MEDIDAS CAUTELARES EN ACCIÓN POPULAR - Aplicación / IMPOSIBILIDAD DE DECRETAR MEDIDAS CAUTELARES EN EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA - Dada su naturaleza preventiva y transitoria / DESCONOCIMIENTO DEL PRINCIPIO DE LA DOBLE INSTANCIA - Ante los efectos de la apelación de la sentencia y del auto que decreta medidas cautelares La Sala observa que en (…) la parte resolutiva del fallo de 9 de noviembre de 2017, el Tribunal Administrativo de Casanare ordenó la ejecución de varias medidas cautelares. Sobre el particular, es necesario poner de presente que de conformidad con el artículo 25 de la Ley 472 de 1998, el juez constitucional se encuentra facultado, para que, de oficio o a petición de parte, adopte las medidas previas que estime pertinentes para prevenir un daño inminente o para hacer cesar el que hubiere causado. (…) [A su vez,] el artículo 229 del CPACA indicó que las medidas cautelares contenidas en dicho estatuto serían aplicables a los procesos que tengan como fin la protección de derechos e intereses colectivos. (…) [Asimismo,] de acuerdo con lo expuesto, es procedente afirmar que dada la naturaleza preventiva de las medidas cautelares y por ende, transitoria, no pueden ser adoptadas en el fallo de primera instancia, dado que las órdenes allí previstas están orientadas a definir la litis. (…) Como se advierte, el decreto de medidas cautelares en la sentencia resulta contrario al carácter provisional y accesorio de aquellas, en razón a que la finalidad de estas es, precisamente proteger y garantizar temporalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. Así mismo, desconoce el derecho a la doble instancia, pues el trámite de apelación del auto que decreta una medida cautelar difiere del previsto para la apelación de sentencia. ACCIÓN POPULAR / DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS A LA REALIZACIÓN DE LAS CONSTRUCCIONES, EDIFICACIONES Y DESARROLLOS URBANOS RESPETANDO LAS DISPOSICIONES JURÍDICAS, DE MANERA ORDENADA, Y DANDO PREVALENCIA AL BENEFICIO DE LA CALIDAD DE VIDA DE LOS HABITANTES, SEGURIDAD Y PREVENCIÓN DE DESASTRES PREVISIBLES TÉCNICAMENTE / FALTA DE REALIZACIÓN DE ESTUDIOS DE UNA VÍA DEL ORDEN NACIONAL PARA GARANTIZAR ACCESO AL PÚBLICO A UNA PROPIEDAD PÚBLICA O PRIVADA - Genera responsabilidad al ente territorial [La Sala deberá determinar si] ¿es cierto que el Departamento de Casanare entregó al INVÍAS los estudios, diseños y planos de movilidad del Hospital de Yopal?, si la respuesta al anterior interrogante es negativa, corresponde resolver si ¿está probado que dicha omisión fue una causa de la vulneración de los derechos colectivos? (…) En relación con la afirmación del recurrente consistente en que el Departamento de Casanare sí entregó al INVÍAS los estudios, diseños y planos de movilidad del Hospital de Yopal, la Sala destaca que, como se observa en la exposición probatoria anterior, no obra evidencia alguna que acredite tal aseveración. (…) Al respecto, la Sala se permite indicar que la responsabilidad del Departamento de Casanare no se configura por el hecho de haber entregado o no unos estudios de movilidad, sino por dos aspectos puntuales a saber: 1) llevar a cabo unas construcciones que generaban un impacto en la movilidad del sector sin contar con los mentados estudios cuando así lo exige la [normativa] y, 2) no contar las edificaciones con las soluciones de movilidad que exigen las normas urbanísticas (…) [Así las cosas, para la Sala,] la declaratoria de responsabilidad del Departamento de Casanare en los hechos materia de la acción popular, no implica desconocer las atribuciones del Municipio y del INVÍAS en la vía objeto de la acción popular, motivo por el cual, la Sala modificará el numeral 2.2 de la parte

resolutiva de la sentencia apelada (…), en el sentido de aclarar que será el Municipio de Yopal a quien le corresponderá definir y liderar la ejecución de: (i) los estudios para determinar cuál es la alternativa más adecuada en la zona objeto de la acción popular, y (ii) las obras sobre la vía Marginal de la Selva en el sector objeto de la acción popular. Lo anterior, debido a que la vía atraviesa el perímetro urbano del Municipio y éste es responsable del desarrollo ordenado del territorio. Ahora bien, en la financiación de los estudios y de las obras a ejecutar también deben concurrir tanto el Departamento de Casanare como el INVÍAS en los porcentajes ordenados por el Tribunal. El Departamento (…) incrementó el riesgo al construir unas edificaciones sin que se evidencien las obras de mitigación de impactos que debieron establecerse en los respectivos estudios de movilidad y no cumplió con las normas urbanísticas que exigen los anotados estudios. A su vez, en virtud del citado parágrafo 3º del artículo 9º del Decreto 2976 de 2010 le corresponderá la adecuación de los carriles de aceleración y desaceleración. [Asimismo,] Al INVÍAS, por tratarse de una vía del orden nacional que se encuentra a su cargo también le corresponde cofinanciar la ejecución de las obras sobre la misma, tal y como lo dispuso el a quo. Así las cosas, no le asiste razón a la parte recurrente en su apelación cuando sostiene que no tiene responsabilidad alguna en este caso, motivo por el cual la Sala confirmará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare. FUENTE FORMAL: DECRETO 2976 DE 2010 - ARTÍCULO 9.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., doce (12) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 85001-23-33-000-2016-00069-01(AP) Actor: DEFENSORÍA DEL PUEBLO - REGIONAL CASANARE Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS - INVÍAS, DEPARTAMENTO DE CASANARE Y MUNICIPIO DE YOPAL

La Sala procede a decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del

Departamento de Casanare en contra de la sentencia proferida el 9 de noviembre

de 2017 por el Tribunal Administrativo de Casanare, por medio de la cual se

ampararon los derechos e intereses colectivos a la seguridad y salubridad pública,

al acceso a una infraestructura de servicios públicos que garantice la salubridad

pública, a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente y a la

realización de construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las

disposiciones jurídicas de manera ordenada y dando prevalencia al beneficio de la

calidad de vida de los habitantes.

I. ANTECEDENTES

El 26 de febrero de 2016, la Defensoría del Pueblo - Regional Casanare interpuso

acción popular en contra del Municipio de Yopal, el Departamento de Casanare y

el Instituto Nacional de Vías – INVÍAS, solicitando la protección de los derechos e

intereses colectivos citados, debido a que en el sector del Hospital de Yopal y una

Urbanización contigua que se encuentra en construcción, denominada “La

Decisión”, ubicadas en la vía Marginal de la Selva, se presenta un alto flujo

vehicular y se carece de la infraestructura adecuada para garantizar la seguridad

de los peatones que deben cruzarla.

Como pretensiones invocó las siguientes:

PRIMERA: Ordenar a las entidades demandadas ejecutar las acciones tendientes a evitar el daño contingente, y hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos ya enunciados. SEGUNDA: Proteger los derechos vulnerados ordenando al INVIAS, DEPARTAMENTO DE CASANARE y MUNICIPIO DE YOPAL, para que en un plazo razonable adelante las gestiones administrativas necesarias a fin de obtener la disponibilidad presupuestal y así mismo procedan a la celebración y ejecución del contrato de construcción de un (sic) obras que sean necesarias para garantizar la movilidad tanto de peatones como de vehículos y taxis en el kilómetro 1+30 vía Yopal-Aguazul; (Marginal de la Selva). Obras de infraestructura que cuenten con las condiciones requeridas para la seguridad de los transeúntes. Así como del mantenimiento preventivo, constante y continuo de la referida obra. TERCERA: Que mientras se cumplen los requisitos pertinentes de apropiación presupuestal y de contratación se tomen las medidas preventivas que garanticen la movilidad en este sector, que adviertan el peligro existente, tales como señales preventivas, marcas peatonales y de advertencia, andenes peatonales y semáforos. CUARTA: Que se establezca la conformación de un comité para la verificación del cumplimiento de sentencia, comité conformado por las personas pertenecientes a la comunidad. QUINTA: Que se imponga la condena establecida en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998.

Como sustento fáctico de sus pretensiones sostuvo, en resumen, que el Hospital

de Yopal se encuentra ubicado en la calle 15 número 07-95 manzana L, al lado de

ENERCA y que para ingresar a sus instalaciones se debe tomar la vía Marginal de

la Selva que de Yopal conduce al Municipio de Aguazul, kilómetro 1+30. Indicó

que esta vía es del orden nacional con alto flujo vehicular y peatonal.

Aseguró que en el sector no hay un paso elevado que facilite a los peatones

cruzar de un lado al otro de la vía, existen solo dos bandas reductoras de

velocidad que no contribuyen a que la situación de riesgo desaparezca, por lo que

es necesaria la construcción de un puente peatonal.

Manifestó que el 30 de abril de 2015, la representante de la Asociación de

Usuarios del Hospital solicitó al INVÍAS que realizara la señalización preventiva e

informativa y que construyera el puente, andenes y reductores de velocidad en el

sector. Sin embargo, esta petición fue atendida parcialmente, pues se hizo

señalización preventiva e informativa y se construyeron unos reductores de

velocidad, pero nada se indicó sobre la construcción del puente.

Aseveró que en el predio contiguo al Hospital se adelanta el proyecto de vivienda

de interés social denominado “La Decisión”, del cual se han beneficiado 700

familias, lo que implica que en el mediano plazo estas familias radicarán su

residencia allí, hecho que aumenta considerablemente el flujo de vehículos y

motocicletas hacia los diferentes sectores de la ciudad e incrementa el riesgo de

accidentalidad en el sector.

II. TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Yopal, en auto proferido el 10

de marzo de 2016, remitió el proceso por competencia al Tribunal Administrativo

de Casanare, quien, mediante proveído del 29 de marzo del mismo año, avocó su

conocimiento, admitió y ordenó notificar al Municipio de Yopal, al Departamento de

Casanare y al Instituto Nacional de Vías – INVÍAS.

El 26 de mayo de 2016 se llevó a cabo audiencia de pacto de cumplimiento en la

cual se dispuso, de oficio, vincular a la Agencia Nacional de Infraestructura (en

adelante ANI) y a COVIORIENTE, entidad presuntamente concesionaria de la vía

objeto de la acción popular. En esta audiencia se suspendió el proceso mientras

se integraba en debida forma el contradictorio.

La ANI interpuso recurso de reposición en contra de la decisión de vincularla, el

cual fue resuelto negativamente mediante auto de 23 de junio de 2016.

Mediante escrito radicado el 27 de septiembre de 2016, COVIORIENTE interpuso

recurso de reposición contra la decisión de vincularla al proceso, el cual fue

resuelto mediante providencia del 7 de octubre de 2016, revocando lo decidido y

excluyéndola del proceso; además fijó nueva fecha para continuar la audiencia de

pacto de cumplimiento.

La audiencia de pacto de cumplimiento continuó el 27 de octubre de 2016 sin que

se lograra llegar a pacto, por lo que se siguió con el trámite, decretando pruebas,

entre ellas, una inspección judicial y un dictamen pericial.

II.1. Contestaciones a la demanda

II.1.1. El Departamento de Casanare

El Departamento de Casanare contestó la demanda por intermedio de

apoderado judicial, aduciendo en síntesis que la parte actora no aporta prueba

alguna acerca del riesgo que afirma corren los peatones al cruzar la vía para

acceder al Hospital de Yopal.

Afirmó que, tal como se indica en la demanda, en el lugar existen reductores de

velocidad que permiten el acceso en condiciones seguras.

Señaló que el sector de la vía objeto de la acción popular se encuentra

concesionado a COVIORIENTE, por lo que pidió que fuera llamada al proceso.

También pidió que fuera llamada al proceso la Agencia Nacional de

Infraestructura, en atención a que de acuerdo con el artículo 3 del Decreto 2976

de 2010, el sector objeto de la demanda es un paso urbano de una vía a cargo de

la Nación sobre el cual se desarrollará un proyecto de intervención vial, en el que

se deben ejecutar pasos peatonales a cargo de la entidad que administra la vía,

es decir, la ANI.

II.1.2. El Municipio de Yopal

El apoderado del Municipio de Yopal expuso los mismos argumentos del

apoderado del Departamento de Casanare.

II.1.3. El Instituto Nacional de Vías - INVÍAS

El INVÍAS respondió la demanda solicitando negar las pretensiones, por los

siguientes motivos:

Adujo que el tramo objeto de intersección se denomina paso urbano nacional

carretera Monterrey — Yopal, tramo 6512 (Decreto 2976 de 2010, reglamentario

de la Ley 1228 de 2008) y, en éste, si bien no existe paso elevado peatonal, el

INVÍAS instaló bandas reductoras de velocidad y señalización.

