medidas cautelares en procesos de...
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UNIVERSIDAD FRANCISCO GAVIDIA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
MEDIDAS CAUTELARES EN LOS PROCESOS DE DIVORCIO, EN EL PRIMER SEMESTRE DEL AÑO DOS MIL CINCO, EN EL JUZGADO PRIMERO DE FAMILIA
DE SANTA ANA
TRABAJO DE GRADUACION PARA OPTAR AL GRADO ACADEMICO DE: LICENCIATURA EN CIENCIAS JURIDICAS
PRESENTADO POR:
ROBERTO CARLOS AGREDA MONTES SALVADOR ANTONIO MORENO GONZALEZ
PARA OPTAR AL TITULO DE: LICENCIADO EN CIENCIAS JURIDICAS
ASESOR:
LIC. MANUEL ROLANDO GARCIA MENDOZA
SANTA ANA, DICIEMBRE DE 2006
UNIVERSIDAD FRANCISCO GAVIDIA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
RECTOR:
INGENIERO MARIO ANTONIO RUIZ RAMIREZ
SECRETARIA GENERAL: LIC. TERESA DE JESUS GONZALEZ DE MENDOZA
DECANO DE LA FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS: DRA. DELMY ESPERANZA CANTARERO MACHADO
AGRADECIMIENTOS
A DIOS TODO PODEROSO: Por ser quien guía mi vida y a quien le debo todo lo que tengo y todo lo que soy, a Él le dedico mi carrera y mi vida entera.
A MIS PADRES: Por todo su apoyo y su amor incondicional a lo largo de mi vida.
A MIS TIOS: Porque sin su apoyo, no podría estar cumpliendo esta meta. Siempre se los agradeceré.
A TI: Por todo tu amor, comprensión, ayuda y sacrificios. Te amo.
A NUESTRO ASESOR: Lic. García, por su paciencia y apoyo incondicional siempre.
A NUESTROS CATEDRATICOS: Por compartir todos sus conocimientos.
ROBERTO CARLOS AGREDA MONTES
INDICE
Introducción………………………………...……...………..….. i Objetivos………………………………...……...………..………. iii Capítulo Introductorio…...………..……….............................. A) Planteamiento del problema................................................ 1 B) Antecedentes Cronológicos................................................. 2 Capítulo I 3 Definiciones y naturaleza jurídica de las medidas cautelares 3 A) Definiciones……………………………...……...………..…… 3 B) Naturaleza jurídica………………..................................…… 4 C) Objeto………………………………...……...………..….......... 6 D) Características de las medidas cautelares…………............ 6 E) Clasificación………………………………...……................... 7 F) Presupuestos………………………………...…..................... 8 G) Elementos de las medidas cautelares…………………........ 9 H) Principios rectores de las medidas cautelares……………... 10 Capítulo II Medidas cautelares de carácter patrimonial y personal en la ley procesal de familia............................................................... 11 Medidas cautelares de carácter patrimonial………………….... 11 1. Anotación preventiva de la Demanda….............................. 11 Medidas cautelares de carácter personal……………............… 19 Capítulo III Tramites de las medidas cautelares……………………............ 23 Capítulo IV Organización Internacional........................................................ Tratados y convenios internacionales ratificados por El Salvador referentes al derecho de familia………...................... 25 Conclusiones………………………………...……..................... 28 Recomendaciones…………………...……………...……...…… 29 Bibliografía………………………………...……...………........... 30 Glosario…………………………...……...………..…….............. 33 Anexos……………………………............................................ 34
INTRODUCCIÓN
El Código de Familia Salvadoreño, ha sido complementado con la Ley
Procesal de Familia, para poder lograr una mayor efectividad de los derechos y
deberes establecidos en dicho Código, con lo cual se pretende dar una mejor
protección jurídica a la problemática en la que se ve envuelta el ámbito familiar.
Es por ello que consideramos que es necesario dar a conocer una de las
diligencias procesales con mayor trascendencia que regula nuestra Legislación
Procesal de Familia, tal y como son las MEDIDAS CAUTELARES, y
específicamente la utilidad práctica que tienen esta institución Jurídica en el Proceso
de Divorcio.
La razón de ser de las Medidas Cautelares se da en la necesidad de la
protección de los miembros de la familia que pretenden el reconocimiento de los
derechos concedidos por el Código de Familia, y con este trabajo se busca
establecer la aplicación y funcionalidad del tema en estudio.
Debemos dar a conocer las disfuncionalidades y las limitantes para la
implementación de esta figura por parte del juzgador, en la ansiada, pronta y
cumplida justicia; dejando en claro que uno de los obstáculos en la sustanciación del
proceso de familia es la celeridad procesal, en particular las diligencias de Divorcio
principalmente cuando se vuelve contencioso y la utilidad práctica de las medidas
cautelares en cuanto a la restricción de Derechos de los justiciables (la parte
demandada). Para tal efecto estimamos necesario por la exacerbada cantidad de
diligencias que se promueven en el Juzgado Primero de Familia de este distrito
judicial, siendo imperativo la creación de nuevos Tribunales de Familia para romper
el Paradigma de la tan cuestionada Mora Procesal.
En cuanto al desarrollo y estructura del trabajo hemos planteado un recorrido
de orden Doctrinal y Legal, tomando como parámetro el capítulo introductorio, luego
se insertan los Principios, características y clasificación de las medidas cautelares,
así como su tramitación y marco jurídico vigente. i
Finalmente dejamos constancia de la información que le permita al lector
establecer un diagnóstico de necesidades existentes con lo que se pretende
proponer alternativas al fenómeno descrito en este contenido.
ii
OBJETIVOS
OBJETIVO GENERAL:
Conocer el marco jurídico aplicable de las Medidas Cautelares que existen en
la Legislación Procesal de Familia, específicamente dentro de los procesos de
divorcio
OBJETIVOS ESPECIFICOS:
• Establecer las diligencias y los procesos en los cuales se aplican las
Medidas Cautelares dentro de la Legislación Salvadoreña
• Determinar cuales son los tipos de Medidas Cautelares aplicables en
diversos casos, su definición y presupuestos.
• Delimitar en que etapa del proceso pueden ser decretadas las Medidas
Cautelares.
• Definir cuales son las principales limitantes en el ejercicio práctico de
aplicación de las medidas cautelares, en el proceso de Divorcio
contencioso.
iii
RESUMEN (ABSTRACT)
El presente trabajo de monografía trata acerca de los diferentes tipos de
medidas cautelares que se pueden decretar departe del Legislador, (en este caso
especifico de las dadas por El Juez Primero de Familia de Santa Ana) al hablar de
las medidas cautelares es de hacer referencia que tienen sus raíces desde la época
de los Romanos, que fueron los que aplicaron las primeras medidas, aunque en esa
época no se encontraran reguladas como tal. El principal objeto de las medidas
cautelares es el de proteger los derechos personales y patrimoniales de los
miembros que constituyen una familia, buscando con ello evitar que se produzcan
daños irreparables o de difícil reparación a los miembros de esta; el legislador
clasifica a las medidas cautelares, atendiendo a la tipificación o a la falta de ley en:
medidas cautelares nominadas y medidas cautelares innominadas; y atendiendo al
objeto sobre el que recaen como patrimoniales y personales.
Entre las medidas cautelares patrimoniales existentes se encuentran: la
Anotación Preventiva y los alimentos provisionales; y entre las medidas cautelares
personales podemos mencionar: la de restricción migratoria, exclusión del ámbito
familiar, abstención de conducta dañosa y otras reguladas dentro del articulo 130 de
la ley Procesal de Familia. El tramite que se debe seguir para solicitar las medidas
cautelares las regula la ley procesal de Familia en los Artículos 75 y siguientes de
dicha ley, y para solicitarlas se debe acudir a cualquier Juzgado de Familia de la
Republica, estas medidas se dan a petición de partes o de oficio a criterio del
Juzgador cuando las considera necesarias, el Juez de Familia es el único facultado
para decretarlas, y lo debe hacer en cinco días, pudiendo modificarlas o sustituirlas
por otras (articulo 77 ley Pr. Fam.) la petición para que se decreten las medidas
cautelares se debe hacer por escrito (articulo 79 ley Pr. Fam.).
