ni en el caso que el padre haya
incurrido en grave incumplimiento de los deberes a que se refiere el artículo 85 del Código de Familia(…)”.
15. La sentencia 751 de fecha 30 de septiembre de 2016, dictada por la Sala de lo Civil y de lo Administrativo del Tribunal Supremo Popular
que en su único considerando dispone: “(…) se aprecia que la menor se encuentra desde su nacimiento al cuidado de la abuela paterna,
la que le ha dedicado esmerada atención; por lo que se estima que si se ha de resolver en correspondencia con el interés superior de la
infante, habrá de acogerse el recurso, por darse las condiciones que justifican actuar con la excepcionalidad que supone conferir la guarda
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nocida en nuestro sistema jurídico, el detentar la guarda y cuidado del hijo menor no le resta al padre no guardador las posibilidades de ejercicio de sus potestades, de ahí que no sea legítimo que se desentienda de las obligaciones que les son inherentes respecto a la educación y crianza de sus hijos menores. Sin embargo, en algunos países se establece legalmente el conceder el ejercicio de la autoridad parental únicamente a quien se le otorga la guarda y el cuidado de los hijos. Tal es el caso de países como Bolivia, Perú, Chile y Argentina.
En esos sistemas jurídicos al otro progenitor solo se le atribuye el derecho a tener una ade-cuada comunicación con el niño o adolescente y supervisar el modo en que el otro cumple con su responsabilidad. Al mismo tiempo mantiene todas sus obligaciones respecto al hijo.
El derecho de comunicación se concibe como un medio legal para proteger las relaciones entre el hijo y el padre que no detenta la guarda y cuida-do, con la finalidad de satisfacer las necesidades afectivas de los niños y como vía para garantizar su correcto desarrollo y formación. Se reconoce como su contenido el derecho de visita, el dere-cho a comunicarse y mantener correspondencia y el derecho de convivencia del hijo menor en el domicilio del padre no guardador.
El derecho de visita es la expresión más sencilla de la relación con el menor y supone el compartir con este en el centro escolar o en la vi-vienda del padre que detenta la guarda y cuidado por un corto período de tiempo, también puede incluir salidas cortas devolviendo al niño a su domicilio el mismo día. Por lo general, este régi-men responde a un clima de conflictos familiares y para evitar inconvenientes es aconsejable fijar
las condiciones de su realización precisándose día, hora, lugar de recogida y entrega del menor.
El derecho a comunicarse y mantener correspon-dencia dispone el derecho de comunicación escrita y de palabra con el hijo. Se entiende la comunica-ción por escrito como la forma tradicional, pero se admiten medios actuales como el fax o correo electrónico; mientras que la comunicación de pa-labra incluye la vía telefónica o videoconferencias. Cuando el menor tiene corta edad se concibe como el derecho a estar informado del estado del menor.
El derecho de convivencia del hijo menor en el domicilio del padre no guardador implica que el no guardador tenga en su compañía al hijo el que puede pernoctar en el domicilio de este por períodos determinados.
El articulado de nuestro Código de Familia pre-vé el derecho de comunicación16, estableciendo como premisa para su determinación judicial el interés superior del niño al extremo de impedir la comunicación si resultare beneficioso para el me-nor de edad y previendo su incumplimiento como causal de modificación de guarda y cuidado.
Pese a esta previsión legal, la práctica social y judicial evidencia que frecuentemente carece de efectividad, en unos casos porque el padre deja de ver a sus hijos, en otros porque la madre obstruye la comunicación. En países como Argentina se aplican las sanciones civiles a la progenitora que obstaculiza el cumplimiento del régimen de comu-nicación, sin embargo, no se han logrado resulta-dos favorables. Tampoco la normativa penal de ese país17 ha dado frutos en el sentido de garantizar que las madres guardadoras respeten el derecho a la comunicación del padre no conviviente.
y cuidado de la menor a su abuela paterna, sin estar los padres privados de la patria potestad; decisión en todo caso susceptible de ser
modificada cuando varíen las condiciones que la motivaron, según lo establecido en el artículo noventa y uno del Código de Familia y a
solicitud de cualquiera de los padres de la menor”.
16. Artículo 90 del Código de Familia: “el tribunal dispondrá lo conveniente para que aquel de los padres al que no se confiera la guarda y
cuidado de los hijos menores, conserve la comunicación escrita y de palabra con ellos, regulándola con la periodicidad que el caso requiera
y siempre en beneficio de los intereses de los menores. El incumplimiento de lo que se disponga a ese respecto podrá ser causa para que se
modifique lo resuelto en cuanto a la guarda y cuidado, sin perjuicio de la responsabilidad de orden penal que se origine por tal conducta”.
17. En Argentina, la ley 24.270 en su artículo 1 tipifica como delito la conducta del progenitor que “impidiere u obstruyere el contacto de
menores con sus padres no convivientes...”
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Esta problemática se suscita a menudo en Cuba, acompañada en la mayoría de los casos del deterioro de la figura paterna ante el niño, lo que sin lugar a dudas afecta emocionalmente al menor de edad, sin embrago en nuestro país no existen otras sanciones civiles o penales que expresa y directamente contrarresten esas con-ductas, en el próximo epígrafe se abordarán las medidas que se adoptan en la práctica.
No menos usual resulta que una vez disuelto el vínculo matrimonial o culminada la unión de hecho, el padre no conviviente abandone total o parcialmente sus deberes como titular de la patria potestad, sometiendo al menor de edad a una si-tuación típica de maltrato infantil por negligencia, pues a su ausencia se suman frecuentemente las consecuencias que en la atención al niño provoca la sobrecarga en el padre guardador respecto al cuidado, manutención y educación de este.
Teniendo en cuenta que por regla general corresponde a la madre la guarda y cuidado se suscita en el orden social la tendencia a que la progenitora ante la negligencia paterna asume casi exclusivamente el sustento de los hijos menores a su cargo, para ello debe vincularse laboralmente y al unísono dar cabal cumplimien-to a las tareas domésticas y cuidar de los niños, ocurriendo con frecuencia que no satisfaga en su totalidad las necesidades afectivas de su prole o descuide su educación en el afán de garantizar-les habitación, alimentación y aseo.
También son seriamente afectados los infantes cuando se les pone en medio del conflicto que implica la separación, cada progenitor intenta ponerlo de su lado para hacer daño al otro desme-ritando ante los hijos la imagen de sus padres. Se somete al infante a violencia psicológica y en el peor de los casos hasta física, presencian dis-cusiones, riñas y exabruptos que muchas veces marcan negativamente su comportamiento.
Muchos padres mantienen durante prolonga-dos períodos de tiempo situaciones conflictuales
en torno a la guarda, cuidado y comunicación con los hijos menores una vez acaecido el divorcio o separación, en esos casos el desgaste de las relaciones familiares afecta aún más a los niños, puede que uno de los progenitores abandone la contienda y con ella al niño o se decida a buscar ayuda ante las autoridades competentes.
Establecido el contenido de la guarda, cuida-do y comunicación con los hijos menores de edad fácil resulta advertir su trascendencia para el disfrute efectivo de los derechos de los niños y niñas, a través del cumplimiento de las obligacio-nes paternas contenidas en estas instituciones jurídicas los infantes acceden a derechos como la salud, integridad física, educación, recreación, a no ser separado de sus padres, a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico y mental, a estar protegido contra todas las formas de explo-tación, derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y religión18. Tanto las irregularidades al momento de su determinación como las insu-ficiencias en el ejercicio de la guarda, cuidado y comunicación con los hijos constituyen causas importantes en el quebrantamiento de los dere-chos de la niñez.
Como se explicó con anterioridad corresponde a los tribunales municipales populares conocer de los procesos para la determinación de la guarda, cuidado y comunicación con los hijos menores de edad tras el divorcio o separación de los padres. En el orden del derecho adjetivo se advierte que el procedimiento establecido para la determinación de la guarda y cuidado y el régimen de comuni-cación se corresponde con el proceso sumario19 y se encuentra recogido en el Título III del Libro Primero de la Ley de Procedimiento Civil, Admi-nistrativo, Laboral y Económico, comprendiendo los artículos 357 al 367. Se trata de un proceso en el que se prioriza la celeridad en la tramitación, imperando los principios de escritura e impulso procesal de oficio.
Cuando la ruptura de la relación se materializa mediante el divorcio, la guarda, cuidado y comuni-
18. Convención de los Derechos del Niño Arts. 9, 14, 24,27, 28, 31, 32, 33, 37 y 38. Constitución de la República de Cuba. Arts. 39, 50,
51, 52 y 55.
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cación con los hijos se determina en los trámites del divorcio, ya sea en la vía notarial20 o judicial. Si fuera el caso de la vía notarial se asume la inexis-tencia de conflictos en torno a estos particulares. Por su parte, el proceso especial de divorcio con-tiene regulaciones específicas para la decisión en torno a la guarda, cuidado y comunicación de los hijos, reiterando la obligatoriedad de atender a lo que sea más beneficioso para el niño21.
La guarda, cuidado y comunicación de los hijos tras el divorcio o separación de los padres se decidía en virtud de trámites legales típicos del derecho civil, carentes de las especificidades que amerita la naturaleza del derecho familiar y que trascienden al proceso que le sirve de cauce para su materialización efectiva.
Desde hace ya varios años los juristas cubanos venían abogando por la implementación de un procedimiento familiar que respondiera a las ca-racterísticas de las relaciones jurídicas familiares y contribuyera a dar efectivo tratamiento a los con-flictos que en el seno de nuestras familias se sus-citaban, la implementación de ese procedimiento se atribuye a la Instrucción 216/12 del Tribunal Supremo Popular, la que entre otras cuestiones introduce la participación del Fiscal en asuntos de naturaleza familiar que hasta esa fecha no le estaba impuesta por ley.
Como se aprecia de lo abordado, la determi-nación para los casos de desacuerdo y ejercicio propio de la guarda, cuidado y comunicación con los hijos menores de edad tras el divorcio o separación de los padres, constituyen tema de vital trascendencia para garantizar el normal desarrollo de los infantes. Tratándose de institu-ciones vinculadas al derecho de familia poseen un carácter público, de ahí que se precise la in-tervención del Estado en aras de garantizar que las relaciones que en virtud de ella se suceden se correspondan con el orden social establecido y contribuyan a la adecuada formación de las generaciones futuras.
II. La intervención del fiscal en los asun-tos civiles y de familia. Participación en los trámites judiciales para la determinación de la guarda, cuidado y comunicación con los hijos menores de edad tras el divorcio o separación de los padres
El tema de la intervención del Fiscal en el proceso civil ha sido muy discutido, algunos estu-diosos ubican su origen en antigüedad y otros lo encuentran en el derecho francés del medioevo, pero la realidad es que aun cuando se encuentran ciertos antecedentes de esta institución en Grecia y Roma, su inmediato antecedente se sitúa en la Francia medieval.
En Roma existían los procuratores cesaris, pero no operaban como un verdadero Ministerio Público ya que no se lo permitían el sistema im-perante de acusación privada o la persecución de oficio. Se empieza a desarrollar la institución al hacer crisis el sistema acusatorio y pasar el juez a realizarlo todo, lo que le impidió dar un servicio eficiente.
En el medioevo francés aparecen los procurado-res del Rey como defensores de los intereses del monarca en juicio. Luego pasan a ser defensores de los intereses generales del monarca y después de los intereses de la sociedad. La institución se extendió a Europa, y en España aparece bajo el nombre de Ministerio Fiscal.
En la Colonia aparece actuando en los órganos judiciales y a veces formaban parte de ellos. En el Consejo de Indias existía un fiscal civil destinado a la protección de los pobres e indios en sus causas. En la etapa posindependencia continúa viviendo la institución en nuestras leyes y códigos.
El crecimiento de la institución, la amplitud de sus funciones, su actuación más amplia en el proceso dependen de la importancia que se les concedan al fin público del proceso y a la mayor defensa de los intereses sociales por parte del Es-
19. Artículo 358 apartado 2 de la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y Económico.
20 Decreto Ley 154 Del Divorcio Notarial publicado en la Gaceta Oficial ordinaria No. 13 de 19 de septiembre de 1994.
21. Artículos 384 al 389 de la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y Económico.
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tado. Se ha desarrollado con amplitud en Europa y América Latina.
La mayoría de los teóricos e investigadores del proceso civil opinan que en determinadas ocasio-nes en el proceso interviene, además del juez y las partes, otro sujeto que defiende el interés público o el interés social, y que es denominado Ministerio Público. Su estructura es híbrida: a semejanza del juez defiende la cosa pública y actúa como parte en el proceso civil. Sus fines son variados y se le designa con nombres diferentes: Ministerio Públi-co, Ministerio Fiscal, Procuraduría, etcétera.
En lo que a la función del Ministerio Fiscal se refiere, la doctrina visualiza el tema de di-versas formas:
a) Para un sector doctrinal es un sustituto proce-sal, ya que actúa en nombre propio, pero en defensa de un interés ajeno. Este puede ser el del Estado, el de la sociedad o el de los particulares desamparados tales como los ausentes, los incapaces, etc.
b) Otros opinan que en realidad el Ministerio Público actúa ejercitando derechos sustanciales pertenecientes al Estado. De ahí que no solo sea parte del proceso, sino también de la relación sustancial objeto del proceso.
c) Para otros es una institución especial. Tiene sus propias peculiaridades y no coincide ni con el juez ni con las partes.
d) Otros opinan que se trata de un órgano es-pecial que puede ocupar diferentes posiciones en el proceso.
Aunque el carácter de la intervención del Fiscal en los asuntos civiles depende de lo que expresamente establece la ley, existe consenso en considerar que puede intervenir como parte, tercero o auxiliar22. Cuando lo hace como parte debe intervenir en todos los trámites del juicio. Si lo hace como tercero o como auxiliar basta que
emita su opinión antes que el juez dicte sentencia. Su intervención como auxiliar la decreta el juez cuando no existe intervención obligada del Mi-nisterio Público como parte o tercero, pero estima importante consultarlo.
Similar posición defiende que el Ministerio Público interviene como parte material o parte procesal en los casos en que la ley expresamente le faculta. También interviene como tercero con in-terés, cuando la ley dispone que se le cite, y como dictaminador.
En Cuba el principal antecedente legislativo del tema lo constituye el Código Civil Español: el que atribuyó al fiscal la audiencia en los juicios de utilidad o necesidad (Art. 164), en asuntos de adopción (Art.178), lo facultó para solicitar al juez el nombramiento de defensor judicial en caso de intereses opuestos entre padres e hijos no eman-cipados (Art.165), para instar el nombramiento de representantes a los ausentes, interviniente en el inventario de los bienes que constituyan herencia en las que existan herederos ausentes (Art.196), legitimado para la promoción de la tutela de los incapacitados (Art.215), legitimado para instar la declaración de prodigalidad (Art.222), facultado para promover la tutela de las personas con inter-dicción civil (Art.228), entre otras.
Posteriormente, el Reglamento de la Ley 1250/1973 Ley de Organización del Sistema Judicial: establecía como una de las funciones del fiscal “ejercer las funciones que las leyes de procedimiento le atribuyan en cada caso” (Art. 3 inciso h) y el Reglamento de la Ley 4/1977 Ley de Organización del Sistema Judicial: reconoció el ejercicio por los fiscales de las funciones que las normas de procedimiento le atribuyeran (Art. 3 inciso f).
Fue la Ley 1261 de 4 de enero de 1974 Ley de Procedimiento Civil y Administrativo la que instau-ró que “los fiscales ejercitan las acciones civiles y promueven los actos y diligencias que la ley
22. Para Alcalá “el campo propio del Ministerio Público es el penal, y expresa que en el civil ha sido controvertido, pero estima que su in-
tervención es obligada en el proceso civil de tipo inquisitorio (principalmente en el relativo al estado civil y a la capacidad de las personas,
por encontrarse involucrado el orden público) y en la composición y competencia del órgano jurisdiccional.”
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le encomiende a la Fiscalía”23. En este sentido, ejercen la representación procesal de adminis-tración general del Estado en los asuntos civiles en que deba ser parte (Art. 47). El Fiscal es parte en los procesos concernientes al estado civil y la capacidad de las personas o en cualquier otro asunto en que alegue un interés social (Art.48). El Fiscal representa y defiende a los menores, inca-pacitados y ausentes, hasta que se les provea de tutores, representantes o encargados del cuidado de sus personas y de la defensa de sus bienes y derechos” (Art.49).
A pesar de las precisiones hechas en la citada ley de procedimiento, las normas que regían el funcionamiento del sistema de órganos de la Fis-calía General de la República nada especificaron respecto al actuar del Fiscal para el cumplimiento de ese mandato legal. La Ley 1250 de 23 de junio de 1973 Ley de Organización del Sistema Judicial, an-terior a la Ley 1261/74, lógicamente no estableció precisiones sobre la representación de menores. Para ese entonces ya el reglamento de la Fiscalía General de la República, de 25 de septiembre de 1973, había previsto en el artículo 3 inciso h) como una de las funciones del Fiscal “ejercer las funcio-nes que las leyes de procedimiento le atribuyan en cada caso”.
La Ley 4 de 10 de agosto de 1977, Ley de Or-ganización del Sistema Judicial, sustituta de la anteriormente citada, tampoco contenía aspectos relacionados con la función de representación de menores que por ley se le atribuía al Fiscal, por su parte el nuevo reglamento de la Fiscalía General de la República, de 24 de marzo de 1978, mantuvo en esencia lo que regulaba su antecesor y en su artículo 3 inciso f) reconoció el ejercicio por los fiscales de las funciones que las normas de proce-dimiento le atribuyeran.
Con la entrada en vigor de la Ley 7/1977, de 9 de agosto de 1977, Ley de Procedimiento Civil, Admi-nistrativo y Laboral: no se suscitaron cambios en las regulaciones de la intervención del Fiscal pues
en esta fue exactamente transcrito el contenido de los artículos del 47 al 49 de la Ley 1261 de 4 de enero de 1974 pero en los numerados del 46 al 48.
La vigencia de Código Civil Ley 59/1987 intro-dujo en sus artículos 60 y 63 que siempre que el representante tenga un interés opuesto a su repre-sentado corresponde al Fiscal la representación de este, el representante no puede realizar actos jurídicos en los cuales concurra simultáneamente en nombre propio y de su representado.
Finalmente la Ley 83/1997 de la Fiscalía General de la República en el artículo 8 inciso g) establece como una de las funciones de la Fiscalía “ejercer en representación del Estado las acciones judicia-les que correspondan conforme a la legislación vigente, en función del interés social y en su caso en representación de menores, ausentes o incapa-ces”, asimismo los artículos 18 inciso d) y 25,1,2 inciso a) facultan al Fiscal para asumir en procesos civiles, de familia y en cualquier otro, la represen-tación de menores de edad, y personas incapaces o ausentes que carezcan de representante legal o cuando los intereses de estos sean contrapuestos a los del menor, incapaz o ausente”.
Además de la representación conferida al fiscal, el artículo 25 de la Ley 83/97 reconoce que este se encuentra facultado para el control y la preservación de la legalidad en la atención a menores sin amparo familiar, con trastornos de conducta y transgresores de la ley penal24.
De lo expuesto se colige que en Cuba corres-ponde al fiscal la representación de menores en sustitución de padres y tutores, representación que encuentra amparo legal en lo establecido en el artículo 48 de la Ley de Procedimiento Civil, Ad-ministrativo, Laboral y Económico y los artículos 60 y 63 del Código Civil, los que a su vez tienen respaldo en los artículos 8 inciso g), 18 inciso d) y 25.1y 2 inciso a) de la Ley de la Fiscalía General de la República, estableciéndose como supuestos que determinan tal representación cuando el me-
23. Código de Familia: Arts. 3, 46.1, 81, 87, 97, 98, 105 y 141; Ley 7/1977 Ley de Procedimiento Civil, Administrativo y Laboral: Arts. 583 al
585, 587.4, 555 y 570.5; Ley 50/1985 Ley de las Notarías Estatales: Disposición Especial Primera.
24. Incisos b), c), d) y e) del artículo 25 de la Ley de la Fiscalía General de la República.
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nor carezca de representante legal o cuando los intereses de este sean contrarios a los del menor.
Según las reglas de la patria potestad definidas en nuestra legislación familiar el menor carece de representante legal ante la extinción de la patria potestad es decir, cuan-do fallecen o son suspendidos o privados de la patria potestad ambos progenitores25 o el que individualmente la detente hasta tanto sean provistos de tutor.
El supuesto de la existencia de intereses opuestos26 es más polémico por tres razones principales: por la indefinición de “intereses opuestos”27 y las diversas interpretaciones que en la práctica se le pueden atribuir; por la regulación que sobre la titularidad o ejercicio conjunto de la patria potestad tiene el Código de Familia cubano por lo que se precisa determinar si la existencia de interés opuesto debe darse respecto a ambos padres o basta con que se refiera a uno de ellos28 y la imprevisión de solu-ciones legales para los casos en que a un mismo representante corresponda la representación de menores con intereses opuestos.
Como se puede apreciar, hasta la promulgación de la Ley de la Fiscalía General de la República el sistema jurídico cubano no reconocía legitimación al Fiscal para intervenir en los procesos judiciales sobre la situación jurídica de los menores de edad si ambos progenitores mantenían la patria potes-tad. La participación del Fiscal en la determinación de la guarda, cuidado, régimen de comunicación solo tenía lugar en los procesos en que solicitara el cese de la suspensión de patria potestad o cuando se instare la suspensión de ambos progenitores.29
Es con la aparición de la Instrucción 216 de 21 de mayo de 2012 dictada por el Consejo de Go-bierno del Tribunal Supremo Popular que, con la finalidad de adecuar nuestras normas procesales a la práctica judicial de los procesos vinculados al derecho de familia, se incorpora la participación del Fiscal “cuando se trate de procesos en los que se litiguen cuestiones relacionadas con los menores por la aplicación del Código de Familia.
Es preciso destacar que conforme al princi-pio de publicización que rige el procedimiento familiar es característico del mismo ampliar la legitimación30 llegando a lo que en la doctrina se
25. Código de Familia, Art 92.1
26. “…en todos los asuntos en que concurran menores de edad y en el que el interés del menor o los menores sea opuesto al de ambos padres
o al de ellos que ejerza la patria potestad o lo represente, el Notario deberá coordinar con el Fiscal, para que este asuma la representación
en calidad de defensor de los menores en el instrumento público notarial, sin que ello implique privar a aquellos de la representación legal
que ostenten en los demás asuntos en que no haya esa incompatibilidad.” Circular 4 de 15 de mayo de 1979 de la Dirección de Registros y
Notarías del Ministerio de Justicia.
27. Dictamen 67 de 29 de septiembre de 1987 emitido por la Dirección de Registros y Notarías, que en su apartado cuarto establece: “Los
intereses opuestos en el caso de la concurrencia de menores y representante de un solo acto o contrato, está dado cuando el interés del
representado, no es coincidente con el interés del representante, ya que son inversamente proporcionales, es decir, la defensa del interés
del representado, afecta el interés del representante”.
28. Sentencia 5 de 29 de febrero de 2008 dictada por la Sala Segunda de lo Civil y lo Administrativo del Tribunal Provincial de Ciudad de
La Habana que reza: “cuando tiene lugar la contraposición de intereses entre el menor y uno de sus progenitores, el ejercicio de la patria
potestad se concentra en uno solo de ellos, sin que sea necesario completamiento alguno, por cuanto el ejercicio conjunto de la patria
potestad no tiene como fundamento que se verifique completamiento de la capacidad del representado”.
Indicaciones Metodológicas para la tramitación de asuntos y procesos civiles, notariales y de familia de la Fiscalía General de la República
de noviembre 2007 “Siempre que los menores de edad puedan ser representados por sus padres o el único que tengan, no podrá hacerlo
el fiscal, a no ser que existan los intereses contrapuestos a que se refiere el artículo 60 del Código Civil. De hacerlo, se constituye ilegítimo
exceso de representación, al concurrir el fiscal junto a uno de los padres. Es suficiente con la asistencia del único padre que se tenga”.
29. Código de Familia Arts. 97 y 98.
30. Según Carlos M Díaz Tenreiro “la legitimación es aquel vínculo o ligamen que debe poseer el sujeto con la relación jurídica para que
se admita su presencia en el proceso que se deduce de ella”. Vid. “Consideraciones del concepto de legitimación” (Mendoza, 2001, p.
130- 132).
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reconoce como legitimación extraordinaria, en virtud de la cual por ley se admite la presencia en el proceso de sujetos que no forman parte de la relación jurídica. Tales aspectos tienen su fun-damento en la indisponibilidad de los derechos vinculados al Derecho de Familia dada la preocu-pación del Estado en el adecuado desarrollo de las relaciones familiares.
Lógico parece entonces que se previera por el máximo foro la participación del Fiscal en tales procesos, que como se advierte incluyen los relacionados con la determinación de la guarda, cuidado y comunicación con los hijos menores. Sin embargo, tal legitimación fue prevista de manera imprecisa, lo que en la práctica ha traí-do dificultades para el ejercicio de las funciones del fiscal.
El instruyo tercero de la citada disposición judicial establece que el “tribunal comunicará al fiscal la promoción del proceso con entrega de copia de la demanda para que pueda personarse conforme lo prevé el artículo 47 de la Ley de Pro-cedimiento Civil, Laboral, Administrativo y Eco-nómico”. Si partimos de las palabras destacadas el Fiscal no es considerado parte en el proceso, sin embargo, si nos remitimos al precepto legal que se enuncia se advierte que él dispone la con-dición de arte del Fiscal en los procesos civiles que la ley prevea.
Si se trata de una legitimación extraordinaria para el fiscal, que como se pudo apreciar no tie-ne amparo en la ley sino en una instrucción del tribunal supremo, la condición de demandado le hace merecedor de la diligencia de emplazamien-to31 y no de la comunicación que se consigna en la instrucción.
Para oscurecer más este particular el citado instruyo sigue diciendo: “en el proceso especial de divorcio, la referida notificación se hará una vez que se ponga de manifiesto en actuaciones
el conflicto en torno a las medidas provisionales” por lo que ya no se trata de una comunicación sino de la notificación32 de una resolución judicial y no de la copia de una demanda, pues lo que interesa que conozca el fiscal son los particulares vincula-dos al desacuerdo en las medidas provisionales, presumiéndose que se trata de as relacionadas con los menores de edad.
Tales irregularidades han trascendido en la práctica, pues los tribunales municipales no tienen uniformidad en la forma y calidad en que se le confiere traslado de las demandas al Fiscal. En algunos casos se da traslado como tercero in-teresado al amparo de los artículos 92 y siguien-tes de la Ley de Procedimiento Civil, Laboral, Administrativo y Económico (Tribunal Municipal de Santiago de Cuba, véase anexo), en otros se notifica emplazamiento con apercibimiento o no de la declaración de rebeldía (tribunales muni-cipales de Artemisa y Plaza de la Revolución, véase anexo).
De todas formas, las indicaciones ofrecidas por la Fiscalía General de la República están diri-gidas a que el fiscal conteste siempre la demanda y para ello se diseñó una proforma de contes-tación. Asimismo, se estableció que, amen del carácter sui generis del fiscal como demandado, que no detenta los derechos subjetivos que se litigan, en los casos relacionados con la guarda, cuidado y comunicación con los hijos menores, la pretensión de la contestación ha de ser concreta, solicitando hasta el más mínimo detalle de lo que se considera en correspondencia con el interés superior del niño.
Es importante validar si el fiscal en el proceso tiene la condición de parte o tercero, ¿Qué sucede si el fiscal tiene conocimiento de un proceso cuya promoción no le fue trasladada? ¿Se presenta en cualquier estado del proceso como tercero interesado33 o solicita la retroacción del proceso mediante audiencia en rebeldía34? Por supuesto,
31. Ley de Procedimiento Civil, Laboral, Administrativo y Económico Art.164.
32. Ley de Procedimiento Civil, Laboral, Administrativo y Económico Art.158.
33. Vid. Ley de Procedimiento Civil, Laboral, Administrativo y Económico Arts.93.
34. Vid. Ley de Procedimiento Civil, Laboral, Administrativo y Económico Arts.443.
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que tales particulares influyen en las acciones que el Fiscal podrá desarrollar en defensa de los intereses del menor.
Tanto en calidad de tercero como de parte es procedente la contestación de la demanda por lo que a mi juicio es atinado lo indicado. Polémico resulta el pronunciamiento cuando se trata del proceso especial de divorcio, pues la falta de acuerdo no necesariamente está vinculada a la demanda, que por demás tiene particulares so-bre los cuales no le atañe al fiscal pronunciarse, ¿estaríamos ante uno de los casos en los que el fiscal debe ser tercero dictaminador? ¿Qué con-testa el fiscal; la demanda de divorcio o la pro-videncia en virtud de la cual se le impone de las desavenencias en torno a los menores de edad?
A juicio de la autora la redacción de la instruc-ción no facilita una posición determinante en nin-guno de los casos, la experiencia ha demostrado que lo más atinado para la defensa del menor es que el Fiscal sea parte en el proceso, al respecto existen referencias en otros ordenamientos jurí-dicos como el español en el que la Ley Orgánica 1 de 15 de enero de 1996 de Protección Jurídica del Menor que legitima al fiscal como parte en todos los procesos relacionados con los derechos de los menores sujetos o no a patria potestad y dispone la nulidad absoluta de todas las actuaciones practicadas en ausencia del Ministerio Público y ocasionen indefensión.
Prever en algunos casos, como el del divorcio, que el fiscal sea escuchado o dictamine también sería útil para hacer más viable el trámite de que se trate.
Ahora bien, dado lo reciente de estas dispo-siciones, la metodología de la actividad carece de especificidades para la tramitación de estos asuntos por el fiscal, en la práctica se ha indica-do que las investigaciones deben ser profundas y abarcar todas las esferas de la vida del infante. Es nuestro criterio que en correspondencia con
el contenido de las instituciones en estudio siempre deberán realizarse indagaciones en los centros escolares, áreas de salud, comunidad de ambos padres y centros que visite el infante con asiduidad para practicar deportes o manifesta-ciones artísticas.
Se debe efectuar reconocimiento de los inmuebles donde residen ambos progenitores para ilustrar las condiciones de vida y entrevistar a vecinos y familiares que puedan dar fe de las atenciones que reciben los niños de sus padres. En caso que se detecten situaciones de conflicto que afectan al infante solicitar su escucha por el equipo multidisciplinario.
En el acto de la comparecencia, destacado por los principios de inmediación y oralidad propios del procedimiento familiar, el fiscal ilustrará al Tribunal el resultado de sus investigaciones y los motivos de su posición en el proceso, la que defen-derá en todas las fases e instancias necesarias.
Para implementar la citada instrucción fue dictada por el Fiscal General de la República la Circular 6/12 que parte de reproducir lo estable-cido en el analizado instruyo tercero, establece la obligatoriedad de personarse y contestar la demanda en todos los procesos relacionados con la guarda y cuidado y en los divorcios por justa causa precisando que en estos también debe con-testar. Sin embargo, en su apartado 7 refiere que el traslado no hace obligatoria la participación del fiscal en los procesos35 refiriéndose luego a los procesos sobre pensión alimenticia, lo que a nuestra consideración también contribuye a hacer contradictoria la interpretación de instrucción.
La Circular 6/12 del Fiscal General de la Re-pública deja sentado que la tramitación, confor-mación de los rollos e investigación se realizará conforme las regulaciones de la metodología que recoge la Instrucción 11/99 del Fiscal General de la República, instituye la obligación de participar en el 100% de las comparecencias para las que
35. Apartado 7 de la Circular 6/12 del Fiscal General de la República que establece: “(…) el apartado tercero de la Instrucción número 216 del Tribunal
Supremo Popular, deja bien establecido que la comunicación que el Tribunal realiza a la Fiscalía no implica la obligación de personarse en todos los
asuntos (…)”.
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sea convocado y alerta sobre la improcedencia de aceptar acuerdos contrarios a derecho o lesivos a los derechos de los niños.
Del análisis realizado se puede afirmar que la intervención del fiscal en los procesos para la de-terminación de la guarda, cuidado y comunicación con los hijos menores de edad tras el divorcio o se-paración de sus padres encuentra su fundamento en una instrucción del Tribunal Supremo Popular y presenta deficiencias que dificultan el accionar del Fiscal en defensa de los intereses y derechos de los infantes involucrados.
De igual manera se patentiza que teniendo en cuenta el contenido de la guarda, cuidado y comunicación con los hijos menores, en su deter-minación y ejercicio confluyen un número impor-tante de derechos de los niños que pueden verse afectados; de ahí que se precise de mecanismos para proteger a la infancia del ejercicio negligente o el abandono de las responsabilidades paterno filiales derivadas de estas instituciones.
El siguiente epígrafe se dedica a analizar las medidas que ha implementado la Fiscalía General de la República para brindar atención a los niños cuyos derechos son vulnerados por sus padres en el ejercicio de la guarda, cuidado y comunica-ción a pesar de que según lo analizado sobre las funciones y facultades del Fiscal reconocidas le-galmente no existe precepto legal que le atribuya expresamente tal cometido, apelando para ello al objetivo de la Fiscalía consistente en “ proteger a los ciudadanos en el ejercicio de sus derechos”36.
III. El sistema de atención a menores víctimas como mecanismo para la protección de los derechos de niños y niñas durante el ejerci-cio de la guarda, cuidado y comunicación de los padres tras el divorcio o separación
La Fiscalía General de la República, como ya se ha enunciado, tiene como una de sus funciones la relacionada con el control y preservación de la lega-lidad en la atención a los menores, sin embargo el precepto que describe las facultades derivadas de
dicha función prevén el tratamiento a los menores acogidos en instituciones para niños sin amparo familiar, los que presentan trastornos en la con-ducta y los infractores de la ley penal, así como la representación en juicio de aquellos que carecen de representantes legales o teniéndolos estos poseen intereses opuestos con sus representados.
Polémica ha resultado la posición que defien-de la protección que debe brindar el Fiscal a las menores víctimas, ampliando la concepción de la victimización no solo a los que resultan tales en virtud de hechos delictivos sino a todos aquellos sometidos a situaciones de violencia o maltrato. Posición que como se dijo en el cierre del epígrafe anterior se fundamenta en lo previsto en el artí-culo 7 inciso c) de la ley de la Fiscalía General de la República. No obstante, es criterio de la autora que la ley debe ser más explícita en lo que a las facultades de la Fiscalía en defensa de los dere-chos de los niños respecta pues de su contenido se advierte que no alcanza a todas las situaciones en las que pudiera ser preciso su accionar para la protección de la infancia.
Como se conoce, uno de los flagelos que lace-ran más gravemente los derechos de la infancia en el mundo lo constituye el maltrato infantil, este entre su multiplicidad de formas incluye el maltra-to psicológico, físico, sexual y por negligencia. La palabra maltrato emana de la suma de tres partes latinas: male, que es sinónimo de “mal”; el verbo tratare, que se puede traducir como “tratar”; y el sufijo –tro, que es equivalente a “recibir la acción”. El maltrato es la acción y efecto de maltratar, que es tratar mal a una persona, menoscabar o echar a perder. El concepto está vinculado a una forma de agresión en el marco de una relación entre dos o más personas (Wikipedia).
Se denomina maltrato infantil a cualquier acción física, sexual o emocional u omisión no accidental en el trato hacia un menor, por parte de sus padres o cuidadores, que le ocasiona daño físico o psicológico y que amenaza su desarrollo tanto físico como mental (Wikipedia). Esta defini-ción es la que defendemos en el presente trabajo
36. Ley de la Fiscalía General de la República Art.7 inciso c).
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por su amplitud en las acciones y consecuencias probables del fenómeno.
El maltrato infantil engloba varios tipos de manifestaciones:
Maltrato físico: Empleo o uso de fuerza físi-ca que ocasiona heridas no accidentales. Las lesiones más frecuentes son: quemaduras de cigarrillos, agua o planchas, fracturas múltiples, heridas, moretones, rasguños, mordidas, pelliz-cos, estrangulamientos, etcétera.
Agresión sexual: Cuando se usa el poder sobre un niño o niña para establecer una actividad sexual con o sin consentimiento. Puede usarse el engaño, amenazas o fuerza física para obligarlo a participar. Las formas son: caricias, besos, manipulación, exhibición de órganos sexuales, contacto oral y penetración.
Maltrato psicológico infantil: Cuando no se previenen las condiciones mínimas para el desarrollo fisiológico, psicológico y social del niño. Toda acción que se ejerza contra el normal desarrollo de las potencialidades cognoscitivas, afectivas, conductuales, integrativas y de rela-ción de los niños (pueden ser de índole objetiva y subjetiva). Existen autores que definen esta violencia como afectiva.
Negligencia: Cuando los padres no velan por las necesidades del niño por omisión, no brindan ni satisfacen necesidades físicas indispensables para el desarrollo del niño, ejemplo: no proporcio-nar alimentación, techo, atención y seguridad.
En el abuso de menores coexisten varios elementos y se enfatiza en dos ideas principales la cuales son: la asimetría de edad y el abuso de poder. La asimetría en edad se refiere a la diferencia de edad que hay entre el agresor y la víctima mientras que el abuso de poder es un factor necesario para el abuso infantil; ya que el mismo implica miedo y obtiene un rol dominante en el ámbito social. El abuso de poder se obtiene por medio de las experiencias y la madurez del agresor. Por esta razón la asimetría de edad se convierte en un factor en el maltrato infantil; ya que por medio de la edad se pueden descifrar los
niveles de experiencia, madurez y sobre todo de malicia del agresor.
El maltrato de menores en el seno de las fami-lias es una evidencia del ejercicio deficiente de la guarda, cuidado y comunicación con los hijos menores de edad, cuyo producto último es el aumento en la incidencia criminal por parte de la juventud. El maltrato destruye el núcleo familiar, al romper los lazos de confianza y amor que son fundamento mismo de ella. El uso de la violencia por parte de sus padres y/o cuidadores pone en tela de juicio la realidad de amor de los padres hacia los hijos y se manifiesta a su vez como maltrato psicológico.
Inicialmente no existía una regulación por el órgano que estuviese dirigida a los menores víctimas, aunque existía una metodología para la protección de menores, la misma estaba dirigida fundamentalmente a la defensa de los derechos de los menores con trastornos conductuales y en situaciones de desamparo familiar.
A partir de esta metodología es que se designa a un Fiscal para el seguimiento a los menores de edad teniendo en cuenta siempre la protección legal de sus derechos y haciendo prevalecer en todo momento el principio de “el interés superior del niño”; por lo que cada Fiscalía Municipal debe tener un Fiscal encargado de la protección a me-nores con la misión fundamental de velar por el cumplimiento de la legalidad en procesamiento de los casos, así como de la adopción y ejecución de las medidas impuestas por los Consejos de Atención a Menores y en la atención que se le ofrece a los niños, niñas y adolescentes acogidos en instituciones para niños sin amparo familiar, debiendo realizar las acciones correspondientes para la protección de sus derechos e intereses.
Posteriormente, al percatarse de la necesidad que exigía igualmente la protección de aquellos menores que resultaban víctimas de delitos o lo que podría denominarse maltrato infantil se requirió una nueva metodología dirigida a esta protección, emitiéndose de este modo por la Dirección de Protección de los Derechos Ciudada-nos en fecha 13 de diciembre de 2010 el “Proyecto de Indicaciones Metodológicas para la Actuación
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del Fiscal en la Protección de los menores de edad víctimas”.
Según esta metodología, en cualquiera de los órganos de la Fiscalía, al conocer de una situa-ción donde resulta víctima un menor de 18 años de edad, se asentará en un registro habilitado en cada Fiscalía Municipal y en los departamentos provinciales de Protección de los Derechos Ciuda-danos (PDC)37 en el que se anotará el número de denuncia, expediente investigativo o expediente de instrucción penal si existiere proceso penal radicado, el nombre y apellidos del menor, sexo, edad, delito, dirección particular, el nombre y apellidos de los padres o tutor y el nombre y ape-llidos de los acusados si fueren habidos, tipo de relación del menor con el acusado (parentesco, amistad, vecindad, educador, o cualquier otra). En los casos de otras formas de violencia no constitutiva de delito se precisarán cuáles son estas y las acciones del Fiscal para su reversión.
Tras dos años de cumplimiento de las indica-ciones metodológicas referidas, en el año 2013 la Fiscalía General de la República incluye en sus objetivos de trabajo el consistente en la protec-ción integral a la infancia, numerado como obje-tivo cuatro en ese entonces incluía como criterio de medida d) “Garantizada la protección legal a menores víctimas en el 100% de los casos que se conozcan”, lo que condicionó la necesidad de perfeccionar igualmente las indicaciones para la participación del Fiscal en el proceso penal donde resulten víctimas menores de edad.
Con ese fin fue dictada la Instrucción No.1 del 21 de octubre de 2013 del Fiscal General de la República, que pone en vigor las “Indicaciones Metodológicas sobre los Procesos Penales ra-dicados por Delitos contra el Normal Desarrollo de las Relaciones Sexuales y contra la Familia, la Infancia y la Juventud y otras tipicidades delicti-vas en que resulten víctimas menores de edad”. Contiene una metodología en la cual se profun-diza sobre el actuar de los fiscales en los casos
donde resulten víctimas de los delitos antes referidos, los menores de edad, partiendo desde el momento en que se conoce sobre el hecho en sí, hasta el momento final del proceso.
La metodología detalla las diligencias funda-mentales que deben contener los expedientes de fase preparatoria radicados por estas tipicidades delictivas, está diseñada en aras de lograr uni-formidad en la investigación y tramitación de estos procesos y, sobre todo, en la participación de los fiscales que intervienen en las diferentes etapas de los mismos, con el propósito de lograr que aflore la verdad material y cooperar con la administración de justicia.
Esta instrucción se convierte necesariamente en el arma con la que cuenta el Fiscal protector de menores para dar seguimiento a los proce-sos penales en que resultan víctimas infantes, toda vez que a velar por el cumplimiento de sus disposiciones por parte del Fiscal controlador del proceso penal estarán dedicadas sus accio-nes, ello en el afán de que el maltrato infantil denunciado reciba el tratamiento que la ley es-tablece y sea investigado y decidido con la pro-fundidad y detenimiento necesarios, evitando que las diligencias investigativas revictimicen al niño o niña.
Como se puede apreciar las normativas de la Fiscalía General de la República están encami-nadas a garantizar el debido tratamiento penal a los hechos de maltrato contra los menores de edad, por lo que cuando los agresores sean los progenitores en el ejercicio de la guarda, cuidado y comunicación serán objeto de un tratamiento pormenorizado por el Fiscal que incluye la pro-moción u orientación del proceso para la suspen-sión o privación de la patria potestado el accionar para que sea acogido el infante en un hogar para niños sin amparo familiar de ser procedente.
Igualmente identificamos como normativa que permite la protección de los infantes ante la
37. En virtud de las Resoluciones 33/15 y 34/15 del Fiscal General de la República los departamentos y direcciones de Protección a los Derechos Ciuda-
danos se escindieron en los actuales departamentos y direcciones de Atención al Ciudadano y Protección a la Familia y Asuntos Jurisdiccionales, a este
último corresponden las funciones relacionadas con la actividad de protección a los menores de edad.
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negligencia en el cumplimiento de las facultades contenidas en la guarda y cuidado a la Resolu-ción 64 del 14 de octubre del 2014 de la Fiscalía General de la República, referida al procesamien-to penal a los padres y representantes legales de los menores de edad que entran en conflicto con la Ley Penal o presentan otros problemas de comportamiento, aunque nada se normó res-pecto a los padres cuya negligencia y descontrol sobre sus menores hijos condiciona que estos sean victimizados, en los que se pueden identi-ficar actos que afectan el normal desarrollo del menor, careciendo de indicaciones al respecto.
La resolución 2/15 del Fiscal General de la República al establecer el sistema de atención al ciudadano previó un sistema informativo vertical que implica la emisión diaria de un parte diario de atención a los ciudadanos en virtud del cual se comunica al Fiscal General de la República todos los casos en que se enuncien situaciones que afecten los derechos de los menores de edad, confiriéndosele al tema un carácter prioritario para su tratamiento y solución integral.
La Fiscalía ha ido perfeccionando su funciona-miento y estructura, en ese sentido la Resolución 1/17 previó como criterio de medida d) del objetivo de trabajo 8 el siguiente: “Garantizado el control y protección legal de los menores de edad identifica-dos como víctimas de hechos delictivos o de con-ductas que impliquen victimización por abandono, maltratos, desatención, entre otras, durante la tramitación de los procesos penales o recibidos por cualquiera de las vías de atención a los ciudada-nos”, lo que acredita la preocupación que confiere el órgano a la protección de la infancia.
Sin embargo, en la actualidad el tratamiento de estas situaciones que afectan a la infancia no tiene predeterminado un procedimiento, en unos casos se tramitan como reclamaciones, en otros se radican rollos de menores víctimas para los cuales no existe metodología que establezca término u otras formalidades. Las investigacio-nes se han ido perfilando en la práctica, pero no existen indicaciones metodológicas al respecto.
Al fiscal acuden los ciudadanos cuando co-nocen de un menor cuyos padres no se ocupan
de su aseo, alimentación, vestido y calzado, no controlan sus horarios y compañías, los maltra-tan verbal o físicamente; se procede entonces a la investigación y solución del caso. Igualmente, instituciones de educación, salud y del Ministerio del Interior comunican al fiscal los casos de esas características que detecten.
Siendo como se expone, teniendo el fiscal conocimiento de un menor que es víctima de maltrato se radica y tramita rollo de menores víctimas en el que se investiga la situación del in-fante y se adoptan medidas para su reversión. En Santiago de Cuba es usual que acudan a la Fisca-lía progenitores u otros familiares denunciando el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la guarda y cuidado de los menores hijos o el irrespeto del derecho a la comunicación, estén estas o no determinadas judicialmente.
En todos los casos se realizan investigaciones profundas, a similitud de lo previsto para la sus-tanciación del rollo en el que se deja constancia de la participación del fiscal en el proceso judicial, adoptándose medidas como la advertencia oficial a los padres significándoles la responsabilidad penal en la que incurrirían de persistir en su ne-gligencia o descuido, la emisión de informe a las autoridades de gobierno y a las direcciones de Trabajo cuando se detecta que los padres precisan de ayuda estatal para el ejercicio de sus deberes paterno-filiales, coordinaciones con los directivos del sistema de educación cuando la situación del infante amerita de acceso a algunos de los servicios educativos como internados y círculos infantiles, en los casos más graves se procede a la formulación de denuncia por el delito de Otros Actos Contrarios al Normal Desarrollo del Menor o se radica expediente prejudicial sobre suspensión o privación de la patria potestad.
Esas son las acciones que en síntesis realiza el Fiscal para la salvaguarda de los derechos de los menores durante el ejercicio por los padres de la guarda, cuidado y comunicación con los hijos menores de edad tras el divorcio o separación, lo que tiene su fundamento en que el incumpli-miento de los progenitores trasciende al disfrute de los derechos por los infantes. Como se puede visualizar las normas que rigen este actuar tam-
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poco tienen rango de leyes o decretos leyes, sino que son disposiciones de la Fiscalía General para adecuar las normas generales vigentes a las ne-cesidades de las relaciones familiares actuales.
Conclusiones
La guarda y cuidado de los hijos menores de edad constituye uno de los derechos–deberes que forman parte de la patria potestad, cuyo contenido trasciende notablemente al disfrute de los derechos reconocidos a la infancia en el orden nacional e internacional.
Los conflictos que se suscitan para la determina-ción y ejercicio de la guarda, cuidado y comunica-ción con los hijos menores de edad tras el divorcio o separación de los padres suelen afectar el disfrute de los derechos del niño involucrado y conllevar a la aparición de modalidades del maltrato infantil como la negligencia y el maltrato psicológico.
La comunicación se concibe como un medio legal para proteger las relaciones entre el hijo y el padre que no detenta la guarda y cuidado, con la finalidad de satisfacer las necesidades afectivas de los niños y como vía para garantizar su correc-to desarrollo y formación, de ahí sus implicacio-nes en el orden del ejercicio de los derechos de la infancia pues en la práctica social y judicial se evidencia que frecuentemente carece de efectivi-dad el régimen de comunicación, en unos casos porque el padre deja de ver a sus hijos, en otros porque la madre obstruye la comunicación.
La intervención del fiscal en los procesos judiciales para la determinación de la guarda, cuidado y comunicación con los hijos menores de edad tras el divorcio o separación de los padres no tiene amparo en las leyes generales (Ley de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y Económico, Código Civil, Código de Familia y Ley de la Fiscalía General de la República) que esta-blecen la participación del fiscal en los asuntos civiles y de familia sino que fue introducida con la aprobación de la Instrucción 216/12 del Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular.
La redacción del apartado tercero de la Ins-trucción 216/12 del Consejo de Gobierno del
Tribunal Supremo Popular no ilustra con claridad la condición del fiscal en los procesos de familia conduciendo a una dualidad de interpretación en el sentido de si es considerado parte o tercero interesado, lo que trasciende a la práctica judi-cial actual en la forma de dar traslado y en las posibilidades del fiscal para la salvaguarda de los derechos de los niños.
La redacción del apartado tercero de la Ins-trucción 216/12 del Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular y la Circular 6/12 del Fiscal General de la República es contradictoria al establecer la intervención del Fiscal en el proceso especial de divorcio, pues a pesar de disponer su participación cuando existe des-acuerdo en torno a las medidas provisionales mantiene que corresponde al fiscal contestar la demanda, sin embargo las demandas de divor-cio abarcan una serie de pretensiones que no todas atañen al fiscal.
En la práctica el fiscal participa como deman-dado en los procesos sumarios para la determi-nación de la guarda, cuidado y comunicación con los hijos menores de edad, asumiendo la posición que responda al interés superior del niño durante todas las fases e instancias del proceso, lo que permite la salvaguarda de los derechos de la in-fancia a pesar de las deficiencias en la regulación legal de su participación.
El sistema de atención a los menores vícti-mas establecido por la Fiscalía General de la República permite la defensa de los derechos de los menores de edad ante el incumplimiento o negligencia en el ejercicio de la guarda, cuidado y comunicación, a pesar de que estas funciones tampoco tiene reconocimiento expreso en las le-yes generales que regulan el papel de la Fiscalía en la protección de los derechos de los niños.
Recomendaciones
A la Comisión de Asuntos Constitucionales y Ju-rídicos de la Asamblea Nacional del Poder Popular:
• Que valore la inclusión de un nuevo pre-cepto en el capítulo VII “De la intervención de la Fiscalía” del Título I Libro Primero de la Ley de
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Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y Económico, que establezca la intervención del Fiscal en todos los asuntos de familia en los que se ventilen derechos de los menores de edad.
• Que valore la inclusión en el artículo 18 de la Ley de la Fiscalía General de la República de los menores víctimas entre los casos que regula son objeto de la atención por el fiscal.
A la Fiscalía General de la República:
• Que valore la modificación de la Metodología para la tramitación de asuntos y procesos civiles, notariales y de familia o incluya en los manuales de procedimiento de la actividad de Protección a la Familia y Asuntos jurisdiccionales, las premisas que a continuación se detallan al objeto de perfec-cionar la intervención del Fiscal en los procesos para la determinación y ejercicio de la guarda, cuidado y comunicación con los hijos menores de edad tras el divorcio de sus padres:
1. En las orientaciones de carácter general deben establecerse de manera clara y precisa las formalidades y el término en que se tramitan los rollos de menores víctimas de otras situa-ciones de violencia para los cuales no existe metodología.
2. En las indicaciones sobre la actividad indagatoria establecer la obligatoriedad de las investigaciones en los centros escolares, áreas de salud, comunidad de ambos padres y centros que visite el infante con asiduidad para prac-ticar deportes o manifestaciones artísticas. La realización de reconocimiento de los inmuebles donde residen ambos progenitores para ilustrar las condiciones de vida y entrevistar a vecinos y familiares que puedan dar fe de las atenciones que reciben los niños de sus padres.
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I. Reflexiones en torno al actual Dere-cho de Familia, palabras introductorias
La autonomía del Derecho de Familia es una cuestión superada, como rama independiente del Derecho regula las relaciones jurídico–familiares y sostiene innegables vínculos con otras ciencias jurídicas, fundamentalmente el Derecho Constitu-cional y el Derecho Civil, a partir de su perspectiva multidisciplinaria. De igual forma resulta inverosí-mil pensar y aplicar el Derecho de Familia mediante el procedimiento familiar sin su vinculación directa con otras ramas del saber, como la sicología, la medicina, la sociología, la economía, etcétera.
Es en el Derecho Familiar donde la autonomía de la voluntad menos espacio encuentra2, pues cuan-do se aplican y protegen derechos fundamentales consagrados constitucionalmente le imponemos límites a la autonomía de la voluntad, que prima en el ámbito del Derecho Privado, particularmente en las relaciones reguladas por el Derecho Civil, se pudiera exponer como ejemplo los deberes de los padres respecto a sus hijos y la primacía del interés superior del niño ante cualquier asunto que en el ámbito familiar se tramite.
Indiscutiblemente el Derecho de Familia por encima de otras ramas del Derecho, al tener como epicentro a la familia, se distingue por
El Derecho de Familia y la figura de la adopción en Cuba, apuntes para un estudio
su contacto directo con una realidad social mu-table, cambiante, que se impregna de valores, costumbres, culturas y derechos fundamentales inherentes al ser humano, que se reconocen de forma progresiva, por lo que deviene rama del Derecho dinámica, que evoluciona en la misma medida que lo hace la sociedad y la familia como célula fundamental de esta. Su aplicación exige, además, sensibilidad y un marcado sen-tido humanista.
Los cambios3 acaecidos y que actualmente se suscitan en las sociedades han determinado la transformación de la concepción de la familia, partiendo de verla ya no solo como la institu-ción que surge a partir de la unión matrimonial de dos personas de diferentes sexos con el objetivo de procrear, sino como aquel lugar de unión entre seres humanos marcado por los afectos, donde no obligatoriamente debe ser la procreación la principal razón de su existencia, partiendo del reconocimiento de varios tipos de familias más allá que la familia nuclear o matrimonial. Se habla hoy de familias reconsti-tuidas, concubinarias, multigeneracionales, de acogida, homoafectivas, entre otras, evaluán-dose a partir de ello la existencia de múltiples conceptos de familia, pues hablar de uno solo pudiera implicar la no correspondencia de este con la realidad.
MSc. Diana Rosa Simón Gutiérrez. 1
1. Fiscal de la Dirección de Protección a la Familia y Asuntos Jurisdiccionales de la Fiscalía General de la República.
2. Pese a su existencia en determinados ordenamientos jurídicos vinculada a instituciones familiares como el matrimonio en lo concer-
niente fundamentalmente a acuerdos o convenios prematrimoniales relacionados con el régimen económico e incluso con temas de índole
personal o relativos a la guarda y cuidado de los hijos ante la futura ruptura del matrimonio.
3. Los derechos alcanzados por la mujer en el ámbito laboral, social y político, el reconocimiento de derechos sexuales y reproductivos,
las migraciones, la proliferación de parejas de hecho con proyectos de vida en común, elevados índices de divorcios, la existencia de
familias monoparentales como resultado de disoluciones matrimoniales o de hecho y el reconocimiento cada vez más creciente de familias
homoparentales, el envejecimiento poblacional y la baja natalidad en muchos países incluido el nuestro, entre otras.
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Es por ello que estudiosos4 de este Derecho propugnan la existencia hoy de un Derecho más que de Familia, de “las Familias”, pero en sentido general coinciden en que los afectos son la base de cualquier tipo de construcción familiar. En ese sentido cita Pérez Gallardo: “En los días de hoy, lo que identifica a la familia no es ni la celebración del matrimonio ni la diferencia de sexo de la pareja o la envoltura de carácter sexual. El elemento dis-tintivo de la familia, que la coloca sobre el manto de la juridicidad, es la presencia de un vínculo afectivo al unirse las personas con identidad de proyectos de vida y propósitos comunes, generan-do un comprometimiento mutuo (…).”5
Por lo que se precisa un Derecho de Familia o de las Familias más tolerante, inclusivo y actuali-zado, que se acompañe de un procedimiento que le permita la consecución de estos fines.
La Convención de los Derechos del Niño6, puesta en vigor el 20 de noviembre de 1989, es un tratado específico en materia de derechos huma-nos, garantizados a niños, niñas y adolescentes, pues aunque los menores de edad gozan de casi la totalidad de los derechos reconocidos a los adultos precisan de otros que se desprenden de su condición de infantes y de la necesidad de ser protegidos integralmente. Esta norma internacio-nal le otorga gran importancia a la familia como lugar indispensable para el cuidado, educación, protección y desarrollo de niños y niñas.
En ese sentido se afirma en su Preámbulo como parte de los argumentos que sustentan
la puesta en vigor del texto convencional: “(…) que la familia, como grupo fundamental de la sociedad y medio natural para el crecimiento y el bienestar de todos sus miembros, y en particular de los niños, debe recibir la protección y asis-tencia necesarias para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad”.
Es innegable el papel de la familia como lugar de abrigo propicio para el desarrollo integral de niños y niñas y la obligación de los Estados en función de garantizar el logro de estos propósitos, siendo la adopción de menores de edad, hasta nuestros días, una de las fuentes que sustentan la conformación de una familia, a partir de los vínculos filiales que crea y que precisa particu-larmente una atención especial del Estado.
Esta figura del Derecho de Familia, en la que son los afectos el sustrato de su existencia, ha sido objeto de transformaciones a lo largo de su desarrollo e incuestionablemente en ella inciden los cambios y evolución que permean al actual Derecho de Familia y los derechos reconocidos a niños y niñas en la Convención antes citada, por lo que en el presente artículo se persigue caracte-rizar en el ámbito teórico–doctrinal y legislativo a la institución de la adopción en Cuba, el que constituye punto de partida para investigaciones más profundas sobre el tema, ante la complejidad de la figura y los no profusos estudios existentes, aparejado a la necesidad de analizar el papel que desempeña el fiscal en este tipo de asuntos en función fundamentalmente de velar por el interés superior de los menores de edad.
4. Leonardo Pérez Gallardo: “(…) hoy se invoca un Derecho de las familias, en correspondencia con el modelo o tipo familiar elegido por las
personas como modo de vivir, como manera de expresar sus afectos y su desenvolvimiento doméstico y de constituir así su familia, que no
por menos convencional, no deja de serlo (…)”
5. Este autor en su obra Las nuevas construcciones familiares en la jurisprudencia constitucional iberoamericana relaciona también la
siguiente cita: “La familia de hoy, la familia moderna, ha dicho el Supremo Tribunal Federal de Brasil se sustenta en el “… afecto como valor
jurídico impregnado de naturaleza constitucional: un nuevo paradigma que informa e inspira la formulación del propio concepto de familia”
(…) “es la encargada de transmitir valores éticos, cívicos y culturales. En tal sentido, su unidad hace de ella un espacio fundamental para
el desarrollo integral de cada uno de sus miembros, la transmisión de valores, conocimientos, tradiciones culturales y lugar de encuentro
intra e intergeneracional, es pues, agente primordial del desarrollo social”.
6. Introduce la doctrina de protección integral, por lo que se protege la vida y desarrollo del niño desde todas sus dimensiones, concibe
a este como sujeto de derechos y enaltece el papel de la familia como factor fundamental para el efectivo respeto de sus derechos, ga-
rantizado por el Estado, a quien le compete asumir la protección de los menores de edad ante la ausencia de los padres y la familia o el
incumplimiento grave de sus obligaciones.
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II. Aspectos generales sobre la adopción y su regulación en la legislación cubana
La adopción es una de las instituciones más antiguas del Derecho de Familia, que se evoca desde pasajes bíblicos, Benjamín Aguilar Llanos en su obra refiere que su voz castellana tiene su origen del latín adoptionem, derivado del verbo adoptare (ad – prefijo, optare – verbo, cuyo sig-nificado es desear) y señala que ya en el Código de Hammurabi se reglamentaba la adopción, como un medio de ingresar a la familia y de crear a un heredero; de igual forma, los hebreos7 conocieron la adopción, así como en Egipto y en el Derecho germano, en este último con efectos más morales que jurídicos.
En Roma8 esta figura fue practicada con intensidad como mecanismo de preservar la sub-sistencia de la familia, que cumplía importantes funciones políticas y religiosas. La importancia de la adopción estribaba en el significado del status romano, pues debía tenerse a quien dejar sus cargos, nombres y responsabilidades, pues la familia romana solo podía continuar por la línea de los varones, por ende, la adopción ro-mana impedía la extinción de las familias y sus motivaciones eran de carácter religioso y político.
Se concibió a la adopción como medio para remediar cuestiones de índole sucesoria, política y patrimonial ante la imposibilidad de procrear, variando con el desarrollo de la humanidad tanto el procedimiento para realizar la adopción como sus efectos.
La institución ha sido conceptualizada por disímiles autores, Castán Tobeñas refiere que es
un acto jurídico entre dos personas que genera una relación análoga a lo que resulta de la pater-nidad y filiación. Y para Aguilar Llanos (2008) es una institución basada en una ficción legal, por la que se establece una relación paterno filial o materno filial, entre dos personas que no tienen esa relación por naturaleza, generando entre adoptante y adoptado los mismos derechos y obligaciones de la relación paterno o materno filial natural.
Por su parte, Albadalejo conceptualiza la adopción como “acto solemne que da al adop-tante (o adoptantes) como hijo al adoptado, creándose así un vínculo de parentesco pura-mente jurídico, pero por disposición legal con igual fuerza y efectos que si fuera de sangre” (en Arias, 2001, p. 45).
Coincide un sector de la doctrina que la adop-ción es un acto jurídico que crea entre el adop-tante y el adoptado un vínculo de parentesco civil del que se derivan relaciones iguales a las que resultan de la maternidad y la paternidad.
Tomando como referencia el párrafo prece-dente, es evidente que el principal objetivo de la adopción de los menores de edad9, es brindarle una nueva familia: la adoptiva, a la que ingresará bajo la condición de hijo, podemos distinguir dos tipos de adopción: la plena10 y la simple11, reconocidos de manera indistinta en diferentes ordenamientos jurídicos.