Expuso que, en este hecho, “es necesario indicar que la razón por la que no

existen unas medidas preventivas más acordes con la necesidad, es que el

Departamento de Casanare dentro de la estructuración del proyecto, tanto del

Hospital de Yopal, como de la urbanización La Decisión, debió establecer de

manera integral el plan de señalización, incluyendo el diseño de carriles de

aceleración y desaceleración, señalización preventiva y reductores de velocidad, y

haberlos remitido al Instituto Nacional de Vías, para lo de su competencia; así

mismo, se debió remitir la información al Municipio para tramitar los permisos de

zona uso de vía en paso urbano nacional, situación que hasta donde tiene

entendido el Instituto Nacional de Vías, no ha ocurrido.”

Manifestó que, ante las solicitudes de señalización y medidas preventivas para el

acceso a los dos proyectos, le solicitó al Departamento de Casanare los diseños

del proyecto que incluyeran los aspectos de prevención vial, carriles de acceso de

aceleración y desaceleración, entre otros, sin obtenerlos hasta la fecha. Por lo que

provisionalmente procedió a incluir las obras de señalización preventiva que se

observan en la actualidad, por cuanto antes de las construcciones de los dos

proyectos no existía el presente panorama de riesgo.

Adujo igualmente que, ante las solicitudes de la comunidad y de la actora popular,

el INVÍAS solicitó al citado ente territorial dicho plan, pero nunca lo obtuvo, razón

por la cual decidió realizar las obras de señalización ya indicadas.

Sobre la solicitud de construcción de un puente peatonal indicó que aún no se

cuenta con los estudios que determinen que esa es la medida más adecuada,

además que requiere su inclusión en el Plan de Ordenamiento del Municipio de

Yopal, de conformidad con lo establecido en el artículo 4 del Decreto 2976 de

20101.

Propuso como excepción la de ausencia de legitimación en la causa por pasiva,

por cuanto, a su juicio, no vulneró derecho colectivo alguno.

Indicó que es claro que si los proyectos de infraestructura del Hospital de Yopal y

la urbanización “La Decisión” fueron ejecutados por el Departamento de

Casanare, tal entidad debía incluir en su estructuración, los planos y diseños de

los accesos y salidas, carriles de aceleración y desaceleración, medidas

preventivas de accidentes, y solicitar los permisos de uso de zona de vía al

Municipio de Yopal, ente que se encuentra a cargo de las fajas de retiro

obligatorio, de reserva o de exclusión en los pasos urbanos nacionales a cargo de

la Nación.

Agregó que el Municipio tiene la función de adecuar la estructura de las vías en su

perímetro urbano de conformidad con las necesidades de la vida municipal.

II.1.4. La Agencia Nacional de Infraestructura (ANI)

La Agencia Nacional de Infraestructura (en adelante ANI) se opuso a la

prosperidad de las pretensiones porque considera que carecen de fundamento

jurídico, fáctico y probatorio que permitan concluir que ha vulnerado los derechos

colectivos invocados.

Adujo que el tramo objeto de la presente acción no se encuentra concesionado.

1 “Pasos urbanos existentes. En pasos urbanos existentes a la publicación del presente Decreto, donde no se pretenda realizar ampliación de las vías a cargo de la Nación, las fajas de retiro obligatorio o área de reserva o de exclusión serán definidas por la autoridad municipal, las cuales deberán cumplir con las normas aplicables para el tipo de proyecto así como ajustarse al Plan de Ordenamiento Territorial de cada Municipio, garantizando la normal operación de la vía. En estos casos la competencia de la Nación será de paramento a paramento de la vía, siempre y cuando la vía continúe a cargo de la Nación. Cuando se requiera expedir licencias de construcción, la entidad territorial deberá consultar ante la entidad que administra la vía con el fin de conocer si existe o no proyectos de ampliación, cambio de categoría y/o construcción de vías en esta. Parágrafo: Los permisos y autorizaciones para proyectos de construcción, mejoramiento, mantenimiento y ampliación de edificaciones colindantes a los pasos urbanos de las vías de la Red Vial Nacional, deberán ser tramitados ante el respectivo Ente Territorial.”

Indicó que el objeto social y las funciones de la ANI no comprenden la

construcción de obras para mejorar la movilidad, para ello transcribió los artículos

3 y 4 del Decreto 4165 de 2011, concluyendo que le corresponde únicamente la

administración de los contratos de concesión.

Propuso como excepciones las de falta de legitimación en la causa por pasiva y la

genérica. La primera, porque dicha entidad tiene dentro de su objeto social la labor

de administrar los contratos de concesión que están a su cargo y ese tramo vial,

como señaló, no se encuentra concesionado. La segunda, porque en la demanda

no se hacen imputaciones en su contra.

En escrito presentado el 6 de abril de 2017 solicitó su desvinculación de la

presente acción, argumentando que la vía objeto de la acción popular no está

concesionada.

III. SENTENCIA APELADA

En sentencia proferida el 9 de noviembre de 2017, el Tribunal Administrativo de

Casanare amparó los derechos colectivos invocados y resolvió lo siguiente:

« […] PRIMERO: DECLARAR probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva en cabeza de la Agencia Nacional de Infraestructura, por las razones indicadas en la parte considerativa. SEGUNDO: DECLARAR que existe vulneración de los derechos (sic) protección de los siguientes derechos colectivos: a la seguridad y salubridad públicas; al acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública; a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente y a la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas de manera ordenada y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes, por parte del municipio de Yopal, del departamento de Casanare y del Invías, por lo expuesto en la parte motiva. Para garantizar dichos derechos se dispone:

1.- A título de medidas cautelares:

Que el INVIAS en un término que no podrá sobrepasar de 1 mes contado a partir de la notificación de este fallo mejore la señalización horizontal y vertical, a lado y lado de la intersección que sirve para el ingreso al Hospital de Yopal y a la Urbanización La Decisión.

Igualmente el INVIAS deberá colocar a lado y lado de la Marginal de La Selva, 4 señales visibles en que alerten a los conductores de

bicicleta, motocicleta y vehículos sobre la existencia de la intersección y posible paso de peatones para que reduzcan la velocidad. Esas señales deberán estar al lado y lado de la vía, dos en dirección Yopal — Aguazul y dos en sentido contrario y a una distancia de 100 metros en dirección sur y norte desde la intersección.

El municipio de Yopal a través de la Secretaría de Tránsito de Yopal deberá en el mismo término (1 mes contado a partir de la notificación de este fallo) adoptar en norma técnicamente sustentada el limite velocidad vehicular en el tramo de riesgo.

Al vencimiento del término indicado en este literal, el director del Invías y el alcalde de Yopal deberán informar su cumplimiento al Tribunal. 2.- A título de medidas definitivas:

El INVIAS, el departamento de Casanare y el municipio de Yopal, en un término no mayor a 6 meses contados a partir de la ejecutoria de esta sentencia, deberán realizar el estudio integral que les permita determinar cuál de las dos alternativas propuestas por el perito (semaforización o construcción de un puente peatonal) es la más idónea para proteger los derechos colectivos conculcados. También podrán optar por una medida idónea diferente a las dos anotadas, pero que cumpla con el mismo fin.

Las mismas entidades, en un plazo de 12 meses contados a partir de la ejecutoria del fallo, deberán implementar la medida que resulte del estudio indicado en el párrafo anterior.

E independientemente de la opción que adopten, deberán construir los andenes y las bahías de ascenso y descenso recomendadas por el perito.

Se aclara que los términos indicados en este literal son concurrentes y no sucesivos.

Las medidas cautelares estarán bajo la responsabilidad del alcalde del municipio de Yopal y del director territorial del Invías. Las medidas definitivas serán asumidas por las tres entidades demandadas, en la siguiente proporción: i.- Por el departamento de Casanare en un 40%, por haber creado el riesgo con la construcción del Hospital de Yopal y de la Urbanización La Decisión. ii.- Por el municipio de Yopal en un 30% por no haber exigido un plan vial que suprimiera o disminuyera el riesgo, antes de dar las licencias para la construcción de las dos obras mencionadas. iii. - Y el Invías en un 30% por ser La Marginal de La Selva una vía del orden nacional que en este tramo está bajo su responsabilidad, y por no haber exigido oportunamente el plan vial antes de la realización de las construcciones mencionadas. TERCERO: CONFORMAR un comité de verificación de lo ordenado en el fallo que estará integrado y tendrá las funciones indicadas en la parte considerativa. CUARTO: DECLARAR que no hay lugar al pago de costas. […]».

Como fundamentos de la decisión, el tribunal explicó que, a partir de un análisis

del acervo probatorio se corroboraron las condiciones actuales del sector objeto

de la presente acción y el peligro que representa la intersección de la vía Marginal

de la Selva en el tramo que da ingreso al Hospital de Yopal y a la Urbanización “La

Decisión”.

Manifestó que, como se corroboró en la inspección judicial, en el dictamen pericial

y lo aceptaron las partes en sus pronunciamientos, no existen herramientas para

garantizar la seguridad de los peatones, ciclistas, motociclistas o personas que

transitan en automotores en la citada vía en el tramo que sirve para ingresar al

Hospital de Yopal y a la Urbanización “La Decisión”.

Indicó que es cierto que el INVÍAS, en aras de garantizar la seguridad vial en ese

sector, construyó dos reductores de velocidad e hizo alguna señalización

horizontal y vertical. Sin embargo, como lo dijo su director, con la construcción del

Hospital de Yopal y de la Urbanización “La Decisión” se incrementó el nivel de

riesgo.

Agregó que no obra el plan de movilidad y de prevención que debió presentar el

Departamento de Casanare al Municipio de Yopal para la realización de ambos

proyectos (el hospital y la urbanización), y tampoco reposa requerimiento alguno

del municipio sobre el particular para aprobarlos. Similar situación ocurrió con la

construcción del Palacio de Justicia que está funcionando en la carrera 14 número

13-60 de Yopal desde el 23 de enero de 2017, pues es un hecho notorio el

incremento de tránsito y de riesgo por la entrada y salida de vehículos a la

Marginal de la Selva por la carrera 14.

Explicó que, de conformidad con lo probado en el proceso, el tramo vial objeto de

la presente acción está bajo la responsabilidad del INVÍAS por tratarse de una vía

del orden nacional. Sin embargo, no puede desconocerse que el Departamento de

Casanare debía presentar al Municipio de Yopal, antes de la construcción del

hospital y de la urbanización, el Plan de Movilidad y Prevención. Destacó que los

habitantes de Yopal serían los beneficiarios de tales obras.

Por lo anterior, estimó que las medidas a adoptar, sean cautelares o definitivas,

deberían ser asumidas por las tres entidades demandadas.

Indicó que el perito hizo un estudio juicioso de las condiciones del sector y su

transitabilidad, concluyendo lo siguiente: 1) existe riesgo para la vida e integridad

física de las personas que transitan por allí; 2) ese trayecto de la vía es usado en

menor proporción por peatones y en mayor medida por ciclistas, motociclistas y

automotores; 3) para solucionar esos problemas de inseguridad propuso la

semaforización o la construcción de un puente peatonal.

A juicio del perito, las dos medidas para solucionar el problema son alternativas,

es decir, que si se implementa una no es necesaria la otra; de todas formas,

cualquiera de ellas debe ir acompañada de la construcción de andenes y del

mejoramiento de la señalización horizontal y vertical.

En conclusión, dedujo que está debidamente probada la vulneración a los

derechos colectivos invocados en la demanda.

Por otro lado, explicó que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 34 de la

Ley 472 de 1998, es necesario conformar un comité de verificación a lo ordenado

en la presente sentencia, el cual estará integrado por la entidad accionante, el

Alcalde del Municipio de Yopal o su delegado, el Gobernador del Departamento de

Casanare o su delegado, y el Director Territorial del Invías, o quien haga sus

veces. Este Comité lo presidirá la accionante y deberá reunirse periódicamente

cada tres meses en el sitio que indique su presidente para coordinar y verificar las

actividades que se ejecuten en virtud de lo ordenado en este fallo a título de

medidas definitivas.

Explicó que el presidente del comité rendirá informes sobre esos temas dentro de

los 5 primeros días siguientes al vencimiento de cada trimestre, a partir de la

ejecutoria del fallo.

IV. APELACIÓN

IV.1. El Departamento de Casanare, por intermedio de apoderado judicial,

interpuso recurso de apelación en el cual pidió que fuera exonerado de

responsabilidad, en atención a que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 3º

del Decreto 2976 de 2010, el sector objeto de la demanda es un paso urbano de

una vía a cargo de la Nación, en esa medida no existe competencia alguna del

Departamento de Casanare frente a la realización de obras en la vía objeto de

este proceso.