Es de hacer mención que El Salvador se ha suscrito y ratificado a diversos
tratados, los cuales los Tribunales de Justicia se encuentran obligados de aplicarlos.
CAPITULO INTRODUCTORIO
A) PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA Para proceder al planteamiento del problema es necesario hacer un análisis
sobre los orígenes de las causas y los efectos que se dan dentro de la sociedad
Salvadoreña, en cuanto a la aplicación de las medidas cautelares en la ley procesal
de familia y específicamente dentro de los procesos de divorcio en el Juzgado
Primero de Familia de Santa Ana; históricamente las medidas cautelares surgen del
derecho procesal civil, el cual se deriva del derecho Romano, periodo en el cual
dichas medidas no estaban reconocidas por la ley, como las tenemos establecidas y
reconocidas por nuestra Legislación de Familia; pero en el derecho Romano
contaban con instituciones similares que cumplían con las necesidades que la
sociedad tenia en ese momento histórico; por ejemplo en el derecho Romano cuando
se contestaba una demanda la cosa en litigio no podía enajenarse, destruirse, ni
deteriorarse, es decir que quien ganaba el litigio de la cosa esta debía ser entregada
tal como se encontraba cuando iniciaba la contención; y en la actualidad lo podemos
asociar con las medidas preventivas existentes.
El principal problema por el cual investigaremos sobre las medidas cautelares,
es la protección de los derechos de los miembros que constituyen una familia,
cuando se involucran en conflictos judiciales que pueden llegar a producir una
diversidad de daños de diferente naturaleza jurídica, en la tramitación de un proceso
determinado, y por lo cual se ven obligados a acudir ante la autoridad competente,
para que se decreten las medidas pertinentes para salvaguardar los derechos de
cada uno de los miembros involucrados.
En la actualidad el Estado, se ve obligado a crear mecanismos legales
necesarios para la protección de la familia como base fundamental de la sociedad,
dentro de los mecanismos que se encuentran en nuestra legislación encontramos
nuestro objeto de estudio que son las medidas cautelares, las cuales han servido
para brindar una mayor protección a los miembros de una familia determinada
cuando estos se encuentran en litigio dentro de un proceso.
1
B) ANTECEDENTES CRONOLOGICOS El derecho de familia en sus orígenes, se encontraba regulado, principalmente,
en el libro Primero del Código Civil que data de 1860, que deriva del Derecho
Romano, el cual definía al proceso de familia como el conjunto de actuaciones y
reglas establecidas por el ordenamiento jurídico romano, que el interesado debe
seguir y observar para hacer valer jurídicamente su derecho privado cuando es
desconocido o violado. El fraude procesal y el alzamiento de bienes, se da desde la
antigüedad y el derecho romano pretendía la reparación del daño de aquel que
cometiera una infracción a otro durante la tramitación de un proceso.
Aun cuando dicha normativa ha experimentado numerosas reformas, responde,
en general, a principios que han perdido actualidad y que nada tienen que ver con la
familia salvadoreña.
En 1993 el Estado, por la constante evolución que existe en nuestra sociedad y
dando cumplimiento a lo que establece la Constitución crea una legislación especial
por la cual se rige actualmente lo concerniente a lo que es el Derecho de Familia, y
producto de ello tenemos, el Código de Familia, y la Ley Procesal de Familia.-
A finales de la década de los noventa, a medida que la sociedad fue conociendo
poco a poco, los derechos consagrados en tal legislación y de las nuevas
instituciones jurídicas que se crearon, como consecuencia de la Legislación Familiar
vigente, fueron tomando mayor trascendencia dentro de los procesos judiciales las
medidas cautelares, como medida de protección de la familia.-
2
CAPITULO I DEFINICIONES Y NATURALEZA JURIDICA DE LAS MEDIDAS
CAUTELARES.
A. DEFINICIONES Etimológicamente la palabra medida, es la acepción que nos atañe, significa
prevención, disposición; prevención a su vez equivale a conjunto de precauciones y
medidas tomadas para evitar un riesgo o resultado no deseado. En el campo jurídico,
se entiende como tales a aquellas medidas que el legislador ha instituido con el
objeto de que la parte vencedora no quede burlada en su derecho.
Genéricamente, las medidas cautélales son aquellas herramientas procesales
ordenadas por el Juez componente, con carácter provisional, que, incidiendo en
libertad o en patrimonio de los inculpados van destinadas a asegurar la presencia en
el juicio de los presuntos responsables y, en su caso, a la ejecución de la sentencia.1
Conforme a la doctrina procesal Iberoamericana, las medidas cautelares
consisten en un conjunto de actos procesales que necesariamente deben ser
realizados para obtener la decisión de un caso concreto por parte del órgano
jurisdiccional.
Este conjunto de actos procesales se van desenvolviendo por etapas, en forma
escalonada, hacia un fin determinado: la sentencia definitiva. 2
De forma más exacta, con la expresión medidas cautelares se alude a la serie
de instrumentos con que el ordenamiento jurídico protege, de manera provisional y
preventiva, la integridad de un derecho o persona, cuya existencia se discute en un
proceso, mientras que dura el mismo.
En la Ley Procesal de Familia las medidas cautelares pueden ser decretadas en
cualquier estado del proceso, de oficio o a petición de parte. Como acto previo a la
1 Corte Suprema de Justicia, Derecho Procesal Penal Salvadoreño, Edita: Justicia de Paz (CSJ – AECI), El Salvador, C.A., 1999 2 Ponce, Carlos Raúl, Ejecución Procesal Forzada, Juicio Ejecutivo, Medidas Cautelares, Tomo III, Edit. Ábaco, 1ª Edición, Buenos Aires Argentina, 2000.
3
demanda, sólo se decretan a petición de parte, bajo responsabilidad del solicitante y
cesarán de pleno derecho sino se presenta la demanda dentro de los diez días
siguientes a su ejecución, garantizando el eficaz funcionamiento de la justicia.
Autores como Ortells Ramos, la define como: “los medios jurídicos procesales
que tienen por función evitar que se realicen actos que impidan o dificulten la
efectividad de la satisfacción de la pretensión, y esa función se lleva a cabo mediante
una incidencia en la esfera jurídica del demandando adecuada y suficiente para
producir ese efecto”.3
Guillermo Cabanellas las define como: “El conjunto de disposiciones
tendientes a mantener una situación jurídica o de asegurar una expectativa o
derecho futuro”. 4
Quiroga Cubillos “Es el acto de aseguramiento de actuaciones procesales
especificas a los efectos secundarios del proceso principal”.5
Finalmente Eduardo Pallares, las define como “Las medidas que autoriza la ley
para que el titular de un derecho subjetivo asegure oportunamente su ejercicio
cuando carece de un titulo ejecutivo mediante el cual pueda de inmediato obtener la
ejecución judicial del mismo”. 6
De acuerdo a nuestra perspectiva, consideramos a las medidas cautelares
como medios que la ley confiere con el objeto de asegurar antes, durante o después
de presentada la demanda, provisionalmente los posibles efectos de la sentencia
definitiva o para evitar posibles daños graves o de difícil reparación a los miembros
de la familia.
B. NATURALEZA JURIDICA Deriva de los Art. 1, 32 inc. 1°, 33 y 35 inc. 1° de la Constitución del artículo 76
de la Ley de Familia el cual reza:
3 Ramos, Ortells, El Embargo Preventivo, Barcelona España, Edit. Bosch, 1984. 4 Cabanellas, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Edit. ELIASTRA, Tomo II Vigésima Tercera Edición, Buenos Aires, 1994. 5 Quiroga, Cubillos, Héctor Enrique. Procesos y Medidas Cautelares, Edit. OKEY, Impresores, 2ª Edición, Colombia, 1991. 6 Pallares, Eduardo. Diccionario de Derecho Procesal Civil. 7ª Edición, Edit. PORRÚA, México, 1973
4
“El Juez podrá decretar las medidas cautelares establecidas en las leyes y que
las juzgue necesarias para la protección personal de los miembros de la familia o
evitar que se causen daños graves o de difícil reparación a las partes antes de la
sentencia o para asegurar provisionalmente los efectos de esta.
