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ALCALDíA MAYORDE BOGOTÁ D.C.

CULTURA, RECREACiÓN V DEPORTE

Instituto Dístrilal de Recreación y Deporte

INSTITUTO DISTRITAL DE RECREACiÓN Y DEPORTE

OFICINA DE CONTROL INTERNO

INFORME PRELIMINAR DE EVALUACiÓN PROCESO DE SELECCiÓN IDRD-STP-LP-002-2015. Objeto: "Prestar el servicio integral de vigilancia y

seguridad privada en la modalidad móvil, sin armas de fuego, con medios deapoyo humano, tecnológicos y caninos para la custodia, amparo y

salvaguarda de los bienes muebles en la sede administrativa, predios,parques y escenarios administrados por eIIDRD"

Bogotá mayo de 2016

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lnsüWlo Distrilal de RecreacfOn y Deporta

INSTITUTO DISTRITAL DE RECREACiÓN Y DEPORTE

Director GeneralPedro Orlando Molano Pérez

Jefe Oficina de Control InternoLuis Francisco Cante Céspedes

Roberto Peñaranda GómezEvaluador de Control Interno - Contratista

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CULT1.JRA, RECREACiÓN V DEPORTE

Instilulo Dislrillll de Recreación y D••~e

Contenido1. PRESENTACIÓN ....•.•..•..•..•..•..•.••..•..•..•..•..•..•..•..•..••.•..••.••.••.•..•..•..•..•.•..•.•..•..•.••.••.•..•..•.•..•.•••.•. 4

2. OSl ETIVO.•..•..•.•..•..•....••....•.................•.....•......•.••.••.....•..•..•.•.••..•.•..........•....••.•.•..•...••.••.•..•..• 4

3. METODOlOG íA•..•.•..•..•....•..••.•..•..•..•..••.•..•..•..•...•.••..•..•.••.••..•.•..•..•..•.•..•.•..•..•..•.••.••.••.•..••.••.•.• 4

4. DESARROllO DE LA LICiTACiÓN..•..•.••.•...•..•..•.••..•.••..•..•..•.••..•..•.••.•..•.••.••.•..•.••..••.••.•..••..•..•..•. 4

6. CONClUSI ON ES.•.••.•..•..•..•..•..•.••..•..•..•....•••....•.................••............•..•..•....•.•..•..••••.•..•..•..•.•••. 18

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Inslitul<.> Dislrilal da Rec'ascion y DertOrte

1. PRESENTACiÓN

La Oficina de Control Interno del Instituto Distrital de Recreación y Deporte, encumplimiento de sus funciones, adelanta las evaluaciones de los proceso deselección del contratistas, dentro del proceso de adquisición de bienes y serviciosde la Entidad. En este sentido, ha adelantado un análisis respecto del desarrollo dela licitación pública IDRD-STP-LP-002-2015, cuyo objeto fue "Prestar el serviciointegral de vigilancia y seguridad privada en la modalidad móvil, sin armas defuego, con medios de apoyo humano, tecnológicos y caninos para la custodia,amparo y salvaguarda de los bienes muebles en la sede administrativa, predios,parques y escenarios administrados por el lORO", con un presupuesto oficial de8.600 millones de pesos.

2. OBJETIVO

El objetivo de la presente evaluación es determinar si el desarrollo de la licitaciónpública IDRD-STP-LP-002-2015, se ajustó a las leyes, normas, políticas yprocedimientos establecidos para ello.

3. METODOLOGíA

Para el desarrollo de la presente evaluación, la OCI realizó un análisispormenorizado del comportamiento del proceso de selección y lo contrastó con losprincipios que orientan la contratación pública.

4. DESARROLLO DE LA LICITACiÓN

Durante el desarrollo del proceso de contratación se surtieron los pasos previstosen la ley en las siguientes fechas:

4.1. Se publica el proyecto de pliego de condiciones: 24 de febrero de 2015.

4.2. Se da apertura al proceso el12 de marzo de 2015.

4.3. Se responden las observaciones sobre el prepliego el12 de marzo de 2015.

4.4. Se publica el pliego definitivo el 12 de marzo de 2015.

4.5. Adenda 2 del 19 de marzo de 2015, solicitando a los oferentes que adjuntencertificado de la Superintendencia de Industria y Comercio sobre no imposición de

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sanciones a la compañías de vigilancia y sus representantes legales.

4.6. Audiencia de cierre y presentación de propuestas. Marzo 27 de 2015.

4.7. Publicación de la evaluación preliminar: 1 de abril de 2015, en el cual ningunode los proponentes resultó habilitado.

