El retorno a la va administrativa por la desviada informacin de los recursos procedentes (artculo doctrinal)

L. Alfredo de Diego Dez18

Medidas provisionales en el procedimiento sancionador. Dos aspectos relevantes19

Dos aspectos interesantes sobre las medidas cautelares en el procedimiento sancionador:

compensacin con la sancin y responsabilidad patrimonial de la AdministracinRESUMEN: En este trabajo se examinan dos aspectos de las medidas provisionales adoptadas en un procedimiento sancionador, de singular importancia una vez que se haya dictado resolucin firme. Por un lado, la compensacin de esas medidas, por razones de justicia, con la sancin que le haya sido impuesta al inculpado; y, por otro, la responsabilidad patrimonial de la Administracin para el caso de que la medida sea anulada o si, finalmente, la resolucin definitiva fuera absolutoria.

ndice

1.Compensacin de las medidas cautelares con la sancin

A) Fundamento

B) Alcance

C) Momento

2.Responsabilidad patrimonial por la nulidad de la medida cautelar o por la absolucin final del afectado

A) Requisitos

B) El dao antijurdico

L. Alfredo de Diego Dez

Magistrado - Doctor en Derecho

Profesor de Derecho Procesal (Universidad Pablo de Olavide-Sevilla)Abreviaturasart(s).artculo(s).ATCAuto del Tribunal Constitucional.

CPCdigo Penal.ed.edicin.JURJurisprudencia disponible en www.westlaw.es (Aranzadi).

LRJPACLey de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn (Ley 30/1992).

nm(s).nmero(s).ob. cit.obra citada.p. ej.por ejemplo.

pg(s).pgina(s). RPSReglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora (RD 1398/1993).

RJRepertorio Aranzadi de Jurisprudencia del Tribunal Supremo.SANSentencia de la Audiencia Nacional.(S)STCSentencia(s) del Tribunal Constitucional.

(S)STSSentencia(s) del Tribunal Supremo.

TSJTribunal Superior de Justicia.

Medidas provisionales en el procedimiento sancionador.

Dos aspectos relevantes: compensacin con la sancin y responsabilidad patrimonial

La funcin cautelar de las medidas provisionales gira alrededor de la inevitable duracin del procedimiento administrativo. Las sanciones de plano estn proscritas en nuestro ordenamiento (SSTC 18/1981, 23/1992, 54/2003 y art. 134.3 de la LRJPAC), de manera que para dictar una resolucin sancionadora se requiere practicar toda una serie de trmites (audiencia del interesado, pruebas) ajustados al procedimiento legal o reglamentariamente establecido (art. 134.1 de la LRJPAC). Pero, en el procedimiento sancionador, ni siquiera la resolucin es inmediatamente ejecutiva una vez dictada. A diferencia de lo que sucede en otros procedimientos (art. 94 de la LRJPAC), aqu el artculo 138.3 de la LRJPAC determina la inejecutividad de las resoluciones hasta que culmine la va administrativa.

En suma, el dictado de la resolucin sancionadora y la ejecucin de lo resuelto no son inmediatamente realizables, sino que requieren del transcurso de un perodo ms o menos largo de tiempo en el que desarrollarse. Ante esta realidad se hace preciso proteger, siquiera sea provisionalmente, los intereses generales que pudieran resultar perjudicados hasta la resolucin del expediente o, incluso ms all, hasta el agotamiento de la va administrativa si la sancin se confirmase y no pudiera ser luego ejecutada.

Pero, la adopcin de medidas provisionales durante el procedimiento sancionador, aunque est plenamente justificada, genera, sin duda, perjuicios para la parte afectada. Si el procedimiento finalmente acabase con sancin firme, elementales razones de justicia abogan por la compensacin de las medidas provisionales con la sancin impuesta; y si, finalmente, el procedimiento terminase sin sancin, cabe pensar en la posibilidad de que el afectado pueda resarcirse de los perjuicios irrogados por la medida cautelar, mediante una reclamacin de responsabilidad patrimonial. Ambos aspectos: la compensacin de las medidas provisionales y la responsabilidad patrimonial por los daos que stas hayan podido causar al imputado absuelto en un procedimiento sancionador, son el objeto de este estudio.1. Compensacin de las medidas cautelares con la sancinEl artculo 4.2 del RD 1398/1993, Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora (en adelante RPS), ordena que el cumplimiento o ejecucin de las medidas de carcter provisional o de las disposiciones cautelares que, en su caso, se adopten se compensarn, cuando sea posible, con la sancin impuesta. Con esta disposicin se traslada al derecho administrativo sancionador la regla establecida en el proceso penal, segn la cual se abonar en su totalidad al condenado, para el cumplimiento de la pena impuesta, el tiempo de privacin de libertad sufrido preventivamente y las privaciones de derechos acordadas cautelarmente (art. 58 del CP). Incluso cuando las medidas cautelares sufridas y la pena impuesta sean de distinta naturaleza, el juez o tribunal ordenar que se tenga por ejecutada la pena impuesta en aquella parte que estime compensada (art. 59 del CP).A) Fundamento

El fundamento del abono o compensacin se ha querido encontrar en dos distintos deberes administrativos: el de respetar la regla ne bis in idem y el de ajustar las sanciones al principio de proporcionalidad.

En primer lugar, se tratara en opinin que no compartimos de evitar la vulneracin del principio ne bis in idem en su vertiente material (art. 133 de la LRJPAC). Si, con ocasin de un procedimiento administrativo sancionador, el inculpado soporta una doble restriccin de sus derechos subjetivos, primero revestida de medida cautelar y despus de reaccin punitiva, hay quien piensa que podra producirse una duplicidad de sanciones, proscrita por el ne bis in idem.

Precisamente en aras de evitar una doble sancin por unos mismos hechos, el artculo 5.1 del RPS prohbe que se exija responsabilidad administrativa a quien ya haya sido sancionado en el mbito penal o en el administrativo, siempre que concurra, adems, identidad de hechos y fundamento. Y, con idntica finalidad, el mismo artculo 5, numeral 2, segundo prrafo del RPS prev la posibilidad de compensar la sancin teniendo en cuenta la que, en su caso, hubiera ya sido impuesta por los rganos comunitarios europeos por los mismos hechos.