La duración de la orden de protección será establecida por el Juez en la
resolución.
La medida cautelar se mantendrá hasta la ejecución de la sentencia, salvo que
para garantizar el cumplimiento de la misma sea necesario prorrogar su vigencia”.
La doctrina procesalista las trata de las siguientes perspectivas:
a) Como acción cautelar: se dice que quien ejercita la tutela utiliza un
poder actual, es decir, que las medidas cautelares son un derecho frente al Estado y
contra determinado(s) particular(es), por lo que se pide asegure la plena efectividad
de la futura sentencia durante el tiempo que se la tarde en tramitar el procedimiento. b) Como Proceso Cautelar: “debido a que es una actividad jurisdiccional,
por tanto, responde a la necesidad de hablar de proceso, con todos los elementos
que llevan a considerarlo como tal. Dicho proceso tendrá por objeto la tutela cautelar
o preventiva que sirve como mecanismo jurídico procesal para garantizar la
pretensión declarativa y de ejecución”.7 c) Como Acto de Aseguramiento: Estos tratadistas ven que las medidas
cautelares en cuanto a su naturaleza, se acercan bastante al proceso cautelar, talvez
lo que las diferencia es su procedimiento; toda vez que las primeras tan solo son un
acto de aseguramiento y la segunda, realiza toda una actividad que constituye un
proceso. La medida cautelar se agota en su propio nacimiento, es decir, no se
desarrolla en el tiempo su procedimiento, sino que cumple una función inmediata.
(cauciones) o una función un tanto mediata (efectos de sentencia); pero que estos no
constituyen el aseguramiento de la pretensión principal invocada. Su función de
7 Consejo General del Poder Judicial, Cuadernos de Derecho Judicial, Las Medidas Cautelares, Edit, Mateu Cromo, S.A. Madrid España, 1994.
5
todas maneras será cautelar, porque esta a la espera de un resultado, o trata de
proteger contingencias que se le presentan al mismo proceso cautelar o principal.8
C. OBJETO El objeto de las medidas cautelare en la Ley Procesal de Familia tal como lo
establece el Art. 76 inc. 1° es proteger derechos personales y patrimoniales de los
miembros de la familia, evitando con ello que se causen daños graves o de difícil
reparación.
D. CARACTERISTICAS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES: Suficientemente desarrollado esta el tópico de las características de las
medidas cautelares, sin embargo es importante traerlas a colación para efectos de
mejor ilustración:
a) Provisionalidad: consiste en que el tiempo de adopción de la medida
está condicionada a la duración del proceso principal o en su defecto al tiempo que el
Juez disponga. Una vez pronunciada la sentencia estimatoria y con mayor razón si
durante el proceso desaparecen las circunstancias que la motivaron deben cesar sus
efectos de restricción temporal. Es decir, que la medida solo puede durar mientras
subsista el peligro y se pone en resguardo el riesgo invocado y que se trata de
impedir. b) Accesoriedad: tienen el carácter porque nacen al servicio de un
proceso principal; existiendo una dependencia directa con un proceso futuro o
existente además de hacer efectiva la eventual sentencia estimatoria. Además son accesorios porque al tratarse el proceso principal deben de
aparecer las medidas cautelares adheridas a un proceso principal.
8 Quiroga Cubillos, Héctor Enrique, Procesos y Medidas Cautelares Edit, OKEY, Impresores, 2ª Edición, Colombia 1991.
6
c) Celeridad: por su misma finalidad, sus tramites son escasos y con
términos procesales muy breves; puesto que se trata de asegurar la resolución
judicial definitiva en el menor tiempo posible antes o durante el proceso. d) Flexibilidad: una vez adoptada la medida cautelar en general puede
modificarse; es decir sustituirse por otra distinta, y hasta suprimirse totalmente al
desaparecer las circunstancias que originaron su adopción.9 e) Variabilidad: las medidas cautelares no son inmutables, no producen
cosa juzgada, ni formal, ni material, y por tanto pueden ser modificadas o
suspendidas cuando cambian las condiciones que le dieron origen.
f) Discrecionalidad: significa que dentro de los poderes del Juez, esta el
de conferirle actitud y libertad en los limites de las cautelas, esta característica puede
estar desarrollada o concedida como facultad, de acuerdo al ordenamiento jurídico
positivo (en el Derecho de la Familia) por el interés social reconocido en este.
g) Recurribilidad: esta íntimamente relacionado con la inmutabilidad y
provisoriedad de las cautelas, la cual consiste en que la resolución que ordena una
medida es impugnable, normalmente por medio de los recursos de revocatoria y
apelación, todo con el objeto de mantener el equilibrio procesal.
E. CLASIFICACION 1) Atendiendo a la Tipificación o Falta de ésta en la Ley.
1.1 Medidas Cautelares Nominadas: se refiere a la existencia de normas que
en forma clara y precisa regula la existencia y tramite de las medidas cautelares. 1.2 Medidas Cautelares Innominadas: se refiere al caso en que el legislador
no ha dispuesto en forma clara y precisa la existencia de los instrumentos a los
cuales les da el carácter de medidas cautelares. Ejemplo: si en el lugar de habitación
de la persona a quien se confiará el cuidado personal de un menor, también existe
un negocio cuyos servicios son exclusivos para mayores de edad (cervecería) la
contraparte puede pedir como medida cautelar la separación de ellos. (Aunque esta
medida no este consignada en la ley) lo anterior en beneficio del menor.
9 Canales Cisco, Oscar Antonio, Derecho Procesal Civil Salvadoreño I, Edit Impresos Gráficos UCA, 2ª Edición, El Salvador C.A., 2003
7
2) Atendiendo al Objeto sobre el cual Recae.
2.1 Medidas Cautelares Patrimoniales: son aquellas que se decretan con
el objeto de que surtan efecto dentro de la esfera jurídica patrimonial del destinatario
de esta, es decir, dentro de su conjunto de derechos y obligaciones, garantizando
provisionalmente el resultado efectivo del proceso. 2.2 Medidas Cautelares Personales: son aquellas que imponen una
conducta específica a observar, surtiendo efectos personales, con el objeto de evitar
que se produzcan daños irreparables o de difícil reparación a los miembros de la
familia; sean físicos, psicológicos o sexuales, obligando al destinatario de la medida
a realizar una acción o una abstención en beneficio de la familia.
F. PRESUPUESTOS. Como es obvio y sabido por todos, las medidas cautelares no son decretadas
de manera caprichosa por los juzgadores, si no que su adopción requiere de
determinados requisitos o propuestas, a saber:
1) Apariencia del Buen Derecho (Fumus Boni iuris) Resulta indispensable para la adopción de las medidas cautelares acreditar la
apariencia del buen derecho, la justificaron inicial del derecho reclamado con la
presentaron principal. Si bien ello no justifica por si solo, su adopción ya que el
régimen actual de la institución cautelar de los términos en que se han concedido y
regulado, no tiene como objeto la tutela provisional o sumaria del derecho aparente,
asegura la efectividad de la sentencia futura; por ello, y por muy claro que resulte el
juicio a favor del derecho reclamado, no basta para adoptar la medida pertinente,
siendo preciso también la justicia del peligro en la demora procesal.
2) Peligro por la mora procesal (Periculum in Mora). Esto significa que debe alegarse el temor de un daño jurídico posible, inmediato
o inminente, o evitar notorios perjuicios que un demandado de mala fe pueda causar,
con consecuencias directas en el proceso principal. Este riesgo denominado en la
doctrina el “Periculum in Mora” queda plasmado en la frase: “cuando exista riesgo
manifiesto de que quede ilusoria la ejecución de falló”. 8
3) Sospecha del Deudor (Suspectio debitoris) Es un requisito de las cautela el hecho de que las personas que ha de
soportarlas, dan la impresión de que se sustraerán al cumplimiento de la sentencia,
es decir, consiste en la realización de actos positivos por parte del deudor tendientes
a realizar un fraude contra sus acreedores, en bienes de su propiedad. 10
4) Peligro de daño personal Este surge a través de la demora en la tramitación de proceso, para preservar la
integridad física de una o varias personas, en donde se estuviese protegiendo de
forma anticipada un posible daño, sea físico, psicológico o moral.