4.8. Se envia a cada proponente una comunicación solicitando subsanar suspropuestas el 9 de abril de 2015.

4.9. Respuestas a las observaciones a la evaluación definitiva: 14 de abril de 2015.

4.10. Audiencia de adjudicación. 16 y 17 de abril de 2015.

Verificado el acta de cierre de la licitación, presentaron propuesta los siguientesproponentes:

%Proponente Nit Representante legal Integrantes Nit participación

UNION TEMPORAL DELll-IAC MANUEL ENRIQUE DELTHAC 1 SEGURIDAD LIDA 804.000.044-0 50%lA

900840223-4MATEUS MORALES ATAlAYA lSECURITYGROUP 860.035.200-8 50%

COMPAÑíA ANDINA DE SEGURIDAD

MIGUEL ANGEL DiAlPRIVADA LIDA 45%

UNiÓN TEMPORAL IDRD 860.032.347-8GARCiA INTERCONTNENTAL DE SEGURIDAD LTAD 830.039.387-5 45%

SEGURIDAD SAN CARLOS LIDA 900.309.976-6 10%UNION TEMPORAL VIGIlANCIA ACOSTA LTOA 800.085.526-9 60%

VIGIlANCIA ACOSTA LTOA-COSERVlCREA LTOA COSERVlCREA LIDA 860.062.112-2 40%

GERMÁN HERNANDOSEGURIDAD ONCOR LIDA 800.201.668-4 25%

UNION TEMPORALINTERGLOBAL SEGURIC\4D Y VIGIlANCIA

SEGURIDAD 2015 PERILlA MEDRANOLTOA 802.006.730-5 75%

GUARDIANES COMPAÑA CARLOS ALBERTO OSPINOGUARDIANES COMPAf'lA UDER DEL1DERDE SEGURIDAD LTC\4 860.520.097 S BARRANCO. SEGURIDAD LTOAEMPRESA DE SEGURIDADYVIGIlANCIA PRIVADA ADRIANA EDIUMA PROSEGUR VIGIlANCIA YSEGURIDADSERVlCONFOR LTOA 860.517.5603 OROÑEZ SALCEDO PRIVADA LIDA 800.095.951-9 20%

UNION TEMPORAL PSM IDRD IGNACIO PRETELT2015 ROMAN. SEGURIDAD SAN MARTIN LTOA 890.401.802-0 80%

UNION TEMPORAL SHAD HERIBERTO LOAIZA AGUIIA DE ORO DE COLOMBIA LTOA 800.236.801-9 60%2015, MARIN HEIAM SEGURIDAD LIDA 830.026.009-1 40%

En el informe preliminar de evaluación, todas las propuestas fueron rechazadas,por lo que la Entidad solicitó a los proponentes subsanar sus propuestas. En elinforme final de evaluación apareció como habilitado solamente un proponente, la

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Unión Temporal Delthac 1A, quien resultó adjudicatario del proceso. 5. ANÁLISIS YOBSERVACIONES

5.1. Durante la audiencia de adjudicación, en la oportunidad que tienen losproponentes para expresar sus observaciones, la representante del proponenteUnión Temporal lORD tachó de falsa la certificación expedida por la SIC ypresentada por el único proponente habilitado, Unión Temporal Delthac 1 A, endonde constaba que el representante legal de la Unión Temporal no había sidosancionado. Al terminar las intervenciones de los proponentes, se manifestó:

"Doctor Horacio Santana: una vez escuchadas todas y cada una de las posturas delos diferentes proponentes ... tenemos prácticamente una connotación adicionalque se sale de los parámetros con lo que tiene que ver con los pliegos decondiciones y ya hay una imputación de un hecho que podríamos catalogarlocomo delictivo si se llegara a comprobar, entonces yo creo que lo mínimo quedebemos permitirle y adicionalmente nos aclare la situación porque estamos aportas de tomar una decisión en la cual nos interesa que las cosas en las medidaque sea posible queden lo más claro para esta entidad y para ustedes comooferentes, entonces si tiene algún documento, si tiene algo que usted considereque debamos conocer ..."

Ante el aporte de unos documentos, se decisión de hacer un receso en laaudiencia:

"Doctor Horacio Santana: al igual que todos los documentos que recibimos acá yque hacen parte del proceso son públicos y ustedes los pueden conocer, solicitar ynosotros estamos en la obligación de suministrarle los documentos.

En vista de las situaciones que se han presentado, del número de documentos quehan aportado, en las situaciones que nos compete tomar la decisión de acuerdo atodos los elementos de juicio que hemos podido reunir y los que podamos reunir,en este momento vamos a suspender la audiencia para poder analizar losdocumentos, acá estamos en derecho tratando de buscar la mejor decisión paraque ustedes como nosotros quedemos tranquilos".