Pero, volviendo a las medidas cautelares o preventivas, stas no pueden concebirse como una sancin anticipada. La presuncin de inocencia, desde su dimensin de regla de tratamiento, no permite una condena anticipada del inculpado. De acuerdo con esta perspectiva, las medidas cautelares no pueden ser acordadas ni con carcter retributivo ni como castigo prematuro (ATC 214/1998). Entonces, si en la sancin definitiva no se compensase la restriccin de derechos operada en sede cautelar, difcilmente podra dar lugar a un bis in idem, a una doble sancin por el mismo contenido de injusto. En esta lnea se pronuncia la STS (Sala 5.) de 31 de enero de 2002() cuando rechaza que se haya vulnera el principio non bis in idem porque en el caso del demandante no hay dos sanciones. El demandante fue objeto de dos suspensiones, las que l utiliza en apoyo de su pretensin, pero una de ellas, la suspensin en el ejercicio de sus funciones, no es una sancin. Esta suspensin, que, como ha observado el demandante, no se encuentra entre las sanciones que el legislador ha previsto como respuesta por la comisin de una falta muy grave, tiene la regulacin legal propia de un medida de naturaleza preventiva.

Ms ampliamente se explica la STS (Sala 5.) de 11 de julio de 2005 :

2. [] Afirma el recurrente que se ha vulnerado este principio [el non bis in idem] porque, de una parte, se ha sancionado con la suspensin de empleo durante un ao y, de otra, ha estado cautelarmente suspendido de funciones durante seis meses en el mismo procedimiento sin que se le haya descontado de la sancin impuesta el tiempo que ha estado suspendido provisionalmente.

El recurrente parte de un error conceptual al plantear este motivo. Diremos por qu.

La garanta de no ser sometido a bis in idem se configura como un derecho fundamental (STC nm. 154/1990), que en su vertiente material impide sancionar en ms de una ocasin el mismo hecho con base en el mismo fundamento jurdico, de modo que la reiteracin sancionadora constitucionalmente proscrita puede producirse mediante la sustanciacin de una dualidad de procedimientos sancionadores, abstraccin hecha de su naturaleza penal o administrativa o, en el seno de un nico procedimiento (por todas, STC de 16 de enero de 2003).

La garanta material de no ser sometido a bis in idem sancionador, vinculado a los principios de tipicidad y legalidad de las infracciones (STC nm. 2/1981), tiene como finalidad evitar una reaccin punitiva desproporcionada (STC nm. 32/1995), en cuanto dicho exceso punitivo hace quebrar la garanta del ciudadano de previsibilidad de las sanciones, pues la suma de sanciones crea una sancin ajena al juicio de proporcionalidad realizado por el legislador y materializa la imposicin de una sancin no prevista legalmente.

De conformidad con la anterior doctrina, el motivo debe ser desestimado. En efecto, la adopcin de una medida cautelar en el mbito de un procedimiento disciplinario no vulnera el principio non bis in idem, pues la medida cautelar no es propiamente una sancin, de ah que no pueda hablarse de una doble sancin sin cuyo presupuesto no puede entrar en juego dicho principio que prohbe, conforme a lo expuesto, una doble sancin por unos mismos hechos, con base en los mismos fundamentos.

En el caso que nos ocupa, no se aprecia una doble sancin, ni siquiera la existencia de dos procedimientos. Nos encontramos ante una medida cautelar de suspensin de funciones que, segn hemos dicho, no constituye ninguna clase de sancin.

Por tales consideraciones, la doctrina del principio non bis in idem no resulta de aplicacin al presente caso.

Quizs sea ms acertado pensar que esta compensacin deriva de estrictas razones de justicia material, como un freno a la desproporcionalidad de las sanciones. En toda actuacin represiva, los poderes pblicos vienen obligados a observar el deber de proporcionalidad (art. 131 de la LRJPAC) que se vera gravemente menoscabado si, por cometer una conducta infractora, el sujeto responsable resultare doblemente gravado en cuanto a la restriccin de sus derechos: primero, por la medida cautelar, y luego por la resolucin sancionadora. Este exceso de reaccin represiva quiebra la garanta del ciudadano sobre la previsibilidad del castigo, pues la suma de restriccin de derechos de las medidas provisionales y de la sancin, crea una situacin ajena al juicio de proporcionalidad realizado por el legislador. La citada STS (Sala 5.) de 11 de julio de 2005 , tras negar que sea aqu de aplicacin el principio non bis in idem, aclara:

2. [] Ahora bien, ello no impide que el tiempo que el recurrente ha estado suspendido de funciones le deba ser tenido en cuenta en el momento procesal oportuno si finalmente la sancin se confirmase, pues, como hemos dicho en varias sentencias, entre otras, en la de 31 de enero de 2002, la regla general es que el tiempo de privacin provisional de un derecho ha de ser abonado en el procedimiento en que dicha privacin sea definitivamente acordada.

En consecuencia, la obligatoriedad de abonar a los efectos del cumplimiento de la sancin el tiempo de privacin provisional de un derecho, no es consecuencia del principio non bis in idem, sino de normas directas que as lo establecen, al igual que ocurre en el proceso penal en el que, por imperativo expreso del artculo 58 del CP, el tiempo de privacin de libertad sufrido preventivamente se abonar en su totalidad para el cumplimiento de la condena. Igualmente, el apartado segundo de dicho artculo dice: se abonarn en su totalidad para el cumplimiento de la pena impuesta, las privaciones de derechos acordadas cautelarmente.

B) Alcance

Con arreglo a lo dispuesto por el artculo 4.2 del RPS, todos aquellos contenidos sancionadores que previamente, en concepto de medidas provisionales, haya padecido el inculpado durante la tramitacin de un procedimiento administrativo sancionador, habrn de computarse para aminorar la sancin definitivamente impuesta. La suspensin temporal de actividades, la prestacin de fianzas y cualquier otra medida cautelar sectorial que se hubiere decretado deber ser compensada automticamente, ope legis, en la eventual resolucin sancionadora. La compensacin deriva directamente de la ley y no requiere, por tanto, una previa declaracin de su reconocimiento por la autoridad administrativa. Por la misma razn, la Administracin no puede denegar el abono ni condicionar el mismo a la conducta del sancionado. Es una cuestin de estricta justicia material y la misma tiene carcter obligatorio.