En las legislaciones más modernas la adop-ción tiene como fin incorporar al adoptado a una familia de manera plena, en la situación de hijo biológico y lograr de esa manera la formación y
7. Antiguo Testamento, libro Génesis, en el que Efraín y Manasés, hijos de José, fueron adoptados por Jacob.
8. Existieron dos clases de adopción: la arrogación y la adopción propiamente dicha. Mediante la arrogación una persona de condición
sui iuris se sometía a la patria potestad y se transformaba en alieni iuris. La segunda era el acto mediante el cual un pater familia concedía
a otro la patria potestad que ostentaba sobre el hijo. Se adoptaban los hijos de familia, se arrogaban los que eran dueños de sí mismos
(mayores de edad).
9. La presente investigación está dirigida a la adopción de menores de edad, pues hay ordenamientos jurídicos que regulan la adopción de
adultos, como Perú.
10.Crea la relación paterno filial entre adoptante y adoptado, dejando este último de pertenecer a su familia de origen y adquiere los
mismos derechos y deberes que los hijos naturales.
11. Confiere al adoptado la posición de hijo biológico, pero no crea vínculo de parentesco entre aquel y la familia del adoptante.
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educación integral del adoptado (Cárdenas Mi-randa, 2017, p. 26).
Es posible afirmar que en Latinoamérica se le ofrece un tratamiento igualitario a la adopción, pudiéramos señalar que la adopción plena es la que regulan la mayoría de los países que integran este espacio territorial, entre ellos Venezuela, Costa Rica, Bolivia, República Dominicana, Brasil, Perú12, Panamá13, Colombia y Cuba. En España también se reconoce la adopción plena.
Concibiéndose en muchas legislaciones esta institución como una medida de protección al menor de edad (Costa Rica, Colombia, Brasil, Ve-nezuela), cuya finalidad es lograr que el niño viva en un ambiente familiar adecuado que le permita lograr un desarrollo físico, moral e intelectual satisfactorio, otorgándosele a su constitución el carácter de irrevocable (Brasil, Perú14, Colombia, Costa Rica y Venezuela).
Cabe citar el artículo 100 del Código de Familia de Costa Rica, en el que se determina que “la adopción es una institución jurídica de integración y protección familiar, orden público e interés so-cial. Constituye un proceso jurídico y psicosocial, mediante el que el adoptado entra a formar parte de la familia de los adoptantes, para todos los efectos, en calidad de hijo o hija, ya su vez el Es-tatuto del niño y del adolescente de Brasil, en sus artículos 20 y 41 establece que “los hijos, habidos o no en el matrimonio, o por adopción, tendrán los mismos derechos y calificaciones, quedando prohibida cualquier designación discriminatoria relativa a la filiación, (…) La adopción atribuye la condición de hijo al adoptado, con los mismos de-rechos y deberes, incluso sucesorios, separándolo de cualquier vínculo con los padres y parientes, salvo los impedimentos matrimoniales”.
El alcance de la figura en tiempos actuales está dirigido a ofrecer en primer lugar protección al niño o niña que será adoptado, toda vez que ya no es el
interés de la pareja o la persona que desea tener un hijo y crear una familia el que prevalece, sino el interés superior del niño, en consonancia con el artículo tercero de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño.
“El interés superior del niño constituye un principio vinculante para todos aquellos que in-tervienen en la toma de decisiones que resuelvan o afecten la situación, condiciones o derechos de niños, niñas y adolescentes; así, el legislador, los jueces, los magistrados, las autoridades administrativas, los organismos gubernamenta-les y la sociedad civil, lo deberán aplicar en sus acciones de defensa y protección de los derechos de niños, niñas y adolescentes” (De Montserrat, 2013, p. 1153).
Ya no se trata de buscar un niño acorde a las exigencias y requerimientos de una determinada persona o personas, sino encontrar un hogar adecuado para el menor de edad, que posea las condiciones necesarias para su bienestar y desa-rrollo integral.
Por la adopción, el niño se adentra en una nueva relación paterno-filial que implica la ruptura de los vínculos paternos y maternos filiales anteriores, tanto afectivos como jurídicos, de haber existido, adquiere nuevos apellidos, pierde los derechos sucesorios respecto a sus antiguos padres y gana otros respecto a los adoptantes, razones que fun-damentan que es el interés de lo más conveniente para el menor de edad lo que debe prevalecer sobre los intereses de los padres biológicos, y de los padres adoptivos, en correspondencia con el artículo 21 de la Convención sobre los Derechos del Niño, que establece: “Los Estados Partes que reconocen o permiten el sistema de adopción cuidarán de que el interés superior del niño sea la consideración primordial (…)”.
“Como muy bien dice Martínez De Aguirre, «la adopción no está concebida como un instrumen-
12. Artículo 377 del Código Civil establece que: Por la adopción el adoptado adquiere la calidad de hijo del adoptante y deja de pertenecer
a su familia consanguínea.
13. Código de Familia de Panamá, artículo 294: El vínculo jurídico familiar creado por la adopción es definitivo, irrenunciable e irrevocable.
14. Artículo 380 del Código Civil.
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2.1. La figura de la adopción en la legislación cubana
En nuestro país el Código Civil español de 1888 fue la norma legal que reguló la insti-tución objeto de estudio, hasta la puesta en vigor de la Ley 1289 de 14 de febrero de 1975, Código de Familia. Este Código Civil solo reguló la adopción omnicomprensiva (término usado por Raúl Gómez Treto), se caracterizó por su marcado carácter clasista y discriminatorio, evidenciándose los rasgos que poseía la adop-ción en el siglo XIX, signada por lo privado y contractual, donde el adoptado tenía menos derechos que el hijo natural reconocido por el adoptante, ya discriminado en la propia norma, atribuyéndosele los derechos concernientes a la patria potestad.
La Ley 1289, contentiva del Código de Familia cubano, vigente hasta nuestros días, con su puesta en vigor en marzo de igual año, inde-pendizó las normas familiares del Código Civil, logro devenido de la realidad política y social de nuestro país y el lugar primigenio en el que el proyecto de Estado socialista ubicó a la familia. El texto familiar cubano se caracterizó por sus postulados avanzados y progresistas, siendo uno de los primeros del continente americano y sin lugar a dudas como expresó la Dra. Olga Mesa “el primero que proyectó un modelo de familia que emergía de las nuevas relaciones sociales, basadas en la propiedad social sobre los fundamentales medios de producción: el paradigma de la familia socialista”, siendo significativo señalar que, entre otros logros, el Código estableció la absoluta igualdad entre los hijos, expresando Francisco Varona Duque De Estrada (1982, p. 33-66) que el Código de Fami-lia fue “una profunda revolución en el ámbito de las relaciones maritales y de la familia”.
En el quinto de sus Por Cuantos se argumenta que “La adopción y la tutela son instituciones que cumplen funciones normal y generalmente corres-pondientes a la familia (…)”, por lo que se conside-ró conveniente que las normas jurídicas relativas a estas instituciones conformaran el cuerpo de la nueva norma, teniendo en cuenta que las relacio-nes entre adoptantes y adoptados son semejantes a las existentes entre padres e hijos.
No obstante, regular el Código de Familia las materias sustantivas en el orden familiar, otras normas promulgadas con posterioridad comple-mentaron su alcance, entre ellas el Código de la Niñez y la Juventud (1978), que si bien reguló nor-mas, principios y valores dirigidos a la protección y formación ética de los niños y jóvenes, na-ció carente de aplicabilidad en el orden práctico, cro-nológicamente y en correspondencia con nuestro objeto de estudio, le siguieron el Decreto Ley 76 de 1984 sobre “Adopción, los Hogares de Menores y las Familias Sustitutas” y sus normas complemen-tarias contenidas en la Resolución Ministerial No. 48 de 1984, dictada por el Ministro de Educación.
Es preciso argumentar antes de adentrarnos en el estudio de la institución en nuestro orde-namiento jurídico, que a pesar de los avances de nuestra norma familiar al momento de su puesta en vigor, pasados treinta años, muchas de sus instituciones, incluida la adopción, ameritan ser reevaluadas y actualizadas, y pese a la protección de la familia que ofrece, sus postulados son carentes de las formulaciones relativas a princi-pios contenidos en normas internacionales, de las que Cuba es signataria, como la Convención sobre los Derechos del Niño. Muchos estudios se han suscitado en torno a este tema incluso se evaluaron propuestas en años precedentes para la actualización de la norma familiar cubana sin que se obtuvieran resultados concretos.
El Decreto Ley 76 de 1984, introdujo modificaciones a la regulación de la adopción establecida en el Código de Familia, instituyéndose así en Cuba como único tipo de adopción la plena, lo que genera la ruptura total con la familia de origen y la plena integración en la familia adoptante desde el punto de vista filiatorio, tal como determina el artículo 99 del Código “creará
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entre el adoptante y el adoptado un vínculo de parentesco igual al existente entre padres e hijos, del cual deriven los mismos derechos y deberes que en cuanto a la relación paterno- filial establece este Código, extinguiéndose los vínculos jurídicos paterno- fiiales y de parentesco que hayan existido entre el adoptado y sus padres y los parientes consanguíneos de estos últimos.
De igual forma, el adoptado pierde los vínculos sucesorios respecto a su familia biológica o de origen y adquiere estos derechos en relación con la nueva familia a la cual se incorpora, tanto respecto a sus adoptantes como a los familiares consanguíneos de estos (artículo 116 del Código de Familia).
La instauración de la adopción plena, lleva implícita, tal como fue expuesto, la extinción de los vínculos jurídicos paterno–filiales y su-cesorios respecto a su familia de origen y la creación de otros con el o los adoptantes, ruptura que es uno de los efectos de este tipo de adopción y que genera la pérdida y consecuente adquisición de apellidos por el adoptado.
Cabe cuestionarse entonces la contradicción que se advierte en el texto familiar, al regular en el primer párrafo del artículo 106 que “el tribunal determinará, de acuerdo con la solicitud en el expediente, si el adoptado conserva los apellidos de su familia natural o toma los del o de los adoptantes”.
Vinculado a esta afirmación se deriva otra interrogante, a partir de la redacción del tercer párrafo del artículo objeto de análisis: “No se consignará declaración alguna que denote la condición de adopta-do en las certificaciones que se expidan sobre esas inscripciones, excepto en el caso de solicitud expresa por autoridad competente”, esta decisión indiscutiblemente resguarda la privacidad tanto del adoptado como de los adoptantes, pero ¿si el adoptado conserva los apellidos de sus padres biológicos y consta
en su inscripción los nombres y apellidos de los padres adoptivos, cuán privados serían los resultados del acto?
También sostenemos el criterio que debe incluirse en futuras modificaciones a la norma la posibilidad de que el adoptado al arribar a la mayoría de edad pueda a través del proceso que se determine, judicial o administrativo, conocer su inscripción original, a los efectos del matrimonio u otra circunstancia que por su importancia amerite que conozca sus orígenes, en este sentido el Código Civil peruano en su artículo 379 determina que queda prohibida toda mención respecto a la adopción, bajo responsabilidad del registrador, conservando vigencia la partida original solo a los efectos de impedimentos matrimoniales.
Entre los requisitos que regula el artículo 100 del cuerpo normativo cubano para poder adoptar, se encuentra: el haber cumplido los 25 años de edad; hallarse en pleno goce de los derechos civiles y políticos; estar en situación de solventar las necesidades económicas del adoptado y tener las condiciones morales y haber observado una conducta que permita presumir que cumplirá respecto al adoptado los deberes que establece el artículo 85, a esto se añade que los adoptantes han de tener por lo menos más de 15 años que el adoptado (art. 102).
Se determina que solo los cónyuges pueden adoptar de manera conjunta y nadie excepto por cónyuges puede ser adoptado por más de una persona (art. 101), lo que coincide con otras normas familiares de Latinoamérica, entre ellas las de Costa Rica15 y la de Perú16, afirmación que imposibilita la adopción por parejas con uniones de hecho, esto es entendible a partir de que el Código cubano concibe la formación de la familia con base en el matrimonio, se presume además que se evaluó por el legislador que la existencia de un matrimonio legalmente constituido garantizaría un hogar más estable y duradero al
15. El Código de Familia de Costa Rica regula en su artículo 103 las clases de adopción, estableciendo que: La adopción puede ser conjunta
o individual. Si el adoptante es único, la adopción es individual. La adopción conjunta es la decretada a solicitud de ambos cónyuges y solo
pueden adoptar quienes tengan un hogar estable. Para tal efecto, deberán vivir juntos y proceder de consuno.
16. El Código Civil de este país en su artículo 382 establece: Nadie puede ser adoptado por más de una persona, a no ser por los cónyuges.
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menor de edad adoptado, criterio que hoy pudiera encontrar disentimientos, ante el elevado número de divorcios que se ventilan en las diferentes sedes, judicial o notarial.
Los artículos analizados no brindan solución para los casos en que uno de los cónyuges del matrimonio decidido a adoptar no haya alcanzado la edad de 25 años, a pesar de ser mayor de edad y cumplir el resto de los requisitos establecidos, considerándose que por los objetivos altruistas y humanos de la adopción y en función siempre del interés superior del niño, debía relacionarse la excepcionalidad para estos supuestos.
En este sentido, el Código Civil de Perú establece en su artículo 378, entre otros requisitos, que la edad del adoptante sea por lo menos igual a la suma de la mayoridad y la del hijo por adoptar, lo que por ejemplo permitiría a una persona de 22 años adoptar a un niño de hasta 4 años de edad.
Y el Código de Familia de Panamá (Artículo 291) “exige que para adoptar se requiere que el adoptante haya cumplido dieciocho (18) años de edad, y que sea, por lo menos quince (15) años mayor que el adoptado. En la adopción conjunta, ambos cónyuges deben ser mayores de edad, y el menor de los cónyuges debe tener respecto del adoptado la diferencia de edad señalada”.
La norma familiar cubana establece un procedimiento judicial ágil para la constitución de la adopción, a través del expediente de jurisdicción voluntaria, promovido por los adoptantes, en el que interviene el fiscal para emitir dictamen en el término de 10 días, previo traslado del referido expediente. Ante la oposición expresa de determinadas personas consignadas en la Ley, particular que abordaremos con posterioridad, se archivará el expediente y quedará expedito el derecho de los interesados para promoverla mediante el proceso civil ordinario. Se inscribirá en el Registro del Estado Civil la filiación constituida mediante sentencia judicial.
Cuando el menor de cuya adopción se trate tenga siete o más años de edad, conforme establece el artículo 107, el tribunal podrá explorar su voluntad al respecto, garantizándose así
derechos reconocidos a los menores de edad por la Convención, como el derecho a la participación y a ser escuchados, tal como se establece en el artículo 12 del cuerpo normativo internacional: “Los Estados partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de su edad y madurez (…) Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo (…)”
Derechos estos que se garantizan además en la Instrucción 216 del Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular, en su apartado séptimo: “En caso necesario, el tribunal escuchará al menor que esté en condiciones de formarse un juicio propio, y tendrá en cuenta su opinión en función de su capacidad progresiva (…)”, teniéndose en cuenta además por los tribunales el interés superior de los menores de edad en cualquier proceso que involucre a niños, niñas y adolescentes.
A diferencia de otros países, como Perú, en Cuba, tal como referimos con anterioridad, la adopción únicamente se materializa por vía judicial y puede recaer solo sobre menores de edad, particularmente respecto a menores de 16 años, en total contraposición con lo establecido en el artículo primero de la Convención sobre los Derechos del Niño en cuanto a la edad en que se concibe culmina la niñez, y con lo refrendado en el propio Código Civil cubano (artículo 29.1) cuando regula que “La plena capacidad para ejercer los derechos y realizar actos jurídicos se adquiere por arribar a la mayoría de edad, que comienza a los 18 años cumplidos”. El concebir la edad de 16 años como límite para la niñez es una situación que negativamente discurre por todo nuestro ordenamiento jurídico, sin adentrarnos en disquisiciones sobre el tema, ni sobre las otras edades que se establecen para otros tipos de actos.
Es significativo que se relaciona un grupo de situaciones en las que deben encontrarse los menores de 16 años de edad para poder ser
4. “estando estrechamente conexos en el instituto de la patria potestad, el interés del Estado y de la familia, es necesario que la misión
encomendada al padre de familia asuma un carácter de importancia social, del que se deriva la peculiar naturaleza de orden público que
revisten las normas sobre la patria potestad” Castro García, J. en Mugarra (2008, p.22)
5. Díez Picazo, L. y A. Gullón Ballesteros aseguran que la representación legal de los padres sobre sus menores hijos “no complementa en
realidad la capacidad de obrar de aquellos, sino que los sustituye con su actuación” (Mugarra, 2008, P.21)
4. “estando estrechamente conexos en el instituto de la patria potestad, el interés del Estado y de la familia, es necesario que la misión
encomendada al padre de familia asuma un carácter de importancia social, del que se deriva la peculiar naturaleza de orden público que
revisten las normas sobre la patria potestad” Castro García, J. en Mugarra (2008, p.22)
5. Díez Picazo, L. y A. Gullón Ballesteros aseguran que la representación legal de los padres sobre sus menores hijos “no complementa en
realidad la capacidad de obrar de aquellos, sino que los sustituye con su actuación” (Mugarra, 2008, P.21)
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adoptados (art. 103)17, entre otras: que hayan sido abandonados intencionalmente por sus padres o que se encuentren en estado de abandono (…) siempre que esta omisión sea culpable, que respecto a ellos se haya extinguido la patria potestad18 por muerte de los padres o los padres hayan sido privados de esta. Por la redacción del precepto son alternativas de situaciones en las que pueden encontrarse los niños, que dan lugar a la adopción, haciendo un análisis literal de la norma podemos arribar a la conclusión de que no se precisa privar a ambos padres o a uno de ellos de la patria potestad como condición indispensable para poder proceder a la adopción, cuando los menores de edad han sido abandonados por sus progenitores o familiares obligados o se encuentren en estado de abandono.
Análisis que consideramos encuentra sustento, además, en el artículo 92 del Código de Familia, al regularse en este cuatro causales para la extinción de la patria potestad: las muertes de los padres o del hijo, el arribo de este a la mayoría de edad o la concertación de matrimonio antes de alcanzar la edad de 18 años y por último, la adopción, es evidente que al concebir a la adopción como causa de extinción de la patria potestad, se infiere que su constitución destruye los vínculos preexistentes entre padres e hijos. Es dable argumentar que con la extinción de la patria potestad se persigue impedir que se torne contraproducente o se perviertan los fines de la institución y suplir estos cuando sea necesario (Varona, 1982, p. 112). Sin embargo, a pesar de lo expuesto, nuestra práctica judicial considera
imprescindible la ejecución de la privación de la patria potestad de los padres para procederse a la adopción.
Estudios relativos a la modificación de la norma familiar se proyectan a eliminar el abandono o estado de abandono antes referido, de la redacción del artículo, concibiéndose que son acciones que dan lugar a la privación de la patria potestad, pues directamente vulneran las obligaciones legales de los padres para con sus hijos menores de edad.
En otros ordenamientos jurídicos se advierte la existencia de la declaración de abandono del menor de edad, por vía judicial, pronunciamiento que da lugar a la adopción conforme los procedimientos legales en estos establecidos, por ejemplo, Perú.
Pérez Gallardo (S/A, p. 2) argumenta que “el procedimiento regulado en materia de adopción, diseminado entre nuestra Ley de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y Económico, que regula el pórtico de los actos de jurisdicción voluntaria, donde en principio se sitúa la tramitación del expediente de adopción (artículos del 578 al 585) y el Código de Familia (artículos del 105 al 110), aún la naturaleza, en esencia sustantivas de sus normas, prevé la posibilidad de impugnación de la resolución judicial que en su día dicte el tribunal competente, por la cual se autoriza la adopción solicitada. Sin negar su ratio excepcional, el legislador no ha dejado de preverla como puerta de escape que pudieran tener ciertos parientes consanguíneos19 en determinadas
17. Se regula además los que estén sujetos a patria potestad, si los que la hayan ejercido dieran su consentimiento o que no estén sujetos a
patria potestad, hayan sido abandonados o se encuentren en estado de abandono y que por esta razón hayan sido acogidos en hogares de
menores o círculos infantiles mixtos, si los directores de estas instituciones otorgaran su consentimiento.
18. El Código de Familia reguló la institución de la Patria Potestad, con el uso de la denominación proveniente del Derecho Romano, en estos
tiempos el contenido de la institución no entraña un poder y se ostenta en igualdad de condiciones tanto por el padre como por la madre.
19. La acción de impugnación puede ser ejercitada: por los padres del menor que conserven la patria potestad sobre este; por los abuelos,
y a falta de estos, por los tíos y por los hermanos mayores de edad cuando tengan a su abrigo al menor y siempre que justifiquen esta cir-
cunstancia, así como el parentesco, ello en el caso de que los padres del menor hayan fallecido o hayan sido privados de la patria potestad
(recordemos que la norma no distingue entre titularidad y ejercicio); por quien ejerza la función de tutor del menor, debiendo acreditarse
el ejercicio del cargo con certificación expedida por el registro de la tutela; por el director del hogar de menores o del círculo infantil mixto,
donde estuviera acogido el menor adoptado, en el supuesto de menor que esté sujeto a patria potestad, haya sido abandonado o se
encuentre en estado de abandono y que por esta razón haya sido acogido en hogares de menores o círculos infantiles mixtos.
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circunstancias. De ahí, la fórmula del artículo 110 del Código de Familia, a cuyo saber: “Solo podrá impugnarse la adopción acordada judicialmente por las personas relacionadas en el artículo 108, dentro de un plazo de seis meses y siempre que justifiquen la causa que les impidió oponerse en el expediente.”
La norma le otorga a las personas designadas el término de seis meses para el ejercicio de la acción, afirmando Pérez Gallardo que se trata de un plazo de caducidad20 computado a partir del momento de la firmeza de la resolución judicial que accedió a la adopción, toda vez que la norma no esclarece el momento de inicio de discurrir el término referido, pudiendo ser más objetiva estableciendo concretamente las causas que pudieran dar lugar a esta impugnación.
Si durante el plazo concedido, se promueve impugnación de la adopción, y esta luego de su admisión alcanza éxito, la sentencia que se dicte revoca o anula la resolución judicial precedente de constitución de la adopción, por lo que cesan los vínculos que se crearon respecto a la familia adoptiva retomando el menor de edad los preexistentes con su familia de origen.
Al alcanzar firmeza el pronunciamiento judicial que constituyó la adopción, le es aplicable todo lo establecido en el Código de Familia respecto a las relaciones paterno-filiales, considerándose a partir de ese momento irrevocable el acto de adopción.
El Código Civil peruano regula la irrevocabilidad del acto de adopción, mas en su artículo 385 le otorga la posibilidad al menor de edad o al mayor incapaz, que haya sido adoptado, de pedir
que se deje sin efecto la adopción dentro del año siguiente a su mayoría o a la fecha en que desapareció su incapacidad. El juez lo declarará sin más trámite. En tal caso, recuperan vigencia, sin efecto retroactivo, la filiación consanguínea y la partida correspondiente. El registro del estado civil respectivo hará la inscripción del caso por mandato judicial.
Si bien la adopción le ofrece al niño la posibilidad de integrarse a una nueva familia y encontrar allí afectos y amor, indiscutiblemente debe ser esta la opción, cuando el derecho a vivir y permanecer con su familia de origen ya no sea posible y se hubieren agotado todas las acciones tendentes a ese fin, sin logros positivos o que no sean beneficiosos al interés superior del niño, de ahí parte la condición de subsidiariedad que se le otorga a esta institución, toda vez que lo ideal siempre es que el niño permanezca en el seno de su familia consanguínea o de origen21, y el Estado debe realizar todas las acciones que correspondan en función de garantizarles a las familias con determinadas desventajas sociales o económicas la ayuda correspondiente para que puedan ofrecerle a los menores de edad bajo su abrigo, la protección y asistencia debida.
En ese orden de ideas, ¿qué posibilidades ofrece nuestro ordenamiento jurídico para la adopción de los menores de edad por parientes consanguíneos, abuelos, tíos, hermanos, cuando los padres fallecen o han incumplido gravemente sus obligaciones paterno filiales?
Al analizar los artículos 100 y 102 de la norma sustantiva familiar, que regulan los requisitos para adoptar, en relación con el artículo 103 relacionado con las exigencias a cumplir en
20. Coincido con esta determinación, toda vez que la caducidad es la extinción de un derecho que nace con un plazo de duración deter-
minado y al transcurrir este el derecho se extingue, distinguiéndose porque en esta se fija de antemano el tiempo durante el cual puede
ejercitarse útilmente un derecho, atendiendo solo al hecho objetivo de su falta de ejercicio dentro del término prefijado que deja sin vida
tal derecho, su efecto extintivo respecto al derecho es radical y absoluto.
21. Convención sobre los derechos del niño: artículo 7: “el niño tiene derecho, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser
cuidado por ellos”. Artículo 9: “Los Estados partes velarán porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de estos, ex-
cepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen (…) que tal separación es necesaria a los efectos del
interés superior del niño (…)”. Artículo 18. 2: “A los efectos de garantizar y promover los derechos enunciados en la presente Convención,
los Estados partes prestarán la asistencia apropiada a los padres (…)”.
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relación con el adoptado, no se aprecian impedimentos para que se efectúe la adopción por parte de un familiar del menor de edad, criterio sostenido por amplio sector doctrinal de nuestro país y al que me afilio, existiendo interpretaciones contrarias a la procedencia de la adopción entre familiares al realizarse el análisis del artículo 99 en el que se determina la extinción de los vínculos jurídicos paterno-filiales y de parentesco que hayan existido entre el adoptado y sus padres y los parientes consanguíneos de estos últimos.
Exponiéndose entre otros argumentos la confusión que le acarrearía al menor de edad ser adoptado por sus abuelos o por sus tíos, al modificarse las relaciones de parentesco con estos y el resto de las personas que constituyan la familia, criterio que fuera sostenido por el Tribunal Supremo, tal como se expone en la Sentencia No. 195 de 30 de junio de 2008, resolución que declara sin lugar el recurso de casación interpuesto y expresa en su cuarto Considerando:
(…) el motivo primero del recurso, con sustento en el apartado uno del artículo seiscientos treinta de la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y Económico debe correr idéntica suerte que los anteriormente examinados, visto que se denuncia la infracción por falta de aplicación de lo preceptuado en el artículo ciento tres del Código de Familia en relación con los artículos cien, ciento uno, ciento dos y ciento cuatro del propio texto legal, bajo argumentación que deviene del criterio personal de los impugnantes sobre el alcance de las normas en cuestión, con lo que realmente realizan una explicación de dichos preceptos acomodaticia a sus intereses, alejándose de lo que constituye la propia esencia de la institución, que tiende al mejor desarrollo y educación del menor adoptado, responsabilizando a determinadas personas con su cuidado, atención y formación, a tal extremo que se extinguen los deberes y derechos entre éste y sus ascendientes naturales, de ahí que no sea posible hacer abstracción de que, por su naturaleza, al asimilar completamente el parentesco
adoptivo al consanguíneo, sometiéndose todas las relaciones entre sí o los adoptantes con el adoptado, en relación a la patria potestad y guarda y cuidado del adoptado a las mismas reglas que se establecen respecto a las relaciones de los padres con los hijos, crea un vínculo de parentesco civil que ha de entenderse limitado a personas no unidas por vínculo sanguíneo, pues lo contrario entrañaría un riesgo de confusión inadmisible con el enunciado objetivo primario del interés superior del niño o niña y, al no desconocerlo la sentencia interpelada, no incurrió en la vulneración denunciada.
Esta posición también se asumía por los fiscales en la emisión de sus dictámenes, sustentando con ello su oposición a la adopción de menores de edad por familiares.
En materia de procedimiento familiar han sido revolucionadoras las instrucciones emitidas por el Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular -vigente actualmente la No. 216 citada con anterioridad en el texto del presente trabajo- aparejado a ello la aplicación directa, por el máximo órgano de justicia, de los postulados contenidos en la Convención sobre los Derechos del Niño, por ser este un tratado autoaplicativo al ser una norma reguladora de derechos humanos, fundamentalmente en lo relativo al interés superior del niño, variando la posición del máximo órgano de justicia en cuanto a la adopción de niños por familiares, al atender en cada caso en concreto a lo que más beneficioso le sea al menor de edad.
Ejemplos que exponen lo antes expuestos los encontramos en los Considerandos de las sentencias citadas por Pérez Gallardo en su artículo Adopción y sucesión por causa de muerte:
En el primer Considerando de la Sentencia No. 249 de 30 de junio de 2011 e igual Considerando de la Sentencia No. 394 de 28 de septiembre de 2012, casualmente ambas de la misma ponente Arredondo Suárez, en los cuales se dejan explícitas las razones por las que opera este cambio en la interpretación
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jurisprudencial que hasta ese momento había hecho el Alto Foro de los artículos del Código de Familia, relativos a los requisitos para la adopción, se “… precisa antes de adentrarnos en el análisis de fondo del recurso, esbozar brevemente algunas consideraciones indispensables para el cabal entendimiento de la posición a adoptar, las que tienen como punto de partida la especial trascendencia que tiene para la comunidad de naciones el interés superior de los niños y niñas, con alcance entre los derechos humanos de tercera generación, refrendados para su observancia jurídica plena en instrumento de corte internacional del que Cuba resulta signatario, como lo es la Convención Internacional de los Derechos del Niño, institución que por la propia esencia humanista de nuestra sociedad inspira cuerpos legales patrios como resultan el Código de Familia y el Código de la Niñez y la Juventud, posición que por demás se atempera al criterio de la doctrina de mayor aceptación que respalda la atención y tratamiento esencialmente garantista en lo que al concreto beneficio de los menores concierne, siendo razón determinante para que la Sala que resuelve, teniendo en cuenta que en el marco de los objetivos de la actividad judicial (…), figura, entre otros, el amparar las relaciones familiares, reanalizará la interpretación restrictiva del artículo noventa y nueve del Código de Familia por el cual la norma sustantiva especial se acoge al principio de adopción plena, y es que ante el aparente conflicto de normas que deviene irremediablemente cuando se examinan los requisitos que deben reunir los adoptantes, conforme fija el propio cuerpo legal en sus artículos cien, ciento uno y ciento dos, constatándose que no existe prohibición alguna para que los parientes puedan solicitar la adopción, es posible concluir que al evaluar el contenido de uno y otro precepto se requiere una visión flexible y la ponderación del principio del interés superior, circunstancias que se hacen presentes en el caso”.
Leonardo Pérez Gallardo (S/A, p 3) explica que en la primera de las sentencias dictadas se confirma la de instancia, que a su vez
había declarado SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del tribunal de primera instancia, que había acogido la demanda de adopción interesada. En la segunda de las sentencias dictadas, se casa la de instancia, y se dicta una segunda sentencia por la cual se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto, se revoca la sentencia impugnada, y se declara CON LUGAR la demanda de adopción.
En cuanto a su criterio respecto a la procedencia de este tipo de adopción, expresa: “La adopción entre parientes, no cabe duda que altera el orden y líneas parentales, lo cual no creo que sea razón para prohibirla, pero la fórmula que a tal efecto se asimile ha de ser simétrica para no dejar brechas en un futuro, de difícil pronóstico solutivo (…). “Los últimos fallos judiciales han cambiado la orientación jurisprudencial, a tono con la Convención internacional de los derechos del niño, de modo que se han abierto cauces para su admisión.”
El temor que ha existido al respecto se ha centrado esencialmente en la confusión parental que ello pudiera provocarle al menor, lo que ha conducido a los autores del anteproyecto de Código de Familia a incluir un precepto a cuyo tenor se dispone que: “Cuando se trate de adopción entre parientes consanguíneos no se extinguen los vínculos jurídicos paterno-filiales y de parentesco que hayan existido entre el adoptado y el resto de sus parientes consanguíneos”, o sea, que conforme al Derecho proyectado el adoptado tendrá como padres a los adoptantes, pero el resto de los parientes mantendrán el vínculo parental que tenía en su familia de origen” (Pérez Gallardo, S/A, p 3).
Se considera acertada esta posición del Tribunal Supremo Popular, toda vez que el niño o niña necesita amor y protección desde su nacimiento, y este lo puede hallar de una forma más plena y satisfactoria con aquellas personas que de por sí ya tienen con él un vínculo familiar y afectivo previo, reconociéndose que ciertamente en el orden sucesorio se acarrearían consecuencias a las que deberán brindársele soluciones en materia legal.
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En otro orden de análisis respecto al tema de la adopción, y sosteniendo el criterio desarrollado en esta ponencia en torno a la necesidad de actualizar nuestra legislación, cabría plantearnos las siguientes interrogantes:
¿Será solo el Ministerio de Educación el organismo que deba asumir la atención de los Hogares para niños sin amparo familiar, y los directores de los Hogares o un funcionario designado por este Ministerio en sede provincial, quienes dispongan qué familia puede acceder al inicio de la adopción de los niños con posibilidades para ello?
¿Será necesaria la conformación de un ente central que evalúe las políticas en este tema, la aplicación de los postulados de la Convención, de los convenios internacionales en materia de protección a los menores de edad, así como la decisión a partir de un análisis no solo municipal o provincial, de qué personas son las más adecuadas para ofrecerle al menor de edad una familia tal como lo exige su interés superior?
Consideramos, que aunque la protección que se le ofrece en Cuba a los niños acogidos en Hogares para niños sin amparo familiar o en Círculos Mixtos22 es la adecuada, y los fines protectores y educativos de estos centros, no se comparan con las realidades de naciones de Latinoamérica, sumado al estricto control y atención en el orden material, educativo y espiritual que les ofrece el Estado cubano, sí es necesaria la existencia de este ente central, y será preciso que aparejado a este organismo se elabore un sistema de datos con alcance nacional que permita relacionar a las personas que desean adoptar y a su vez los niños con necesidades de encontrar un medio familiar,
considero que esto permitiría profundizar en las investigaciones que se practiquen para lograr la búsqueda de familias con mayores condiciones y posibilidades de brindarle al niño un hogar, lo que ampliaría el espectro de menores de edad adoptados, así como las edades para ello, al ser una realidad que las personas desean generalmente a niños y niñas menores de 10 años de edad, con preferencia a bebés.
Nacer, vivir y crecer en un hogar23 es fundamental para el desarrollo integral de niños y niñas, por lo que se debe evitar su institucionalización o que permanezcan prolongado tiempo en estos centros en función de ese interés superior que protegemos, cabría hacer alusión a la Teoría Sicológica del Apego, la que describe la relación afectiva que se da entre el niño y una figura adulta, por excelencia el padre y la madre y según consta en literatura especializada sobre la materia, la relación de apego que se crea entre el bebé desde los primeros meses de nacidos hasta los 3 años de edad, resulta crítica y tiene un papel importante en el desarrollo de la personalidad del individuo (lo que no implica que se puedan establecer estas relaciones en otros momentos de la vida), concluyendo que según el tipo de vínculo que se cree en esta etapa será el que se usará toda la vida por la persona, pues es ahí donde se aprende un modelo de relacionarse con los demás. El apego además del afecto se integra por la educación, la regulación del comportamiento y la seguridad que los padres le brindan al niño24.
Los fiscales juegan un papel trascendental en la adopción de menores de edad que se encuentran acogidos en instituciones en nuestro país, no solo por su intervención
23. Las dos prioridades actuales del trabajo de la Unicef en nuestra región se encuentran dirigidas a la protección de los derechos de los
niños para lograr que posean una vida libre de violencia y que vivan en familia. Es un problema no visible de América Latina y el Caribe la
convivencia de niños en instituciones.
24. La Teoría del Apego describe la dinámica de largo plazo de las relaciones entre los seres humanos. Su principio más importante declara
que un recién nacido necesita desarrollar una relación con al menos un cuidador principal para que su desarrollo social y emocional se
produzca con normalidad. La teoría del apego es un estudio interdisciplinario que abarca los campos de las teorías sicológicas, evolutivas
y etológicas. Inmediatamente después de la Segunda Guerra Mundial, los huérfanos y sin hogar presentaron muchas dificultades, y la
Organización de las Naciones Unidas (ONU) le pidió al psiquiatra y psicoanalista John que escribiera un folleto sobre el tema, que él tituló
privación materna. La teoría del apego surgió de su trabajo posterior sobre las cuestiones planteadas.
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ante el órgano jurisdiccional, sino además porque poseen la obligación durante el cumplimiento de su función de veladores de la legalidad de verificar, que los directores de estas instituciones ejecuten con celeridad y calidad las acciones a ellos asignadas por ley, dirigidas a la ejecución de las investigaciones correspondientes y la conformación de los expedientes sociales de los niños para posibles adopciones, garantizando su interés superior y la protección de sus derechos.
Ciertamente nuestro sistema social ha puesto desde los inicios de la Revolución al niño en el centro de su política y forma parte indiscutible de las prioridades de nuestro Estado, pero se precisa que se creen normas legales y organismos que se atemperen a los estándares requeridos internacionalmente para la protección de niños y niñas, y que permitan ofrecerle una protección más efectiva y coherente en el orden normativo.
III. Intervención de la Fiscalía en asuntos de jurisdicción voluntaria sobre adopción y respecto a casos de adopción internacional, necesidad de actualización. Proyecciones de la Dirección de Protección de la Familia y Asuntos Jurisdiccionales
La intervención de la Fiscalía en los procesos civiles y de familia se sustenta en los artículos 46 y 47 de la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y Económico, donde se dispone que los fiscales ejercitan las acciones civiles y promueven los actos y diligencias que la ley le encomiende a la Fiscalía y ejercen la representación procesal de la administración general del Estado ante los Tribunales en los asuntos civiles en que deba ser parte. Se
establece que el fiscal es parte en los procesos concernientes al estado civil y capacidad de las personas y en todos aquellos en que la ley así lo prevenga, así como que puede mostrarse parte en cualquier otro asunto en que alegue un interés social.
Por su parte, la Ley No. 83 de 1997 de la Fiscalía General de la República en su inciso g), relaciona como uno de sus objetivos el ejercer en representación del Estado las acciones judiciales que correspondan conforme a la legislación vigente, en función del interés social y en su caso, en representación de menores.
Conforme a los procedimientos establecidos en los artículos 583 y 58425 de la Ley de Procedimiento Civil Administrativo Laboral y Económico y el artículo 105 del Código de Familia, se dispone que la autorización judicial para adoptar se obtiene a través del expediente de jurisdicción voluntaria26, el que se caracteriza por su brevedad, este último precepto, señala que finalizado el expediente, o recibido cuando se trate de niños acogidos en círculos infantiles mixtos u hogares de menores sin amparo filial, dentro de los cinco días posteriores el tribunal dará traslado al fiscal el que dentro del término de diez días hábiles siguientes lo devolverá al tribunal con su dictamen.
El fiscal, al intervenir en estos asuntos, comprueba todos los hechos alegados en la demanda, a partir de la ejecución de investigaciones en la comunidad, escuela o círculo infantil en el que es matrícula el menor de edad, centros laborales de los padres, entrevista a familiares cercanos, vecinos, a los padres biológicos y a los futuros adoptivos,
25. Artículo 583. Se notificará al Fiscal la promoción de todo expediente de jurisdicción voluntaria al efecto de las facultades a que se refiere
el artículo siguiente, o ejercitar éstas en cualquier otro caso en que lo estime procedente por razón de las atribuciones que le confiere la ley.
Artículo 584. Se oirá al Fiscal cuando la solicitud promovida afecte a los intereses públicos y cuando se refiera a personas o bienes cuya
protección o defensa competa a su autoridad. El fiscal emitirá por escrito su dictamen, a cuyo efecto se le entregará el expediente.
26. LPCALE, artículo 578. Corresponden a la jurisdicción voluntaria los procedimientos que tengan por objeto hacer constar hechos o
realizar actos que, sin estar empeñada ni promoverse cuestión entre partes, hayan producido o deban producir efectos jurídicos, y de
los cuales no se derive perjuicio a persona determinada.
27. La incorporación plena de la mujer de forma activa al trabajo y a la sociedad, la constitución de familias diferentes a la tradicional,
la introducción de las tecnologías de la información, la globalización y la migración.
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comprobando en cada acción, que realmente se cumplen los requisitos para la constitución de la adopción, velando siempre por lo que sea más beneficioso para el niño, criterios que se trasladan al órgano jurisdiccional a través del dictamen, compareciendo el fiscal en todos los actos procesales que correspondan.
Los cambios27 que en torno a las relaciones familiares se suscitan en nuestra sociedad, que aunque autóctonos, en muchos puntos coincidentes con situaciones que acontecen a nivel mundial, determinan la necesidad de proteger efectivamente a personas que se encuentran en situaciones de vulnerabilidad por razón de su edad, sexo o género, y a mirar a la familia con otros matices pero a su vez protegerla como célula básica de la sociedad, implica que optemos por un Derecho de Familia más avanzado, con normas legales que lo sustenten y que respondan a las necesidades de la sociedad cubana de hoy, es por ello acertado el perfeccionamiento funcional de estructura y composición en el que se encuentra inmerso nuestro órgano en vistas de lograr mayor efectividad en sus funciones y en el logro de sus objetivos de trabajo con una perspectiva proyectada al presente y hacia el futuro, y dentro de este la creación de la Dirección de Protección de la Familia y Asuntos Jurisdiccionales de la Fiscalía General de la República.
La Dirección de Protección de la Familia y Asuntos Jurisdiccionales se crea a partir de la puesta en vigor de la Resolución 33 de 2016 del Fiscal General de la República, determinándose en su tercer resuelvo como misión la orientación metodológica y evaluación del trabajo que realizan los órganos de la Fiscalía, en lo que se refiere a la protección de los menores de edad, a la representación del Estado en procesos civiles, de familia, administrativos y laborales y se conforma por dos departamentos, el de Protección de la Familia y el de Asuntos Jurisdiccionales, atribuyéndoseles en la norma funciones específicas, con puntos de contacto en determinados aspectos.
Como parte del perfeccionamiento estructural y derivado de la constitución de la Dirección se crean departamentos provinciales de Protección de la Familia y Asuntos Jurisdiccionales dirigidos a la consecución de los fines antes descritos y grupos de trabajo en las fiscalías municipales que asumen estas funciones, todo lo que tributa a elevar la especialización del fiscal en asuntos civiles y de familia, como la adopción, y relacionados con la protección de los derechos de los menores de edad.
Entre otras acciones vinculadas a la tramitación directa de casos y a la participación del fiscal en procesos de revisión radicados en la Sala de lo Civil y Administrativo del Tribunal Supremo Popular, la Dirección de Protección de la Familia y Asuntos Jurisdiccionales realiza estudios28 periódicos sobre la temática de la adopción y evalúa los casos y las deficiencias que en el orden técnico pudieran incurrir los fiscales, con el objetivo de mediante indicaciones metodológicas revertirlas, es preciso señalar que los cambios acaecidos en el ámbito del Derecho de Familia, han obligado al fiscal a replantear sus posiciones respecto a la adopción, ante la posibilidad de que los menores de edad sean adoptados por abuelos u otros familiares, siempre que eso responda a su interés superior.
En ese orden de ideas, debemos replantearnos las funciones asignadas al departamento de Protección de la Familia, a partir de la implementación práctica de estas, lo que nos ha permitido apreciar que en la redacción de estas se excluye la materia familiar, considerándose que se concibe dentro de la civil, asignándosele entre sus funciones al Departamento la evaluación y respuesta en término de consultas en materia civil, laboral y administrativa, siendo en la práctica evaluados la mayoría de los asuntos y procesos ventilados ante los órganos jurisdiccionales en las materias, civil, administrativa y familiar por el departamento de Asuntos Jurisdiccionales.
Cabría preguntarnos: ¿cómo el departamento al que se le asigna la protección de la familia
28. En el año 2014 el fiscal intervino en 30 expedientes de adopción y en el 2016 en 20.
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puede encontrarse ajeno a la tramitación de asuntos de esta materia ante los Tribunales Populares?, ¿cómo se podrán brindar criterios en el orden teórico y de procedimiento con vistas al perfeccionamiento de nuestro Derecho de Familia y el anhelado procedimiento familiar?
Indiscutiblemente la participación del fiscal en función de la protección de los derechos de los menores de edad, las personas de la tercera edad o los discapacitados y de la familia en sentido general no se puede encontrar divorciado de las instituciones creadas para ello en el Código de Familia y en otras normas legales, ni sustraerse del ámbito jurisdiccional, ciertamente evaluamos colisionan las funciones de ambos departamentos, mas a partir de la misión propia del departamento de Protección de la Familia consideramos que debe ser su competencia todo lo relativo a la materia familiar.
Cada vez más se visualiza la independencia de la materia familiar en el ejercicio de las funciones del fiscal, y su intervención directa en asuntos en función del interés superior del niño o la niña, lo que impone retos cada vez mayores dirigidos a continuar el perfeccionamiento de las normas internas del órgano y a la vez del actuar de los fiscales, así como en lo relativo a la vinculación a estudios que tributen al desarrollo de esta materia.
Conclusiones
La familia es el lugar de abrigo propicio para el desarrollo integral de niños y niñas, al ser el lugar de unión entre seres humanos marcado por los afectos, estando los Estados obligados a garantizar el logro de estos propósitos, siendo la adopción de menores de edad, hasta nuestros días, una de las fuentes que sustentan la conformación de una familia, a partir de los vínculos filiales que crea y que precisa particularmente una atención especial del Estado. La adopción es un acto jurídico que crea entre el adoptante y el adoptado un vínculo de parentesco civil del que se derivan relaciones iguales a las que resultan de la maternidad y la paternidad.
En las legislaciones más modernas la adopción tiene como fin incorporar al adoptado a una familia de manera plena, en la situación de hijo biológico. En Latinoamérica se le ofrece un tratamiento igualitario a la adopción, pudiéramos señalar que la adopción plena es la que regulan la mayoría de los países que integran este espacio territorial, entre ellos Venezuela, Costa Rica, Bolivia, República Dominicana, Brasil, Puerto Rico, Perú, Panamá, Colombia y Cuba. Concibiéndose en muchas legislaciones esta institución como una medida de protección al menor de edad (Costa Rica, Colombia, Brasil, Venezuela), cuya finalidad es lograr que el niño viva en un ambiente familiar adecuado que le permita lograr un desarrollo físico, moral e intelectual satisfactorio, otorgándosele a su constitución el carácter de irrevocable (Brasil, Perú, Colombia, Costa Rica y Venezuela).
A pesar de los avances de nuestra norma familiar al momento de su puesta en vigor, pasados treinta años, muchas de sus instituciones, incluida la adopción, ameritan ser reevaluadas y actualizadas pues ya no se corresponden con las realidades de nuestra sociedad, y pese a la protección de la familia que ofrece, sus postulados son carentes de las formulaciones relativas a principios contenidos en normas internacionales, de las que Cuba es signataria, como la Convención sobre los Derechos del Niño.
No brinda solución la norma cubana a los casos en que uno de los cónyuges del matrimonio decidido a adoptar no haya alcanzado la edad de 25 años, a pesar de ser mayor de edad y cumplir el resto de los requisitos establecidos, considerándose que por los objetivos altruistas y humanos de la adopción y en función siempre del interés superior del niño, debía relacionarse la excepcionalidad para estos supuestos. De igual forma contraviene los postulados de la Convención sobre los Derechos del Niño que la edad máxima reconocida en el Código de familia para ser adoptado sea la de 16 años.
El Código de Familia establece la adopción plena, sin embargo permite que el menor de edad luego de la adopción mantenga los apellidos de
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su familia de origen, lo que no se corresponde con este tipo de adopción, de igual forma regula determinados supuestos para que un niño pueda ser adoptado, entre ellos el abandono, y determina a la adopción como causa de extinción de la patria potestad, lo que nos permite considerar que a pesar de que en el orden práctico no se constata, a partir de lo regulado en la norma pudiera procederse a la constitución de la adopción sin la previa privación de ambos padres de la patria potestad.
La norma familiar establece un procedimiento judicial ágil para la constitución de la adopción, a través del expediente de jurisdicción voluntaria, promovido por los adoptantes, en el que interviene el fiscal para emitir dictamen en el término de 10 días, previo traslado del referido expediente. Ante la oposición expresa de determinadas personas consignadas en la Ley, se archivará el expediente y quedará expedito el derecho de los interesados para promoverla mediante el proceso civil ordinario. Se inscribirá en el Registro del Estado Civil la filiación constituida mediante sentencia judicial con carácter privado.
Al permitir explorar la voluntad del menor de edad para su adopción, conforme a su capacidad progresiva, tanto por el Código de Familia como por la Instrucción 216 del Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular se garantiza que se le protejan al niño sus derechos a la participación y a ser escuchado, establecidos en la Convención sobre los Derechos del Niño.
En materia de procedimiento familiar han sido revolucionadoras las instrucciones emitidas por el Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular, aparejado a ello la aplicación directa, por el máximo órgano de justicia, de los postulados contenidos en la Convención sobre los Derechos del Niño, por ser este un tratado autoaplicativo al ser una norma reguladora de derechos humanos, fundamentalmente en lo relativo al interés superior del niño, variando su posición en cuanto a la adopción de niños por familiares, al atender en cada caso en concreto a lo que más beneficioso le sea al menor de edad. De igual forma la Fiscalía replanteó su posición al respecto, en función del interés superior del niño.
Se considera necesaria la existencia de un ente central en nuestro país en función de la atención y protección de los derechos de la niñez, y aparejada a la existencia de este organismo se elabore un sistema de datos con alcance nacional que permita relacionar a las personas que desean adoptar y a su vez los niños con necesidades de encontrar un medio familiar, lo que permitiría profundizar en las investigaciones que se practiquen para lograr la búsqueda de familias con mayores condiciones y posibilidades de brindarle al niño un hogar, lo que ampliaría el espectro de menores de edad adoptados, así como las edades para ello.
A partir del perfeccionamiento funcional de estructura y composición en el que se encuentra inmersa la Fiscalía General de la República, con el objetivo de lograr mayor efectividad en sus funciones y en el logro de sus objetivos de trabajo con una perspectiva proyectada al presente y hacia el futuro del país, se crea la Dirección de Protección de la Familia y Asuntos Jurisdiccionales, atemperada a la necesidad de lograr mayor especialización por parte de los fiscales en las materias vinculadas al Derecho de Familia y a la protección de los derechos de los menores de edad, considerándose debe concentrarse en el departamento de Protección de la Familia los asuntos y procesos de materia familiar, sean o no del ámbito jurisdiccional.
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Introducción
De todas las etapas evolutivas, la vejez es la que más limitaciones provoca en los seres humanos, pues en ella comienzan a perderse diferentes capacidades, tanto intelectuales como físicas, las cuales se van acentuando a partir de los 60 años.
El envejecimiento poblacional en Cuba consti-tuye el principal problema demográfico con una cifra que alcanza el 19,2 por ciento de la población con 60 años y más, y se espera que para el 2025 este grupo alcance más del 25 por ciento de la población total, siendo uno de los países más envejecidos de América Latina.
El progresivo envejecimiento poblacional, entendido como el aumento de la proporción de personas de 60 años y más, con respecto a los otros grupos de edades, está considerado actualmente el principal reto de muchos países desde el punto de vista demográfico, entre ellos Cuba, por la repercusión político-social y eco-nómica que representa, aspectos que marcan la necesidad de tutela que amerita ese sector poblacional en situación de vulnerabilidad, así como que el Estado y las autoridades de salud diseñen estrategias y realicen acciones para ga-rantizar que las personas envejecidas sean más saludables y disfruten de mayor calidad de vida, ya que hoy el promedio de sobrevivencia de los cubanos es de 78,45 años.
Al ser Cuba uno de los países que enfrenta el envejecimiento poblacional de manera dramática,
El envejecimiento poblacional en Cuba. Papel de la Fiscalía General de la República en la protección legal del adulto mayor
dado que se agudiza su situación en estos tiempos cuando se trabaja aceleradamente en la actuali-zación del modelo económico, se impone para el análisis particular de este fenómeno profundizar en las causas y consecuencias del mismo, así como en los retos y estrategias del Estado cubano y de la sociedad en general sobre el tema.
La Fiscalía General de la República, como órgano del Estado cubano que cumple misiones diversas en el control de la legalidad y la protec-ción de los derechos de los ciudadanos, también ha contribuido en contrarrestar los efectos de este fenómeno mediante la emisión de normati-vas e indicaciones, que han promovido acciones concretas en aras de la protección integral de los adultos mayores.
Se plantea como problema científico el siguien-te: ¿Se lleva a cabo una eficaz protección de los derechos del adulto mayor en Cuba?, para lo que se definió como hipótesis que “resulta necesario introducir modificaciones legislativas e incre-mentar las acciones del Estado y de la Fiscalía en específico, que permitan una protección eficaz de los derechos del adulto mayor”.
La motivación principal de esta investigación es precisamente la trascendencia e impacto del incremento del envejecimiento poblacional en Cuba, que demanda del Estado y de la sociedad una protección eficiente a los ancianos, debido a la vulnerabilidad que presentan, por lo que nos trazamos como objetivo general demostrar la ne-
1. Fiscal de la Fiscalía Provincial de Matanzas.
Lic. Yudelkis Arestuche Torres1
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cesidad de brindar una efectiva protección de los derechos del adulto mayor.
Como objetivos específicos establecimos:
1- Profundizar en el análisis del envejecimien-to poblacional como fenómeno que se incrementa paulatinamente en Cuba.
2- Demostrar la participación activa del Estado cubano en la protección integral de los ancianos.
3- Identificar las principales fisuras que pre-senta el sistema de garantías para la protección de los derechos del adulto mayor.
4- Analizar la labor de la Fiscalía en función de la protección de los derechos de los ancianos.
Se utilizaron como métodos de investigación el teórico- jurídico, empleado en la observación, diseño, desarrollo y conclusiones del trabajo, al momento de enunciar conceptos y hacer interpretaciones de los textos analizados, el sociológico, esgrimido en la revisión bibliográfica de libros, revistas, artículos y cualquier otro documento relativo al tema de investigación, con la finalidad de realizar el análisis de su contenido, el exegético-analítico, usado en el análisis de las normas jurídicas sobre el tema.
Capítulo I. El envejecimiento poblacional en Cuba. Enfoque teórico, doctrinal y es-tadístico
Definición conceptual y antecedentes históricos
El envejecimiento poblacional es el proceso de incremento en la proporción de ancianos o personas de 60 o más años de edad, con respecto al conjunto de integrantes de una población, y en especial en relación con los niños y adolescentes menores de 15 años.
El envejecimiento de una población se produce a consecuencia de la transformación de sus patrones reproductivos, cuando se pasa de niveles elevados y similares entre sí de fecundidad y mortalidad a niveles también
semejantes, pero reducidos de esas variables. El factor fundamental que da origen al proceso de envejecimiento es la reducción de fecundidad.
Resulta válido hacer alusión igualmente al concepto de ancianidad por encontrarse ambos términos muy relacionados y dependientes entre sí.
La ancianidad es la etapa de la vida que generalmente se considera tiene su inicio a partir de los 60 años, y en algunos países económicamente desarrollados, a partir de los 65, aunque no existe un límite exacto absoluto, válido para todas las sociedades y épocas, a partir del cual pueda definirse su comienzo.
Teniendo en cuenta la esperanza creciente de vida, las diferencias individuales de los integrantes de este grupo etario y los logros sociales y en materia de salud que alargan la vida sana y útil, se estima adecuado considerar dos subetapas, la primera de los 60 a los 75 años, pues parece haber consenso en que la mitad de la octava década de vida marca un momento de pérdidas fisiológicas y sicológicas para la mayoría de los ancianos.
La determinación histórico social de la vejez se expresa no solo a nivel individual en la personalidad de cada sujeto, sino en el plano social, la sociedad le asigna un lugar a este segmento poblacional, le atribuye peculiaridades específicas en sus representaciones y le brinda o niega diversos espacios sociales.
Desde las etapas más antiguas la ancianidad ha sido objeto de reflexiones filosóficas, sicológicas, sociológicas y de igual forma ha sido tratada por los diversos géneros de la literatura y en tiempos más cercanos por las formas audiovisuales y la historia universal, así como por la Bioética, la Medicina y el Derecho.
El envejecimiento poblacional no es un fenómeno exclusivo de las sociedades modernas, sino que ha estado presente en todas las etapas del desarrollo social y ha sido siempre de interés para la filosofía, el arte y la medicina.
En el mundo las personas mayores de 60 años aumentaron en el siglo XX, desde 400 millones
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en la década del 50 hasta 700 millones en la de los años 90 del propio siglo, estimándose que para el 2025 existirán alrededor de 1200 millones de ancianos y concomitantemente se incrementa el grupo de “muy viejos”, o sea, aquellos mayores de 80 años, quienes en los próximos 30 años constituirán el30 por ciento de los adultos mayores en los países desarrollados y el 12 por ciento para los de menor desarrollo.
En América Latina existe un incremento sostenido en la proporción y número absoluto de personas de 60 años y más. El proceso de envejecimiento continuará incrementándose de manera acelerada en los próximos años, sobre todo en el período 2010-2030, cuando el crecimiento del segmento de 60 años y más será del 2,3 por ciento.
En Cuba a partir de la última década del pasado siglo se ha venido intensificando el proceso de envejecimiento demográfico, de modo que si en 1990 el 12,1 por ciento de la población superaba los 60 años, en el 2014 esa proporción ya llegaba al 19,0 por ciento, con perspectivas de una aceleración aún mayor en los próximos tiempos. Se estima que en el 2025 Cuba llegará a ser el país más envejecido de América Latina y el Caribe, todo ello muy vinculado a los logros sociales de la Revolución desde su triunfo en 1959 y a su causa fundamental que es la reducción de la fecundidad. No se puede obviar que el problema tiene raíces, y quizás parezca contradictorio en los logros más rotundos de la Revolución, dígase el sistema nacional de salud pública, que posibilitó el aumento progresivo de la esperanza de vida al nacer de 69 años en la década del 60 del pasado siglo hasta 78 en la actualidad.
Actualmente son muchas las organizaciones internacionales que dedican esfuerzos al estudio y protección del envejecimiento poblacional y a la vejez como etapa final de la vida del ser humano, en la búsqueda de opciones viables para el reconocimiento de sus derechos y su protección integral.
Varios investigadores desde diferentes puntos de mira, con enfoques criminológicos, penalistas, constitucionalistas, civilistas, clínicos, económicos
y sociológicos, han focalizado sus indagaciones y han ofrecido en sus investigaciones sugerencias y aportes en beneficio de los ancianos, debido al notable envejecimiento poblacional mundial y lo que ello puede representar económica y socialmente para los Estados y gobiernos contemporáneos y futuros, situación de la que Cuba no está exenta.
1.1 Causas del envejecimiento poblacional
Se ha identificado como el motivo principal de este fenómeno la reducción de la fecundidad y como motivos que contribuyen la emigración de la población joven y la reducción de la mortalidad.
La fecundidad cubana es baja, pero siempre lo ha sido. Las mujeres han tenido la expectativa de tener dos hijos, y en los últimos años uno solo. Anualmente en Cuba se pierden alrededor de 30,000 efectivos de población, todos muy jóvenes, con una feminización muy alta, es decir, mujeres en plena capacidad reproductiva. Esta dinámica es similar a la de muchos países desarrollados, con la particularidad de que esas naciones reciben emigración, que, si bien no lleva al nivel de reemplazo, sí acumula un número de nacimientos significativos. En nuestro caso no es así, por tanto, se debe trabajar por retener a la población.
Cuba no cuenta con un reemplazo generacional desde el año 1978, pues desde esta etapa, la tasa global de fecundidad es menor a los 2,1 hijos por mujer, necesarios para alcanzar este relevo poblacional. En el 2011 la tasa global de fecundidad fue de 1,77, la más alta de los últimos 24 años, comparada con 1,83 en 1990. Según el anuario estadístico de salud del 2014, este indicador disminuyó a 1,68 hijos por mujer, mientras la tasa bruta de reproducción, descendió de 1,80 en 1970 a 0,81 en el 2016.
En un contexto demográfico como el cubano este es un elemento disfuncional que no ayuda a ese desarrollo porque se pierde población joven, en plena capacidad reproductiva, productiva y necesaria desde el punto de vista demográfico.
Si bien la principal causa del envejecimiento poblacional es la baja fecundidad, los reducidos
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niveles de esta variable que tenemos, hoy también constituyen un logro, en tanto son resultado del ejercicio de un derecho de la mujer. Si la mujer, la pareja, la familia, está haciendo uso de este derecho al decidir cuántos hijos tener, y el resultado es este nivel de envejecimiento, indirectamente es un logro.
Aunque la fecundidad es alta en países con bajo nivel de desarrollo económico y social, y baja en los países del primer mundo, ya hoy hay muchos países del cono sur latinoamericano, así como Cuba, que siendo subdesarrollados tienden al comportamiento bajo de esta variable.
A ello se suma que la fecundidad cubana es temprana, pues el mayor peso está en los grupos de 20 a 24 años de edad. Más del 60 por ciento de nuestra fecundidad es en mujeres jóvenes menores de 30 años.
Según encuestas de fecundidad realizadas por el Centro de Estudios Demográficos, la mayoría de las féminas cubanas, al igual que los hombres, tienen un ideal de familia pequeña, pues prefieren tener uno o dos hijos, decisión en la cual influyen además las aspiraciones profesionales y el ejercicio de sus derechos reproductivos.
Asimismo, sobre la decisión de tener hijos influyen otros factores como las carencias económicas, el limitado acceso a la vivienda y el elevado costo para la atención de los pequeños, a lo que se adiciona en muchos hogares la falta de servicios de apoyo a la familia y la coexistencia con adultos mayores que requieren cuidados.
Entre las causas fundamentales para el aplazamiento de la decisión de ser padres y madres se encuentra la situación personal, familiar y económica, donde gravita el hecho de tener ya hijos pequeños o considerarse jóvenes para asumir el rol materno o paterno.
Los estudios no obstante muestran que no todo está perdido, pues si el ideal de las mujeres en Cuba es tener más de dos hijos, potencialmente estamos en el nivel de reemplazo, pero la realidad es que nos quedamos por debajo.