Luego, de un receso destinado a aclarar el asunto, la entidad llegó a la conclusiónde que el proceso de adjudicación no debía suspenderse puesto que el documentocuya falsedad se alega no fue solicitado por la entidad, ya que únicamente seexigió tal certificación a las empresas de vigilancia y a los representantes legalesde las mismas y el certificado tachado de falso corresponde al representante legalde la Unión Temporal, que no es representante legal de ninguno de las empresas

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de vigilancia que integraban la Unión Temporal:

"Doctora Blanca Gómez: Con respecto a la documentación que allega elproponente sobre la posible falsedad en documento aportado por la unión temporalDelta uno A, es necesario señalar que la adenda número dos, señala lo siguiente:el proponente deberá presentar certificación expedida por laSuperintendencia de Industria y Comercio, donde conste que no tienesanción en contra del proponente o los miembros del proponente plural o surepresentante o representantes legales, en el caso de consorcios, es el itemfinal o uniones temporales, cada uno de los participes deberá anexar dichacertificación, es necesario aclarar que esa certificación que aporta, nosotrosno tenemos la competencia para definir si efectivamente es o no falso eldocumento, eso es lo primero, nosotros no tenemos la competencia para realizardicha aseveración y teniendo en cuenta el numeral que acabo de resaltar y estedocumento aportado no es de la esencia del proceso, lo que se tiene encuenta son los documentos que alli se están solicitando, que es la certificaciónpara los proponentes y para sus respectivos representantes legales, sin embargo elartículo noveno de la ley 1150 de 2007, implica e indica lo siguíente, que cuando seha adjudícado de manera ílegal o que implique la esencia de la adjudicacíón estepodrá revocarse, en este momento nosotros no tenemos la competencia paratachar de falso el documento".

Una vez reiniciada la audiencia, se comunicó a los asistentes la posición que sehabia tomado respecto a la tacha de falsedad, ante lo que la representante deloferente Unión Temporal lORD manifestó lo siguiente:

"...quiero preguntarle sí se consultó ante la superíntendencia industría y comercio,me puede regalar la respuesta que dieron doctor si es tan amable, quien lescontestó si es tan amable y John Majar (SIC) los datos, listo doctor me regala lapersona que les dio y me puede dar el pantallazo que ustedes consultaron, loanterior con el ánímo doctor que existen íncongruencias porque yo misma hablecon la persona que suscribió la certificación y ella me manifestó que yahabian elevado y que esto ya estaba en la fiscalia, de hecho hace un momentome llegó un correo donde me solicitaba más documentacíón, pero como no la tengocuando me la ha llegué (SIC) la enviaré..."

A esta observación, se respondió de la sigueinte manera:

"Doctor Larry Álvarez: yo quisiera señalar sobre aspectos particulares de suintervención, que en efecto nosotros hicimos la consulta del número delradicado de la certificación en el sistema de la superintendencia y no

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coincide, eso es cierto, no coincide, es eso, nosotros aceptamos eso que nocoincide y de hecho está una certificación que uno de ustedes allego de lasuperintendencia de yo soy comercio en donde dice que el esa certificación,ya la doctora Blanca dio la explicación sobre eso..."

Asi las cosas, y en el entendimiento de que el asunto de la falsedad ya había sidopuesto en conocimiento de la Fiscalía General de la. Nación, se reiteró laconclusión de que el documento cuestionado no era necesarío para la evaluaciónni para la acreditación de los requisitos habilitantes, por lo que la licitación debiaseguir adelante, puesto que no había sustento alguno para su suspensión. Conposterioridad, esta Oficina ha tenido conocimiento de que en efecto, este asuntoestá siendo conocido por la Físcalía General de la Nación.

5.2. En el punto 2.9.6. de los pliegos de condiciones definitivos publicados en elSECOP el13 de marzo de 2015, se establecía lo siguiente:

"2.9.6 Certificación de no estar sancionado.

El proponente deberá presentar certificación expedida por la Superintendencia deVigilancia y Seguridad Privada, en la que conste no haber sido sancionado en losúltimos cinco (5) años.

El proponente deberá presentar certificación expedida por la Superintendencia deIndustria y comercio, en la que conste no haber sido sancionado en los últimoscinco (5) años.

Para efectos de comprobar lo anterior deberá anexar la certificación con fecha deexpedición no superior a noventa (90) dias hábiles contados retroactivamentea partir de la fecha de cierre del presente proceso, expedida por laSuperintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada y la Superintendencia deindustria y comercio, en la cual conste que no ha sido sancionado. Lascertificaciones serán verificadas de igual forma por el lORO.

Si el proponente o alguno de los miembros de consorcios o uniones temporalesregistran multa o sanción que haya sido impuesta en los términos del párrafoanterior, El lORD le restará puntos de su evaluación final de conformidad con latabla de señalada en el presente pliego.