Igualmente, afirmó que de la prueba documental relacionada en la sentencia se

encuentra que ha sido el INVÍAS, en virtud de sus competencias, quien ha

realizado las gestiones tendientes a construir elementos para garantizar la

seguridad vial en el sector objeto del proceso. También se demostró que el

INVÍAS es la entidad a cargo de la vía.

Por otro lado, indicó lo siguiente:

“Ahora bien, dispone la sentencia que Casanare creó el riesgo al no haber presentado plan de movilidad y prevención para la construcción del Hospital de Yopal y la Urbanización la Decisión, sin embargo, el Tribunal nada dijo respecto de la fuente de la obligación de Casanare para presentar dicho plan. Aunque se destaca que el Departamento de Casanare entregó al INVÍAS los estudios, diseños y planos de movilidad del Hospital de Yopal, conforme lo destacó el Despacho en el literal f. del acápite de Relación y Síntesis de las Pruebas, de donde se desprende que tales documentos si fueron realizados por esa entidad territorial y por lo mismo la argumentación del Despacho no se ajusta al caudal

probatorio aportado.” Ahora bien, si en gracia de discusión aceptáramos que Casanare no presentó el mencionado plan de movilidad y prevención, tampoco se demostró que tal omisión fuera la causa jurídica del riesgo que evidenció la sentencia, por el contrario, debe entenderse que si el Municipio de Yopal que era la entidad encargada de emitir los permisos correspondientes, no exigió el plan de movilidad y prevención referido, es quien debe asumir la carga de su omisión, pues es claro que quien tiene bajo su cargo cualquier desarrollo urbanístico en su territorio es el municipio y por lo mismo, la aprobación de licencias o permisos es su responsabilidad exclusiva, ya que si aceptamos que Casanare debía presentar el plan de movilidad y prevención y no lo hizo, fue Yopal quien indujo a error a esa entidad territorial permitiéndole desarrollar un proyecto sin exigir el plan que hoy el Despacho extraña, aunque reiterando que no se menciona por ninguna parte de la sentencia recurrida la fuente normativa o técnica que exigía para los proyectos enunciados, la presentación del plan de movilidad y prevención.”

Aseguró que la sentencia establece que el Departamento de Casanare creó el

riesgo al no haber presentado plan de movilidad y prevención para la construcción

del Hospital de Yopal y la Urbanización “La Decisión”. Sin embargo, nada dijo

respecto de la fuente normativa o técnica de la obligación del Departamento para

presentar dicho plan en relación con los proyectos enunciados.

En esa medida, consideró que no existe prueba que permita radicar en cabeza del

Departamento de Casanare responsabilidad por la vulneración de los derechos

colectivos cuya protección se ordenó y por lo mismo no debió ser condenado a

asumir porcentaje alguno para la solución del problema.

En consecuencia, pidió que se revoque la decisión apelada y en su lugar se

nieguen las pretensiones de la demanda en lo que a dicha entidad concierne.

IV.2. El Instituto Nacional de Vías – INVÍAS

En auto proferido el 6 de diciembre de 2017, el Tribunal Administrativo de

Casanare rechazó por extemporáneo el recurso de apelación interpuesto por el

Instituto Nacional de Vías – INVÍAS.

V. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

En auto proferido el 5 de febrero de 2018, el Despacho sustanciador admitió

únicamente el recurso de apelación interpuesto por el Departamento de Casanare.

Mediante auto proferido el 5 de junio de 2018 se corrió traslado para alegar de

conclusión a las partes y al Ministerio Público para que presentara su concepto.

V.1. Alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público

V.1.1. La Agencia Nacional de Infraestructura – ANI

La apoderada de la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI presentó alegatos

de conclusión, exponiendo que carece de legitimación en la causa por pasiva,

debido a que de conformidad con lo previsto en el Decreto 4165 de 2011, dentro

de las funciones de esa entidad no se encuentra de manera expresa la de ejecutar

y adelantar obras de construcción, reconstrucción o rehabilitación de obras de

infraestructura, pues dicha entidad se encarga de la administración de los

contratos de concesión que están a su cargo.

Aseveró que en el proceso resultó probado que dicha entidad no ocasionó la

supuesta vulneración de los derechos colectivos, pues de conformidad con el

Memorando radicado núm. 2016-306-007567-3 proferido por el Vicepresidente de

Gestión Contractual y su respectivo Gerente de Carreteros II, el cual fue anexado

al expediente, se informó que las obras solicitadas por la Defensoría del pueblo –

Regional Casanare no se pueden realizar por parte del Concesionario, toda vez

que la vía no se encuentra concesionada. Para ello, aporta copia del memorando

dentro de su escrito en el cual se copian imágenes que darían cuenta que el tramo

de la vía donde se ubica el Hospital de Yopal no se encuentra concesionada.

Manifestó que las funciones de la Agencia Nacional de Infraestructura y del

Instituto Nacional de Vías – INVÍAS son excluyentes, pues cuando una vía

nacional se encuentra a cargo del INVÍAS, no existe contrato de concesión.

Por lo expuesto, solicita que se confirme el numeral primero del fallo de 9 de

noviembre de 2017 en relación con la falta de legitimación en la causa por pasiva

de dicha entidad.

V.1.2. El Municipio de Yopal

El Jefe de la Oficina Asesora Jurídica presentó alegatos de conclusión indicando

que una vez analizados los argumentos de las partes en la primera instancia se

determinó que el Departamento de Casanare asumiera el 40% de las medidas

definitivas, ya que las pruebas aportadas llevaron a la convicción del juez en que

al no haberse presentado el plan de movilidad y prevención se incrementó el

riesgo de seguridad en el sector.

Aseguró que el Departamento de Casanare al ejecutar estos proyectos no puede

endilgar responsabilidad al Municipio de Yopal, porque el ejecutor o la entidad

contratante de los proyectos para este caso es el Departamento de Casanare

quien debía presentar el plan de movilidad y prevención y no lo hizo conforme a la

norma que lo exigía.

Finalmente, destacó que el Municipio de Yopal enfrenta situaciones difíciles en

todos los campos, con el agravante que no existen recursos económicos

suficientes para atender todas estas necesidades. La administración actual recibió

el Municipio con un déficit presupuestal de aproximadamente 16.000 millones de

pesos, razón por la cual internamente se están haciendo gestiones presupuestales

para priorizar y atender oportunamente los diversos requerimientos de la

comunidad.

Por lo anterior, solicitó que se mantengan las respectivas cargas y obligaciones

impuestas en la sentencia, especialmente por la responsabilidad y capacidad

económica que a cada una de ellas le asiste.

V.1.3. Concepto Ministerio Público

El Procurador Delegado para la Conciliación Administrativa solicitó confirmar la

sentencia proferida en primera instancia, al considerar que aunque el INVÍAS

construyó unos reductores de velocidad y algunas señalizaciones, estas medidas

no fueron suficientes, puesto que la construcción del Hospital de Yopal y la

Urbanización “La Decisión” incrementaron el nivel de riesgo en la vía.

Explicó que en el caso no se observa gestión alguna por parte del Municipio de

Yopal y el Departamento de Casanare que demuestre que los proyectos

mencionados fueron presentados al plan de movilidad y prevención y de esta

manera ejecutar las medidas adecuadas al caso que se analiza.

Ahora, en relación con las medidas cautelares y definitivas ordenadas por el

Tribunal advirtió que el fundamento de la decisión es proporcional con los

argumentos de las entidades demandadas y el análisis del perito en su dictamen,

el cual concluyó la existencia de riesgo para la vida e integridad física de las

personas que transitan en el trayecto (ciclistas, motociclistas y automotores), y

propuso como solución dos posibilidades encaminadas a la semaforización y la

implementación de un puente peatonal.

Por otro lado, indicó que la imposición de plazos en las decisiones judiciales que

impongan medidas cautelares y definitivas resultan necesarios para la efectividad

de cada una de las órdenes, teniendo en cuenta algunas situaciones

extraordinarias. En ese eventual estado de cosas, propuso que puedan

prorrogarse los plazos incorporados en las órdenes dirigidas a alguna entidad,

toda vez que ello implica adelantar muchas veces gestiones contractuales, las

cuales deben sujetarse a los principios de transparencia, economía,

responsabilidad y demás principios que rigen la función administrativa.

Observó que de conformidad con lo probado en el proceso, la decisión proferida

por la primera instancia es proporcional y razonable en relación con la

responsabilidad de cada una de las entidades mencionadas, puesto que por

tratarse el sector objeto de la acción popular de una vía del orden nacional, la

responsabilidad principal recae en el INVÍAS, entidad encargada de velar por la

seguridad y mantenimiento vial, señalización y prevención en todo el territorio

nacional.

Señaló que tanto el Municipio de Yopal como el Departamento de Casanare son

responsables, teniendo en cuenta que el Plan de Movilidad y Prevención de los

proyectos del Hospital de Yopal y la Urbanización “La Decisión” debieron ser

presentados ante el INVÍAS y, de esta manera, realizar las gestiones necesarias

para dotar la vía de un puente peatonal, semaforización, andenes peatonales en

ambos lados de la vía, bahía de ascensos y descensos en el sector demandado

por el actor.

Concluyó que existe vulneración a los derechos colectivos invocados en la

demanda, puesto que la inspección judicial y el dictamen pericial practicados

evidenciaron el riesgo inminente que presenta la vía, situación fáctica en la cual se

debe semaforizar o implementar un puente peatonal en el tramo comprendido en

el Hospital de Yopal ubicado en la Calle 15 núm. 07-95 manzana L, al lado de

ENERCA, vía Marginal de la Selva que de Yopal conduce al Municipio de Aguazul,

kilómetro 1.30.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

VI.1. COMPETENCIA DE LA SECCIÓN

Acorde con lo establecido por el artículo 37 de la Ley 472 de 19982, así como en el

artículo 13 del Acuerdo 080 de 12 de marzo de 2019, proferido por el Consejo de

Estado, esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia de

los recursos de apelación interpuestos en contra de las sentencias proferidas por

2 “Artículo 37º.- Recurso de Apelación. El recurso de apelación procederá contra la sentencia que se dicte en primera instancia, en la forma y oportunidad señalada en el Código de Procedimiento Civil, y deberá ser resuelto dentro de los veinte (20) días siguientes contados a partir de la radicación del expediente en la Secretaría del Tribunal competente. (…)”.

los Tribunales Administrativos en las acciones populares no atribuidas a la

Sección Tercera de la Corporación.

VI.2. CUESTIÓN PREVIA – MEDIDAS CAUTELARES EN SENTENCIA DE

PRIMERA INSTANCIA

La Sala observa que en el numeral 2.1 de la parte resolutiva del fallo de 9 de

noviembre de 2017, el Tribunal Administrativo de Casanare ordenó la ejecución de

varias medidas cautelares.

Sobre el particular, es necesario poner de presente que de conformidad con el

artículo 25 de la Ley 472 de 1998, el juez constitucional se encuentra facultado,

para que, de oficio o a petición de parte, adopte las medidas previas que estime

pertinentes para prevenir un daño inminente o para hacer cesar el que hubiere

causado; veamos:

“Artículo 25. Medidas cautelares. Antes de ser notificada la demanda y en cualquier estado del proceso podrá el juez, de oficio o a petición de parte, decretar, debidamente motivadas, las medidas previas que estime pertinentes para prevenir un daño inminente o para hacer cesar el que se hubiere causado. (…)” (Subrayas de la Sala)

En consonancia con ello, el artículo 229 del CPACA indicó que las medidas

cautelares contenidas en dicho estatuto serían aplicables a los procesos que

tengan como fin la protección de derechos e intereses colectivos. La norma en

cuestión es del siguiente tenor:

“Artículo 229. Procedencia de medidas cautelares. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo. La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento. Parágrafo. Las medidas cautelares en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos del conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se regirán por lo dispuesto en este capítulo y podrán ser decretadas de oficio.” (Subrayas de la Sala).

Así pues, de acuerdo con lo expuesto, es procedente afirmar que dada la

naturaleza preventiva de las medidas cautelares y por ende, transitoria, no pueden

ser adoptadas en el fallo de primera instancia, dado que las ordenes allí previstas

están orientadas a definir la litis.

El contenido de las medidas cautelares no debe suponer lo mismo que se espera

de la sentencia, dado su carácter meramente instrumental en tanto tienden a

posibilitar el cumplimiento de la sentencia definitiva. Uno es el objeto de la

sentencia, constituido por la decisión sobre la pretensión formulada y que será

favorable al actor en caso de que demuestre la titularidad del derecho reclamado,

y otro, el objeto de la medida cautelar determinado por la tutela judicial efectiva,

esto es, la garantía de la efectividad de la sentencia que se ve en riesgo por la

mora en el trámite del proceso.