En el país tenemos un patrón de fecundidad bajo desde inicios del siglo XX, cuando en 1910 las mujeres tenían 5 hijos promedio, en América Latina la media era de 14 por mujer. La tasa global de fecundidad de la mujer en Cuba nunca subió de esos promedios, por lo que no se deben tomar decisiones pasando por tanto esta historia.
Hoy es una urgencia atender este tema. Se han pensado acciones desde las políticas gubernamentales que fueran en la línea de estimular la fecundidad, pero hay que estar conscientes de que no hay recogida en la historia universal un patrón bajo que se haya movido a uno alto, porque toda la transición de esta variable en el mundo, siempre ha ocurrido a la inversa. Tampoco se puede dar la espalda a patrones culturales y comportamientos que ya la persona tiene asimilados e interiorizados.
Actualmente se defiende la perspectiva de que la cubana no abandona su intención de tener hijos. Al tener uno, cumple con uno de los roles socialmente aceptados de la mujer, que es tener un hijo y hacerlo temprano, pero el segundo, el ideal se posterga, se abandona la idea, o se tiene, que es ahí donde existe la reserva, porque está la intención, el deseo explícitamente reconocido de tenerlo por parte de muchas de ellas, pero no tienen condiciones materiales, y en ese sentido deben estar dirigidas las políticas, a apoyar, a acompañar a las que quieren tener su segundo hijo pero no lo han hecho por las razones mencionadas.
Cualquier política encaminada a elevar la fecundidad tiene que partir de un diagnóstico fidedigno de qué es lo que pasa hoy, qué roles están desempeñando la familia, la pareja, la mujer y las entidades públicas.
De modo general los especialistas alertan sobre las políticas de estimulación de la maternidad, en tanto éstas no pueden abordarse de forma programática. Que la fecundidad aumente será un proceso de generaciones que debe pasar el filtro sociológico, cultural, religioso y de costumbres de la sociedad. Las acciones que se propongan tienen que ser lo suficientemente rigurosas y contemplar la diversidad en la formación de las familias cubanas.
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Se encuentra identificada también como causa del envejecimiento poblacional, la emigración, que ocurre como fenómeno dentro de la población mayoritariamente joven, incluidas mujeres en edad reproductiva.
Los flujos migratorios siempre intervienen de una manera u otra en la composición etaria de la población, pero las migraciones internas a diferencia de las externas no afectan el patrón demográfico del país, solo el de sus regiones.
La situación económica de Cuba como país bloqueado por más de 50 años implica que personas jóvenes emigren para mejorar su economía personal, y esto afecta a todos los territorios de forma general en el país. Entre 1994 y 2015 emigraron 632,000 personas.
Otra de las causas es la reducción de la mortalidad y su efecto más importante, el aumento de las expectativas de vida, son un factor esencial en este proceso, sin embargo, su posición es secundaria si se compara con la disminución de la tasa de fecundidad, dado que cuando disminuye para toda la población, no influye sobre el envejecimiento.
En fin, que la explicación de este fenómeno se encuentra en el comportamiento que presentan estas tres variables demográficas enunciadas, fecundidad, mortalidad y migración, las que al combinarse determinan la magnitud y la evolución de una población en el tiempo, aunque estos factores no influyen todos en la misma medida.
1.2 Consecuencias del envejecimiento poblacional
El envejecimiento poblacional constituye una realidad palpable y representa un triunfo de la humanidad, al ser resultado del desarrollo médico y socioeconómico alcanzado, pero trae consigo consecuencias que repercuten en el futuro de la sociedad.
Ejemplo de ello es que se pronostica que para el 2021 el número de personas que arribarán a la edad laboral será menor que el de las salientes,
lo que implica un aumento de los gastos de seguridad y asistencias sociales, los cuales actualmente han crecido desde 311 millones de pesos en 1970 hasta 5,996 millones en 2016.
En consecuencia, este proceso puede dificultar el relevo generacional en áreas como la biotecnología, las telecomunicaciones y la cibernética, así como agudizar el envejecimiento ya existente del potencial científico nacional.
En relación con la familia aumenta la proporción de hogares unipersonales o integrados por parejas de personas ancianas, y se modifica el equilibrio generacional preexistente y la realización de las funciones familiares.
Al ser Cuba un país con reducción de la mortalidad, son numerosas las familias con 4 generaciones en línea descendente o ascendente, aunque no necesariamente ocupan la misma vivienda, en todas ellas existen uno o más miembros ancianos y muchos tienen ancianos de dos generaciones. Por lo antes señalado las familias más viejas, con progenitores muy ancianos, puede que tengan que llevar una carga como cuidadores excesivamente pesada.
Las proporciones de progenitores cercanos en relación con hijos adultos dan una idea de la carga que significa el sostén de los ancianos dentro de la familia. Esta carga es variable y puede medirse mediante el coeficiente de dependencia familiar, definido como el número de personas de 60 a 74 años que constituye un porcentaje de la cifra correspondiente de las personas de 40 a 44 años.
Esta situación conlleva a la necesidad de la creación de más casas de abuelos y hogares de ancianos.
En relación con la mujer, que actualmente son el 53,1 por ciento de la población mayor de 60 años y el 56,3 por ciento de las personas mayores de 80 años, sufren con más frecuencia que el hombre enfermedades degenerativas como la demencia, el Alzheimer y la osteoporosis, y otras crónicas como la diabetes y los padecimientos isquémicos y cardiovasculares.
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Además sobre ellas recae el mayor peso del cuidado de los ancianos, tanto en las instituciones públicas como en los hogares, lo que incide sobre su salud.
Se incrementa además el cuidado institucional, que se materializa a través de las consultas geriátricas, las casas de abuelos y los hogares de ancianos.
Actualmente se encuentran en los hogares de ancianos 10,620 ancianos y en las casas de abuelos 9,082, mientras que contamos con 477 especialistas en Geriatría.
En cuanto a la defensa del país, se conoce que la doctrina militar cubana está basada en el concepto de la guerra de todo el pueblo, con una participación masiva de sus ciudadanos en la defensa del territorio nacional.
Respecto a la dirección política del país, al fundarse el PCC en 1965, el miembro de más edad de su Buró Político tenía 46 años y sus otros 7 integrantes, incluyendo al Primero y Segundo Secretarios, no llegaban a los 40 años.
Al celebrarse el VII Congreso del PCC en abril del 2016, ninguno de los 17 miembros de su Buró Político, era menor de 46 años, 8 superaban los 70 años y 3 de ellos, el Primero y Segundo Secretarios incluidos, se hallaban muy próximos a sobrepasar los 85 años.
Se corre el riesgo incluso de que tenga lugar en nuestro país un proceso de despoblación, identificándose como las causas de esa posibilidad la fecundidad por debajo del nivel de reemplazo generacional desde hace 39 años y la emigración sostenida de personas en su mayoría jóvenes desde 1960.
Capítulo II Protección que brinda el Estado cubano al adulto mayor
2.1 Protección institucional al adulto mayor
El Estado y las autoridades de salud diseñan estrategias y realizan acciones para garantizar que las personas envejecidas sean
más saludables y disfruten de mayor calidad de vida.
El bienestar del adulto mayor es una prioridad del Estado cubano que promueve su cuidado y atención en el ámbito familiar, así como su integración social.
El envejecimiento poblacional exige el aumento de los gastos de seguridad asistencia social, los servicios médicos y la atención especializada, y plantea retos aún mayores y más difíciles a la sociedad como son garantizar su incorporación a la vida social y familiar, considerarlos sujetos activos de su propio desarrollo personal y preparar a la familia y a la comunidad para garantizarles espacios y vías más adecuadas para su incorporación a la satisfacción de sus necesidades y a la formación de proyectos de vida, que les permitan continuar su desarrollo particular con calidad. Todas estas cuestiones pueden lograrse sin pasar al paternalismo, a la compasión, al pensar y decidir por y para ellos.
A tono con la prioridad que el Estado cubano le otorga al envejecimiento acelerado de su población, en el año 2016 se realizaron inversiones en 8 hogares de ancianos y 4 casas de abuelos, así como la reparación y mantenimiento de 188 casas de abuelos con 386 objetos de obras y 122 hogares de ancianos con 455 objetos de obras. De manera general se destinó para estos fines un presupuesto total de 5 millones 881 mil 800 CUC.
Este programa de transformaciones que encabeza el Ministerio de Salud Pública ha permitido incrementar en 39 las casas de abuelos, hasta tener una cifra de 269, con 9,278 capacidades, 1,346 más que las que existían. En tanto las plazas solo diurnas incrementaron su número a 499 en hogares de ancianos para un total de 3,270, lo cual permite contar junto con las existentes en casas de abuelos de 12,548 capacidades en todo el país.
Estos centros además han recibido un numeroso inmobiliario, equipos de refrigeración, ventilación, televisores, calentadores solares, cajas de agua, ropa y calzado, entre otros artículos.
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El paquete de medidas para la atención a las casas y hogares de ancianos, aprobados por el Consejo de Ministros en el año 2013, incluye no solo ese plan de mantenimiento general, también las nuevas tarifas que deberán abonar las personas acogidas a cualquiera de las dos modalidades.
El 75 por ciento del pago de las personas que asisten a las Casas de Abuelos los asume la seguridad social, mientras que el de los Hogares de Ancianos llega hasta el 80 por ciento.
El sistema de asistencia a las personas envejecidas en Cuba cuenta con beneficios y particularidades que lo diferencian de otros en el mundo, por ejemplo, los servicios médicos que reciben los ancianos a cargo de especialistas en Gerontología y Geriatría, y otras ramas de la Medicina, así como las consultas e interconsultas que estos profesionales realizan semanalmente en cada uno de esos centros y que incluye entre otros, fisioterapeutas, estomatólogos, podólogos y dietistas.
En relación a los cuidados se debe resaltar además el papel que desempeñan las nuevas formas de gestión económica y figuras del trabajo por cuenta propia, además de las instituciones estatales a las que se hicieron alusión. En este sentido el país tiene aprobada la actividad de cuidador de enfermo, personas con discapacidad y ancianos, que además se encuentra dentro del régimen simplificado de tributación, con una cuota mensual consolidada de 20 pesos moneda nacional.
Fueron aprobadas por el Consejo de Ministros un conjunto de medidas para atender la dinámica demográfica, encaminada a estimular la fecundidad, responder a las necesidades de la población de la tercera edad, así como promover el empleo mayoritario y eficiente de las personas aptas para el trabajo, lo cual está en sintonía además con los Lineamientos de la Política Económica y Social del Partido y la Revolución.
El Estado además ha dirigido sus esfuerzos a rectorar el desarrollo de la especialidad de Geriatría y Gerontología, así como la formación y preparación de los recursos humanos dedicados a la atención de las personas mayores, con el propósito de estandarizar su manejo en los servicios especializados y en el resto de los escenarios.
Igualmente se realizan por el Cited estudios biomédicos en forma particular y se incluyen aspectos sociales, como, por ejemplo, el maltrato de índole sicológico, los modelos de atención y cuidados para adultos mayores, familiares y cuidadores, la depresión y los estilos de afrontamiento.
En fin, son muchos los órganos que se encuentran inmersos en elevar la calidad de vida de los ancianos, con el objetivo de contrarrestar los efectos del fenómeno, haciendo más saludable, amena y útil, la vida de este segmento poblacional.
2.2 Protección legal de los derechos del adulto mayor
La proyección normativa en Cuba sobre la protección de los derechos de la ancianidad, tiene suma importancia en el contexto contemporáneo. El envejecimiento poblacional ha pasado a ser un tema de análisis y de estudios imprescindibles para la sociedad mundial y particularmente para la cubana.
Si bien es cierto que el proyecto social cubano ha encaminado sus objetivos al bienestar de todos los ciudadanos, en un ambiente de justicia e igualdad social, que ha traído grandes ventajas para los individuos, sus familias, sus entornos y comunidades, también lo es que en el ordenamiento jurídico han quedado fisuras en cuanto a la protección de derechos y a la creación de mecanismos garantes que permitan a sus titulares saberse reconocidos a plenitud y exigir su restitución o protección mediante las vías destinadas a ese fin, los ancianos no han quedado exentos de esa insuficiencia, que hoy es más notable debido al incremento del envejecimiento poblacional en el país y al contexto internacional en el que se encuentra inmerso.
En Cuba la Constitución de la República establece en su artículo 48: “El Estado protege, mediante la asistencia social a los ancianos sin recursos, ni amparo y a cualquier persona no apta para trabajar que carezca de familiares en condiciones de prestarle ayuda”.
Según lo previsto en el Código de Familia, en su artículo 121, se entiende por alimentos todo lo que
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es indispensable para satisfacer las necesidades de sustento, habitación y vestido, y vienen obligados recíprocamente a darse alimentos, según lo establecido en el artículo 123, los cónyuges, los ascendientes y descendientes, y los hermanos.
Dicha regulación en sí, no brinda una eficaz protección a los ancianos, lo cual no se materializa en la actualidad de una forma real, pues la práctica ha demostrado que se dificulta el cumplimiento de lo regulado en esta norma en el sentido enunciado, pues no se deja bien precisado qué responsabilidad corresponde a la familia y al Estado, situación que mantiene un conflicto en torno al tema, sin que pueda el Estado acoger a la mayoría de los ancianos, aún y cuando se realizan esfuerzos por incrementar las instituciones existentes para ese fin, de ahí el papel que debe jugar la familia en función del bienestar del adulto mayor.
En el anteproyecto del Código de Familia se hace alusión a modificaciones en el sentido enunciado y se aporta regulaciones novedosas y más específicas en torno a la responsabilidad de la familia y del Estado en la protección y atención del adulto mayor.
En el caso del Código Penal, existen variadas figuras delictivas que responden a diversos bienes jurídicos protegidos como son: Integridad corporal, patrimonio, integridad síquica, que permiten subsumir y calificar las posibles acciones u omisiones que configuran el maltrato a los ancianos, quedando excluidas las conductas que no siendo constitutivas de delito pueden encuadrar una acción de maltrato o violencia, por no tener entidad o peligrosidad, al considerarse el derecho penal de última ratio, sin embargo no están regulados los mecanismos de respuesta en otros regímenes jurídicos, como lo pueden ser el administrativo, el civil, el de seguridad y asistencia social y el comunitario.
En el Código de Trabajo, el artículo 108 hace alusión a que en el sector estatal a solicitud del trabajador, el jefe de la entidad puede conceder licencias no retribuidas a trabajadores con responsabilidades familiares para su atención y cuidado.
El artículo 108 de la Ley de Seguridad Social y el 249 de su reglamento, prevén que demostrada la incapacidad para incorporarse al trabajo, se verifique la insuficiencia de ingresos para asumir la alimentación, medicamentos, pago de servicios básicos y carencia de familiares, y en el artículo 250 de dicho reglamento se enuncian como familiares obligados los mismos contenidos en el Código de Familia para la obligación de dar alimentos, o sea los cónyuges, ascendientes y descendientes y los hermanos.
En cuanto a los hogares de ancianos y casa de abuelos, la Resolución 46 del 2014 de la Ministra del Trabajo, aprueba el procedimiento para el análisis y determinación de la solvencia económica de los adultos mayores sus familiares obligados para asumir el pago de los servicios para lo cual se realiza la caracterización del núcleo familiar, del adulto mayor y su familia.
La Ley 59 del 16 de julio de 1987, Código Civil, en su artículo 469.1, inciso c), establece que son incapaces para ser herederos o legatarios los que hayan negado alimentos o atención al causante de la herencia.
De forma general existen vacíos en las normas que no son insalvables, requieren de una minuciosa revisión y perfeccionamiento en aras de la protección de los derechos del adulto mayor.
Se precisa además de un marco jurídico de protección a los ciudadanos que de manera eficaz los garantice, ya que es una tarea urgente y universal que se debe asumir como parte del reto del envejecimiento poblacional.
Capítulo III Papel de la Fiscalía en la protección de los derechos del adulto mayor
La Fiscalía General de la República es el órgano del Estado cubano al que le corresponde como objetivo fundamental el control y la preservación de la legalidad, sobre la base de la vigilancia del estricto cumplimiento de la Constitución, las leyes y demás disposiciones legales, por los organismos del Estado, entidades económicas y sociales y por los ciudadanos, y la promoción y el ejercicio
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de la acción penal pública en representación del Estado, según lo establecido en el artículo 127 de la Constitución.
Igualmente el artículo 63 de la Constitución refrenda el derecho de todo ciudadano de dirigir quejas y peticiones a las autoridades y a recibir la atención o respuesta pertinente, y la Ley No.83 de 1997 de la Fiscalía General de la República, establece como uno de sus objetivos proteger a los ciudadanos en el ejercicio legítimo de sus derechos e intereses entre los que se encuentran los adultos mayores, segmento poblacional al que se le presta especial atención por el órgano fiscal, a partir del envejecimiento poblacional que se advierte en la sociedad cubana actual, con una avanzada transición y con el objetivo de garantizar la protección integral de los mismos.
Su máxima expresión se evidencia en el perfeccionamiento y creación de nuevos espacios dedicados al ciudadano para la protección de sus derechos y la preservación de logros sociales, con el objetivo de cumplir con eficiencia las funciones constitucionales y por ley asignadas y contribuir al fortalecimiento de la institucionalidad en el país.
Con dicha finalidad se dictó por el Fiscal General de la República la Resolución No. 2 del 2015 sobre el Sistema de Atención de la Fiscalía General de la República dirigido a ciudadanos y ciudadanas, la cual contiene un conjunto de normas, principios, objetivos y acciones, que permiten elevar la eficacia y eficiencia de las funciones que ejerce el fiscal para la preservación de la legalidad y la protección de los derechos de las personas, sustentándose dicha norma en el respeto a los postulados de la Constitución de la República y de la Ley No. 83 de 1997, la actuación bajo el principio constitucional de igualdad de los seres humanos y proscripción de todo tipo de discriminación, vincular la profesionalidad como valor, con el respeto, la dignidad y el humanismo y la contribución a la educación jurídica de los ciudadanos.
En el artículo 5 de la mencionada Resolución se dispone que el sistema de atención se rige por los objetivos establecidos en el artículo 127
de la Constitución y en la Ley No. 83 de 1997 de la Fiscalía General de la República y se propone además entre otros objetivos el de proteger los derechos de las personas y especialmente a quienes integran sectores vulnerables, entre ellos los ancianos.
Esta Resolución tiene como novedoso la constitución de vías alternativas para el contacto directo con la Fiscalía, que son la atención a ciudadanos y ciudadanas por la línea única, el correo electrónico y el sitio web, los cuales se desarrollan simultáneamente a la atención personalizada, y crean nuevos espacios dirigidos a la protección de las personas, fundamentalmente de ancianos y discapacitados y a la preservación de la legalidad.
Actualmente se trabaja en función de la implementación de una nueva vía de acceso de los ciudadanos a la Fiscalía, que es la creación del buzón, el cual ha sido colocado en las Fiscalías del país con el objetivo de que en cualquier horario y día se pueda recibir correspondencia, lo que igualmente beneficia a los ancianos, los cuales pueden enviar sus escritos de forma personal o a través de terceras personas.
Estas nuevas formas de atención al ciudadano facilitan al anciano realizar sus planteamientos solicitando la orientación necesaria respecto a una determinada situación que presente o denunciando la presunta violación de sus derechos, entre otras cuestiones, sin la necesidad de acudir a la sede de la Fiscalía.
A dichos planteamientos se le presta una atención priorizada debiéndose hacer alusión a los mismos en el parte diario dispuesto en la mencionada Resolución, el cual se envía diariamente a la Fiscalía General de la República con el comentario correspondiente, donde se debe hacer referencia además a las acciones realizadas por el Fiscal o el tratamiento dado al asunto planteado, dándole el seguimiento correspondiente en el caso de así requerirlo.
Esta labor de la Fiscalía en función de la atención al ciudadano y en especial al adulto mayor, entre otros sectores vulnerables,
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contribuye a elevar la calidad de vida del anciano y a la protección de sus derechos.
En el mes de marzo, solo en un mes del presente año fueron atendidos 868 ancianos en las Fiscalías de todo el país.
En la Fiscalía Provincial de Matanzas al finalizar el mes de abril se han atendido 84 ancianos y durante el 2016, por las diferentes vías de atención al ciudadano, 467 ancianos, predominando la atención directa o personalizada.
Entre los principales temas planteados se encuentran los problemas de convivencia, conflictos familiares y de vecindad, y las denuncias que presentan sobre temas de corrupción e ilegalidades.
No obstante, se propone a partir del estudio realizado sobre el tema, que la labor de la Fiscalía en la protección de los derechos de los ancianos, vaya más allá de su libre espontaneidad, lo que se podrá lograr mediante la nutrición de informaciones provenientes de otros órganos como las direcciones de Trabajo y Seguridad Social, y las direcciones de Salud Pública.
Igualmente en las visitas que se efectúan por el Fiscal de atención al ciudadano a zona de difícil acceso, se debe profundizar más acerca de la existencia de ancianos que vivan solos o se encuentren desprotegidos, y sin embargo no acuden al Fiscal en su visita, los cuales pueden ser visitados en sus viviendas, en aras de que puedan solicitar orientación o la actuación de la Fiscalía en el caso de así requerirlo y cuando lo necesiten.
Se propone además que, dado el envejecimiento poblacional que se presenta, y su incremento para el futuro, así como la vulnerabilidad de este segmento poblacional, se le dé a los ancianos similar tratamiento que al de los menores, los cuales son controlados como menores víctimas de hechos delictivos y de otras conductas no constitutivas de delito, y de esta forma se le daría más seguimiento y atención a estos casos, por una vía más expedita, pudiéndose lograr este objetivo con
los incrementos producidos en la plantilla de los fiscales, una vez logrado su completamiento.
Otros de los escenarios en los que el Fiscal contribuye a la protección de los derechos de los ancianos, es en las visitas de Control de la Legalidad que se efectúa a los hogares de ancianos y casas de abuelos.
A partir del incremento del envejecimiento poblacional que se advierte en la sociedad cubana actual y con el objetivo de garantizar la protección integral de los adultos mayores institucionalizados, se efectuaron indicaciones por la extinta Dirección de Protección de los Derechos Ciudadanos en mayo del 2016, para la intervención de la Fiscalía en el control de la legalidad a los hogares de ancianos y casas de abuelos.
Para la realización de estas visitas de control de la legalidad en estas instituciones del Minsap se han creado equipos multidisciplinarios de trabajo con la participación de fiscales y asistentes, psicólogos de la Fiscalía y especialistas de Higiene y Epidermiología, alimentación (dietistas), atención primaria de salud, Trabajo, Planificación Física y cuantos otros se consideren necesarios racionalmente.
En dichas visitas se realizan acciones dirigidas a verificar si existen casos de hacinamiento, definir la existencia de familiares obligados a su cuidado, determinar si tienen bienes, definiendo si se requiere alguna acción legal para la protección de sus derechos, comprobar la cantidad de ancianos declarados judicialmente incapaces, si tienen tutor, comprobar las condiciones de vida de los ancianos, entre otros.
Al concluirse se confecciona un informe resumen con las principales violaciones detectadas y el estado de restablecimiento de la legalidad.
Estas tareas periódicas de control de la legalidad en dichos centros, contribuyen, sin lugar a dudas, a evitar que se vulneren los derechos de los ancianos internos y matriculados, y a que sea restablecida la legalidad quebrantada en los casos en que se detecten violaciones.
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De igual forma, son muchos los escenarios que tiene la Fiscalía en aras de la protección legal de los ancianos, pues en cada una de las especialidades que se atienden en nuestro órgano, se les brinda atención a los ciudadanos, de una forma u otra, por lo que dado el fenómeno abordado se realiza un llamado a lograr una atención priorizada a este segmento poblacional.
Conclusiones
El envejecimiento poblacional en Cuba se incrementa progresivamente como fenómeno actual y futuro de significativa connotación.
Las causas esenciales del envejecimiento poblacional se asocian a la disminución de la fecundidad, la emigración de la población joven y la reducción de la mortalidad.
El envejecimiento poblacional representa un triunfo de la humanidad, al ser resultado del desarrollo médico y socioeconómico, pero trae consigo consecuencias principalmente en el ámbito laboral, familiar, de la seguridad social, en el cuidado institucional, entre otras, que repercute en el futuro de la sociedad.
El mejoramiento de las condiciones de vida de los ancianos y su asistencia es responsabilidad del Estado, sin embargo, los familiares y cuidadores desempeñan un papel importante en su aprovechamiento a favor de una longevidad satisfactoria, por lo que es tarea priorizada por parte de organismos y organizaciones sociales de Cuba y de cada territorio en particular.
Son requeridas hoy en día estrategias para incrementar la natalidad y mejorar las condiciones y calidad de vida del adulto mayor, así como para la atención diferenciada, sistemática y de calidad del perfil de morbilidad, características de este grupo poblacional frágil y vulnerable.
El sistema de garantías estatales en Cuba no satisface la protección integral y efectiva de los derechos del adulto mayor del siglo XXI.
La Fiscalía General de la República como órgano del Estado al que le corresponde el
control y preservación de la legalidad, también se encuentra inmersa en la protección de los derechos del adulto mayor, teniendo su máxima expresión en el perfeccionamiento y creación de nuevos espacios dedicados al ciudadano para el contacto directo con la Fiscalía, con especial atención a los sectores vulnerables como los ancianos, así como la realización de visitas de controles de la legalidad que se efectúan a los hogares de ancianos y las casas de abuelos.
Recomendaciones:
Incrementar las acciones del Estado en la estimulación de la fecundidad, identificando su decrecimiento como principal causa de envejecimiento poblacional.
Elevar la cifra de hogares de ancianos y casas de abuelos dada las proyecciones futuras del fenómeno de envejecimiento poblacional.
Elaborar y desarrollar programas educativos dirigidos al perfeccionamiento de la vida familiar y a potenciar el cuidado de los ancianos para elevar su calidad de vida.
Introducir modificaciones legislativas que permitan una protección eficaz de los derechos del adulto mayor.
Potenciar por la Fiscalía General de la República la búsqueda de información sobre ancianos en situación de desventaja económica y social, con el objetivo de brindarles una atención jurídica de oficio, prestando especial atención a los que residen en zonas de difícil acceso.
Ofrecer por la Fiscalía General de la República un tratamiento diferenciado a los ancianos, similar al de los menores víctimas.
Bibliografía
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Desde las épocas más antiguas, la ancianidad ha sido objeto de reflexiones filosóficas, psicológi-cas, sociológicas; de igual forma, ha sido tratada por los diversos géneros de la literatura y en tiem-pos más cercanos por las formas audiovisuales y la historia universal, así como por la Bioética, la Medicina y el Derecho.
Visto desde la juridicidad, el tema ha sido abordado en jornadas organizadas por diversos foros, sociales y científicos, nacional e inter-nacionalmente, como consecuencia de la gran repercusión social del tema.
Es de suponer entonces, que varios investigado-res desde los diferentes puntos de mira, con enfo-ques criminológicos, penalistas, constitucionalis-tas, civilistas, clínicos, económicos y sociológicos, han focalizado sus investigaciones, sugerencias y aportes en beneficio de los ancianos.
Los bajos niveles de natalidad, el fenómeno mi-gratorio y la variable demográfica han perjudicado notablemente el crecimiento de la población cubana de forma acelerada. Actualmente, el 19% de los cubanos tiene 60 años o más y para el año 2025, el 25% de la población total será mayor de 60 años; Cuba será el país más envejecido de América Latina.
Mecanismos tutelares del adulto mayor en el ordenamiento jurídico cubano. Insuficiencias y realidades. Una mirada necesaria
Aparejado a ello ha aumentado la esperanza de vida de los cubanos, al propiciar una mayor permanencia de estos en el ciclo de vida familiar, lo que provoca también cambios estructurales en la familia y altera la posición de sus miembros, creándose además conflictos intergeneracionales.
Asimismo, el ordenamiento jurídico cubano ha incluido modificaciones -o lo intenta- que permitan al Estado enfrentar el fenómeno del envejecimiento poblacional, ejemplos de ello son la promulgación de la Ley 105 de 2008 de Seguridad Social, que amplía las edades de jubi-lación y el discutido Anteproyecto de Código de Familia, que incita a la acogida de instituciones dirigidas a la asistencia, protección y respeto de los ancianos.
Aún y cuando el Estado cubano se ha ocupado desde sus inicios de buscar medios para garan-tizar los derechos de sus ciudadanos, en cuanto a los ancianos no ha existido uniformidad le-gislativa que los garantice plena y eficazmente, pues, los mecanismos tutelares contenidos en las diversas normas que componen el ordena-miento jurídico, dígase la Constitución de la Re-pública; los ódigos de Familia, Civil, de Trabajo, Penal; la Ley de Seguridad Social, la Ley General
1. Fiscal jefa Departamento de Formación Académica de Posgrado e Investigaciones. Dirección de Formación y Desarrollo. Fiscalía General de
la República.
MSc. Asseneth Verdecia Rodríguez1
“… Lo más humano que pueda hacer la sociedad es ocuparse de los ancianos”.
Fidel Castro Ruz (7.05.1992)
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de la Vivienda, la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y Económico; aunque han propiciado logros, beneficios y concreción de determinados derechos, ha dejado brechas en su contenido al no ser integrales, lo que ha favorecido la falta de multidisciplinariedad de las instituciones, órganos u organismos que no lo ejecutan o cumplen con eficiencia, por desco-nocimiento, descuidos o negligencia.
Se requiere de una mirada necesaria por los juristas de esta Era, pues la dispersión legislativa en el ordenamiento jurídico cubano, respecto a la protección de los derechos del adulto mayor y la falta de integralidad en el trabajo multidiscipli-nario de instituciones y organismos, propician la insuficiente tutela y la realización de la igualdad de este grupo etario, afectado por el envejeci-miento poblacional.
El envejecimiento poblacional exige el aumento de los gastos de la seguridad y la asistencia socia-les, los servicios médicos y la atención especiali-zada; plantea retos aún mayores y más difíciles a la sociedad, como son: garantizar su incorporación a la vida social y familiar, considerarlos sujetos ac-tivos de su propio desarrollo personal y preparar a la familia y a la comunidad para garantizarles espacios y vías más adecuadas para su incorpo-ración a la satisfacción de sus necesidades y a la formación de proyectos de vida que les permitan continuar su desarrollo particular.
Por la importancia que este tema reviste, nos hemos propuesto, a partir de la sistematización de los presupuestos teóricos de los elementos que conforman al adulto mayor como sujeto de dere-chos, caracterizar con análisis crítico la regulación de los derechos en los mecanismos de tutela jurídico-constitucionales para el adulto mayor en Cuba, detectando sus insuficiencias y realidades.
Con este fin, se utilizaron los métodos propios de la investigación científica, para establecer el ca-mino que permitirá alcanzar el propósito deseado:
Métodos teóricos:
Histórico-lógico: fundamental para estudiar las instituciones del Derecho que se analizaron
en la investigación y las causas del envejecimien-to poblacional como fenómeno, lo que permitió comprobar los aspectos generales del desarrollo de estas, las tendencias de su progreso, su comportamiento evolutivo, su fisonomía actual y garantizar la previsión de su futuro; Análisis-sín-tesis: empleado para desmembrar el fenómeno del envejecimiento poblacional en causas, ele-mentos que lo componen, consecuencias, desde el análisis particular de estos hasta concebirlos en toda su integralidad. Permitió concebir el objeto de la investigación a partir del análisis de cada uno de sus componentes, cualidades, pro-piedades y rasgos invariantes, con la posibilidad de caracterizarlos y conceptualizarlos.
Métodos empíricos:
Observación: permitió concebir directamente el fenómeno del envejecimiento poblacional en Cuba y el mundo de forma consciente, planifi-cada, constante, mediante una observación ex-terna de manera encubierta, para comprobar la existencia de esta problemática social; Análisis de contenido: facilitó, a través de unidades de información y de análisis, la búsqueda del conte-nido que se describió y analizó, de modo objetivo y coherente, para buscar explicaciones sobre el objeto de investigación.
Métodos de la investigación jurídica:
Exegético-analítico: sirvió de apoyo para determinar el sentido y alcance de la norma ju-rídica, para verificar la correspondencia entre esta y la verdadera realidad socioeconómica existente, así como analizar también el conte-nido de la norma y su relación con otras leyes, especialmente con la Constitución para com-probar si este contenido se vincula o no con los instrumentos jurídicos de mayor jerarquía; De comparación jurídica: permitió contrastar normas y procedimientos de diferentes ordena-mientos jurídicos a fin de descubrir sus rela-ciones, estimar sus diferencias y resaltar sus semejanzas, a partir de la perspectiva socioló-gica-etnográfica, al enfocar las Constituciones, los textos jurídicos y los procedimientos que se analizaron como producto de determinadas condicionantes culturales y sociohistóricas.
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Método de la investigación cualitativa aplica-ble a la ciencia jurídica:
Hermenéutico- antropológico: se empleó para valorar las normas jurídicas analizadas como resultado cultural de una realidad his-tórica concreta y examinar la medida en que esta satisfizo las expectativas factuales para las que fue creada, así como develar el sistema de relaciones que establece con el resto del entramado jurídico.
II
Es preciso para abordar el tema, tratar algunos conceptos que permitan definir este grupo etario. La ancianidad es el último período de la vida or-dinaria del hombre, después de haber acumulado varias experiencias y años.
La mayoría de los estudiosos de esta materia, definen al anciano como el hombre o la mujer que tiene muchos años, generalmente 60 o 65 años de edad o más.
La Asamblea Mundial sobre el Envejecimiento adoptó convencionalmente la edad de 60 años como límite inferior a la definición de vejez en el ciclo de vida del hombre, por tanto, se con-sidera anciana a la persona de 60 o más años de edad. Si bien el término anciano no describe una entidad homogénea, teniendo en cuenta la continuidad del proceso de envejecimiento se emplean tres subgrupos entre los ancianos: de 60 a 69 años, grupo de los ancianos jóvenes; de 70 a 79 años, el conocido por algunos como ancianos y por otros como de vejez media y el de 80 y más, considerado como de muy ancianos o viejos. Aquí sucede lo mismo que con el término de cuarta edad, pero con la diferencia de que en esta subclasificación se tiene en cuenta el tratamiento que se le da al adulto mayor según la edad en la que se encuentre.
Conforme a algunos análisis realizados, la definición cronológica de la edad es un asunto sociocultural. Cada sociedad establece el límite
a partir del cual una persona se considera mayor o de edad avanzada; aunque sin excepciones la frontera entre la etapa adulta y la vejez está muy relacionada con la edad fisiológica. En general, la edad establecida se correlaciona con la pérdida de ciertas capacidades instrumentales y funcionales para mantener la autonomía y la independencia, lo que si bien es un asunto individual, tiene relación directa con las definiciones normativas que la cul-tura otorga a los cambios ocurridos en el cuerpo, es decir, la edad social.
Y es que la edad de la vejez puede ser concep-tualizada, al menos, sobre la base de tres sentidos diferentes: cronológico, fisiológico y social. 2
La edad cronológica o de calendario es esen-cialmente biológica y se manifiesta en niveles de trastorno funcional. Se refiere a la edad en años. Según este criterio, la vejez se define a partir de los 60 o 65 años, y a menudo es fijada por ley bajo denominaciones como “adulto mayor” o “persona adulta mayor”. Desde esta perspectiva, el envejecimiento lleva consigo cambios en la posición del sujeto en la sociedad, debido a que muchas responsabilidades y privilegios depen-den de la edad cronológica.
La edad fisiológica se refiere al proceso de envejecimiento físico que, aunque vinculado con la edad cronológica, no puede interpretarse simplemente como la edad expresada en años. Se relaciona más bien con la pérdida de las capa-cidades funcionales y con la gradual disminución de la densidad ósea, el tono muscular y la fuerza que se produce con el paso de los años.
La edad social alude a las actitudes y conductas que se consideran adecuadas para una determi-nada edad cronológica (Ibídem, p. 14).
En las últimas décadas, el desarrollo y la frenada evolución de la economía cubana han originado cambios importantes en las condi-ciones y estilos de vida de todos los cubanos, generalmente marcadas por valores de igualdad y justicia social. Después del triunfo de la Re-
2. Sandra Huenchuan y Luis Rodríguez-Piñero, p. 13.
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volución, y durante su permanencia, el sistema económico, político y social ha experimentado importantes transformaciones.
La población cubana lleva varios años en la fase final de la transición demográfica, con bajos niveles de fecundidad y mortalidad, y por ende, bajos ritmos de crecimiento natural. Pero, los cambios que experimentan las tasas de fecundi-dad y mortalidad durante el proceso de transición demográfica no solo afectan al tamaño y al ritmo de crecimiento de la población, sino también a su estructura por edades, que tenderá a envejecer con el paso del tiempo.
En Cuba este proceso ha sido muy acelerado y homogéneo. Así, el cambio que se ha producido en la estructura según la edad de la población nos pone ante un fenómeno nuevo: el envejecimiento de la población. Un proceso cuya manifestación más clara es el aumento en términos absolutos y relativos de los ancianos dentro de la población total, y que producirá profundas repercusiones en los ámbitos económico, social e institucional de la sociedad.
Se estima que en el 2025, Cuba será el país más envejecido de América Latina y estará a un nivel bastante similar al de los países euro-peos, con una mayor proporción de ancianos.
Asistimos también a importantes cambios en la esperanza de vida de los cubanos, con un aumento de años en relación con la espe-ranza de vida registrada. Las ganancias en la esperanza de vida la han experimentado tanto los hombres como las mujeres, pero, dadas las mayores tasas de supervivencia de las mujeres frente a los hombres les co-rresponde a ellas una vida más prolongada y, por tanto, una mayor permanencia en las diferentes etapas del ciclo de vida familiar (Ibídem, p. 11).
Sin embargo, los cambios estructurales que ha experimentado en las últimas décadas la familia y el proceso de envejecimiento sin precedentes históricos que experimenta la po-blación, han reducido las posibilidades reales de las familias de brindar todo el apoyo que
requieren sus miembros ancianos, con lo que se ha alterado también el concepto tradicional sobre el lugar y la posición que se les recono-cía en la familia.
Desde el punto de vista negativo de este aspecto, ha de analizarse el rechazo de la familia y el rechazo a la familia. Desde la óptica positiva, otros estudios también va-loran el aumento de hogares unipersonales, motivado, entre otras cosas, por el aumento en el poder adquisitivo de muchas personas mayores. Así, la universalización de las pen-siones asistenciales, sobre todo en el caso de las mujeres viudas, ha constituido uno de los factores que en mayor medida han hecho posible que muchas de ellas siguieran vivien-do en su propio hogar.
2.1. Análisis crítico de los mecanismos tutelares de los derechos del adulto ma-yor en el ordenamiento jurídico cubano. Insuficiencias y realidades
Con perspectiva jurídica es necesario inves-tigar los principales problemas que desde esta ciencia se puedan detectar y resolver, mediante un análisis crítico de lo que en materia normati-va existe, de lo que se carece o ha quedado en lagunas, respecto a la protección integral de los gerontes, sus derechos especiales y garantías, a fin de encontrar soluciones legislativas que permitan su protección.
Si bien es cierto que el proyecto social cubano ha encaminado sus objetivos al bienestar de todos los ciudadanos, en un ambiente de justicia e igualdad social que ha traído consigo grandes ventajas para los individuos, sus familias, sus en-tornos y comunidades, también es cierto que en el ordenamiento jurídico han quedado fisuras en cuanto a la protección de derechos y a la creación de mecanismos garantes que les permitan a sus titulares sabérselos reconocidos a plenitud y exi-gir su restitución o protección mediante las vías destinadas a ese fin; los ancianos no han que-dado exentos de esta insuficiencia, hoy es más notable debido al incremento del envejecimiento poblacional en el país y al contexto internacional en el que se encuentra inmerso.
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Un breve análisis del ordenamiento jurídico actual se hace necesario.
a. Constitución de la República
En la cúspide de la pirámide normativa de protección a este sector poblacional en Cuba, se encuentra la Constitución de la República, promulgada en 1976, y reformada en 1978, 1992 y 2002. Así, con el artículo 41 que da inicio al Capí-tulo VI Igualdad, se reconoce la igualdad de todos ante la ley, se está disponiendo que también los ancianos disfrutan de iguales derechos y están sujetos a iguales deberes en tanto ciudadanos amparados por la Ley de leyes.
La igualdad, vista además de derecho, como basamento económico, social y político que permi-te la materialización real de los demás derechos, como presupuesto que condensa una igualdad de posibilidades y de trato sin discriminación; cuestión sintetizada en la idea de que configura una “igual-dad ante la ley”, por eso su tratamiento aparte en un capítulo, precediendo al cuerpo de derechos.
No obstante, en el texto constitucional también se reflejan algunas dimensiones de la igualdad en el sentido de lo que ha sido denominado por sectores de la teoría como ‘igualdad en la ley’, es decir, igualdad frente al legislador que impida que este pueda configurar supuestos en la norma, de modo tal que otorgue un trato distinto a personas en igualdad de condiciones o un trato igual a quienes no se encuentran legítimamente en una misma oposición; e ‘igualdad en la aplicación de la ley’, que obliga a que esta sea aplicada de modo similar a todos aquellos que se encuentran en la misma situación, sin que haya posibilidad de distinción por parte del operador jurídico. (Villa-bella, 2009, p. 322)
El artículo 42 de la Ley de leyes nacional expre-sa los motivos de prohibición de discriminación: raza, color de la piel, sexo, piel, origen nacional o creencia religiosa, los que se infieren también para el adulto mayor, comprendido entre los su-jetos de los grupos vulnerables; sin embargo, no aparece la cuestión de la edad como causal de no discriminación ni para los ancianos ni para los menores, dejando solo su inclusión en la cláusula residual contenido en el mismo precepto, que se refiere a cualquier otra razón de discriminación lesiva a la dignidad humana.
Y es que el Estado debe garantizar la igualdad de todos conforme lo establece el artículo 44 del texto constitucional, al exponer en la última par-te de su contenido, la obligación de su esfuerzo por crear todas las condiciones que propicien la realización del Principio de Igualdad.
La Constitución solo prevé explícitamente como los derechos del adulto mayor, sin hacer esta distinción, el derecho a pensión de seguridad social por edad: jubilación (art. 47), derecho a la asistencia social (art. 48), derecho a servicios o casas de atención o instituciones de guarda (art. 44, tercer párrafo). Obsérvese que en este último caso se alude a que el Estado garantiza este derecho para facilitar el desempeño de la familia trabajadora y en modo alguno hace referencia a la necesidad de los ancianos que se encuentran en determinadas circunstancias, a requerir de su internamiento temporal o definitivo en dichas instituciones por ser sujetos de derechos caren-tes, desvalidos o necesitados.
Sin embargo, los contenidos en su Capítulo VII Derechos, deberes y garantías fundamentales3 y los que se recogen en los Capítulos I Fundamentos políticos, sociales y económicos del Estado4, II
3. Este Capítulo contiene el núcleo central de los derechos que consagra: derecho al trabajo (art. 45), derecho al descanso (art. 46), derecho
a la pensión por causa de edad (art. 47), derecho a la asistencia social (cuando carezca de recursos y amparo) (art. 48), derecho a la
salud (art. 50), derecho a la educación (art. 51), derecho a la recreación (art. 52), derecho a la libertad de expresión (art. 53), derecho a
reunión, asociación o manifestación (art. 54), libertad de religión (art. 55), derecho a la inviolabilidad del domicilio (art. 56), derecho a la
inviolabilidad de la correspondencia (art. 57), derecho a la inviolabilidad de su persona (art. 58), derecho a presunción de inocencia (art.
59), derecho de queja (art. 63).
4. Derecho a la propiedad (arts. 19-21), derecho a la herencia (art. 24), derecho a obtener reparación o indemnización por perjuicios o daños
ocasionados por agentes o funcionarios estatales (art. 26).
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Ciudadanía5, IV Familia6 y V Educación y Cultura7, Capítulo XIV Sistema electoral8 pueden ajustarse por su contenido, naturaleza y esencia al adulto mayor como sujeto de derechos.
El texto constitucional cubano no prevé alguna
cláusula que permita regular que los derechos comprendidos en su articulado no niegan la exis-tencia de otros que son válidos al ser humano, aunque no estén expresamente en su contenido (Villabella, 2009, p. 321).
Es criterio de esta autora que la Carta Magna cubana, en su proceso de perfeccionamiento y ajuste al contexto actual, debe expresamente regular los siguientes derechos, especificando que son propios de ese sector poblacional, en la calidad que amerita su necesaria protección integral, independientemente de los derechos fundamentales que contenga en su articulado para todos los ciudadanos:
• Derecho a una protección especial e integral del Estado.
• Derecho a la salud; atención prioritaria y gratuita.
• Derecho a la alimentación.• Derecho a condiciones de vida digna.• Derecho a una vivienda decorosa.• Derecho a la seguridad social: pensión míni-
ma, subsidio alimentario, asistencia social.• Derecho a la no discriminación.• Derecho a la participación e integración en la
sociedad.• Derecho a una atención prioritaria y especiali-
zada en los ámbitos público y privado.• Derecho a una integridad física inviolable.• Derecho a un trabajo remunerado en función
de sus capacidades y sus limitaciones: salario mínimo, jubilación.
• Derecho a una atención preferente en casos de desastres naturales y catástrofes, guerras o emergencias.
• Derecho al descanso y a una recreación sana.• Derecho a un proceso especial en sede judicial.
Los derechos de los ancianos en lo normado en Cuba se presentan dentro de una profunda dispersión normativa como se explica más ade-lante; por otro lado, a nivel jurisprudencial, no se encuentran con frecuencia procesos que contem-plen la situación del anciano con visión integral. No obstante, el Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular, en sesión ordinaria de 27 de marzo de 2012, adoptó el Acuerdo No. 72 que da cuenta de la valoración de aplicabilidad de las Reglas de Brasilia sobre el acceso a la justicia de las personas en condiciones de vulnerabilidad, grupo dentro del que, como antes se ha expuesto, se incluyen los adultos mayores. De este modo se prevé que, en el marco de un modelo de jus-ticia integrador se garantice el ejercicio pleno de los derechos de las personas y de garantías de los no intervinientes en los procesos judiciales, cuestiones que aplicarán los jueces en el ejerci-cio de su función de administrar justicia.
Se ha sostenido que los derechos de la an-cianidad sufren una doble capitis diminutio: de un lado, en el mejor de los casos, forman parte del grupo de derechos humanos económicos, sociales y culturales de limitada eficacia; del otro, constituyen un grupo de derechos bastante novedoso, de reciente consagración, por lo que son objeto, la mayoría de las veces, de políticas sociales coyunturales y no de derechos subjeti-vos directamente operativos.
Frente a este panorama, en la República Ar-gentina, algunos autores propician la creación de un Derecho de la ancianidad, rama que debería desarrollar perspectivas transversales llamadas a enriquecer las ramas tradicionales -derecho civil, comercial, administrativo, penal- y des-envolver un derecho que supere los límites que aíslan y mutilan la situación del anciano.
En algunos aspectos, la cuestión se asemeja al Derecho de Menores, rama con la que guarda-ría “correspondencia vital”; por eso, por ejemplo, en el Derecho Procesal deben aumentarse los
5. Derecho de ciudadanía (art. 32).
6. Derecho al matrimonio (art. 36).
7. Derecho a la libertad de creación artística (art. 39 ch), derecho a la investigación (art. 39, e).
8. Derecho a intervenir en la dirección del Estado (art. 131), derecho a votar y a ser elegido (arts. 132 y 133)
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esfuerzos para escuchar debidamente a menores y ancianos, y en el Derecho de los consumidores debe advertirse que ancianos y menores son con-sumidores especiales. El paralelismo no significa identidad; así, se reconoce que la situación de los menores provoca más atención que la de los ancianos, y se sospecha que en el sistema capi-talista esta diferencia puede deberse, en parte, a que lo que se destina al menor es más inversión; en cambio, el esfuerzo a la protección del ancia-no es más consumo, sin correlativa inversión; quizás esa también sea la causa por la cual la bibliografía ofrece un notable contraste entre el número y extensión de los estudios dedicados a los menores y a los ancianos.
Se acepte o no la creación de una nueva rama, hay cierto consenso en que la problemática de la ancianidad no debe ser visualizada como un proceso solo biológico; por el contrario, debe ser encarada desde el marco general del mundo polí-tico, integrándola con las perspectivas de la polí-tica sanitaria, económica, científica, educacional, cultural, social y jurídica de cada país o territorio.
La necesaria consagración de los derechos de los ancianos no es condición suficiente para ase-gurar su protección efectiva; ese reconocimiento debe ir a la par de un sistema de garantías que aseguren su eficaz ejercicio, que los proteja de violaciones, ilegalidades, abusos o amenazas, pues hasta ahora solo se infiere la voluntad de establecer mecanismos de protección.
En el mencionado Capítulo VII de la Constitución se utiliza erróneamente el término garantía, pues nuestro texto constitucional no contempla ninguno de los mecanismos que la dogmática constitucio-nal moderna considera como tales, solo se limita a las condiciones materiales que posibilitan la reali-zación de los derechos económicos y sociales que reconoce y aseguran la viabilidad para su ejercicio.
Corresponde al Estado crear los instrumentos adecuados para amparar los derechos reconoci-
dos constitucionalmente, que incluya garantías jurisdiccionales (procesales) y no jurisdicciona-les (extrajudiciales).
En los artículos 26 y 127 de la Constitución, aparecen los medios tutelares que regula, los que se reducen a reclamar y obtener la indemnización o reparación por perjuicios o daños provocados por funcionarios o agentes del Estado de forma indebida, en el ejercicio de sus funciones o car-gos, y la actuación de la Fiscalía General de la República como órgano responsable del control y la preservación de la legalidad socialista, que tiene además la encomienda de tutelar los dere-chos de los ciudadanos.
Existen otros mecanismos de tutela que no aparecen regulados expresamente y que están ins-tituidos en la legislación ordinaria: procedimiento de Habeas corpus9, la justicia administrativa10 y el procedimiento de amparo en la posesión11, así como los procedimientos en materia laboral y penal.
Se evidencia del contenido reseñado, que los ancianos en su condición de sujetos de derechos, pueden, sin distinción, hacer uso de los mecanis-mos tutelares que se han explicado, pero existen garantías específicas para la protección de sus derechos en su calidad de sujeto en situación de vulnerabilidad, no solo por su desgaste biológi-co, sino, además, por lo avanzado de su edad.
La práctica contemporánea refleja que la Fis-calía General de la República, específicamente su Departamento de Protección a los Derechos Ciudadanos, ha quedado, ante la ausencia de mecanismos conformados especialmente, como vía de acción destinada a resarcir la vulneración del derecho quebrantado, como lo calificara Vi-llabella Armengol (2009, p. 322), a partir del uso del derecho de queja que tiene cada ciudadano, refrendado en el artículo 63 de la Constitución.
Ha quedado para la Fiscalía General de la República, con características similares al Om-
9. Ofrece tutela y amparo a determinados derechos como instrumento procesal, específicamente destinado a preservar la libertad personal.
10. Proceso contencioso administrativo y quejas ante la Administración.
11. Protege jurisdiccionalmente el derecho de propiedad siempre que coincida en el lesionado la doble condición de propietario y poseedor.
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budsman, investigar las denuncias presentadas por los ciudadanos y verificar, en consecuencia, el cumplimiento de la ley por los órganos y or-ganismos del Estado sin que su dictamen tenga efecto vinculante para los infractores, “pues sus decisiones adoptan la forma de recomendaciones, sugerencias , advertencias, recordatorios, que en general tienen la finalidad de advertir sobre la existencia de un acto que vulnera un derecho, surgiendo en algunos casos medidas para reparar los daños, apelando a la conciencia y a la buena voluntad del agraviante” (Mariño Castellanos, S/A, p. 154).
Este mecanismo exhibe resultados positivos, ha permitido a la Fiscalía General de la Repúbli-ca ganar prestigio sino que ha propiciado que muchos de los ciudadanos-reclamantes hayan sido restituidos en sus derechos o recibido la información certera y oportuna para reclamarlos ante las instancias correspondientes. También puede ejercitar la acción penal contra aquellos que cometan los delitos que limiten, desconoz-can o quebranten derechos y libertades, aunque no lo regule explícitamente la Ley No. 83/97 en su contenido.
Hasta hoy no ha sido suficiente, pues el Fiscal tiene, conforme se regula en la Ley No. 83/97 y su Reglamento, bien delimitada sus funciones, lo que en muchas ocasiones le impide ir más allá de donde legalmente le está permitido, pues no puede por sí restituir el derecho quebrantado.
En la sociedad cubana funcionan también mecanismos extralegales que consisten en la posibilidad que tienen los ciudadanos de diri-gir quejas y peticiones ante las organizaciones sociales, políticas o de masas, entre los que se destacan los funcionarios del Partido Co-munista de Cuba, ante los órganos del Poder Popular local y la entidades administrativas (órganos y organismos de la Administración Central del Estado).
Lo expuesto hasta aquí evidencia que, ante la situación de vulnerabilidad en que se encuentra el adulto mayor, se requiere de un mecanismo tutelar integral, eficaz, rápido, breve, económico, con carácter vinculante, que se encargue de velar
por el ejercicio efectivo de sus derechos; de res-tablecer los que sean vulnerados; defenderlos, orientarlos y asumir su representación legal o procesal en los casos en que resulte necesario, ante las instancias pertinentes y exigir respon-sabilidad, según corresponda a los infractores y restituir los que fueron quebrantados con las facultades para anular actos y disposiciones ilegales e inconstitucionales; función que podía concedérseles a las Defensorías del Adulto Mayor como órgano del Sistema Integral de Protección que se propone para ese grupo etario.
Así, se carece de procedimiento(s) especí-fico(s) en sede judicial para el adulto mayor sujeto de derechos. La Instrucción 216-12 del Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Po-pular ha venido a revolucionar el procedimien-to familiar como anhelo de los familiaristas, sin embargo, aunque avanza en permitir a los abuelos participar como sujetos legitimados en procesos en los que se debate sobre sus nietos, va dirigida esencialmente a la protec-ción de los derechos de los infantes, en nada alude a la tutela de los derechos de los ge-rontes o a tipos o características de procedi-mientos que, dirigidos a reconocer o dilucidar hechos, derechos o situaciones inherentes a sus personas, intereses o patrimonios como sujetos de derechos, tenga características especiales y diferentes para su amparo.
b. Ley de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y Económico (LPCALE)
El Título III del Libro Segundo de este texto le-gal, dedica su contenido a los procesos sumarios en general y el artículo 358, apartado 4 establece que se tramitarán en proceso sumario las recla-maciones sobre alimentos. Los artículos 368-371 regulan el modo en que se sustanciarán, pero la-mentablemente, no se tramitan con regularidad asuntos de esta naturaleza relacionados con los adultos mayores que dependen económicamente de sus convivientes/descendientes.
El Libro V de este cuerpo normativo, De la jurisdicción voluntaria, incluye en su articulado las disposiciones relativas a las cuestiones gene-rales de este tipo de asuntos y su Capítulo I del
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Título II sobre Procedimientos especiales, todo lo concerniente al Expediente de incapacidad (artículos 586 –588)12.
En la práctica profesional se promueven Expe-dientes de Jurisdicción Voluntaria sobre Incapaci-dad en los que no se encuentran presentes como fuente para su sustanciación las causas mencio-nadas, iniciándose también por Demencia senil, Postración, Esquizofrenia paranoide, Retraso mental severo y Síndrome de Dawn, particulares que no detallaremos por no ser objeto de nuestra investigación.
Muchas veces se comprueba en el transcurso de las investigaciones que estos asuntos no persiguen el propósito para el que fue regulado, a contrario sensu, se utiliza para convivir en el inmueble del que es propietario el presunto inca-paz a los efectos de adjudicarse la titularidad del mismo, posteriormente.
Al amparo de lo regulado en este texto legal, el fiscal es parte, como actor o demandado, en los procesos concernientes al estado civil y ca-pacidad de las personas y en todos aquellos en que la Ley así lo prevenga y mostrarse en parte en cualquier otro asunto en que se alegue un interés social13. Además, representa y defiende los intereses de los menores de edad y de los incapacitados, hasta que estos sean provistos de tutor o representantes y asume, además, la defensa de sus bienes y derechos14.
c. Código Civil
El Código Civil, por su parte, contiene en sede sucesoria interesantes y polémicas disposiciones acerca de los llamados por el legislador cubano,
herederos especialmente protegidos, quienes no son sino legitimarios con otro nomen iuris y determinadas particularidades en su regulación.
En la sucesión testada son considerados he-rederos especialmente protegidos los ascendien-tes, quienes, si bien reciben dicha protección en razón de que concurran los tres requisitos legales referidos a parentesco, no aptitud para trabajar y dependencia económica del causante, estos dos últimos evidencian la gran posibilidad de que se trate de ancianos o discapacitados, ya que es en ellos en los que con mayor probabilidad se manifiesta la condición de sujeción económica al de cuius, así como la imposibilidad de vincularse al trabajo15.
En la sucesión intestada también se ofrece una especial protección a los padres del cau-sante si estos se hallan inaptos para el trabajo y dependientes económicamente del fallecido, pues se les permite concurrir a la herencia con los descendientes y el cónyuge en una porción igual a la de estos16.
Siguiendo el criterio de Leonardo Pérez Gallar-do (2010, p. 25), no se trata de reformular con exclusividad la norma legal en este orden (regu-lación de la legítima), sino de que los operadores del derecho, en una interpretación favorable a los ancianos, apliquen e interpreten conforme a los principios sobre los derechos de las personas con discapacidad, las normas en materia suceso-ria, sobre todo, la contenida en el artículo 493 del vigente Código Civil.
El fenómeno de la longevidad en la sociedad cubana de hoy lleva a reflexionar en torno a si debería ofrecérseles a los abuelos, dependientes
12. El Expediente de Jurisdicción Voluntaria de Incapacidad es el procedimiento mediante el cual se declara que una persona, por ciertas causas estable-
cidas en la ley, está incapacitada para ejercitar por sí misma los derechos o acciones de que sea titular. Sin embargo, nuestra legislación procesal civil
no establece por razón de enajenación mental o sordomudez, para ejercitar por sí las acciones y derechos de que sea titular, se formulará solicitud con
expresión del nombre, estado civil, domicilio o residencia actual del presunto incapaz, enfermedad que sufre, bienes suyos reconocidos que deben ser
objeto de protección judicial, parentesco con el solicitante, acompañándose Certificado del médico de asistencia.
13. Artículos 46– 48 de la LPCALE. Primera parte, Libro Primero, Título I, Capítulo VII.
14. Véanse los Artículos 46-48 de la LPCALE.
15. Artículo 493.1 del Código Civil.
16. Artículo 516.
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económicamente del causante e inaptos para trabajar, concurrentes conjuntamente con su hijo o hija, a su vez padre o madre del causante, el trato preferente que el legislador del Código Civil le ofrece a los padres con especial protección17.
La situación, en cambio, se torna más inte-resante en la sucesión ab intestato, pues en la actualidad, la protección que ofrece el legislador cubano a favor de los padres con especial protec-ción no es total, pues aunque tal condición les permite concurrir a la sucesión, no se le atribuye una cuota ascendente a la mitad del patrimonio hereditario, como ocurre en la sucesión testa-mentaria, en las que las legítimas constituyen límites a la libertad de testar.
La situación demográfica en Cuba revela la necesidad de incluir a los abuelos o demás as-cendientes que ostenten la condición de especial protección que hoy, herméticamente, solo se extiende a los padres.
Esta autora concuerda plenamente con que el Derecho de Sucesiones del siglo XXI en Cuba, ha de procurar ajustar sus normas a la tutela patrimonial de las personas de la tercera edad, máxime cuando una buena parte de ellas padece determinadas discapacidades sensoriales, físi-co-motoras, e incluso, mentales. Por ello, nada más lógico que las normas sucesorias sigan una misma dirección y opere un acercamiento de las reguladoras de la sucesión testamentaria a las de la ab intestato, de tal modo que la presencia de ascendientes con especial protección conlleve a la atribución de la mitad del patrimonio heredi-tario a su favor, distribuyéndose ésta en partes iguales entre los concurrentes con esta condición (Pérez Gallardo, 2010, p. 25- 26).
Leonado Pérez Gallardo (2010) expone su acuerdo con que las personas dependientes y vulnerables pueden encontrar en la figura de la legítima asistencial, regulada en el Código Civil cubano en sus artículos 492 y 493, el cauce idóneo para poder recibir por causa de muerte bienes con los cuales hacer frente a sus más
apremiantes necesidades y palear la situación económica en la que pueden quedar tras el fallecimiento de la persona que en vida era su pivote matrimonial. Empero, si queremos estar a tono con el enunciado del artículo 12.5 de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, es necesario ajustar nuestras normas de derecho sucesorio a esta. (p. 30)
En los tiempos que corren, ya es hora de reflexionar e incorporar instituciones para hacer valer las voluntades de los ancianos en aras de ga-rantizarles bienestar, derechos y calidad de vida.
d. Código Penal
En el Derecho Penal se tiene en cuenta la edad como circunstancia para atenuar la pena, toda vez que el límite mínimo de la sanción de privación de libertad puede rebajarse hasta en un tercio en el caso de que el comisor del delito tenga más de 60 años al momento de ser juzga-do, según dispone el artículo 17, apartado 2 del citado texto legal.
En el título de los delitos contra la vida y la integridad corporal, en los artículos 275-278, se tipifica el delito de Abandono de menores, inca-pacitados o desvalidos. En este último concepto pueden considerarse incluidas aquellas personas en circunstancias de vulnerabilidad y dependen-cia, ya sea por discapacidad propiamente dicha o por edad, entre los que se encuentran los adultos mayores, los que deben ser incluidos como suje-tos pasivos de esta figura penal.
El artículo 53, en los incisos i y j, precisa que se agravará la sanción a imponer cuando el de-lito se comete aprovechando la indefensión de la víctima, o la dependencia o subordinación de esta al ofensor y cuando sean cónyuges y exista parentesco entre el ofensor y la víctima hasta el cuarto grado de consanguinidad; a pesar de no mencionar específicamente al geronte como víc-tima, las características que se abordan en estos incisos constituyen elementos de vulnerabilidad que se materializan en el adulto mayor o posibles
17. Artículo 516.
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relaciones consanguíneas y de afinidad entre el victimario y el anciano.