En el caso de Consorcios o Uniones Temporales cada uno de los partícipes deberá

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anexar dicha certificación" (negrilla fuera del texto original).

El 19 de marzo de 2015, se expidió la adenda N° 2 mediante la cual se exigió a losproponentes, presentar una certificación expedida por la Superintendencia deIndustria y Comercio en el sentido de que ni la empresa de vigilancia ni susrepresentantes legales habían sido objeto de sanciones. En el caso de losconsorcios y uníones temporales, estas certificaciones debia ser aportada por cadauno de sus miembros:

"2) Se modifica parcialmente el numeral 2.9.6 Certificación de no estar sancionado.

El proponente deberá presentar certificación expedida por la Superintendencia deVigilancia y Seguridad Privada, en la que conste no haber sido sancionado en losúltimos cinco (5) años.

El proponente deberá presentar certificación expedida por la Superintendencia deIndustria y comercio, donde conste que no tiene sanción en contra delproponente o los miembros del proponente plural y su representante orepresentantes legales.

Para efectos de comprobar lo anterior deberá anexar la certificación con fecha deexpedición no superior a noventa (90) dias hábiles contados retroactivamente apartir de la fecha de cierre del presente proceso, expedida por la Superintendenciade Vigilancia y Seguridad Privada y la Superintendencia de industria y comercio, enla cual conste que no ha sido sancionado. Las certificaciones serán verificadas deigual forma por el lORO.

Si el proponente o alguno de los miembros de consorcios o uniones temporalesregistran multa o sanción que haya sido impuesta en los términos del párrafoanterior, El lORD le restará puntos de su evaluación final de conformidad con latabla de señalada (SIC) en el presente pliego.

En el caso de Consorcios o Uniones Temporales cada uno de los partícipes deberáanexar dicha certificación" (negrilla fuera del texto original).

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De acuerdo con lo anterior, la adenda introdujo la exigencia de presentar lacertificación de la Superintendencia de Industria y Comercio de los representanteslegales de los proponentes y de sus representantes legales o, en caso deproponente plural, de sus miembros y representantes legales correspondientes.

El cierre del proceso se verificó el 27 de marzo de 2015, por lo que los proponentesdispusieron de 6 días hábiles para .aportar las certificaciones solicitadas en laadenda.

Realizada la evaluación preliminar de las propuestas, se encontró que ninguno delos proponentes resultaba habilitado, la mayoría por no haber adjuntado lacertificación mencionada en la Adenda N° 2, por lo que el 9 de abril de 2015 seenvió a cada uno de los participantes una comunicación en las que se solicitabasubsanar sus propuestas. El plazo para a subsanar vencía al día siguiente, el10 deabril de 2015.

En las solicitudes de subsanación dirigidas a los proponentes UNiÓN TEMPORALSHAD 2015, UNiÓN TEMPORAL SEGURIDAD 2015, GUARDIANES COMPAÑíAL1DER DE SEGURIDAD LTDA, UNiÓN TEMPORAL VIGILANCIA ACOSTA LTDA-COSERVICREA LTDA, UNiÓN TEMPORAL IDRD Y UNiÓN TEMPORAL PSMIDRD 2015, publicados en el SECOP el 9 de abril de 2015 a las 4:57 p.m., serequirió lo siguiente:

"De conformidad con lo dispuesto en el numeral 7 del articulo 30 de la Ley 80 de1993 que señala "De acuerdo con la naturaleza, objeto y cuantía del contrato, enlos pliegos de condiciones o términos de referencia, se señalará el plazo razonabledentro del cual la entidad deberá elaborar los estudios técnicos, económicos yjuridicos necesarios para la evaluación de las propuestas y para solicitar a losproponentes las aclaraciones y explicaciones que se estimen indispensables;solicito a usted radicar en la oficina de radicación y correspondencia delInstituto Distrital de Recreación y Deporte ubicado Calle 63 No. 59A - 06 o alcorreo [email protected] y con destino al Área de Apoyo a laContratación los siguientes documentos, a más tardar el dia 10 de abril de2015 a las 4:30 p.m.":(...)"1. De conformidad con el numeral 2.6.9 del pliego de condiciones que señala 'Elproponente deberá presentar certificación expedida por la Superintendencia deIndustria y Comercio, donde conste que no tienen sanción en contra del proponenteo los miembros del proponente plural y su representante o representantes legales'