G. ELEMENTOS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES 1) Elemento Temporal Este elemento se refiere a la vigencia o existencia jurídica una vez aplicada la
medida cautelar, es decir, que consiste en el tiempo de vida jurídica de esta, desde
que la autoridad la dicta hasta que cesan sus efectos. En nuestra legislación se
dispone que el tiempo de duración de las medidas cautelares de tipo personal será
fijado por el Juez en la resolución que la decrete, Arts. 76 y 77 L.Pr.F., en cuento a
las de tipo patrimonial tienen vigencia hasta la sentencia definitiva y
excepcionalmente hasta la ejecución de la misma.
2) Elemento Personal Toda medida cautelar, como instrumento jurídico que es, esta caracterizada por
la bilateralidad del derecho. Por lo tanto existe un sujeto activo quien solicita que se
aplique la norma jurídica a efecto de que se aseguren anticipadamente los posibles
efectos positivos de la sentencia; y un sujeto pasivo llamado formalmente
destinatario de las medidas cautelares, que es el individuo sobre quien recae en
algún aspecto de su esfera jurídica.
10 Quiroga Cubillos, Héctor Enrique, Procesos y Medidas Cautelares Edit, OKEY, Impresores, 2ª Edición, Colombia 1991
9
3) Elemento Espacial La actividad de las medidas cautelares debe realizarse en la cede del órgano
jurisdiccional que ha de conocer del proceso cautelar, pero a su vez, algunas
cautelas por su carácter material deberán realizarse en el lugar donde se encuentren
los bienes o las personas.
H. PRINCIPIOS RECTORES DE LAS MEDIDAS CAUTELARES11
1. La medida cautelar se fundamenta en una acción autónoma que otorga
la ley y que es independiente de la existencia del derecho subjetivo que tiende a
proteger la medida.
2. Se dictan siempre con el carecer de provisionales y están sujetas a lo
que resuelve la sentencia definitiva que se pronuncia en el juicio donde aquellas se
llevan a cabo.
3. Pueden promoverse antes de que se inicie el juicio en el que se haga
valer el derecho subjetivo que tiende a proteger la medida cautelar o durante la
tramitación del mismo.
4. Para que se aplique, la persona que pretende obtenerlo debe probar la
necesidad de la medida y el derecho para que se le conceda, además de garantizar
el pago de los daños y perjuicios para el caso en que se declare improcedente (esto
ultimo implicado en la legislación salvadoreña).
5. Se otorga sin perjuicio de terceros.
11 Pallares Eduardo, Diccionario de Derecho Procesal Civil, 7ª Edición. Edit PORRÚA, México, 1973.
10
CAPITULO II MEDIDAS CAUTELARES DE CARÁCTER PATRIMONIAL Y
PERSONAL EN LA LEY PROCESAL DE FAMILIA
MEDIDAS CAUTELARES DE CARÁCTER PATRIMONIAL
1. Anotación Preventiva de la Demanda. Guillermo Cabanellas, la define como “La Registral y Preventiva que se conoce
al demandante, cuando la acción posee alguna trascendencia inmobiliaria. Existe
petición previa de parte legítima al presentar la demanda o en el curso del litigio y
orden del Juez competente”. 12
Roca Sastre, define, “anotación preventiva es el asiento principal, provisional y
en general positivo, que practica en los libros de inscripciones y que tiene por objeto
asegurar las resultas de un juicio, garantizar un derecho perfecto, pero no
consumado, o preparar un asiento definitivo”. 13
La anotación preventiva de la demanda consiste en la marginación que hace el
funcionario de registros de instrumentos públicos en el folio respectivo, de la orden
del Juez comunicada a través de oficios, de la existencia de un proceso, con el cual
queda vinculado el bien sobre el cual recae dicha medida cautelar, con el objetivo de
asegurar las resultas del proceso.14
Cabe hacer mención que solo es posible hacer su ejecución por el sistema de
anotación, por lo cual es necesario analizar los siguientes aspectos:
1.1 Existencia de un Registro Público. Para hablar de la anotación preventiva e la demanda es necesario, que existan
registros públicos, donde se pueda anotar y donde el publico pueda consultarlos, en
nuestro medio tenemos el Centro Nacional de Registros, el cual es el que se encarga
12 Cabanellas, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Edit. ELIASTRA, Tomo II Vigésima Tercera Edición, Buenos Aires, 1994. 13 Autor citado por Cabanellas, Guillermo, Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Tomo I, Edit. Eliastra, Vigésima Tercera Edición, Buenos Aires, Argentina, 1994. 14 Quiroga, Cubillos, Héctor Enrique. Procesos y Medidas Cautelares, Edit. OKEY, Impresores, 2ª Edición, Colombia, 1991.
11
de llevar los folios reales de la propiedad inmobiliaria; los registros forman parte de la
compleja organización del trafico jurídico asumiendo un cometido de publicidad a
diversos niveles, de acuerdo a las situación jurídica publicada. Estos organismos que
conforman dicha institución dan constancia de las situaciones jurídicas en que se
pueden encontrar las personas o los bienes de que estas son titulares, esto implica
que acogen en su interior muchas situaciones referidas a la vida de un mismo
derecho y sus vicisitudes a lo largo de la misma. En ocasiones la inscripción registral
es presupuesto incluso de la misma existencia del derecho, para informar a los
interesados acerca de sus circunstancias personales, de las de sus bienes o
negocios
1.2. Un Oficio Dirigido al Registrador. Para el registro o anotación de la demanda, deberá el Juez ordenar que se libre
oficio a la entidad correspondiente que lleva el registro del bien que va a soportar la
medida. Librado el oficio el registrador correspondiente registrará el oficio librado por
el Juez al registro cuando se trate de inmuebles, observando los siguientes
requisitos: naturaleza, ubicación, extensión superficial, linderos, nombre y números
de matricula inmobiliaria en donde esta registrado el inmueble.
En materia familiar existe una disposición jurídica que se refiere a la cancelación
de la anotación preventiva de la demanda, la cual es unitaria y uniforme a los demás
casos en que se haya decreto la anotación preventiva, la entonces en el articulo 267
C.F. el cual establece: “El Juez ordenará de oficio la cancelación de la anotación preventiva de la demanda cuando se absolviere al demandado o se le presente por el alimentante garantía suficiente que cubra la pensión alimenticia fijada por la resolución judicial, por todo el tiempo que faltare para que el menor alimentario llegue a su mayoría de edad o por periodo no inferior a cinco años.
También procederá dicha cancelación cuando se consignare la cantidad de dinero suficiente para el pago de los alimentos, por los mismos periodos a que se refiere el inciso anterior.
a) Secuestro Preventivo de Bienes El Art. 2006 C.C. da una definición de lo que es el secuestro: “Es el deposito
de una cosa que se disputan dos o mas individuos, en manos de otro que debe
12
restituirlo al que obtenga una decisión a su favor. El depositario se llama secuestre”.
En materia de familia, por norma expresa opera en procesos de
disolución de regímenes patrimoniales, de comunidad diferida, al establecer el Art.
131 L. Pr. F inc. 2°… “El demandante podrá solicitar como Medida Cautelar, la anotación preventiva de la demanda y el secuestro preventivo sobre bienes que pueden ser objeto de gananciales y de los comunes que estuvieren en cabeza de la otra parte. En este caso se respetaran los derechos de terceros”
Lo anterior no impide que el interesado pueda solicitar el secuestro en los
siguientes casos: Solicitud de pensión compensatoria, Art. 113 C.F.; pensión
alimenticia especial, Art. 107 C.F.; nulidad de matrimonio, Art. 101 C.F.; declaratoria
de unión no matrimonial, Art. 118 C.F.; alimentos, Art. 247 C.F.; tutelas, Art. 279 C.F.
b) Alimentos Provisionales. Según Sara Montero La Obligación de Alimentos es: “El deber que tiene un
sujeto llamado deudor alimentario, de proveer a otro llamado acreedor alimentista, de acuerdo, con la capacidad del primero y la necesidad del segundo, en dinero o en especie lo necesario para subsistir”.