En otras palabras, el carácter accesorio que para el proceso judicial tiene la

medida cautelar, dado que se profiere dentro de su trámite, impone al juez la

determinación de la necesaria relación entre la pretensión procesal formulada en

el proceso y la medida cautelar solicitada3.

Aunado a lo anterior, es menester indicar que permitir que confluyan en una

misma decisión el trámite cautelar y el de la sentencia implica desconocer el

derecho de doble instancia que es propio de las primeras decisiones. Al respecto,

esta Sección en providencia del 22 de febrero de 2018, sostuvo:

“ (…)

3 Vale la pena traer a coalición lo dispuesto en sentencia C-9256 de 1998 a propósito de esta figura: “En efecto, cabe precisar que las medidas cautelares son aquellas determinaciones preventivas adoptadas mediante providencias judiciales, de oficio o a solicitud de parte, al inicio o en el curso del proceso, que se ejecutan sobre personas, bienes y medios de prueba para mantener el estado de cosas similar al que existía al momento de iniciarse el trámite judicial o impedir que la vulneración al derecho se haga más gravosa; así, con tales decisiones se asegura que el derecho material objeto de la controversia podrá ser efectivo en el caso de prosperar el litigio y que no se verá menoscabado como consecuencia del tiempo que tarda en finalizar el proceso.3 Dicho de otro modo, el establecimiento de medidas cautelares se constituye en “un medio inescindible de la tutela judicial efectiva pues sin ellas se transforma, muchas veces, en ilusoria la posibilidad de obtener protección judicial durante la sustanciación de un proceso.”3 Este instrumento está ligado, por tanto, a la tutela judicial y tiene su fundamento ante la imposibilidad real de contar con una justicia inmediata, de manera que se han consagrado en los estatutos procesales medidas que anticipan o salvaguardan provisionalmente los efectos que tendría la futura sentencia, en el entendido de que aquel derecho no tendrá vigencia si al pronunciarse la sentencia ya resulta difícil o prácticamente imposible la satisfacción de las pretensiones, pues los derechos litigiosos pueden haberse visto afectados por el paso del tiempo (periculum in mora)”

La Sala considera que la situación planteada reviste de suma importancia, pues, se reitera, que en la sentencia proferida al interior de una acción popular, el Juez debe resolver la controversia y adoptar medidas definitivas que, en caso de ser apeladas, deben ser revisadas por el superior jerárquico, en aras de garantizar el derecho a la doble instancia, razón por la que carece de toda técnica jurídica la emisión de medidas cautelares en la misma, pues estas son de carácter provisional o transitorio. A juicio de la Sala, el hecho de dictar medidas cautelares al interior de una sentencia, vulnera el derecho al debido proceso y a la doble instancia de la autoridad obligada, pues el trámite de apelación del auto que decreta una medida cautelar difiere del previsto para la apelación de sentencia, en tanto que en el primer evento la alzada se resuelve de plano y en el segundo se debe admitir el recurso y correr traslado del mismo a las partes y al Ministerio Público, lo cual resulta aún más dispendioso. Lo anterior, aunado al hecho de que hace ilusorio un pronunciamiento en segunda instancia, tal como ocurrió en el presente caso. La Sala destaca que, si bien, el objeto de la acción popular es el amparo de los derechos colectivos, en cuyo trámite se debe observar la prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal, el Juez también está obligado a velar por el respeto del debido proceso, garantías procesales y el equilibrio entre las

partes, lo cual no se advirtió en el trámite de la presente acción popular.”4 (Subrayas de la Sala).

En este mismo sentido, en sentencia proferida el 9 de mayo de 20195, la Sala tuvo

la oportunidad de indicarle al Tribunal Administrativo de Casanare que no es

posible decretar en la etapa de fallo medidas cautelares, así:

“(…) Así pues, la esencia de las medidas cautelares pugna con el carácter concluyente que tiene la sentencia, en razón a que la finalidad de aquellas es proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, para lo cual puede eventualmente restringirse el derecho de una persona, pero solo hasta que sea vencida en el proceso, pues siendo así desaparece la razón de ser de “lo provisional” y se da paso a unas órdenes definitivas. Ahora, podría argumentarse que como la sentencia de primera instancia puede ser impugnada, la parte a la que se le impone una medida cautelar concomitante con la sentencia condenatoria, aún no ha sido vencida en el proceso y habría lugar a mantener dicha medida o proferir nuevas; sin embargo, se insiste, ello no se acompasa con el carácter provisional de las medidas provisionales, por lo cual, si el juez ya profirió sentencia con órdenes definitivas, carece de todo sentido decretar paralelamente provisionales, desplazándose la competencia para ello al juez de la apelación; ello bajo la previsión normativa de que las medidas cautelares pueden decretarse en cualquier estado del proceso De manera que para la Sala no es admisible la postura del a quo, según la cual es necesario “señalar soluciones instrumentales de fácil aplicación para sortear

4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia del 22 de febrero de 2018, proceso radicado número: 85001 23 33 000 2014 00129 03. Consejera Ponente: María Elizabeth García González 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejera Ponente: Nubia Margoth Peña Garzón, Bogotá, D.C., nueve (9) de mayo de dos mil diecinueve (2019), Radicación número: 85001-23-33-000-2016-00197-01(AP), actor: Jairo Ernesto Rincón y Oromairo Avella Ballesteros, Demandado: Nación - Ministerio de Transporte y otros.

rápidamente la discusión en segundo grado de las órdenes preventivas, sin tenerse que esperar a la suerte de las imposiciones de fondo o definitivas”, como si la protección del derecho dependiera de “la suerte de las imposiciones de fondo” y no del examen de legalidad que efectúa el superior funcional, en orden a establecer la correspondencia del fallo de primer grado con el ordenamiento jurídico, cuestión no menor, que atañe directamente con la preservación del Estado de Derecho, el respeto a las garantías judiciales y la protección del derecho al debido proceso. Siendo ello así, al proferir sentencia estimatoria de las pretensiones, el juez de la acción popular en primer grado debe ceñirse a lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley 472 y limitarse a imponer «órdenes de hacer o de no hacer, condenar al pago de perjuicios cuando se haya causado daño a un derecho o interés colectivo en favor de la entidad pública no culpable que los tenga a su cargo, y exigir la realización de conductas necesarias para volver las cosas al estado anterior a la vulneración del derecho o del interés colectivo, cuando fuere físicamente posible.” (Se destaca)

Como se advierte, el decreto de medidas cautelares en la sentencia resulta

contrario al carácter provisional y accesorio de aquellas, en razón a que la

finalidad de estas es, precisamente proteger y garantizar temporalmente el objeto

del proceso y la efectividad de la sentencia. Así mismo, desconoce el derecho a la

doble instancia, pues el trámite de apelación del auto que decreta una medida

cautelar difiere del previsto para la apelación de sentencia.

Ante tal panorama, la Sala instará al Tribunal Administrativo del Casanare, como

ya lo ha hecho en otras oportunidades para que, en lo sucesivo, en las acciones

populares de su conocimiento, tenga en cuenta las consideraciones anteriormente

expuestas.

Finalmente, como se demostrará más adelante, las medidas cautelares ordenadas

en el numeral 2.1 de la parte resolutiva son necesarias para garantizar la

protección de los derechos colectivos objeto de la presente acción popular, motivo

por el cual la Sala tendrá las mismas como definitivas.

VI.3. ANÁLISIS

El Departamento de Casanare en su recurso de apelación pone de presente una

controversia sobre la prueba de un hecho, concerniente a que de acuerdo con lo

afirmado en el propio fallo y según el caudal probatorio, dicha entidad sí entregó al

INVÍAS los estudios, diseños y planos de movilidad del Hospital de Yopal.

También afirmó que no hay prueba que acredite el nexo causal entre la presunta

omisión del Departamento al no presentar los estudios y diseños y el riesgo que se

evidenció en la sentencia.

Por último, hace alusión a un asunto de derecho, consistente en que al ser el

sector objeto de la demanda una vía del orden nacional, no existe competencia

alguna en cabeza del Departamento sino del INVÍAS y no hay fuente legal que lo

obligue a presentar un plan de movilidad y prevención en el sector.

En este escenario, a la Sala le corresponde resolver los siguientes interrogantes:

¿es cierto que el Departamento de Casanare entregó al INVÍAS los estudios,

diseños y planos de movilidad del Hospital de Yopal?, si la respuesta al anterior

interrogante es negativa, corresponde resolver si ¿está probado que dicha omisión

fue una causa de la vulneración de los derechos colectivos?

Una vez expuesto lo anterior, la Sala expondrá los hechos probados de la

presente acción popular y, con base en ellos, indagará si: ¿es responsable un

departamento al no realizar estudios de movilidad y prevención al margen de una

vía del orden nacional que atraviesa su jurisdicción, para garantizar el acceso

seguro de las personas a un hospital y a una urbanización construidas por aquél?

Para resolver dichos interrogantes, la Sala relacionará las pruebas que permitan

demostrar la responsabilidad del Departamento de Casanare. Aclarada esta

situación, se procederá a exponer los hechos relevantes del caso y, por último, se

resolverá el problema jurídico planteado.

VI.3.1. Pruebas en relación con la responsabilidad del Departamento de

Casanare

- Oficio 700 41-23 del 9 de febrero de 2015, en el cual el secretario de obras

públicas del Departamento de Casanare informa a la Defensora del Pueblo

Regional Casanare que la construcción del puente peatonal sobre la

Marginal de la Selva frente al nuevo Hospital de Yopal es una de las obras

prioritarias a fin de poder garantizar seguridad tanto a vehículos como

a peatones en el cruce obligado. Por lo tanto, indicó que en el Plan de

Desarrollo 2016-2019 que se está elaborando se incluirá como

proyecto prioritario y se están adelantando las gestiones ante el Invías

para los permisos y cofinanciación debido a que se requiere intervenir

una vía nacional.6 (Se destaca)

- Oficio 100.0377 del 26 de febrero de 2015, suscrito por el Jefe de la Oficina

Asesora de Vivienda Departamental en el cual le solicita el Director

Territorial del Invías de Casanare, “la instalación de reductores de velocidad

en los accesos que sobre la Marginal de la Selva se desprenden en la calle

14 y en la diagonal 9, vías conformadas que bordean el predio de propiedad

del Municipio de Yopal en donde la Gobernación de Casanare se

encuentra construyendo el proyecto de vivienda de interés social “La

Decisión” reductores con los cuales se debe garantizar y establecer

una solución de control de movilidad peatonal y vehicular para las 800

familias que en un futuro habitarán el proyecto, así como también el flujo

que se causa por la existencia del nuevo Hospital de Yopal.

Respetuosamente proponemos que los mencionados reductores se

localicen en el KM 105+423,8 metros ruta 6215 en sentido Norte – sur y en

el km 104-354 metros ruta 6215 en sentido sur norte.”7 (Se destaca)

- Oficio DT-CAS 10910 del 3 de marzo de 2015, mediante el cual el director

territorial Casanare del Invías le informa a la jefe de la Oficina Asesora de

Vivienda Departamental lo siguiente:

“Asunto: Respuesta a Entrada No. 17597 con Fecha 02/03/2015 “Información de reductor de velocidad – vía Marginal de la Selva”

De acuerdo al Oficio No. 100.0377 – 01726 de fecha 27 de febrero de 2015 se estará haciendo la gestión para la consecución de los recursos dada la demanda de éstos dispositivos en varios sitios de la Red Vial. Como la necesidad está creada y considerando que el Plan de Vivienda de la Gobernación contempló en el proyecto los panoramas de riesgo de los accesos y salidas en la respectiva matriz, hay la posibilidad de que la Gobernación los construya, para lo cual el INVÍAS daría el permiso una vez se adjunten los documentos que se relacionan en los dos folios anexos.”8 (Se destaca)

- Oficio del 23 de junio de 2015 en el cual el Director Territorial Casanare del

Invías solicitó al Municipio de Yopal copia de los estudios y diseños de las

vías de ingreso y salida al proyecto de vivienda “La Decisión” y del Hospital

de Yopal, así como del plan de manejo de tránsito para la operación.9

- La respuesta a la anterior solicitud la dio el Departamento de Casanare

en Oficio 700 41-23 de 9 de julio de 2015, en la cual remitió al Invías

6 Folio 7 cuaderno 1. 7 Folio 75 8 Folio 76 cuaderno 1. 9 Folio 78 cuaderno 1

dos archivos, uno denominado “PAVIMENTACIÓN DE RED VIAL

(SECTOR HOSPITAL NUEVO) _ 1” y el segundo titulado “LA DECISIÓN

URBANO PLANO DE MOVILIDAD”, los cuales contienen la información de

estudios, diseños y planos de movilidad del Hospital y del proyecto de

vivienda “La Decisión”.10 (Se destaca)

- Pese a lo anterior, el Director Territorial del Invías mediante oficio DT-CAS

59483 del 23 de noviembre de 2015 solicitó al secretario de obras públicas

del departamento la programación de una reunión con el interventor de las

obras para determinar si dentro del alcance de ellas se encuentra lo

relacionado con las vías de acceso y salida del conjunto residencial.