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sirvase aportar la certificación en relación con los representantes legales delas firmas que componen el proponente pluraf' (negrilla fuera del texto original).El 14 de abril de 2015 se publicó la evaluación definitiva, y allí se rech<tza a losproponentes que aportaron la certificación de la SIC con posterioridad al cierre delproceso, es decir al 27 de marzo de 2015. En la audiencia de adjudicación seexplican las razones para ello: "... allega el paz y salvo de la superintendencia deindustria ycomercio, estos paz y salvos se verificaron y están posteriores a la fechade cierre del proceso, razón por la cual no serán tenidos en cuenta, teniendo encuenta la sentencia del 12 de noviembre de 2014 del Consejo de Estado, si bien escierto ustedes las han enumerado y las han leído y releído, hay que tener encuenta una cosa y es que la sentencía debe leerse integralmente, efectivamenteustedes me explicaron una parte, pero adicionalmente hay que leerla integralmentey todo lo leído anteriormente también se basa y se concluye en lo siguiente, dice:no obstante lo anterior no implica que los requisitos habitantes, es decir aquellascondiciones mínimas que debe cumplir el oferente puedan ser subsanados, en estepunto hay que diferencíar en lo que signifíca cumplir los requisitos habilitantes yprobar o acreditar que los mismos se cumplen, lo que se puede subsanar o sanearen la prueba de las condiciones habilitantes pero no el requisito como tal, porqueresultaría materialmente imposible tratar de subsanar algo que no existe, loanterior supone que los subsanables es aquello que a pesar de que se tiene noaparece claramente acreditado en el proceso de selección, pero no se puedesubsanar aquello de lo cual se carece o que no existe al momento de proponer,porque entonces estaría hablando de la complementación, adición, o mejora en lapropuesta, lo cual está prohibido por el numeral octavo del artículo 30 de la ley 80de 1993, por lo cual el proponente sigue con la condición jurídica de rechazado". Ymas adelante, ante los reclamos de los proponentes, se reiteró: "Doctora BlancaGómez: vuelvo y hago referencia en mismo párrafo de la sentencia, lo anteriorsupone que los subsanables aquello que a pesar de que se tiene no aparececlaramente acreditado en el proceso selección, pero no se puede subsanar aquellode lo cual se carece o que no existe al momento de proponer porque entoncesestaría hablando de la complementación, adición o mejora de la propuesta, lo cualestá pronto prohibido por el numeral octavo del artículo 30 de la ley 80, a eso hagoreferencia, el documento cuando se lo acreditó no existía al momento de lapresentación de la oferta, existió posterior" (SIC).

Dentro del contexto del desarrollo de la audiencia, podía entenderse que la

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sentencia a que se refiere el comité evaluador es la siguiente. CONSEJO DEESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCiÓNTERCERA, SUBSECCIÓN C, Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO,sentencia de noviembre doce (12) de dos mil catorce (2014), Radicación número:25000-23-26-000-1996-12809-01 (27986). Esta sentencia no dice lo que allí seafirma, sino lo contrario, que debían aceptarse lod socumentos aportados parasubsanar las propuesta rechazadas. En sus apartes mas importantes manifiesta losiguiente:

"...Finalmente, el anterior decreto fue derogado por el Decreto reglamentario 1510de 2013, que a diferencia de los anteriores no reprodujo la norma que se vienecitando. Esto significa que en adelante las entidades y los oferentes aplicandirectamente la regla que contempla el arto5, parágrafo, de la Ley 1150, de maneraque lo subsanable o insubsanable se define a partir de una pregunta, que se leformula a cada requisito omitido o cumplido imperfectamente: ¿el defecto asignapuntaje al oferente? Si lo hace no es subsanable, si no lo hace es subsanable; enel último evento la entidad le solicitará al oferente que satisfaga la deficiencia, paraponer su oferta en condiciones de ser evaluada, y no importa si se refiere a no aproblemas de capacidad o a requisitos cumplidos antes o después depresentadas las ofertas, con la condición de que cuando le pidan laacreditación la satisfaga suficientemente".(...)"Para bien del principio de legalidad, del derecho a acceder a los contratosestatales, del derecho a participar en las contrataciones públicas, y de losprincipios de economia, eficiencia y eficacia de la gestión administrativa,desaparecieron los dos criterios de insubsanabilidad que crearon losprimeros tres decretos reglamentarios; en adelante regirá uno solo, el legal-como siempre debió ser-: defecto subsanable es el que no asigne puntaje aloferente, y es corregible dentro del plazo que la entidad estatal le otorgue aloferente para enmendar el defecto observado durante la evaluación de lasofertas -usualmente indicado en los pliegos de condiciones-, sin exceder deldia de la adjudicación".( ...)"[Lja diferencia entre las actuaciones -subsanar, de un lado; y aclarar o explicar lasofertas, de otro- no solo se apoya en nonnas diferentes sino en el significadomismo de los términos (. ..)subsanar, unido al articulo 25.15, reiterado por elparágrafo 1 del articulo 5 de la Ley 1150, implica reparar un defecto de la