En la parte especial de este Código existen diversos delitos en los cuales pueden resultar víctimas los adultos mayores a pesar de no exis-tir una identificación expresa de estas personas como sujetos pasivos del tipo penal. Ellos son: Ejercicio arbitrario de derechos, Lesiones, Homi-cidio, Asesinato, Amenazas, Coacción, Contra el derecho de igualdad, Violación, Ultraje sexual, así como los delitos contra el honor y los dere-chos patrimoniales.
El articulado del Código penal cubano carece de una concepción explícita respecto a los adultos mayores como víctimas de los ilícitos penales y carece la jurisdicción penal de una ley espe-cial de protección para este sector poblacional -inexistencia para nada criticable si se valora lo inadecuado que resultaría la promulgación de una ley específica de carácter jurídico penal, debido a que la misma no sería capaz de resolver todas las acciones agresivas que tienen como víctima a los ancianos- con riesgo a formar parte del Derecho Penal Simbólico (Pérez Nájera, 2012, p. 75).
Algunos especialistas opinan que deberían agravarse más las penas para los autores de delitos donde la víctima sea un adulto mayor. En concordancia plena con esta tesis, se considera necesario que las modificaciones que se pre-tenden en la legislación penal tengan en cuenta que el envejecimiento poblacional en Cuba es un fenómeno que amerita atención y prioridad en todos los órdenes y que debe prestarse vigilancia en la protección que requieren si llegaran a ser, lamentablemente, víctimas de la comisión de un hecho delictivo, sea por acción u omisión.
e. Ley General de la Vivienda
El artículo 65 de la Ley General de la Vivienda es un ejemplo de la protección específica que requieren los ancianos, pues en él se establece, en estrecho vínculo con el artículo 64, que el pro-pietario de un inmueble, determinará libremente
las personas que convivirán con él y podrá, asimismo, dar por terminada la convivencia con cualquier persona, excepto, entre otros casos, cuando se trate de ancianos que llevan tres años o más ocupando la vivienda y no tuvieran otro lugar de residencia.
De este modo, un adulto mayor que ostente la titularidad de una vivienda, ejercerá ese derecho que se le confiere legalmente y de ser conviviente de otro propietario, se verá protegi-do legítimamente.
No obstante, resulta limitada la protección y amparo que se le brinda al adulto mayor, si se tiene en cuenta el alto índice poblacional de las personas adultas mayores y las veces que resultan vulnerados los derechos del anciano que ostenta la titularidad sobre una vivienda en concepto de propietario, ya que, con facilidad manifiesta, se violan sus derechos de propiedad sobre el inmueble y sus potestades decisorias, problema que bien podría prever la ley al esta-blecer mecanismos tutelares o procedimientos expeditos de reclamo de derechos relacionados con su inmueble, ante las instancias determina-das, pues en la praxis cotidiana, es al Derecho Penal al que se acude para tratar de solucionar las coacciones o ejercicios arbitrarios de derecho ejercidos contra este sector social.
f. Código de Familia
El Código de Familia vigente no contiene disposiciones dedicadas especialmente a los ancianos, pero como bien señala Olga Mesa Castillo (2009, p. 647): ”Cuba no renuncia a la naturaleza social del derecho de familia” y, en consecuencia, el proyecto del nuevo Código de Familia incorpora un título especial para la asis-tencia a personas adultas mayores18 y otro para personas discapacitadas, en franca distinción entre ambas situaciones, con lo cual se reconoce que la vulnerabilidad del anciano no es necesa-riamente producto de una discapacidad, sino por el solo hecho de la edad, la cual no es precisada en esta pretensa norma a los efectos de diluci-
18. Anteproyecto del Código de Familia, tercer motivo
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dar quién puede ser considerado adulto mayor. Aunque el consenso internacional indica que es adulto mayor la persona mayor de 65 años, se ha tenido en cuenta en el Anteproyecto la idea de no enmarcarla en un determinado límite de edad, sino más bien considerar el grado de capacidad física y mental que cada individuo y tiene, por tanto, un carácter relativo y fluctuante.
Este título recoge en cuatro artículos un conjunto de principios generales destinados a garantizar los derechos, la protección y el respeto debido a las personas adultas mayores. Se expresa categóricamente el nivel de compro-miso de la familia, la sociedad y el Estado en la atención a estas personas al disponer que tienen derecho a vivir junto a su familia, siendo ésta la principal responsable de su atención ma-terial y afectiva, mientras que la sociedad y el Estado tienen el deber de coadyuvar a esa aten-ción, a través de sus organismos e instituciones y proporcionar a dichas personas la protección que requieren. En los casos de personas adul-tas mayores internadas en hogares, sus hijos y demás familiares obligados tienen el deber de contribuir a la satisfacción de sus necesidades afectivas y a su sostenimiento económico en estas instituciones.
La acción del Estado destinada a las personas adultas mayores se materializa, fundamental-mente, a través de los Sistemas Nacionales de Salud y de Seguridad y Asistencia Social, así como de las instituciones rectoras del deporte, la recreación y la cultura, que desarrollan los programas respectivos para lograr que estas personas vivan con la debida salud física, mental y emocional, y gocen definitivamente de la dig-nidad, atenciones y consideraciones especiales que requieren por su condición. Las instituciones y las organizaciones de masas y sociales en la comunidad pueden actuar para que las personas adultas mayores reciban el apoyo del Estado o de los organismos correspondientes, para hacer efectiva su protección19.
Otras figuras recogidas en el Anteproyecto, como la curatela y la autotutela, tienen inciden-cia en este sector, y sería de gran beneficio su inclusión en el ordenamiento positivo siempre en clave de asistencia al necesitado y bajo la perspectiva del respeto a su dignidad. ¿Qué decir entonces de las disposiciones de autoprotección (poderes preventivos, directivas anticipadas) y los contratos con función asistencial (alimentos, donación con carga o reserva de usufructo, segu-ro, renta vitalicia)?
El instrumento normativo vigente, conforme al tema que se analiza, contiene presupuestos muy puntuales para las instituciones de Tutela y Utilidad y Necesidad.
La tutela, como se conoce, es una institución de defensa y amparo que se encamina a proteger a los mayores de edad judicialmente incapa-citados (Mederos Sasturain, S/A, p. 149)20. La promoción de esta corresponde al fiscal a través de la vía de Jurisdicción Voluntaria21. El Código de Familia cubano solo reconoce, a diferencia de las legislaciones que le precedieron, la tutela en la que el tutor es designado por el Tribunal correspondiente al domicilio del tutelado, convir-tiéndose el Tribunal en un órgano de cooperación y supervisión de esta institución con facultades para declararla extinguida, remover al tutor cuando sea procedente y fiscalizar el ejercicio de la tutela.
En cuanto a Utilidad y Necesidad, el artículo 153 en sus apartados 4 y 5 del mismo texto legal, establece que los tutores en el ejercicio de su cargo, están obligados a administrar diligente-mente el patrimonio del menor o incapaz bajo su cuidado, por lo que también deberá solicitar oportunamente al órgano judicial la pertinente licencia para los actos que así lo requieran, entre los que se incluyen los de dominio o cualquier otro que pueda comprometer el patrimonio del tutelado, repudiar donaciones y herencias o aceptarlas, dividir bienes que el tutelado pose-
19. Anteproyecto del Código de Familia.
20. Véase el artículo 137 del Código de Familia, que prevé los fines de esta institución.
21. Véanse los artículos 141 y 144 del Código de Familia.
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yera en común con otros, y hacer inversiones o reparaciones mayores en los bienes propiedad de menores o incapaces22. Para ello solo obten-drá permiso por causa de utilidad y/o necesidad debidamente justificada, conforme al artículo156 del Código familiar.
g. Código de Trabajo y Ley de asistencia y seguridad social
Desde 1959, el financiamiento de la seguridad social está dirigido por el Estado y a partir de la Ley 1100 de 1963, se garantizó la seguridad social al 100% de los trabajadores del país.
El Código de Trabajo cubano dedica un capí-tulo a la seguridad social de los trabajadores, y la considera, de hecho, como parte integrante del Derecho Laboral. Con la Ley 24 de 1979, se refrendó en el país la existencia de un sistema de seguridad social con dos regímenes: de Asisten-cia Social y de Seguridad Social.
El envejecimiento poblacional trae aparejado una sensible reducción del número de personas en edades comprendidas entre los 0 y los 14 años, motivo por el que se estrecha y se estrechará aún más hacia el 2025 la base del histograma pobla-cional, por lo que se ha tenido que aprobar la Ley No. 105 de 27 de diciembre de 2008, Ley de Se-guridad Social, que amplía la edad de jubilación a 60 años las mujeres y a 65 años los hombres (Pérez Gallardo, 2010, p. 24- 25).
Para la reposición de la fuerza de trabajo en el 2021, se estima que la diferencia entre los que salen y entran al sistema de trabajo ascienda a más de 5 700 y que para el 2030, la diferencia sea mayor a 78 000.
Es la Ley de Seguridad Social, obviamente, la que contiene mecanismos jurídicos dirigidos más claramente a la protección de los ancianos. Desde el artículo 3, que establece que el régimen de se-guridad social comprende la protección brindada a los trabajadores en situación de vejez, y el 4, que dispone que el régimen de asistencia social
protege a cualquier persona no apta para traba-jar y que carezca de familiares en condiciones de prestarle ayuda; se aprecia que en sus regula-ciones están comprendidas aquellas personas a las que se ha estado haciendo referencia por sus condiciones de vulnerabilidad y dependencia con motivo de la edad.
Una regulación que merece destacarse por favo-recedora es la referida a que las mujeres pensiona-das con 60 o más años, y los hombres con 65 años o más, previa acreditación de 30 años de servicios prestados, podrán reincorporarse a trabajo distinto al que desempeñaban y recibir tanto el salario como la pensión, lo que favorece la solvencia económica de los adultos mayores, su estado socio-psicológi-co, al sentirse útiles a la sociedad y la mejora de la economía del país al poder utilizar una fuerza de trabajo de amplia experiencia.
Además, las asesorías laborales pueden ser un espacio no necesariamente remunerado, que permita el aprovechamiento de saberes y expe-riencias acumuladas. Ellos son trasmisores de conocimiento, de sabiduría y personas valiosas que aportaron y aún aportan a nuestra sociedad.
Es hora de aprender a despojarse de la ya tradicional resistencia a los cambios -sobre todo si de materia de creación legislativa se trata- y optar por atemperar el ordenamiento jurídico a las realidades existentes. Es hora de superar en los textos legales cubanos las insuficiencias que impiden una protección integral al adulto mayor.
2.2 Protección Integral al Adulto Mayor en Cuba ¿Necesidad o garantía? Un cami-no hacia la consagración de la Igualdad
Con lo antes expuesto se puede afirmar que los derechos de los ancianos en lo normado en Cuba se presentan dentro de una profunda dispersión normativa y por las características específicas de sus titulares, constituyen un grupo de derechos novedoso, que se pudiera calificar de reciente consagración, que ameritan ser considerados de-rechos subjetivos directamente operativos, que
22. Véase el Artículo 155, apartados 2, 3 y 4 del citado texto legal.
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supere los límites que desmeritan la situación del adulto mayor.
A pesar de las dificultades económicas que está enfrentando el país desde 1989, existe la voluntad de no retroceder, es decir, preservar los logros alcanzados y mantener la matriz de la política social orientada por los valores de equidad y justicia social; para cuyo alcance, por supuesto, han sido y serán necesarios muchos ajustes (Pérez Gallardo, 2010, p. 24- 25), ahora que el país está inmerso en transformaciones económicas e institucionales.
Realizado este esbozo, la interrogante sería: ¿Está el país preparado para enfrentar este reto? Siendo Cuba un Estado socialista, con una condicionalidad material e institucional -aunque susceptible de modificaciones- que garantiza a sus ciudadanos derechos fundamentales, puede ya pensarse en la creación de una Ley de Protec-ción Integral al Adulto Mayor, como necesidad y garantía de este creciente sector poblacional, en franca realización de la Igualdad.
Atemperar el ordenamiento jurídico nacional a la realidad de la sociedad contemporánea local, regional, nacional e internacional, ha de ser una prioridad en cuanto a la protección de los derechos de los adultos mayores, pues los estudios demográficos y estadísticos han dejado plasmados los datos que evidencian una eficaz e integral protección para los gerontes.
A juicio de esta autora las propuestas que a continuación se relacionan, son urgencias que no deben obviarse:
1- Incorporar a los hombres y mujeres de la tercera edad a las tareas del desarrollo nacional mediante programas que permitan aprovechar sus conocimientos y lograr su integración social y productiva.
2- Fortalecer los sistemas de salud y seguri-dad social.
3- Crear las Defensorías del Adulto Mayor, como rectoras del Sistema de Protección Integral. Garantizar el fortalecimiento de una institución
gubernamental que defienda, proteja y garantice los derechos e intereses de las personas de la tercera edad (Denuncias, maltratos, tutelas, tes-tamentos, procesos, derechos).
4- Abrir espacios para actividades de recrea-ción. Aumentar los programas de carácter social, recreativo, cultural y de servicio comunitario, que generen espacios de participación y les brinden la posibilidad de atenuar la soledad y sentirse útiles a la sociedad.
5- Incrementar campañas permanentes de apoyo, basadas en una cultura cívica que integre plenamente a las personas de la tercera edad.
6- Acrecentar una cultura social que permita sensibilizar y preparar a la sociedad en una re-lación de respeto a la dignidad e integridad del adulto mayor.
7- Igualdad de oportunidades y reconoci-miento de los derechos del adulto mayor.
8- Fortalecer las instituciones y los progra-mas de estas en el desarrollo integral de las per-sonas de la tercera edad, para elevar su calidad y estilo de vida.
9- Lograr una coordinación e integración entre los organismos, órganos, instituciones y entidades encargadas de garantizar una elevada calidad de vida de este grupo etario, para crear un sistema de protección multidisciplinario (Se denomina así porque todos sus componentes son importantes y trabajan articuladamente; conjunto de órganos, entidades y servicios que formulan, coordinan, integran, orientan, supervi-san, evalúan y controlan las políticas, programas y acciones de interés público para la protección debida de los ancianos).
10- Facilitar, con apoyatura legal, la seguridad jurídica en la tenencia, posesión y propiedad de sus bienes personales.
11- Perfeccionar el ordenamiento jurídico nacional en correspondencia con la realidad cubana del momento y del futuro, que permita aplicar reformas jurídico-institucionales.
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12- Exigir responsabilidad, en el orden que corresponda, a las personas o instituciones que atenten contra la integridad, estabilidad y desen-volvimiento de los adultos mayores.
También deberá incluir una definición en la que se considere adulto mayor a toda persona de más de 60 años de edad.
Asimismo, se deberá contar con la regulación de un Sistema de Protección Integral al Adulto Mayor en el que todos sus componentes son importantes y actúen articuladamente, con la presencia de un conjunto de órganos, entidades y servicios que se encargarán de formular, coordinar, integrar, orien-tar, supervisar, evaluar y controlar las políticas, programas y acciones de interés público para la protección debida de los ancianos.
Igualmente, no deberán obviarse los Princi-pios del Sistema Integral de Protección al Adulto Mayor, los que deberán ser tenidos en cuenta para la consagración de la igualdad en su carác-ter trifonte, principio- valor- derecho. No deben faltar, entre estos, los siguientes:
Rol fundamental de la familia. En cualquier circunstancia, para el desarrollo integral del an-ciano, se debe tomar en cuenta, en primer lugar, a la familia nuclear, por ser la más inmediata fuente de amor y protección; luego, la familia extendida, formada por los parientes más cer-canos. Solamente en situaciones excepcionales se buscarán o tomarán medidas de otra índole como la colocación en instituciones de salud o asistencia social o designación de un tutor ajeno a la familia.
Prioridad absoluta. Ante todo, es prioritaria la atención del adulto mayor. Se le debe brindar atención y ayuda de cualquier clase, en cualquier circunstancia.
Participación de la sociedad. Los ciudadanos tienen el deber de velar por el cumplimiento de la(s) norma(s) que regule(n) la protección integral del adulto mayor, el derecho de participar activa y directamente en la definición, ejecución y control de las políticas de protección para ellos estable-cidas normativa, estratégica y políticamente.
Participación activa del Estado. Para proveer los mecanismos de participación necesarios para que los adultos mayores participen en el diseño, elaboración y ejecución de programas y proyectos que traten sobre él, con valoración especial sobre sus vivencias y conocimientos en el desarrollo social, económico, cultural y político del Estado. Deberá garantizar, además, la creación de instituciones u órganos que, en las diferentes instancias de jerarquía, ejecuten, velen, propicien, el ejercicio de los derechos de los adultos mayores y los mecanismos de tutela de estos.
Igualdad de oportunidades. Todos los adultos mayores deben gozar de una protección especial de sus derechos proclamados en la Constitución, las Declaraciones y Convenios internacionales, ratificados por cada Estado y las normas jurídi-cas internas; en los que se respeten siempre la diversidad cultural, étnica, religiosa y de valores de esta población.
Acceso a beneficios. El Estado, la sociedad y la familia deben garantizar a los adultos mayores el acceso a beneficios con el fin de eliminar las desigualdades sociales y territoriales.
Atención integral. En todas las entidades de carácter público y privado es un deber aplicar medidas tendentes a garantizar una atención especial, siempre acorde con las necesidades de cada uno, en aras de facilitarles una vejez plena y sana, respetar sus hábitos, capacidades funcio-nales, usos, costumbres y preferencias.
Equidad. Es el trato justo y proporcional que se da al adulto mayor sin distinciones del género, cultura, etnia, religión, condición económica, legal, física, síquica o social.
Independencia y autorrealización. El adulto mayor tiene derecho para decidir libre, responsa-ble y conscientemente sobre su participación en el desarrollo social del país. Se le brindará las garantías necesarias para el provecho y acceso de las oportunidades laborales, económicas, políticas, educativas, culturales, espirituales y recreativas de la sociedad, así como el perfeccio-namiento de sus habilidades y competencias.
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Solidaridad. Es deber del Estado, la sociedad y la familia frente al adulto mayor brindar apoyo y ayuda de manera preferente cuando esté en condición de vulnerabilidad.
Dignidad. Todas las personas tienen derecho a una vida digna y segura; los adultos mayores se constituyen en el objetivo fundamental de las acciones emprendidas en cumplimiento del proyecto socialista cubano a través de la elimina-ción de cualquier forma de explotación, maltrato o abuso hacia ellos.
Descentralización. Las entidades territoriales y descentralizadas por servicios prestarán y cumplirán los cometidos de la norma tuitiva en la defensa de los derechos del adulto mayor.
Formación y/o superación permanente. Se de-ben aprovechar oportunidades que desarrollen plenamente su potencial, mediante el acceso a los recursos educativos, de productividad, cultu-rales y recreativos de la sociedad.
No Discriminación. Supresión de todo trato discriminatorio en razón de la raza, la edad, el sexo, la condición económica y la discapacidad.
Universalidad. Los derechos que sean consagrados tendrán carácter universal y, en consecuencia, se aplicarán a todas las personas residentes en el territorio nacional, sin distinción alguna y sin ningún tipo de exclusión social.
Eficiencia. Es el criterio económico que revela la capacidad de producir resultados con el míni-mo de recursos, energía y tiempo.
Efectividad. Es el criterio institucional que revela la capacidad administrativa y política para alcanzar las metas o resultados propuestos, ocupándose fundamentalmente de los objetivos trazados que connotan la capacidad administrativa para satis-facer las demandas planteadas en la comunidad y que se refleja en la capacidad de respuesta a las exigencias de este sector poblacional.
Quizás podrá comenzar a pensarse en una mención expresa de los mecanismos de tutela para la protección de sus derechos o la restitución
de los vulnerados, en el oren judicial mediante procedimiento especial al amparo de las Reglas de Brasilia y previo perfeccionamiento de la Instrucción 216 de 2012 del Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular, en los procesos de competencia de los Tribunales de Familia o en el vía no jurisdiccional (Defensorías del Adulto Mayor), encaminadas a establecer un mecanismo tutelar integral, ante las instancias pertinentes, con facultades para anular actos y disposiciones ilegales e inconstitucionales.
Una sociedad que inspire, promueva y practique valores de solidaridad y conceptos de legítima y plena igualdad, tendrá un sendero recorrido para aspirar a una auténtica protección.
Lo expuesto hasta aquí es un camino que necesariamente deben recorrer los juristas para coadyuvar a la materialización de la protección integral del adulto mayor, y con ello, garantizar la realización de la Igualdad.
Facilitarles una vejez plena y sana, respetar sus hábitos, capacidades funcionales, usos, costumbres y preferencias, ha de ser un derecho, una prioridad estatal, un precepto constitucional y un deber para cada ser humano que habite el planeta, pues ese camino, inevitablemente, será recorrido por todos.
III
El fenómeno del envejecimiento poblacional, presente no solo en sociedades modernas, sino también en países como el nuestro, se mani-fiesta con una gran tendencia al aumento en los próximos años y debe tener una pronta respuesta desde la perspectiva de lo jurídico. Cuba, que en materia tuitiva nunca ha dejado desamparada a sus ciudadanos y ha sido siempre pionera en la protección de derechos humanos, debe, desde la óptica del Derecho, adoptar medidas eficaces, prácticas y loables. La creación de una Ley Inte-gral de Protección en tal sentido puede ser una alternativa prudente.
Claramente, las responsabilidades son com-partidas. A los propios ancianos les corresponde reivindicar progresivamente sus derechos y legí-
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timas funciones al interior de la sociedad y de la familia misma, a sus seres más cercanos les com-pete entonces, hacer uso de la solidaridad familiar y al Estado le atañe impulsar políticas adecuadas y garantizar un buen instrumento legal que avale esa garantías y, a la sociedad toda, concienciar el valor de los ancianos como sujetos activos de la misma, generadores del cambio y titulares de valiosa sabiduría.
Los operadores del Derecho debemos ser cons-cientes de la necesidad, ya imperiosa, de hacer un uso adecuado de los mecanismos de tutela de los derechos del adulto mayor contenidos en las normas que hoy se encuentran vigentes, y de que aquellos mecanismos que, aún sin estar aún contenidos en norma jurídica, pueden emplearse para ir fomentando una cultura de protección y autoprotección de la que puedan disponer los sujetos de derecho que así lo requieran.
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I. Introducción
Discutir sobre la actuación de la Fiscalía en Cuba en los momentos actuales es un propósito abarcador, si tenemos en cuenta que, como con-secuencia del perfeccionamiento de la estructu-ra, las misiones, tareas y funciones se extienden, no sólo en número, sino también en complejidad y exigencias técnicas.
La participación del fiscal en el proceso penal en su condición de sujeto y parte de una relación jurídica por naturaleza contradictoria, en la que por un lado enfrenta la representación del Estado por quien le ha sido atribuida la titularidad para el ejercicio de la acción penal y por otro el estricto cumplimiento de la ley, que indudablemente se extiende a la actuación de su contraparte exigen de una adecuada ponderación en el cumplimiento de ambas tareas.
Intervenir de manera efectiva en el logro de lo que ha sido definido como “Paradigma” del pro-ceso es otra de las importantes misiones en las que debe intervenir el fiscal, me refiero al cumpli-miento de los postulados, principios, derechos y garantías que informan el Debido Proceso.
Resulta claro el carácter ecléctico del sistema de enjuiciar cubano; no obstante, se insiste como parte de su perfeccionamiento en la necesidad de hacer prevalecer aún más las características del sistema acusatorio, lo que innegablemente incre-mentaría el papel del fiscal en la relación jurídico procesal, ya que todo lo que mueve el engranaje procesal está contenido en los términos en que
Intervención de la Fiscalía como garantía de la validez de los actos de investigación en el proceso penal
por este es ejercida la acción, que constituye su obligación ineludible y que tiene las particularida-des de ser pública, única, indivisible, irrevocable, necesaria, inevitable, obligatoria e inmutable.
Derivado de esa alta responsabilidad, pues corresponde al fiscal en nombre y representación del Estado establecer los términos de la preten-sión, está obligado a ejercer un control más pro-fundo sobre las actuaciones que realiza la Policía y el Instructor, de manera tal que pueda ser más efectivo su papel de control de la Legalidad.
El material o contenido probatorio se introduce en el proceso de modos diferentes, a los que se les denomina medios de prueba. Su clasificación y estudio se ha convertido en uno de los aspectos más importantes del Derecho Probatorio, por la necesidad de que las sentencias versen sobre la verdad de los hechos de la acusación y que las partes intervinientes en el proceso puedan pre-sentar las pruebas pertinentes para fundamentar sus pretensiones. El sentido de la sentencia y la aceptación que sobre la misma tengan sus des-tinatarios, dependen de la demostración de que concurran en la realidad concreta los supuestos de hecho de las normas aplicables. Esta demos-tración se produce mediante la prueba y da paso a la aplicación de las consecuencias jurídicas que establecen las normas sustantivas.
No obstante, el derecho a la prueba, dentro de los términos del Estado de Derecho, no puede ser catalogado como un derecho ilimitado, ni siquiera
1. Fiscal de la Fiscalía Provincial de Granma.
MsC. Yenisey González Rodríguez1
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en un terreno en el que la búsqueda de la verdad material adquiere el interés público que tiene en el proceso penal. Aun reconociendo la presencia de ese interés, el ordenamiento reconoce limita-ciones al ejercicio de la actividad probatoria en el proceso penal, pues, como se ha dicho, “la verdad no puede indagar-se a cualquier precio”.
En la distinción entre actos de investigación y
actos de prueba existen autores2 que niegan el carácter de acto de prueba a las diligencias de la fase preparatoria del juicio oral mientras otros3 le reconocen naturaleza de actos de prueba, con excepción de aquellas acciones que están desti-nadas a la recogida y aseguramiento del material probatorio, como por ejemplo, la detención del presunto culpable, la identificación del cadáver, la autopsia, entre otros.
Consideramos que la fase de instrucción va encaminada a la búsqueda y descubrimiento de las fuentes de prueba, así como su aseguramien-to, para permitir que las partes puedan aportar-las al proceso a través de los oportunos medios de prueba, por lo tanto, no existen en esta fase actos de prueba, sino medios de obtención de fuentes de prueba. Por lo tanto, la producción, usabilidad y eficacia del material probatorio en la cognición del proceso penal debe cumplir un grupo de exigencias, presupuestos y limitaciones de fuerza vinculante y función protectora y garan-tista cuyo eje central lo constituyen los derechos fundamentales internacionalmente reconocidos.
Del tema relacionado con las prohibiciones probatorias surgen diversos problemas como la admisibilidad de la investigación y comprobación de determinadas relaciones fácticas y cualidades personales, en cuanto al tema u objeto de prueba, la regulación y formalización de la adquisición de las fuentes de prueba, la introducción en el proceso del material probatorio a través de los
medios de prueba legalmente autorizados, la trascendencia de las exigencias formales en la producción y valoración de la prueba (momento, oportunidad, condiciones), la controlabilidad y la usabilidad del material probatorio (sobre los sujetos y efectos de la prueba).
En el campo del derecho penal el tema de la
Prueba ilícita, (supuesto normativo hipotético para la aplicación de la regla de exclusión) ge-nera complejas y profundas discusiones debido a los valores que se conjugan, al decir que un proceso es nulo por razón de que las pruebas sean prohibidas o se practicaron con violación de normas fundamentales o por el desconocimiento de procedimientos legalmente determinados, declarándolas inútiles en todo momento para el proceso de formación de convicción.
El tema se plantea especialmente en aten-ción a los nuevos métodos que la ciencia y la tecnología han hecho usuales en la vida coti-diana y que, en consecuencia, parecen estar llamados a formar parte del proceso penal entre los que encontramos las intervenciones de las comunicaciones electrónicas, el scanner para detectar conversaciones a través de móviles, el reconocimiento antropométrico por la voz o las exploraciones corporales como el ADN o la extracción coactiva de sangre, los que no pue-den permanecer olvidados por la Ley ni por los órganos jurisdiccionales que han de buscar las vías y las garantías necesarias para su inclusión en el proceso, sin menoscabo de los derechos de los acusados y de los principios que sustentan el proceso penal y que la convicción judicial se ob-tenga en atención a medios de prueba concretos, específicos y lícitos.
Uno de los tópicos más complejos que se plantean es el relativo al de la admisibilidad de la utilización del cuerpo del propio imputado me-
2. (Prieto y Gutiérrez, 1989, p. 220) opina que la prueba como acto procesal, a diferencia de los actos de averiguación de la instrucción sumarial, es la que
se desarrolla por los órganos jurisdiccionales y por las partes, para obtener la demostración de la verdad de los hechos de la causa, de la participación
de los sujetos a quienes acusa y de todo cuanto se refiere al objeto civil del proceso.
3. Carlos Viada, siguiendo a Jaime Guasp, considera que fuente de prueba son aquellas operaciones mentales mediante las que se obtiene o pueden
obtener la convicción judicial de las que brota tal convencimiento, mientras que medio de prueba, son los instrumentos que por conducto de las fuentes
de prueba llevan eventualmente a producir la convicción del juez.
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diante actos de intervención en él a los efectos de investigación y comprobación de los delitos, decretada o adoptada de forma coactiva así como se vienen adoptando por algunos procesalistas posturas radicales al considerar a las pruebas documentales y periciales, como modalidades de prueba preconstituida, otorgándoseles valor probatorio desde que surgen, sin tener en cuenta la falta de congruencia entre lo que resulta cien-tíficamente como verdad de ciencia y la verdad material que se busca en el proceso, por lo que se convierten en mecanismos que coaccionan el papel del Juez y adquieren dimensiones de prue-ba tasada, aún y cuando es real y aceptada la in-congruencia verdad material- verdad de ciencia.
Por ello resulta imprescindible determinar en qué consiste la ilicitud probatoria, sus causas y efectos, tanto propios como derivados y en qué situación se encuentra nuestro ordenamiento procesal para que los intervinientes en el pro-ceso puedan cumplir con las exigencias de un proceso penal garantista y que el juzgador logre la convicción judicial dentro de las formas de expresión de los principios de legalidad y de la libre valoración de la prueba, los que entre otros, nos permiten expresar un transparente sentido de la justicia en la solución de un con-flicto social.
Ateniendo a estos argumentos, me referiré a un aspecto que estimo de gran importancia en la actuación del fiscal en el Proceso Penal: cómo garantizar la validez de los actos de investigación en el proceso penal.
II.- La actividad probatoria VS. principio de legalidad: la prueba ilícita
La actividad probatoria es ante todo actividad procesal, porque está conformada por actos procesales, traducidos en un primer momento, en obtención de fuentes de prueba, proposición, admisión, conformación y práctica de medios de prueba, y en un segundo, en el proceso cog-noscitivo, que es en definitiva el que permite alcanzar la convicción interna del juzgador, la cual tiene además como base, un complejo proceso desarrollado a nivel de la conciencia del hombre y desemboca en la valoración de las pruebas.
De la legalidad como característica del pro-cedimiento penal se colige que el tribunal está obligado a esclarecer todo asunto sometido a su conocimiento. No se justificaría lo contrario, aún en los supuestos de oscuridad de la ley, la-gunas, falta de pruebas, pruebas defectuosas o efectos dudosos de los mismos. Frente a tales hipótesis, tomando como punto de partida el criterio orientador de las instituciones jurídi-cas, ineludiblemente el juez resolverá con un criterio racional y humano, capaz de mantener el justo equilibrio entre la legalidad y la natura-leza misma de la sociedad y sus relaciones con el individuo.
La discusión sobre la aplicación categórica y absoluta de la cláusula de exclusión nos lleva a considerar dos aspectos fundamentales, por un lado, se encuentra la efectividad de la sanción penal y la materialización de la justicia y repa-ración a que tiene derecho la víctima, y por otra parte, el posible choque o dicotomía entre el ejer-cicio del ius puniendi del Estado y el respeto de la dignidad humana de quien es procesado, esto debido a la posible violación de sus derechos fundamentales para la obtención de los medios de prueba que serán valorados y practicados dentro del juicio oral y público.
La terminología que viene utilizando tanto la doctrina como la jurisprudencia no es uniforme. Es frecuente que se empleen indistintamente términos como el de prueba prohibida o prohibi-ciones probatorias, prueba ilegal o ilegalmente obtenida, prueba inconstitucional, prueba nula, prueba viciada, prueba irregular o incluso, el de prueba clandestina.
No obstante, la doctrina se ha dividido en dos grandes grupos:
a. Las concepciones amplias se caracterizan por la imprecisión de sus definiciones, dando lugar a una posible restricción del derecho a la de-fensa – materializada a través de la presentación de medios probatorios. Así, posiciones extremas – como la de Silva Melero (1950) - llegan a definir a la prueba ilícita como aquella que atenta contra la dignidad humana, sin precisar los límites de tal concepto. Otras posiciones – como la de Perrot4 –
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señalan que las pruebas ilícitas son aquellas que violan una norma jurídica, sea cual sea la jerarquía de la misma. Dentro del mismo grupo, posiciones más moderadas establecen mayores criterios de acotación del contenido de la institución.
b. La concepción restrictiva define la prueba ilícita como aquella obtenida o practicada violando un derecho fundamental, y considera pruebas irre-gulares aquellas que violan las normas procesales. Mientras las primeras deben ser excluidas del pro-ceso, las segundas solo disminuyen su fiabilidad, pero la sentencia puede fundarse en ella.
Consideramos que esta teoría no toma en cuenta que la mayoría de los principios pro-cesales son recogidos en las constituciones, siendo los ordenamientos procesales sus nor-mas de desarrollo; por lo tanto, su violación implica la violación de las normas constitucio-nales que desarrollan.
Consideramos que optar por una concepción moderadamente amplia, donde se consideren ilícitos los medios probatorios obtenidos o actua-dos con violación de una norma constitucional o trasgrediendo la ley procesal no resulta acertado, si tenemos en cuenta que dentro de las normas procesales encontramos las que se convierten en garantías de un debido proceso, existiendo también dentro de ellas normas que son mera-mente formales, cuya violación no significa una alteración al debido proceso. En tal sentido, constituyen prueba ilícita aquellas obtenidas o presentadas con violación de normas constitu-cionales o que transgreden normas procesales que constituyen garantías del debido proceso.
Para determinar la utilidad valorativa de la prueba ilícitamente obtenida o producida, debe-mos evaluar si ha sido directa o indirectamente viciada y cuál es la formalidad probatoria que-
brantada. La doctrina es bastante uniforme en el tratamiento a la prueba directamente ilícita: esta no puede ser objeto de valoración por lo que debe excluirse del material probatorio, ponderando en la fundamentación fáctica de la sentencia, espe-cialmente cuando se trate del quebrantamiento de formalidades no subsanables.
El debate científico más serio se concentra en la prueba indirectamente viciada, como sucede por ejemplo, cuando la declaración del acusado ha sido practicada sin haberse advertido de los derechos que le asisten o cuando la información es obtenida por testimonio o pericia realizado lí-citamente pero que tienen su origen en interven-ciones ilegales de las comunicaciones postales o telefónicas, o por ejemplo, establecer la validez del testimonio de los policías que presenciaron y filmaron una transacción de droga por haberlo conocido previamente con base en una intercep-ción ilegítima de las conversaciones telefónicas de uno de los involucrados.
Fundamentalmente y con variantes poco sig-nificativas, las soluciones que se han propuesto hasta ahora han sido tres. En primer término una posición conservadora5 concluye en que deben admitirse y valorarse las pruebas ilícitas, por ser irrelevantes el modo de obtenerlas, y considerarse siempre superior el interés de la colectividad en que no se deje sin castigo una conducta delictiva por causa de un formalismo o tecnicismo procesal, aunque implique sacrificar los intereses del parti-cular en el caso concreto, con dualidad valorativa: admisión y valoración y por otro lado depuración y exigencia de responsabilidades por las infraccio-nes en el acto adquisitivo. Esta postura es la que suscribe nuestra práctica jurídico-penal6.
Una buena parte de la doctrina y la jurispru-dencia mantienen una posición totalmente con-traria7, o sea, excluir de la valoración la prueba
4. Perrot, C. las ilicitudes penales, en Rd. Proc. p.3
5. Propuesta por James Goldschmidt, difundida en los países que adoptan el sistema de justicia del Civil Law o Continental Europeo. Compartida por
autores como Schmidt, Niese, Lang y Schónke.
6. Se recepcionó mediante la influencia de la literatura procedente de España, donde se conoció con la obra Schónke, A. (1955, p. 37).
7. Teoría del fruto del árbol envenenado, conocida como regla de exclusión o doctrina de la supresión de origen angloamericano. La frase que la
identifica, fruit of the poisonuos tree doctrine, fue utilizada por primera vez por el juez Frankfurter al sentenciar el caso Nardote Vds. en 1939.
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indirectamente ilícita. En efecto, la jurisprudencia norteamericana ha desarrollado la denominada tesis del fruto del árbol envenenado, lo que tam-bién se conoce como la regla de exclusión o la doctrina de la supresión, según la cual no puede aceptarse como válido que se utilicen pruebas directamente relacionadas con otros elementos de prueba ilícitos, para sustentar una posición contraria a la del imputado en el proceso penal. En tales supuestos deben excluirse o suprimirse todos y cada uno de los elementos de prueba que hubieren sido obtenidos como consecuencia de una violación de los derechos fundamentales del acusado, aunque la relación sea solo indirecta.
La regla de exclusión no es absoluta, sino que cuenta con una serie de excepciones que permitirán incorporar tales medios probatorios al proceso.
1. Fuente independiente. Esta excepción consiste en considerar lícita aquella prueba pro-hibida si suprimiendo hipotéticamente el acto violatorio, de igual forma se hubiese llegado a ella o a sus derivadas. Esta excepción requiere que al momento de producirse el acto que genera la ilicitud existan otros medios probatorios lícitos que hubiesen permitido llegar al mismo resultado. Por ejemplo, si mediante torturas se obtiene la declaración de un procesado sobre la ubicación de los bienes hurtados y simultáneamente otro procesado confiesa libremente la ubicación exac-ta de tales bienes, entonces la prueba derivada, que fue obtenida mediante violación de los dere-chos constitucionales de uno de los agraviados, serían admisible en el proceso debido a que, si suprimimos mentalmente tal hecho ilícito, por la declaración del otro procesado se hubiese llegado al mismo hallazgo.
2. Descubrimiento inevitable. Esta excepción consiste en que la prueba ilícita y/o sus derivadas igualmente se hubiesen obtenido lícitamente aun cuando el hecho generador de la ilicitud no se hubiese producido.
3. Buena fe. Esta excepción consiste en va-lorar las pruebas obtenidas ilícitamente cuando, si es que tales hechos estuvieron recubiertos de apariencia de legalidad. Esta excepción pretende
salvar aquellas pruebas ilícitas que fueron obte-nidas de buena fe. Nosotros consideramos que la buena fe no puede ser un criterio para evaluar la admisibilidad de un medio probatorio sino la responsabilidad del funcionario que lo obtuvo. Un medio probatorio no deja de ser menos lesivo a los derechos fundamentales del procesado por el hecho que su ilicitud proviene de actos aparente-mente lícitos.
4. Doctrina del “tinte diluido”. La menciona-da doctrina señala que los derivados de los de-rivados de las pruebas ilícitas pierden su “tinte” ilícito y por lo tanto pueden ser admitidos en el proceso. Por ejemplo, en el allanamiento ilegal de un local donde se acopia ilegalmente armas, son encontrados correos electrónicos impresos en pa-pel señalando que un nuevo envío de armas sería recibido por un sujeto X, quien posteriormente fue interrogado por la Policía, en presencia de su abo-gado defensor, señalando que su proveedor es el sujeto Y quien finalmente guarda las armas en su domicilio, el que luego es allanado por disposición judicial. En esta secuencia de hechos, si bien el primer allanamiento es ilícito, constituyendo prueba ilícita y determinando la ilicitud del deri-vado (interrogatorio al sujeto Y), el allanamiento final de la casa de dicho sujeto resulta admisible debido a que la influencia de la raíz ilícita de este medio probatorio es distante.
5. Proporcionalidad: En la actualidad se ha desarrollado en el seno de la jurisprudencia ale-mana la teoría de proporcionalidad (Verhaltnis-massigkeitsprinzip), la misma que incluso dichos tribunales solo emplean excepcionalmente. En lo esencial coincide también con la exigencia de razonabilidad que progresivamente han recono-cido los tribunales superiores norteamericanos. Esta excepción busca ponderar por una parte el interés social referido a la eficacia de la adminis-tración de justicia, y el derecho del procesado a no ser condenado sobre la base de una prueba ilícitamente obtenida.
Este principio comporta las siguientes exigen-cias: Actuar sobre la base de una sospecha o indi-cio de intensidad relevante. La medida limitativa de los derechos debe justificarse sobre la base de una imputación delictiva. Necesidad de la medida
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a los efectos de la investigación. Se debe tener en cuenta la situación probatoria existente en ese momento, la gravedad del hecho y si el resultado perseguido es posible por otra vía que no lleve restricción de derecho alguno. Adecuación entre la intromisión en el derecho y la gravedad de los hechos indagados y la pena a imponer. No es admisible como norma general que la esfera de actuación de los derechos constitucionales pueda ceder ante la persecución de un delito de escasa entidad y poca relevancia social.
La postura intermedia, seguida por autores como Nuvolune y Cordero, propone evitar la rigidez de las tesis anteriores, por lo que sugiere excluir o descartar la prueba, no a partir de una regla de validez general, sino analizando cada situación que se presente, teniendo en consideración si la autoridad competente podría haber utilizado la actuación probatoria originariamente ilícita. De ser así, resultaría irrelevante para la eficacia valorativa del material probatorio que se deriva de ella.
Este marco general del tema de la Prueba ilícita y sus efectos han sido regulados con deficiencias en la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en las leyes 1251 de 1973 y la Ley 5 de 1977, vigentes en la ac-tualidad, aunque es loable resaltar que el tópico mismo no ha merecido la atención constante de científicos y académicos de nuestro país. Nuestra Ley de Procedimiento Penal adolece de fórmulas generales acerca de la valoración de la prueba pro-hibida o ilegítimamente obtenida y la prohibición de su aprovechamiento en el razonamiento fáctico de la sentencia. No es un obstáculo utilizar los re-cursos de Queja, Súplica, Casación, pero estas no son vías específicas y el resultado que se obtiene en ocasiones es dudoso. Es necesaria una causal del Recurso de Casación por quebrantamiento de forma que autorice a las partes a impugnar la resolución definitiva cuando estimen vulnerados estos requerimientos.
Se utiliza con amplitud la facultad otorgada al Tribunal ad quem de declarar de oficio el quebran-tamiento de forma en los trámites de resolución del
Recurso de Casación, pero debe quedar abierta la vía de impugnación a través de los convenientes motivos o causales de los recursos además, al de-clararse el quebrantamiento de forma de oficio, no se incluyen las garantías procesales necesarias, y esta es la solución temporal que se utiliza.
Nuestra Constitución de la República proclama un sistema de derechos fundamentales para todos los ciudadanos, derechos que poseen en principio un grado de vigencia tal, que permiten la vida en sociedad. Consideramos que aquí debemos ver el límite fundamental a la libre investigación de los delitos y por ello, el punto de solución al conflicto de intereses del que antes hablamos, el cual encuentra respaldo en la seguridad individual y en la efectividad, en definitiva, de los derechos y libertades fundamentales. No existe textualmente un precepto que ampare el derecho al no uso de la prueba ilícita, pero se respeta cuando se plantea: “Todos los órganos de Estado, sus dirigentes, funcionarios y empleados, actúan dentro de los límites de sus respectivas competencias y tienen la obligación de observar estrictamente la legalidad socialista y velar por su respeto en la vida de toda la sociedad”8.
De esta misma forma, y buscándose la pro-tección que merece toda persona encausada, se tiene como punto de partida que para condenarlo ha de hacerlo el tribunal competente, el cual debe cumplir las formalidades y garantías establecidas en las leyes vigentes anteriores a la comisión del delito. Se declara, además: “… no se ejercerá violencia ni coacción de clase alguna sobre las per-sonas para forzarlas a declarar. Es nula toda de-claración obtenida con infracción de este precepto y los responsables incurrirán en sanciones que fija la ley…”9 Este constituye, en nuestra opinión el fundamento de la prueba prohibida en nuestro marco jurídico procesal. En plena correspondencia con lo expresado, también la Ley de Procedimien-to Penal rechaza toda utilización de formas ilícitas para desarrollar un proceso penal y obtener el resultado que convenga a determinado sujeto de la relación jurídico-penal.
8. Artículo 10 de la Constitución de la República de Cuba.
9. Op. Cit 3, artículo 59.
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Los sujetos procesales deben actuar en el pro-ceso con sujeción a los deberes éticos y jurídicos, cuya infracción puede traer aparejada una sanción por la responsabilidad penal o civil en que se haya incurrido. La ilicitud de los actos procesales con-siste en la desviación de su fin o contenido, con intención o por negligencia, que lo aparta de lo expresado en la norma por su creador.
Desde el punto de vista práctico, los principios se presentan unas veces como postulados axioló-gicos sobre los que debe estructurarse el proceso, otros como exigencias impuestas al juzgador y a las partes, las que luego se patentizan en garan-tías procesales y en ocasiones, como parámetros estructurales que deben ser tenidos en cuenta al momento de hacer el diseño legislativo del tipo de proceso que se regulará, por tanto, tienen la par-ticularidad de identificar y definir parámetros de ineludible cumplimiento en la concepción de un proceso penal garantista, que se enmarque den-tro de las formas de expresión de los principios de legalidad y de la libre valoración de la prueba, los que entre otros, nos permiten expresar un transparente sentido de la justicia en la solución de un conflicto social.
Las fuentes de prueba se corresponden con la categoría contenido y presentan un carácter ilimi-tado y deben ser susceptibles de reproducción y confrontación en otras fases del proceso, siempre con respeto a la dignidad e integridad personal de los intervinientes, fundamentalmente del acusa-do. Mientras, los medios de prueba son correla-tivos al concepto de forma, por lo que presentan naturaleza estrictamente procesal y limitada, al entenderse como la formalización de las fuentes de prueba, con la incorporación al proceso. De aquí se traduce, que los medios de prueba deben estar taxativamente regulados en la Ley y que para incorporar al proceso las fuentes de prueba se debe elegir el medio probatorio más apropiado dentro de los legalmente previstos.
Podría ser ilícito entonces el contenido, si los sujetos procesales intervinientes buscan y adquieren los antecedentes externos al proceso en que puedan fundarse el conocimiento de los hechos que importan al mismo vulnerando las normas constitucionales o las normas procesales
que constituyen garantías del debido proceso y pudiera ser ilícita además la forma, si las fuentes obtenidas se introducen al proceso por medios de prueba que no estén legalmente autorizados.
La división predeterminada legalmente del proceso penal responde a la necesidad histórica de distribución de las funciones procesales de investigación, acusación y juzgamiento, para de este modo evitar la concentración de poder en un solo sujeto. Cada una de las etapas requiere de un aspecto trascendental: que cada uno de los sujetos procesales intervinientes se valgan de los medios, métodos legalmente establecidos y autorizados para descubrir, fijar, asegurar, los elementos de la realidad relacionados con el he-cho delictivo, que no son más que las fuentes de prueba, las que requieren de su formalización a través de su conversión en medios de prueba, los que se deben reproducir en la fase del juicio oral, donde se someten a contradicción , con el cumpli-miento de cada uno de los principios y garantías antes enunciados. Por lo tanto, los sujetos tienen la misión de actuar bajo el principio de legalidad y garantizar la transparencia del proceso para que se puedan alcanzar cada uno de los fines que le dieron vida.
III.- Los actos de investigación y los medios de prueba: notas esenciales
En la práctica jurídica constituye un tema de gran importancia el relativo a la susceptibilidad o no de considerar el propio cuerpo del imputado como medio de prueba. No se trata del análisis de las conductas positivas, esto es, del valor de las declaraciones, sino que el núcleo de la cuestión residirá en la constatación de la licitud o no de las intervenciones e inspecciones de carácter físico que por medio de instrumentos o métodos técni-cos permiten extraer datos de naturaleza objetiva.
Las inspecciones e intervenciones corporales son actos aseguratorios de la prueba que tienen como común denominador que la acción recae sobre el cuerpo humano, aunque encontramos en la doctrina una posición casi unánime en rela-ción a su diferencia fundamental, tratándose del derecho fundamental sobre el que versan: en las primeras, es el derecho a la intimidad personal
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el que puede ser restringido, en tanto que, en las intervenciones corporales se produce una vulne-ración del derecho a la integridad física.
Cuestión distinta ocurre cuando tales ins-pecciones intentan efectuarse sobre las partes íntimas del cuerpo, como ocurre en ocasiones en las fronteras o aeropuertos, cuando existe la necesidad de practicar una inspección sobre una persona que utiliza su propio cuerpo como correo del narcotráfico, para la determinación del hecho punible y su autoría es necesario efectuar una inspección vaginal o anal.
El criterio más generalizado de aceptación apunta a admitir dichas inspecciones, por acredi-tadas razones de urgencia y necesidad, siempre y cuando se dispusiera un procedimiento de ejecu-ción respetuoso con la intimidad y dignidad huma-na, como, por ejemplo, confiándolas a personal calificado del mismo sexo que el destinatario de la medida. Asimismo, pueden estimarse válidas las inspecciones efectuadas con el consentimiento del sujeto pasivo.
La Constitución de la República de Cuba10 ex-presamente protege la inviolabilidad de la persona y en el Capítulo IX, artículo 230 de la Ley de Proce-dimiento Penal11 vigente en nuestro país se recoge lo que puede considerarse el precepto legal que autoriza el registro corporal, precediendo siempre para realizar tal acción, el requerimiento al indi-viduo para que exhiba los objetos y documentos que tenga en su poder y que puedan tener relación con el hecho delictivo y de negarse la persona o hacerlo de forma evasiva, se procede al registro de esta persona. Consideramos que este precepto por sí solo no es suficiente para garantizar los de-rechos de la persona de que se trate, así como la licitud de los elementos que puedan obtenerse de esta manera, porque no se estipula quienes son las personas que deben realizarla, los requisitos que deben seguirse, entre otros aspectos.
Por su parte, las intervenciones corporales conllevan a un análisis más profundo, teniendo en cuenta que han adquirido en el derecho com-parado contemporáneo una gran virtualidad en el proceso penal, ligada a los avances de la medicina legal, sobre todo en la determinación del ADN que
otorga a las pruebas sanguíneas una fiabilidad del 99 % y a la necesidad de asegurar la prueba, so-bre todo en aquellos delitos que, como en el caso de las agresiones sexuales con acceso carnal, la actividad probatoria acaba reconduciéndose a la palabra del autor contra la de la víctima.
Por intervenciones corporales puede entender-se todo acto de coerción sobre el cuerpo del im-putado por el que se le extrae de él determinados elementos en orden a efectuar sobre los mismos determinados análisis periciales tendentes a com-probar el hecho punible o la participación en él del imputado.
El tema se plantea en dos vertientes fundamen-tales: por un lado, en atención a la posible ilicitud de la detención que siempre ha de ser anterior al sometimiento, aunque este no sea obligatorio, por otro lado, si la medida sería contraria al derecho a la libertad.
Consideramos que sí constituyen un atentado a los derechos que antes explicamos, dado que el ordenamiento jurídico en sentido general ha sancionado el derecho de todo imputado a no prestar colaboración alguna en la investigación y descubrimiento de hechos penales contrarios a su inocencia. Tales medidas, aunque no sean idénticas a una declaración en sentido estricto, entrañan violación a la libre disponibilidad física sobre la propia persona.
Admitir la práctica de esas pruebas contra el consentimiento del propio acusado equivale a re-instalar épocas del proceso penal inquisitivo en la que reinaba el interrogatorio policial como méto-do más eficaz y directo de investigación criminal, solo que ahora se interrogaría para que suministre las pruebas en su perjuicio, sin necesidad de que firme una declaración. Estaría aportando el propio acusado una prueba material. El acusado no pue-de utilizarse como objeto, elemento o fuente de prueba en perjuicio y sin su consentimiento.
La declaración del acusado se convertirá en ilícita si se obtiene mediante actos de interroga-torios considerados prohibidos, si se incumplen con los derechos y garantías reconocidos en la Constitución y en el ordenamiento procesal, si
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no ejercita materialmente el Derecho de Defensa en cada una de sus manifestaciones y si no se tiene en cuenta el actuar volitivo en la práctica de actos que requieren su colaboración pasiva como supuestos de inspecciones o intervencio-nes corporales.
Otro aspecto que viene preocupando a la doctrina procesal moderna: la utilización de no-vedosas técnicas y tecnologías como los videos, cintas magnetofónicas, ordenadores electrónicos, entre otros. En este ámbito surgen interrogantes que obligan a buscar respuestas que tributen al desarrollo del proceso penal y permitan el logro de los fines que se persiguen.
¿Cuáles serían los medios de prueba de los que se pueden valer el conocimiento en el proceso penal, tienen las enumeraciones que suelen hacer de estos las leyes procesales un carácter taxativo o ejemplificativo?
El profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana Vicente Julio Arranz Castillero (2004, p. 72) considera que la respuesta acertada debe fundamentarse en los siguientes presupuestos teóricos: Relación y delimitación de las subcategorías del proceso probatorio (fuentes y medios de prueba); la distinta operatividad espacio temporal e incidencia de los términos admisibilidad y autenticidad de los medios de prueba; la libre valoración no significa ausencia de regulación legal, ni libre admisión de los me-dios de prueba.
Ciertamente el legislador no puede regular de modo cerrado las fuentes de prueba por la variedad y no perdurabilidad de estos, obviando estos ade-lantos que antes citábamos, pero sí puede deter-minar y emplear fórmulas flexibles en la regulación de los medios de prueba. Podemos citar la prueba documental para las cintas magnetofónicas.
La Ley de Procedimiento Penal cubana, a nuestro juicio, no trata debidamente este medio de prueba. Se limita a copiar lo que sobre la prueba documental aparecía en la ley procesal
anterior, Ley 1251 de 1973 y esta a su vez, era un reflejo total de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que la precedió. En el ambiente judicial reina cierta confusión a la hora de determinar qué debe entenderse como prueba documental, siendo esta la consecuencia de lo escueto que resulta el único artículo dedicado a la conceptualización del mismo. El legislador se limitó a enunciar: “El tribunal examinará por sí los libros, documentos, papeles y demás piezas de convicción que puedan contribuir al esclarecimiento de los hechos y a la más segura determinación de la verdad”. Esta no resulta una definición precisa, no obstante, es evidente que se considera como medio de prueba a los documentos propiamente dichos, o sea, a los papeles escritos y piezas de convicción. Estas últimas tampoco son definidas pero comparto la opinión de los que consideran que las mismas son aquellas a las que se refiere el artículo 135 de la ley de trámites12 donde se consigna “… instrumen-tos o efectos de cualquier clase que pueden tener relación con el delito…”.
En consecuencia con lo expuesto podemos afirmar que nuestro texto procesal presenta limi-taciones, pues asume el concepto de prueba do-cumental de manera restrictiva, es decir, se refiere tan solo a lo que está escrito y de esta forma se hace imposible enfrentar el desarrollo científico técnico, con el que se impone reconocer como documentos a películas cinematográficas, videos, casetes, cintas magnéticas, virus informáticos, entre otros, pues con todos ellos se puede probar algo en relación con el hecho, sus circunstancias o participantes y muy a menudo se presentan en una causa determinada y no se expone en nuestro régimen jurídico la forma en que estos deben de examinarse y el carácter que ha de atribuírseles por parte del juzgador.
Dentro de las medidas que pueden adoptarse en el curso de una investigación penal, con el fin de averiguar y hacer constar la perpetración de un delito, se encuentra la intervención de las co-municaciones habidas entre dos personas cual-quiera que sea el medio empleado, desvelando por lo general su contenido. En unos casos, la
12. Op. Cit. Artículo 135.
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intervención puede dar lugar a la aprehensión del cuerpo del delito, en otros supuestos, pro-porcionar una pieza de convicción, que también habrá de remitirse al tribunal sancionador, y puede en el juicio oral impugnarse su autentici-dad o desvirtuar su contenido. También puede que la intervención no se traduzca en aprehen-sión del soporte de lo comunicado y se limite a encaminar la instrucción hacia la persona o los hechos oportunos o que, por último, finalice sin resultado alguno.
Dichas intervenciones suponen naturalmente una injerencia en el ámbito propio del derecho al secreto de las comunicaciones. El derecho ampara a toda persona contra todo tipo de intromisiones en su libre comunicación con los demás, porque el secreto de las comunicaciones, objeto de tutela específica en la norma constitucional, presupone la libertad de las mismas.
La garantía comprende desde luego a las comunicaciones postales, telegráficas y telefóni-cas, que son los tres medios más comunes en la actualidad, aunque no puede dudarse que se está ante una enumeración abierta de modo, que las normas deben extenderse a todas las formas exis-tentes o que en el futuro puedan surgir, cualquiera que sea el medio empleado (télex, telefax, correo electrónico, Internet).
Sin embargo, el derecho al secreto de las comu-nicaciones, cualquiera que sea el medio utilizado, no está reconocido de un modo absoluto, sino que expresamente la propia norma constitucional prevé su limitación. En el artículo 57 de nuestra Constitución de la República13 se reconoce la inviolabilidad de la correspondencia y de las comunicaciones cablegráficas, telegráficas y tele-fónicas, asumidas todas con carácter restrictivo, que no permite asimilar el desarrollo científico- técnico del que antes hablábamos. Se agrega que solo puede ser ocupada, abierta, examinada en los casos previstos por la ley.
Debemos remitirnos entonces a esa Ley donde debe desarrollarse el contenido de la cláusula
constitucional ya anunciada y que no es más que la Ley de Procedimiento Penal.
En la doctrina se trata el tema con bastante exhaustividad, partiendo fundamentalmente de los presupuestos que deben existir para consi-derar válida todo tipo de intervención. En primer término, existe concordancia en el momento de acreditar que es necesario en primer lugar, una resolución judicial motivada, o sea, para proceder a una intervención de las comunicaciones es necesario que se haya dictado una resolución judicial, por consiguiente, no puede acordar la autoridad gubernativa una medida de esta natura-leza y en segundo lugar, que hubiera razones para considerar que con ella pueden comprobarse o descubrirse hechos o circunstancias importantes para la investigación.
Dicha resolución deberá ser motivada, como resolución que es limitativa de un derecho fun-damental y habrá de revestir la forma de auto, de modo que nunca pueda decretarse a través de una providencia. En el deberá determinarse con preci-sión el objeto de la intervención: en primer término, la persona respecto de la cual se acuerda, que aun cuando normalmente coincida con el imputado en ocasiones puede acordarse respecto a otras per-sonas, siempre que directa y determinantemente estén relacionadas con el hecho delictivo.
En segundo lugar, deberá fijarse con claridad el medio o medios de comunicación a los que alcanza la medida, especificando, si se tratara de intervenciones telefónicas, el número de teléfono, por lo general se tratará de una línea telefónica del imputado, pero nada quita que su titular sea otra persona, pero entonces la inter-vención no puede extenderse a conversaciones ajenas al destinatario.
En tercer lugar, las modalidades de interven-ción, señalando si afecta a las comunicaciones que reciba o que realice, si es preciso, en las telefónicas, grabar las conversaciones o basta con anotar las llamadas y los números a los que se dirige o desde los que se comunica.
13. Op. Cit. Artículo 57.
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Por último, el hecho delictivo al que se contrae el proceso penal en que se decrete y por tanto, la intervención misma, sin que resulte legítimo am-parar bajo un auto de intervención la investigación de hechos diferentes.
La diligencia además ha de resultar excepcional, de modo que la motivación del auto deberá expre-sar las razones que llevan al juzgador a considerar necesarias la intervención y resulta así justificada, para obtener datos relevantes en la investigación penal, siempre con una rigurosa ponderación de los intereses en conflicto y teniendo en cuenta que la investigación penal no es, un valor supremo y habiendo otras alternativas menos gravosas para el derecho fundamental o medios de investigación que no le afecten se habrá de optar por ellos.
De lo expresado, se desprende que la medida solo puede acordarse en el marco de una in-vestigación penal en curso. Esto supone que la autoridad judicial únicamente puede ordenarla u autorizarla una vez haya procedido a la apertura de un procedimiento por la autoridad correspon-diente. Al decir de Víctor Moreno Catena (1987, p. 240) hay que considerar viciosa e ilegal, la práctica de adoptar esta medida sin haber abierto un ver-dadero procedimiento penal, dentro de unas lla-madas diligencias indeterminadas que pretenden legitimarse violentando la disposición de limitar la facultad de los órganos jurisdiccionales para abstenerse de todo procedimiento cuando el hecho denunciado no revistiese caracteres de delito o la denuncia fuera manifiestamente falsa.
Naturalmente que el cumplimiento de todos los presupuestos expresados carecería de sentido y trascendencia, como garantía y protección del derecho fundamental, si la actuación judicial se limitara a ordenar la diligencia y desde ese momento perdiera todo control de su práctica o pudiera olvidarse de su función de garante de los derechos fundamentales. Por consiguiente, se exi-ge un control judicial en la ordenación, desarrollo y cese de la medida de intervención, control que, dado el desconocimiento por parte del afectado, ha de ser riguroso en grado sumo.
Una de las cuestiones más relevantes en el estudio de medidas que afectan los derechos fun-
damentales es la de efectos que pueda producir cuando no se han respetado las garantías o los presupuestos exigidos para su adopción.
De cumplir con los presupuestos exigidos, la in-tervención de las comunicaciones se convierte en un medio de prueba de naturaleza documental, en el caso de intervención telefónica su contenido de-be ser reproducido directamente ante el tribunal mediante la audición de los soportes magnéticos y en todos los casos someterse a contradicción por las partes. Si no se cumplen los presupuestos, debe convertirse en prueba ilícita.