Además indicó: “En la respuesta anterior anexaron un CD donde

manifestaban que venían los estudios y diseños de las vías, pero el medio

magnético venía sin información, agradecemos enviarlo

nuevamente”.11 (Se destaca)

- Oficio del 9 de noviembre de 2016 mediante el cual el jefe de la Seccional

de Tránsito y Transporte de Casanare informa que el kilómetro 1+30 de la

vía Marginal de La Selva no es jurisdicción de esa Seccional debido a que

se encuentra dentro del perímetro urbano del Municipio de Yopal y por lo

mismo no es de su competencia, de conformidad con Io establecido en el

parágrafo 2 del artículo 6 del Código Nacional de Tránsito.12

- Inspección judicial llevada a cabo el 5 de diciembre de 2016 en la cual el

apoderado del Municipio de Yopal manifiesta que: “la construcción del

proyecto de vivienda La Decisión es de la Gobernación de Casanare,

así como el Hospital de Yopal. Ellos fueron quienes tuvieron la iniciativa.

El municipio no tuvo injerencia alguna en la construcción de este

proyecto”.13 (Se destaca)

- Dictamen pericial elaborado por el ingeniero Nelson Ricardo Camargo en

enero de 2017 en el cual manifiesta que: “El acceso al Hospital de Yopal y

la Urbanización La Decisión sobre la vía marginal de la selva a la altura del

kilómetro K104+370 actualmente no se encuentra habilitado para el

tránsito de peatones, por lo tanto los peatones que hacen uso de este

acceso están poniendo en riesgo su integridad física”.14

10 Folio 79 cuaderno 1 11 Folio 80 cuaderno 1 12 Folio 311 cuaderno 2 13 CD obrante a folio 364 14 Folio 390

- En complementación al dictamen pericial fechado el 29 de marzo de 2017,

después de la contradicción de las partes, el perito expuso lo siguiente: “No

existe una infraestructura u obra que habilite el tránsito de peatones en el

acceso, por lo tanto los que hacen uso de este ponen en riesgo su

integridad física. (…) Teniendo en cuenta el alto volumen vehicular sobre

la vía marginal de la selva se hace necesario construir bahía de ascenso

y descenso de pasajeros para garantizar el flujo continuo de

vehículos, teniendo en cuenta las recomendaciones del Manual de

Señalización Vial 2015.” (Se destaca)15

VI.3.2. Entrega de estudios, planos de movilidad y prevención

En relación con la afirmación del recurrente consistente en que el Departamento

de Casanare sí entregó al INVÍAS los estudios, diseños y planos de movilidad del

Hospital de Yopal, la Sala destaca que, como se observa en la exposición

probatoria anterior, no obra evidencia alguna que acredite tal aseveración. Ahora

bien, de acuerdo con el citado Oficio del 23 de noviembre de 2015, suscrito por el

Director Territorial del INVÍAS, el CD remitido por la Gobernación de Casanare en

el cual presuntamente se aportaban los mencionados estudios diseños y planos,

no contenía información alguna.

Por otro lado, el recurrente controvierte que no se encuentra probado que debido a

la omisión en la entrega de los referidos estudios se generó la afectación de los

derechos colectivos. Al respecto, la Sala se permite indicar que la responsabilidad

del Departamento de Casanare no se configura por el hecho de haber entregado o

no unos estudios de movilidad, sino por dos aspectos puntuales a saber: 1) llevar

a cabo unas construcciones que generaban un impacto en la movilidad del sector

sin contar con los mentados estudios cuando así lo exige la normatividad y, 2) no

contar las edificaciones con las soluciones de movilidad que exigen las normas

urbanísticas, como se explicará más adelante.

En cuanto a la realización de las edificaciones que generan un impacto en la

movilidad, es preciso destacar que el Hospital de Yopal, de acuerdo con lo

manifestado por el apoderado del Municipio de Yopal en la inspección judicial, fue

construido por el Departamento. Adicionalmente, tal y como se advirtió en el Oficio

700 41-23 de 9 de julio de 2015, fue la propia Gobernación del Departamento de

Casanare y no el Municipio de Yopal la que respondió la solicitud del INVÍAS

15 Folio 449

consistente en el envío de los estudios de movilidad del Hospital, lo cual permite

establecer que éste fue construido por el Departamento, hecho que no controvierte

el recurrente y que constituye uno de los fundamentos que tuvo en cuenta el a quo

para declarar su responsabilidad.

En cuanto a la Urbanización “La Decisión”, en el citado Oficio 100.0377 del 26 de

febrero de 2015, la Jefe de la Oficina Asesora de Vivienda Departamental de

Casanare le reconoce al Director Territorial del Invías de Casanare que “la

Gobernación de Casanare se encuentra construyendo el proyecto de vivienda

de interés social “La Decisión” 16.

Al presente proceso no se aportaron los estudios de movilidad que permitan

evidenciar que el Departamento, como constructor de las obras, cumplió con dicha

obligación y de esta manera se pudieran adoptar las medidas para conjurar el

impacto en movilidad que generarían las edificaciones.

Adicionalmente, en cuanto a las vías de ascenso y descenso a las edificaciones,

en el informe pericial rendido por el Ingeniero Nelson Ricardo Camargo en enero

de 2017 se afirma lo siguiente:

“El número de personas que transita a diario para ingresar o salir del Hospital y la urbanización La Decisión es de 417 peatones/día. El número de vehículos (autos, buses y camiones) que transita a diario para ingresar o salir del hospital y la urbanización La Decisión es de 2165 veh/día. El número de motos que transita a diario para ingresar o salir del hospital y la urbanización la Decisión es de 2856 motos/día. (…) El acceso al Hospital de Yopal y la Urbanización La Decisión sobre la vía marginal de la selva a la altura del kilómetro K104+370 actualmente no se encuentra habilitado para el tránsito de peatones, por lo tanto los peatones que hacen uso de este acceso están poniendo en riesgo su integridad física. Teniendo en cuenta el alto flujo vehicular que transita sobre la vía marginal de la selva se generan conflictos de movilidad entre los vehículos que desean ingresar o salir del hospital de Yopal y la urbanización la decisión y los vehículos que continúan su trayecto.” (Se destaca)

Como puede apreciarse, la Urbanización “La Decisión” y el Hospital de Yopal se

encuentran funcionando a la fecha, el acceso a éstos actualmente no se encuentra

habilitado para el tránsito de peatones, por lo tanto, los peatones que hacen uso

de este acceso están poniendo en riesgo su integridad física.

En conclusión, no se encuentra acreditado que el Departamento de Casanare

entregó los estudios de movilidad al INVÍAS. Ahora bien, su responsabilidad se

configura no por el hecho de omitir la entrega de los estudios, sino por llevar a

16 Folio 75

cabo unas construcciones que generaban un impacto en la movilidad del sector

sin contar con los estudios y las soluciones de movilidad que exigen las normas

urbanísticas, como se explicará más adelante al examinar las fuentes legales de

tales obligaciones.

Aclarado lo anterior, la Sala se permite exponer cuáles son los hechos probados

que motivan la presentación de la acción popular.

VI.3.3. HECHOS RELEVANTES

El acceso vehicular al Hospital de Yopal y a la urbanización “La Decisión” es en la

abscisa K104+370 de la vía Marginal de la Selva en el sentido Yopal – Paz de

Ariporo, el cual es un punto de accidentalidad para los transeúntes (conductores y

peatones).17

En el punto en comento no hay infraestructura adecuada que garantice la

interacción entre los vehículos que ingresan y salen del Hospital de Yopal y de la

Urbanización “La Decisión” con los vehículos que transitan por la vía Marginal de

la Selva, si bien hay dos reductores de velocidad ubicados en ambos sentidos

antes del ingreso de acceso, al interior del mismo no hay infraestructura para la

movilidad de los peatones (andenes). Lo anterior reafirma el hecho de que el

acceso al Hospital de Yopal y la Urbanización “La Decisión” actualmente no se

encuentra habilitado para el tránsito de peatones, por lo que quienes hacen uso de

éste ponen en riesgo su integridad física. 18

La vía donde se presenta el riesgo se denomina paso urbano nacional carretera

Monterrey Yopal, la cual se encuentra a cargo del INVÍAS19.

La urbanización “La Decisión” fue un proyecto construido por el Departamento de

Casanare20, que a la fecha se encuentra habitado.21 El Hospital de Yopal también

fue construido por el Departamento.22

17 Así da cuenta el dictamen pericial practicado por el Ingeniero Nelson Ricardo Camargo Pérez obrante a folios 381 A 412 del expediente. 18 Así da cuenta el dictamen pericial practicado por el Ingeniero Nelson Ricardo Camargo Pérez obrante a folios 381 A 412 del expediente. 19 CD obrante a folio 364 20 Oficio 100.0377 del 26 de febrero de 2015, la Jefe de la Oficina Asesora de Vivienda Departamental de Casanare le reconoce al Director Territorial del Invías de Casanare que “la Gobernación de Casanare se encuentra construyendo el proyecto de vivienda de interés social “La Decisión”, folio 75.

El Departamento de Casanare no realizó los estudios y planos de movilidad.

VI.3.4. Fundamento de la responsabilidad del Departamento de Casanare

El Departamento de Casanare afirmó en su recurso de apelación que no hay

fundamento normativo alguno que lo obligue a realizar los estudios de movilidad y

prevención en el sector. Por lo tanto, no debe realizar las adecuaciones ordenadas

por el a quo en la vía objeto de la acción popular. También adujo que le

corresponde al INVÍAS y al Municipio adelantar las obras en el sector, al primero

por tratarse de una vía del orden nacional y al segundo por no haber exigido los

estudios de movilidad.

Sobre el punto, la Sala advierte que sí hay fundamentos normativos que

establecen la obligación del constructor de una obra de realizar unos estudios de

movilidad y obtener su aprobación, así como tener las vías de ascenso y descenso

para la construcción.

En relación con los estudios de movilidad, el inciso segundo del artículo 101 del

Código Nacional de Tránsito Terrestre (Ley 769 de 2002), preceptúa que quien

adelante una obra de gran impacto para la movilidad en un sector determinado

debe obtener el permiso de la autoridad competente y, el inciso quinto exige la

presentación del plan de movilidad, así:

ARTÍCULO 101. NORMAS PARA REALIZAR TRABAJOS EN VÍA PÚBLICA. Siempre que deban efectuarse trabajos que alteren la circulación en las vías públicas, el interesado en tal labor obtendrá en forma previa la autorización correspondiente de la autoridad competente y señalizará el sitio de labor mediante la colocación de señales preventivas, reglamentarias e informativas que han de iluminarse en horas nocturnas. Los proyectos de edificación que causen modificaciones al sistema de tránsito o se constituyan en un polo importante generador de viajes tales como parques de diversiones, centros comerciales, estadios, centros culturales y otros, deberán tener la aprobación del organismo de tránsito de la jurisdicción. Toda persona de derecho público o privado interesada en realizar alguna intervención en la vía pública pondrá en conocimiento de la autoridad de tránsito local la licencia que se le conceda para tal propósito, el lugar de la intervención y

21 Folio 449, dictamen pericial. 22 Oficio núm. 700 41-23 de 9 de julio de 2015 en el cual la Gobernación de Casanare le responde a INVÍAS la solicitud de estudios y diseños de ingreso y salida del proyecto de Vivienda la Decisión y Hospital de Yopal. Folio 79 cuaderno 1

su duración estimada con una antelación no inferior a ocho (8) días, para que ésta le autorice y tome las medidas oportunas para mitigar el impacto que en la circulación pueda producir la intervención, pudiendo, si así lo amerita la índole de la labor, restringir o suspender el tránsito por la vía, disponiendo su traslado a trayectos alternos, y señalizándola de acuerdo con las restricciones que determine la autoridad competente. Una vez terminada la intervención, es responsabilidad de la persona de derecho público o privado, el retiro de todos los dispositivos de control de tránsito utilizados, so pena de ser multado por la autoridad de tránsito competente. En los eventos previstos en los incisos anteriores el interesado deberá presentar junto con su solicitud un plan de señalización y desvíos, que debe ser aprobado por la autoridad competente. PARÁGRAFO. El Ministerio de Transporte determinará, los elementos y los

dispositivos de señalización necesarios en las obras de construcción.” (Se destaca)

Como puede apreciarse, cuando una edificación nueva, por su impacto, cause una

alteración al sistema de tránsito, el responsable de la obra deberá obtener la

autorización del organismo de tránsito correspondiente. Así mismo, el

responsable de la construcción deberá presentar junto con su solicitud, un

plan de señalización y desvíos, que debe ser aprobado por la autoridad

competente.