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propuesta, con mayor precisión la omisión de algún requisito, ya que la norma serefiere a la "la ausencia de requisitos o la falta de documentos" que afecten elfuturo contrato o las calidades del proponente, siempre y cuando no incidan sobrela comparación de las ofertas pueden ser reparados o subsanados, es decir, queello implica adicionar un documento o requisito que la propuesta no tiene. Aclarar oexplicar es diferente. El supuesto de partida no presume agregar a la ofertarequisitos omitidos, luego solicitados por la entidad; la idea inicial más fuerte de susignificado es hacer manifiesto, más perceptible, comprensible o dar a entender lascausas de lo que sí se encuentra en la oferta, es decir, no se trata de agregar algoa lo propuesto, sino de dar a entender lo que contiene. Sin embargo, lo anterior noobsta para que con esa misma finalidad -aclarar, explicar- se aporten documentosque no estaban en la oferta, siempre que no le agregan nada a lo propuesto, en elsentido de que no se adicione un requisito del pliego que se incumplió, sino quetiene por finalidad explicarlo o aclararlo (. ..) se trata de conceptos independientesen significado y alcance durante el proceso de evaluación, sin embargo, persiguenuna finalidad coincidente, contribuyen a adecuar las ofertas a los pliegos decondiciones, ya sea: i) para remediar un defecto, por incumplimiento de un requisitosustancial del pliego, o ii) para hacer más perceptible o claro el ofrecimiento hecho,dilucidando un aspecto dudoso o definiendo las incoherencias (. ..) la necesidad deaclarar o explicar la oferta es el resultado de una actitud hermenéutica nosatisfecha autónomamente por el sujeto que interpreta -la admínistración-,quien se encuentra ante una situación de incomprensión, confusión y falta deinteligibilidad de un dato".(...)"En vigencia de la Ley 80 de 1993 -y con mayor claridad en la Ley 1150 de 2007-,la posibilidad de presentar explicaciones o aclaraciones, e incluso de subsanar laoferta, puede hacerse hasta antes de la adjudicación, término que comprende,inclusive, la audiencia de adjudicación. Sin embargo, hay que aclarar que laexpresión citada no significa que el oferente pueda subsanar la propuesta, asu voluntad, en cualquier momento durante ese lapso, ya que éste seestableció para que dentro de él la entidad requiera al proponente cuya ofertapresenta alguna falencia, es decir, es hasta antes de la adjudicación que laentidad tiene la oportunidad de solicitar la adecuación de la oferta, por lo quees ella quién fija el plazo, y los proponentes requeridos deben acogerse a él,so pena de que precluya la oportunidad otorgada para subsanar o aclarar,

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pues como lo señala el arto25.1 de la Ley 80, los términos establecidos para cadauna de las etapas del procedimiento de selección son "preclusivos y perentorios",es decir, se cierra la oportunidad de actuar si no se hace en el momento oportunoes decir que durante la vigencia de la Ley 80 -y con más claridad en vigencia de laLey 1150 de 2007- las entidades estatales deben solicitar a los proponentesque aclaren, expliquen o subsanen los defectos de las propuestas. Estaoportunidad sólo puede realizarse, por razones obvias, a partir del momentoen que empieza la etapa de evaluación -tan pronto se entregan las ofertas-,abarcando la etapa de análisis de las observaciones contra el informe deevaluación -que materialmente supone una evaluación fiñal de las ofertas- eincluso -como limite- llega hasta la adjudicación. Esto significa que laoportunidad para aclarar, explicar y subsanar las ofertas incluye variasetapas del proceso de selección. [E]I proponente debe acogerse al tiempoque le otorga la administración para subsanar o aclarar la oferta, lapso que laentidad no puede extender más allá de la adjudicación. No se trata, entonces,de que el oferente tenga la posibilidad de entregar la información solicitada amás tardar hasta la adjudicación; es la entidad quien tiene, a más tardar hastala adjudicación, la posibilidad de pedir a los oferentes que aclaren osubsanen. De esta manera, el oferente requerido no puede controlar y menosmanipular el proceso de selección reteniendo maliciosamente la informaciónsolicitada -por ejemplo, la póliza, la acreditación de experiencia adicional, laautorización para contratar, etc.- hasta cuando decida caprichosamenteentregarla -sin exceder el dia de la adjudicación-o Por el contrario, la entidades quien pone el término para aportar la aclaración o para subsanar,perdiendo definitivamente el oferente la oportunidad de hacerlo si no seajusta al plazo preciso que se le concede, salvo que ella misma se lo amplie, ycon tal de que no afecte el procedimiento, lo cual seguramente valorará entérminos de la ausencia de afectación al desenvolvimiento normal del proceso deselección. En todo caso, el término para hacer las correcciones debe serrazonable, para que el proponente adecúe o explique su propuesta, puesaunque la entidad cuenta con un margen alto de discrecionalidad para fijarlo,la administración no puede hacerlo irrazonablemente -como cuando otorgaun par de horas para conseguir un documento que objetivamente tarda más-,de manera que cuando es absurdo, el proponente puede acudir a lajurisdicción o a los demás órganos de control para que intervengan esta