La observación telefónica puede consistir bien
en la escucha o grabación de las conversaciones o en el simple control de las llamadas realiza-das, según se acuerde en el auto. Del resultado deberá darse cuenta oportunamente al juez que la ordenó y en todo caso, al finalizar, han de remitirse al órgano jurisdiccional todos los soportes documentales que como consecuencia de esta medida se hayan producidos, así como los datos obtenidos, con independencia del con-ducto utilizado para ordenarlo, deben remitirse las grabaciones originales. Este material se debe incorporar al proceso.
La medida que supone intromisión no puede durar indefinidamente por lo que se debe estable-cer el plazo máximo durante el que se mantendrá la intervención de las comunicaciones ordenada en el marco de una investigación penal y si este será prorrogable o no así como ofrecer soluciones ante la aparente contradicción que se advierte en-tre la situación procesal del imputado y parte en el procedimiento, que tiene acceso a las actuaciones y puede intervenir en ellas, por un lado y por otro, el inevitable desconocimiento de la medida de intervención decretada contra la persona cuyas comunicaciones se ordena observar.
La correspondencia detenida y remitida a la autoridad judicial deberá ser abierta en la sede del tribunal y ante la presencia del interesado o de la persona que la designe, a cuyo fin deberá ser oportunamente citado.
Hay que tener en cuenta que la corresponden-cia es comunicación bilateral, producida entre
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dos personas, el que remite y aquel a quien va destinada, por lo que ambas se deben considerar interesadas en la diligencia que la impide y la citación para presenciar su apertura habría de hacerse extensiva a los dos sujetos.
En Cuba no se estipula en este cuerpo legal elementos sobre la intervención o escuchas de conversaciones telefónicas, por lo que podemos admitir que solo se utilizan como fuente de prueba, hilo conductor de las investigaciones y mientras no se legalice su forma de obtención, y se convierta de acto de investigación en acto de prueba, no resultará lícito en el proceso penal del que se trate. Para adquirir valor probatorio deben someterse a las reglas procesales de la prueba documental.
Para determinar la licitud e ilicitud de la prueba documental debemos analizar la forma de ob-tención, que exista la posibilidad de acreditar la fuente y su conversión en medio de prueba, que se proponga en el momento procesal oportuno y que el objeto de prueba se aporte en forma material, es decir, que sea realmente prueba documental y no actuaciones documentadas.
La prueba testifical será ilícita si el testigo no indica la fuente de información, si se infringen los preceptos que regulan la forma de obtención, así como si se trata de un testigo incapaz o exis-tieran en el acto vicios de inteligencia, libertad o conciencia, factores que conducen a la exclusión de la prueba del material probatorio y así no pue-da tenerse en cuenta en el proceso de convicción del juzgador.
Algunos procesalistas le han atribuido a la prue-ba pericial la condición de prueba preconstituida, señalando que pueden proponerse por los conten-dientes las diligencias periciales aseguradas en el proceso investigativo u otras interesadas en el trámite de proposición de pruebas que el Tribunal estime pertinente, las que deben ser examinadas en el debate penal a través de su lectura, en el ca-so cubano, especialmente en los ordenamientos jurídicos que acogen como sistema de valoración de las pruebas, el de la libre apreciación, pues de lo contrario estaríamos hablando de un sistema de prueba tasada.
A través de la declaración del perito se reprodu-ce en el debate penal con mayor fuerza, pruebas preconstituidas bajo el concepto de ser anteriores al juicio oral, como peritajes químicos crimi-nalísticos, psiquiátricos, médicos legales, que aunque sin rango superior al resto de las pruebas controvertidas, en escasas ocasiones se deja de tener presente como elemento probatorio dentro del conjunto de pruebas que producen convenci-miento al órgano jurisdiccional respecto al suceso acaecido, situación que parte del hecho de que ellas poseen una condición que las privilegia.
El dictamen pericial es un elemento más en el universo de las pruebas y debe armonizar dentro de ese universo; no puede sobredimensionarse su valor ni arbitrariamente sobreponerlo a otros ele-mentos fundados. Faltaría la congruencia en-tre lo que resulta científicamente como verdad de ciencia y no se corresponde con la verdad material que se busca en el proceso. Conceder valor pro-batorio desde que surge la prueba, se convierte en un mecanismo que coacciona el papel del juez.
Por ello debe ser analizado y cuestionado como toda prueba. No hacerlo sería admitir la prueba tasada y colocar al perito en el lugar del Juez, afectando el principio que rige la valoración de la prueba.
IV.- Reflexiones finales
La actividad probatoria constituye el núcleo del proceso penal y se desarrolla orientada o dirigida por determinados principios básicos que exigen una actuación dentro de las formas de expresión de los principios de legalidad y de la libre valora-ción de la prueba, los que permiten expresar un transparente sentido de la justicia en la solución de un conflicto social.
La licitud de los medios de prueba implica que estos se obtengan con el cumplimiento de las nor-mas constitucionales y las normas procesales que constituyen garantías del Debido Proceso, que las fuentes de pruebas se formalicen e introduzcan en el proceso a través de los medios legalmente autorizados y se valoren por el juzgador de acuer-do con las reglas que sustentan el sistema de libre valoración de la prueba.
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La ilicitud de los medios de prueba designa los supuestos en que la prueba es inadmisible, declarándola inútil en todo momento para el proceso de formación de la convicción o que practicadas no han de ofrecer razones de sufi-ciencia a la conciencia del juzgador. Las ilicitu-des probatorias atentan contra la confianza que deben tener los ciudadanos en la intervención de los sujetos procesales en la actividad pro-batoria, conlleva a errores judiciales e imposi-bilitan la emisión de sentencias con una sólida base fáctica probada, no permite desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, limita el principio de libre valoración de la prueba, así como a la juridicidad y legitimidad de la admi-nistración de justicia.
Los sujetos procesales tienen la necesidad de dominar las razones que determinan la licitud e ilicitud de los medios de prueba que les permitan actuar amparados por el principio de legalidad y con ello se logre la transparencia del proceso y se puedan alcanzar cada uno de los fines que le dieron vida.
Nuestra legislación adolece de fórmulas gene-rales sobre la prohibición de aprovechamiento de la prueba ilícita en el razonamiento fáctico de la sentencia. Es necesaria la existencia de una cau-sal del recurso de casación por quebrantamiento de forma que autorice a las partes a impugnar la resolución definitiva cuando estimen vulnerados los requerimientos procesales.
El análisis realizado acerca de las particulari-dades con que se presentan los actos de inves-tigación y los medios de prueba establecidos en el proceso penal cubano en lo concerniente a las licitudes probatorias y aquellos supuestos unos novedosos, otros no tanto, que pueden generar ilicitudes probatorias en su empleo, constituye una contribución más a dimensionar la trascendencia que en el orden procesal posee la actividad probatoria, en la que las razones de seguridad jurídica han de imponerse por encima incluso de las carencias normativas que poda-mos tener. Ese es el reto para la Fiscalía: hacer de la actividad probatoria en el proceso penal una herramienta de garantía en la construcción y defensa de nuestro Estado de Derecho.
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Resumen
En el contexto actual las migraciones han adquirido una alta repercusión a nivel internacio-nal, trayendo consigo consecuencias sociales y jurídico- penales que conllevan a los Estados a la regulación coherente de este fenómeno.
La presente investigación tiene como objetivo fundamentar los presupuestos teórico- jurídicos que sustentan una regulación unitaria y articulada de los delitos de Trata y Tráfico de Personas en el Código Penal cubano. A tales fines se emplearon métodos teóricos y empíricos, los que permitie-ron el estudio histórico y teórico- tendencial, así como el análisis desde el Derecho Comparado sobre la regulación de estos delitos en legislacio-nes foráneas.
Se realizó además un diagnóstico que posibili-tó identificar la situación actual de la regulación de los delitos de Trata y Tráfico de Personas, como base para el análisis técnico- jurídico sobre estos ilícitos penales. Se fundamentan tres pre-supuestos teórico- jurídicos que tributarán a una correcta regulación jurídica de los delitos de Trata y Tráfico de Personas en el Código Penal cubano.
Introducción
En el devenir histórico de la humanidad el hombre no se ha limitado a las fronteras geográficas, sino que ha trascendido los lí-
Los delitos de Trata y Tráfico de Personas asociados a la migración. Fundamentos para su adecuada regulación jurídica en el Código Penal cubano
mites de estas en busca de nuevas y mejores oportunidades. Ya fuera por causas econó-micas, políticas, ambientales, sociales o de otra índole, de forma voluntaria o forzada, las migraciones han tomado auge hasta llegar al escenario contemporáneo. Y su impacto trasciende hasta nuestros días, a tal punto que algunos analistas consideran el siglo XXI como el siglo de las migraciones.
La migración es un fenómeno social que con-siste en la entrada o salida de personas de un país, lugar o región para establecerse en otro país, lugar o región. De esto se colige que las migraciones pueden ser internas cuando ocu-rre el desplazamiento poblacional dentro del territorio o internacionales cuando se cruzan las fronteras de los Estados; además tienen carácter definitivo o temporario y pueden ser voluntarias o forzadas; esto último posee singular relación con las disímiles causas que provocan las migraciones.
La importancia del estudio de la migración es sumamente alta porque es un fenómeno que alcanza repercusión a escala internacional. Des-de el punto de vista legal existen regulaciones migratorias en todos los países que trascienden a la comunidad internacional en la medida que se regula organizadamente el traslado humano, ya sea por vía terrestre, aérea o marítima.
1. Universidad de Pinar del Río, Facultad de Ciencias Sociales y Humanísticas, Departamento de Derecho.
2. Universidad de Pinar del Río, Facultad de Ciencias Sociales y Humanísticas, Departamento de Derecho
Lic. Laidiana Torres Rodríguez1 Dra.C. Lisett D. Páez Cuba2
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Por su parte, las migraciones ilegales traen consigo severas consecuencias jurídicas. Estas se reflejan en los ilícitos penales asociados a la migración, los que por ende afectan el normal tráfico migratorio que se puede suscitar en cualquier país. En especial se alude a los delitos de Tráfico de Personas y Trata de Personas, que constituirán el objeto de la presente investiga-ción. Este es un tema que revela actualidad, novedad y pertinencia.
En consecuencia, se plantea como problema de investigación: ¿Cuáles son los presupuestos teóricos- jurídicos que sustentan una regulación unitaria y articulada de los delitos de Trata y Tráfi-co de Personas asociados a la migración en la ley penal cubana?
El objeto de investigación resulta: los delitos de Trata y Tráfico de Personas asociados a la migración. Para su transformación se proyecta como objetivo de investigación: Fundamentar los presupuestos teórico- jurídicos que sustentan una regulación unitaria y articulada de los delitos de Trata y Tráfico de Personas asociados a la migra-ción en la ley penal cubana.
En esta investigación se emplearon métodos teóricos y empíricos; se empleó como método rec-tor el dialéctico materialista. Los métodos teóricos utilizados fueron: el histórico jurídico, análisis- síntesis, teórico- jurídico, jurídico comparado, in-ducción- deducción y el exegético- analítico. Como métodos empíricos se emplearon: la revisión do-cumental, la entrevista y la observación científica; empleándose además la estadística descriptiva.
1. Consideraciones teóricas sobre la mi-gración y las figuras delictivas asociadas a ella. Una revisión desde el Derecho Comparado
Son diversos los conceptos que se han esgri-mido sobre la migración, tantos como autores han escrito sobre este fenómeno. En esta investigación se asume el concepto de migración brindado por Cristina Blanco, quien considera a la migración como un proceso que incluye tres subprocesos: emigración, inmigración y retorno, este último en el supuesto de que regrese el emigrante a su lugar
de origen. Establece tres dimensiones (espacial, temporal y social) como criterios para definir al fenómeno migratorio, lo que posibilita determi-nar con mayor precisión los desplazamientos de población que pueden ser considerados como migraciones y los que no.
La dimensión espacial consiste en que el movimiento ha de producirse entre dos delimi-taciones geográficas significativas como son los municipios, las provincias, las regiones o los paí-ses. La dimensión temporal se refiere al carácter duradero del desplazamiento, no esporádico; y la dimensión social consiste en que el traslado debe suponer un cambio significativo de entorno, tanto físico como social (Micolta León, 2005, p.61-62).
Cristina Blanco explica que las migraciones serán consideradas como los movimientos que supongan para el sujeto un cambio de entorno político administrativo, social y cultural relati-vamente duradero; o de otro modo, cualquier cambio permanente de residencia que implique la interrupción de actividades en un lugar y su re-organización en otro. Por lo que no se consideran migraciones a los desplazamientos turísticos, los viajes de negocios o de estudio, por su transito-riedad y porque no implican reorganización vital.
Un aporte brindado por la citada autora con-siste en plantear que cuando se alude a la mi-gración se refiere a un movimiento geográfico de personas que no se agota con el mero traslado físico. Así considera que el fenómeno migrato-rio constituye un proceso complejo que por su extensión en el tiempo y en el espacio, no solo abarca diferentes subprocesos, sino que también afecta diferentes sujetos y colectivos humanos, configurando de esta manera, un vasto campo de análisis sociológico.
El proceso migratorio implica dos conceptos: la emigración y la inmigración. “Todo traslado es una emigración respecto a la zona de origen y una inmigración con respecto a la zona de destino” (Naciones Unidas, 1972, p.3). El migrante es al mismo tiempo emigrante e inmigrante. La zona de origen o de salida es el lugar natal de procedencia del migrante de donde se traslada hacia la zona de destino o de entrada, la cual se convierte en su
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residencia actual temporal o permanente (Guzmán Castelo, 2006, p.8).
Existen diversos tipos de migraciones según criterios de clasificación:
• Según el tiempo: las migraciones pueden ser temporarias o permanentes. En las migracio-nes temporarias, llamadas también temporales o transitorias, el migrante realiza desplazamientos recurrentes y continuos, la residencia habitual se mantiene en su lugar de origen y solo realiza cambios estacionales de residencia dependiendo de sus intereses y necesidades; mientras que las migraciones permanentes se refieren al cambio definitivo del lugar de origen de la persona que decide emigrar (Ibídem, p.9).
• Según su carácter: las migraciones son forzadas o voluntarias. Las migraciones forzadas se producen cuando el migrante parte de su lugar de residencia por situaciones que amenazan su vida o en contra de su voluntad; por ejemplo: conflictos armados, los desastres naturales, el asilo, la extradición, la expulsión. El asilo consti-tuye la garantía de entrada en un Estado de las personas perseguidas en su país por actividades de carácter político (Colectivo de Autores, 2006, p.212). La extradición es aquel procedimiento mediante el cual un Estado entrega a otro, que obtiene o acepta dicha entrega, un individuo que se encuentra en su territorio y está acusado, de juzgarlo o hacerle cumplir una pena ya pronuncia-da contra el mismo (Ibídem, p.214). La expulsión, en su caso, es la medida que puede adoptar todo Estado, en caso necesario para hacer abandonar su territorio a los extranjeros residentes (Ibídem, p.215). Sin embargo, las migraciones voluntarias se producen cuando el migrante parte de su lugar de residencia por voluntad propia en busca de una mejor calidad de vida.
• Según el destino: las migraciones pueden ser internas o internacionales. Las migraciones internas responden a movimientos dados dentro del mismo país de origen del migrante, estas migraciones pueden ser rural-rural, rural- urbana,
urbana- rural y urbana -urbana; mientras que en las migraciones internacionales se produce el cruce de límites fronterizos, que en algunos casos son traspasados ilegalmente (Guzmán Castelo, 2006, p.9).
Las causas que provoca la migración son diversas, pueden ser: políticas, culturales, so-cioeconómicas y familiares. Las causas políticas se refieren a las causas derivadas de las crisis políticas que se producen en los países de origen. Por otro lado se encuentran las causas culturales de la migración, teniendo en cuenta que la cultura (que incluye la religión, el idioma, las tradiciones y las costumbres) influye significativamente en la decisión de emigrar. De hecho, las posibilidades educativas motivan en ocasiones a los migrantes a trasladarse de un lugar a otro (Argoti, S/A).
Las causas socio-económicas generalmente constituyen los fundamentos esenciales de las migraciones. La mayoría de los emigrantes buscan en los países de destino mejores niveles de vida, mejores condiciones de trabajo y remuneración. Por otra parte, los vínculos familiares también resultan un factor importante en la decisión de emigrar, en aras de lograr muchas veces la reuni-ficación familiar.
También existen las llamadas migraciones am-bientales, o sea, las provocadas por fenómenos naturales (terremotos, inundaciones, sequías prolongadas, ciclones, tsunamis, epidemias y otras catástrofes, tanto naturales como sociales). Estas han provocado grandes desplazamientos humanos, y son consideradas, por su carácter involuntario, migraciones forzadas3.
En relación a las consecuencias que traen apare-jadas las migraciones, pueden tener efectos posi-tivos y negativos tanto para países emisores como receptores. Para los países de origen constituyen consecuencias positivas: el alivio de algunos pro-blemas de sobrepoblación, el logro de una mayor homogeneidad cultural o política, la disminución de la presión demográfica sobre los recursos, la inversión de las remesas de dinero que envían
3. Vid. supra, pp.15-16, Clasificación de las migraciones según el carácter.
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los emigrantes, la disminución del desempleo, el aumento de la productividad y el aumento de la venta de productos en otros países, en especial, de los países receptores de los emigrantes.
Por su parte, las consecuencias negativas para los países de origen son diversas, van desde el envejecimiento de la población, el decaimiento del rendimiento escolar y de la escolaridad en ge-neral, y una disminución de los ingresos públicos por la emigración de gente trabajadora.
Para el país receptor de las migraciones cons-tituyen consecuencias positivas: el rejuveneci-miento de la población, se aporta capital y mano de obra, así como nuevas técnicas que tributan a la innovación tecnológica y a su vez aumenta la diversidad cultural, por lo que el país comienza a tener acceso a nuevas manifestaciones culturales.
Algunas de las consecuencias negativas para países receptores son los desequilibrios que pueden aparecer en cuanto a la estructura por edad y sexo, y la introducción de una mayor di-versidad política, lingüística, religiosa, llegando a formarse grupos completamente segregados y marginales. También se perjudica la conciencia gremial de la clase trabajadora, ya que los inmi-grantes suelen aceptar salarios inferiores a los de la población local.
De igual forma, aumentan las necesidades de servicios y las importaciones de productos de los lugares de procedencia de los inmigrantes, se envían remesas de dinero hacia los lugares de procedencia de estos y disminuyen los salarios en algunas ramas o sectores por la explotación laboral provocada (Argoti, S/A).
1. 1.- Los delitos asociados a la migración
1.1.1.- El Tráfico de Personas
El Protocolo de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Migrantes por tierra, mar y aire define el tráfico ilícito de migrantes en el artículo 3 inciso a) como la “facilitación de la entrada ilegal de una persona a un Estado- parte del cual dicha persona no sea nacional ni residente permanente, con el fin de obtener, directa o indirectamente u
beneficio financiero de orden material” (Colectivo de Autores, 2005, p. 302).
La Interpol, en un comunicado reciente, describe el tráfico ilegal de personas como: “El tráfico ilegal de gente se ha tornado en el oficio preferido de un número creciente de redes crimi-nales a nivel mundial que muestran una mayor sofisticación a lo que se refiere mover grandes números de personas con un mayor margen de ganancia que nunca antes”.
En el suroeste de los Estados Unidos de Nor-teamérica, un “coyote” es una persona a quien se le paga para transportar a escondidas a inmigrantes ilegales para cruzar la frontera entre México y Estado Unidos. Las “cabezas de serpien-te” (snakeheads) son individuos encubiertos que transportan a personas desde China a los Estados Unidos y a otros países (Alcívar Ortiz, 2004, p.56).
1.1.2- La Trata de Personas
La trata de personas o comercio de personas es el comercio ilegal de personas con propósitos de esclavitud reproductiva, explotación sexual, trabajos forzados, extracción de órganos, o cualquier forma moderna de esclavitud. Es con-siderada como la esclavitud moderna, la trata de personas implica la compra y venta de personas, donde la víctima está sometida a la autoridad de otro sujeto.
Es un delito internacional de lesa humanidad y viola los humanos de la persona que lo sufre, también se le denomina la esclavitud del siglo XXI (Ramonet, 2011).
Es una violación a los derechos humanos que atenta contra la libertad y la dignidad de las vícti-mas consagradas en la Carta Magna. Esto envuelve la capitulación y el transporte ilegal de humanos.
El Protocolo de las Naciones Unidas para Pre-venir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, especialmente Mujeres y Niños (más conocido como Protocolo contra la Trata de Personas) fue adoptado en Palermo, Italia, en el 2000, y define a la Trata de Personas en el artículo 3 como: “la cap-tación, el transporte, el traslado, la acogida o la
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recepción de personas, recurriendo a la amenaza o al uso de la fuerza u otras formas de coacción, al rapto, al fraude, al engaño, al abuso de poder o de una situación de vulnerabilidad o a la concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga au-toridad sobre otra, con fines de explotación. Esa explotación incluirá, como mínimo, la explotación de la prostitución ajena u otras formas de explo-tación sexual, los trabajos o servicios forzados, la esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud, la servidumbre o la extracción de órganos”4.
Los elementos de la Trata de Personas son (Ruiz Castilla, 2014):
1. El acto (qué se hace): la acción de captar, transportar, trasladar, acoger o recibir personas.
2. Los medios (cómo se hace): amenaza o uso de fuerza, coacción, rapto, fraude, engaño, abuso del poder o de una situación de vulnerabilidad, o la concesión de pagos o beneficios en cambio del control de la vida de la víctima.
3. Objetivo (por qué se hace): para fines de explotación, que incluye prostitución, explotación sexual, trabajos forzados, esclavitud, retirada de órganos y prácticas semejantes.
Algunas diferencias entre la Trata y el Tráfico de Personas:
Según Ferro Veiga, el delito de Trata de Perso-nas consiste en el traslado forzoso o por engaño de una o varias personas de su lugar de origen (ya sea a nivel interno del país o transnacional), la privación total o parcial de su libertad y la ex-plotación laboral, sexual o similar. Es diferente del tráfico ilegal de migrantes, por varios motivos:
Consentimiento: en el caso de tráfico ilegal de migrantes, que suele realizarse en condiciones peligrosas o degradantes, los migrantes consien-ten en ese tráfico. Las víctimas de la trata, por el contrario, nunca han consentido o, si lo hicieron inicialmente, ese consentimiento ha perdido todo su valor por la coacción, el engaño o el abuso de los traficantes.
Explotación: el tráfico ilegal termina con la lle-gada de los migrantes a su destino, en tanto que la trata implica la explotación persistente de las víctimas de alguna manera para generar ganan-cias ilegales para los traficantes. Desde un punto de vista práctico, las víctimas de la trata también suelen resultar más gravemente afectadas y tener más necesidad de protección frente a una nueva victimización y otras formas de abuso que los migrantes clandestinos.
Transnacionalidad: el tráfico ilegal es siempre transnacional, mientras que la trata puede no serlo. Ésta puede tener lugar independientemente de si las víctimas son trasladadas a otro Estado o solo desplazadas de un lugar a otro dentro del mismo Estado” (Ferro Veiga, 2014).
1.2.- Los delitos de Trata y Tráfico de Personas desde el Derecho Comparado
La regulación jurídica de los delitos asociados a la migración varía en dependencia de las con-diciones concretas de cada país. El Código Penal de Argentina regula el Delito de Trata de Personas en el Título III: Delitos contra la Integridad Social, Capítulo III, artículos 127 párrafos del segundo al cuarto5. El delito de Trata de Personas aparece re-gulado en la Ley 26364/2008, Ley de Prevención y Sanción Trata de Personas y Asistencia a víctimas, la cual incorporó el artículo 145 al Código Penal.
4. Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, Anexo II, Sección I, artículo 3, pp. 44–45.
5. Vid. Artículo 127 bis.- El que promoviere o facilitare la entrada o salida del país de menores de 18 años para que ejerzan la prostitución, será reprimido
con reclusión o prisión de 4 a 10 años. La pena será de seis a quince años de reclusión o prisión cuando la víctima fuere menor de trece años. Cualquiera
que fuese la edad de la víctima, la pena será de prisión o reclusión de diez a quince años cuando mediare engaño, violencia, amenaza, abuso de autoridad
o cualquier otro medio de intimidación o coerción, como también si el autor fuera ascendiente, cónyuge, hermano, tutor o persona conviviente o encar-
gado de su educación o guarda. Artículo 127 ter.- El que promoviere o facilitare la entrada o salida del país de una persona mayor de dieciocho años para
que ejerza la prostitución mediando engaño, violencia, amenaza, abuso de autoridad o cualquier otro medio de intimidación o coerción, será reprimido
con reclusión o prisión de tres a seis años.
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El Código Penal español bajo el Título XV “Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros” regula el Tráfico Ilegal de Per-sonas en el artículo 318 y el delito de Trata de Personas en el artículo 177.
El Código Penal de Guatemala refiere claramen-te la regulación del delito de Trata de Personas en el artículo 1946, Capítulo VI De los Delitos contra el Pudor, Título III De los Delitos contra la Libertad y la Seguridad Social; la sanción por la comisión de este delito es prisión de uno a tres años y con multa de quinientos a tres mil quetzales. Tráfico de Personas se regulan en su Ley Migratoria promulgada el 26 de noviembre de 1998, en los artículos del 103 al 108.
Luego del estudio jurídico- comparado entre España, Argentina y Guatemala sobre la Trata y el Tráfico de Personas, se puede deducir lo siguiente:
- Según el Título donde se encuentra regu-lado el delito de Tráfico de Personas es diferente en cada país, en España el bien jurídico es “de-litos contra los derechos de los extranjeros”, en Argentina “delitos contra el orden migratorio” y en Guatemala “eficaz ordenamiento migratorio”. El delito de Trata de Personas en España se re-gula en el Título “de la trata de seres humanos”, en Argentina se regula bajo el Título V: “Delitos contra la Libertad”, Capítulo I: Delitos contra la Libertad Individual y en Guatemala “De los De-litos contra la Libertad y la Seguridad Sexual y contra el Pudor”.
- Con relación a la sanción que se impone por cometer los delitos ya aludidos; en relación a la Trata de Personas el marco sancionador de las figuras básicas oscila entre 3 a 8 años de prisión, excepto Guatemala que es de 1 a 4 años de prisión y multa de quinientos a tres mil quetzales, siendo el menor marco y España de 5 a 8 años es el marco mayor, siempre que existan figuras agravadas
aumentará en marco. En el delito de Tráfico de Per-sonas el marco sancionador de las figuras básicas oscila entre 4 a 8 años de prisión.
- Existen dentro de la doctrina y la juris-prudencia divisiones de criterios sobre que entender por los bienes jurídicos que se prote-gen, por lo que no existe un criterio uniforme en cuanto a ello.
2. Análisis técnico- jurídico de los delitos asociados a la migración en la ley penal cubana
El análisis técnico- jurídico de los delitos de Trata y Tráfico de Personas en la ley penal cubana estuvo precedido por la aplicación de algunos métodos empíricos tales como la revisión docu-mental, la observación científica y la entrevista a expertos en el tema. Sus resultados constituyeron la base de sustentación para la propuesta teórica realizada con posterioridad.
Se entrevistaron 21 juristas de la provincia de Pinar del Río, teniendo en cuenta como criterio de selección su experiencia y experticia sobre los delitos de Trata y Tráfico de Personas. Entre ellos se encuentran 6 jueces de la Sala Primera de lo Penal del Tribunal Provincial Popular, 5 fiscales de la Fiscalía Provincial, 6 abogados de bufetes colectivos y 4 profesores universitarios (Ver Anexos 5 y 6).
Se realizó la observación científica a dos juicios de Tráfico de Personas en el Tribunal Provincial Popular de Pinar del Río, a partir de una guía pre elaborada (Ver Anexo 7). Se realizó, además, la revi-sión documental de sentencias y normativas, entre las que se encuentran sen-tencias del Tribunal Provincial de Pinar del Río y del Tribunal Supremo Popular, así como las diferentes leyes penales cubanas con sus res-pectivas modificaciones en torno a los delitos de Trata y Tráfico de Personas.
6. Vid. ARTÍCULO 194. Quien, en cualquiera forma, promoviere, facilitare o favoreciere la entrada o salida del país de mujeres para que
ejerzan la prostitución, será sancionado con prisión de uno a tres años y con multa de quinientos a tres mil quetzales. En la misma pena
incurrirá quien realice las actividades a que se refiere el párrafo anterior, con varones. La pena se aumentará en dos terceras partes si
concurriera cualquiera de las circunstancias a que se refiere el Artículo 189 de este Código.
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La aplicación de entrevistas, el desarrollo de la observación científica y la revisión documental develaron interesantes resultados. La triangu-lación de dichos métodos permitió constatar la situación problémica inicial y a su vez arribar a las siguientes regularidades del diagnóstico:
• Los delitos de Trata y Tráfico de Personas requieren de una revisión doctrinal en cuanto al bien jurídico protegido.
• Las principales deficiencias del delito de Tráfico de Personas se encuentran en el empleo de los términos “ánimo de lucro” y “terceros países”.
• En la práctica judicial cubana existe una mayor radicación del delito de Tráfico de Personas, siendo menos frecuente el de Trata de Personas.
• La política penal cubana es severa en torno al delito de Tráfico de Personas.
• Los delitos de Trata y Tráfico de Personas ameritan de un análisis técnico- jurídico que tribute a su adecuada regulación en el Código Penal cubano.
Un análisis técnico- jurídico de los delitos de Trata y Tráfico de Personas requiere de la revisión de sus elementos de tipicidad en el articulado del Código Penal cubano. En el propio Título XV: Deli-tos contra el Normal Tráfico Migratorio se tipifica el delito de Tráfico de Personas, mientras que el delito de Trata de Personas se regula en el Título XI: Delitos contra el Normal Desarrollo de las Re-laciones Sexuales y contra la Familia, la Infancia y la Juventud.
El delito de Tráfico de Personas se encuentra regulado en los artículos 3477 y 3488 del Código Penal cubano, único delito en el Título XV del Códi-go. La conducta típica de este delito es organizar y promover actos de entrada (artículo 347.1) y salida (artículo 347.2) ilegal del territorio nacional con la finalidad de emigrar a terceros países con ánimo de lucro.
El sujeto activo de este delito es de carácter general porque puede ser cometido por cualquier persona. La figura de delito del artículo 347 aparta-do 1 regula como sujeto activo el que obra sin estar legalmente facultado, cuestión esta que pudiera suscitar duda, toda vez que raramente un comisor actuaría de forma legítima en este caso. Incluso, quien cometiera dichos actos estando facultado para realizar trámites migratorios, en ninguna ocasión lo haría con ánimo de lucro (Colectivo de Autores, 2005, p.316). El elemento subjetivo de esta figura, por tanto, es el dolo específico, pues expresamente está contemplado el ánimo de lucro como elemento constitutivo del delito.
El artículo 347 apartado 2 es una figura de delito que está destinada a los que organizan o promuevan el Tráfico de Personas encontrándose los emigrantes en el territorio nacional. Los orga-nizadores o promotores de la salida responderán como autores por la ejecución directa de esta figu-ra. En la práctica judicial cubana es la figura por la que con mayor frecuencia se radica este delito.
En el segundo apartado del artículo 347 alude que la salida para la emigración se realiza del territorio nacional con destino a terceros países, lo que supone el tránsito por un tercer país. Esta
7. Artículo 347.1.- El que, sin estar legalmente facultado, organice o promueva, con ánimo de lucro, la entrada ilegal de personas con
la finalidad de que éstas emigren a terceros países, es sancionado con privación de libertad de siete a quince años. 2. En igual sanción
incurre el que, sin estar facultado para ello y con ánimo de lucro, organice o promueva la salida del territorio nacional de personas que se
encuentren en él con destino a terceros países.
Artículo 348.1.- El que penetre en el territorio nacional utilizando nave o aeronave u otro medio de transporte con la finalidad de realizar la
salida ilegal de personas, incurre en sanción de privación de libertad de diez a veinte años.
2. la sanción es de privación de libertad de veinte a treinta años o privación perpetua cuando:
a) el hecho se efectúa portando el comisor un arma u otro instrumento idóneo para la agresión;
b) en la comisión del hecho se emplea violencia o intimidación en las personas o fuerza en las cosas;
c) en la comisión de hecho se pone en peligro la vida de las personas o resultan lesiones graves o la muerte de estas;
ch) si entre las personas que se transportan, se encuentra alguna que sea menor de catorce años de edad.
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cuestión debería ser revisada, pues no siempre el Tráfico de Personas sucede de ese modo, sino que puede darse directamente hacia el país de destino sin necesidad de transitar por un tercer país (Ibí-dem, p. 317). De igual forma debiera examinarse la penalidad de dicha figura, pues resulta en exceso severa al ser el límite mínimo de 7 años de privación de libertad, lo cual impide la aplicación de una sanción subsidiaria.
Por otra parte, la figura prevista en el artículo 348 está conformada por un sujeto general. La conducta de este delito consiste en penetrar en el territorio nacional utilizando nave o aeronave u otros medios de transporte, con la finalidad de realizar la salida ilegal de personas del territorio nacional. Es un delito de intención ulterior, en el que no es necesario que se logre el propósito para que se considere consumado (Ibídem, p. 317- 318).
El artículo 348 apartado 2 es una figura deri-vada subordinada de la figura básica prevista en el apartado 1 del artículo 348. Se regulan en este segundo apartado cuatro supuestos de he-chos que de concurrir en la realización del delito agravan la responsabilidad del o los comisores, aumentándose el marco sancionador de veinte a treinta años de privación de libertad o privación perpetua de libertad.
El delito de Trata de Personas aparece regulado como figura derivada subordinada de la figura básica que es la que refrenda el delito de Proxene-tismo, encontrándose, por tanto, estrechamente unida su regulación con este último delito. La acción para tipificar el delito de Trata según el artí-culo 302 apartado 3 inciso a), debe consistir en la promoción, organización o incitación de entrada o salida del país de personas, con la finalidad de que ejerzan la prostitución o cualquier otra forma de comercio carnal.
El Código Penal cubano no exige para la tipifica-ción del delito de Trata de Personas, los requisitos previstos en las normas internacionales, espe-cíficamente el artículo 3 inciso a) del Protocolo de las Naciones Unidas para prevenir, reprimir y sancionar la Trata de Personas especialmente mujeres y niños, de que la víctima sea llevada a la prostitución o a cualquier otra forma de explo-
tación carnal, mediante el uso de la fuerza u otras formas de coacción, el rapto, el fraude, el abuso de poder o de una situación de vulnerabilidad, o a la concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre la otra (Medina Cuen-ca, 2014, p. 276).
En esta figura de delito queda excluida de la redacción cuando el hecho se comete dentro del territorio nacional. Además, no se regulan otros fines (Anexo 1) que tipifican el delito de Trata de Personas como la adopción ilegal, la explotación laboral, los matrimonios forzados, la esclavitud o prácticas similares, la extracción de órganos y la explotación para realizar activi-dades delictivas.
Existen otros delitos regulados en el Código Penal cubano que también se encuentran asocia-dos al fenómeno migratorio como son los delitos de Entrada y Salida Ilegal del Territorio Nacional. Estos ilícitos penales se regulan en el Título IV: “Delitos contra el Orden Público”, Capítulo XI, artí-culos 215 (Entrada Ilegal en el Territorio Nacional), 216 y 217 (Salida Ilegal del Territorio Nacional).
2.3.- Los delitos de Trata y Tráfico de Personas en el Código Penal cubano. Fundamentos para su adecuada regulación jurídica
Sin llegar a brindar una propuesta concreta de modificación legislativa, por los muchos avatares que ello implica, sí resulta ciertamente viable la fundamentación de determinados presupuestos a tener en cuenta para la futura regulación de los delitos de Trata y Tráfico de Personas. Dichos presupuestos teórico- jurídi-cos se esgrimen sobre la base de los resultados del diagnóstico realizado y del análisis técnico- jurídico, que brindan referentes aplicables al contexto de la reforma penal cubana.
En este sentido, los presupuestos a tener en cuenta para una adecuada regulación jurídica de los delitos de Trata y Tráfico de Personas en el Código Penal cubano son los siguientes:
1. Una concepción unitaria del Título XV: Deli-tos contra el Normal Tráfico Migratorio.
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2. La previsión del ánimo de lucro tanto en sentido material como espiritual.
3. La participación de países receptores, sin la limitación exclusiva a terceros países.
Una concepción unitaria del Título XV: Delitos contra el Normal Tráfico Migratorio
En el Título XV del Código Penal cubano el bien jurídico protegido es el normal tráfico migratorio. Este bien jurídico no solo protege las regulaciones migratorias, sino también procura impedir la realización de actos por grupos de personas que, motivados por el interés del lucro, utilizan diferen-tes medios y modos para trasladar seres humanos desde Cuba hacia otros países, poniendo en riesgo la vida de los traficados y la seguridad del Estado.
Al valorar la afectación que sufre el normal tráfico migratorio, se percibe que es vulnerada a su vez la seguridad del Estado como bien jurídico protegido. Ello tiene su explicación en la letra de la Ley Helms Burton y en el carril 2 de la Ley Torri-celli: “si Cuba no puede controlar sus fronteras, tendrá que venir el Ejército de los Estados Unidos para hacerlo”. En la práctica implicaría una inva-sión militar que el gobierno cubano tendría que evitar, con severas implicaciones no solo para el orden migratorio, sino más bien para la seguri-dad interior del Estado cubano.
El normal tráfico migratorio como relación social susceptible de tutela jurídica, requiere de múltiples análisis tendentes a su unifica-ción. En la concepción unitaria de este título del Código Penal, deben tenerse en cuenta dos aspectos a valorar:
• Que los delitos de Entrada y Salida Ilegal del Territorio Nacional se incorporen en el propio Título XV.
• Que el delito de Trata de Personas sea regulado como una figura autónoma dentro del Título XV.
La incorporación de los delitos de Entrada y Salida Ilegal del Territorio Nacional en otro Título del Código Penal, encuentra una barrera insosla-yable: su despenalización actual por cuestiones de política penal. Por ende, cualquier análisis al respecto, parte de identificar si ciertamente estas conductas se penalizarían o pudieran ser tratadas por la vía administrativa, acorde con la perspecti-va del Derecho Penal de última ratio.
Si se asume el criterio de la penalización de las figuras de Entrada y Salida Ilegal del Terri-torio Nacional, resultaría pertinente que fueran estas reguladas en el Título XV, pues afectan el normal tráfico migratorio. En este supuesto debiera entonces ser derogado el actual artículo 217 porque coincidiría con la figura básica del delito de Tráfico de Personas, tanto en los verbos rectores como en la previsión del ánimo de lucro. Ello sustenta además el carácter amplio del áni-mo de lucro al que se acoge la investigación (Vid. Infra, p.14-15).
Por otra parte, el delito de Trata de Personas, al ser pluriofensivo, siempre suscitará controversias al intentar ubicarlo como figura autónoma en uno u otro Título del Código Penal cubano. La propia clasificación del bien jurídico por la índole del titular en individuales o colectivos, conlleva a otorgar un carácter prioritario a estos últimos en el sistema político jurídico cubano, por encima de los individuales. Por ello, el delito de Trata de Personas debiera ser incluido en el Título XV (al tratarse de un bien jurídico colectivo), valorándo-se la posibilidad de modificación del nombre del título si resultare oportuno9.
Otro aspecto a valorar respecto al delito de Trata de Personas es su regulación como figura autónoma dentro del Código Penal cubano. Este ilícito penal debe incluir los elementos de tipici-dad10 que aparecen regulados en instrumentos jurídicos internacionales ratificados por Cuba. Tal es el caso del Protocolo de las Naciones Unidas para prevenir, reprimir y sancionar la Trata de Per-
9. Cfr. Medina Cuenca, Arnel, quien propone un nuevo título: “Delitos contra el Orden Migratorio y la Dignidad Humana”, que incluiría un capítulo dedi-
cado a la Trata de Personas.
10. Vid. Supra. Los elementos del delito de Trata de Personas.
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sonas especialmente mujeres y niños; ratificado en el año 2013.
Una vez aceptada la Trata de Personas como fi-gura autónoma, debieran revisarse otros elemen-tos de su configuración penal. Actualmente solo regula este delito con fines de explotación sexual, quedando sin regular otras conductas como la extracción de órganos, la adopción irregular, la explotación laboral, la explotación en actividades delictivas, servidumbres y matrimonio. Todas ellas tipifican el delito y requieren de una especial protección jurídica, por lo que debieran ser inclui-das en este ilícito penal.
A ello se suma la previsión de una modalidad para los casos en que la conducta delictiva se realice dentro del territorio nacional, pues este de-lito no es solo transnacional, sino también puede tipificarse al interior de los Estados.
Otros elementos a tener en cuenta para una correcta regulación del delito de Trata de Per-sonas en el Código Penal cubano son: que sea un delito de daño (según el resultado), de tipo permanente (según el momento consumativo) y que se penalicen los actos preparatorios por su comisión. Esto último se fundamenta en la peligrosidad social del ilícito al encerrar diversas conductas y teniendo en cuenta las afectaciones que produce en las víctimas.
En consonancia con las argumentaciones ante-riores, tanto los delitos de Trata de Personas como de los de Entrada y Salida Ilegal, ameritan de una revisión al interior del Título XV del Código Penal cubano. Sin embargo, el elemento más significati-vo en este Título no lo constituyen dichos delitos, sino el de Tráfico de Personas, como figura que requiere de una especial atención desde la redac-ción de su primer apartado.
Según el criterio de Arnel Medina Cuenca (2014, p. 276) en el artículo 347. 1 se “define como moda-lidad básica un supuesto de hecho que ocurre con escasísima frecuencia en Cuba y que bien pudiera tener un tratamiento administrativo, atendiendo al principio de intervención mínima, y al propio tiempo deja las modalidades que si ocurren con mayor frecuencia para un segundo plano”.
Este análisis es totalmente acertado, pues resulta correcto que el delito de Tráfico de Perso-nas prevea como figura básica el apartado 2 del artículo 347. Solo bastaría incluirle luego la acción de “incitar” actos de entrada y salida ilegal del territorio nacional, como complemento a las accio-nes de “promover y organizar” (ya contempladas en la figura).
Además, se coincide en la investigación con el criterio de Arnel Medina Cuenca, en incorporar al delito de Tráfico de Personas una figura agravada para los supuestos en que el ilícito sea cometido por un funcionario público, cuando la conducta sea cometida como parte de un grupo delictivo organizado o perteneciente a la actividad organi-zada trasnacional y cuando entre las víctimas se encuentren menores de 14 años de edad o inca-pacitados.
Con relación a la política penal sobre el delito de Tráfico de Personas, los expertos esgrimen que es de máxima rigurosidad siempre que se demuestre el ilícito penal, sobre todo para los organizadores, no así para los traficados. En el caso de estos últimos se califica como Salida Ilegal del Territorio Nacional y se les ofrece tratamiento penal alter-nativo por sobreseimiento u otras fórmulas y no concurren al tribunal como acusados, sino que pueden ser llamados a comparecer en el acto del juicio oral como testigos.
La peligrosidad social que encierra el delito de Tráfico de Personas es sumamente alta, por los daños que implica tanto para las personas que son traficadas como para la seguridad del Estado cu-bano. Y además de tratarse de un delito de crimen organizado transnacional, las sanciones por la co-misión de este ilícito penal son severas en el caso cubano, teniendo en cuenta la política migratoria especial trazada por el gobierno estadounidense.
Aunque en el caso de Cuba la penalización del Tráfico se asevera por el carácter politizado que Estados Unidos le ha dado a la temática migrato-ria, también es cierto que pudieran valorarse pe-nas menos rigurosas para las figuras básicas. Una alternativa pudiera ser el límite mínimo inferior a 5 años de Privación de Libertad, que permitiera sub-sidiar la sanción en determinadas circunstancias.
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Así sucede en países tales como España, Argenti-na y Guatemala, donde los marcos penales de las figuras básicas para sancionar el delito de Tráfico de Personas son pocos severos y se aumenta el mismo para las figuras agravadas11.
La correcta regulación de los delitos objeto de estudio en el Código Penal cubano, permi-tirá a los operadores del Derecho aplicar con mayor precisión la norma, pues se esclarecerán elementos como la calificación legal del hecho socialmente peligroso, que por la ambigüedad de su redacción dificultan la correcta aplicación de la norma penal sustantiva.
La previsión del ánimo de lucro tanto en sentido material como espiritual
El ánimo de lucro es uno de los elementos normativos más polémicos en el marco de la ley penal cubana. Este particular resulta realmente controversial entre los operadores del Derecho. Fiscales y abogados muestran criterios divergen-tes, por lo que debiera ser revisada esta categoría desde el punto de vista doctrinal y uniformar así el criterio en la práctica judicial cubana.
De un lado, los fiscales consideran que en el delito de Tráfico de Personas resulta estrecho el elemento subjetivo del ánimo de lucro, porque en la práctica se ha interpretado solo como ganancia monetaria o material, no aceptándose las ganancias espirituales. Sin embargo, algunos penalistas como Grillo Longoria (1983)12, respec-to a los delitos contra el patrimonio, asumen un concepto amplio del ánimo de lucro. De modo que, en el Tráfico de Personas la ganancia puede consistir en la propia salida del país y en la posi-bilidad de vivir en otro lugar diferente.
Por su parte, los abogados consideran sobre-dimensionado el concepto de ánimo de lucro si se incluyen dentro de este las ganancias espiri-tuales. Para ellos, el ánimo de lucro implica sola-mente los beneficios materiales que se obtengan del acto socialmente peligroso. Este criterio
resulta restrictivo, por lo que sería más acertado el considerar que el ánimo de lucro incluye tanto las ganancias monetarias como las espirituales.
De hecho, el Tribunal Supremo de la República de Cuba en Sen-tencia No. 329 del 2014 (Vid. Bertot y Silvera, 2012, p.149) considera el ánimo de lucro indisolublemente unido al Tráfico y lo define como el beneficio económico o de otra clase, pues cualquier tipo de utilidad, ventaja o beneficio pretendido por el comisor es entendido como un provecho que este obtiene de la acti-vidad realizada. De este modo queda reflejada la concepción amplia de la categoría ánimo de lucro, considerando que incluye cualquier clase de beneficio, no solo aquellos económicos. Cier-tamente esta es la posición teórica más atinada, en la medida que ofrece una mirada integral al ánimo de lucro.
Esta aparente disquisición teórica, tiene también sus implicaciones prácticas en la esfe-ra de actuación judicial. Dicha situación se ha convertido en uno de los principales retos en el orden técnico para fiscales, jueces y abogados, pues está asociada a la posibilidad de calificar indistintamente por Tráfico de Personas o por Salida Ilegal del Territorio Nacional, tomando como elemento diferenciador solo el ánimo de lucro. Se trata de un elemento subjetivo, por ende, de interpretación también subjetiva, que requiere de una percepción tanto en sentido material como espiritual; elemento este que amplía el espectro hasta entonces visualizado en materia penal.
La participación de países receptores, sin la limitación exclusiva a terceros países
Un término que llama la atención en la redac-ción del articulado de la figura de delito de Trá-fico de Personas es precisamente el de terceros países. Los expertos consideran que el elemento tercer país hace inoperante en la práctica la figura delictiva, en muchos casos porque se producen salidas directamente hacia los Estados Unidos
11. España prevé una sanción de 4 a 8 años de prisión, Argentina de 1 a 6 años, y Guatemala de 5 a 8 años.
12. El ánimo de lucro consiste en el propósito de obtener una utilidad o beneficio, que puede ser material o espiritual.
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sin pasar por otro país y ello no encuadra en la figura actual.
Realmente la migración ilegal en Cuba se reali-za con prevalencia por la Costa Norte, por la cual predomina el tráfico bilateral, o sea, directamen-te hacia el lugar de destino, sin la existencia de un tercer país. No obstante, no es menos cierto que en ocasiones se producen las salidas me-diante la utilización de un país de tránsito (como ocurre con México) para posteriormente llegar al país de destino. Sin embargo, estos casos son los menos frecuentes y por ende el tipo penal se limita exclusiva y erradamente a la presencia de un tercer país.
El vacío legislativo provocado con la restric-ción del término terceros países ha conllevado a una solución salomónica en la impartición de justicia cubana. Algunos jueces en sus fallos han considerado el término terceros países con un sentido indeterminado, tomando en considera-ción la salida con la existencia o no de países de tránsito (Ibídem, p. 143).
En tal sentido, debiera flexibilizarse la figura básica del delito de Tráfico de Personas, inclu-yéndose también, dentro de la tipificación de este delito la denominación de país receptor, pues no es un elemento sine qua non que el delito de Tráfico de Personas se configure con la existencia de “terceros países”, sino que puede realizarse de forma bilateral, como de hecho ocurre gene-ralmente en la práctica migratoria cubana.
Conclusiones
1. La migración es el traslado de personas hacia otro país, lugar o región, tanto con carácter permanente como temporal, motivado por causas voluntarias o forzadas, con significativas conse-cuencias que trascienden a la esfera jurídica y en especial a las Ciencias Penales y Criminológicas.
2. En materia de Derecho Comparado, los delitos de Trata y Tráfico de Personas se regulan tanto en Códigos Penales como en leyes especia-les, evidenciando debates teóricos en torno al bien jurídico protegido desde las aristas doctri-nal, legal y jurisprudencial.
3. La regulación jurídica actual de la Trata y el Tráfico de Personas es desarticulada y poco uni-taria en el Código Penal cubano, con limitaciones referidas a la intervención de terceros países, la concepción del ánimo de lucro y la autonomía de la Trata de Personas como figura de delito.
4. Los presupuestos teórico- jurídicos en torno a los delitos de Trata y Tráfico de Personas, permiten su regulación unitaria y articulada en el Código Penal cubano y son trascendentales para la futura reforma penal de la ley sustantiva.
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ANEXOS
Anexo 1: Fines de la Trata de Personas
Fuente: http://www.migracion.go.cr/institucion/trata_trafi-co personas.html
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dadAnexo 2: Diferencias entre la Trata y Tráfico de Personas
Fuente: ht t p://ag ape.or g .mx.com/que-es-la-trata-de-personas/
Anexo 3: Precios de los órganos humanos que son objeto de la Trata de Personas
Fuente: h t t p : / / w w w .e l g u i j a r r o b l a n c o .es/2009/10/18infor-me-de-la-onu-sobre-el-trafico-de-organos/
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Introducción
Las elecciones parciales y generales que se realizaron a inicios de 2018, fueron históricas, una vez más el pueblo reafirmó su respaldo al proyecto social que hemos elegido.
Pero es innegable que tuvieron una cualidad emocional de gran impacto para los cubanos: la generación histórica que condujo los desti-nos del país desde 1959, no siguió ejerciendo cargos públicos.
Las acciones principales para su aseguramien-to exitoso tuvieron lugar en el segundo semestre del año 2017, mediante la labor de las Comisiones Electorales y de Candidatura.
A ello se une el proceso de actualización de la Constitución Socialista de 1976.
Son temas de principal interés que han suscita-do un debate público e intenso, sobre todo en las redes sociales.
De allí surgió la necesidad de participar, que mo-destamente queremos cumplir con estos apuntes.
1.1 Breves antecedentes de la historia constitucional cubana
“La Constitución vigente, aprobada en referen-do popular en 1976, hace 40 años, y reformada parcialmente en 1992 y en el 2002, responde a cir-cunstancias históricas y condiciones económicas
La Constitución y Ley Electoral de la República de Cuba. Rasgos del proceso electoral y su sis-tema democrático
y sociales que han ido cambiando con el decursar del tiempo y la propia implementación de los Li-neamientos de la Política Económica y Social del Partido y la Revolución. El proceso de reforma, que previamente deberá ser aprobado por la Asamblea Nacional, en correspondencia con sus facultades constituyentes, prevé una amplia participación popular, incluyendo la realización de un referendo constitucional. Esta será una oportunidad para ajustar en nuestra Carta Magna otras cuestiones que requieren de amparo constitucional” (Castro Ruz, 2015).
En la historia de Cuba hay hitos trascendentales que confirman el ejemplo de la vocación constitu-cionalista del pueblo cubano, entre ellos la lección de haber proclamado -en medio de su dura lucha por la independencia de la metrópoli española que abarcó tres guerras-, cuatro Constituciones: Guáimaro en 1869, Baraguá en 1878, Jima-guayú en 1895, La Yaya en 1897.
Estos textos fundacionales deben ser objeto permanente de estudio por los cubanos, resultan expresión de tres valores esenciales: la indepen-dencia, la libertad y la igualdad.
En ellos se encuentra la declaración de que la soberanía nacional reside en el pueblo, un catálo-go de derechos, la organización de una República en Armas, las permanentes discusiones por alcan-zar los necesarios equilibrios entre las estructuras políticas y militares, y sobre todo siempre, la
1. MSc. en Problemas Actuales Ciencias Jurídicas, Universidad Valencia. Especialista Seguridad y Defensa Nacional, Colegio de Defensa
Nacional. Fiscal segunda jefa de la Dirección de Comunicación Institucional.
MSc. Ana Hernández Mur1
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voluntad de continuar la lucha hasta lograr una nación libre.
Con Martí se alcanza la cúspide sobre la con-cepción de organizar la guerra necesaria para conquistar toda la justicia, con un gobierno demo-crático de y con los cubanos, ideales que quedaron tronchados con la intervención norteamericana.
Cuba inició el siglo XX con el apéndice de la En-mienda Platt o “Enmienda without qualification”2, colgado de la Constitución de 1901, condición ignominiosa que siempre tuvo el rechazo del pueblo, o acaso los cubanos debemos perder la memoria y olvidar la afrenta de que “el gobierno de Cuba consiente que los EEUU puedan ejecutar el derecho de intervenir para la conservación de la independencia cubana” (Vega, S/A, p.123).
Posteriormente con la Constitución de 1940 por primera vez se refrendaron los derechos, civiles, sociales y políticos de las personas, se garantizó el sufragio universal para que la mujer pudiera emitir su voto, un sistema de atención a los jubi-lados, la aprobación de la jornada laboral de ocho horas. Pero pese a su carácter avanzado, la volun-tad política de los gobiernos de turno no permitió la instrumentación de las leyes complementarias que la hicieran cumplir.
Al triunfo de la Revolución, en febrero de 1959 se aprueba la Ley Fundamental, que posibilitó ajustar la Constitución de 1940 a la realidad so-ciopolítica y a las nuevas necesidades que abría la construcción de una sociedad, que se erigía sobre nuevos valores que tenían al hombre en su centro. Los historiadores definen este paso como el inicio del período de provisionalidad.
Justo como apreció el siempre recordado y eminente profesor Julio Fernández Bulté, en sus artículos e intervenciones sobre la dogmática constitucional, la Revolución destruyó la maquina-ria estatal burguesa y fue construyendo de manera progresiva la configuración autóctona del nuevo país, “una revolución invierte los criterios de lega-
lidad precedentes y no siempre puede sustituirlos en lo inmediato con nuevos criterios de legalidad” (Bulté. 1997). Fue la necesidad lo que motivó que el Consejo de Ministros concentrara las facultades constituyentes, legislativas y ejecutivas.
Lo primero fue adoptar las medidas para cum-plir el Programa del Moncada. En una primera eta-pa democrática revolucionaria, de amplio apoyo y legitimación del pueblo se aprobaron importantes instrumentos, como las leyes de reforma agraria; de nacionalización de las grandes empresas mo-nopolistas norteamericanas de servicios públicos, petroleras y azucareras; de nacionalización de las principales industrias del país y de las empresas privadas; de reforma urbana; de la enseñanza.
A ellas se unieron las Declaraciones de La Ha-bana, ejemplos elocuentes de democracia directa que dio el propio pueblo reunido en la Plaza de la Revolución, confirmando las consultas que el Comandante en Jefe hiciera sobre temas trascen-dentales para el país, y que se adicionaron al texto constitucional, lo que considero fue un ejercicio de práctica constitucional.
En este contexto no puede olvidarse que en los primeros años de la Revolución la batalla era por la sobrevivencia, pues se había declarado el blo-queo yanqui contra Cuba, no teníamos relaciones diplomáticas con los países del entorno regional, el terrorismo de Estado que EEUU desató cobraba las vidas de hijos de nuestro pueblo y causaba inmensos daños materiales.
No obstante, fiel a la tradición constitucionalis-ta, existía el interés de construir democráticamen-te las formas institucionales que caracterizarían a la organización del Estado, el Partido y las organi-zaciones de masas en el país.
En 1968 se creó la Comisión de Estudios Jurídi-cos del Comité Central del Partido, presidida por el veterano luchador Blas Roca, entre las tareas prio-ritarias estaba además de urgencias legislativas, asesorar lo que sería la futura Constitución, con
2. Término empleado por Ramón Infiesta, puede traducirse como “sin condiciones”, alude a la imposición del gobierno interventor norteamericano
de que era eso o nada.
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aspectos de alta trascendencia como los sistemas económico, de gobierno, mecanismos de partici-pación popular, división político administrativa, el papel del Partido, su delimitación funcional.
Como parte esencial del proceso constitucional, en 1973 comenzó a prepararse un experimento so-bre la organización y funcionamiento de un sistema de órganos representativos apoyados en la partici-pación popular, para el ejercicio del poder soberano a nivel local, aprobado mediante una Ley en 1974, para llevarse a efecto en la provincia de Matanzas.
Ya en octubre de 1974, por Acuerdo del Consejo de Ministros, se crea la Comisión Mixta del Partido y del Gobierno encargada de preparar y redactar el anteproyecto de Carta Magna, de ella formaban parte dirigentes del Partido, el Gobierno, las orga-nizaciones de masas y destacados juristas.
Fueron establecidas las bases teniendo en cuenta la historia revolucionaria de Cuba, las realidades económicas y sociales, la experien-cia de los años de ejercicio del poder revolucio-nario, la práctica de los países que componían el campo socialista.
Esta Comisión entregó el anteproyecto al Comandante en Jefe el 24 de febrero de 1975, y a partir de allí se sometió, como era costumbre a una amplia consulta popular. De acuerdo a los da-tos consultados para este artículo, en ese proceso participaron 6 millones 216 mil 981 ciudadanos, que propusieron 12 mil 883 modificaciones, 2 mil 343 adiciones de contenido constitucional, y 84 solicitudes de aclaraciones.
El proyecto fue sometido a Referendo junto a la Ley de Tránsito Constitucional, mediante el voto libre, directo y secreto de nuestro pueblo.
Los datos resultantes fueron: de 5 millones 717 mil 266 electores, concurrieron a las urnas 5 millo-nes 602 973 (98%). Votaron a favor 5 millones 473 mil 534 (97,7%); en contra 54 mil 70 (1%); 44 mil 221 dejaron la boleta en blanco (0,8%) y 31 mil 148 boletas fueron anuladas (0,5%).
Es decir que el pueblo cubano intervino en dos oportunidades de manera directa, primero cuando
se le consultó y después cuando ejerció el voto en el Referendo. “Al discutir el proyecto de nuestra Constitución y luego al votar por ella nuestro pueblo ha estado decidiendo directamente sobre el régimen económico y social en el cual quiere vivir. Sobre las instituciones a través de las cuales considera que debe organizar sus actividades y dirigir el desarrollo social. Sobre el papel, facul-tades y funciones de esas instituciones. Sobre los derechos y libertades de los ciudadanos. Sobre los deberes de todos” (Castro Ruz, 1976)
La ponderada Constitución de 1940 no fue sometida a referendo popular, se aprobó por los constituyentistas elegidos, quienes fueron los únicos que tuvieron la oportunidad de discutir y dar criterios con relación al texto constitucional.
La Carta Magna aprobada en 1976 diseñó un sistema de órganos del Poder Popular, orga-nizado desde los municipios hasta los niveles superiores afincado en la participación popular, es decir en la elección, rendición de cuentas y revocación del mandato concedido por la ciu-dadanía. Supuso siempre un vínculo constante entre electores y elegidos.
En 1992, abocada Cuba a la etapa heroica que conocemos como “período especial”, las necesarias modificaciones aprobadas estuvieron dirigidas al sistema económico, el perfecciona-miento del Poder Popular y el fortalecimiento de la libertad religiosa. Fue eliminado el monopolio del Estado sobre los medios de producción, reservándolo solo para los “fundamentales” y la posibilidad de revertir la propiedad estatal teniendo en cuenta los fines del desarrollo del país, como nueva forma de propiedad se con-sagró las de las empresas mixtas, sociedades y asociaciones económicas.
Fueron introducidos cambios sustanciales en el ejercicio democrático del poder, al establecer la elección directa de los diputados y delegados a las Asambleas Provinciales del Poder Popular, que hasta ese momento eran elegidos por las Asambleas Municipales; se institucionalizaron los Consejos Populares, vía novedosa para el fortalecimiento del papel de los delegados del Poder Popular.
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Se incorporó la situación excepcional del Es-tado de Emergencia, mecanismo de defensa del orden constitucional ante catástrofes, desastres y otras circunstancias que afecten el orden interior, la seguridad del país o la estabilidad del Estado.
En el año 2002 tuvo lugar la última reforma, bajo la amenaza directa del entonces presidente de los Estados Unidos George W. Bush a la sobe-ranía del país, a instancia de las organizaciones de masas, al concluir la consulta con el pueblo se recibieron las firmas de más de 8 millones de cubanos. Mediante esta modificación se estableció como una cláusula de intangibilidad, la irrevocabilidad del socialismo y la voluntad de no volver jamás al capitalismo. Se prohibió la negociación de las relaciones económicas, di-plomáticas y políticas con cualquier Estado bajo agresión, amenaza o coerción de una potencia extranjera, así como estableció cambios en el mecanismo de reforma.
En la práctica, esta modificación blindó el carácter socialista del sistema político cubano e imposibilitó su destrucción por vía constitucional.