En desarrollo de dicha norma, el Ministerio de Transporte expidió la Resolución

número 1050 de 5 de mayo de 2004, "Por la cual se adopta el Manual de

Señalización Vial - Dispositivos para la Regulación del Tránsito en Calles,

Carreteras y Ciclorrutas de Colombia, de conformidad con los artículos 5°, 113,

115 y el parágrafo del artículo 101 de la Ley 769 del 6 de agosto de 2002". En

dicho manual se definen los aspectos técnicos a tener en cuenta para la

realización de señalizaciones, demarcaciones, medidas de seguridad para obras

en la vía, dispositivos para la regulación del tránsito, dispositivos para peatones

entre otros.

El manual en comento fue actualizado en el año 2015, y mediante Resolución

0001885 de 17 de junio de 2015, expedida por el Ministerio de Transporte, se

adoptó el Manual de señalización vial – dispositivos uniformes para la regulación

del tránsito en las calles, carreteras y ciclorutas de Colombia. En el capítulo 4.5 se

establece el “Plan de manejo de tránsito”, el cual es definido así:

“El objetivo general de un Plan de Manejo de Tránsito (PMT) es mitigar el impacto generado por las obras que se desarrollan en las vías públicas o privadas abiertas al público (rurales o urbanas) y en las zonas aledañas a éstas, con el propósito de brindar un ambiente seguro, ordenado, ágil y cómodo a los conductores, pasajeros, ciclistas, peatones, personal de la obra y vecinos del lugar, en cumplimiento a las normas establecidas para la regulación del tránsito. El PMT es una herramienta técnica que plantea las estrategias, alternativas y actividades necesarias para minimizar o mitigar el impacto generado en las condiciones normales de movilización y desplazamientos de los usuarios de las vías (peatones, vehículos, ciclistas y comunidad en general) causados por la ejecución de una obra vial o aquellas que intervengan el espacio público, de manera que siempre se favorezca la seguridad de los usuarios de la vía, de los ciudadanos en general y de quienes participan en la construcción de la obra. En el PMT además de los aspectos técnicos, se deben definir los costos iniciales y operativos de su implementación, los cuales deben contemplarse en el presupuesto de la contratación. Los responsables de la elaboración del proyecto de Plan de Manejo de Tránsito serán el contratista y la entidad responsable de la obra que interfiera el espacio público. Será la autoridad de tránsito la responsable de aprobar dicho plan, en el caso de obras en vías urbanas. En el caso de autopista y carreteras, el PMT será aprobado por la entidad responsable de la vía.” (Se destaca)

Como se observa, el objetivo general de los planes de manejo de tránsito consiste

en mitigar el impacto que generan las obras que se desarrollan en las vías

públicas o privadas abiertas al público (rurales o urbanas) y en las zonas

aledañas a éstas. Los responsables de la elaboración del proyecto de Plan de

Manejo de Tránsito serán el contratista y la entidad responsable de la obra.

En un sentido semejante, esta Sala en sentencia proferida en una acción popular

fallada el 4 de abril de 2013 23, sostuvo lo siguiente:

“Para el cumplimiento de sus obligaciones, el concesionario debía elaborar un Plan de Manejo de Tráfico, según lo previsto en el Código Nacional de Tránsito (Ley 769 de 2002) y en la Resolución núm. 1050 de 5 de mayo de 2004 del Ministerio de Transporte.

23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccion Primera, Consejera Ponente: María Elizabeth García González. Sentencia de cuatro (4) de abril de dos mil trece (2013). Radicación número: 25000-23-24-000-2011-00275-01, actor: Ricardo Escobar Núñez, demandado: Alcaldía Mayor de Bogotá – Secretaría de Movilidad, Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil de Colombia y Concesionaria Aeroportuaria Internacional -OPAIN- S.A. En dicha oportunidad se examinó como problema jurídico si la Sociedad CONCESIONARIA AEROPORTUARIA INTERNACIONAL -OPAIN- S.A. es responsable de la vulneración de los derechos colectivos a la seguridad pública, a la prevención de desastres, y los derechos de los consumidores y, en esa medida, si le corresponde ejecutar las tareas relacionadas con la realización de estudios pertinentes, para la instalación de paraderos y la señalización y/o caminos peatonales, que permitan superar la situación presentada en el retorno de la calle 26 con carrera 112 del Distrito Capital, contiguo al Centro de Telecomunicaciones de la AERONAÚTICA CIVIL, en relación con el cruce de peatones.

(…) De lo precedente, se colige que entre las obligaciones a cargo de la Sociedad CONCESIONARIA OPERADORA AEROPORTUARIA INTERNACIONAL -OPAIN S.A.-, se encuentran las de formulación de un plan de manejo de tráfico, señalización de las vías de acceso al Aeropuerto y coordinación, con las autoridades competentes, de las circunstancias y condiciones físicas que afectan el tráfico y/o seguridad de las vías de acceso y terrenos aledaños al Aeropuerto El Dorado. Sin embargo, se advierte también que las gestiones adelantadas por el Concesionario, no han sido suficientes para propender por la seguridad de los transeúntes del sector de la vía de acceso al Aeropuerto (calle 112), para prevenir los accidentes que se han presentado por el cruce indebido de la calzada, por parte de los peatones, siendo ella la razón principal de la exigencia a los concesionarios, de un Plan de Manejo de Tráfico, según se define en el Manual de Señalización Vial, adoptado por el Ministerio de Transporte mediante Resolución núm. 1050 de 5 de mayo de 200424. Al respecto, el citado Manual indica:

“4.7 PLANES DE MANEJO DE TRÁNSITO. (…) 4.7.3. Principios fundamentales Las estrategias para el manejo temporal del tránsito por obras civiles deben apoyarse en los siguientes principios fundamentales:

La seguridad de los usuarios en áreas de control temporal del tránsito, debe ser un elemento integral y de alta prioridad de todo proyecto. (…)

4.7.4.4. Diseño del plan de manejo del tránsito (…) El diseño del plan de manejo del tránsito para las obras comprende como mínimo el desarrollo de los siguientes componentes: (…) d) Manejo de peatones: Los peatones son los más vulnerables en la vía, especialmente en la zona adjunta a las obras y en condiciones de tránsito alteradas, por lo tanto, se requiere que en los planes de manejo del tránsito se diseñen los elementos y dispositivos necesarios para dar la seguridad y accesibilidad necesarias. Así mismo, se debe tomar en cuenta que los peatones son los más difíciles de controlar en la vía.”

Y es que no puede dejarse de lado, so pretexto de ya haberse presentado y aprobado el Plan de Manejo de Tránsito para la concesión del Aeropuerto, el riesgo al que constantemente se someten los peatones que descienden del transporte público y cruzan, por el retorno, la calzada de acceso al

24 “Por la cual se adopta el Manual de Señalización Vial - Dispositivos para la Regulación del Tránsito en Calles, Carreteras y Ciclorrutas de Colombia, de conformidad con los artículos 5°, 113, 115 y el parágrafo del artículo 101 de la Ley 769 del 6 de agosto de 2002.”

Aeropuerto, por no existir un adecuado manejo del tránsito a esta altura de la calle 26 con carrera 112, lo que indudablemente le corresponde controlar al Concesionario, según se obligó en el contrato y aprobó la Secretaría de Movilidad.” (Se destaca)

Como se desprende de lo anterior, cada vez que el responsable de una obra

realice una construcción que tenga un impacto en la movilidad del sector donde se

ubica la construcción, debe presentar ante la oficina de tránsito competente el plan

de manejo del tráfico. Dicho plan debe contener las medidas para brindar un

ambiente seguro, ordenado, ágil y cómodo a los conductores, pasajeros, ciclistas,

peatones, personal de la obra y vecinos del lugar.

Ahora bien, el tema no ha sido ajeno en las normas de construcción, obras y

urbanismo reglamentarias. El Decreto 1469 de 2010, “por el cual se reglamentan

las disposiciones relativas a las licencias urbanísticas; al reconocimiento de

edificaciones; a la función pública que desempeñan los curadores urbanos y se

expiden otras disposiciones”, estableció en su artículo 26 lo siguiente:

“Artículo 26. Construcción de edificaciones para usos de gran impacto. De conformidad con lo establecido por el artículo 101 de la Ley 769 de 2002, las nuevas edificaciones y las que se amplíen o adecuen para el desarrollo de usos comerciales, dotacionales, institucionales e industriales que generen modificaciones al sistema de tránsito que impacten negativamente la movilidad circundante y la de su zona de influencia, o se constituyan en un polo importante generador de viajes, deberán contar con un estudio de tránsito aprobado por la autoridad de tránsito competente, en el que se definan las medidas para prevenir o mitigar los citados impactos. Estos estudios solo son exigibles en aquellos municipios y distritos cuyos planes de ordenamiento territorial o los instrumentos que lo desarrollen o complementen, hayan definido las escalas y condiciones en los que estos usos deben contar con el citado estudio, teniendo en cuenta los términos y procedimientos para tramitar su aprobación por parte de la autoridad de tránsito competente. Los estudios de tránsito serán exigibles por parte de los municipios y distritos en el momento de comenzar la ejecución de la obra autorizada en la licencia de construcción. Cuando de la aprobación del estudio resulten variaciones al proyecto arquitectónico se deberá tramitar la modificación a la licencia de construcción aprobada. (Se destaca)

Como puede apreciarse, en las edificaciones para usos de gran impacto, el

responsable deberá contar con un estudio de tránsito aprobado por la autoridad de

tránsito competente en el cual se definan las medidas para prevenir o mitigar

el impacto en la movilidad.

En el momento en que entró en vigencia el Decreto 1469 de 2010, esto es, el 3 de

mayo de 2010, en virtud del efecto general inmediato de la norma, le resultaba

exigible al Departamento de Casanare, como responsable de la construcción del

Hospital de Yopal y de la Urbanización “La Decisión”, proyectos que según se

observó en el acápite probatorio generaron un alto impacto en la movilidad del

sector, contar con el estudio de tránsito aprobado por la autoridad de tránsito

competente, en el que se definan las medidas para prevenir o mitigar los

impactos sobre la movilidad generados por las obras que se desarrollan en

las zonas aledañas a las vías públicas o privadas abiertas al público (rurales

o urbanas).

Dicha norma fue compilada por el Decreto 1077 de 2015, “Por medio del cual se

expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio,” el

cual, en su artículo 2.2.6.1.2.1.12 reprodujo el mismo contenido. El artículo 3.1.1

resolvió derogar de forma integral todas las disposiciones de naturaleza

reglamentaria relativas al sector Vivienda, Ciudad y Territorio que versan sobre las

mismas materias25.

En consecuencia, lo preceptuado por el artículo 26 del Decreto 1469 de 2010

quedó derogado y, en su reemplazo se introdujo el artículo 2.2.6.1.2.1.12 del

Decreto 1077 de 2015 que estableció la misma regulación.