Normalmente las medidas cautelares entraan una limitacin de derechos idntica o muy semejante a la eventual sancin que pudiera llegar a imponerse. Ello se debe a la exigible homogeneidad de contenido entre las medidas cautelares y las sanciones que pudieran adoptarse en la resolucin definitiva. Pero no siempre es as, puesto que las medidas provisionales pueden legtimamente atender finalidades diferentes a la de asegurar la efectividad de la sancin, como, por ejemplo, la de impedir que se contine cometiendo la infraccin. En tales casos resulta difcil que la sancin finalmente impuesta (por ejemplo, una multa) pueda compensarse con la medida provisional (por ejemplo, inmovilizacin del vehculo), debido a su diferente naturaleza (recurdese que el art. 4.2 del RPS dispone la compensacin solo cuando sea posible). Sin embargo, en el Cdigo Penal se dispone la compensacin de medidas cautelares sufridas y pena impuesta incluso cuando unas y otra sean de distinta naturaleza (art. 59 del CP), dejando a criterio del juzgador la determinacin de la parte de pena que se estime compensada y, por tanto, se tenga por ejecutada. Quizs tambin, por razones de justicia material, la autoridad sancionadora podra valorar hasta qu punto la restriccin de derechos que ha supuesto la medida provisional impuesta puede tomarse en consideracin para tener por compensada y ejecutada, al menos en parte, la sancin de diferente naturaleza finalmente impuesta.

En sede penal, el abono de las medidas cautelares alcanza a procedimientos distintos (art. 58.2 del CP), es decir, puede abonarse no slo en la causa en que se impuso la privacin del derecho sino tambin en otros procesos diferentes que el imputado pudiera tener en curso, siempre que la medida cautelar sea posterior a los hechos delictivos que motivaron la pena a la que se pretende abonar (art. 58.3 del CP). Se da esta situacin cuando la sentencia es absolutoria o bien cuando condena a una menor restriccin de derechos que la sufrida cautelarmente. No existe previsin al respecto en el derecho administrativo sancionador, aunque, si se trata de la misma Administracin sancionadora y de procedimientos seguidos por infracciones sectorialmente homogneas, no parece descartable, por razones pragmticas de justicia material, la compensacin en otro procedimiento .

C) Momento

Queda por resolver cundo procede hacer el abono o compensacin. El artculo 4.2 del RPS tan solo dice que se compensarn con la sancin impuesta. Parece razonable que sea en la propia resolucin sancionadora donde se efecte tal compensacin. De no haberse hecho as, no veo inconveniente alguno en que se abone al resolver el recurso de alzada, o en fase de ejecucin. El artculo 4.2 RPS no lo prohbe en absoluto. Tambin al resolver la alzada o al ejecutarse la resolucin definitiva, las medidas pueden compensarse con la sancin impuesta. El nico momento preclusivo para llevar a cabo el abono solo puede ser aquel en el cual la sancin impuesta haya sido totalmente ejecutada.

Por lo dems, hay que tener presente que las medidas cautelares pueden adoptarse en la propia resolucin sancionadora para garantizar su eficacia en tanto no sea ejecutiva, bien sea acordndolas ex novo o manteniendo las adoptadas durante la tramitacin del procedimiento (arts. 138.3 de la LRPAC y 21.4 del RPS). Ser entonces la autoridad que resuelva el recurso quien, si confirma total o parcialmente la sancin, decida sobre su compensacin con las medidas acordadas durante la sustanciacin del recurso y tambin, si no se hizo antes, con las adoptadas durante la tramitacin del procedimiento. En todo caso, si no se hiciera as, la compensacin podra llevarse a cabo, tal y como ya hemos dicho anteriormente, al ordenar la ejecucin de la sancin y hasta el momento en que hubiere sido ejecutada en su totalidad.

2. Responsabilidad patrimonial por la nulidad de la medida cautelar o por la absolucin final del afectado

Otro problema que conviene traer a colacin es el relativo a la responsabilidad patrimonial que pudiera generar la imposicin de una medida cautelar cuando sta sea anulada o cuando el afectado sea finalmente absuelto. Desde luego, no puede admitirse un automatismo al respecto; es decir, el hecho de ser absuelto tras haber sufrido alguna restriccin de derechos en sede cautelar, no es ttulo habilitante suficiente para lograr una indemnizacin a cargo de la Administracin . Tampoco lo es la anulacin de la medida cautelar. Una cosa es que la sancin o medida cautelar sea antijurdica y por eso se anule, y otra cosa distinta es que de la imposicin de esa sancin o medida cautelar haya resultado un dao antijurdico y como tal econmicamente resarcible. Lo declara as el artculo 142.4 de la LRJPAC: La anulacin en va administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso-administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone derecho a la indemnizacin. Pero, por otra parte, el precepto transcrito solo dice que no presupone, esto es, que no se da por supuesto el derecho a la indemnizacin; con ello, se deja abierta la posibilidad de que, la anulacin s llegue a ser el supuesto del que se sigan efectos indemnizatorios si concurren los requisitos establecidos legalmente.En suma, la responsabilidad patrimonial de la Administracin puede nacer teniendo como presupuesto inicial u originador la anulacin de la medida cautelar o el dictado de una resolucin absolutoria, siempre y cuando se den los restantes requisitos exigidos con carcter general en el artculo 139 de la LRJPAC para que opere el instituto de la responsabilidad. En palabras de la STS (Sala 3., Seccin 6.) de 19 de septiembre de 2007 :3. [] El artculo 142.4 de la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn dispone que la anulacin en va administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone derecho a la indemnizacin, lo que no es sino una confirmacin de un principio general consagrado en nuestra legislacin en virtud del cual, si bien no toda resolucin judicial anulatoria comporta, per se, la obligacin de indemnizar, tampoco ha de entenderse que se excluya la posibilidad de dicha reparacin cuando concurran el resto de los requisitos exigibles, de conformidad con las disposiciones que regula la materia, contenida en los artculos 139 y siguientes de la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn.