A su vez Somarriva expresa: “El derecho que tiene una persona a exigir alimentos de otra con la cual generalmente se encuentra ligada por el parentesco, tienen un sólido fundamento en la equidad, en el derecho natural. De esta manera el legislador al establecerlo en la ley no hace sino reconocer un derecho mas fuerte que ella misma y darle mayor importancia y relieve”.15
El Art. 247 C.F. establece que: “Son alimentos las prestaciones que permitan satisfacer las necesidades de sustento, habitación, vestido, conservación de la salud y educación del alimentario”.
La génesis del derecho a percibir alimentos no es exclusivo del parentesco
debido a que son considerados como una sola persona, ya que el Art. 248 ordinario
1° del C.F. ha determinado en el primer orden a los cónyuges, como sujetos de la
15 Montero Duhalt, Somarriva, Autores Citados por Manual de Derecho de Familia 3ª Edición, publicación realizada por el Centro de Información Jurídica, El Salvador, C.A. 1996.
13
obligación alimenticia y la doctrina afirma que entre estas no existe parentesco
debido a que son considerados como una sola persona.
La génesis de la obligación alimenticia debe encontrarse en otros aspectos, no
únicamente en el parentesco, sino también en vinculaciones de derecho o producto
del afecto, del amor y cooperación, como el matrimonio.
Es por ello que coincidimos con la definición mencionada anteriormente por
Sara Montero Duhalt.
En relación a lo anterior nosotros definimos como: La medida cautelar de tipo patrimonial que el necesitado solicita al Juez con el objeto de que se fijen provisionalmente los alimentos, ya sea en dinero o en especie, por existir un proceso, y cuya meta es la fijación definitiva de estos.
Normalmente, la reclamación de la obligaron alimenticia se establece dentro de
un proceso dentro de la sentencia definitiva, pero hay circunstancias por las cuales
existe urgente la necesidad de que dicha obligación se cumpla en forma anticipada,
teniendo cabida los alimentos provisionales como medida cautelar patrimonial.
“Buena parte de la doctrina16 no considera a los alimentos provisionales como
una medida cautelar, sino como un proceso especial; pero la mayoría es unánime al
considerar que la fijación de alimentos provisionales se trata de un procedimiento
típicamente cautelar, ya que:
a. La instrumentalizada se pone de manifiesto, pues presupone la fijación
de alimentos provisorios dentro del proceso principal, cuya meta es la fijación
definitiva de alimentos.
b. Sobre el peligro de la demora, no se puede dudar, ya que de no fijarse
una cuota provisoria urgente en la mayoría de los casos, se ocasiona un daño
irreparable al reclamante.
c. Los alimentos “provisorios” como los definitivos forman parte de una
estructura la cual es la prestación dineraria (o en especie) en conjunto, con la
16 Borgonovo Oscar, Dutto Ricardo y Galván Roberto; Juicio oral en familia y capacidad civil de las personas, su régimen en la provincia de Santa Fe, Editorial Juris, Buenos Aires 1985.
14
diferencia que los alimentos provisionales tienen que ser satisfechos de forma
inmediata para cubrir las necesidades vitales urgentes por un imperativo ético
familiar”
Nuestra legislación familiar, en los Arts. 255 C.C, 139 lit. a y 124 lit.
c) L. Pr. F., dicen al respecto: El Art. 255 Cod. Fam. Prescribe: “Mientras se ventila la obligación de dar
alimentos, el Juez podrá ordenar que se den provisionalmente desde que se ofrezca fundamento razonable para ello, sin perjuicio de las restitución si la persona de quien se demandan obtuvieren sentencia absoluta. No habrá derecho de restitución contra el que de buena fe hubiera intentado la demanda”
Por su parte, el Art. 139 lit. a) L. Pr. F. Prescribe: “En el proceso de alimentos se seguirán las siguientes reglas:
a) El Juez ordenará el pago de alimentos provisionales desde la admisión de la demanda, cuando se ofrezca fundamento razonable sobre ello”
Asimismo el legislador en el Art. 124 lit. c) L. Pr. F. Prescribe “En los procesos de divorcio de contencioso y nulidad de matrimonio simultáneamente con la admisión de la demanda o antes según la urgencia del caso, el Juez podrá decretar las siguientes medidas:
b) Determinar la cuantía que cada cónyuge debe aportar por concepto de alimentos con base a la capacidad económica de los mismos, para los gastos de los hijos y del sostenimiento del hogar, cuando fuere el caso, también se determinara el valor de la cuota alimentaría para el sostenimiento del otro cónyuge.
C.1. Efectos de los Alimentos Provisionales Un primer efecto de carácter jurídico de los alimentos provisionales, lo
constituyen el ser estos una condición de procedencia para el nacimiento potencial
de otras cautelas, como el embargo y la restricción migratoria.17
17 Con lo dicho anteriormente se constituye una condición de procedencia de dichas medidas cautelares, ya que el art. 139 lit. d) Pr. Fam. así lo establece. Por su parte el art. 258 Cod. Fam. condiciona en forma tácita la cautela de la restricción migratoria, hasta que se caucione previo y suficientemente el pago de la obligación alimenticia, habiéndose establecido dicha obligación familiar, en forma definitiva o provisional.
15
Obteniendo el solicitante por parte del Juez de familia, la cautela de los
alimentos provisionales puede aquel tener acceso potencial de la cautela de la
restricción migratoria, si existe peligro en la demora (Periculum in Mora) y sospecha
del deudor (Suspectio debitoris) en el sentido de que el obligado a la prestación
económica familiar evadiera su responsabilidad saliendo del país por medios legales.
Dicha medida cautelar es de aspecto personal porque no afecta directamente el
patrimonio del destinatario, impidiéndole únicamente la salida del territorio de la
Republica, así lo establece el Art. 258 C.F, el cual prescribe: “El tribunal de Familia, de Paz o el Procurador General de la República a petición de parte, podrá obligar que una persona obligada al pago de alimentos provisionales o definitivos, por sentencia, resolución administrativa, o convenio, no pueda salir del país mientras no caucione previa y suficientemente dicha obligación. La resolución por medio de la cual se ordene la restricción migratoria deberá ser emita dentro de las veinticuatro horas siguientes a la presentación de la solicitud.
Un segundo efecto, de carácter estrictamente patrimonial, esta conformado
por la preferencia crediticia que la ley a conferido a los alimentos. Debemos partir de
la base que la obligación alimenticia nace de la ley, tal como lo establece el Art. 1308
C.C. el cual encierra las fuentes de las obligaciones. Por lo tanto el Art. 264 C.F. Rige
la preferencia crediticia de la obligación alimenticia: “Las pensiones alimenticias gozaran de preferencia en su totalidad y cuando afecten sueldos, salarios, pensiones, indemnizaciones u otro tipo de emolumentos o prestaciones de empleados o trabajadores públicos o privados, se harán efectivas por el sistema de retención, sin tomar en cuenta las restricciones que sobre la embargabilidad establezcan otras leyes. La retensión ordenada deberá acatarse inmediatamente por la persona encargada de hacer los pagos respectivos y de no cumplirlos, será solidariamente responsable con el obligado al pago de la cuota alimenticia no retenida, sin perjuicio de la responsabilidad penal en que incurre por su desobediencia. 16
El envío de referidas retenciones deberá hacerse por la persona encargada, dentro de los tres días hábiles siguientes del pago del salario respectivo”.
Es importante señalar los elementos que encierra el Art. 264 del C. F. los
cuales se refieren a cinco aspectos básicos que se deben tomar en cuenta al
momento de aplicarse la medida cautelar de alimentos provisionales, así tenemos.
a) Preferencia Crediticia de la Obligación Alimenticia. Según el Art. 247 del C.F. se entiende por alimentos como se menciono
anteriormente, las prestaciones que permiten no solo sustentar la vida, sino también
obtener vestido, habitación, conservación de la salud y educación del alimentado.