Los cubanos no podemos olvidar el pensa-miento siempre renovador del Comandante en Jefe, sobre la reafirmación de los paradigmas democráticos, al respecto es interesantísimo re-cordar cómo la esbozó en la entrevista concedida a Tomás Borge, publicada bajo el título “Un gra-no de maíz”, cuando afirmó “la democracia para mí significa que los gobiernos, primero, estén íntimamente vinculados con el pueblo, emerjan del pueblo, tengan el apoyo del pueblo, y se consagren enteramente a trabajar y a luchar por el pueblo y por los intereses del pueblo. Para mí democracia implica la defensa de todos los de-rechos de los ciudadanos, entre ellos el derecho a la independencia, el derecho a la libertad, el derecho a la dignidad nacional, el derecho al ho-nor; para mí democracia significa la fraternidad entre los hombres, la igualdad verdadera entre los hombres, la igualdad de oportunidades para todos los hombres, para cada ser humano que nazca, para cada inteligencia que exista”.
En ella encontramos los elementos raigales que conformaron su histórico Concepto de Revolución.
1.2 El “deber ser” a cumplir en una constitución
La “Constitución es un vocablo que la ciencia jurídica toma de la lingüística para denominar al documento que transcribe las instituciones, con-ceptos y principios que una sociedad determinada pacta erigir como superiores de su existencia. Dicho documento se convierte en elemento socio-lógico toral de una nación, en vértice del ordena-miento jurídico de un país y en vórtice del poder político” (Villabella Armengol, 2009, p. 11).
Dentro de las funciones generales a cumplir una Constitución debe contener un programa de acción, los valores e ideales que primarán confor-me a los intereses prevalecientes en la sociedad, una definición del poder y de los límites de su ejercicio, que es pauta y medida para determinar el contenido de leyes y demás disposiciones infra constitucionales.
Las garantías constitucionales y políticas que deben atenderse se encuentran en la doctrina aso-ciadas a dos elementos esenciales: el control de constitucionalidad de la ley y la reforma de la Cons-titución, con sus particularidades y preeminencias.
Sobre ese aspecto el profesor español Javier Pérez Royo (1997, p.145), afirma “las garantías constitucionales son las instituciones a través de las cuales se produce el tránsito de la Consti-tución exclusivamente política a la Constitución también norma jurídica y del Derecho Político al Derecho Constitucional”.
El tratamiento de las defensas constituciona-les en la doctrina es un tema complejo técnica y políticamente, no puede ser reducido a fórmulas dogmáticas, de idéntico rasero en su aplicación para todas las experiencias políticas que existen, “la defensa de la Constitución está integrada por todos aquellos instrumentos jurídicos y procesales que establecen la sujeción a reglas de las Decla-raciones de Excepcionalidad, el procedimiento de Reforma Constitucional y la Justicia Constitucional; sistema de defensa elaborado a partir de las pro-pias definiciones que acerca de la Constitución, el Estado y el Derecho prevalezcan, así como a partir de sus principios y contenidos esenciales del texto
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constitucional” (Pérez Hernández y Prieto Valdés, 2000, p. 197).
En tanto centro de la pirámide normativa, la Constitución tiene que serlo también en los planos jurídico-bformal y material, es decir en el espacio funcional donde actúan los sistemas de órganos estatales y de poder que en la sociedad existen. Tal supremacía jerárquica debe ser insti-tuida, fomentada y exigida para que sea realidad. Sabiamente se reitera en la doctrina “sin reforma de la Constitución no hay posibilidad de control de constitucionalidad” (Pérez Royo, 1997, p.147). Es este procedimiento especial lo que hace de la Carta Magna una norma única, en relación con la cual todas las demás pueden ser enjuiciadas.
Es opinión de la autora que suscribe, que todas las medidas necesarias para garantizar la segu-ridad de nuestro proyecto nacional deben tener una expresión transversal en la construcción del sistema jurídico del Estado, sobre los pilares del control de constitucionalidad y la reforma, bajo el principio de reserva de ley3.
2. Peculiaridades del sistema electoral cubano
La democracia no puede reducirse al sistema electoral y de pluripartidos, toda idea que trate de promover esos conceptos debe ser esclarecida con fuerza y tomando siempre como base la Histo-ria. No pueden ser objeto por su extensión de este trabajo, pero hoy ciertas corrientes presentes en las redes sociales apuntan a ello.
En la doctrina en profundidad está estudiado el tema de la representación política -a la cual no es posible hoy renunciar-, cuyo objetivo es justamente representar la voluntad de los elec-tores y su finalidad consagrar la legitimidad de los representantes, expresar la voluntad popular, dar una imagen de opinión, así como determinar los gobernantes.
Instituciones tales como el mandato represen-tativo (el representante no actúa en nombre de
los electores y por lo tanto no cabe la revocación), mandato imperativo (el representante representa la voluntad de aquellos que lo han elegido y debe cumplir con los requerimientos en la medida de sus posibilidades concretas de gestión y resultados, debe rendir cuenta de su actuar. Cabe la revoca-ción); representación mayoritaria; representación proporcional, deben ser estudiadas y explicadas para evitar confusiones y ganar en cultura jurídica.
En qué medida pudiera ser practicable la demo-cracia directa en una sociedad moderna, donde las nuevas tecnologías de la información condu-cen a estar recibiendo en “tiempo real” todo tipo de influencias políticas, ideológicas, culturales.
La participación como vía democrática cobra fuerza y viabilidad sobre todo en los municipios, por ser estos los niveles institucionalizados, donde mejor se expresa la relación Estado - individuo. La democracia directa podría practicarse más amplia-mente de lo que en realidad se practica si el desa-rrollo tecnológico facilitara su instrumentación.
¿Será necesaria una Ley de los Municipios? que imprima organicidad y sistematicidad interna y de-sarrolle algunas de las instituciones, prever cómo, dónde, por qué y para qué participar, estimulando, dentro del marco de sus competencias las iniciati-vas locales de participación; sobre esa demarca-ción decía José Martí (p. 59) “El Municipio es lo más tenaz de la civilización romana, y lo más humano de la España colonial...por los Municipios, en lo más de las colonias entró en la libertad la América. Esa es la raíz y esa es la sal de la libertad: el Muni-cipio. Él templa y ejercita los caracteres, el habitúa al estudio de la cosa pública, y a la participación en ella, y a aquel empleo diario de la autoridad por donde se aquilata el temple individual, y se salvan de sí propio los pueblos”.
De entre las definiciones de sistema electoral tomamos brevemente a:
Nöhlen: Conjunto de mecanismos a través de los cuales se convierten en escaños los votos emitidos por el electorado conforme a sus preferencias políticas.
3. Este principio define que estos están indisponibles para el poder legislativo, y son controlables por el poder judicial.
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Pérez Royo: Mecanismo a través del cual se hace efectivo el proceso de representación, e instrumento a través del cual se constituye la sociedad política.
Sartori: Factor para la estructuración del Siste-ma político de la Sociedad.
Para el ejercicio del sufragio se pueden exigir como requisitos: residencia, edad, capacidad jurídica, los cuales son determinados por la le-gislación concreta de cada país.
Hoy se le reconoce como un derecho de ca-rácter político, para su pleno ejercicio ha de ser considerado igual, ha de ser una manifestación secreta de la voluntad individual, reconocido de forma universal para todos los ciudadanos, y preferentemente directo.
En general, las fases que deben cumplirse en un proceso electoral, y que obviamente cumple el cubano, son las siguientes:
Convocatoria, acto en el que se convoca a las elecciones y se inicia el proceso;
Selección y proclamación de los candidatos, es la fase en la cual se proponen y nominan los candidatos; comprende también las campañas electorales de divulgación de los candidatos y de sus programas políticos;
Voto, acto en el que se ejerce el derecho ciudadano a la participación directa en la gestión sociopolítica;
Escrutinio y Verificación, en esta fase se realiza el conteo de los votos y se controlan los resultados;
Proclamación de los resultados, se dan a co-nocer los votos que ha obtenido cada candidato en las elecciones, se divulga el partido político vencedor en las circunscripciones y en todo el territorio en caso de elecciones generales;
Investidura de cargos, última fase del proceso electoral y en la que los candidatos electos se declaran públicamente como representantes y asumen sus respectivos escaños, posibilitando la constitución del órgano representativo.
Podríamos convenir, en base a todo lo antes expuesto, que el sistema electoral del país debe responder a garantizar la preservación del sistema político cubano, entendido como “el conjunto de instituciones estatales y no estales normas de proceder y reglas políticas articula-das de manera integral alrededor de un sistema de una proyección jurídica, con reglamentacio-nes jurídicas. Tiene que ver con la cultura y la ideología política, la historia del pueblo cubano, pero está marcado sobre la base de un sistema económico hegemónicamente donde domina la propiedad social sobre los medios de produc-ción y un sistema político general que transita al socialismo”4.
El procedimiento establecido en la ley electo-ral regula cómo se lleva a efecto:
a) la elección de los Delegados a las Asambleas Municipales y Provinciales y de los Diputados a la Asamblea Nacional del Poder Popular;
b) la constitución de las Asambleas Municipa-les y Provinciales del Poder Popular y la elección por estas de sus Presidentes y Vicepresidentes;
c) la constitución de la Asamblea Nacional del Poder Popular y la elección por esta de su Presidente, Vicepresidente y Secretario, así como del Presidente, Primer Vicepresidente, Vicepresidentes, Secretario y demás miembros del Consejo de Estado;
ch) la forma de cubrir los cargos electivos vacantes;
d) la votación en los referendos convocados por la Asamblea Nacional del Poder Popular.
4. Tomado de Cubadebate, entrevista a José Luis Toledo Santander, presidente de la Comisión de Asuntos Constitucionales y Jurídicos de la ANPP y a
Daniel Rafuls Pineda, profesor de la Universidad de La Habana, bajo el título “Diálogo sobre sistema político cubano: ¿La democracia es el poder de
los partidos o del pueblo?”, publicada el 31 marzo 2017.
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Todo bajo la premisa de que el voto es libre, igual y secreto y cada elector tiene derecho a un solo voto, por tanto, cada ciudadano con capaci-dad legal tiene derecho a:
- elegir y resultar elegido en la forma y según los procedimientos fijados en esta Ley;
- votar en los referendos que sean convocados;
- estar inscripto en el Registro de Electores del Municipio donde radique su domicilio;
- verificar que su nombre aparezca en la relación de electores correspondientes a su domicilio;
- presenciar los escrutinios en los Colegios Electorales;
- participar en la asamblea de nominación de candidatos a Delegados a la Asamblea Municipal del Poder Popular que sea convocada en el área correspondiente de su circunscripción electoral;
- establecer las reclamaciones que procedan legal-mente, ante los órganos jurisdiccionales compe-tentes, para hacer valer sus derechos electorales.
Los requisitos para lograrlo son los siguientes:
- haber cumplido los 16 años de edad;
- ser residente permanente en el país por un pe-ríodo no menor de dos años antes de las eleccio-nes y estar inscripto en el Registro de Electores del Municipio y en relación correspondiente a la circunscripción electoral del lugar donde tiene fijado su domicilio; o en la lista de una circuns-cripción electoral especial;
- presentar en el Colegio Electoral el Carné de Identidad o el documento de identidad de los institutos armados a que pertenezca;
- encontrarse en capacidad de ejercer los dere-chos electorales que le reconocen la Constitución y la ley.
Las incapacidades a tener en cuenta para ejer-cer los derechos electorales, regulados en la Ley tienen que ver con:
- los incapacitados mentales, previa declaración judicial de su incapacidad;
- los sancionados a privación de libertad, aun cuando se encuentren gozando de libertad con-dicional, licencia extrapenal o de pase;
- los que se encuentren cumpliendo una sanción subsidiaria de la privación de libertad;
- los que hayan sido sancionados a privación de sus derechos políticos, durante el tiempo establecido por los Tribunales, como sanción accesoria, a partir del cumplimiento de su san-ción principal.
Para organizar, dirigir y validar los procesos electorales que se celebren a fin de cubrir los car-gos electivos en los órganos del Poder Popular, así como su constitución, y para la realización de referendos, se crean las Comisiones Electorales Nacional (la designa el Consejo de Estado), Pro-vinciales, Municipales y de Distritos, Circunscrip-ción, Especiales.
Una nota esencial y peculiar de nuestro siste-ma es que el Partido Comunista no postula.
Además, las Comisiones de Candidaturas Nacional, Provinciales y Municipales para elaborar y presentar los proyectos de candi-daturas de Delegados a las Asambleas Provin-ciales y de Diputados a la Asamblea Nacional del Poder Popular y para cubrir los cargos que eligen estas y las Asambleas Municipales del Poder Popular.
Se integran por representantes de la Central de Trabajadores de Cuba, de los Comités de Defensa de la Revolución, de la Federación de Mujeres Cubanas, de la Asociación Nacional de Agricul-tores Pequeños, de la Federación Estudiantil Universitaria y de la Federación de Estudiantes de la Enseñanza Media.
A nuestro modo de ver el momento realmente crucial, que define el sistema democrático y par-ticipativo cubano es la nominación de los candi-datos a Delegados a las Asambleas Municipales del Poder Popular, que son electos en asambleas
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generales de electores, que permite constituirlas 21 días después de la elección.
Las proposiciones de precandidatos para Delegados a las Asambleas Provinciales y para Diputados a la Asamblea Nacional son elabora-das y presentadas para su consideración, a las Asambleas Municipales del Poder Popular por las Comisiones de Candidaturas, sobre la base de los delegados electos para las AMPP (no pueden exceder del 50%) y las propuestas de las comi-siones de candidatura.
Los candidatos a Delegados a las Asambleas Provinciales y a Diputados a la Asamblea Nacio-nal del Poder Popular, son nominados por las Asambleas Municipales del Poder Popular, pero son electos por el pueblo.
Los delegados y diputados electos tendrán como términos para el ejercicio del mandato: en el caso de las Asambleas Municipales del Poder Popular, 2 años y medio, eligiéndose uno por cada circunscripción electoral, para un mínimo de 30; mientras que los Diputados a la Asamblea Nacional y los Delegados a las Asambleas Provinciales del Poder Popular su mandato es de 5 años, teniendo estas últimas un mínimo de 75 delegados.
Las APPP se constituyen dentro de los 15 días siguientes a las elecciones y la ANPP de los 45 días.
El Presidente, Vicepresidente y Secretario de la Asamblea Nacional del Poder Popular se eligen por los diputados.
El Presidente, los Vicepresidentes, el Secretario y demás miembros del Consejo de Estado, son se-leccionados de entre los Diputados de la Asamblea Nacional del Poder Popular y se eligen por estos.
Conclusiones
Cuba tiene una historia autóctona de ejercicio constitucional.
Las circunstancias históricas y condiciones económicas y sociales han ido cambiando con el decursar del tiempo e imponen la necesidad de verse reflejadas en la Carta Magna.
El proceso de reforma, que previamente deberá ser aprobado por la Asamblea Nacional, en correspondencia con sus facultades constitu-yentes, prevé una amplia participación popular, incluyendo la realización de un referendo cons-titucional.
La lista de cuestiones es extensa y polémica, como legado a las futuras generaciones.
Cómo será la representación -defendiendo siempre la presencia en la Asamblea Nacional y en las Provinciales de los delegados de base-, el funcionamiento de la Asamblea Nacional del Poder Popular y el reforzamiento de la defensa de los derechos de los ciudadanos.
Toda la sociedad cubana tiene interés en ese proceso y se prepara para participar, pues será público.
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Cubadebate. “Diálogo sobre sistema político cubano: ¿La democracia es el poder de los parti-dos o del pueblo?”. Entrevista a José Luis Toledo Santander, presidente de la Comisión de Asuntos Constitucionales y Jurídicos de la ANPP y a Daniel Rafuls Pineda, profesor de la Universidad de La Habana. Publicada el 31 marzo 2017.
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Introducción
Los delitos bajo estudio tienen como antece-dentes el Derecho Romano, siendo considerados como delitos públicos, ya que afectaban la Repú-blica y, por ende, el orden social, la seguridad y or-ganización administrativa del Estado. Entre estas figuras delictivas se encontraban las siguientes: malversación de fondos públicos, regido por la Lex Julia de Residuis; la concusión; la exacción ilegal y el cohecho, regidos por la Lex Juliarepetundarum; entre otros.
En Panamá, los delitos funcionariales y delitos económicos, aunque no bajo estas denominacio-nes han estado presentes en la legislación penal panameña desde el código penal de 1916, en su Libro II, en los títulos y capítulos siguientes: Título VIII referente a Delitos de los Empleados Públicos en el Ejercicio de su Cargo, en su Capítulo I, tipifica el delito de prevaricación; Capítulo IX, está el co-hecho; Capítulo X, se encuentra la Malversación de Caudales Públicos; Capítulo XI, están los Fraudes y exacciones ilegales; Título XIV con relación a los Delitos Contra la Propiedad, el cual en su Capítulo IV, plantea todo los referente a las Defraudacio-nes, en su Sección I, regula la Insolvencia Punible; Capítulo V, sobre las Maquinaciones para alterar los precios de las cosas.
1. Generalidades
El Derecho Penal es un mecanismo de control social de carácter formal cuya evolución se ha manifestado a través de su expansión y de la constante reforma a la legislación que lo mate-rializa. Es por ello que hemos advertido a través del tiempo la inclusión de nuevas figuras delic-
Los delitos económicos y los delitos funcio-nariales en el Derecho Penal panameño
tivas, entre las cuales podemos mencionar: los delitos ambientales; delitos contra la seguridad jurídica de los medios electrónicos; los delitos contra la humanidad; los delitos económicos; y delitos funcionariales.
En cuanto a los delitos económicos es importan-te señalar que hacen alusión al patrimonio social de la población, ya que los delitos de orden patri-monial o los delitos patrimoniales hacen referencia a las afectaciones, que directa o indirectamente sufre una persona en detrimento de todas aque-llas cosas que le pertenecen y que tienen un valor económico. De tal manera que podemos decir, que estos últimos son delitos económicos en sentido estricto y los primeros son delitos económicos en sentido amplio.
Dentro del marco de estos delitos podemos mencionar los siguientes: delitos contra la libre competencia y los derechos de los con-sumidores y usuarios; delitos financieros; blanqueo de capi-tales; competencia desleal; delitos de contraban-do y defraudación aduanera; entre otros.
De igual manera, mencionaremos que los delitos económicos son, entre otras cosas, producto de la era de la globalización y las empresas transnacio-nales, mismo que contribuyen con la criminalidad organizada a nivel mundial.
Por otra parte, tenemos los delitos funciona-riales, que son aquellos que pueden afectar a la Administración Pública o a la Administración de Justicia y, en atención a los bienes jurídicos perjudicados y las consecuencias que generen
1. Profesora Titular de Derecho Penal. Universidad de Panamá.
Dra. Julia Sáenz1
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sobre el patrimonio del Estado y, por ende, de la sociedad, pueden también denominarse delitos económicos.
En este mismo orden de ideas, tenemos que los delitos funcionariales son aquellos que realizan los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones; implicando niveles de corrupción en la Administración Pública, ya que los actos idóneos que conforman estos hechos punibles tienen como finalidad el obtener un beneficio económico, al margen de la ley, por parte del funcionario pú-blico. En atención a esto, las figuras delictivas que constituyen este tipo de delitos son varias, entre las cuales podemos mencionar las siguientes: peculado; tráfico de influencias; enriquecimiento injustificado; corrupción de servidores públicos; y concusión; soborno internacional.
2. Delitos Económicos
a. Los delitos contra el orden económico están relacionados con un concepto que para muchos no tiene una importancia real y defini-da, como lo es el nuevo orden económico mun-dial. Sin embargo, esta terminología, que surge en el año de 1974, en Naciones Unidas, busca establecer nuevos parámetros para la economía a nivel mundial.
Es decir, se pretende una economía fundamen-tada en principios de igualdad y mayor equidad entre los países. Esto implica que el ordenamiento jurídico de cada país se compromete a diseñar estrategias legales de protección a un orden eco-nómico que está conformado por un conjunto de bienes jurídicos que pertenecen en forma directa a los individuos que conforman la comunidad que es el sustento de la sociedad en un Estado y, de manera indirecta al particular o persona que se beneficia de estos bienes.
b. Con los delitos económicos, también deno-minados delitos socioeconómicos, se da inicio a lo que conocemos como Derecho Penal Económico, que es aquella parte del Derecho Penal que se ocupa del estudio de todas las conductas que afectan en forma intencional a la actividad finan-ciera de un país y, de la comunidad internacional al cual pertenece.
c. Los delitos socioeconómicos o delitos con-tra el orden económico pueden ser considerados como delitos transnacionales, ya que afectan el orden económico internacional, entendiéndose por este último, a la actividad financiera produc-to de las diferentes transacciones comerciales que se llevan a cabo a través de la producción, distribución y consumo de bienes y servicios en beneficio de la población de un Estado y de este con respecto a la comunidad internacional del cual forma parte.
d. Los bienes jurídicos pertenecientes al or-den económico los podemos clasificar en cuatro grandes grupos:
1. Los delitos que afectan los derechos sociales.2. Los delitos que afectan la economía de
un país.3. Los delitos que afectan la actividad finan-
ciera de particulares.4. Los delitos que afectan la actividad bancaria.
En este mismo orden de ideas, consideramos posible conceptualizar el término delitos contra el orden económico, como aquel conjunto de actos idóneos, concatenados entre sí, cuya finalidad consiste en afectar cualquier forma de comercia-lización con los bienes y servicios que garantizan los derechos sociales y económicos que tiene una persona, un Estado y la Comunidad Internacional de la cual forma parte. Es decir, son todas aquellas conductas ilícitas que afectan directa e indirec-tamente el orden económico de los particulares que habitan un país y, que tiene un efecto dominó sobre el orden económico internacional.
La legislación penal panameña, contempla en el Libro II, Título VII, a los Delitos contra el Orden Económico, en los artículos que van del 238 al 288-F, del Código Penal. Estos delitos son los si-guientes: delitos contra la libre competencia y los derechos de los consumidores y usuarios; delito de retención indebida de cuotas; delitos financieros; delitos de blanqueo de capitales; delitos contra la seguridad económica; delitos contra la propiedad intelectual; quiebra e insolvencia; competencia desleal; delitos cometidos con cheques y tarjetas de crédito; revelación de secretos empresariales; delitos de contrabando y defraudación aduanera.
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3. Delitos Funcionariales
En términos generales los delitos funcionaria-les son todas aquellas conductas de carácter ilí-cito que realiza un servidor público, en el ejercicio de sus funciones, con la finalidad de obtener un provecho para sí o, un tercero, en detrimento de la Administración Pública.
En la legislación penal panameña, estos delitos se encuentran tipificados en el Código Penal, Libro II, Título X, sobre los Delitos contra la Administra-ción Pública, siendo estos los siguientes: pecula-do, corrupción de servidores públicos, enriqueci-miento injustificado, concusión, exacción, tráfico de influencias, abuso de autoridad e infracción de los deberes de los servidores públicos, fraude en los actos de contratación pública.
La convención interamericana contra la corrup-ción, aprobada en Panamá, mediante Ley 42 de 1 de julio de 1998, presente en la Gaceta Oficial 23,581, de 8 de julio de 1998, mediante la cual los Estados miembros de la Organización de Estados Americanos (OEA), han decido unirse para comba-tir la corrupción, fortaleciendo de tal manera las instituciones democráticas que puedan conducir a una mejor gestión pública y una mayor coope-ración entre dichos Estados. Producto de este documento, surge lo que hoy conocemos como Transparencia Internacional y la tipificación de diversas conductas ilícitas que son nocivas para una gestión pública transparente y eficaz que logre velar por los intereses de los pueblos.
Este instrumento jurídico forma parte del Dere-cho Internacional, hoy aceptado a nivel constitu-cional mediante el artículo 4, de la Constitución Política de Panamá, siempre y cuando no atente contra nuestro máximo ordenamiento jurídico, nuestra Carta Magna.
Esta convención detalla abiertamente qué debemos entender por función pública, servidor público y bienes, situación ésta que afianza lo que al respecto contempla nuestra legislación interna. Por ejemplo:
a) El artículo I, “«Función pública», toda actividad temporal o permanente, remune-
rada u honoraria, realizada por una persona natural en nombre del Estado o al servicio del Estado o de sus entidades, en cualquiera de sus niveles jerárquicos… «Bienes», los acti-vos de cualquier tipo, muebles o inmuebles, tangibles o intangibles, y los documentos o instrumentos legales que acrediten, intenten probar o se refieran a la propiedad u otros derechos sobre dichos activos”.
Este artículo añade una nueva característica a la función pública desarrollada por el servidor públi-co, también llamado funcionario público u oficial gubernamental, de acuerdo a este convenio, mis-ma que consiste en que no necesariamente tiene que ser pagada o remunerada por el Estado, esto quiere decir, que podemos hablar de personas naturales que tengan la categoría de servidores públicos y que no sean pagados por el Estado, que realicen la función pública ad honoren.
Por otro lado, equipara el término bienes a todo hecho, suceso o cosa que pueda ser susceptible de ser apreciada desde el punto de vista econó-mico y su propiedad le pertenezca al Estado. Esto quiere decir, que basta con que hablemos de los bienes del Estado, no es necesario distinguir entre bienes, valores o dinero, ya que la palabra bienes involucra a estos últimos.
b) En el artículo VI, que trata sobre los Actos de corrupción, “1. La presente Convención es apli-cable a los siguientes actos de corrupción: …...d. El aprovechamiento doloso u ocultación de bienes provenientes de cualesquiera de los actos a los que se refiere el presente artículo; ...”
Este acápite, nos plantea que el peculado es una forma de corrupción o acto de corrupción, de igual manera se ve reflejado en los artículos 339, 340 y 341 del Código Penal panameño.
c) En cuanto al artículo XI, sobre el Desa-rrollo Progresivo, “1. A los fines de impulsar el desarrollo y la armonización de las legislaciones nacionales y la consecución de los objetivos de esta Convención, los Estados Partes estiman conveniente y se obligan a considerar la tipifica-ción en sus legislaciones de las siguientes con-ductas: ... b. El uso o aprovechamiento indebido
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en beneficio propio o de un tercero, por parte de un funcionario público o una persona que ejerce funciones públicas de cualquier tipo de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte, a los cuales ha tenido acceso en razón o con ocasión de la función desempe-ñada ...d. La desviación ajena a su objeto que, para beneficio propio o de terceros, hagan los funcionarios púbicos, de bienes muebles o inmuebles, dinero o valores, pertenecientes al Estado, a un organismo descentralizado o aun particular, que los hubieran percibido por razón de su cargo, en administración, depósito o por otra causa ...”.
En este artículo, se llega al acuerdo de tipificar conductas como el peculado de uso (literal b), pre-sente en el artículo 314 del Código Penal de Panamá (CPP); el peculado por aplicación oficial diferente (literal d), presente en el artículo 342 del CPP.
d) En el artículo XII, sobre Efectos sobre el patrimonio del Estado, “Para la aplicación de esta Convención, no será necesario que los actos de corrupción descritos en la misma produzcan perjuicio patrimonial al Estado”.
Siguiendo los lineamientos este artículo, nos da la impresión que el delito de peculado puede ser considerado también un delito de peligro, de riesgo para el patrimonio del Estado y de la Admi-nistración Pública.
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I. Disposiciones del Código Penal del año 2015 sobre la responsabilidad pe-nal de la persona jurídica
El Código Penal enmendado en el 2017 (en lo adelante denominado como Código Penal de 2015) incorpora el régimen de responsabilidad penal de la personalidad jurídica comercial y se refleja en el Capítulo XI del Código Penal de 2015, compuesto por 16 artículos (del 74 al 89), así como en otras cláusulas de dicho Código (artículos 2, 3, 8, 33, 46). Este constituye un aspecto novedoso en la política penal de Vietnam, que cambia las percep-ciones tradicionales sobre delito y castigo.
La complementación realizada a la responsabili-dad penal de las personas jurídicas en el Código Pe-nal de 2015, partió de las necesidades apremiantes que imponía la propia realidad cotidiana y ha con-tribuido a superar las incongruencias y limitaciones existentes, hasta ese entonces, en el manejo de las violaciones legales cometidas por las personas jurídicas. Al mismo tiempo, creó exigencias para proteger mejor los intereses de las víctimas que resultaban perjudicadas a causa de las violaciones cometidas por las personas jurídicas.
1. Sobre la necesidad de establecer la respon-sabilidad penal para las personas jurídicas comerciales cuando cometen un delito
La propia realidad de estos últimos años permite apreciar que la situación de violaciones cometidas por las personas jurídicas comerciales se ha convertido en algo bastante generalizado y, en no pocos casos, causan graves daños, es-
Disposiciones de la legislación vietnamita sobre la responsabilidad penal de la persona jurídica y procedimientos para enjuiciar a estos entes infractores
pecialmente en el ámbito económico y al medio ambiente. El tratamiento a las violaciones antes mencionadas cometidas por estos entes, han resultado ser empresas con sistemas adminis-trativos o civiles ineficientes, donde el carácter persuasivo y preventivo de dichos sistemas no es alto, lo que ha traído como consecuencia que la base jurídica para sancionar a las empresas infractoras no cuenten con el rigor suficiente que permita evitar la reincidencia, por lo tanto, no logra dar respuesta a las necesidades que exige la lucha por la prevención y erradicación de vio-laciones que cometen las compañías y empresas. Por todo ello, fue necesario tomar medidas mucho más enérgicas y severas con el fin de garantizar el rigor necesario en el cumplimiento de las leyes y, en tal sentido, indagar hasta el final la responsa-bilidad de las empresas que cometen violaciones peligrosas que tienen un carácter delictivo, donde una de las medidas tomadas fue la de someter a juicio penal a las empresas infractoras.
El funcionamiento administrativo de las empresas no solo es decidido por los propios directores o ejecutivos empresariales, sino que, en muchos casos, las decisiones se adoptan (incluidas las decisiones violatorias) sobre la base de la discusión y votación colectiva. En su esencia, estamos ante un caso de dirección colectiva, de toma de decisiones colectivas y de beneficios colectivos. En estos casos, el papel del director ejecutivo consiste en cumplir deci-
1. Vicepresidente del Tribunal Supremo Popular de Vietnam.
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siones colectivas. Por lo tanto, si seguíamos con la tónica de que la responsabilidad penal recaiga solo en algunas personas, cuando las aproba-ciones se adoptan por Consejos y colectivos que se benefician de tales decisiones colectivas, entonces estamos ante la presencia de una falta de justicia. Esto se percibe con mayor claridad en aquellas empresas con capital de inversión extranjera, en las sociedades anónimas y en las empresas o compañías por acciones, donde la mayor parte de los propietarios reales de dichas empresas o personas jurídicas, no son los eje-cutivos de estas entidades. Por lo tanto, si se continúa manteniendo la política penal de solo enjuiciar a aquellos individuos que cometen el delito, tal y como se aplica hoy en día, entonces seguiremos sancionando solo a aquellos indivi-duos que administran o dirigen directamente el negocio o la empresa y, sin embargo, no llega-ríamos a enjuiciar a su verdadero dueño, que es en sí el principal beneficiado de las violaciones cometidas en su negocio o empresa.
El hecho de ampliar la responsabilidad penal de la personalidad jurídica, es una expresión de la responsabilidad de Vietnam en cumplir los compromisos internacionales contraídos en aquellas Convenciones de las que forma parte. Esta es también la tendencia común que se sigue hoy en el mundo, incluyendo: China, Francia, Suiza, los cinco países que conforman la Asociación de Naciones del Sudeste Asiático (ASEAN) -Singapur, Malasia, Tailandia, Filipinas e Indonesia-, al propio tiempo, de esta forma se logra dar respuesta también al requerimiento de las 40 recomendaciones contra el blanqueo de dinero del Grupo de Trabajo (GAFI), así como a preparar de manera activa la base jurídica en aras de la integración económica entre los países de la ASEAN.
2. Alcance de la responsabilidad penal de las personas jurídicas (Artículo 2)
La responsabilidad penal de las personas ju-rídicas es una cuestión nueva y extremadamente compleja, por lo tanto, con vista a garantizar la prudencia en la formulación de nuevas políti-cas, sobre la base del estudio de experiencias alcanzadas por otros países, el Código Penal de
2015 define con claridad el límite de aplicación del reglamento sobre responsabilidad penal de una persona jurídica, en el sentido estricto del sujeto y tipo de delito, en el que la personalidad jurídica tiene que asumir la responsabilidad pe-nal: (1) En lo que respecta al sujeto, el Artículo 2 del Código Penal establece que este reglamento solo se aplica a las personas jurídicas comer-ciales; (2) sobre el tipo de delito, el artículo 76 del mencionado Código define que una persona jurídica comercial solo será imputada de uno de los 33 delitos enumerados en el artículo 76 del Código Penal. Estos delitos pertenecen al grupo de delitos económicos, así como al grupo de delitos contra el medio ambiente, lavado de dinero y financiamiento al terrorismo.
El hecho de que el Código Penal de 2015 solo establezca la responsabilidad penal de la perso-na jurídica comercial, refleja la prudencia de los legisladores vietnamitas, pues por primera vez se establece este tipo de disposición. Refleja, además, el estado actual de la situación que se presenta con las personas jurídicas en esta etapa, sobre todo la situación de violaciones en el sector económico, medio ambiente, lavado de dinero y financiamiento al terrorismo.
3. Exigencias para culpar con la responsabilidad penal a las personas jurídicas comerciales y la relación que existe entre la responsabilidad pe-nal del representante y la de la persona jurídica comercial
a) Exigencias para culpar con la responsabili-dad penal a las personas jurídicas comerciales
La cláusula 1, Artículo 75 del Código Penal de 2015, estipula cuatro exigencias para que una per-sona jurídica comercial asuma la responsabilidad penal, que son las siguientes:
- Delito cometido a nombre de una persona jurídica
Para investigar la responsabilidad penal de las personas jurídicas, las personas que come-tan actos delictivos tienen que haber actuado a nombre de una persona jurídica. Cuando el repre-sentante legal de una persona jurídica comete un
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acto, pero no está denominada como persona jurídica, entonces no puede plantearse la tarea de realizar una investigación para determinar la responsabilidad penal establecida para las per-sonas jurídicas.
De acuerdo con la legislación vigente, las personas que realizan el acto a titulo de per-sona jurídica, puede ser un dirigente, perso-nas que dirigen a la personalidad jurídica, así como aquellos individuos autorizados por la persona jurídica.
- Delitos cometidos en beneficio de la personali-dad jurídica comercial
Se considera como delito cometido en bene-ficio de una persona jurídica, aquellos delitos en los que su representante los comete con el propósito de buscar un beneficio común e interés de la persona jurídica, en los que se contempla, incluso, aquellos casos en los que los beneficios de la persona jurídica no son los únicos. En los casos en que una persona actúa a título de una persona jurídica pero los beneficios obtenidos son personales, no se realizaría una investigación para determinar la responsabilidad penal de la persona jurídica.
- Actos delictivos que se llevan a cabo bajo la dirección, manejo o aprobación de personas jurídica comerciales
En tal sentido, la persona jurídica solo tiene que asumir la responsabilidad penal cuando el jefe de la entidad con personalidad jurídica o su equipo de dirección tienen pleno conocimiento de que los actos realizados por su representante se hacían de manera ilegal, y aun así lo dirigían, man-daban directamente o daban su consentimiento y aprobación para que su representante cometiera tales actos.
- Cuando todavía no se ha vencido el plazo establecido en la cláusula 2 y 3 del Artículo 27 de este Código, para realizar la investigación afín de determinar la responsabilidad penal
Al igual que cuando se cometen delitos por personas aisladas y se desea realizar la investi-
gación para determinar la responsabilidad penal de alguna persona, es preciso señalar que dicho acto delictivo tiene que encontrarse dentro del término de tiempo establecido para determinar la responsabilidad penal.
El establecimiento del término de investigación para determinar la responsabilidad penal de las personas jurídicas se fija mediante la prescripción del término para investigaciones de responsa-bilidad penal a individuos, pero solo dentro del alcance de los 33 delitos prescritos en el Artículo 76 del Código Penal.
b) Relación existente entre la responsabilidad penal individual del representante y la persona jurídica comercial
La cláusula 2 del Artículo 75 del Código Penal de 2015 estipula como principio para determinar la relación entre la responsabilidad penal indivi-dual y la responsabilidad penal de las personas jurídica que: “El hecho de que la persona jurídica comercial tenga que asumir responsabilidad pe-nal, ello no descarta la responsabilidad penal a los individuos.”
Por lo tanto, en cualquier caso, la persona que comete directamente el delito siempre ten-drá responsabilidad penal por el mismo delito que la persona jurídica, excepto los casos que pertenecen a aquellos que excluyen la respon-sabilidad penal.
Con respecto al jefe o jefes de entidades con personalidad jurídica, hay que decir que se enjuician en dependencia del caso específico que se trate. Si estas personas tienen conoci-miento y han dado su aprobación para que se cometa un acto delictivo, entonces asumen una responsabilidad conjunta por incurrir en el delito de ofensa a la personalidad jurídica y por ser los que de manera directa dirigieron la ocurrencia del delito. En caso de existir pruebas que demuestren que entre esas personas se encuentra alguna que no tiene conocimiento del delito o protestó en contra de que se cometieran tales actos, entonces esa persona no tendrá que asumir la responsabilidad conjunta por ofensa contra la personalidad jurídica.
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4. Sistema de sanciones que se aplica contra las personas jurídicas infractoras
El sistema de sanciones que se aplica contra las personas jurídicas infractoras, aparece defi-nido en los Artículos 33 y 46 del Código Penal, e incluye tres tipos de sanciones principales (multas, cese de actividades por un plazo de-terminado y suspensión de operación de forma permanente), tres sanciones adicionales (prohi-bición del negocios o prohibición de operacio-nes en determinados sectores; prohibición de movilización de capital; y multas, cuando no sea aplicada como sanción principal) y cuatro medi-das judiciales (confiscación de bienes y dinero proveniente del delito cometido; devolución de bienes, resarcimiento o compensación de daños; pedir disculpas públicamente; obligatoriedad a recuperar el estado inicial; obligatoriedad a cumplir determinadas medidas a fin de superar y evitar las consecuencias reaparezcan).
La multa: Constituye la sentencia principal de todas las sanciones previstas para las personas jurídicas infractoras. El monto de la multa es pro-porcionalmente favorable respecto a la gravedad del delito, mientras más grave sea el delito, mayor será la multa.
En muchas de las sanciones, la suspensión permanente de operaciones también puede ser establecida como la penalidad principal, al tiempo que la suspensión temporal de fun-ciones u operación, por lo general, no está establecido.
En la mayoría de las sanciones aplicables a las personas jurídicas se establecen sanciones adicionales, como la prohibición de actividades comerciales, prohibición de operar en determina-dos sectores y la prohibición de la movilización de capital. En no pocos casos, la multa se define como una sanción adicional cuando la suspensión permanente de las operaciones se aplica como la pena principal, en lo que respecta a las personas jurídicas infractoras.
5. Amparo para determinar sanciones y circuns-tancias atenuantes o agravantes a la responsabi-lidad penal que se aplica a las personas jurídicas
a) Sobre el amparo para determinar el tipo de sanción
El artículo 83 del Código Penal de 2015 estipula que, al decidir una sanción, la Corte, basándose en las disposiciones de este Código, considerará la naturaleza y el alcance del peligro para la so-ciedad del acto delictivo y el cumplimiento de la ley por parte de la persona jurídica comercial, así como las circunstancias atenuantes y agravantes de responsabilidad penal aplicables a las perso-nas jurídicas comerciales.
Por lo tanto, al comparar los argumentos para determinar el tipo de sanción a personas individuales y a personas jurídicas, notamos que se diferencian en un aspecto, que radica en “la observancia de la ley por parte de las personas jurídicas comerciales”. El cumplimiento de la ley por parte de una persona jurídica se evalúa en un sentido amplio, que puede ser el cumplimiento de las obligaciones tributarias; Seguridad, disci-plina laboral e incluso la responsabilidad social de la persona jurídica.
b) Sobre las circunstancias atenuantes y agra-vantes de la responsabilidad penal
El artículo 84 prevé las circunstancias para determinar las atenuantes a la responsabilidad penal aplicable a las personas jurídicas, por ejemplo: Se ha logrado contener o reducir los daños causados por el infractor; Por su propia voluntad rectificado, ha compensado el daño o ha contribuido a reparar sus consecuencias; Haber cometido un delito pero no causó daños o los daños causados no son tan significativos; Ha cooperado activamente con los órganos a cargo de la detección de delitos o durante el proceso de solución del caso.
El artículo 85 establece que las circunstancias agravantes para determinar la responsabilidad penal que más abajo se relacionan y que se apli-carán a las personas jurídicas comerciales, solo incluye seis circunstancias que son: Ponerse en complicidad con otras personas jurídicas comer-ciales para cometer un delito; Mostrar plena in-tencionalidad de cometer el delito sea cual fuese sus consecuencias; Aprovecharse de un estado
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de guerra, situaciones de emergencia, desastres naturales, epidemias u otras dificultades excep-cionales en la sociedad para cometer un delito; Valerse de trucos sofisticados para cometer un delito o encubrirlo, entre otras.
6. El fallo de sentencia en aquellos casos donde la persona jurídica comercial comete múltiples delitos, el cómputo de múltiples sentencias y la exoneración de sanciones para las personas jurídicas
a) El fallo de sentencia en aquellos casos donde la persona jurídica comercial comete múl-tiples delitos
El artículo 86 del Código Penal de 2015 estipula que cuando se celebre un juicio contra personas jurídicas por múltiples delitos, el tribunal dicta-mina sentencia contra cada uno de los delitos y realiza el cómputo de estas rigiéndose por los principios siguientes:
- Para la pena principal:
+ Si las sanciones finales consisten en multas, entonces estas se suman y se convierten en la sanción definitoria. Las sanciones de multas no se computan con las demás sanciones.
+ Si las sanciones adoptadas consisten en suspensión temporal y definitiva de las activida-des en el mismo sector o la sanción adoptada fue la de suspensión definitiva en el mismo sector, entonces la sanción general sería la de suspen-sión permanente de operar en ese mismo campo o sector.
+ Si las sanciones ya declaradas consisten en suspensión temporal de las operaciones un mis-mo sector, entonces estas se pueden computar en una sanción común, pero no puede exceder los 4 años.
+ Si entre las sanciones impuestas existiera la sanción por suspensión de operaciones permanen-te que cae en los casos prescritos en la Cláusula 2, Artículo 79 de este Código, entonces la pena gene-ral será la suspensión definitiva en lo que respecta a todas sus actividades.
+ Si las sanciones declaradas consisten en suspensión de operaciones en diferentes sectores de manera temporal o definitiva o ambas incluidas, entonces dichas sentencias no se computan.
- Para las penas complementarias:
+ Si las sanciones adoptadas son del mismo tipo, entonces la sentencia general se adopta dentro de los plazos prescritos por este Código. Para el caso específico de las multas que se impo-nen, la sumatoria de todas ellas sería entonces la sanción común.
+ Si las sentencias adoptadas sean diferentes, entonces las personas jurídicas comerciales sen-tenciadas deberán cumplir con todas las sancio-nes ya declaradas.
b) Para resumir las penalidades de muchos juicios
El artículo 87 del Código Penal de 2015 estipula lo siguiente:
- Cuando una persona jurídica comercial se encuentre cumpliendo una condena pero es nuevamente juzgada por un delito cometido con anterioridad a la emisión de dicha sentencia, entonces el tribunal decidirá la pena por el delito que está siendo enjuiciado y después es que determina la pena general.
- Cuando se juzga a una persona jurídi-ca comercial que estando cumpliendo una condena comete un nuevo delito, el Tribunal dicta sentencia por el delito recién cometido y después crea una pena conjunta con la parte del tiempo que le queda por cumplir de la sentencia anterior y de esta forma adopta la sentencia general.
- En los casos en que una persona jurídica co-mercial tenga que cumplir varias sentencias que se encuentran ya con efecto legal y, sin embargo, las sentencias todavía no han sido computadas el presidente del Tribunal tiene la facultada de determinar una sentencia conjunta de todas las penas impuestas.
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c) Exención de sentencias
El artículo 88 del Código Penal de 2015 estipula las exigencias para la exención de penas para las personas jurídicas comerciales, en un sentido mucho más amplio que para los individuos. En consecuencia, una persona jurídica comercial infractora puede quedar exenta de pena una vez que se subsanen todas las consecuencias y se in-demnicen todos los daños causados por el delito. Este reglamento tiene como objetivo estimular a las personas jurídicas a, de manera activa, recti-ficar, subsanar e indemnizar todas las pérdidas causadas por el acto delictivo, con el fin de mini-mizar el impacto negativo que pueda derivarse a partir de la aplicación de la sanción.
II. Disposiciones del Código Penal Civil de 2015 sobre el proceso de enjuiciamiento a la persona jurídica comercial
Con vista a garantizar que el Código Penal de 2015 resulte adecuado y coherente, el Código de Procedimiento Penal de 2015 (en lo sucesivo, el CPC de 2015) enriqueció aún más las disposiciones sobre los procedimientos para enjuiciar la responsabilidad penal de las personas jurídicas. En consecuencia, el Código Penal Civil de 2015 regula el enjuiciamiento al acusado, modificando y complementándolo para las personas jurídicas, el representante legal de la persona jurídica que participa en el proceso, las medidas coercitivas en lo que respecta a las personas jurídicas, las cuestio-nes a definir al llevar a cabo acciones legales contra personas jurídicas, las declaraciones del representante legal de la persona jurídica, la suspensión temporal de las investigaciones, detención de las investigaciones, suspensión del caso o suspensión, suspensión del reo y del acusado, facultades y procedimientos para enjuiciar a una persona jurídica, facultades y procedimientos en la ejecución de la sentencia para el caso de las personas jurídicas.
1. Jurisdicción del juicio de primera instancia para las personas jurídicas
La jurisdicción del juicio de primera instan-cia para las personas jurídicas comerciales
infractoras, aparece en el párrafo 1 del artículo 444 del Código de Procedimiento Penal del año 2015 de la siguiente manera: “El tribunal competente para resolver casos penales rela-cionados con delitos cometidos por personas jurídicas es el Tribunal donde la persona jurídi-ca comete el delito.
En los casos en que el delito se cometa en diferentes lugares, el tribunal competente para enjuiciar el caso es el Tribunal del lugar donde radica la sede principal de la persona jurídica o el del lugar donde radique la filial de esa persona jurídica infractora”.
El tribunal que tiene jurisdicción para la vista
de primera instancia sobre el delito es el Tribunal donde la persona jurídica comete la infracción.
Esta disposición está en consonancia con la propia realidad objetiva, puesto que el lugar don-de la persona jurídica comete el delito, resulta ser el afectado directamente, al Tribunal de dicho lugar le será mucho más factible determinar los daños, la persona que resulta afectada directa-mente, así como otras consecuencias motivadas por el delito, todo lo cual contribuye a garantizar la solución adecuada del caso.
En los casos en que una persona jurídica comete un delito en varios lugares, donde co-rresponda, si se aplica lo establecido de que sea el lugar donde ocurre el hecho, entonces el Tribunal de esa localidad celebraría una vista que conduciría a discrepancias sobre la juris-dicción facultada para realizar el juicio. Por esa razón, en estos casos se determina que el Tri-bunal donde la persona jurídica tenga su sede principal o el lugar donde radique la filial de esta, sea la instancia facultada para realizar el juicio, ya que para estos lugares resulta mucho más favorable la toma de declaraciones del re-presentante, la recopilación de informaciones, así como otros documentos.
2. Procedimiento para la celebración de vistas preliminares a las personas jurídicas
El procedimiento para la celebración de juicios en primera instancia a las personas jurídicas, se
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llevará a cabo de la misma manera que para los individuos, incluidos los artículos del 250 al 329, exceptuando aquellos artículos que establecen lo relacionado con las facultades sobre jurisdic-ción para la persona jurídica.
a. Preparación del juicio
Tal y como se establece en el Artículo 244 del Código de Procedimiento Penal de 2015, en un plazo de tres días (en caso de litigios complejos, el plazo máximo es de diez días), a partir de la fecha en que la Fiscalía tome la decisión de rea-lizar un proceso judicial mediante un dictamen acusatorio, está obligada a pasar el expediente del caso y el dictamen acusatorio al Tribunal. Cuando la Fiscalía expide la acusación formal, el expediente del caso y las pruebas adjuntas (en caso de existir), el Tribunal tiene que revisarlo y analizarlo de la forma siguiente:
- En los documentos en que el expediente del caso y las evidencias materiales (si las hay) es-tán completos en comparación con el listado de documentos y las pruebas materiales, y además la acusación ya ha sido comunicada al acusado o representante de este, entonces es que se pro-cede a la recepción o aceptación del expediente del caso;
- Cuando los documentos en el expediente del caso o las pruebas materiales (si los hubiera) están incompletos en comparación con el listado de documentos, evidencias materiales o la acu-sación aún no ha sido entregada al acusado o a su representante, entonces todavía no se puede recibir el expediente del caso, procediendo entonces a solicitarle a la Fiscalía el completa-miento de los documentos y pruebas materiales, al tiempo que también se le solicitaría la entrega de la acusación al acusado o a su representante.
La entrega y recepción del expediente del caso y la acusación se registrarán de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 133 del Código de Procedimiento Penal y se incluye en el ex-pediente del caso. Inmediatamente después de recibir el expediente con la acusación adjunta, el Tribunal debe recibir el caso. En un lapso de tres días, a partir de la fecha de su recepción, el
presidente del Tribunal tiene que designar el juez que presidirá el juicio. El juez designado tiene la misión de comenzar a estudiar inmediatamente el expediente, y resolver las solicitudes o sugeren-cias que le hagan la Fiscalía y las personas que participan en el proceso legal, con anterioridad al inicio de la vista judicial. Al estudiar el caso, el juez debe centrarse en la investigación con vista a esclarecer lo siguiente:
• Si hubo ocurrencia de delito o no, hora, lugar y otros detalles más del acto delictivo;
• La culpabilidad de la persona jurídica y la de sus miembros;
• Las atenuantes y agravantes de la persona jurídica y otras circunstancias relacionadas con la exención de sanciones;
• Naturaleza y alcance del daño causado por el acto delictivo cometido por la persona jurídica;
• Causas y condiciones del delito.
Dentro de los 15 días, a partir de la fecha en que se adopta la decisión de llevar el caso a juicio, el Tribunal tiene que celebrar la vista. En caso de fuerza mayor o debido a un obstáculo objetivo, el Tribunal puede iniciar la vista en un plazo de 30 días.
Durante el tiempo de preparación del juicio, el juez que preside la vista debe emitir una de las siguientes decisiones: devolver el expediente para solicitar una investigación adicional, sus-pender el caso o llevar el caso a juicio.
- El juez que preside el juicio adopta la decisión de devolver los expedientes a la Fiscalía para la investigación complementaria cuando se cumpla uno de los siguientes casos:
Cuando faltan evidencias que se utilizan para probar uno de los puntos mencionados en el artículo 85 del Código Penal y no pueden ser añadidas durante la audiencia;
Existen motivos para creer que, aparte de los actos que la Fiscalía ha procesado, el acusado
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también ha cometido otros delitos que están definidos en el Código Penal como delitos;
Existen motivos para creer que hay otros cóm-plices u otras personas que han cometido actos definidos por el Código Penal como delitos rela-cionados con el caso y, sin embargo, aún no han sido procesados ni acusados; existen expedien-tes de instrucción, investigaciones y denuncias por graves violaciones de procedimiento.
- El tribunal adopta la decisión de suspender el caso y suspender al acusado como persona jurídica, en uno de los casos siguientes: no existir hecho delictivo; el comportamiento de la persona jurídica no constituye un delito; el acto delictivo de la persona jurídica ya cuenta con una sentencia o la decisión de cese del caso se en-cuentra aún con efecto legal; el límite de tiempo de la investigación expira sin demostrarse que la persona jurídica ha cometido un delito; y se haya agotado el término para investigar la responsabi-lidad penal.
En los casos en que el juez que preside el Tribunal aprecie que existen motivos suficientes para llevar el caso a juicio, y después de que estén resueltas todas las peticiones y solicitudes realizadas por él, es que toma la decisión de realizar el juicio.
b. Procedimientos para llevar a juicio una persona jurídica
- Procedimiento para comenzar la vista.
Antes de la apertura de la sesión de la vista, el secretario del Tribunal debe verificar la pre-sencia de las personas convocadas por este. Si hay alguna persona ausente, se debe indicar el motivo y dar a conocer a los asistentes el regla-mento interno del Tribunal. Después, el juez que preside la sala inicia el juicio y lee la decisión adoptada para llevar el caso a juicio. El secre-tario del Tribunal informará al Panel de Primera Instancia sobre la presencia o ausencia de las personas convocadas por el Tribunal y los moti-vos de su ausencia. El juez que preside la sala comprueba la asistencia de los presentes en el juicio de acuerdo con la citación del Tribunal y
revisa los antecedentes, difunde los derechos y obligaciones de estos.
El presidente del Tribunal preguntará al fiscal y a los que participaron en el proceso presentes en la audiencia si alguno sugiere algún tipo de cambio en lo que respecta al juez, el jurado, el fiscal, el secretario del Tribunal, los asesores que realizan la evaluación de bienes y el traduc-tor o si no sugieren cambio alguno y el o los mo-tivos por los cuales se sugiere el cambio. Si hay una propuesta de solicitud, el Panel Judicial de la vista deberá analizar la propuesta y adoptar una decisión al respecto.
Después de explicar los derechos y obligacio-nes del intérprete o traductor, de los revisores y tasadores de bienes, entonces el juez de la Sala les solicita a esas personas que cumplan a caba-lidad con sus funciones específicas.
Después de explicar los derechos y obligacio-nes de los testigos, el juez le solicita al testigo que se comprometa a ser fiel en su declaración.
El juez que preside la vista decide las medidas para que los testigos no puedan oír los testimo-nios de los demás o contacten con otras perso-nas involucradas. Cuando las declaraciones del acusado y las del testigo se vean perturbadas por el otro, el juez decidirá aislar al acusado del testigo antes de proceder a interrogar al testigo.
El juez que preside la Sala debe solicitar al fiscal y a las personas que forman parte del pro-ceso, que comparezcan en la audiencia si con-sideran necesario se añadan o no más testigos, evidencias materiales o pruebas documentales. Si un participante que forma parte del proceso se encuentra ausente o está presente en el juicio, pero por razones de salud no puede participar en el proceso, el juez que preside la sala debe preguntar si existe o no alguna solicitud para que se posponga el juicio. De existir alguna solicitud, el jurado deberá analizarlo y tomar una decisión.
- Procedimientos solución de litigios en el juicio
Antes de realizar el interrogatorio, el fiscal da a conocer la acusación y presenta las opi-
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niones adicionales (si las hay). Los comentarios adicionales no deberían empeorar la situación del acusado. Después de eso, el jurado llevará a cabo el interrogatorio, el cual debe determinar completamente todos los detalles relacionados con cada uno de los hechos, delitos y personas.
El presidente de la vista conducirá el interro-gatorio y decide el orden del interrogatorio de forma razonable. Al interrogar a cada persona, el presidente de la Sala es el primero en pre-guntar, después le seguirán el juez, el jurado, el fiscal, los abogados de la defensa y el que defiende los derechos e intereses legítimos de las partes involucradas.
Los participantes en el proceso penal presen-tes en la sesión del juicio pueden solicitarle al presidente de la Sala que indague un poco más sobre otros detalles que deben ser esclarecidos. A los aseguradores y tasadores de activos se les pregunta sobre asuntos relacionados con la evaluación y valoración de los activos.
El orden del interrogatorio será el siguiente: se interroga al representante legal de la perso-na jurídica, después a la víctima, a las personas de interés o a sus representantes y finalmente se interroga al testigo. El jurado puede decidir el análisis de las evidencias materiales y es-cuchar o ver contenidos grabados en audio o video. También puede decidir ir al lugar donde ocurrió el delito o a otros lugares relacionados con el caso, el jurado presenta y da a conocer el informe y documentos de los organismos u organizaciones, así como también interroga a los tasadores de bienes.
Cuando lo estime necesario, el propio jurado organiza o, a petición de las personas que par-ticipan en el proceso, les solicita a los investiga-dores, fiscales, a otras personas facultadas en la realización del proceso o a los participantes del proceso, que den sus opiniones en interés del esclarecimiento de decisiones y actos procesales correspondientes a las etapas de investigación, enjuiciamiento y adjudicación.
Al considerar que los detalles del caso han sido considerados en su totalidad y nadie ha solicita-
do ninguna otra investigación, el jurado deberá declarar terminada la parte del interrogatorio.
Al finalizar el mismo, el fiscal presenta la tesis del delito, el representante legal de la persona jurídica presenta la defensa y el abogado de la defensa presenta su defensa. El perjudicado, los litigantes y sus representantes deben expresar sus opiniones con el fin de defender sus dere-chos e intereses. En caso de existir una persona que defiende los derechos e intereses legítimos de ellos tendrá derecho a brindar sus opiniones.
El representante legal de la persona jurídica, el abogado de la defensa y otros participantes en el proceso pueden expresar sus opiniones, pre-sentar sus pruebas, documentos y argumentos en respuesta a la tesis presentada por el fiscal, en lo que respecta a las pruebas de existencia del delito, de inocencia, naturaleza y alcance del peligro del delito para la sociedad, así como las consecuencias causadas por este. También pueden expresarse sobre las agravantes y ate-nuantes de la responsabilidad penal y el nivel de la sanción; responsabilidad civil, manejo de evidencias materiales, causas y condiciones del delito y otras circunstancias que resulten signifi-cativas para el caso.
El representante legal de la persona jurídica, los abogados defensores y otros participantes en el proceso pueden formular sus sugerencias.
Los fiscales tienen que presentar las pruebas, documentos y argumentos para oponerse a las opiniones del representante legal de la persona jurídica, abogado de la defensa y a la de otras personas que participan en el proceso.
Si surge una disputa y se aprecia que algún detalle aún no ha sido resuelto, el jurado decidirá volver una vez más al interrogatorio. Establecido el orden de las preguntas, se procede a continuar el debate.
Después de que los participantes en el debate terminen sus presentaciones, el presidente de la sala anunciará la conclusión de la disputa y el re-presentante legal de la persona jurídica hará los comentarios finales. El Jurado ingresa a la sala de
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deliberación y luego pronuncia la sentencia del tribunal contra el infractor.
3. Juicio de apelación
De conformidad con las disposiciones del punto n, cláusula 1 Artículo 435 del Código de Procedimiento Penal de 2015, el representante legal de una persona jurídica tiene derecho a recurrir la sentencia o la decisión del tribunal de primera instancia. Por lo tanto, si la sentencia de primera instancia aún no tiene vigencia legal, la apelación del representante o la inconformidad de la Fiscalía se resuelve mediante el procedi-miento de apelación.
a. Jurisdicción y límite de tiempo para la preparación de la audiencia de apelación de las personas jurídicas comerciales
El Código de Procedimiento Penal de 2015 no regula específicamente la jurisdicción de apelación de las personas jurídicas, por lo que la determinación de la jurisdicción se basa en las disposiciones del Código de Procedimiento Penal aplicables a las personas.
El juicio de apelación será conducido por el Tribunal de la instancia inmediata superior del Tribunal de primera instancia. En consecuencia, los tribunales populares provinciales tienen la facultad de apelar sentencias o decisiones de tri-bunales populares del nivel municipal que sean objeto de apelación o impugnación. El Tribunal Popular Regional está facultado para someter a un juicio de apelación las sentencias o decisiones de los tribunales populares del nivel provincial bajo su jurisdicción, de acuerdo con la localidad que formula la apelación o reclamación, (Artículo 344 del Código de Procedimiento Penal de 2015).
Durante el juicio de apelación, el Tribunal de Apelación considerará el contenido de la sentencia o decisión que se apela o protesta. Si lo considera necesario, puede analizar otras partes de la sentencia o decisión que no están siendo apeladas ni impugnadas, especialmente aquellos casos con argumentos para atenuar la responsabilidad penal de demandados que sean personas jurídicas comerciales.
Inmediatamente después de recibir el expe-diente de un caso de apelación o impugnación, y que las pruebas, el listado de documentos y bienes aparezcan adjuntos (en caso de existir), entonces en un plazo de tres días, a partir de la fecha de recepción del expediente del caso, el presidente del Tribunal de la instancia apelada designará el juez que presidirá el juicio.
Los tribunales populares de nivel provincial deben abrir sesiones del tribunal de apelación en un plazo de 60 días. El Tribunal Popular Re-gional debe abrir un juicio de apelación dentro de los 90 días a partir de la fecha de recepción del expediente del caso. Dentro de los 45 días para un tribunal popular a nivel provincial, 75 días para los tribunales regionales, a partir de la fecha de recepción del caso, al tiempo que el juez que presidirá la vista emitirá una de las dos decisiones siguientes: la decisión de detener el juicio de apelación o la decisión de llevar el caso al juicio de apelación. Quince días después de adoptarse la decisión de llevar el caso a juicio el Tribunal debe celebrar el juicio de apelación.
b. Procedimiento del juicio de apelación
El procedimiento para iniciar la vista y el pro-cedimiento para dictar sentencia en el juicio de apelación serán los mismos que se siguen en un juicio de primera instancia, pero dado que esta constituye la segunda instancia, debe tener una serie de aspectos a tener en cuenta que son dife-rentes en comparación con el primer caso.
Específicamente, antes del interrogatorio, un miembro del Panel de Primera Instancia presenta brevemente el contenido del caso, la decisión del juicio en primera instancia, el contenido de la apelación o la protesta. El presidente de la Sala le pedirá al apelante que cambie, complemente o retire su apelación. En caso de ocurrir, el juez solicitará al fiscal que dé su opinión sobre el cambio, complemento o retirada de la apelación.
El presidente de la Sala le pregunta al fiscal si se debe cambiar, complementar o retirar la impugnación. De ser así, el juez que preside la
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Sala solicita a los acusados y a las personas involucradas en la impugnación que expresen sus opiniones sobre el cambio, complemento o retirada de la impugnación. Cuando existan disputas en las sesiones de la vista, el fiscal u otra persona relacionada con la apelación o la impugnación, brinda sus opiniones sobre el con-tenido de la apelación o impugnación. El fiscal expresa el punto de vista de la Fiscalía sobre la resolución del caso.
c. Facultades del Panel que conforma el juicio de apelaciones:
• No aceptar apelaciones ni impugnaciones y mantiene la sentencia del juicio celebrado en la primera instancia.