Por ello, en esta materia son rechazables las tesis maximalistas en uno u otro sentido: ni puede decirse que de la anulacin de una resolucin administrativa no cabe nunca derivar responsabilidad patrimonial de la Administracin, ni tampoco cabe afirmar que siempre se producir tal responsabilidad. Como seal la STS (Sala 3., Seccin 6.) de 5 de febrero de 1996, la obligacin de indemnizar no es consecuencia obligada de la simple anulacin de las resoluciones administrativas, aunque, como contina diciendo la sentencia de referencia, la anulacin s puede ser supuesto de tal indemnizacin en aquellos casos en que produjo unos perjuicios individualizados y evaluables econmicamente que el ciudadano no viene obligado a soportar. En definitiva, la antijuridicidad del dao no se anuda a la conformidad o no a Derecho de la actuacin administrativa sino a que el resultado de la misma produzca en el administrado un perjuicio que este no tenga el deber de soportar.

A) Requisitos

Constitucionalmente, el principio de responsabilidad patrimonial viene proclamado en el artculo 106.2 como un derecho de los llamados de configuracin legal:

Los particulares, en los trminos establecidos por la ley, tendrn derecho a ser indemnizados por toda lesin que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesin sea consecuencia del funcionamiento de los servicios pblicos.

Es decir, no se trata de un derecho que derive directamente de la Constitucin, sino que requiere la interposicin de una ley; y es exigible, no en los trminos abstractos establecidos en la Constitucin, sino en los trminos concretos en que figure en la ley ordinaria que lo regule. Ello es as porque, tras la primera coma del prrafo transcrito, se reconoce el derecho en los trminos establecidos por la ley. Ha sido la LRJPAC la que ha regulado concretamente esta materia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Pblicas en los artculos 139 y siguientes, desarrollados reglamentariamente en el Real Decreto 429/1993.

Pues bien, para que proceda o surja la obligacin de la Administracin de indemnizar a los ciudadanos, es preciso, con carcter general (art. 139 de la LRJPAC), que concurran tres elementos positivos: una actuacin administrativa, un resultado daoso y una relacin de causalidad entre el acto y el dao; al mismo tiempo han de darse dos elementos negativos: que no se haya producido el perjuicio por fuerza mayor y que el perjudicado no tenga el deber u obligacin de soportar el dao experimentado.

De ellos, probablemente el ms espinoso a la hora de abordar el tema de la responsabilidad por la nulidad de la medida cautelar o por la absolucin final del afectado, sea el relativo a la lesin antijurdica o antijuricidad del dao; o, si se prefiere, visto desde la perspectiva del perjudicado, a su deber de soportar o no el resultado lesivo. Ello nos permite abandonar el debate sobre la conducta de la Administracin y trasladarlo al resultado (la antijuridicidad de la lesin), atendiendo a las peculiaridades del caso concreto y sin introducir, por tanto, el requisito de culpa o negligencia en la actuacin jurdica de la Administracin.B) El dao antijurdico

a) Anulacin de resoluciones administrativas en general. La responsabilidad patrimonial de la Administracin tambin, por supuesto, la que sea consecuencia de la anulacin de resoluciones administrativas, tanto en la propia va administrativa como en la jurisdiccional se funda en el criterio objetivo de la lesin, entendida como dao o perjuicio antijurdico que quien lo sufre no tiene el deber jurdico de soportar. Si existe ese deber jurdico, decae la obligacin de la Administracin de indemnizar. Precisamente porque la responsabilidad es aqu objetiva o de resultado, lo relevante no es el proceder antijurdico de la Administracin, sino la antijuridicidad del resultado o lesin. Recientemente, la STS (Sala 3., Seccin 6.) de 8 de octubre de 2010 indica:

5. [] el principio de responsabilidad de la Administracin que proclama el artculo 106 de la Constitucin est limitado, por expresa disposicin del artculo 141.1 de la Ley 30/1992 , a aquellas lesiones producidas al particular provenientes de daos que ste no tenga el deber jurdico de soportar de acuerdo con la ley, precepto que, como recuerda la sentencia de 19 de septiembre de 2007 y recoge reiterada doctrina de este Tribunal, exige la necesaria concurrencia, para apreciar en sentido positivo la responsabilidad administrativa, de la antijuricidad del dao, puesto que, en definitiva, y como esta jurisprudencia ha declarado, no todo dao causado por la Administracin ha de ser reparado, sino que tendr la consideracin de autntica lesin resarcible, exclusivamente, aquella que rena la calificacin de antijurdica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurdico de soportar los daos derivados de la actuacin administrativa.

Una copiosa jurisprudencia ha puesto de relieve los estndares a los que hay que atender a la hora de evaluar la concurrencia del requisito de la antijuridicidad de la lesin, en los supuestos de responsabilidad patrimonial por la anulacin de actos o resoluciones administrativas.Todo ello, se dice por el Alto Tribunal, sin introducir el requisito de culpa o negligencia en la actuacin jurdica de la Administracin. La responsabilidad patrimonial por anulacin de actos o resoluciones administrativas no precisa de un actuar antijurdico culposo o negligente de la Administracin, sino que basta con que el ciudadano no tenga obligacin de soportar los perjuicios causados. As lo expone la STS (Sala 3., Seccin 6.) de 16 septiembre de 1999 :1. [] afirmando la tesis de que es una responsabilidad objetiva que no precisa en consecuencia de un actuar culposo o negligente del agente, expresamente se rechaza la tesis de lo que se ha denominado margen de tolerancia, en cuanto pugna con la declaracin constitucional del artculo 106 que reconoce a los ciudadanos, en los trminos establecidos en la Ley, el derecho a ser indemnizados por toda lesin que sufran en cualquiera de sus bienes o derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesin sea consecuencia del funcionamiento de los servicios pblicos; de tal manera que si bien la mera anulacin de resoluciones administrativas no presupone sin ms el derecho a la indemnizacin, s puede ser supuesto de tal indemnizacin en aquellos casos en que la anulacin produjo unos perjuicios individualizados y evaluables econmicamente que el ciudadano no viene obligado a soportar, no siendo, por tanto, el aspecto subjetivo del actuar antijurdico de la Administracin el que debe exigirse para sostener el derecho a la indemnizacin, sino el objetivo de la ilegalidad del perjuicio, en el sentido de que el ciudadano no tenga el deber jurdico de soportarlo, ya que en tal caso desaparecera la antijuridicidad de la lesin.El deber jurdico de soportar el dao, en principio, parece que nicamente podra derivarse de la concurrencia de un ttulo que determine o imponga jurdicamente el perjuicio contemplado. Tal sera el caso de la existencia de un contrato previo, el cumplimiento de una obligacin legal o reglamentaria siempre que de sta se derivasen cargas generales, o la ejecucin administrativa o judicial de una resolucin firme de tal naturaleza. Esto que desde la perspectiva del funcionamiento de los servicios pblicos aparece relativamente claro en su interpretacin, se complica a la hora de trasladarlo a los supuestos de anulacin de resoluciones administrativas.