Puede apreciarse que la definición de alimentos es amplia, y en consecuencia,
se ha procurado asegurar en lo posible, la satisfacción de las necesidades del
alimentario y la protección real y humana de los miembros de la familia, dejando de
lado la posición social como determinante para fijar la cuantía de los alimentos a
ciertas personas.18
Los alimentos provisionales tienen preferencia crediticia debido a que la
legislación familiar debe interpretarse finalistamente, tal como lo dispone en su Art. 8
C.F., el cual establece que “la interpretación y aplicación de las disposiciones de dicha ley debe ser conforme a la Construcción y a los derechos estipulado en los Tratados Internacionales ratificados en El Salvador”.
b) Se efectiviza Mediante El Sistema De Retención. El Art. 264 C.F. establece en forma imperativa (si las pruebas producidas dentro
del proceso han establecido la capacidad económica del alimentante, acreditando
como ingreso económico el salario, sueldo u otro emolumento del obligado) la
obligación alimenticia , sea definitiva o provisional; debe efectuarse por medio de la
retención, efectuándola al pagador correspondiente; este es el caso de que el
destinatario trabaje en el sector formal, ya sea en el sector publico o privado, la cuota
se hará efectiva ya sea mediante el deposito en una cuenta bancaria propiedad del 18 Documento base y exposición de motivos del Código de Familia, Tomo II, 1ª Edición, Corte Suprema de Justicia, El Salvador, C.A. 1994
17
alimentante o de su representante legal; Cuando el destinatario sea un trabajador del
sector informal o independiente, el Juez puede establecer que se haga efectivo el
monto de la cuota mediante la entrega material de alimentos, vestido, calzado, etc. O
en depósito en cuenta bancaria.
c) La protección a los alimentos esta dentro del ámbito de protección al salario, que la ley y la constitución establecen.
Según el Art. 38 ord. 3° de la Constitución de la Republica dispone que “El salario y las prestaciones sociales, en la cuantía que determine la ley son embargables y no se pueden compensar ni retener, salvo por obligaciones alimenticias”.
Así también el Art. 132 y 133 del Código de Trabajo establece que “El salario mínimo es inembargable, excepto por cuota alimenticia y que podrá retenerse hasta un veinte por ciento para cubrir en conjunto, obligaciones alimenticias, cuotas sindicales, cotización al seguro social e impuesto”.
d) La posibilidad de la existencia de la obligación solidaria pasiva entre el deudor alimentario y el obligado a realizar la correspondiente retención por omisión de este ultimo
Cuando existiere incumplimiento de la orden de retensión por parte de la
persona responsable a realizarla, produce el efecto jurídico de volver la obligación
alimentaria a solidaria. Debemos recordar lo que establece el Código Civil en el Art.
1382 inc. 2, al establecer las fuentes de las obligaciones solidarias siendo estas, la
Conversión, el Testamento y la Ley.
e) La retención en concepto de cuota alimenticia debe enviarse a la parte reclamante directamente o depositarse en cuenta bancaria.
Esto se debe al principio de economía procesal regulado en el Art. 3 lit. c)
L.Pr.F., debido a la facilidad en la percepción del crédito; no se ha considerado
oportuno que el acreedor alimentario en el período de pago de la prestación se este
presentando al lugar en el cual percibe su salario el deudor; sino que es mas
oportuno recibirlo por medio de deposito en cuenta pero nada obsta para que el
interesado en efecto, se presente en dicho lugar para recibir la retención.
18
Podemos concluir que el derecho a pedir alimentos, según nuestra legislación
familiar, es inalienable e irrenunciable, pero pueden renunciarse o componerse las
pensiones alimenticias atrasadas. (Art. 260 C.F.).
MEDIDAS CAUTELARES DE CARÁCTER PERSONAL. Estas han sido llamadas en la Ley Procesal de Familia, como Medidas de
Protección u Órdenes de Protección.
Se encuentran desarrolladas en el Art. 130 L. Pr. F. en principio, no entraremos
a considerar las medidas de protección individualmente, porque le son aplicables las
reglas generales de las medidas cautelares, solo consideraremos algunos aspectos
fundamentales y que defienden las notas diferenciándolas de este tipo de cautelas: *
El Periculum in dammi y la cesación de daño personal
Lo anterior constituye el fundamento y las causas de las medidas de protección
respectivamente.
La medida cautelar de tipo personal, no posee como fundamento el Periculum in
mora, porque la situación concreta, no trata de asegurar provisionalmente los efectos
de la sentencia, sino evitar que se produzcan daños irreparables o de difícil
reparación a los miembros de la familia, sea este daño físico, psicológico, moral o
sexual.
Con la medida de protección lo que se pretende es evitar que se produzcan
daños irreparables o de difícil reparación a los miembros de la familia, por lo que es
preciso que la medida de protección se actué en forma rápida y eficaz.
Las medidas de protección deben ser vistas mas allá de la sentencia porque
esta garantía de efecto favorable se produce inmediatamente, por la misma
naturaleza del derecho protegido que en muchas ocasiones consiste en el derecho a
la vida, integridad física o moral.
La causa de las medidas de protección es la cesación del daño personal.
Entre las medidas de protección cautelares es importante resaltar las siguientes:
a. Restricción Migratoria 19
Regulada en el Art. 258 C.F. El cual prescribe “El Tribunal de Familia, de Paz o el Procurador General de la Republica a petición de parte, podrá ordenar que una persona obligada al pago de alimentos provisionales o definitivos, por sentencia, resolución administrativa o convenio, no pueda salir del país mientras no caucione previa y suficientemente dicha obligación. La resolución por medio de la cual se ordene la restricción migratoria deberá ser emitida dentro de las veinticuatro horas siguientes a la presentación de la solicitud”.
Dicha medida cautelar es de tipo personal porque no afecta directamente al
patrimonio del destinatario de la medida, sino que le impide el egreso del territorio
nacional, además es un efecto de carácter jurídico de los alimentos provisionales; si
existe peligro en la demora y sospecha del deudor en el sentido de que el obligado a
la prestación económica familiar evada su responsabilidad saliendo del país por
medios legales.
Cabe aclarar que según la reforma de este articulo entrada en vigencia del año
2003, se ha extendido la competencia para emitir esta medida cautelar a los Jueces
de Paz y al señor Procurador General de la Republica, cuya constitucionalidad podría
ser debatida oportunamente y no comentamos al respecto por exceder a los
alcances de esta investigación.
b. Exclusión del Ámbito Familiar El Art. C.F. Prescribe “Mientras se tramita el juicio de perdida o suspensión
de la autoridad parental, el Juez podrá ordenar la exclusión del ámbito familiar del padre o madre que haya dado lugar a la demanda y podrá decidir el cuidado del hijo a cualquiera de sus parientes mas próximos, o en su defecto, a persona confiable y a falta de unos y otra, el ingreso del hijo a una entidad de protección, procurando en todo caso lo mas conveniente para este”.
Con dicha medida lo que se pretende es salvaguardar el interés del menor para
evitar que se produzcan daños irreparables o de difícil reparación, sea este daño
físico, psicológico, moral o sexual para el menor o cualquier otro miembro de la
familia siempre y cuando la demanda versare sobre hechos que en efecto presumen
peligro en el menor.
c. Abstención de Conducta Dañosa Art. 130 Lit. A) L.Pr.F. 20
En el caso que alguien acuda a autoridad competente, solicitando medidas
cautelares de tipo personal contra su conviviente, cónyuge o en general contra un
familiar, por cualquier situación que pueda suponer que peligra la integridad de la
parte solicitante, el Juez podrá decretar dicha medida.
d. Confiar provisionalmente el cuidado personal de los hijos a uno de los cónyuges, ambos o a un tercero. Art. 130 Lit. B) L.Pr.F.
Esta medida será decretada con el propósito de salvaguardar los intereses del
menor y de tutelar los derechos reconocidos en la ley para la protección de los
miembros de la familia.
Recordemos que la medida debe ir sustentada en la suscitación de los
presupuestos antes mencionados tales como el fumus boni iuris y el periculum in
mora y ello debería hacer presumir el juzgador que es procedente confiar el cuidado
personal de un menor determinado al progenitor que mejor garantice su bienestar.
e.La prohibición de ingerir bebidas alcohólicas, enervantes, estupefacientes, alucinógenos o sustancias que generen dependencia física o síquica. Art. 130 Lit. E) L.Pr.F.