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actuación administrativa, con la cual también se vulnera, materialmente, laposibilidad que la ley confiere de subsanar o de aclarar y explicar las ofertas".(...)"Como se observa, subsanar, unido al artículo 25.15, reiterado por el parágrafo 1del artículo 5 de la Ley 1150, implica reparar un defecto de la propuesta, conmayor precisión la omisión de algún requisito, ya que la norma se refiere a la"la ausencia de requisitos o la falta de documentos" que afecten el futurocontrato o las calidades del proponente, siempre y cuando no incidan sobrela comparación de las ofertas pueden ser reparados o subsanados, es decir,que ello implica adicionar un documento o requisito que la propuesta notiene.

En los apartes transcritos, el Alto Tribunal reconoce expresamente que la acción desubsanar implica el aporte de documentos que no se habían entregado junto con lapropuesta original, tal como lo dispone expresamente el parágrafo 1° del artículo 5°de la Ley 1150 de 2007. Cosa distinta es la solicitud de aclaraciones, circunstanciaque no ocurre en este caso, las cuales deben referirse necesariamente a unaspecto o documento que ya existe en la propuesta.

Ahora bien, a pesar de que en la audiencia de adjudicación se dio a entender quese refería a la sentencia arriba citada, los argumentos esgrimidos por el Comité deEvaluación, indican que se estaba refiriendo a la siguiente sentencia: CONSEJODE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCiÓNTERCERA, SUBSECCIÓN "A". Consejero Ponente: Carlos Alberto ZambranoBarrera. Sentencia de, doce (12) de noviembre de dos mil catorce (2014),Radicación : 25000232600020020160601, Expediente : 29.855. Demandante:Vigías de Colombia S.R.L. Ltda. y 7-24 Ltda. En esta providencia, el Consejo deEstado consideró lo siguiente:

"La diferencia radica en que, en vigencia de la Ley 80 de 1993, la entidad debiadeterminar, con buen criterio, cuáles de los requisitos y documentos erannecesarios para la comparación de las ofertas, al paso que la Ley 1150 eliminó esemargen de discrecionalidad limitada que tenian las entidades alrededor de eseconcepto juridico indeterminado 18, para precisar que los requisitos que no sonnecesarios para la comparación de las ofertas son aquellos que no afectan laasignación de puntaje; por ende, estos últimos son los que tienen la connotación desubsanables. . .

Por tal razón, la jurisprudencia de esta Corporación afirmó recientemente que, a laluz de esta última disposición (Ley 1150 de 2007), "... la falta de certificado de

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existencia y representación legal, del RUP, de la firma de la oferta, de un certificadode experiencia, la copia de la oferta, la ausencia y errores en la garantía deseriedad, de autorización al representante legal por parte de la junta directiva, etc.... "19 (subraya fuera del texto), por vía de ejemplo, son subsanables, porque nootorgan puntaje. En cambio, si se trata de la ausencia de un requisito o de undocumento que incide en la asignación de puntaje, por ejemplo, la falta decotización de un ítem, la falta de acreditación de un factor técnico objeto deevaluación, la falta de acreditación de las condiciones técnicas del bien ofrecido,etc., ello no es subsanable, porque inciden en la calificación de los factoresponderables.

Admitir lo contrario implicaría que los proponentes pudieran mejorar sus ofertas, ensacrificio de los principios de ígualdad, de transparencia, de economía y del deberde selección objetiva que, como se dijo párrafos atrás, inspiran la actividadcontractual del Estado. No obstante, lo anterior no implica que los requisitoshabilitan tes, es decir, aquellas condiciones minimas que debe cumplir eloferente puedan ser subsanados. En este punto, hay que diferenciar entre loque significa cumplir los requisitos habi/itantes y probar o acreditar que losmismos se cumplen: lo que se puede subsanar o sanear es la prueba de lascondiciones habilitan tes, pero no el requisito como tal, porque resultariamaterialmente imposible tratar de subsanar algo que no existe.

Lo anterior supone que lo subsanable es aquello que, a pesar de que se tiene, noaparece claramente acreditado en el proceso de selección; pero, no se puedesubsanar aquello de lo cual se carece o que no existe al momento de proponer,porque entonces se estaría hablando de la complementación, adición o mejora dela propuesta, lo cual está prohibido por el numeral 8 del artículo 30 de la Ley 80 de1993".