• Modificación del juicio de primera instancia;
• Cancelar la sentencia de primera instancia y transferir el expediente del caso para volver al paso de investigación o volver a realizarlo.
• Cancelar el juicio en primera instancia y suspender el caso;
• Suspensión de la audiencia de apelación.
Por lo tanto, el enjuiciamiento de las personas jurídicas comerciales es una cuestión nueva, que está reconocida oficialmente en el Código Penal de 2015 y el Código de Procedimiento Penal de 2015. Estas nuevas regulaciones crearán un mar-co legal para el manejo de casos. Para garantizar que todos los delitos cometidos por personas jurídicas comerciales se detecten a tiempo y se manejen de forma oportuna y rápida, de acuerdo con la ley.
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I. Aspectos generales
Cuando hablamos de la lucha contra la co-rrupción se hace necesario que determinemos el término corrupción, para lo cual señalaremos que hace referencia a todo aquello que pierde su esencia o efectividad. Es decir, a toda cosa que deja de ser funcional para aquello para lo que se creó. Si este concepto lo contextualizamos a nivel de Estado y de la sociedad que lo conforma, po-dríamos indicar que la corrupción es un fenóme-no que implica un conjunto de comportamientos realizados en contra de parámetros de conducta de obligatorio cumplimiento. Es decir, equivale a una conducta no esperada, dañina a los intereses jurídicos cuyo titular es la sociedad.
La conducta corrupta está relacionada a la ausencia de valores y de sentimientos de perte-nencia con el Estado, de cuya sociedad forma-mos parte. Es así como podemos identificar una corrupción de Estado, una corrupción Política y los niveles de corrupción en la sociedad.
1. Corrupción Política: esta modalidad se vincula al sistema político imperante en el Estado. Si es un sistema que solamente sirve a los inte-reses de un grupo económico predominante en la sociedad o, si en realidad está al servicio de salvaguardar los bienes jurídicos de la sociedad que conforma el Estado.
2. Corrupción de Estado: se relaciona con el comportamiento de los funcionarios públicos en el ejercicio de funciones, está regulada en el Código Penal Panameño, en su Libro II, Título X, denominado Delitos contra la Administración
El Estado, la sociedad y el Derecho en la lucha contra la corrupción
Pública, estructurado en seis capítulos que tipifican las siguientes conductas delictivas: diferentes formas de peculado; corrupción de servidores públicos; enriquecimiento injustifica-do; concusión y exacción; tráfico de influencias; abuso de autoridad e infracción de los deberes de los servidores públicos; delitos contra los ser-vidores públicos; violación de sellos públicos; y fraude en los actos de contratación pública.
II. Derecho positivo panameño
La figura del servidor público es definida principalmente en la Constitución Política de la República de Panamá, en su Título XI (Los Servi-dores Públicos), Capítulo 1° (Disposiciones Fun-damentales), en su artículo 299, en los siguientes términos: “Son servidores públicos las personas nombradas temporal o permanentemente en cargos del Órgano Ejecutivo, Legislativo y Judi-cial, de los Municipios, entidades autónomas o semiautónomas; y en general, las que perciban remuneración del Estado.”
En concordancia con la Constitución Política de la República de Panamá, para los efectos de los servidores públicos, se encuentra la Ley No. 9, de 20 de junio de 1994, presente en la Gaceta Oficial No. 22,562, por la cual se establece y regula la Carrera Administrativa, en su artículo 2, hace una clasificación de los servidores públicos de la siguiente forma:
“… Los servidores Públicos se clasifican, para efectos de la presente Ley, en:
1. Profesora Titular de Derecho Penal de la Universidad de Panamá
Dra. Julia Sáenz1
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1. Servidores públicos de carrera
2. Servidores públicos de carrera administrativa
3. Servidores públicos que no son de carrera.
Servidores públicos de carrera: Son los servi-dores públicos incorporados mediante el sistema de méritos a las carreras públicas mencionadas expresamente en la Constitución o creadas por la ley, o que se creen mediante ley en el futuro.
Servidores públicos de carrera adminis-trativa: Son los servidores públicos que han ingresado a la carrera administrativa según las normas de la presente Ley, y en particular aquellos excluidos de las carreras públicas por la Constitución vigente.
Servidores públicos que no son de carrera, se denominan así:
1. De elección popular2. De libre nombramiento y remoción3. De nombramiento regulado por la Constitución4. De selección5. De período de prueba6. En funciones7. Eventuales. ………..”.
Es importante señalar este artículo para poder entender mejor a qué se refiere el código penal cuando habla del servidor público, como sujeto activo, en el delito de peculado. Por lo que de-bemos entender que el servidor público será ex-clusivamente aquel sujeto que es contratado por el Estado y devenga de este un salario. Además, existe una clasificación entre los servidores públi-cos, por ejemplo: los diputados, representantes de corregimientos (son los servidores públicos de elección popular), los asesores, personal de las secretarías de un Ministerio (servidores públicos de libre nombramiento y remoción), directores de entidades descentralizadas (servidores públicos de selección), etc.
La Ley No. 9 de 1994, contempla en su Título VI (Derechos, Deberes, Prohibiciones y Régimen Dis-ciplinario), Capítulo II (Deberes y Obligaciones), artículo 137, lo siguiente:
“Los servidores públicos en general tienen los siguientes deberes y obligaciones:
1. Realizar personalmente las funciones propias del cargo, con la intensidad, respon-sabilidad, honradez, prontitud, cuidado y efi-ciencia que sean compatibles con sus fuerzas, aptitudes, preparación y destreza, en el tiempo y lugar estipulado;
Este numeral hace alusión a que los funcio-narios públicos para que puedan devengar un salario, deben ellos mismos realizar el trabajo para lo cual fueron contratados. En otras pala-bras y utilizando el caló panameño, este nume-ral señala como contrario a la ley la denominada “botella”, la persona que devenga un salario y no trabaja, esto entraría en el tipo delictivo denominado peculado.
2. Desempeñarse con conciencia ciudadana, honestidad y sentido de la misión social que debe cumplir como tal;
Aquí, se refleja lo expuesto en la sección corres-pondiente al bien jurídico tutelado, en el cual seña-lábamos que al igual que el patrimonio del Estado, se encontraba el patrimonio de cada ciudadano panameño. Esto lo decíamos en función del deber que tiene ese funcionario con la sociedad.
12. Cuidar, con la diligencia de un buen padre de familia, todos los bienes, útiles, materiales, herramientas, mobiliario y equipo confiados a su custodia, uso o administración;(...) ”
Este numeral resume, en términos generales, el delito de peculado que implica cuidar el pa-trimonio del Estado a través del ejercicio de la administración pública. Todo esto conlleva a no malversar, sustraer, extraviar, entre otras cosas, los bienes, valores y dinero del Estado.
En este mismo orden de ideas, el delito de corrupción de servidores públicos debe ser analizado tomando en consideración los si-guientes aspectos:
a. Cuando hablamos de los servidores pú-blicos en término general, que solicite o acep-
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te, por sí mismo o por interpuesta persona, cualquier tipo de beneficio ya sea económico o de otra índole, con la finalidad de llevar a cabo o no, cualquiera de los siguientes supuestos:
1. Actos que le son propios al cumplimiento de sus funciones,
2. Actos que no les corresponden a las funcio-nes que él desempeña,
3. Que haga uso de una información de carác-ter confidencial a la cual tuvo acceso por las funciones que realiza.
b. Cuando el servidor público es miembro del Órgano Judicial, Ministerio Público o de cual-quier otra autoridad en la cual le corresponda decidir con respecto a un asunto determinado; además, de los aspectos señalados en el literal a, el beneficio obtenido haya sido por realizar acuerdos con terceros para emitir resoluciones que favorezcan a quien no tiene la razón en el proceso; ofrezca consejos jurídicos a una de las partes en el proceso; emita una resolución contraria a la Constitución y, por ende, violatoria de los derechos humanos; simplemente omita darle curso al proceso, todo esto con el ánimo de favorecer a una de las partes.
c. Cuando el servidor público que realiza cualquiera de las conductas antes descrita tiene como característica el ser un servidor público de otro Estado o, que trabaje en organismos internacionales de carácter público. Ejemplo: Naciones Unidas.
III. Impacto de la corrupción a nivel de país
Por último, el delito de corrupción de servi-dores públicos lo comete tanto el que solicita o recibe el beneficio económico, como aquella persona que lo ofrece o concede.
Los altos niveles de corrupción en un país afectan notoriamente su economía, tanto a nivel nacional como internacional, ya que baja la participación de inversionistas nacionales y extranjeros, debido a la falta de credibilidad de sus instituciones públicas. De igual mane-
ra, se afecta la seguridad jurídica y, se puede llegar a comprometer la personalidad jurídica del Estado.
IV. Estrategias de prevención de la corrupción
Dentro de las estrategias de prevención de la corrupción podemos identificar las siguientes:
a. Diseñar políticas de concienciación tanto en la sociedad, como en la persona del servidor público, con relación a la importancia de realizar sus funciones dentro del marco de los valores éticos y morales que debe tener todo individuo. Pero sobretodo que el ciudadano comprenda la importancia de su rol en el desarrollo de país. Que se incentive el desarrollo del compromiso histórico de nación.
b. Se defina la carrera administrativa: esto implica no solamente regularla legalmente, sino que se respete el principio de institucionalidad que la misma implica. Esto, a su vez, conlleva a que el Estado se comprometa a lo siguiente:
1. Los nombramientos de servidor público, dependiendo de su clasificación, se den por concurso. Esto implica permanencia y estabilidad laboral independientemente del gobierno de turno.
2. Se deben crear instituciones educativas a nivel de docencia superior especializadas para capacitar en el ejercicio de la función pública.
3. La función pública que se realice debe ser transparente; es decir, debe ser del conocimiento público en qué consisten, quiénes la realizan, cómo se llevan a cabo, los salarios y demás emolumentos que recibe el servidor público.
4. Establecer mecanismos de evaluación, por parte del ciudadano, de la efectividad de la función pública.
5. Una remuneración económica digna y acor-de con las funciones que realiza el funciona-rio y que le permita cubrir a satisfacción sus
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necesidades básicas, de tal forma, que no se vea tentado a incurrir en actos de corrupción.
c. Establecer sanciones administrativas, para lo cual se requiere la existencia de regla-mentos, manuales que sirvan de guía al servidor público.
d. Sanciones penales debidamente tipifica-das en el ordenamiento jurídico penal.
e. La independencia entre los Poderes de Gobierno de un Estado.
Bibliografía
Sáenz, Julia. (2016). Compendio de Derecho Penal. Parte General. Panamá: Ed. Mizrachi & Pujol.
Sáenz, Julia. (2017). Compendio de Derecho Penal. Parte Especial. 2t. Panamá: Ed. Mizrachi & Pujol.
Ley 9 de 1994
Código Penal Panameño de 2007
Constitución Política de Panamá
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I. Introducción
1. En el transcurso del siglo XX se ha producido un extraordinario cambio en la valoración social de los avances tecnológicos. En un sentido posi-tivo se ha advertido que la investigación científica y los avances tecnológicos que propicia provocan cambios en todos los ámbitos sociales, identificán-dose con bienestar social y beneficio económico. Sin embargo, en sentido opuesto, también se ad-vierten aspectos muy negativos de estas mejoras tecnológicas que afectan al bienestar social no aumentándolo sino disminuyéndolo.
Las primeras controversias sobre las consecuen-cias del aumento continuo de la producción indus-trial surgen en el siglo XIX, en aquellos países en los que la revolución industrial tiene lugar, donde comienzan a aparecer problemas de contaminación consecuentes a ella. El detrimento de los recursos naturales que se produce como consecuencia del crecimiento industrial es algo que en esos países comienza a verse como un problema social.
Situados ya en pleno siglo XX, el debate se reabre en relación con la fórmula a adoptar para, propiciando el desarrollo industrial y el crecimiento económico, impedir o minimizar la destrucción de los recursos naturales en los paí-ses del Tercer Mundo, no desde una perspectiva
Protección penal del medio ambiente: legitimidad y alcance. Competencia penal y administrativa en materia de medio ambiente
medioambiental sino política, es decir, respecto de cuál debe ser el sistema económico adoptado, si el capitalista o el socialista.
Es solo a finales del siglo XX cuando el debate adquiere una nueva dimensión puesto que se cuestionan abiertamente los beneficios del desa-rrollo económico y se alerta sobre los problemas que origina y, muy especialmente, de aquellos que atañen directamente al objeto de este trabajo: la destrucción de los recursos naturales2 y el consi-guiente desequilibrio del ecosistema que resulta afectado en cadena.
2. La admisión generalizada, a nivel social y político, de los efectos negativos de la elevada industrialización y del sistema de vida de la so-ciedad posindustrial, junto al reconocimiento de que la destrucción del medioambiente afecta al nivel de calidad de vida que se propugna desde el llamado estado del bienestar, ha determinado que muchos países se planteen la imperiosa nece-sidad de proteger el medioambiente como interés colectivo fundamental.
En Europa, ya en el siglo XIX se comienzan a advertir los efectos negativos de la elevada industrialización y también es en Europa donde
1. Catedrática de Derecho Penal de la Universidad de Barcelona.
2. En muchos casos el problema se plantea como “contaminación” de los recursos naturales, sin embargo, la contaminación es solo uno de los
problemas derivados del crecimiento industrial e incluso puede no ser el más grave a largo plazo, sobre todo porque existen medidas que facilitan
la regeneración o recuperación del recurso afectado y se avanza en el estudio de otras. Por consiguiente, aquí se trata de la “destrucción” con lo
que se abarca la contaminación, pero también la destrucción en sentido estricto, es decir, la explotación abusiva de los recursos que conducen a la
desaparición de especies animales y vegetales o minerales. Sirvan de mero ejemplo, los estragos que en el ecosistema marítimo provoca la pesca
o en los que producen en los bosques la deforestación de amplios sectores, con consecuencias muy graves para el equilibrio ecológico del planeta.
Mirentxu Corcoy Bidasolo1
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actualmente, en base al mayor nivel económico y a los avances tecnológicos en la industria, existen posibilidades de cuidar el medio ambiente sin que con ello resulte afectado de forma notable el desarrollo económico y la calidad de vida.
No obstante, incluso en Europa, donde se ha llegado a una situación económico- tecnológica de condiciones idóneas para poder exigir a las empresas e instituciones cumplir con unas deter-minadas medidas dirigidas a proteger el medio ambiente, la protección de los recursos naturales se cuestiona y existen amplios sectores que no aceptan esta restricción al desarrollo industrial y económico indiscriminado y otros sectores que se niegan a considerar la protección del medio ambiente como cuestión prioritaria.
Esta situación de conflicto ha llevado a que la Comunidad Europea no trate la protección del me-dio ambiente como algo absoluto sino en términos de “Sistema de desarrollo sostenible”. Hablar de “Sistema de desarrollo sostenible” supone que la propia regulación protectora del medio ambiente limita el ámbito de protección en atención a otras necesidades económicas y sociales que se consi-deran prioritarias3.
El concepto del desarrollo sostenible se en-tiende como el “desarrollo que permite satisfacer nuestras necesidades actuales sin comprometer la capacidad de las generaciones futuras para satisfacer las suyas”4 . En los últimos años se está advirtiendo que el objetivo de la sostenibilidad es
incompatible con el desarrollo económico y que solo sirve para ocultar los verdaderos problemas y evitar que se siga una política verdaderamente respetuosa con el medio ambiente5.
3. Aun cuando ya en la segunda mitad del siglo XIX se produjeron los primeros movimien-tos tendentes a la protección de determinados animales o plantas que se veían en peligro de desaparición6, un estudio histórico- sociológico serio de este problema en este período de tiempo pone de manifiesto que las iniciativas medioam-bientales solo han comenzado a tener incidencia práctica, aun cuando limitada, en el momento en que las industrias más contaminante dejan de ser rentables para Europa y se desplazan a los países del llamado Tercer Mundo y, en consecuencia, es factible la protección medioambiental sin reducir el ritmo de crecimiento económico.
Asimismo, no cabe olvidar que los países de-sarrollados7, son los primeros importadores de materias primas, cuya obtención está destrozan-do los recursos naturales y el ecosistema de los países del Tercer Mundo, sin que, por otra parte, los beneficios económicos de esa devastación se dejen notar en el país expoliado puesto que son las grandes multinacionales las que obtienen los beneficios8. Esta situación de desequilibrio entre unos y otros países se agrava cuando se advierte como también las industrias con mayor índice de contaminación se están ubicando en países no desarrollados, lo que ahonda por una nueva vía las diferencias entre países ricos y pobres.
3. La política comunitaria en materia de agricultura, ganadería y pesca es un ejemplo evidente de como la Comunidad Europea concibe la protección
del medio ambiente o mejor el sistema de desarrollo sostenible. Esto es así porque no pretende limitar las actividades ganaderas, agrícolas y de pesca
hasta el punto de asegurarse su inocuidad para el medio ambiente sino únicamente hasta el punto en el que la protección del medio ambiente no
suponga una limitación importante de los avances económicos y sociales.
4. La idea del “desarrollo sostenible” parte del informe “Nuestro Futuro Común”, 1987-1988, realizado en el marco de las Naciones Unidas y coordi-
nado por Gro Harlem Brundtland.
5. Así, por ejemplo, los problemas de la “sostenibilidad” se pusieron de manifiesto en el Congreso Internacional sobre “Technology, Sustainable
Development and Imbalance”, celebrado en Terrassa en 1995.
6. El primer Tratado Internacional, firmado en París en 1902, que aborda un problema medio ambiental fue el acuerdo internacional para la protección
de las aves útiles para la agricultura.
7. Aun cuando en el trabajo, en general, me limito a estudiar el problema que suscita la política medioambiental de la Comunidad Europea, en
situación análoga se encuentran los restantes países del llamado Primer Mundo, entre los que está, por supuesto, Estados Unidos.
8. La situación es más grave por cuanto en muchos de los países del Tercer Mundo la corrupción política es tan grande que los pocos beneficios que
quedan en el país no llegan a la sociedad civil, sino que se los apropian los políticos o una determinada oligarquía.
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En estos momentos en la decisión sobre el lugar donde instalar una industria ya no solo se tienen en cuenta los menores salarios e impuestos, sino que también es objeto de consideración, en los análisis económicos sobre la viabilidad y produc-tividad de la instalación de una determinada em-presa, las menores exigencias, en muchos casos nulas, que en el país donde se pretende ubicarla se requieran en materia medioambiental.
4. La toma en consideración del factor de costo medioambiental no solo es un aspecto decisivo en la instalación de empresas en países no desa-rrollados sino que la situación se reproduce en el propio contexto de Europa, donde los países del norte trasladan a los países del sur los problemas medioambientales e incluso en un mismo Esta-do, como sería el caso de España, los territorios más ricos se aprovechan de su mejor situación económica para proteger en su espacio territorial el medio ambiente, lo que siempre aporta mayor calidad de vida, y trasladar a otras comunidades las empresas contaminantes9.
Esta sucinta visión de los términos en que nos estamos moviendo en nuestra sociedad de princi-pio de siglo permite ya advertir que la problemáti-ca suscitada por la protección del medio ambiente está íntimamente relacionada con problemas económicos y sociales.
En consecuencia, la protección del medio am-biente está condicionada por las posibilidades económicas efectivas que posea un determinado territorio. En aquellos lugares en los que existe un elevado índice de paro, el cerrar una empresa o el
denegar el permiso de apertura, por falta de me-didas de protección del medio ambiente o porque dadas sus características va a implicar una fuerte agresión a los recursos naturales de la zona, tiene un fuerte coste político.
En general, las diversas instancias laborales se muestran contrarias a esas medidas y, en consecuencia, la Administración tiende a per-mitir su apertura o a no aplicar medidas que puedan conducir al cierre de la empresa para evitarse graves problemas sociales10. Esta si-tuación es comprensible desde la propia defini-ción del llamado ecodesarrollo11 que se concibe como “posibilidad de disponer de los recursos para la satisfacción de las necesidades de la población en función de elevar su calidad de vida mediante la utilización integral de los eco-sistemas a largo plazo”.
5. Si, como se ha señalado, una de las razones del conflicto que suscita la protección del medio ambiente es de carácter social y económico, no puede obviarse que el origen de esta situación de conflicto entre los intereses socio- econó-micos y los intereses medioambientales no subyace en la falta de voluntad de los políticos, ni tan siquiera de una determinada clase social, de proteger el medio ambiente, sino en la ne-gativa de la sociedad, en general, a renunciar a las ventajas que nos ofrece la actual sociedad de consumo, como pueden ser la utilización de vehículos de motor, de agua, de jabones y detergentes, de calefacción y refrigeración, de electrodomésticos, de diversos productos con-taminantes como sprays, plásticos…
9. Esta situación donde se advierte con mayor claridad es en el tema de los residuos. La lucha para establecer depósitos de residuos peligrosos en zonas
que por su menor capacidad económica “pueden ser compradas” para soportar ese riesgo podemos verla cada día en nuestros telediarios.
10. En el fondo de los dos problemas medioambientales que han dado lugar a las dos sentencias más conocidas en materia medioambiental en
España, que son las de la Central Térmica de Cercs, sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 1990, y la de Puigneró, sentencia del
Tribunal Supremo de 1 de febrero de 1997, nos encontramos con que se trataba de dos zonas muy deprimidas en las que la única fuente de trabajo,
respectivamente, la constituían las empresas que estaban contaminando, una central térmica en la que se quemaba carbón que estaba destruyendo
los bosques de la zona y un empresa textil que contaminaba el río. Si analizamos el reciente Caso de Doñana se advierte también la fuerte presión
sobre la Administración para la reapertura de la mina, no solo, por supuesto, por parte de los propietarios de la empresa minera, sino también por
parte de los trabajadores de la empresa.
11. Este concepto aparece por primera vez en la Conferencia de Estocolmo, celebrada del 5 al 16 de junio de 1972.
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Incluso en materia de alimentación los ciu-dadanos se muestran reticentes a la hora de comprar productos ecológicos, no solo porque se alega que son más caros sino también porque su aspecto es mucho menos atractivo ya que en su producción no se han utilizado ni herbicidas ni abonos inorgánicos, ni vitaminas. La falta de pre-ocupación medioambiental de los ciudadanos, con ciertas excepciones, se manifiesta tanto en su negativa a adoptar medidas que pueden asu-mir personalmente, como puede ser el reciclaje de sus basuras, la utilización racional de agua, detergentes, calefacción…, como en el cuidado de su entorno, no deteriorando los recursos na-turales en sus salidas al campo, monte o playa12.
El convencimiento, muchas veces potenciado por las propias informaciones que llegan al ciu-dadano, en las que parece que la contaminación medioambiental solo proviene de la industria y que es algo que para los ciudadanos es únicamen-te un derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado13 y no un deber de contribuir a ello14, puede ser un motivo más de la falta de conciencia medioambiental de la mayoría.
6. Por consiguiente, en relación con la protec-ción del medio ambiente no se pueden obviar la existencia de implicaciones de muy diversa índole que afectan directamente a la eficacia y a la conveniencia de la persecución penal de esta clase de conductas. La primera consecuencia que
cabe extraer es que la única posibilidad de que la protección penal del medio ambiente sea eficaz debe partir de un concepto de medio ambiente entendido, en el sentido propuesto por las Direc-tivas Comunitarias, como “Sistema de desarrollo sostenible”, como se planteaba al inicio de la Introducción, aun cuando tomando en considera-ción las críticas que contra esta concepción se han vertido y procurando, por consiguiente, que este concepto de sostenibilidad no sirva para enmascarar el problema y eludir la búsqueda de soluciones reales.
La idea del “desarrollo sostenible”, pese a las objeciones que puede hacérsele, es ne-cesaria porque pretende poner de manifiesto la existencia de conflictos muy difíciles de superar, entre la voluntad de protección del medio ambiente y otros intereses de carácter económico, fiscal y, sobre todo, de protección de puestos de trabajo.
En general, el costo de la protección del medio ambiente es siempre un freno a la hora de apli-car efectivamente la normativa existente y esta realidad no puede olvidarse si se quiere que la protección penal pueda ser eficaz. Un ejemplo claro de este problema nos lo ofrecen los llama-dos “Planes Graduales de Descontaminación” (PGD), a partir de los cuales la Administración “autoriza” a determinadas empresas, industria-les, ganaderas o agrícolas15, a superar los límites
12. A modo de ejemplo tenemos la destrucción de la flora y la fauna que se produce por la recolección indiscriminada de setas, mejillones… llevada a
efecto por los excursionistas de fin de semana o la destrucción del terreno por las motos que practican en la montaña sin tomar ninguna medida de
atención al ambiente.
13. La concepción de la protección del medio ambiente como derecho del ciudadano a disfrutar de un medio ambiente adecuado tiene su origen en la
redacción del art. 45. 1. de la Constitución Española, que aun cuando contempla el medio ambiente tanto como derecho como deber se ha interpretado
más como derecho que como deber, básicamente, porque en el apartado segundo parece poner el acento de la responsabilidad prioritaria de los poderes
públicos en la conservación, defensa y restauración del medio ambiente. Como se verá, la redacción del precepto también plantea muchos problemas de
interpretación sobre cuál es el bien jurídico protegido en los delitos contra el medio ambiente.
14. Aun cuando pueda parecer anecdótico, pienso que es significativo que en algunos pueblos en los que el Alcalde ha planteado un Referéndum para
preguntar a los vecinos si estaban de acuerdo en que el dinero presupuestado para las fiestas del pueblo se utilizase en la mejora o en la creación de una
depuradora, los conciudadanos siempre se hayan decantado por las fiestas.
15. Pérez De Gregorio (1996) entiende que “las conductas sancionadas como delitos serán mayoritariamente las derivadas de la contaminación indus-
trial”, planteamiento que se corresponde con lo que actualmente se está persiguiendo, pero que ni viene exigido por la ley ni debería de perseguirse
exclusivamente la contaminación derivada de actividades industriales, puesto que se está olvidando, tanto por los medios policiales y judiciales, como
por la prensa, que los mayores índices de contaminación provienen de la agricultura y la ganadería, obviando también la contaminación que proviene de
las ciudades.
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de contaminación previstos en las leyes y regla-mentos que les afectan. Estos “PGD” en teoría tienen la finalidad de dar un plazo de tiempo a las empresas para que cumplan con los requisi-tos medioambientales sin que ello les obligue a cerrar, con los consecuentes problemas sociales que el cierre acarrea.
No obstante, lo cierto es que con ellos la Ad-ministración está “autorizando” infringir la nor-mativa vigente en materia medioambiental lo que supone, en principio, que estas “autorizaciones” administrativas carecen de eficacia legal para excluir la posible responsabilidad penal 16.
7. Las dificultades que entraña la protección del medio ambiente y la discusión sobre la efica-cia de su protección penal no son óbice para que en la mayoría de países europeos esté prevista esa protección penal. El Consejo de Europa ha presentado una propuesta para la protección penal del medio ambiente (Council of Europe, 1996) y en el Acta Única Europea se otorga gran relevancia a la tutela ambiental obligando a los Estados signatarios a la “conservación, la protección y la mejora del medio ambiente”. La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la CEE afirma que las Directivas no actuadas por un Es-tado existen a favor de los particulares y respecto de los Estados miembros destinatarios, pero no pueden crear por sí solas obligaciones para un particular, no pueden invocarse como tal contra el ciudadano, por lo que no puede determinar ni agravar la responsabilidad penal de quienes infringen sus disposiciones17.
Sin embargo, algunos autores18, afirman que las disposiciones de derecho comunitario
pueden ser complemento de la ley penal, por el reenvío que el Código Penal realiza en el art. 325. En este sentido, la STC 120/1998, en un tema de contrabando: “Una norma de Derecho comunitario, originaria o derivada, en atención a su primacía en el orden interno es susceptible de integrar el supuesto de hecho de una norma penal, incluso si ésta exige para su complemento que tenga rango legal”. De acuerdo con esta sentencia, el delito medioam-biental puede complementarse con Directivas comunitarias, máxime cuando este precepto no se remite únicamente a la ley, sino también a “disposiciones generales”.
Independientemente del ámbito de discusión generado en relación con las Directivas de la CEE no actuadas por el Estado miembro, en todo caso, queda fuera de discusión que sí son aplicables di-rectamente las Directivas actuadas por el Estado y los Reglamentos.19
La importancia de una protección armonizada del medio ambiente, al menos en el entorno euro-peo, es un requisito absolutamente indispensable para la eficacia de esta protección. Ello es así por-que dadas las características de las agresiones medio ambientales en muchos casos se suscitan problemas de competencia de determinado Esta-do para perseguir unos hechos que afectan a su territorio, pero en su origen, las conductas que propician esa contaminación, se realizan en terri-torio de otro Estado.
Este problema se está dando también res-pecto de conductas realizadas en el ámbito de una Comunidad Autónoma cuyos resultados contaminantes inciden en otra, planteando
16. Los problemas de legalidad que planteaba está situación se han tratado de “solventar”, en concreto en Catalunya (Ley 3/1998, de 27 de febrero,
de Protección del medio ambiente. Intervención integral de la Administración ambiental) y en el País Vasco (Ley 3/1998, de 27 de febrero, General de
protección del Medio Ambiente del País Vasco), a través de sendas Leyes Generales Medioambientales que elevan a categoría de Ley estos “Planes
Graduales de Descontaminación” obviando así la dificultad que en atención al principio de legalidad suscitaba la limitación de leyes de rango superior
por meras “autorizaciones” administrativas.
17. En este sentido, entre otras, STJCEE, de 11 de junio de 1987 (cuestión prejudicial planteada por la “Pretura” de Saló (Italia) y la más reciente de 26 de
septiembre de 1996 (caso Luciano Arcaro).
18. Martin Mateo (1989) y Vercher Noguera (1994)
19. El art. 189 del Tratado de la CEE dispone que “el Reglamento tendrá valor general. Será obligatorio en todas sus partes y directamente aplicable a cada
uno de los Estados miembros”.
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problemas de competencia jurisdiccional y, por consiguiente, de persecución. El legislador de 1995 ha intentado solventar esta cuestión al referirse, en el art. 325 CP, a que las conductas serán también típicas cuando la incidencia de la contaminación se produzca “en los espacios transfronterizos”20.
Sin embargo, con ello no se eliminan los problemas de competencia y la posibilidad de impunidad por la protección que determinados Estados ofrezcan a quienes realizan conductas contaminantes en su territorio que tienen efectos en el territorio de otra Comunidad o Estado21. Asi-mismo, con esta “ampliación” de la competencia vía art. 325. CP, no se contemplan los problemas más graves que se producen cuando la conducta se realiza en un Estado o Comunidad y los efectos se producen en otra22.
Desde otra perspectiva se ha criticado la re-ferencia a los “espacios transfronterizos” por no ser la introducción de un elemento típico la forma adecuada de solventar una cuestión de compe-tencia jurisdiccional. La tutela jurisdiccional penal solo puede obtenerse por la modificación del art. 23 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Solo así se podría tutelar legítimamente las contaminaciones medioambientales graves en espacios no sujetos a la soberanía estatal (Zubiri de Salinas. 1999).
8. Los problemas debidos a la configuración del delito medioambiental como ley penal en blanco que se presentaban respecto de la nor-mativa emanada de la CEE se repiten respecto de la competencia jurisdiccional en relación con las distintas Comunidades Autonómicas, a lo que se añaden otras consecuencias que dificul-tan más la aplicación del delito medioambien-tal. Las diferencias provienen pues mientras la normativa comunitaria sirve a la armonización la de las Comunidades Autónomas tiene una eficacia contraria y por ello puede lesionar el principio de igualdad.
La transferencia de competencias en materia medio ambiental en la mayoría de Comunida-des, en base al art. 141. 1. CE, determina que una conducta puede ser típica en una Comuni-dad y atípica en otra, lo que podría suponer la presunta infracción del principio de legalidad23. No obstante, los problemas de competencia y de la presunta infracción del principio de igual-dad en materia medioambiental, la utilización de la ley penal en blanco es la única técnica posible, por cuanto, debido a las modificacio-nes continuas derivadas de los avances tecno-lógicos, a la aparición de nuevos problemas y, por supuesto, a la concepción de la protección del medio ambiente bajo el concepto de “desa-rrollo sostenible”, no existe un criterio unívoco sobre lo que se tolera o no en un determina-
20. Cfr. De La Cuesta Arzamendi (1998, p. 297) afirma que esta norma supone un posicionamiento más activo de los Estados frente a las conductas
contaminantes producidas fuera de su territorio y la considera adecuada porque la contaminación, por sus características, no sabe de fronteras.
21. En este sentido, el artículo 325 del Código Penal está pensando para solucionar problemas de competencia entre Estados y se equivoca al referirse
a la competencia respecto de hechos cometidos en territorio español cuyos efectos lesivos recaen en otro Estado, cuando lo verdaderamente necesario
sería haber previsto la posibilidad de perseguir hechos realizados en otro Estado que afecten a territorio español.
22. En la práctica, aun cuando se siga la teoría de la ubicuidad -competencia tanto del lugar de la conducta como del resultado- es muy difícil perseguir
hechos realizados en otro lugar especialmente si es otro país y en mayor medida si son nacionales de ese país.
23. Cfr. Silva Sánchez (1993) pone de relieve que realmente no se infringe el principio de igualdad porque la diferente normativa puede atender a la
diferente situación medioambiental, social o/y económica de una Comunidad Autónoma respecto de otra, por lo que el principio de igualdad, entendido
como igualdad material -tratar a los iguales como iguales y a los desiguales como desiguales-, no se vería lesionado.
En el mismo sentido, STC 120/1998, afirma que “la función que corresponde al Estado de regular las condiciones básicas que garanticen la igualdad en
el ejercicio de los derechos fundamentales (art. 149.1.1º CE), no puede ser entendida de tal manera que vacíe de contenido las competencias que las
Comunidades Autónomas asuman al amparo del art. 148 de la Constitución y de sus propios Estatutos de Autonomía, que han de ser respetados en sus
propios términos (SSTC 194/1994, FJ 4º; 43/1996 FJ 2º;61/1997, FFJJ 7º, 8º y 9º). A partir de esta premisa es posible que sea diferente la posición jurídica
de los ciudadanos en las distintas partes del territorio nacional”.
En sentido contrario, Boix Reig (1999, p. 646) entiende que la posibilidad de que unos mismos hechos constituyan delito en una Comunidad Autónoma y
no en otro constituye una infracción del principio de igualdad.
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do momento sino que esta decisión es una decisión política en la que se deben tomar en consideración múltiples factores24.
En segundo lugar, debe ponerse de relieve que, al menos con la concepción que se propon-drá del delito medioambiental, la existencia de una infracción legal o de disposiciones generales no fundamenta el castigo de la conducta, sino que sirve únicamente como indicio de que puede existir una conducta delictiva. En consecuencia, más que fundamentar el castigo de esa conducta, la infracción administrativa sirve para limitar los supuestos en que ese castigo es posible, amén de aportar seguridad jurídica.
9. La necesidad de conseguir una armoni-zación legislativa en materia medioambiental, como presupuesto de la eficacia de cualquier actuación de esta clase, se deriva, por un lado, de la interrelación entre los sistemas natu-rales de forma que la agresión de un recurso natural afecta en cadena a otros recursos y, por consiguiente, al equilibrio de los sistemas naturales en una extensión geográfica mucho más amplia que aquélla en la que se produjo la fuente contaminante y con unos efectos que se prolongan no solo en el espacio sino también en el tiempo25.
La inexistencia de armonización legislativa tiene graves consecuencias no solo por los problemas de persecución aludidos, en base a la falta de competencia jurisdiccional que se pueden suscitar, sino también por los desarre-glos sociales que se originan por el hecho de que en un determinado lugar se esté aplicando una normativa que obliga a asumir determinadas medidas tendentes a evitar la contaminación, mientras que estos costes no son asumidos por otro territorio.
El coste de la asunción de estas medidas limi-ta la productividad de esa empresa y la convierte en no competitiva respecto de una industria de la misma clase que no esté obligada a asumirlas. La envergadura del problema medioambiental de-termina que no pueda ser solucionado de forma realmente efectiva sin una toma de conciencia a nivel mundial y una armonización global. Lo alejada que se encuentra esta posibilidad de la realidad nos obliga a limitar el problema de ar-monización legislativa al ámbito europeo sin, por supuesto, olvidar donde se encuentra realmente la solución.
10. Las afirmaciones anteriores de ausencia de armonización podría parecer discutibles si pensamos en los innumerables tratados interna-cionales que se han suscrito, desde el Tratado de París de 1902 hasta la Conferencia de la Nacio-nes Unidas sobre el Medio Humano, celebrada en Estocolmo en 1972, ratificada en la Carta Mundial de la Naturaleza, de 28 de octubre de 1982, por la Asamblea General de las Naciones Unidas26 y, especialmente, la Conferencia de las Naciones Unidas de Río de Janeiro sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, máxime cuando los movimientos ecologistas más importantes también desarro-llan su actividad a nivel mundial.
No obstante, si bien es cierto que los tratados internacionales y los movimientos ecologistas sirven para concienciar a la comunidad internacio-nal e, incluso, en determinadas ocasiones tienen suficiente fuerza coercitiva o coactiva para evitar o disminuir las consecuencias de una determina-da catástrofe ecológica, también es cierto que estas medidas no son suficientes, ni tan siquiera pueden serlo, mientras falte la voluntad política de crear y aplicar una regulación medioambiental armonizada que sirva efectivamente para evitar la destrucción de los recursos naturales y, en
24. Esteve Pardo (1999, p. 41) advierte que la decisión política plantea muchos problemas cuando recae sobre riesgos que solo son conocidos por un
reducido sector de científicos y técnicos, porque con ello se bloquean los mecanismos de representatividad para que una sociedad pueda responder
sobre los riesgos que está dispuesta a asumir.
25. Un ejemplo paradigmático, aun cuando desde luego no el único, es la situación que se produjo como consecuencia de la explosión de la Central
nuclear de Chernobil que afectó a una gran parte de Europa y cuyos efectos todavía se sienten.
26. En la Conferencia de Estocolmo se sientan las bases de la política medioambiental futura. En su preámbulo se afirma que “la defensa y el mejoramien-
to del medio humano para las generaciones presentes y futuras se ha convertido en meta imperiosa de la Humanidad…”.
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consecuencia, para mantener el equilibrio de los sistemas naturales27.
Es en este contexto donde se desarrolla el debate sobre la eficacia y legitimidad de la inter-vención penal en la protección penal del medio ambiente, debate que pasa por determinar cuál es el bien jurídico protegido, cómo se deben de tipificar las conductas típicas medioambientales y cuáles son los medios que necesita la Administra-ción de Justicia para intervenir de forma eficaz en este ámbito.
II. Legitimidad de la protección penal del medio ambiente. Seguridad jurídica y prin-cipio de lesividad
1. La protección penal del medio ambiente re-quiere atender, como punto de partida, a la razón por la cual se entiende necesaria dicha interven-ción penal y, en consecuencia, a cuál es la finali-dad que la intervención penal pretende -principio de exclusiva protección de bienes jurídicos-, así como a si esta protección es posible –principios de eficacia y utilidad-. Debemos preguntarnos, por consiguiente, qué se pretende proteger con la creación y aplicación de esos delitos, en otras palabras es necesario dotar de contenido al bien jurídico protegido en estos preceptos penales28.
En este mismo orden de cosas será indispen-sable determinar cuál es el objeto de protección que, como se verá, no es totalmente coincidente con el bien jurídico protegido. Asimismo, es im-portante analizar cuál es el contenido y alcance de las conductas típicas básicas y agravadas y, en concreto, la justificación de esta agravación, y las consecuencias jurídicas de la comisión de un delito de esta clase.
La implicación de la Administración en la comi-sión de estos delitos, en una medida u otra, de-termina, por su parte, la importancia de estudiar el tratamiento que deba darse a esa contribución expresa o tácita de la Administración en la comi-sión de los delitos medioambientales, al menos en los que revisten una especial gravedad.
2. En nuestro Derecho Penal el delito medioam-biental29, aparece por primera vez en 1983, en cumplimiento del mandato del art. 45. 3º de la Constitución Española de recurrir a la tutela penal para dotar al ciudadano del derecho al ambiente, previsto en el mismo art. 45 apartado 1º. Por con-siguiente, el primer argumento a favor de la legiti-midad de la intervención penal lo encontramos en este mandato constitucional.
Antes de la entrada en vigor del Código Penal de 1995, la protección penal se recogía en el art. 347 bis., dentro de los delitos contra la salud pública, lo que ya planteaba un primer problema de interpretación del bien jurídico protegido. Su ubicación sistemática dentro de los delitos contra la salud pública y su redacción, al prever como uno de los posibles resultados típicos el peligro para la salud de las personas, había llevado a la doctrina y la jurisprudencia a una interpretación antropocéntrica del delito medioambiental.
En el Código Penal de 1995 aparece un nuevo Título XVI, donde se agrupan los “Delitos relati-vos a la ordenación del territorio y la protección del patrimonio artístico y del medio ambiente”. El delito medioambiental está recogido en el Capítu-lo III., arts. 325. y siguientes, aun cuando existen otros preceptos protectores del medio ambiente, dentro del mismo Título, protección de la flora y la fauna, y otros en distintos Títulos del Código
27. En la propia Comunidad Europea no se da una efectiva prioridad a los problemas medioambientales, ya que en el Tratado de Maastrich,
entre los criterios de convergencia, no se encuentra ninguno que haga referencia al medio ambiente.
28. En nuestro entorno jurídico es doctrina mayoritaria la comprensión del Derecho penal, desde una perspectiva político-criminal como un
Derecho penal preventivo cuya intervención solo está legitimada cuando tenga la exclusiva finalidad de proteger un bien jurídico- penal.
Es decir, el poder coercitivo del Estado solo se legitima cuando sirva a la protección de bienes jurídicos que se hayan valorado como
merecedores de protección penal.
29. La terminología de delito contra el medio ambiente o delito medioambiental parece más adecuada que la que tradicionalmente se es-
taba utilizando de delito ecológico por cuanto “ecología” es un término menos determinado y que abarca supuestos distintos del concepto
medio ambiente.
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Penal, entre los que cabría señalar, dentro de los delitos contra la salud pública el delito previsto en el artículo 365., entre los delitos de riesgo catastrófico, especialmente, los delitos de incen-dios forestales y de energía nuclear30, así como otros delitos de riesgo (arts. 348, 349 y 350), e incluso dentro de los delitos de manipulaciones genéticas, el artículo 160. CP, que se refiere a la producción de armas biológicas.
3. La Constitución concibe el medio ambiente como un derecho del ciudadano cuyo objeto es una realidad objetiva y material: los recursos naturales, aun cuando ciertamente también se refiere al deber del ciudadano y “a la indispen-sable solidaridad colectiva” en la defensa y restauración del medio ambiente a la que están obligados los poderes públicos.
La redacción del precepto constitucional plantea dudas sobre cuál es el bien jurídico que realmente se pretende proteger, aun cuando parece evidente que distingue entre el objeto de protección y el bien jurídico prote-gido. El problema estriba básicamente en si se mantiene una postura antropocéntrica o se concede efectivamente autonomía al medio ambiente, entendido como equilibrio de los sistemas naturales.
La visión no directamente antropocéntrica del medio ambiente no supone olvidar que mediatamente se está protegiendo la calidad de vida ambiental de las personas, pero supo-ne invertir los términos. Desde la postura an-tropocéntrica se protege el medio ambiente, exclusivamente, cuando ello sea inmediata-mente necesario para proteger la salud de las personas, mientras que, desde la autonomía de la protección del medio ambiente, éste deberá ser protegido aun cuando ello no sirva de forma directa para la protección de la salud de las personas.
La visión antropocéntrica tiene tal fuerza en la doctrina jurídica que algunos conciben el medio ambiente como un derecho subjetivo, lo que desde una interpretación sistemática de la Constitución puede tener una cierta base, por cuanto, el art. 45 se encuentra dentro del Título I denominado de los “Derechos y deberes fundamentales”.
4. La decisión sobre el bien jurídico protegido suscita problemas en relación con el Derecho Penal material y también de cumplimiento de los principios político- criminales, en cuanto, afecta a la eficacia y legitimidad del Derecho Penal en este ámbito.
Desde la perspectiva del Derecho Penal material el problema es doble, por un lado, la decisión sobre la configuración del delito medioambiental como un delito de peligro o de resultado y, en segundo lugar, la solución refe-rente a si, en el supuesto de que se le considere como delito de peligro, si es de peligro abstracto o de peligro concreto. La solución que se adopte tiene importantes consecuencias prácticas en la interpretación del artículo 325 del Código Penal y, especialmente, en relación con la eficacia de la protección penal en base a la posibilidad efectiva de aplicación de la regulación vigente.
La redacción del precepto es criticable en mu-chos aspectos, pero, en particular, en lo referente al bien jurídico protegido sigue siendo ambigua, por cuanto no queda claro si se sigue equipa-rando el peligro para la salud de las personas con el peligro para el equilibrio de los sistemas naturales, o si la constatación del peligro para la salud de las personas supone un tipo agravado, siempre y cuando, previamente se haya consta-tado la existencia de un peligro para el equilibrio de los sistemas naturales.
De la literalidad del precepto es factible, e incluso diría la interpretación más ajustada
30. En relación con la energía nuclear tenemos una primera resolución de la SAP Tarragona, de 6 de marzo de 2000, en la que se absuelve a los acusados
por los problemas derivados del incendio que se declaró en la Central Nuclear de Vandellós, por entender que la infracción de las normas de seguridad
nuclear no es suficiente para fundamentar la tipicidad, en base a que están tipificados como delitos de peligro concreto y no se probó la existencia de este
peligro (estos razonamientos son hipotéticos porque por la fecha en que se produjeron los hechos, 19 de octubre de 1989, eran aplicables los arts. 84 a
90 de la Ley 25/1964, de Energía Nuclear, por ser más favorable al reo a tener previstas penas inferiores a las actuales.)
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a la letra de la ley, afirmar que habrá delito medioambiental incluso cuando no se pruebe la existencia de peligro para los sistemas naturales sino únicamente para la salud de las personas y además que el Código Penal considera más grave la contaminación de espacios naturales con peli-gro para la salud de las personas que con peligro para el equilibrio medioambiental31.
Desde una interpretación sistemática y teleoló-gica entiendo, sin embargo, que debe defenderse la postura contraria, en el sentido de que, para que exista delito contra el medio ambiente, será necesario siempre la existencia de un peligro para el equilibrio de los sistemas naturales, mientras que el peligro para la salud de las personas cons-tituye un tipo cualificado32.
No obstante, debo señalar que existe un amplio acuerdo en la doctrina en el sentido de afirmar que siempre que concurra un peligro abstracto o concreto para la vida o la salud de las personas, a través de la afectación del medio ambiente, está legitimada la intervención penal. A partir, de este principio de acuerdo, las diferencias doctrinales llevan a distintas conclusiones sobre los casos en los que está legitimada la intervención penal: a) que, en todo caso, es necesaria la puesta en peligro de la vida o la salud para que se legitime la intervención penal; b) que, la destrucción de un recurso natural junto con el peligro para la vida o la salud legitiman la intervención; c) que tanto el peligro para el equilibrio de los sistemas naturales como la puesta en peligro de la vida o la salud, realizan el tipo; o d) que, independientemente de la puesta en peligro o no de la vida o la salud, la legitimación se fundamenta en que de la destruc-ción del recurso natural se derive una afectación del equilibrio de los sistemas naturales.
5. Desde la visión a), antropocéntrica, de la protección del medio ambiente, el deterioro de los recursos naturales no existe constituye lesión
de un bien jurídico, sino que lo relevante para esa lesión es la puesta en peligro de la vida o la salud de las personas. Esta concepción antropocéntrica del bien jurídico medio ambiente, entiende como tal las condiciones básicas para el mantenimiento y desarrollo de la vida humana, protegiendo al mismo tiempo la vida, la salud pública e indi-vidual, la cultura, la riqueza natural…, como en cierta medida puede interpretarse que define la Constitución la protección del medio ambiente, en su artículo 4533.
En sentido análogo se expresa la primera sentencia sobre medio ambiente del Tribunal Supremo, en relación con el caso de la Central Térmica de Cercs (STS 30 de noviembre de 1990). El configurar el delito medioambiental como delito de peligro para la vida y la salud de las personas, con independencia de la discusión sobre la legiti-midad de tal interpretación, suscita problemas en cuanto a la efectividad o la no arbitrariedad de la intervención penal. Los delitos de peligro, conce-bidos como delitos en los que mediatamente se requiere esa puesta en peligro de la vida y la salud plantean problemas jurídicos penales y político- criminales de difícil solución.
Al concebir la antijuricidad material como pues-ta en peligro de la vida o la salud de las personas se plantean dos problemas: el primero, en aten-ción a la falta de lesividad por no existir una lesión del bien jurídico sino, únicamente, una puesta en peligro; el segundo, por la dificultad, por no decir imposibilidad, de probar la existencia de una puesta en peligro ex post cuando efectivamente no se ha producido una lesión.
Por otra parte, esta postura permite convertir un ilícito administrativo contra el medio ambiente en delito medio ambiental en virtud de la concu-rrencia de ese peligro para la vida o salud de las personas, exigiendo respecto del medio ambiente únicamente la contaminación de un recurso na-
31. Por esta interpretación se decanta De La Cuesta Arzamendi (1998, p. 293).
32. En este sentido, entre otros, Queralt Jiménez (1966, p. 716), Morales Prat (1996, p. 363 y s.), Prats Canut (1996, p. 1527) y Terradillos
Basoco (1996, p. 301)
33. En este sentido, Silva Sánchez (1999, p. 18) entiende que de la Constitución se desprende que el medio ambiente se protege instrumen-
talmente en relación con la persona.
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tural, es decir, la lesión del objeto del delito, sin requerir la concurrencia de antijuricidad material que supone la prueba de la afectación del equili-brio de los sistemas naturales, la lesión del bien jurídico- penal.
Desde la perspectiva antropocéntrica, la antijuricidad material está referida, exclusi-vamente, al peligro para la vida o la salud de las personas (Müller- Tuckfeld, 1999, p. 507), lo que elimina cualquier autonomía al delito medio ambiental y, desde mi punto de vista, lo desle-gitima. Posturas intermedias, moderadamente antropocéntricas son las que defienden en b) y c), al considerar que la lesividad requiere el peligro para el equilibrio de los sistemas natu-rales y el peligro para la vida y la salud, solo que en b) se requiere que concurran ambos peligros conjuntamente, mientras que en c) pueden con-currir alternativamente.
6. Desde la autonomía del medio ambiente, d), existen diversas tomas de posición. Un sector concibe el delito medio ambiental como delito de resultado, de forma que el deterioro de los recur-sos naturales supone por sí misma la lesión del medio ambiente, con lo que bien jurídico y objeto del delito se solapan.
Desde otros sectores doctrinales se entiende el delito medioambiental como delito de peligro concreto34 y una línea jurisprudencial35 y cierta doctrina (Pérez De Gregorio, 1996), lo concibe como delito de peligro concreto cuando se pone en peligro la salud pública y la calidad de vida y como de peligro abstracto cuando el peligro lo es para el equilibrio de los sistemas naturales. Esta postura implica entender que en el delito
medioambiental se protegen dos bienes jurídicos distintos de forma alternativa, la salud y el equili-brio de los sistemas naturales, postura que debe rechazarse por cuanto supone aceptar que el peli-gro para la vida y la salud sustituye al peligro para el equilibrio de los sistemas naturales. Cuestión distinta es que cuando acumulativamente se dé el peligro para la vida y la salud y el peligro para el equilibrio de los sistemas naturales estemos frente a un delito cualificado36.
7. La comprensión del bien jurídico protegido dentro de los delitos contra el medio ambiente como “equilibrio de los sistemas naturales” fun-damenta en mayor y mejor medida la necesidad de su protección penal, como requisito necesario para que esté legitimada la intervención del ius puniendi del Estado, puesto que la protección de la salud individual e incluso de la salud pública ya está suficientemente protegida en otros pre-ceptos penales37.
El equilibrio de los sistemas naturales es un bien jurídico autónomo que está directamente relacionado con la protección de los recursos naturales, que desde la perspectiva aquí adop-tada sería el objeto del delito medioambiental, es decir, el objeto material sobre el que debe de incidir la conducta típica. La razón por la que se considera el “equilibrio de los sistemas natura-les”, y no ya los recursos naturales, como bien jurídico- penal protegido en los delitos contra el medioambiente, se fundamenta en la necesidad de diferenciar entre la protección penal y adminis-trativa, cumpliendo de ese modo con el principio político-criminal esencial de intervención mínima del Derecho Penal, que se desglosa en una serie de principios como son los de subsidiariedad,
34. En este sentido, existe una amplia línea jurisprudencial, entre las que podemos citar las: SSTS 5 de octubre de 1993; STS de 23 de abril
de 1995; STS 27 de enero de 1999…
35. Así, por ejemplo, STS de 11 de marzo de 1992 y 26 de septiembre de 1994.
36. En este sentido, la STS de 3 de abril de 1995, afirma que “la diferencia de la sanción administrativa y el delito está, en que la primera
se produce por la infracción de la norma reguladora del medio ambiente, y el peligro requiere, además, que se constate la situación de un
peligro concreto para el ecosistema”. Este peligro concreto para el ecosistema puede entenderse como concurrencia ex post de la lesión
del equilibrio de los sistemas naturales, tal y como se defiende en este trabajo.
37. En sentido similar, (Conde-Pumpido Tourón, 1996): “El medio ambiente se protege por sí mismo, como bien jurídico nuevo, con entidad
propia, y no en función del daño que su perturbación ocasione a otros valores como la vida humana, la salud pública o individual, la
propiedad de las cosas, animales o plantas…”.
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fragmentariedad y ultima ratio38. Con ello se per-sigue limitar la intervención penal para aquellos supuestos en los que la incidencia de la conducta típica en los recursos naturales suponga un plus de lesividad, en el sentido de que esa destrucción de un recurso natural determine una afectación del sistema ecológico por su capacidad para alte-rar otros sistemas naturales39.
Desde esta concepción se defiende que en todos los demás supuestos, en los que la destruc-ción de un recurso natural no incida en el equilibrio del ecosistema, se entiende que es suficiente con la intervención del Derecho administrativo san-cionador40. Con este posicionamiento se consigue la necesaria limitación de la intervención penal a los casos especialmente graves, sin necesidad de introducir exigencias que poco tienen que ver con el medioambiente, en sentido estricto, como puede ser el peligro para la vida o la salud de las personas. No puede acusarse a esta postura de incriminatoria por cuanto, en la práctica, supone excluir de la intervención penal todas las conta-minaciones y destrucciones de recursos naturales que no tengan la suficiente entidad para alterar el equilibrio de los sistemas naturales.
Para algunos la falta de referencia a un “con-cepto personal de bien jurídico”41, fundamenta
la ilegitimidad de la protección penal del medio ambiente, sin embargo, este planteamiento cho-ca con la realidad de los valores predominantes en la llamada sociedad del riesgo42. El control de los riesgos tecnológicos, con el fin de mantener-los en el ámbito del llamado riesgo permitido, es uno de los deberes impuestos al Estado en una sociedad como la actual y la importancia del control de estos riesgos legitima la intervención penal en esta dirección, lo que determina que la protección de los intereses ecológicos sea una finalidad propia del Derecho Penal43. Desde la perspectiva aquí adoptada entiendo que en esta valoración del medio ambiente como bien jurídico-penal está intrínseca la protección de valores individuales, esencialmente, la seguri-dad como presupuesto del libre desarrollo de la personalidad, pero esta protección mediata de derechos subjetivos no fundamenta la legitimidad de la intervención penal, sino que únicamente la apoya.
8. Desde una perspectiva político criminal la necesidad de la intervención penal se justifica por el hecho de que la realidad nos prueba que las con-taminaciones y destrucciones del medio ambiente más graves se cometen en el seno de personas jurí-dicas y, en mayor o menor medida y de una forma u otra, está implicada la Administración.
38. Aun cuando como afirma la doctrina es ya excesivamente recurrente la referencia a los principios de última ratio y de intervención mínima del Derecho
penal, en relación con el delito medio ambiental, creo que es necesario no la mención sino la interpretación de los tipos conforme a estos principios. En
el sentido anterior, vid. Muñoz Lorente (p. 47).
39. Cfr Bacigalupo Zapater (1980-1981) ofrece una definición de medio ambiente que conjuga el objeto de protección con el bien jurídico, al afirmar que el
medio ambiente supone “el mantenimiento de las propiedades del suelo, el aire y el agua, así como de la fauna y la flora y las condiciones ambientales de
desarrollo de estas especies, de tal forma que el sistema ecológico se mantenga con sus sistemas subordinados y no sufra alteraciones perjudiciales”.
40. La necesaria diferenciación de los ilícitos administrativos respecto de los delitos determina que sean discutibles aquellas posturas doctrinales que
propugnan como bien jurídico protegido en los delitos medioambientales la protección de un determinado modelo de gestión medio ambiental, puesto
que supone una interpretación formal inadmisible, por cuanto, no requiere de la antijuricidad material o lesividad.
41. La llamada Escuela de Frankfurt, ha desarrollado un concepto de Derecho Penal mínimo, en el cual solo están legitimadas las intervenciones del
Derecho Penal, en cuanto sirvan para proteger bienes jurídicos individuales, en concreto, la vida, la salud, la libertad y la propiedad, lo que determina en
materia de medio ambiente, que solo se podrían proteger los intereses ecológicos de modo mediato, en la medida en que hubiera efectos nocivos sobre
las personas; sobre ello Vid. Kargl, W (1999, pp. 41 y ss.)
42. Cfr. Beck, U. (1986), diferencia entre riesgo y peligro, concibiendo el peligro como aquellos riesgos originados por la naturaleza y riesgo como riesgo
tecnológico, que en cuanto tienen su origen en la decisión y actividad humana son objeto del Derecho; sobre estos conceptos, vid. también, Esteve Pardo
(1999).
43. Cfr. Stratenwerth (1993, pp. 679 y ss.) entiende como bien jurídico protegido en estos delitos la indemnidad de las generaciones futuras, (Kindhäuser,
U., 1994, pp. 967) entiende que la sociedad puede decidir proteger de modo directo intereses ecológicos y que esta protección se refuerce con la inter-
vención del Derecho Penal.
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En este sentido, la función preventiva de la intervención penal se fundamenta en la mayor eficacia disuasoria de la sanción penal porque las sanciones administrativas, generalmente pecuniarias, pueden ser integradas en los cos-tes, no afectando de forma directa y personal a los responsables44. Asimismo, y en relación con las implicaciones de la Administración en las contaminaciones y destrucciones graves determina que quien es parte en unos hechos no tenga interés alguno en investigar y sancionar esos comportamientos. Por consiguiente, solo la intervención de la jurisdicción penal puede tener eficacia en la persecución de los atentados graves al medio ambiente.
9. Entiendo que el problema que ofrece la protección del medio ambiente como bien jurídi-co-penal, más que con cuestiones de legitimidad, en atención a que se trate de un bien jurídico que no merece la protección penal (lesión del principio de exclusiva protección de bienes jurídico- pena-les como fundamento de la intervención penal), estriba en la falta de legitimidad por la ineficacia del Derecho Penal en la protección del medio ambiente- lesión de los principios de utilidad y eficacia como límite a la intervención penal-.
La ineficacia del Derecho Penal queda en eviden-cia mediante un examen de la jurisprudencia que se ha producido en España, en los años de vigencia del delito medio ambiental. Un análisis de las sen-tencias, tanto del Tribunal Supremo como de las diferentes Audiencias Provinciales, nos demuestra que las condenas que se han producido, e incluso los procesos que han terminado en absolución, salvo honrosas excepciones45, se han ocupado de problemas que podían calificase como “delitos
bagatela”46, en tanto en cuanto el medio ambiente, como equilibrio de los sistemas naturales no sufre menoscabo o alteración relevante47.
Que los supuestos que han llegado a los tribu-nales y, en concreto, en aquellos en los cuales se ha ratificado la condena por el Tribunal Supremo, sean tales como un escape de fluidos de una balsa destinada a almacenar naranjas putrefactas, que una vez seca sirvieron como pienso de ganado (STS de 11 de marzo de 1992); un caso de vertidos de residuos sólidos (lindano) de una fábrica de productos químicos que pudo ser retirada por la propia empresa sin ninguna consecuencia para los recursos naturales (STS de 5 de octubre de 1993); un caso de vertidos de gas- oil, fuel- oil y aceites procedentes de un depósito de automóviles des-tinados a chatarra (STS de 26 de septiembre de 1994), podrían hacer pensar que en España se respeta el medio ambiente.
Sin embargo, lo cierto es que las destrucciones medioambientales graves se producen por cauces “legítimos” o se afirma que no pueden ser impu-tables a través de las estructuras de imputación propias del Derecho Penal (Beck, U., 1993, p. 19). Esta situación de la práctica jurisprudencial ha de-terminado que algunos autores pongan en duda la eficacia del Derecho Penal en la protección del medio ambiente o al menos que esta protección no puede ocupar un lugar predominante en la necesaria protección del medio ambiente48.
10. Pienso, no obstante, que la ineficacia de-mostrada hasta el momento por el Derecho Penal en la protección del medio ambiente no puede medirse exclusivamente por la cantidad y calidad de las sentencias en esta materia, sino por la
44. Cfr. Conde-Pumpido Tourón (1997) se expresa en este sentido para legitimar la intervención penal en materia medioambiental.
45. Las dos excepciones podrían ser la primera sentencia medioambiental, Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 1990, en la que se
condena al director de la Central Térmica de Cercs, propiedad de FECSA, por la provocación de lluvia ácida que destruyó amplias masas boscosas y la
más reciente, del caso Puigneró, sentencia del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 1997, en el que los vertidos habían no solo contaminado los ríos sino
también destruido los ecosistemas naturales de los ríos afectados por los vertidos.
46.Sobre el concepto de “delito bagatela” como criterio de restricción típica, vid. (Krümpelmann, 1966).