El Decreto 1197 de 2016, “Por el cual se modifica parcialmente el Decreto 1077 de

2015 en lo relacionado con los requisitos de solicitud, modalidades de las licencias

urbanísticas, sus vigencias y prórrogas”, el cual en su artículo 2° indica que, “se

25 Artículo 3.1.1. Derogatoria Integral. Este decreto regula íntegramente las materias contempladas en él. Por consiguiente, de conformidad con el art. 3 de la Ley 153 de 1887, quedan derogadas todas las disposiciones de naturaleza reglamentaria relativas al sector Vivienda, Ciudad y Territorio que versan sobre las mismas materias, con excepción, exclusivamente, de los siguientes asuntos: 1) No quedan cobijados por la derogatoria anterior los decretos relativos a la creación y conformación de comisiones intersectoriales, comisiones interinstitucionales, consejos, comités, sistemas administrativos y demás asuntos relacionados con la estructura, configuración y conformación de las entidades y organismos del sector administrativo. 2) Tampoco quedan cobijados por la derogatoria anterior los decretos que desarrollan leyes marco. 3) Igualmente, quedan excluidas de esta derogatoria las normas de naturaleza reglamentaria de este sector administrativo que, a la fecha de expedición del presente decreto, se encuentren suspendidas por la Jurisdicción Contencioso Administrativa, las cuales serán compiladas en este decreto, en caso de recuperar su eficacia jurídica. 4) Así mismo quedan vigentes y en consecuencia se exceptúan de esta derogatoria los decretos 926 de 2010, 2525 de 2010, 092 de 2011 y 340 de 2012 relacionados con normas técnicas sobre construcciones sismo resistentes. Los actos administrativos expedidos con fundamento en las disposiciones compiladas en el presente decreto mantendrán su vigencia y ejecutoriedad bajo el entendido de que sus fundamentos jurídicos permanecen en el presente decreto compilatorio.

modifica el artículo 2.2.6.1.1.7 del Decreto 1077 de 2015 el cual quedará así:

ARTÍCULO 2.2.6.1.1.7. Licencia de construcción y sus modalidades. (…)

PARÁGRAFO 6. Cuando en las licencias de construcción se apruebe la

reconstrucción o rehabilitación de los andenes colindantes con el predio o predios

objeto de la licencia y en tales andenes se deban ejecutar obras para prevenir,

mitigar, corregir o compensar impactos sobre la movilidad peatonal previstas en

los estudios de tránsito de que trata el artículo 2.2.6.1.2.1.12. del presente

decreto, en el plano de reconstrucción o rehabilitación de andenes se deberá

incluir el diseño de dichas obras." (Se destaca y se subraya)

El artículo 24 del Decreto 1203 de 12 de julio de 2017, "Por medio del cual se

modifica parcialmente el Decreto 1077 de 2015 Único Reglamentario del Sector

Vivienda, Ciudad y Territorio y se reglamenta la Ley 1796 de 2016, en lo

relacionado con el estudio, trámite y expedición de las licencias urbanísticas y la

función pública que desempeñan los curadores urbanos y se dictan otras

disposiciones”, derogó el artículo 2.2.6.1.2.1.12 del Decreto 1077 de 2015, norma

que preveía la obligación del responsable de una construcción de contar con un

estudio de tránsito aprobado por la autoridad de tránsito competente en el cual se

definan las medidas para prevenir o mitigar el impacto en la movilidad.

No obstante lo anterior, el artículo 4º del Decreto 1203 de 2017, (norma vigente)

revive la obligación en comento cuando preceptúa lo siguiente:

“Modifíquese el artículo 2.2.6.1.1.7. del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015 del sector Vivienda, Ciudad y Territorio, el cual quedará así: ARTÍCULO 2.2.6.1.1.7 Licencia de construcción y sus modalidades. Es la autorización previa para desarrollar edificaciones, áreas de circulación y zonas comunales en uno o varios predios, de conformidad con lo previsto en el Plan de Ordenamiento Territorial, los instrumentos que lo desarrollen y complementen, los Planes Especiales de Manejo y Protección de Bienes de Interés Cultural, y demás normatividad que regule la materia. En las licencias de construcción se concretarán de manera específica los usos, edificabilidad, volumetría, accesibilidad y demás aspectos técnicos aprobados para la respectiva edificación. Son modalidades de la licencia de construcción las siguientes: (…) Parágrafo 6°. Cuando en las licencias de construcción se apruebe la reconstrucción o rehabilitación de los andenes colindantes con el predio o predios objeto de la licencia y en tales andenes se deban ejecutar obras para prevenir, mitigar, corregir o compensar impactos sobre la movilidad peatonal previstas en los estudios de tránsito de que trata el artículo 2.2.6.1.2.1.12. del presente decreto, en el plano de reconstrucción o rehabilitación de andenes se deberá

incluir el diseño de dichas obras.” (Se destaca y se subraya)

Como se observa, el parágrafo 6º del artículo 4° del Decreto 1203 de 2017, al

modificar el artículo 2.2.6.1.1.7 del Decreto 1077 de 2015, revive el contenido

normativo del artículo 2.2.6.1.2.1.12 de este último, al contemplar que cuando las

licencias de construcción aprueben la adecuación de andenes en los cuales se

deban ejecutar obras para prevenir, mitigar o corregir los impactos sobre la

movilidad peatonal prevista en el referido artículo, en el plano de construcción o

rehabilitación de andenes se deberá incluir el diseño de dichas obras. Tales obras

son las resultantes de los estudios de tránsito aprobados por la autoridad de

tránsito competente en los cuales se definen las medidas para prevenir o

mitigar el impacto en la movilidad.

Así mismo, la Resolución número 462 de 13 de julio de 2017, proferida de manera

posterior a la entrada en vigencia del Decreto 1203 de 12 de julio de 2017,

preceptúa en su artículo 6 lo siguiente:

“Artículo 6. Documentos para la construcción de edificaciones para usos de gran impacto. De conformidad con lo establecido por el artículo 101 de la Ley 769 de 2002, las nuevas edificaciones y las que se amplíen o adecúen para el desarrollo de usos comerciales, dotacionales, institucionales e industriales que generen modificaciones al sistema de tránsito que impacten negativamente la movilidad circundante y la de su zona de influencia, o se constituyan en un polo importante generador de viajes, deberán contar con un estudio de tránsito aprobado por la autoridad de tránsito competente, en el que se definan las medidas para prevenir o mitigar los citados impactos. Estos estudios sólo son exigibles en aquellos municipios y distritos cuyos planes de ordenamiento territorial o los instrumentos que lo desarrollen o complementen, hayan definido las escalas y condiciones en los que estos usos deben contar con el citado estudio, teniendo en cuenta los términos y procedimientos para tramitar su aprobación por parte de la autoridad de tránsito competente. Los estudios de tránsito serán exigibles por parte de los municipios y distritos en el momento de comenzar la ejecución de la obra autorizada en la licencia de construcción. Cuando de la aprobación del estudio resulten variaciones al proyecto arquitectónico se deberá tramitar la modificación a la licencia de construcción aprobada.”

Esta Resolución si bien invoca como uno de los fundamentos normativos para su

expedición el artículo 2.2.6.1.2.1.7 del Decreto 1077 de 2015, derogado por el

artículo 24 del Decreto 1203 de 12 de julio de 2017, también se funda en el

Decreto Ley 3571 de 2011, “Por el cual se establecen los objetivos, estructura,

funciones del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio y se integra el Sector

Administrativo de Vivienda, Ciudad y Territorio”, y la Ley 1796 de 2016, “Por la

cual se establecen medidas enfocadas a la protección del comprador de vivienda,

el incremento de la seguridad de las edificaciones y el fortalecimiento de la

Función Pública que ejercen los curadores urbanos, se asignan unas funciones a

la Superintendencia de Notariado y Registro y se dictan otras disposiciones”.

En este contexto, la exigencia de realizar estudios de tránsito con el fin de elaborar

un plan de movilidad para mitigar los impactos que generan edificaciones en el

tráfico peatonal y vehicular de las vías aledañas, a la fecha continúa vigente. En

primer lugar, porque el inciso quinto del artículo 101 del Código de Tránsito

preceptúa la obligación de presentar un plan de movilidad ante la autoridad

competente en el caso de proyectos de edificación que causen modificaciones al

sistema de tránsito. En segundo lugar, porque las normas reglamentarias actuales

que regulan la materia hacen la remisión al contenido normativo que contempla la

obligación de un estudio de tránsito aprobado por la autoridad competente en

estos casos.

No obstante lo anterior, en el caso concreto, el estudio de tránsito no obra en el

plenario, lo cual configura una afectación al derecho colectivo a la construcción de

edificaciones respetando las normas jurídicas de manera ordenada y dando

prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes, pues para llevar a

cabo una construcción que tenga un gran impacto en movilidad, se debe contar

con el mentado estudio. Adicionalmente, se puso en riesgo a la población del

sector al no contar con los respectivos estudios cuando las edificaciones

aumentaban el flujo de personas.

Sobre el punto, es importante traer a colación también lo preceptuado en el

artículo 9 del Decreto 2976 de 2010, el cual prevé la obligación de establecer

carriles de aceleración y desaceleración para el desarrollo de obras al margen de

vías nacionales, y la carga en cabeza del particular (constructor) de construirlos,

así:

“Artículo 9°. Desarrollo de obras colindantes en vías no urbanas o variantes. Para todos los desarrollos urbanísticos, industriales, comerciales, logísticos, de zona franca o puertos secos que se desarrollen colindante a una vía o variante a cargo de la Nación, los accesos a las propiedades colindantes y de estas a dichas vías o variantes, con el fin de no interrumpir el flujo vehicular, se realizarán a través de vías de servicio o de carriles de aceleración y desaceleración, definidos de acuerdo con el Manual de Diseño Geométrico de Carreteras vigente expedido por el Instituto Nacional de Vías, o aquel que lo adicione y/o sustituya.

Parágrafo 1°. Las Entidades Territoriales en coordinación con las entidades que administran la vía o la variante a cargo de la Nación, de acuerdo con estudios técnicos y lo definido en sus respectivos Planes de Ordenamiento Territorial, establecerán si los accesos a las propiedades colindantes y de estas con las vías o variantes a cargo de la Nación, se realizan a través de vías de servicio o de carriles de aceleración y desaceleración. No obstante, si la variante es en doble calzada o con proyección a doble calzada, los accesos a las propiedades colindantes y de estas a la variante se deberán realizar a través de vías de servicio. Parágrafo 2°. En caso de que se establezca que los accesos se deben realizar a través de vías de servicio, estas vías serán construidas a partir de las fajas de retiro obligatorio o área de reserva o de exclusión, definidas en la Ley 1228 de 2008 y en el presente decreto. La conexión de las vías de servicio a las vías o variantes a cargo de la Nación se realizará mediante carriles de aceleración y desaceleración definidos en los estudios técnicos de acuerdo con el Manual de Diseño Geométrico de Carreteras vigente expedido por el Instituto Nacional de Vías, o aquel que lo adicione y/o sustituya. La construcción y mantenimiento de estas infraestructuras serán definidos por la entidad territorial en coordinación con los particulares y se deberán adelantar los trámites respectivos ante la entidad que administra la vía a cargo de la Nación. Parágrafo 3°. En caso de que se establezca que los accesos se deben realizar a través de carriles de aceleración y desaceleración, estos serán construidos por los particulares, de acuerdo con el Manual de Diseño Geométrico de Carreteras vigente expedido por el Instituto Nacional de Vías, o aquel que lo adicione y/o sustituya. En este sentido el particular deberá adelantar los trámites respectivos ante la entidad que administra la vía a cargo de la Nación.” (Se destaca y se subraya)

Como se advierte en la norma transcrita, en caso que se establezca que los

accesos a una edificación se deben realizar a través de carriles de aceleración y

desaceleración, éstos serán construidos por los particulares, en este caso, el

responsable de la construcción, es decir, el Departamento de Casanare.

Por otro lado, el recurrente manifiesta que la responsabilidad en la adopción de las

medidas le corresponde al INVÍAS teniendo en cuenta que el sector objeto de la

acción popular se trata de una vía del orden nacional. También indica que el

Municipio no le exigió los estudios de movilidad al otorgarle los permisos

correspondientes, por lo que debería ser el llamado a responder.

Sobre el particular, la Sala encuentra que la responsabilidad del Departamento en

los hechos de la demanda, no implica desconocer las competencias que también

le corresponden al INVÍAS y al Municipio.

En relación con el INVÍAS, tal y como lo manifestó el a quo, por tratarse de una vía

del orden nacional que se encuentra a su cargo, a dicha entidad le corresponde

adoptar medidas, razón por la cual fue declarada responsable y obligada a

contribuir en un monto del 30% en relación con los estudios y las obras que se

deben ejecutar en el lugar.

El fundamento de dicha orden lo constituyen los artículos 1º y 2.2 del Decreto

2618 de 2013, los cuales le atribuyen al INVÍAS, “(…) la ejecución de las políticas,

estrategias, planes, programas y proyectos de la infraestructura no concesionada

de la Red Vial Nacional (…)”, y “(…) la construcción, reconstrucción,

mejoramiento, rehabilitación, conservación, atención de emergencias, y demás

obras que requiera la infraestructura de su competencia (…)”, respectivamente.

En relación con el Municipio, se destaca que en este caso la vía atraviesa el

perímetro urbano de Yopal. Al respecto, la Ley 1083 de 2006, “Por medio de la

cual se establecen algunas normas sobre planeación urbana sostenible y se dictan

otras disposiciones", preceptúa en su artículo 3º lo siguiente:

“Artículo 3. Con el fin de garantizar la accesibilidad de todas las personas a las redes de movilidad y transitar por las mismas en condiciones adecuadas, en especial a las niñas, niños y personas que presenten algún tipo de discapacidad, las vías públicas que se construyan al interior del perímetro urbano a partir de la vigencia de esta ley, deben contemplar la construcción de la totalidad de los elementos del perfil vial, en especial, las calzadas, los separadores, los andenes, los sardineles, las zonas verdes y demás elementos que lo conforman, según lo establezca el Plan de Ordenamiento Territorial del municipio o distrito y el Plan de Movilidad Propuesto. Parágrafo 1. Dentro del año siguiente a la promulgación de la presente ley, los Ministerios de Transporte y Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, determinarán las condiciones mínimas de los perfiles viales, para que las mismas puedan ser incluidas en los planes de movilidad de distritos y municipios con Planes de Ordenamiento Territorial.” (…). (Se destaca)

Como se observa en la norma transcrita, las vías públicas que se construyan al

interior del perímetro urbano deben contemplar la totalidad de los elementos que

las conforman, tales como los andenes, calzadas, separadores y demás.