Esta medida es poco aplicada por los jueces, ya que es imposible tener un
control sobre la persona a la cual se le ha decretado, mas cuando existen probables
indicios que la persona es alcohólica o drogadicta..
f. Prohibición de visitar el lugar familiar y lugares de trabajo o estudio u otros similares que frecuente algún miembro de la familia. Art. 130 Lit. F) L.Pr.F.
Con el objeto de evitar actos molestos u hostigantes que puedan llegar a
producir en la persona que los recibe cierta intimidación, amenaza o daño de
cualquier tipo, es que el legislador a instituido esta medida, pues en la practica se
suscitan hechos de violencia en el trabajo de la victima, o en otros lugares públicos.
g.Prestación de caución juratoria, obligándose a no incurrir en los mismos hechos. Art. 130 Lit I) L.Pr.F.
Dicha medida es poco aplicada ya que se considera innecesario someter a la
persona a un juramento, el cual no garantizará en ningún caso el bienestar de la
contraparte, es decir, la declaración jurada de no incurrir en hechos de violencia no
21
es garantía alguna y por ende medida cautelar alguna que proteja efectivamente a
los miembros del grupo familiar.
h,Asistencia obligatoria a programas educativos o terapéuticos. Art. 130 Lit J) L.Pr.F.
Esta es una medida de carácter regenerativo o preventivo propia de las medidas
cautelares. El objeto de esta, es de generar una mejor convivencia entre los
miembros de la familia, evitando que las personas reincidan en la conducta que
produjo el procedimiento.
22
CAPITULO III TRAMITES DE LAS MEDIDAS CAUTELARES
Dentro de las muchas atribuciones del Juez esta la de decretar medidas
cautelares, tal como lo establece el Art. 6 Lit. d) L.Pr.F. El fundamento normativo procesal que desarrolla las medidas cautelares lo
encontramos en la Sección Tercera del Capitulo II del Titulo Tercero de la Ley
Procesal Familiar; que así como su Art. 75 L.Pr.F. ya sea de oficio o a petición de
parte, pudiendo ser en este ultimo caso solicitado como acto previo, encontrándose
el interesado en la obligación de incoar la demanda dentro de los diez días
siguientes a su ejecución, caso contrario cesan de pleno derecho; pero este principio
de caducidad de las cautelas se rompe cuando el Juez ha iniciado de oficio un
proceso familiar o cuando debe proteger al niño y a la mujer en virtud de Tratados
Internacionales.
El Art. 76 L.Pr.F. Nos da indirectamente la definición de Medidas Cautelares,
el cual reza de la siguiente manera; “Son las medidas que el Juez decreta para la protección personal de los miembros de la familia o evitar que se causen daños graves o de difícil reparación a las partes antes de la sentencia o para asegurar provisionalmente los efectos de esta”.
Hay que recalcar que en esta disposición el Legislador ha abarcado tanto las
Medidas Cautelares de Tipo Patrimonial como las de Tipo Personal, asimismo,
presenta un aspecto de técnica jurídica, la cual es la integración del derecho, pues
establece. “Que el Juez podrá decretar las medidas cautelares establecidas en las
leyes”, esto puede ocurrir en casos concretos, cuando el Juez tiene que aplicar otras
de un ordenamiento jurídico distinto al familiar, tal es el caso de el secuestro
preventivo de bienes desarrollado en el Código de Procedimientos Civiles.
El inciso segundo y tercero del articulo establecen una diferencia fundamental
entre las medidas cautelares de tipo personal y patrimonial, siendo en las primeras,
que el Juez señala su vigencia, pudiéndose prorrogar la imposición de la conducta
especifica más allá de la ejecución de la sentencia; y las segundas, tienen vigencia
23
por ley hasta la sentencia definitiva y provisionalmente hasta la ejecución de la
misma.
Art. 77 L.Pr.F Establece la discrecionalidad del Juez para decretar las
medidas cautelares, dándole la facultad para sustituirla por otra mas eficaz, que la
modifique por excesiva o la haga cesar por innecesaria, lo cual es posible debido a
que la resolución por la cual se decreto no causa estado de cosa juzgada atendiendo
a las características de provisionalidad e instrumentalizad de las medidas.
Como primer paso para obtener medidas cautelares fuera de un caso familiar
tenemos en cuanto a la competencia en razón del territorio el Art. 78 L.Pr.F., en el
cual de todos los jueces de familia de la Republica pueden emitirlas.
Además, el Art. 79 L.Pr.F. regula la forma y contenido de la petición; la cual
debe ser hecha (en principio) por medio escrito, aunque excepcionalmente puede
hacerse verbalmente en la cede del juzgado que esté de turno recibiendo denuncias
de violencia intrafamiliar (Art. 41 inc.2 L.Pr.F.).
El Art. 80 L.Pr.F. desarrolla el procedimiento a seguir para la aplicación de las
medidas cautelares, estableciendo un proceso muy breve, lo cual es muy necesario
para proteger los intereses de los miembros de la familia; ya que prescribe que la
oposición manifestada por el destinatario no impide su cumplimiento y ejecución,
inclusive el recurso de apelación (Art. 153 Lit. f) L.Pr.F.) el cual solo es admisible en
el efecto devolutivo, es decir, que no se suspende la ejecución de la resolución
mientras se tramita la alzada.
Art. 81 L.Pr.F. Responsabilidad del solicitante. Tiene intima relación con el Art. 268 C.F., en el sentido de establecer de que
cuando la medida cautelar sea decretada en base a falsedades alegadas por el
peticionario, este responderá por los daños y perjuicios que a la imposición de
aquella hubiesen causado al destinatario, sin perjuicio de la responsabilidad penal a
que hubiere lugar.
El Juez para resolver la aplicación de las medidas cautelares lo hará dentro de
los cinco días siguientes al de su presentación. (Art 95 L. Pr. F.)
24
CAPITULO IV ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL
TRATADOS Y CONVENIOS INTERNACIONALES RATIFICADOS
POR EL SALVADOR REFERENTES AL DERECHO DE LA FAMILIA. Los siguientes instrumentos jurídicos internacionales, han sido suscritos y
ratificados por El Salvador, constituyendo parte del ordenamiento jurídico interno, por
lo cual los Tribunales de Justicia se encuentran en la obligación de aplicarlos.
Es de mucha importancia para el tema que se desarrolla analizar tales
instrumentos, en ese sentido sabemos que el cuerpo normativo de los Derechos
Humanos tiene un carácter protector; pues su naturaleza jurídica supone una
finalidad especifica, cual es la de preservar y tutelar los derechos y libertades
inherentes al ser humano. Por ello el reconocimiento de la dignidad personal en la
normativa internacional, es lo que ha motivado al legislador a crear una normativa
familiar apegada a la Constitución y a las nuevas corrientes ideológicas del mundo,
sobre una plataforma de igualdad entre los componentes de la familia y a la no
discriminación por la naturaleza de filiación, sexo, raza, credo, etc.
1. La declaración universal de los derechos humanos, manifiesta en
su preámbulo que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base en el
mundo el reconocimiento de la igualdad intrínseca y de los derechos iguales e
inalienables de todos los miembros de la familia humana. En su articulo 16 numeral 1
dispone que “Los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil (edad comprendida entre los doce para la mujer y catorce para el hombre), tienen derecho, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar una familia; y disfrutaran de iguales derechos en cuanto al matrimonio”; estableciendo en su numeral 3 que “la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad del estado”. Ahora bien, los elementos fundamentales de la Declaración ha considerado
necesario para que toda persona tenga un nivel de vida adecuado son, entre otros;
salud, bienestar y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, asistencia
25
medica y los servicios sociales necesarios (articulo 25), aspectos que en alguna
medida la normativa interna familiar pretende garantizar con las medidas cautelares.
2. Pacto internacional de derechos civiles y políticos también
inspirado sobre la base de la igualdad y equidad de las personas sin distinción
alguna, reconociendo a la familia como la base fundamental de la sociedad para lo
cual se requiere la protección del Estado, tal como lo establece el articulo 23 del
mismo. Además establece que todo niño tiene derecho a las medidas de protección
que su condición de menor requiere; debiéndose comprometer el estado para tal fin,
con arreglo a sus procedimientos constitucionales, a adoptar las disposiciones
normativas que fueren necesarias, para hacer efectivos los derechos reconocidos en
el Pacto.