47. Cfr. Silva Sánchez (1997, pp. 1714 y ss.) pone de relieve la irrelevancia de los casos que se han tratado en nuestra jurisprudencia y advierte de los
peligros que con la actual redacción del delito medio ambiental y la interpretación que de él hace la jurisprudencia se configure un modelo que sin lograr
la eficacia pretendida por razones de legitimidad utilitaria abandone las garantías que le otorgan justificación axiológica.
48. En este sentido, Silva Sánchez (1997, p. 1714) advirtiendo de lo limitado de los mecanismos de solución de conflictos propio del Derecho Penal.
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concienciación y la modificación de la actitud em-presarial en relación con la adopción de medidas de cuidado ambiental.
En sentido opuesto, la ineficacia del Derecho Penal en la protección del medio ambiente no puede solucionarse, a través de una “rebaja” de las garantías penales y una modificación de los criterios de imputación49, sino a través de encon-trar las medidas adecuadas para poder perseguir estos delitos y de tipificar correctamente los delitos medioambientales, tanto en lo referente al supuesto de hecho (conducta típica) como en lo relativo a las consecuencias jurídicas (penas, medidas y consecuencias accesorias). Inmersa en la consecución del objetivo político- criminal marcado estaría la creación de unidades de policía especializada en la protección del medio ambiente y de fiscalías especiales de medio am-biente, que son algunas de las medidas que ya se han ido adoptando.
Sin embargo, creo que es necesario profundizar en esta línea de actuación y, sobre todo, incidir en que, en el proceso, los jueces y tribunales cuenten con los medios técnicos adecuados -informes, peritos…- que les permitan valorar con la mayor seguridad posible la afectación que se haya pro-ducido en el equilibrio de los sistemas naturales50. La importancia de que en la Instrucción se hayan considerado el mayor número posible de informes técnicos es básica si se pretende deslindar la protección penal de la administrativa, a través de la valoración sobre la afectación del equilibrio de los sistemas naturales consecuente a la contami-nación de un recurso natural.
No desconozco la dificultad de esta pretensión, pero pienso que si la importancia del medio ambiente justifica la intervención penal esta no puede ser rechazada por razones de ineficacia,
sino que hay que buscar los medios para lograr la eficacia, sin caer, por supuesto, en el castigo de conductas que solo se pueden calificar como “de-litos bagatela”, aun cuando formalmente realicen el tipo, ni en la relajación de las garantías o de los criterios de imputación.
11. Una grave dificultad añadida para la im-putación de responsabilidad penal o civil a una conducta en materia medioambiental se deriva de que, en estos casos, como en todos los propios de la actual sociedad de riesgo, existe un ámbito de riesgo permitido, en razón de la utilidad social de esa conducta.
La decisión sobre la tolerancia o permisión de un riesgo no es absoluta sino que supone fijar unos niveles de riesgo permitido, en base a su utilidad y a la posibilidad de que sea controlable, mientras que, a partir de ese nivel, el riesgo se considerará no permitido51. El problema estriba, por tanto, en un primer momento, en el establecimiento de unos niveles de riesgo permitido (decisión política), que en su determinación concreta queda en manos de técnicos y expertos, y, en un segundo momento, de la imputación de responsabilidad penal o civil a la creación de ese riesgo (decisión judicial) en cuya valoración el Juez deberá de tomar en consi-deración los informes técnicos para establecer el grado de superación del riesgo permitido.
Es decir, el Juez no puede valorar todo el riesgo que ha desembocado en la destrucción de un recurso natural como riesgo típico, por cuanto, un cierto nivel de contaminación es tolerado y, por consiguiente, no puede ser utilizado para funda-mentar la responsabilidad penal. Si cabe, el pro-blema se agrava por el hecho de que, en muchas ocasiones, la superación del riesgo permitido, con la consiguiente, en su caso, afectación del equili-brio de los sistemas naturales no se produce como
49. En este sentido, parecen mostrarse partidarios de una relajación de las garantías y los criterios de imputación por razón de las peculiaridades de esta
materia, Pérez de Gregorio (1996); Vercher Noguera (1989)
50. Al tratarse de riesgos desconocidos por el hombre medio es preciso siempre el informe de expertos y técnicos, sin que ello permita excluir la dificultad
básica de inseguridad, puesto que entre los expertos y técnicos siempre se encuentran opiniones absolutamente divergentes, divergencias fundadas
muchas veces en motivaciones económicas. Sobre el problema jurídico que suscita la incertidumbre sobre el alcance real de los riesgos tecnológicos,
vid. Esteve Pardo (1999, p. 38)
51. Cfr. Paredes Castañón (1995) analiza el concepto, naturaleza y alcance del instituto del riesgo permitido en el Derecho Penal.
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consecuencia de una única conducta sino por una sucesión de ellas, lo que obliga a establecer un nexo de unión entre ellas para poder considerar-las como una única conducta desde la perspectiva del Derecho Penal.
12. Desde la comprensión del Derecho Penal con una finalidad preventiva52, la legitimación de la intervención penal está limitada, entre otros principios, por el principio de utilidad puesto que el Derecho Penal solo está legitimado cuando su intervención es eficaz para la protección de bienes jurídico- penales.
La legitimación del ius puniendi concurre cuan-do la intervención penal sirve a la evitación de la realización de conductas lesivas para éstos sin que con ello se lesionen otros intereses también valorados positivamente por el Derecho. En esta dirección la comprensión de la protección del medio ambiente dentro del contexto del llamado “desarrollo sostenible” pone el acento en que la protección del medio ambiente viene limitada desde su base por la existencia de otros intereses que entran en conflicto con esa protección.
En consecuencia, para poder definir el alcance de la intervención penal en materia medioambien-tal es necesario definir, en cada momento, qué se entiende por “desarrollo sostenible”.
13. Concebir la protección del medio ambiente como protección del equilibrio de los sistemas naturales no supone por otra parte adoptar una concepción del medio ambiente comprensiva de situaciones o conductas que se alejan de lo que tradicionalmente se ha concebido como medio ambiente.
En este sentido, hay que excluir de las consi-deraciones que en esta se plantean las referentes al llamado “medio ambiente interno” que afecta a la problemática de la prevención de riesgos laborales53. Algunos autores, tanto en Alemania
como en España buscan una interrelación entre la prevención de riesgos laborales y el medio ambien-te. Esta postura solo podría defenderse desde una interpretación antropocéntrica del medio ambiente y, en concreto, desde una visión del medio ambien-te como un derecho subjetivo, que en este caso concreto correspondería a los trabajadores.
Al respecto, la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, solo en el art. 31. 1. a. hace referencia al medio ambiente al referirse a los “factores ambientales en el traba-jo”. El hecho de que se haga referencia a “factores ambientales” creo que no sirve para relacionar esta problemática con la del medio ambiente, por cuanto, su significado es diametralmente distinto, ya que en el ámbito laboral “factores ambientales” pienso que debe de interpretarse como situación en la que se encuentra el trabajador en el desarro-llo de su tarea en atención a los elementos físicos que le rodean.
Es cierto que una agresión medioambiental puede afectar también a la salud o vida de los trabajadores, pero en ese supuesto, desde la perspectiva penal nos enfrentaríamos a dos ilícitos distintos uno contra el medio ambiente y otro contra la salud y vida de los trabajadores, por tratarse de dos bienes jurídicos distintos, merece-dores ambos de protección penal.
Por consiguiente, el criterio de integrar el medio ambiente en el ámbito de los riesgos laborales no sirve, en ningún caso, a una mejor o más completa protección del trabajador, y por el contrario interfiere en la protección del medio ambiente como una meta en sí misma. Cuestión distinta es la referente a la exclusión de respon-sabilidad penal del trabajador por conductas por él realizadas que materialmente suponen una agresión del medio ambiente, en base a criterios de inexigibilidad o mejor por no concurrir los elementos de la autoría54. También es necesario plantearse cuáles pueden ser las consecuencias
52. La concepción preventiva del Derecho Penal es actualmente doctrina mayoritaria, vid. por todos, Mir Puig (1998, p. 41).
53. Cfr. Rodríguez Piñero y Bravo Ferrer (1995, p. 649) entienden que la tutela del medio ambiente no puede conseguirse sino desde una perspectiva
integrada, en el sentido de que la empresa debe de respetar el medio ambiente externo y proteger el medio ambiente interno.
54. Vid. Infra. IV, sobre la determinación de la autoría en el delito medioambiental.
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laborales en el supuesto de que un trabajador se niegue a realizar una conducta de agresión al medio ambiente que le haya sido ordenada por sus superiores.
III. Eficacia de la protección penal del me-dio ambiente en el Código Penal de 1995. Diferencias entre el ilícito administrativo y el delito medioambiental
1. Si nos centramos en la eficacia preventiva que puede desarrollar la actual regulación de los delitos medioambientales encontramos que a los problemas político- criminales ya mencionados se suman otros que provienen de la técnica legislati-va utilizada en la redacción de los artículos 325 y siguientes del Código Penal.
Una primera cuestión se refiere a la técnica casuística que se ha seguido para describir la conducta típica puesto que, posiblemente por los reproches que contra la anterior regulación había realizado la doctrina55, el legislador ha tratado de prever todas las modalidades posibles de conductas típicas contra el medio ambiente (provoque o realice emisiones, verti-dos, radiaciones, extracciones, excavaciones, aterramientos, ruidos, vibraciones, inyecciones o depósitos) y, como suele suceder en estos casos, ha dejado fuera algunas modalidades de conductas que pueden afectar muy gravemente el medioambiente56.
En concreto, las agresiones medioambientales que provengan del cultivo de plantas transgéni-cas o de la producción de animales genéticamen-te alterados o de microorganismos (pesticidas biológicos) no resultaría abarcada por el artículo 325 del Código Penal, ni por ningún otro precepto de este cuerpo legal57 58. Entre las conductas típicas tampoco encontramos ninguna que se refiera expresamente a la explotación irracional de los recursos naturales por un uso abusivo de estos59, ya que todas las previstas son de conta-minación, pese a la gravedad que revisten las de devastación.
Las conductas típicas de “excavaciones” y ex-tracciones podrían haber ido en esta línea, pero si examinamos el art. 325 en su conjunto vemos que la explotación se refiere exclusivamente al suelo y solo en el caso del agua se hace una men-ción expresa en el propio art. 325 “captaciones de agua” y en el art. 326 f), como agravante, “La extracción de agua en período de restricciones”.
También en el art. 330 hay una referencia a la destrucción de un elemento que haya servido para calificar un lugar como espacio natural pro-tegido y en el art. 332, la destrucción de flora, propágulos o hábitat, pero exclusivamente cuan-do sean “amenazados”. En consecuencia, pienso que el tipo debería de centrarse en la lesión del objeto del delito, en el sentido, de que conducta típica, en principio, sería cualquiera adecuada
55. Cfr. Rodríguez Ramos (1985) críticamente acerca del artículo 347 bis) del Código Penal de 1973, por entender que podía ser inconstitucional por
omisión puesto que con ese precepto no se protegía el medio ambiente en el sentido que requería la Constitución.
56. En sentido análogo, vid. De La Cuesta Arzamnedi (1998, p. 292), Prats Canut (2000, p. 1515).
57. Cfr. De La Cuesta Arzamendi (1998, p. 277) advierte sobre los peligros que para el medio ambiente y, también, para la vida y la salud de las personas
se pueden derivar de la utilización de determinados microorganismos.
58. El único precepto que desde una interpretación histórica parece que castigaría algunos de estos supuestos se encuentra entre los delitos de riesgo, es
el art. 349 que de acuerdo con la Exposición de Motivos se introduce en relación con la L 15/1994, de 3 de julio, sobre el régimen jurídico de la utilización
confinada, liberación voluntaria y comercialización de organismos modificados genéticamente, a fin de prevenir riesgos para la salud humana y el medio
ambiente. Esta Ley está desarrollada en el RD 951/1997 y el RD 401/1996, que establecen las condiciones para la introducción en territorio nacional de
determinados organismos nocivos, vegetales, productos vegetales y otros objetos con fines de ensayo, científicos y para la actividad de selección de
variedades, modificado por RD 39/1998. Previamente a la Ley tenemos el RD 2.071/1993, sobre medidas de protección contra la introducción y difusión
en territorio nacional y de la Comunidad Europea de organismos nocivos para los vegetales o productos vegetales.
59. Pienso que las conductas de destrucción por uso abusivo de los recursos naturales, incluidos la flora y la fauna, son las más graves y se producen
por la utilización indiscriminada de estos recursos: agotamiento de los recursos hidráulicos, de las reservas minerales, de los recursos pesqueros, la
deforestación con la consiguiente erosión y desertización… criticando la casi nula referencia a supuestos de explotación irracional, vid. Silva Sánchez
(1999, p. 42).
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para incidir y lesionar un recurso natural, como puede ser el agua, el suelo o la atmósfera.
En este sentido es de reseñar que también la actual redacción del art. 325. CP. plantea pro-blemas al excluir de la consideración de recurso natural y, por tanto, del delito medio ambiental a las agresiones que afecten a la flora o la fauna60, si bien éstas se encuentran, en principio, dentro de los delitos contra la flora y la fauna61. Algunos autores afirman que en los delitos contra la flora y la fauna se protege la biodiversidad como algo distinto del equilibrio de los recursos naturales62. Sin embargo, la biodiversidad entiendo que no es solo una inquietud científica que ha trascendido a la sociedad, sino que es un elemento clave del equilibrio de los recursos naturales, por consi-guiente, habría que entender que estos delitos son especiales respecto a los ambientales en cuanto se protege un aspecto concreto del mismo bien jurídico penal63.
En estos delitos el legislador también ha utili-zado una técnica legislativa discutible, al definir en todos ellos las conductas típicas de forma más que discutible. Así, por ejemplo, en el art. 332, las modalidades de conductas típicas previstas son cortar, talar, quemar, arrancar, recolectar, traficar ilegalmente, lo que hace a este tipo acreedor de los mismos reproches que planteaba contra el delito medioambiental64, a lo hay que añadir las
dificultades que surgen por la limitación del obje-to del delito.
El problema se agrava desde el momento en que cada uno de los preceptos se limita el objeto, protegiéndose en el art. 332, la flora amenazada, sus propágulos y hábitat, en el art. 333, la intro-ducción de flora o fauna no autóctona o, en el art. 334, la caza o pesca de especies amenazadas65.
Todo ello conlleva que muchas conductas como la deforestación, las plantaciones que pro-vocan la desaparición de las aguas subterráneas, la erosión del terreno o la muerte de otras formas de vida, no están contempladas en ninguno de estos supuestos. Así, por ejemplo, la pérdida de masas boscosas -deforestación-, con las graves consecuencias que ello tiene para el equilibrio de los sistemas naturales, solo se protege cuando sea consecuencia de un incendio forestal doloso o imprudente, arts. 352 y s.
Las críticas a la regulación de los delitos contra el medio ambiente culminan cuando examinamos los diferentes preceptos en atención al principio de proporcionalidad entre las penas y la gravedad de la conducta (vid. por ejemplo, las penas de los delitos de energía nuclear -arts. 341 y ss.- o de incendios forestales -arts. 352 y ss.- en relación con el tipo básico medioambiental o la de este en relación con los delitos contra la flora y la fauna -arts. 332 y ss.-).
60. En sentido distinto a la anterior redacción, también criticable, en cuanto casuística, pero que al menos incluía entre los recursos naturales objeto de
protección (a) los bosques.
61. Con la actual regulación es discutible que se hubiera podido producir la primera condena medioambiental, STS de 30 de noviembre de 1990, por
cuanto, en ese caso el recurso natural destruido por la agresión medioambiental fueron unas masas boscosas.
62. Cfr. Conde-Pumpido Tourón (1997) diferencia entre protección del medio ambiente como equilibrio de los sistemas naturales y protección de la flora
y la fauna como biodiversidad.
63. Cfr. (Suárez González, 1997, p. 924-925) utiliza el término “equilibrio biológico”, para referirse al bien jurídico protegido en los delitos contra la flora
y la fauna.
64. La condena de la Central Térmica de Cercs tampoco hubiera sido posible en virtud de la aplicación de los arts. 332 o 333 CP., por cuanto la destrucción
de la masa boscosa no se produjo a través de ninguna de las conductas típicas previstas en estos preceptos.
65. Cuestión distinta es el problema que suscita el art. 335 CP, respecto del que están planteadas cuestiones de inconstitucionalidad (a partir de la STS de
8 de febrero de 2000, ponente Conde-Pumpido), por infracción del principio de taxatividad dada la indeterminación del objeto del delito, del “núcleo de lo
prohibido”, que se hace únicamente de forma negativa respecto del protegido en el art. 334. Vid. Al respecto, los diversos artículos de Muñoz Lorente, en
Rev. de Gestión ambiental, en concreto: El delito de caza y pesca ilegal (art. 335 CP): una interpretación restrictiva y acorde con el bien jurídico tutelado,
nº6 1999; Algunas notas sobre la posible inconstitucionalidad del artículo 335 del Código Penal. Vía interpretativa para su adecuación constitucional,
nº15, 2000; De nuevo sobre la inconstitucionalidad del artículo 335 del Código Penal: vulneración del principio de legalidad penal. Su interpretación
restrictiva, nº17, 2000.
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Lo mismo sucede cuando se trata de resolver los problemas concursales (sin ir más lejos, por ejemplo, entre el tipo básico y los previstos en el art. 328o en el art. 330)66. Tampoco es fácil encintar argumentos razonables para entender el por qué algunos tipos se regulan como delito de peligro concreto (así, por ejemplo, en los arts. 348, 349 y 350, por lo que el medio ambiente aparece como objeto del delito que debe poner-se en peligro concreto o en los delitos contra la flora y la fauna) y otros como de peligro abstracto respecto del medio ambiente.
2. La problemática sobre la consideración del delito medioambiental como delito de peligro o de resultado, a la que se hizo referencia al tratar del bien jurídico protegido en estos delitos, se complica por las distintas opiniones doctrinales existentes a la hora de entender qué es la lesión y qué es el peligro. Esta cuestión está relaciona-da con la distinción entre objeto del delito y bien jurídico y entre resultado en sentido material y resultado en sentido jurídico67.
En el delito medioambiental, un amplio sector doctrinal y jurisprudencial, conciben la lesión como la conducta adecuada para contaminar y el peligro como lesión del recurso natural, cuando lo que sucede es precisamente lo contrario, la conducta adecuada para contaminar supone un peligro para el bien jurídico y la contaminación del recurso natural un resultado de lesión del objeto del delito - resultado en sentido material-, a la que, en su caso, se imputara la lesión del bien jurídico.
En delitos en los que se protegen bienes jurídicos supraindividuales, como sucede en el medioambiental, objeto del delito y bien jurídico no coinciden y, por consiguiente, también es diferente el resultado en sentido material y en sentido jurídico. En los delitos contra bienes jurídicos supraindividuales o colectivos coexisten dos resultados, uno material de lesión del objeto del delito, que constituye un elemento típico o una condición objetiva de punibilidad, en este caso la contaminación del recurso natural -aire, suelo o agua- y otro jurídico de lesión del bien jurídico entendido como afectación del equilibrio de los sistemas naturales.
La valoración sobre la concurrencia del resul-tado en sentido jurídico se obtiene mediante un juicio de pronóstico sobre la capacidad lesiva del resultado en sentido material - contamina-ción de los recursos naturales- respecto del bien jurídico protegido, en este caso el equilibrio de los sistemas naturales. En consecuencia, el de-lito medioambiental se concibe como delito de peligro abstracto, en tanto se protege un bien jurídico supraindividual68, que requiere para su consumación de un resultado de lesión del objeto del delito. Lesión del recurso natural que sirve a la restricción típica, por cuanto, no solo debe probarse la afectación del recurso natural sino también la existencia de una relación cau-sal entre los vertidos, emisiones, radiaciones… y la contaminación del suelo, el aire o el agua.
Esta relación causal, al igual que la prueba de la contaminación, sirve al principio de seguridad
66. Así, por ejemplo, en el concurso de leyes que se puede suscitar entre el art. 325y el art. 328, cuando la conducta típica sea de realizar depósitos,
común a ambos delitos, porque de acuerdo con el principio de especialidad sería aplicable el art. 328 y sin embargo, de acuerdo con el principio de
alternatividad lo sería el art. 325, máxime cuando concurrieran alguna de las agravantes. Se ha afirmado que la razón de la desproporción de la pena
se debe a que en el art. 328 CP. no es necesario que se infrinjan normas administrativas, sin embargo, la jurisprudencia y un amplio sector doctrinal
afirman que si no se lesionan normas administrativas el hecho no puede ser típico, en este sentido, vid. Boix Reig (p. 646); Prats Canut (p. 1533); Silva
Sánchez (1999, p. 128), entre otros.
67. En sentido similar, respecto de los delitos tributarios, Gracia Martín (1990, p. 271); ampliamente sobre esta cuestión en relación con los delitos
en que se protegen bienes jurídicos supraindividuales, Corcoy Bidasolo (1999, p. 129); en relación con el delito medioambiental, Silva Sánchez
(1999, p.25).
68. Cfr. Corcoy Bidasolo (1999, p. 175) en el sentido de que la acepción de delito de peligro solo tiene sentido en relación con los bienes jurídicos
individuales de referencia o mediatamente protegidos -vida o salud, pero carece de significado si se admite la autonomía de los bienes jurídico-penales
supraindividuales, puesto que en relación con ellos se produce una lesión análoga a la producida en los delitos en los que se protegen bienes jurídico-
penales individuales.
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jurídica puesto que tanto la incidencia en el recur-so natural como la relación causal es algo cons-tatable empíricamente, aun cuando sea a través de leyes estadísticas o de probabilidad. Posterior-mente será necesario probar la concurrencia de una relación de riesgo entre la conducta típica y el resultado de lesión del bien jurídico-penal -impu-tación objetiva-69. Tanto la relación de causalidad como la imputación objetiva se tienen que probar atendiendo a los hechos realmente concurrentes. Especialmente, en relación con la imputación objetiva es necesario probar la relación de riesgo respecto de la situación del sistema natural an-terior a la conducta efectivamente existente, no respecto a una situación de ideal “equilibrio de los sistemas naturales”70.
3. La construcción anterior, unida a la auto-nomía del bien jurídico penal entendido como protección del equilibrio de los sistemas natura-les, supone que el peligro concreto para la salud deba considerarse como un subtipo agravado y, por consiguiente, que solo sea punible como delito medioambiental las contaminaciones que además de poner en peligro la vida o salud de las personas, sean lesivas para el equilibrio de los sistemas naturales. Esta postura parece como la más ajustada tanto a la letra como al espíritu de la ley, por cuanto en el artículo 325 no se dice “pon-gan en peligro” sino “puedan poner en peligro”, el resultado jurídico se probará, en todo caso, a través de un juicio de valor sobre la potencialidad lesiva de los hechos enjuiciados para lesionar el equilibrio medio ambiental.
Desde una perspectiva teleológica, que tome en consideración la naturaleza del bien jurídico protegido en este delito, esta es también la inter-
pretación más adecuada puesto que, al menos desde el estado actual de la ciencia, no se puede probar con seguridad qué hechos son los que efec-tivamente lesionan el equilibrio medio ambiental, por el contrario, sí existen criterios científicos su-ficientes para afirmar la lesividad medioambiental de determinadas conductas.
4. La conducta típica propia del delito medio ambiental será aquella conducta adecuada para incidir negativamente en un espacio natural, infringiendo leyes o disposiciones generales en la materia71, la contaminación efectiva de ese espacio natural será el resultado, en el sentido de lesión del objeto del delito, y el injusto típico se obtendrá a través de un juicio de valor sobre la potencialidad lesiva de esa conducta para el equilibrio de los sistemas naturales.
Por ello, en este punto, no puede considerarse incorrecta la regulación del art. 325 CP cuando limita la intervención penal a un momento pos-terior al de la conducta contaminante, es decir, a la incidencia en el suelo, el aire o el agua de esa contaminación, y exige además un peligro poten-cial para el equilibrio de los sistemas naturales.
Esta doble restricción del delito medioam-biental permite defender una diferencia cualita-tiva y no meramente cuantitativa entre el ilícito administrativo y el delito. Para la infracción administrativa es suficiente con la prueba de que se han superado los límites legales o regla-mentarios y, en su caso, con la prueba de la inci-dencia de ese exceso en los recursos naturales, sin que sea necesario, en ningún caso, probar la potencialidad lesiva para el equilibrio de los sistemas naturales.
69. En este sentido, es ejemplar la sentencia de Merlos Fernández, José Mª, Juzgado de lo Penal nº2 de Sabadell, de 22 de mayo de 1996,
en la que se afirma que pese a resultar probada la existencia de vertidos que superaban los índices permitidos que habían causado una
contaminación en el río, no puede afirmarse que esa contaminación determine la existencia de un delito medioambiental, por cuanto,
según los informes de los peritos los vertidos no constituyen una dificultad añadida a la regeneración del río, es decir, no existe una
aumento del riesgo para el equilibrio de los sistemas naturales imputable a la conducta típica, porque el río era ya, antes de los vertidos, un
“río muerto”, “una cloaca al aire libre”. Esta sentencia y otras en la misma línea fueron sin embargo revocadas por la Audiencia Provincial
de Barcelona.
70. En el mismo sentido, Silva Sánchez (1999, p.21) donde pone como ejemplo de falta de relación de riesgo la misma sentencia citada en
la nota anterior.
71. Sobre la configuración del delito medio ambiental como ley penal en blanco se tratará con posterioridad.
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Por ello, en este punto, no puede considerarse incorrecta la regulación del art. 325 CP cuando limita la intervención penal a un momento poste-rior al de la conducta contaminante, es decir, a la incidencia en el suelo, el aire o el agua de esa con-taminación, y exige además un peligro potencial para el equilibrio de los sistemas naturales.
Esta doble restricción del delito medioambien-tal permite defender una diferencia cualitativa y no meramente cuantitativa entre el ilícito administra-tivo y el delito. Para la infracción administrativa es suficiente con la prueba de que se han superado los límites legales o reglamentarios y, en su caso, con la prueba de la incidencia de ese exceso en los recursos naturales, sin que sea necesario, en ningún caso, probar la potencialidad lesiva para el equilibrio de los sistemas naturales.
En este sentido, una línea jurisprudencial72, en-tre las que resaltaría la SAP Jaén, de 22 de febrero de 2000, afirma que no es coincidente el concepto administrativo y penal de “especies amenazadas”, porque “…a pesar de que las especies de aves capturadas se encontraban administrativamente catalogadas como amenazadas……recogidas en el Catálogo Nacional de Especies Amenazadas lo cierto es que materialmente no se encuentran amenazadas dado que los criterios para incluirlas en el citado Catálogo obedecen a razones distin-tas a la amenaza de supervivencia…”. Parece pues que la “amenaza de supervivencia” es lo que permitiría valorar esa conducta como lesiva del equilibrio de los sistemas naturales y, por consi-guiente, como delito. Ello a su vez, implica admitir
una diferencia cualitativa y no solo cuantitativa entre ilícito administrativo y delito73.
5. Cual sea la consideración que se tenga del delito medioambiental ya como delito de peligro abstracto o concreto o de lesión, así como la que se defienda sobre la naturaleza del bien jurídico protegido en este delito, tiene conse-cuencias importantes respecto del momento de la consumación y de la posibilidad del castigo de la tentativa74.
En la jurisprudencia, la situación no ha sido cla-ra, así, por ejemplo, la STS de 5 de julio de 1990, parece que lo concibe como delito de peligro abstracto, al considerar que se consuma el delito con independencia de que exista relación causal entre el vertido de una lechada de cal en un río y la muerte de las especies piscícolas, afirmando que lo que se ha probado, y consuma el delito, es el peligro para la vida animal, sin dar relevancia a que, en este caso, respecto de los recursos naturales, ya se había producido un deterioro -lesión- del agua del río, que subió fuertemente su índice de acidez, ph. El error en que incurre la sentencia es entender por lesión la muerte de los peces, cuando esa muerte podría haber dado lugar, en su caso, a un concurso con otros delitos contra la flora y la fauna, o a una mayor cuantía de la indemnización por daños y perjuicios.
Sin embargo, la STS de 30 de noviembre de 1990, puede entenderse que sigue la segunda interpretación, delito de peligro concreto, al considerar que el art. 347 bis, es un delito de re-
72. En este sentido tiene una especial importancia una línea jurisprudencial, que fundamenta la distinción entre ilícito administrativo y
delito, precisamente en la exigencia de antijuricidad material, entendida como lesión del bien jurídico, entre otras, STS de 19 de marzo de
1999 o SAP de León, de 12 de enero de 1999 o STS de 8 de febrero de 2000, donde se fundamenta la presunta inconstitucionalidad del art.
335 CP, en que “se establece un mero ilícito formal o de desobediencia…la acción típica queda íntegramente remitida a la normativa admi-
nistrativa, que no se limita a complementar o delimitar el tipo delictivo, sino que lo fundamenta y define de modo prácticamente autónomo”.
73. Muñoz Lorente (2000, p. 72) en su comentario de una de las sentencias referidas, SAP León, de 12 de enero de 1999, entiende que se
protege el mismo bien jurídico y que el ilícito administrativo y el penal se encuentran en una misma línea de ataque “tipificando conductas
idénticas cuya diferenciación se encuentra en el nivel de gravedad o afectación del medio ambiente”.
74. Cfr., en relación con al art. 347 bis, la STS 2142/1993, de 5 de octubre (ponente Martin Pallin), entiende que el delito de había
consumado y no era tentativa, como había afirmado la Audiencia, en base a que: “La realización material del vertido en el suelo o de
la emisión a la atmósfera de productos peligrosos para la salud de las personas o las condiciones de la vida animal o las condiciones
de la vida animal, así como la de los bosques, espacios naturales o plantaciones útiles, completa el tipo penal sin necesidad de que se
produzca un peligro concreto”.
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sultado, ya que: “… la agresión ecológica afecta a las condiciones de la vida animal, bosques, es-pacios naturales o plantaciones útiles originando un perjuicio real y efectivo detectado…”, por lo que se contempla como lesión la propia agresión ecológica, en cuando afecta a la vida animal o espacios naturales.
La regulación alemana del delito medioam-biental se acerca mucho más a esta segunda interpretación, ya que el peligro para la vida o la integridad física no es un elemento de los tipos básicos, sino que constituye un tipo agravado, en sentido análogo a la interpretación que aquí se propone que, sin ser contraria a la letra del art. 325, se ajusta más a su finalidad.
6. En consecuencia, como decíamos, es necesario diferenciar entre objeto del delito y bien jurídico protegido. El objeto del delito son los recursos naturales -agua, suelo, aire...- y, en este sentido, para que podamos hablar de delito medioambiental es necesario probar la incidencia de la conducta contaminante en el recurso natural respectivo. Es decir, es necesario probar no solo que se han producido unos vertidos contami-nantes, con infracción de leyes o disposiciones generales en la materia, sino además que esos vertidos, emisiones… han contaminado efectiva-mente ese río.
La lesión del objeto del delito medio ambiental, como elemento típico o condición objetiva de pu-nibilidad, determina que para la consumación sea necesario probar que la contaminación del río es consecuencia directa de esos vertidos, es decir, que la contaminación es imputable objetivamente a los vertidos contaminantes. Existirá imputación, y consiguientemente consumación, cuando pre-viamente a que se hayan producido los vertidos no existía contaminación en ese recurso natural y la clase de contaminación es la propia de los
vertidos o cuando, existiendo ya contaminación, esos vertidos han incrementado el riesgo, en el sentido de que han incidido en las posibilidades de recuperación dificultando la regeneración de ese recurso natural. Es decir, cuando se pruebe la relación de riesgo a través de aplicar acumulativa-mente los criterios del incremento del riesgo y de la realización del riesgo en el resultado.
7. Un problema añadido que suscita este delito, respecto de la consumación, es que en muchas ocasiones la lesión o peligro no son instantáneas, no se producen por un único vertido o emisión, por una única conducta, en sentido naturalístico, sino por sucesivos comportamientos activos u omisi-vos, lo que puede dar lugar a que las consecuen-cias se adviertan mucho después de realizada la primera de estas conductas75.
Este problema, a su vez, afecta a la posibilidad de calificar las contaminaciones producidas por una empresa a lo largo de un período más o menos largo de tiempo como delito continuado . Si enten-demos que la conducta típica no son los hechos fí-sicos que provocan los vertidos, emisiones… (como veremos al tratar de la autoría) sino las ordenes de los directivos que provocan que se siga la actividad empresarial o que cambie de dirección, sería facti-ble la aplicación del delito continuado76. Ello siem-pre y cuando existan mediciones de la incidencia de esos vertidos… en el agua, el aire…, en distintos períodos de tiempo consecuentes con una actua-ción de la dirección de la empresa, que posibiliten el juicio de valoración sobre la idoneidad de esas contaminaciones para afectar el equilibrio de los sistemas naturales necesario para que se produzca la consumación del delito medioambiental en cada uno de los períodos77.
Lo que no se entiende es que la jurispruden-cia en relación con el tema de la prescripción califique el delito medioambiental como delito
75. Es representativa la STS de 30 de noviembre de 1990 (Caso de la Central Térmica de Cercs) o la STS de 1 de febrero de 1997 (Caso Puigneró).
76. En este sentido, la STS 1 de febrero de 1997, en el caso Puigneró, se advierte que, aun cuando en la sentencia de la Audiencia se afirma que existe un
delito continuado no se aplica la norma ni, por consiguiente, se agrava la pena.
77. En este sentido, la SAP Barcelona, de 13 de enero de 1995, se aplica la figura del delito continuado en base a que en diversas visitas de los inspectores
del agua se había medido la incidencia de los vertidos en el agua, en distintos períodos de tiempo. Otra cuestión que se examina Infra. en n. 88, sobre la
existencia de un concurso de leyes entre la agravante de riesgo catastrófico y la aplicación de la figura del delito continuado.
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permanente y en otros casos aplique la figura del delito continuado. Estas dos interpretaciones son contradictorias y, en todo caso, la jurisprudencia debe decantarse por una de ellas. Se puede en-tender que existe un único delito permanente y en atención a la gravedad del deterioro ambiental aplicar la agravante de riesgo catastrófico o dife-renciar distintos períodos de tiempo en los que se existan pruebas de la contaminación y aplicar el delito continuado78, pero en ningún caso un delito puede ser considerado como permanente en uno casos y en otros no79.
8. La conveniencia de castigar la tentativa, legalmente posible, hay que ponerla en relación con los principios de subsidiariedad, interven-ción mínima y ultima ratio, al coexistir la pre-sunta tentativa con un ilícito administrativo. La perspectiva político criminal, en la conveniencia o no del castigo de la tentativa medioambiental, determina que podamos afirmar que no está legitimado considerar punible la tentativa, máxi-me cuando existe una duplicidad sancionatoria administrativa y penal80.
Respecto a la consumación del tipo agravado previsto en el art. 326. e). CP, para el supuesto en que se produzca un deterioro irreversible, es correcta la STS de 30 de noviembre de 1990, que entiende por irreversible “…cuando el efecto acumulativo de los efectos degradantes del medio ambiente afectan sensiblemente a los bienes pro-tegidos (en este caso las masas boscosas), oca-sionando su muerte, en un ámbito de 30.000 Ha…, sedimentándose además en el suelo haciendo im-posible una regeneración espontánea”, en contra de la interpretación de la Audiencia Provincial de Barcelona, que lo consideraba reversible en base
a que con “…el actual nivel tecnológico siempre es posible volver desde el estado de deterioro a que se llega al estado anterior a la degradación, estimando que el conocimiento humano no tiene límites para reparar los daños ecológicos”.
9. La previsión del castigo de la comisión imprudente puede también ser discutible desde la perspectiva de los principios de intervención mínima y ultima ratio, máxime cuando se utiliza una cláusula general en el art. 331, con remisión general a los arts. 325-330 CP., y con una cláusu-la abierta respecto de la penalidad, en una línea análoga a la seguida en el criticado art. 565 del anterior Código Penal81. La legitimidad de esta incriminación, desde una perspectiva político- criminal, máxime al tratarse de delitos en los que se protege un bien jurídico supraindividual y en un ámbito en el que existe una completa regulación administrativa sancionadora82, es más que discutible.
Pero también desde una perspectiva dogmática suscita problemas puesto que al tratarse de una cláusula general de remisión y además incluir el término “en su caso”, suscita dudas sobre cuándo y cómo se puede aplicar. La solución es particular-mente difícil cuando la imprudencia afecta a tipos cualificados o agravados ya que, según el art. 14.2 CP, el error sobre un elemento cualificante o agra-vante impide su apreciación83. En consecuencia, si la imprudencia abarca únicamente al elemento agravante o cualificante, se deberá castigar la conducta por el tipo básico doloso, pero si el tipo básico es imprudente y, por el contrario, existe dolo respecto de la agravación (clandestinidad, por ejemplo), habrá que aplicar solo el tipo básico por imprudencia.
78. Cfr. Choclán Montalvo (1997, p. 194) pone como requisito indispensable para apreciar la existencia de un delito continuado que “…
las acciones plurales estén perfectamente individualizadas…”, como sucede en el delito medioambiental cuando existen pruebas de la
contaminación en diferentes momentos.
79. Vid. Supra n. 81 e Infra n. 90.
80. Cfr., más ampliamente, Corcoy Bidasolo (1999, p. 271) sobre la no conveniencia de castigar la tentativa en los delitos en los que se
protegen bienes jurídicos supraindividuales y existe doble protección administrativa y penal.
81. Cfr. Silva Sánchez (1999, p. 168) al tratar la técnica legislativa seguida en el art. 331, utiliza la denominación de “cláusula general de
alcance limitado”.
82. Con más argumentos, vid. Corcoy Bidasolo (1999, p. 303).
83. Cfr. Silva Sánchez (1999, p. 168) en sentido similar.
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Una situación diferente pero también conflicti-va suscita el art. 329 CP, en el que está prevista la prevaricación especial de funcionario o autori-dad en materia medioambiental. Al respecto se pueden alegar razones a favor y en contra de la incriminación. Las razones a favor son más claras porque se basan, por un lado, en la utilización en ese precepto del término “a sabiendas” que, con la anterior regulación de la imprudencia, determinaba la imposibilidad de castigar por im-prudencia y, por otro, desde una interpretación sistemática, en base a que no se castiga la pre-varicación administrativa imprudente, art. 404, a la que se remite el 329.
No obstante, desde una interpretación te-leológica parece que, si se castigan los delitos medioambientales por imprudencia, carece de sentido que no se castiguen en la prevaricación especial de funcionario, máxime cuando desde una interpretación también sistemática en otros lugares del Código Penal en los que también se utiliza esta cláusula general de impruden-cia, ésta se sitúa en un lugar que, excluyendo determinados delitos de la posible comisión imprudentes, impidiendo la confusión que en este punto se ha creado84.
Desde perspectivas político- criminales, de ne-cesidad de pena y de eficacia del Derecho Penal, en esos casos en base al deber que incumbe a la Administración de vigilar el cumplimiento de la normativa medioambiental y por la dificultad de probar en muchos casos la concurrencia de dolo por parte de los funcionarios, parecería conve-niente castigar especialmente la comisión de este delito por imprudencia.
10. Desde una interpretación del delito medioambiental, a la luz del bien jurídico-penal protegido, también resultan incomprensibles la
mayoría de los tipos agravados previstos en el art. 326. CP., a) actividad clandestina; b) desobedien-cia de órdenes expresas; c) falsear u ocultar infor-mación; y, d) obstaculizar la labor inspectora de la Administración. Todas estas conductas suponen, en general, una agravación de la pena en base a la infracción de obligaciones administrativas, sin que ninguna de ellas tenga relación directa con la lesión del equilibrio de los sistemas naturales.
Castigar el incumplimiento de normas admi-nistrativas, con la finalidad de facilitar la labor de inspección de la Administración no de proteger el medio ambiente, no aumenta su lesión del medio ambiente. Al no agravarse la lesión del bien ju-rídico protegido deberían tomarse en considera-ción exclusivamente cuando esa conducta realice otros delitos -falsedades, desobediencia…-, o, en todo caso, dará lugar a la sanción administrativa que corresponda.
La crítica a estas agravantes adquiere mayor intensidad en relación con la forma en que se han aplicado por nuestra jurisprudencia, en especial, la de clandestinidad, que por otro lado sería la única de estas cuatro que podría estar justificada desde una perspectiva político criminal, por cuan-to es más peligroso para el medio ambiente las conductas que se realizan por grupos u organiza-ciones no constituidos como empresa (vertederos ilegales, depósitos de residuos que se introducen clandestinamente en España).
Por el contrario, aplicar la agravante de clan-destinidad a una empresa que es una sociedad privada municipal, dependiente del Ayuntamiento de Barcelona85, es algo insostenible, porque con ello se está afirmando que esta agravante únicamente no se aplicará cuando exista una autorización para realizar los vertidos o emisiones contaminantes, lo que no debería ocurrir y, que, en
84. Así, por ejemplo, en los delitos de energía nuclear, art. 344. CP, en los que la cláusula de imprudencia se sitúa antes del delito de
apoderamiento de materiales nucleares; en los delitos contra la salud pública art. 367 CP: “en todos los artículos anteriores”, en los delitos
de incendios forestales, en los que la comisión por imprudencia se regula como “Disposición común” en el art. 358 CP, o en los delitos
contra la seguridad en el trabajo art. 317 CP: “en el artículo anterior”.
85. STS de 26 de septiembre de 1994, en la que se modifica una sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona en la que se condenaba
al gerente de la Societat Privada Municipal “D’Aparcaments y Serveis, S.A.”, por el tipo básico, sin las agravantes de clandestinidad y
desobediencia, aplicando estas dos agravantes.
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su caso, debería dar lugar a exigir responsabilida-des a la Administración86. Un problema diferente es el que suscitan estas agravantes en cuando no son aplicables a otros delitos medioambientales, como los arts. 328o 330 CP, en los que político- criminalmente, por ejemplo, en al art. 328, la clandestinidad sí que podría ser una agravante87.
11. Las otras dos agravantes previstas en el art. 326, la e) “Que se haya producido un riesgo de deterioro irreversible o catastrófico” y f) “Que se produzca una extracción ilegal de aguas en período de restricciones”, sí que tienen relación con la protección del equilibrio de los sistemas naturales. En concreto, la producción de un riesgo de deterioro irreversible o catastrófico sí que me parece adecuada, creo que es la única junto al pe-ligro para la vida y salud de las personas, que tiene sentido que agrave el delito medioambiental. En relación con esta agravante, el legislador de 1995, ha tomado en consideración el problema que se suscitó en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, en el caso de la Central Térmica de Cercs, en la que se afirmaba que no existía riesgo de deterioro irreversible porque consideraba que con el actual nivel tecnológico siempre es posible volver desde el estado de deterioro a que se llega al estado anterior a la degradación. Esta com-prensión del deterioro irreversible fue rechazada por la STS de 30 de noviembre de 1990, en la que
se critica esta interpretación por excesivamente literal y se afirma en el FJ. 17, que entiende que existirá el deterioro irreversible “…en función de la intensidad del daño causado y la extensión de la zona afectada, adjetivando el daño como catastró-fico o irreversible, cuando el proceso acumulativo de los efectos degradantes del medio ambiente afecta sensiblemente a los bienes protegidos…”. En el CP 1995, en el art. 326 e) se han servido de la interpretación del Tribunal Supremo en esta sen-tencia que concibe como equivalentes el deterioro irreversible y el catastrófico88.
La extracción de aguas en período de restric-ciones como agravante se tiene que poner en rela-ción con la referencia expresa, en el art. 325, a las “captaciones de agua”. En el caso de la agravante estaremos frente a una ley temporal, y se plantea la discusión de si es necesario que el período se haya calificado normativamente como de “restric-ciones”, o es suficiente que se esté frente a una grave sequía89.
IV. Autoría y responsabilidad penal en el en-torno de las personas jurídicas. La división del trabajo vertical: competencia y exigibilidad
1. En relación con el tema de la autoría, en el art. 325 CP parece como si el legislador hubiera pretendido equiparar la figura del autor a la del
86. En este sentido, es correcta la SAP Barcelona, de 13 de enero de 1995 (Ponente Zamora Pérez), en la que no se admite la agravante de clandestinidad
en base a que “…la Administración era conocedora de la existencia de dicha empresa, la actividad industrial realizada… era tácitamente consentida su
conducta, dándose por satisfecha la Administración con que la misma suscribiese un plan de descontaminación progresivo de la zona…”; en sentido
contrario, en un caso similar, se manifiesta sin embargo, otra SAP Barcelona de 13 de junio de 1995 (Ponente Jori Tolosa), confirmando la aplicación
de la agravante de clandestinidad pese a que la empresa también había suscrito un plan gradual de descontaminación; en este mismo sentido la STS
de 5 de mayo de 1999 (Ponente Prego de Olivar y Tolivar), que confirma la sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona que aplica la agravante
de clandestinidad a una empresa química que funcionaba abiertamente y que había sido inspeccionada por la Administración (En el mismo sentido,
vid. (Muñoz Lorente, 1999) se muestra conforme con esta interpretación, entendiendo que existirá clandestinidad siempre que no haya licencia para
realizar la actividad contaminante).
87. Aun cuando en esta sede no se pueda entrar a estudiar en profundidad el art. 328. CP, es evidente que, político-criminalmente, es uno de los
supuestos en los que efectivamente puede concurrir la agravante de clandestinidad, desde una interpretación literal o sistemática ello no es posible.
Sobre el art. 328. CP., Vid. (Muñoz Lorente, 2000).
88. Una cuestión diferente es la que se puede suscitar entre la posibilidad de aplicar la figura del delito continuado, en base a la concurrencia de
una sucesión de conductas típicas, y la aplicación de esta agravante. Entiendo, que si se considera delito continuado difícilmente se podrá aplicar la
agravante de deterioro catastrófico o irreversible. Siempre que el deterioro catastrófico o irreversible se haya producido por la sucesión de conductas
y no por una de ellas en concreto, se plantea una situación de concurso de leyes.
89. Silva Sánchez (1999, p. 122-123) entiende que por razones de seguridad jurídica es exigible la existencia de una disposición formal que declare
la “restricción”.
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inductor o a la del cooperador necesario, al utilizar los términos: “provocare o realizare”. “Provocare” se ha interpretado como facilitar, ayudar, mover, incitar o inducir y, por consiguiente, se ha afirma-do que podría ser autor tanto el que efectúa los vertidos, como el que incita u ordena a otro para que lo realice, o quién pone los medios para que la emisión o vertido se produzca por sí sola.
La nueva redacción legal introduce también la referencia a “directa o indirectamente”, con lo que se entiende que se refiere de forma expresa a la autoría o participación mediata. Esta referencia a la autoría mediata es innecesaria, además de inadecuada, ya que en el mismo Código Penal de 1995 se regula por vez primera en España de forma expresa la autoría mediata en el art. 2890.
La voluntad del legislador de ampliar, a través de los tipos de la Parte Especial, el concepto de autoría, junto al dato de que las conductas se realizan generalmente en el ámbito de empresas en las que existen diversos sujetos responsables con distinta jerarquía, puede llevar a condenar a sujetos que, ni realizan los vertidos personalmen-te, ni tienen capacidad decisoria absoluta91. Este problema se refleja en la STS de 30 de noviembre de 1990, en la que se condena como autor única-mente al director de la Central Térmica de Cercs, “por su decisiva contribución a la realización del hecho”, es decir, se condena únicamente al coope-rador necesario y no a los que podrían ser autores en sentido estricto, ya que en la sentencia resulta probado que Fecsa, como propietaria de la Cen-tral, se negaba a pagar los filtros reglamentarios, por considerar que si se ponían los filtros no era rentable, negándose, por su parte, la Generalitat de Catalunya a que la Central fuese cerrada.
Asimismo, aun cuando en sentido contrario, esta comprensión del tipo determina que no se entienda en muchos casos el por qué no respon-den quienes realizan directamente las conductas típicas o mejor controlan y conocen la situación de la empresa en relación con la protección medioam-biental, como son los encargados y técnicos en los que se ha delegado esa protección.
En ocasiones sí que pueden darse situaciones de falta de conocimiento o de inexigibilidad, pero en otros casos los trabajadores y sobretodo los cargos intermedios, en los que se ha delegado la protección del medio ambiente, actúan consciente y libremente y en ocasiones incluso son los que mejor y mayor conocimiento tienen del grado y forma de contaminación.
2. Por ello, aunque la extensiva comprensión de la autoría, en el artículo 325. CP., permite for-malmente considerar autores directamente a los directores de la empresa, así como a otros cargos intermedios y a los trabajadores, puede ser más ajustado a derecho entender que quien directa o indirectamente realiza o provoca los vertidos es la empresa y, por consiguiente, que es necesario acudir a la figura del actuar por otro92.
En este sentido, para la jurisprudencia no ha sido óbice la redacción del tipo para acudir al art. 15 bis) CP 1973, actual, art. 31 CP, para castigar al director o gerente de la empresa93. Esta doctrina supone interpretar el delito medioambiental como delito especial, aun cuando de forma expresa el tipo esté redactado como delito común.
Por otra parte, la redacción del art. 325 CP sigue una técnica que no se diferencia demasiado de la
90. No obstante, cabría otra interpretación de los términos utilizados por el legislador en el art. 325, tanto respecto a la referencia a directa o indirecta-
mente, como a la de provocar o realizar, en el sentido de entender que se está refiriendo a las conductas típicas, es decir, a las diversas formas en las que
puede contaminar un vertido, una emisión o una radiación.
91. Al respecto es irrelevante que los vertidos, emisiones, depósitos, se hayan llevado a efecto mediante una conducta activa, es decir, ordenada su
realización, como que se deban a una conducta omisiva, así, por ejemplo, no atender a las normativas que obligan a instaurar unos filtros, utilizar una
depuradora, siempre que en ambos casos el “autor” fuera el responsable de esa conducta -activa u omisiva- y tuviera capacidad decisoria.
92. o.O. Silva Sánchez (1999, p. 26) entiende que es un delito común y que, por consiguiente, no es necesario acudir a la figura del actuar por otro.
93. En la jurisprudencia esta es la doctrina prácticamente unánime, en este sentido, entre otras, STS de 30 de noviembre de 1990 (Ponente Martín Pallín);
STS 26 de septiembre de 1994 (Ponente Hernández Hernández); SAP Barcelona, 13 de enero de 1995 (Ponente Zamora Pérez); SAP Barcelona de 13 de
junio de 1995 (Ponente Jori Tolosa).
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seguida en el delito fiscal, que siempre se ha con-siderado por la doctrina como delitos especiales en base a que el sujeto activo solo puede ser el “obligado tributario”.
En el delito medioambiental autor es “el que contamina” y “el que contamina”, en la mayoría de casos, es la empresa no los directivos ni los traba-jadores, aunque realicen conductas relacionadas con la contaminación, como sucede en el delito tri-butario con el contable de la empresa o la secreta-ria. Por ello, pienso que la interpretación dada por la jurisprudencia al art. 325. CP, acudiendo al art. 15 bis) CP 1973 o al 31 CP, es adecuada puesto que, quien realiza directa, material y objetivamente la conducta típica, es decir, las emisiones, vertidos, radiaciones, es la empresa, no los directivos ni tan siquiera los trabajadores que “directamente” rea-lizan la actividad que conduce a la contaminación. Ello es así porque los residuos o agentes contami-nantes no los producen las personas físicas, los trabajadores, sino la empresa en el desarrollo de su actividad.
3. Lo relevante para la atribución de responsa-bilidad penal en un ámbito como el del medio am-biente debería ser la competencia efectiva sobre la modalidad de conducta infractora el dominio del hecho94. Debe conjugarse el art. 31 CP, es decir, que el autor sea el administrador de hecho o de derecho o el representante legal o voluntario, con la competencia o dominio efectivo sobre la actividad contaminante en el caso concreto, como elementos de la autoría95.
En consecuencia, es necesario, pero no suficiente, tener un cargo en la empresa y cono-cimientos de los hechos sino que además será
necesario tener la capacidad de evitar esa clase de conductas, es decir, tener competencia sobre la decisión de seguir o de dar por terminada esa actividad96. Acorde con esta interpretación, los trabajadores, y en mayor medida los diversos cargos directivos encargados de la protección ambiental, podrían ser castigados como coope-radores necesarios o cómplices, en el caso de que se probase su voluntad de participar en los hechos, pero no como autores.
En consecuencia, en virtud de restricciones po-lítico criminales a la participación que creo deben defenderse en los delitos en los que se protegen bienes jurídicos supraindividuales (Corcoy Bida-solo, 1999, p. 319), se justificaría la exclusión de la responsabilidad penal para estas personas, in-cluso en el caso de que conociesen perfectamente la situación. Siempre que su actuación no pase de ser mero cumplimiento de su trabajo y no existan pruebas de su colaboración dolosa con el autor, en calidad de inductor o coautor, su actuación será impune.
V. Competencia penal y administrativa en materia de medio ambiente. Accesoriedad administrativa y accesoriedad penal
1. La técnica legislativa de ley penal en blanco utilizada en el delito medioambiental determina que se produzca una accesoriedad del Derecho Penal respecto del Derecho administrativo san-cionador, por cuanto, la infracción de leyes o disposiciones generales es un elemento del tipo previsto en el art. 325 CP. El criterio seguido por el legislador de 1995 es el de la accesoriedad de derecho97, en lugar de la accesoriedad del acto, que es el sistema seguido en Alemania, por ello
94. Así expresamente, SAP Barcelona, de 27 de mayo de 1995 (Ponente Iguelmo Fernández).
95. Que en el art.31 CPse haga referencia al administrador o el representante no obliga a imputar solo como autor a los administradores o representantes
que figuran como tales -de derecho- puesto que, en el mismo precepto, se posibilita imputar la autoría a los administradores o representantes que
efectivamente realizan esa función -de hecho-. En ese sentido, sería correcta la SAP Barcelona, de 12 de junio de 1996 (ponente Iglesias Martin), en la
que se condena como autor al apoderado-gerente, que tenía plenos poderes, en lugar de a la administradora-propietaria que no ejercía como tal, al no
tener capacidad decisoria.
96. En este sentido, podría interpretarse la SAP Barcelona de 13 de junio de 1995 (ponente, Jori Tolosa), en la que se absuelve al delegado en materia de
protección ambiental por no tener capacidad decisoria. En todo caso que no pueda ser autor no excluye que pudiera haber sido imputado como partícipe.
97. En el Código Penal de 1995 la accesoriedad de acto es la adoptada en el delito urbanístico, del art. 319 CP. Y en la agravante del delito medioambiental
prevista en el art. 326 a) CP.
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no puede aplicarse a España la discusión que al respecto mantiene la doctrina alemana.
Esta cuestión afecta, muy especialmente, a la eficacia de las autorizaciones. Cuando estas son lícitas, es decir, conformes con la legislación medioambiental europea, no plantean problemas por cuanto se produce una progresión en la grave-dad de la conducta que puede ser calificada como ilícito administrativo a como delito, cuando se infrinjan esas autorizaciones lícitas.
En el caso de autorizaciones ilícitas98, se sus-cita una discusión acerca cuál deba ser la respon-sabilidad penal medioambiental del “autorizado”. Al seguirse en el Código Penal el sistema de la accesoriedad de derecho creo que es evidente que la autorización ilícita no excluye la relevancia penal del hecho, siempre y cuando el “autorizado” no haya incurrido en error de prohibición vencible (atenuación de la pena) o invencible (exclusión de la responsabilidad penal)99, sobre la licitud de su actuación en base a contar con una autorización administrativa100.
Situación si cabe más conflictiva se suscita cuando la Administración, en el ámbito de su competencia, dicta normas, como pueden ser los “Planes Graduales de Descontaminación”101, que “permiten” contaminar por encima de las normas de mayor rango. La solución es idéntica a la anterior102, porque la infracción de ley en cuanto elemento normativo típico concurre, aun cuando no se infrinja esa concreta norma admi-nistrativa, por infringirse la normativa de mayor rango. No obstante, pienso que mientras en el caso de autorizaciones ilícitas, en muchos casos el “autorizado” conocerá la ilicitud, es decir, no
habrá error y en otros este error será fácilmente vencible, en el supuesto de normas contrarias a otras de rango superior el error del “autorizado” puede ser invencible. Otra cuestión que puede suscitarse al respecto es la de la competencia del Juez penal para valorar la ilicitud de la autoriza-ción o de la normativa administrativa. Como pone de relieve Conde-Pumpido (1997), la competencia del juez penal ha de “afirmarse en paralelo con la autonomía necesaria para apreciar la concurrencia del elemento normativo del tipo”.
2. Si la accesoriedad del Derecho Penal plantea problemas, mayores son los que suscita la acce-soriedad del Derecho Administrativo respecto del Penal, máxime desde la STC 177/1999, de 11 de octubre103. En esta sentencia se afirma la in-fracción del ne bis in idem como consecuencia de imponer una pena con posterioridad a la sanción administrativa, pese a que el Juez penal computó la sanción administrativa de un millón de pesetas al pago de la multa penal.
Sin entrar en más consideraciones, que han sido objeto de otro trabajo (Corcoy y Gallego, 2000), en esta sentencia del Tribunal Constitu-cional, se entiende que se infringe el ne bis in idem por existir igualdad de sujeto, hechos y fundamento jurídico (ne bis in idem material), así como cumplir con el principio de accesorie-dad administrativa (ne bis in idem procesal) no pueden suponer un gravamen para el ciudadano, ya que el principio de ne bis in idem surge para garantizar el derecho del ciudadano a no ser castigado dos veces por un mismo hecho y no se pueden lesionar este derecho a consecuencia de una actuación incorrecta de la Administración, como es el caso.
98. Sobre la eficacia de las autorizaciones ilícitas, ampliamente, de la Mata Barranco (1996).
99. En este sentido es clarificadora la tantas veces citada sentencia de 30 de noviembre de 1990 (Central térmica de Cercs) en la cual se afirma, en su FJ
3, que las autorizaciones no legitimaban sino “que constituyen un dato que podría llevar a exigir responsabilidades a la Administración…”.
100. En el mismo sentido, Conde-Pumpido Tourón (1997).
101. Vid. Supra en la Introducción, sobre los problemas que suscitan los Planes Graduales de Descontaminación.
102. En este sentido, se define también la STS de 30 de noviembre de 1990 (Central Térmica de Cercs), cuando en el mismo FJ 3, afirma que: “…Aun en el
caso de que la Administración decidiese tramitar normas con rango de ley o adoptar disposiciones de carácter reglamentario en las que se autorizase
inmisiones o vertidos en límites peligrosos o inadmisibles con arreglo a normativas internacionalmente aceptadas y de incuestionable rigor científico,
estaría vulnerando el mandato del artículo 45 de la Constitución por lo que la norma devendría inconstitucional”.
103. Vid. Al respecto los comentarios a esta sentencia: Corcoy y Gallego (2000); Torres Fernández (2000); Muñoz Lorente (2000).
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Entiendo que no concurre ni la igualdad de sujeto (persona jurídica- persona física), ni la igualdad de hechos (vertidos- contaminación del río) ni de fundamento jurídico (desobediencia de la normativa administrativa- lesión del equilibrio de los sistemas naturales). Asimismo, entiendo que en este caso tampoco se ha lesionado la ga-rantía del ciudadano a no ser castigado dos veces por un mismo hecho, porque, en primer lugar, el hecho de pasar por una inspección administrativa es el trámite normal para que posteriormente se inicie, en su caso, un proceso penal. En segundo lugar, no se le ha castigado dos veces porque la sanción administrativa, que ya había cumplido, se computó como pena.
No obstante, si tanto el Juez de lo Penal como la Audiencia no hubieran computado la sanción cumplida al cumplimiento de la pena a la sanción sí existiría ne bis in idem pero no por los razona-mientos anteriores sino porque el delito presupo-ne la existencia de un ilícito administrativo, que constituye un elemento del tipo. La solución del Juzgado y de la Audiencia, aun cuando consigue la justicia material en el caso concreto, no es la so-lución correcta a este problema. En consecuencia, se debería arbitrar alguna medida procesal, que sin conculcar el principio de separación de pode-res, permitiera la revisión en vía jurisdiccional de las decisiones erróneas de la Administración104.
3. El fondo de la cuestión se encuentra en la necesidad de coordinación de la protección penal y administrativa del medio ambiente y, en su caso, de la ordenación del territorio, estableciendo criterios de competencia en orden a evitar la infracción del principio non bis in idem. Puesto que la sentencia anulada por la STC 177/1999, ha llegado hasta el Tribunal Constitucional, primero porque hubo un “despiste” de la Junta de Aguas, que después de imponer la sanción puso los hechos en conocimien-to de la Guardia Civil, y, en segundo lugar, porque se llevó el recurso hasta el constitucional.
No obstante, en la práctica es seguro que mu-chos supuestos merecedores de responsabilidad penal no llegan a los tribunales, porque en la
mayoría de casos está en manos de la Administra-ción que los tribunales puedan conocer de estos asuntos. Esta armonización y coordinación de las dos instancias debe incluir también a las sancio-nes, puesto que, si el Derecho Penal castiga las conductas más graves, su sanción debería serlo también, lo que actualmente en la práctica no sucede siempre.
Con la anterior regulación, al ser la pena pre-vista en el art. 347 bis) CP 1973, de arresto mayor no se cumplía la pena privativa de libertad y las multas penales son siempre de menor cuantía que las sanciones administrativas. Con la actual regu-lación las posibilidades de cumplimiento obligado de la pena privativa de libertad aumentan, al ser esta de prisión de seis meses a cuatro años, en el tipo básico, que se impondrá en su mitad superior de concurrir peligro para la salud de las personas, art. 325 final; pena superior en grado -de cuatro a cinco años y dos meses-, art. 326 (clandestinidad, desobedecer órdenes, falsear u ocultar informa-ción, obstaculizar inspección, riesgo de deterioro irreversible, extracción ilegal de aguas en perío-dos de restricciones).
En todo caso, el legislador debe perseguir la armonización entre la intervención penal y la administrativa tanto a través de establecer me-canismos que eviten o solucionen problemas de competencia como cumpliendo con los principios de intervención mínima y de ultima ratio, tanto respecto de las conductas que son merecedoras de sanción penal como respecto de las sanciones en uno y otro caso.
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