En pocas palabras, puede decirse que la responsabilidad patrimonial de la Administracin, derivada de un acto anulado, se excluye por falta de antijuricidad cuando su actuacin se mantenga en unos mrgenes de apreciacin no slo razonables sino razonados, en el ejercicio de facultades discrecionales o en la integracin de conceptos jurdicos indeterminados. En uno y otro caso, pese a la anulacin de la resolucin administrativa, el sujeto afectado estara obligado a soportar el dao que se le hubiera producido.Ejercicio de facultades discrecionales. STS (Sala 3., Seccin 6.) de 19 de mayo de 2010 :3. [] En los supuestos de ejercicio de potestades discrecionales por la Administracin, el legislador ha querido que esta acte libremente dentro de unos mrgenes de apreciacin con la sola exigencia de que se respeten los aspectos reglados que puedan existir, de tal manera que el actuar de la Administracin no se convierta en arbitrariedad al estar esta rechazada por el artculo 9.3 de la Constitucin. En estos supuestos parece que no existira duda de que siempre que el actuar de la Administracin se mantuviese en unos mrgenes de apreciacin no solo razonados sino razonables debera entenderse que no podra hablarse de existencia de lesin antijurdica, dado que el particular vendra obligado por la norma que otorga tales potestades discrecionales a soportar las consecuencias derivadas de su ejercicio siempre que este se llevase a cabo en los trminos antedichos; estaramos pues ante un supuesto en el que existira una obligacin de soportar el posible resultado lesivo.Integracin de conceptos jurdicos indeterminados. STS (Sala 3., Seccin 6.) de 19 de mayo de 2010 :3. [] El tema, sin embargo, no se agota en los supuestos de ejercicio de potestades discrecionales dentro de los parmetros que exige el artculo 9.3 de la Constitucin, sino que ha de extenderse a aquellos supuestos, asimilables a estos, en que en la aplicacin por la Administracin de la norma jurdica al caso concreto no haya de atender solo a datos objetivos determinantes de la preexistencia o no del derecho en la esfera del administrado, sino que la norma antes de ser aplicada ha de integrarse mediante la apreciacin, necesariamente subjetivada, por parte de la Administracin llamada a aplicarla, de conceptos indeterminados determinantes del sentido de la resolucin. En tales supuestos es necesario reconocer un determinado margen de apreciacin a la Administracin que, en tanto en cuanto se ejercite dentro de mrgenes razonados y razonables conforme a los criterios orientadores de la jurisprudencia y con absoluto respeto a los aspectos reglados que pudieran concurrir, hara desaparecer el carcter antijurdico de la lesin y por tanto faltara uno de los requisitos exigidos con carcter general para que pueda operar el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administracin. Ello es as porque el derecho de los particulares a que la Administracin resuelva sobre sus pretensiones, en los supuestos en que para ello haya de valorar conceptos indeterminados o la norma legal o reglamentaria remita a criterios valorativos para cuya determinacin exista un cierto margen de apreciacin, aun cuando tal apreciacin haya de efectuarse dentro de los mrgenes que han quedado expuestos, conlleva el deber del administrado de soportar las consecuencias de esa valoracin siempre que se efecte en la forma anteriormente descrita. Lo contrario podra incluso generar graves perjuicios al inters general al demorar el actuar de la Administracin ante la permanente duda sobre la legalidad de sus resoluciones.Esta doctrina, sentada inicialmente por la STS (Sala 3., Seccin 6.) de 5 de febrero de 1996, no la comparte el magistrado Peces Morate. En su opinin:3. [] Tal doctrina se aparta de la jurisprudencia consolidada de esta Sala (sentencias, entre otras, de 22 de junio de 1982, 13 de julio de 1984, 9 de diciembre de 1986, 24 de abril, 18 de mayo, 10 de julio y 8 de noviembre de 1993, 19 de diciembre de 1995 y 2 de enero de 1996), segn la cual la inclusin de un concepto indeterminado en la norma a aplicar no significa, sin ms, que se haya otorgado capacidad a la Administracin para decidir con libertad y renunciar a la solucin justa del caso, sino que aqulla viene obligada a la nica solucin correcta a la vista de los hechos acreditados, de manera que, al interpretar un concepto jurdico indeterminado, no se est, contina la indicada jurisprudencia, ante el uso de potestades discrecionales sino ante el deber de resolver justamente.

Si as no se hiciera, no cabe considerar amparada por una causa de justificacin la actuacin administrativa aunque hubiese motivado razonadamente su decisin, y, por consiguiente, el administrado no est obligado a soportar los daos causados por una resolucin injusta de la Administracin.