En este caso en particular no habia razón alguna para no admitir las subsanacionespresentadas por los proponentes que adjuntaron las certificaciones solicitadas en laAdenda 2 del proceso y en las solicitudes de subsanación, puesto que se solicitó laprueba de la calidad exigida, el no haber sido sancionado al momento de presentarla propuesta, es decir, al momento del cierre de la licitación. En principio el asuntono representaba mayor dificultad ya que el documento que se exigió a últimomomento mediante la Adenda N" 2, fue la certificación de la Superintendencia deIndustria y Comercio en el sentido de que ni el proponente ni sus representanteslegales habían sido objeto de sanciones al momento del cierre de la licitación, esdecir, al 27 de marzo de 2015. Luego, la calidad exigida, en los términos de laposición jurisprudencial expuesta, consistía en que a dicha fecha no pesaransanciones sobre los proponentes y la prueba de ello, la que se echó de menos


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en la evaluación, era la certificación de que habla la Adenda 2. Y esa calidadquedó demostrada con las certificaciones aportadas dentro del término establecidopor la Administración para elio, es decir, el 10 de abril de 2015.

Es muy mi portante resaltar que fue el mismo lORD quien, a través de lassolicitudes de subsanación del 9 de abril de 2105, concedió a los proponenteshasta el 10 de abril de 2015 a las 4:30 p.m. para aportar la certificación exigida. Sinembargo, en la evaluación final decide dichas propuestas con el argumento de quetales certificaciones fueron aportadas con posterioridad al 27 de marzo de 2015, loque podría significar una violación del principio de confianza legitíma y del respetoal acto propio. En conclusión, el rechazo de las propuestas de los proponentes quepresentaron la certificación exigida en la Adenda 2, posiblemente no se ajusta alrégimen jurídico vigente.

Como consecuencia de estos rechazos, el único proponente habilitado paraparticipar en la licitación fue la Unión Temporal Oelthac 1, finalmente eladjudicatario del contrato, y quien había formulado las observaciones a los demásproponentes, citando la sentencia arriba citada, a través de la comunicación conradicado Orfeo N° 20152100081782 del 8 de abril de 2015. Así las cosas,posiblemente no se cumplió con el deber de selección objetiva del contratistaescogiendo la propuesta más favorable a la Entidad, puesto que no fueronconsideradas varias propuestas que se encontraban jurídicamente habilitadas yque hubieren podido ser mas favorables para la entidad.

5.3. Una vez definido que sólo había una propuesta habilitada para participar en lalicitación, se procedió a evaluar su propuesta económica, encontrándose queestaba por debajo del 90% del presupuesto oficial, por lo que no cumplía con loexigido en los pliegos.

Una vez revisado el asunto por el comité de evaluación, se determínó que en lapropuesta económica se habla incurrido en error aritmético pues no se habíasumado al total uno de los ítems que componen la oferta, por lo que procedió acorregir el error aritmético, sumando el ítem faltante, con lo cual la suma de laoferta sobrepasaba el mínimo exigido del 90% del presupuesto oficial.

6. OBSERVACIONES

6.1. La Entidad pudo haber incurrído en una posible violación del deber deselección objetiva del contratista y el principio de transparencia establecidos en lasleyes 80 de 1993 y 1150 de 2017, que obliga a la Entidad a seleccionar lapropuesta mas favorable para la Entidad, puesto que no fueron consideradas varias

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propuestas que hubieren podido ser mas favorables, aparentemente sinjustificación válida alguna.

6.2. La Entidad pudo haber violado el principio de confianza legítima y respeto alacto propio al rechazar los documentos aportados por los proponentes a quienesrequirió para que subsanaran el requisito exigido en el aparte 2.9.6 de los pliegosde condiciones modificados por la Adenda 2 del 19 de marzo de 2015, "a mástardar el día 10 de abrí! de 2015 a las 4:30 p.m", para luego rechazar dichodocumento con el argumento de que no fueron aportados al momento del cierre delproceso contractual, es decir, el 27 de marzo de 2015.

Por último, en caso de que tenga observaciones o aclaraciones que hacer sobre lospuntos tratados en el presente informe preliminar, le ruego formularlos dentro de lostres días hábiles siguientes a la recepción de la presente.

En caso de no tener ninguna observación, aclaración o comentario a lo aquíexpuesto, el presente informe tomará el carácter de informe final de evaluación.

Cordialmente,

LUIS FRAN I CANTE CÉSPEDESJefe Oficina Ca, trollnterno IDRD

~ Proyectó: Roberto Peñaranda G6mez - Contratista OCI

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