3. La Declaración Universal de los Derechos del Niño y la Convención sobre los Derechos del Niño, sostienen una serie de disposiciones, tendientes a
garantizar el desarrollo integral del menor de edad; la exigibilidad de tales derechos
los podemos encontrar en el articulo 5 en primer lugar en relación a sus padres,
artículos 14, 15 y 16 en un segundo lugar en relación a la sociedad y el estado, pues
el menor debe gozar de los beneficios de la seguridad social, del derecho a crecer y
desarrollarse en buena salud; física, mental, moral, espiritual y social; para lo cual
debe proporcionárseles, tanto como a el como a su madre, cuidados especiales,
incluyendo atención prenatal y postnatal, es decir, los servicios médicos adecuados
tal y como lo estipula el articulo 4 de la Declaración de los Derechos del Niño.
4. Finalmente La convención Sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, los Estados partes deben crear una
política encaminada a eliminar la discriminación contra la mujer, es decir, consagrar a
las constituciones y en cualquier otra legislación interna, el principio de igualdad del
hombre y la mujer, asegurando por los medios apropiados la practica de dicho
principio; y en consecuencia establecer la protección jurídica de los derechos de la
mujer por conducto de los tribunales nacionales componentes y de otras instituciones
públicas (articulo 2 y 16).
En consecuencia, los anteriores instrumentos jurídicos internacionales resaltan
la dignidad humana y la igualdad de derechos, sin distinción alguna, tratando de
26
lograr la protección de la familia a través del establecimiento de bases equitativas
entre los cónyuges durante el matrimonio o su disolución, así como los convivientes y
demás miembros de la familia; de ahí que la regulación de las medidas cautelares
toma importancia, en cuanto a que con estas se pretende.
27
CONCLUSIONES
El objeto de las Medidas Cautelares en la Ley Procesal de Familia, tal como lo
establece el artículo 76 inciso 1, es proteger los derechos personales y patrimoniales
de los miembros que la componen, evitando con ello que se causen daños
irreparables o de difícil reparación. Es por ello que el Juez de Familia tiene la facultad
para decretar las Medidas Cautelares establecidas en el Derecho de Familia y
Procesal de Familia.
Para la aplicación de las Medidas Cautelares basta con la solicitud del
interesado para que el Juez de Familia las decrete sin dar audiencia al destinatario
de tal medida, así lo establece el articulo 80 inciso 1 de la Ley Procesal de Familia,
su protección esta tutelada en el catálogo delictivo del Código Penal, en caso de
inobservancia e incumplimiento a dichas medidas, puede dar lugar a detención
según las reglas del Código Procesal Penal. Ejemplo de delitos que se dan ante el
incumplimiento de una medida cautelar los encontramos en el Artículo 338 y 338 “A”
del Código Penal.
Tal como lo hemos señalado existe un marco jurídico vigente, suficiente y
necesario para su aplicación, la inconsistencia la encontramos en la realidad social,
cuando observamos el incumplimiento de plazos procesales por carecer de
tribunales ante la demanda de diligencias de divorcio contencioso.
28
RECOMENDACIONES
Con la investigación realizada hemos visto algunas deficiencias en las
instituciones jurídicas que nos ocupan, por tanto esto nos obliga a no solamente
observar tal situación, sino a aportar en alguna medida algunas recomendaciones
para un mejor funcionamiento:
• La creación de nuevos Tribunales de Familia en este distrito judicial,
para una mayor eficiencia en el desarrollo de procesos judiciales.
• Capacitación Judicial constante para los actores del Órgano
jurisdiccional, así como para los sujetos procesales incluyendo a los
abogados en el ejercicio liberal de la profesión, quienes muchas veces
son excluidos de las jornadas de capacitación por no pertenecer a
instituciones del sector justicia.
• Divulgación y Promulgación de las instituciones del Sector Justicia,
para dar a conocer a todos los interesados cuales son las innovaciones,
modificaciones, reformas y derogaciones en la legislación de familia en
sus ámbitos de aplicación.
• Aplicación de normativa internacional en materia de Familia, tanto
en el área sustantiva como adjetiva-procesal, siempre y cuando haya
sido suscrita y ratificada por nuestro país, por ser parte del derecho
interno.
• Mejorar los actos de comunicación de forma institucional para
seguimiento de las medidas cautelares dentro de los procesos de
familia.
29
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medidas cautelares”, Editorial Mateu Cromo S.A., Madrid España, 1994.
Páginas 190
• Convención sobre los Derechos del Niño, publicado en el Diario Oficial N° 108,
Tomo 307 del 9 de mayo de 1990. Páginas 84.
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la mujer, publicado en el Diario Oficial Nº 1105, Tomo 271 del 9 de junio de
1981. Páginas 23.
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2ª Edición, Editorial Impresos Gráficos, UCA, El Salvador, C.A. 2003. Páginas
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Justicia de Paz (CSJ-AECI) El Salvador, C.A. 1999. Páginas 120.
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Resolución de la Asamblea General 217 A (III) del 10 de diciembre de 1948.
Páginas 23.
30
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Provincia de Santa Fe. Oscar Borgonovo, Ricardo Dutto y Otros; Editorial
Juris, Buenos Aires, 1985. Páginas 160.
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ELIASTRA, Vigésima Tercera Edición, Buenos Aires Argentina, 1994. Páginas
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• Ejecución Procesal Forzada, Juicio Ejecutivo, Tomo III, Ponce, Carlos Raúl,
Medidas cautelares Edit. Ábaco, 1ª Edición, Buenos Aires Argentina, 2000.
Páginas 90.
• Documento Base y Exposición de Motivos del Código de Familia, Tomo I y II,
1ª Edición, Corte Suprema de Justicia, El Salvador, 1994. Páginas 240.
• El Salvador, Código Civil, Publicado en la Gaceta Oficial Nº 85, Tomo 8, del 14
de abril de 1980. Páginas 85.
• El Salvador, Código de Familia, Publicado en el Diario Oficial Nº 231, Tomo
321, del 13 de diciembre de 1993. Páginas 280.
• El Salvador, Ley Procesal de Familia, Publicado en el Diario Oficial Nº 173,
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• El Embargo Preventivo, Ortells Ramos, Editorial Bosch, Barcelona España,
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• Medidas Cautelares, Raúl Martínez Botos, Editorial Universaidad S.R.L.
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31
• Manual de Derecho de Familia, Anita Calderón de Butriago y otros, 3ª Edición,
Publicación realidad por el Centro de Información Jurídica, El Salvador, C.A.
1996. Páginas 140.
• Procesos y medidas cautelares, Héctor Enrique Quiroa Cubillos, Editorial
OKEY Impresiones, 2ª Edición, Bogotá, Colombia, 1991. Páginas 230.
• Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, publicado en el Diario
Oficial Nº 218, Tomo 265 del 23 de noviembre de 1979. Páginas 85.
32
GLOSARIO
• ALIMENTOS.
Las asistencias que por ley, contrato o testamento se dan a algunas personas
para su manutención y subsistencia; esto para comida, bebida, vestido, habitación
cuando el alimentado es menor de edad.
• ALIMENTOS PROVISIONALES.
Los que en Juicio Sumario, y con carácter provisional, fija el Juez a quien los pide
alegando derechos para ello y necesidad urgente de percibirlos.
• CAUCION.
Precaución, cautela, garantía, seguridad. Sinónimo de fianza que cabe constituir
obligando bienes o prestando juramento.
• CAUTELAR.
Prevenir, adoptar, precauciones, precaver. Sin respaldo académico, el vocablo
que se utiliza como adjetivo, como propio de la cautela.
• PATRIMONIAL.
Relativo al patrimonio. Lo que a alguien pertenece por causa o razón de losa
padres o patria.
• PROVISIÓN.
Prevención de medios o cosas necesarias para un fin. Alimentos, pertrechos u
otros elementos.
• RECTOR.
Director. Persona a cuyo cargo esta el gobierno, directo y la administración de
una universidad e institución.
• RETENCION.
Detención, conservación, memoria y recuerdo.
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