En consecuencia, si no estamos ni ante el ejercicio de potestades discrecionales, ni ante un supuesto en que la norma deba ser integrada mediante la apreciacin de concepto indeterminado, el carcter antijurdico del dao es incuestionable. As, hay dao antijurdico cuando la decisin contraria a derecho de la Administracin se base en la infraccin de una norma clara y no controvertida; o en la apreciacin de un dato objetivo determinante de la existencia o no de la conducta tipificada; o cuando las sanciones sean anuladas en va administrativa por falta de presupuesto fctico; o cuando se vulnera el principio de tipicidad.Por el contrario, no hay lesin antijurdica, segn determina la SAN de 29 de noviembre de 2001, cuando las valoraciones razonadas de las pruebas llevan a conclusiones distintas al rgano sancionador y al de la alzada:3. [] la actuacin administrativa, ahora enjuiciada a los efectos de la responsabilidad patrimonial, se circunscribi a una mera apreciacin o valoracin de los medios probatorios existentes en el expediente sancionador, en donde es factible la discrepancia valorativa en orden a dar primaca a versiones distintas y contradictorias, lo que se integra en el mbito de la discrecionalidad del actuar administrativo, en el que se han emitido juicios de valoracin lgicos y razonables a partir de los datos acreditados, y por ello, desaparece el titulo de imputacin al no existir lesin antijurdica alguna, por cuanto que concurre el deber de soportar el dao sufrido por el Guardia Civil recurrente.

b) Anulacin de medidas cautelares. Uno de los presupuestos que habilitan la adopcin de las medidas cautelares es el fumus boni iuris. Quiere decirse que no han de fundarse en la plena certeza (STC 14/1992), sino tan solo en un juicio probabilstico (STC 105/1994). Es suficiente la mera apariencia o verosimilitud de xito en la aplicacin del ius puniendi. A ello se refiere el artculo 72.1, in fine, de la LRJPAC cuando autoriza la adopcin de medidas cautelares si existiesen elementos de juicio suficiente para ello. Tales elementos son, como es natural, los existentes en el momento de adoptar las medidas que, sin embargo, pueden verse alterados a lo largo del procedimiento. Por el contrario, la resolucin sancionadora requiere un juicio de certeza tras valorar todo el arsenal probatorio practicado a lo largo del expediente. De ah que la aplicacin de una medida cautelar no resulte infundada o ilcita por el mero hecho de que la resolucin final del procedimiento no sea sancionadora.

Con las anteriores premisas, Garber sostiene que la absolucin es condicin necesaria, pero insuficiente para exigir con xito responsabilidad a la Administracin por las medidas cautelares impuestas; y que es imprescindible, adems, que la medida cautelar haya sido impuesta de manera injusta .Sin embargo, la injusticia de la medida cautelar no parece ser el canon que utiliza la jurisprudencia a los efectos de responsabilizar a la Administracin de los daos y perjuicios que por ello se irroguen a los particulares. Es ms, en cuanto a las medidas cautelares dictadas en un procedimiento sancionador que finalmente acaba sin sancin (por archivo o por anulacin), la STS (Sala 3., Seccin 6.) de 18 de diciembre de 2000 , viene a establecer, con carcter general, la procedencia de la indemnizacin:5. No compartimos la tesis mantenida por la sentencia recurrida, pues es contraria a la doctrina sustentada por la Sala en las sentencia reseadas, de las que recientemente tambin son exponente las sentencias de 28 de junio y 16 de septiembre de 1999, pues anulada en sede jurisdiccional la sancin impuesta, resulta jurdicamente intranscendente que el cierre de la discoteca fuera acordado inicialmente como medida cautelar, ya que las tales medidas no tienen un carcter autnomo respecto de la resolucin que definitivamente se adopte en el expediente sancionatorio, sino que tienen un carcter accesorio en funcin de aquella resolucin definitiva, con independencia de las causas determinantes de la medida cautelar adoptada y de la legitimidad de sta en s misma considerada, de modo que anulada la resolucin definitiva recada en el expediente administrativo, aqulla pierde tambin su justificacin, y la Administracin debe responder de los perjuicios ocasionados, siempre, claro est, con arreglo a los criterios establecidos en la doctrina jurisprudencial antes citada.Lo mismo dijo, tras anularse una sancin por prescripcin, la STS (Sala 3., Seccin 6.) de 16 de septiembre de 1999 :1. [] En el caso de autos, no nos encontramos ante ninguno de los supuestos que segn la doctrina expuesta podran dar lugar a una resolucin denegatoria de la pretensin de responsabilidad, dado que la anulacin de la sancin impuesta viene determinada por un hecho objetivo indubitado cual es la prescripcin.

No es bice al razonamiento anterior el que el cierre haya sido adoptado como medida cautelar al amparo de la normativa vigente, ya que las medidas cautelares no tienen carcter autnomo respecto de la resolucin que definitivamente se adopte en el expediente administrativo, sino que tienen un carcter accesorio en funcin de aquella resolucin definitiva, con independencia de las causas determinantes de la medida cautelar adoptada y de la legitimidad de sta en s misma considerada, de tal modo que anulada la resolucin definitiva recada en el expediente administrativo aqulla pierde tambin su justificacin y la Administracin debe responder de los perjuicios causados, siempre claro est, con arreglo a los criterios establecidos en la doctrina jurisprudencial antes citada.

En el caso de autos, la cuestin no es tanto un problema de nexo causal, como parece dar a entender la sentencia de instancia al hacer referencia a una actuacin reprobable del recurrente, sino que lo que es objeto de debate es si la lesin causada a aqul es o no antijurdica, debiendo la respuesta a tal pregunta ser afirmativa atendida la naturaleza accesoria de la medida provisional cuya justificacin viene condicionada en funcin de la resolucin definitiva, de tal modo que anulada sta en base a datos objetivos, cual es el caso de la prescripcin, no puede hablarse de deber de soportar el resultado lesivo ni por tanto de falta de antijuridicidad de la lesin, razones por las que el motivo debe ser estimado.

No importa, en estos casos, si la medida estaba o no justificada en el momento de ser dictada. Lo decisivo es que, al ser una resolucin accesoria de otra principal, si el expediente sancionador termina (en va administrativa o judicial) sin sancin, desaparece la cobertura de la medida cautelar y sta pasa a convertirse en una restriccin de derechos que el afectado no tena la obligacin de soportar. Consecuentemente, la administracin correspondiente tendr que responsabilizarse de los daos ocasionados por aquella medida cautelar. El TSJ de Galicia (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Seccin 2.), as lo ha entendido en su sentencia 990/2003, de 16 de diciembre :

3. [...] excluido el carcter autnomo de la medida cautelar adoptada y estando por lo tanto condicionada a la resolucin definitiva del expediente sancionador, por lo que quedando sin cobertura el precinto sufrido por la recurrente durante 21 das, la consecuencia no puede ser otra que declarar la responsabilidad del Ayuntamiento demandado, a pesar de que la medida resultaba justificada y por lo tanto legtima, una vez acreditado el incumplimiento de la normativa sobre contaminacin acstica de la recurrente, pero que solo cabra confirmar en el caso de que el expediente sancionador se continuara tramitando y hubiere culminado con una sancin de suspensin temporal o definitiva de la actividad, por lo que huelgan las consideraciones sobre los motivos que llevaron al Ayuntamiento a estimar las alegaciones de la recurrente.Sin embargo, cuando se anul la sancin por caducidad del expediente, la respuesta del tribunal gallego no fue la misma. La sentencia 924/2009, de 4 de noviembre del TSJ Galicia (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Seccin 1.) , dice as:

4. [] en el caso presente est ausente el requisito de la antijuridicidad de los daos que el actor dice haber sufrido, pues no cabe olvidar que la anulacin de la resolucin sancionadora tuvo lugar por haber sido apreciada la caducidad del procedimiento, al haberse rebasado el plazo mximo de seis meses para la tramitacin del expediente disciplinario, no porque en cuanto al fondo fueran improcedentes las sanciones impuestas, pues, una vez apreciada aquella caducidad, no se entr a analizar dicho fondo.[] en la jurisprudencia se introducen matices del tenor expuesto, diferenciando ntidamente segn cul sea el motivo por el que se anula la sancin, cuando de una reclamacin de responsabilidad patrimonial de la Administracin se trata, lo cual es lgico si se tiene presente que, tal como se desprende del artculo 92 de la Ley 30/1992, la apreciacin de aquella caducidad no impedira la persecucin posterior de la infraccin si todava no haba tenido lugar la prescripcin de la misma.Dicha ausencia del presupuesto de la antijuridicidad se evidencia si se tiene en cuenta que, a la vista de los hechos acaecidos, el actor tena el deber jurdico de soportar la incoacin y posterior tramitacin del expediente al producirse dentro de la relacin estatutaria que une al funcionario con la Administracin, pues mediante su conducta contribuy a ese dao, siendo as que la adopcin de la medida cautelar de suspensin provisional de funciones durante dicha tramitacin (a la que propiamente cabra achacar los daos que alega el demandante) no puede tacharse de irregular o caprichosa, sino que es aplicacin de la normativa que regula esta especial relacin estatutaria.

Trayendo a esta sede argumentaciones relativas al error judicial, es razonable conceptuar como dao antijurdico que genera obligacin de indemnizar, la adopcin de medidas cautelares por la Administracin, cuando la ulterior absolucin del afectado responda a los supuestos en que se pruebe la inexistencia del hecho imputado inexistencia objetiva y aqullos en que resulte probada la falta de participacin del inculpado en el hecho que se le hubiese atribuido, inexistencia subjetiva, es decir, hecho infractor existente con prueba de no haber participado en l .

Jos Garber Llobregat, El procedimiento administrativo sancionador, 5. ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 2008, vol. II, pg. 1207.

La presuncin de inocencia tiene una doble vertiente. Por una parte, constituye una regla de juicio, que genera a favor del inculpado toda una serie de garantas en materia de prueba. Pero, la presuncin de inocencia, tambin encierra una regla de tratamiento del inculpado. Durante la tramitacin del procedimiento sancionador, en tanto su culpabilidad no haya sido legalmente declarada por resolucin firme, tiene derecho a recibir, a todos los efectos, dentro y fuera del procedimiento, la consideracin y el trato de no autor o no partcipe en hechos de carcter ilcito (cfr. SSTC 66/1984, 128/1995).

Ponente: Excmo. Sr. Calvo Cabello (RJ 2002\4635). Tambin la STS (Sala 5.) de 11 de abril de 2005 (RJ 2005\5181).

Ponente: Excmo. Sr. Juanes Peces (RJ 2005\6649).

Ponente: Excmo. Sr. Juanes Peces (RJ 2005\6649).

Pinsese en quien, durante la tramitacin de un procedimiento sancionador del que finalmente es absuelto, haya sufrido la suspensin provisional de la actividad o el cierre del local como medida cautelar (p. ej., art. 60.2 de la Ley 1/1998, de rgimen jurdico de los espectculos pblicos y actividades clasificadas). Si contra l se tramita y resuelve otro expediente en el que es sancionado precisamente con suspensin de la actividad o cierre del local (art. 54) por alguna infraccin a la misma ley cometida con anterioridad a la adopcin de la medida cautelar, no veo razn alguna para que esta medida no se compense con aquella sancin.

No est de acuerdo Jos Garber Llobregat, El procedimiento administrativo sancionador, ob. cit., vol. II, pg. 1209. Sostiene este autor que la compensacin debe efectuarse en la originaria resolucin definitiva del procedimiento sancionador y, en caso de recurso administrativo, si el autor de aquella resolucin no efecta la compensacin y no acuerda en la misma las disposiciones cautelares que autorizan los artculos 138.3 de la LRJPAC y 21.4 del RPS, la compensacin ya no podr tener lugar sea cual fuere el signo de la decisin del recurso administrativo.

Naturalmente, cuando la resolucin final sea condenatoria y se proceda a la compensacin con las medidas provisionales adoptadas, no resulta admisible exigencia de responsabilidad patrimonial alguna. Precisamente la resolucin sancionadora viene a evidenciar, en alguna medida, que las medidas cautelares acordadas no carecan de fundamento.

As Jos Garber Llobregat, El procedimiento administrativo sancionador, ob. cit., vol. II, pg. 1210.

Ponente: Excmo. Sr. Puente Prieto (RJ 2007\7007). En idntico sentido las SSTS de la misma Sala y Seccin de 4 de marzo de 2009 (RJ 2009\2126), 16 de septiembre de 2009 (RJ 2010\341), 19 de mayo de 2010 (RJ 2010\3654), 26 de mayo de 2010 (JUR), 2 de julio de 2010 (JUR), 15 de septiembre de 2010 (JUR), 21 de septiembre de 2010 (JUR), 8 de octubre de 2010 (JUR).

Por ejemplo, SSTS (Sala 3., Seccin 6.) de 31 de enero de 2008 (RJ 2008, 1347) y 19 de mayo de 2010 (RJ 2010\3654).

Ponente: Excmo. Sr. Sieira Mguez (RJ 1996\987).

Por ejemplo, SSTS (Sala 3., Seccin 6.) de 20 de marzo de 2007 (RJ 2007\3391) y 11 de diciembre de 2009 (RJ 2010\2201).

()SSTS (Sala 3., Seccin 6.) de 5 de febrero de 1996 (RJ 1996\987), 29 de octubre de 1998 (RJ 1998\8422), 11 de marzo de 1999 (RJ 1999\3035), 13 de enero de 2000 (RJ 2000\659).

SSTS (Sala 3., Seccin 6.) de 14 de febrero de 2006 (RJ 2006\2780) o 20 de marzo de 2007 (RJ 2007\3391), entre otras muchas.

Ponente: Excmo. Sr. Trillo Alonso (JUR). Lo mismo puede leerse en la STS (Sala 3., Seccin 6.) de 16 de septiembre de 2009 (RJ 2010\341), 19 de mayo de 2010 (RJ 2010\3654).

En la lnea marcada por la STS (Sala 3., Seccin 6.) de 5 de febrero de 1996 (RJ 1996\987) y seguida por las de 29 de octubre de 1998 (RJ 1998\8422), 11 de marzo de 1999 (RJ 1999\3035), 28 de junio de 1999 (RJ 1999\7143), 13 de enero de 2000 (RJ 2000\659), 18 de diciembre de 2000 (RJ 2001\221), 12 de julio de 2001 (RJ 2001\6692), 21 de abril de 2005 (RJ 2005\4314), 31 de enero de 2008 (RJ 2008\1347), 16 de septiembre de 2009 (RJ 2010\341), 19 de mayo de 2010 (RJ 2010\3654), 26 de mayo de 2010 (JUR) y 2 de julio de 2010 (JUR).

En contra se expresa el magistrado Peces Morate en el voto particular a la STS (Sala 3., Seccin 6.) de 5 de febrero de 1996 (RJ 1996\987):

5. El criterio mayoritario sita, a nuestro parecer, la responsabilidad patrimonial de la Administracin derivada de la anulacin de actos y resoluciones administrativas fuera del mbito de una autntica responsabilidad objetiva o por el resultado, aproximndola a la responsabilidad por culpa, con evidente quiebra del nico sistema legalmente configurado, cuya finalidad no es otra que la de asegurar en todo caso a los administrados el resarcimiento de los daos y perjuicios que sufran como consecuencia de su actuacin, legitimando as el ejercicio de sus potestades y garantizando su sometimiento pleno a la Ley y al Derecho.

La correccin que la Sala introduce en el sistema de responsabilidad objetiva con el argumento de que el administrado tiene el deber de soportar las consecuencias daosas de las apreciaciones razonadas y razonables de las Administraciones, aunque sean declaradas administrativa o jurisdiccionalmente contrarias a Derecho, porque, de lo contrario, se demorara el actuar de la Administracin ante la permanente duda sobre la legalidad de sus resoluciones, crea un espacio de inmunidad con desproteccin de quienes puedan ser vctimas de resoluciones injustas, lo que no resulta acorde con el servicio a los intereses generales, por los que aqulla debe velar, y desvirta el significado de la responsabilidad objetiva, con el que se pretende asegurar o garantizar siempre la adecuada reparacin de los perjuicios causados en la gestin de dichos intereses generales.

Ponente: Excmo. Sr. Siera Mguez (RJ 1999\7746).

Ponente: Excmo. Sr. Puente Prieto (RJ 2010\3654). En el mismo sentido, entre otras, las SSTS (Sala 3., Seccin 6.) de 5 de febrero de 1996 (RJ 1996\987), 11 de marzo de 1999 (RJ 1999\3035), 16 de septiembre de 1999 (RJ 1999\7746), 13 de enero de 2000 (RJ 2000\659), 12 de julio de 2001 (RJ 2001\6692), 31 de enero de 2008 (RJ 2008\1347).

Vase nota anterior.

Vase el voto particular a la STS (Sala 3., Seccin 6.) de 5 de febrero de 1996 (RJ 1996\987).

SSTS (Sala 3., Seccin 6.) de 11 de marzo de 1999 (RJ 1999\3035) y 13 de enero de 2000 (RJ 2000\659).

STS (Sala 3., Seccin 6.) STS de 12 de julio de 2001 (RJ 2001\6692).

STS (Sala 3., Seccin 6.) de 11 de marzo de 1999 (RJ 1999\3035).

STS (Sala 3., Seccin 6.) de de 13 de enero de 2000 (RJ 2000\659).

En su vertiente del principio de legalidad, lo que es tanto, como decir, que de los hechos enjuiciados falta el sustrato fctico de los elementos que tipifican la sancin disciplinaria impuesta. SAN (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Seccin 5.) de 3 de octubre de 2002 (JUR 2003\59921).

Sala de lo Contencioso-Administrativo (Seccin 5.). Ponente: Ilmo. Sr. Gil Sez (JUR 2002\10541).

Jos Garber Llobregat, El procedimiento administrativo sancionador, ob. cit., vol. II, pg. 1210.

Ponente: Excmo. Sr. Lecumberri Mart (RJ 2001\221).

()Ponente: Excmo. Sr. Sieira Mguez (RJ 1999\7746).

Ponente: Ilmo. Sr. Daz Casales (JUR 2004\78360). En el caso examinado por el tribunal gallego, el ayuntamiento decret como medida cautelar el precinto del local (caf bar especial o pub) en procedimiento sancionador. Ante las alegaciones del actor, el propio ayuntamiento levant el precinto.

Ponente: Ilmo. Sr. Seoane Pesqueira (JUR 2010\9069).

SSTS (Sala 3., Seccin 6.) de 22 de marzo de 2007 (RJ 2007\2309), 18 de septiembre de 2007 (RJ 2007\7137) y 19 de diciembre de 2007 (RJ 2007\9155).