Adicional a lo anterior, el artículo 3 del Decreto 2976 de 2010, “Por el cual se

reglamenta el parágrafo 3 del artículo 1° de la Ley 1228 de 2008, y se dictan otras

disposiciones”, establece: “Definiciones. Para efectos de interpretación y

aplicación del presente decreto se describen las siguientes definiciones: Pasos

Urbanos: Se entenderán única y exclusivamente como el tramo o sector vial

urbano de la Red Vial a cargo de la Nación administrada por el Instituto

Nacional de Vías Invías, el Instituto Nacional de Concesiones INCO, o los

entes territoriales, que se encuentran al interior o atraviesan la zona urbana

de los diferentes Municipios. (…)” (Se destaca)

En concordancia con lo anterior, el artículo 4 del decreto en comento preceptúa:

“Artículo 4°. Pasos urbanos existentes. En pasos urbanos existentes a la publicación del presente decreto, donde no se pretenda realizar ampliación de las vías a cargo de la Nación, las fajas de retiro obligatorio o área de reserva o de exclusión serán definidas por la autoridad municipal, las cuales deberán cumplir con las normas aplicables para el tipo de proyecto así como ajustarse al Plan de Ordenamiento Territorial de cada Municipio, garantizando la normal operación de la vía. En estos casos la competencia de la Nación será de paramento a paramento de la vía, siempre y cuando la vía continúe a cargo de la Nación. Cuando se requiera expedir licencias de construcción, la entidad territorial deberá consultar ante la entidad que administra la vía con el fin de conocer si existen o no proyectos de ampliación, cambio de categoría y/o construcción de vías en esta. Parágrafo. Los permisos y autorizaciones para proyectos de construcción, mejoramiento, mantenimiento y ampliación de edificaciones colindantes a los pasos urbanos de las vías de la Red Vial Nacional, deberán ser tramitados ante el respectivo Ente Territorial.” (Se destaca)

Como se desprende de la exposición normativa anterior, el Municipio deberá

otorgar los permisos y autorizaciones para adelantar proyectos de construcción en

áreas colindantes a las vías de los pasos urbanos, es decir, en zonas ubicadas al

lado de vías del orden nacional que atraviesan el perímetro urbano del municipio.

En este escenario, la declaratoria de responsabilidad del Departamento de

Casanare en los hechos materia de la acción popular, no implica desconocer las

atribuciones del Municipio y del INVÍAS en la vía objeto de la acción popular,

motivo por el cual, la Sala modificará el numeral 2.2 de la parte resolutiva de la

sentencia apelada, titulado medidas definitivas, en el sentido de aclarar que será

el Municipio de Yopal a quien le corresponderá definir y liderar la ejecución de: (i)

los estudios para determinar cuál es la alternativa más adecuada en la zona objeto

de la acción popular, y (ii) las obras sobre la vía Marginal de la Selva en el sector

objeto de la acción popular. Lo anterior, debido a que la vía atraviesa el perímetro

urbano del Municipio y éste es responsable del desarrollo ordenado del territorio.

Ahora bien, en la financiación de los estudios y de las obras a ejecutar también

deben concurrir tanto el Departamento de Casanare como el INVÍAS en los

porcentajes ordenados por el Tribunal. El Departamento que incrementó el riesgo

al construir unas edificaciones sin que se evidencien las obras de mitigación de

impactos que debieron establecerse en los respectivos estudios de movilidad y no

cumplió con las normas urbanísticas que exigen los anotados estudios.

A su vez, en virtud del citado parágrafo 3º del artículo 9º del Decreto 2976 de 2010

le corresponderá la adecuación de los carriles de aceleración y desaceleración.

Al INVÍAS, por tratarse de una vía del orden nacional que se encuentra a su cargo

también le corresponde cofinanciar la ejecución de las obras sobre la misma, tal y

como lo dispuso el a quo.

Así las cosas, no le asiste razón a la parte recurrente en su apelación cuando

sostiene que no tiene responsabilidad alguna en este caso, motivo por el cual la

Sala confirmará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare

que concedió el amparo de los derechos colectivos, pero con la modificación

indicada en los párrafos anteriores en aras de ofrecer una mayor claridad en torno

a las funciones que le corresponde a cada una de las entidades involucradas en el

caso.

Por otro lado, se pone de presente que la ANI, en los alegatos de conclusión

presentados en segunda instancia solicitó confirmar el numeral primero del fallo

apelado, el cual reconoció la excepción de falta de legitimación en la causa por

pasiva respecto de dicha entidad. Sobre el punto, la Sala advierte que dicha

entidad no interpuso recurso de apelación que permita a esta segunda instancia

habilitar su competencia para estudiar el punto, de conformidad con lo previsto en

los artículos 320 y 328 del Código General del Proceso, aplicables por remisión

expresa del artículo 37 de la Ley 472 de 1998, los cuales preceptúan que el

recurso de apelación tiene como fin “que el superior examine la cuestión decidida,

únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante”, y

que “el juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los

argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba

adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.” (Se destaca)

VI.4. COMITÉ DE VERIFICACIÓN

En la sentencia proferida en primera instancia se ordenó la conformación de un

Comité de Verificación para el seguimiento al cumplimiento de la sentencia,

conformado por el accionante, el Alcalde del Municipio de Yopal o su delegado, el

Gobernador del Departamento de Casanare o su delegado, y el Director Territorial

del Invías, o quien haga sus veces. Este comité lo presidirá la accionante y deberá

reunirse periódicamente cada tres meses en el sitio que indique su presidente

para coordinar y verificar las actividades que se ejecuten en virtud de lo ordenado

en el fallo. El presidente del comité rendirá informes sobre esos temas dentro de

los 5 primeros días siguientes al vencimiento de cada trimestre, a partir de la

ejecutoria del fallo.

Sobre el particular, la Sala advierte que frente a la conformación de este Comité,

el artículo 34 de la Ley 472 preceptúa lo siguiente:

“Artículo 34º.- Sentencia. […] En la sentencia el juez […] podrá conformar un comité para la verificación del cumplimiento de la sentencia en el cual participarán además del juez, las partes, la entidad pública encargada de velar por el derecho o interés colectivo, el Ministerio Público y una organización no gubernamental con actividades en el objeto del fallo. También comunicará a las entidades o autoridades administrativas para que, en lo que sea de su competencia, colaboren en orden a obtener el cumplimiento del fallo […]” (Resalta la Sala).

De conformidad con esta norma transcrita, el juez de primera debe formar parte y

presidir el Comité de Verificación, en tanto que es la manera en que puede realizar

el seguimiento a lo ordenado y adoptar las medidas necesarias para el cabal

cumplimiento de la sentencia.

Por consiguiente, se impone modificar en este punto la sentencia apelada, en el

sentido que el juez de primera instancia, esto es, el Tribunal Administrativo de

Casanare haga parte del Comité de Verificación y lo presida, tal como se

desprende del citado artículo 34 de la Ley 472 de 1998.

VI.5. COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA

En relación con las costas en segunda instancia, es preciso recordar que estas

son procedentes siempre y cuando se configuren los requisitos legales para su

decreto, independientemente que las partes las hayan solicitado.

El artículo 38 de la Ley 472 de 1998, establece: “El juez aplicará las normas de

procedimiento civil relativas a las costas. (…)” (Se destaca)

Para el caso concreto de la parte demandada, las normas del procedimiento civil

(Ley 1564 de 2012) que han de ser tenidas en cuenta establecen:

“Artículo 361. Composición. Las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho. Las costas serán tasadas y liquidadas con criterios objetivos y verificables en el expediente, de conformidad con lo señalado en los artículos siguientes. Artículo 365. Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. (…)” (Se destaca)

El artículo 365 preceptúa:

“CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. (Se destaca)

Como se advierte, la condena en costas es procedente siempre y cuando

aparezca que se causaron y la medida de su comprobación. Igualmente, en la

providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia

se condenará al recurrente en las costas de la segunda. En este caso, la Sala

confirmará en todas sus partes la sentencia de primera instancia, lo cual da lugar

a la configuración de la hipótesis prevista en el artículo 365 del CGP.

En cuanto a la definición de costas y agencias en derecho, la Sala, en sentencia

de 18 de febrero de 201626, con ponencia de la Magistrada María Elizabeth

García González sostuvo:

“Es preciso recordar que las costas constituyen la erogación económica que debe efectuar la parte vencida en un proceso judicial, y están conformadas tanto por las expensas como por las agencias en derecho. Las primeras corresponden a los gastos surgidos con ocasión del proceso y necesarios para su desarrollo, pero distintas al pago de apoderado, esto es, los impuestos de timbre, los honorarios de los auxiliares de la justicia, y en general todos los gastos surgidos en el curso de aquel. Por su parte, las

26 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Rad: 17001-23-31-000-2012-00321-02(AP). M.P. María Elizabeth García González.

agencias en derecho no son otra cosa que la compensación por los gastos de apoderamiento en que incurrió la parte vencedora que pueden fijarse sin que necesariamente hubiere mediado la intervención directa de un profesional del derecho.” (Se destaca)

Como puede apreciarse, un elemento importante para el reconocimiento de las

costas, es que las mismas se encuentren debidamente acreditadas en el proceso.

Ahora, para el reconocimiento de las agencias en derecho, el referido artículo 366

numeral 3 del CGP prevé: “La liquidación incluirá el valor de los honorarios de

auxiliares de la justicia, los demás gastos judiciales hechos por la parte

beneficiada con la condena, siempre que aparezcan comprobados, hayan sido

útiles y correspondan a actuaciones autorizadas por la ley, y las agencias en

derecho que fije el magistrado sustanciador o el juez, aunque se litigue sin

apoderado”.

Las agencias en derecho constituyen la cantidad que el juez debe ordenar para el

favorecido con la condena en costas con el fin de resarcirle los gastos que tuvo

que afrontar para pagar los honorarios de un abogado o, si actuó en nombre

propio, como contraprestación por el tiempo y esfuerzo dedicados a esta actividad.

En este sentido, la Sección Primera del Consejo de Estado en sentencia proferida

el 18 de febrero de 201627 en una acción popular, reiteró:

“En relación con las costas y agencias en derecho, esta Sala tuvo la oportunidad de pronunciarse en sentencia de 25 de julio de 201328, en la que se consideró lo siguiente:

“Es preciso recordar que las costas constituyen la erogación económica que debe efectuar la parte vencida en un proceso judicial, y están conformadas tanto por las expensas como por las agencias en derecho. Las primeras corresponden a los gastos surgidos con ocasión del proceso y necesarios para su desarrollo, pero distintas al pago de apoderado, esto es, los impuestos de timbre, los honorarios de los auxiliares de la justicia, y en general todos los gastos surgidos en el curso de aquel. Por su parte, las agencias en derecho no son otra cosa que la compensación por los gastos de apoderamiento en que incurrió la parte vencedora que pueden fijarse sin que necesariamente hubiere mediado la intervención directa de un profesional del derecho.” (Se destaca)

En el caso bajo examen, se advierte que la apoderada de la parte actora no

efectuó gasto alguno durante la segunda instancia para ejecutar un acto procesal

y tampoco realizó actuaciones comprendidas dentro del concepto de las agencias

27 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Bogotá, D. C., dieciocho 18 de febrero de dos mil dieciséis (2016), Consejera Ponente: María Elizabeth García González, radicación número: 2012-00321-02., actor: Javier Elías Arias Idárraga. 28 Expediente Núm. 2010-00436. Consejero Ponente, Marco Antonio Velilla Moreno.

en derecho. Por lo tanto, no se condenará en costas en segunda instancia.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la

República y por autoridad de la Ley,

FA L LA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de

Casanare el 9 de noviembre de 2017, por las razones expuestas en esta

providencia.

SEGUNDO: MODIFICAR el numeral 2.1 de la parte resolutiva de la sentencia de

primera instancia, el cual quedará así:

“(…) SEGUNDO: (…) 1.- A título de medidas inmediatas:

Que el INVIAS en un término que no podrá sobrepasar de 1 mes

contado a partir de la notificación de este fallo mejore la señalización horizontal y vertical, a lado y lado de la intersección que sirve para el ingreso al Hospital de Yopal y a la Urbanización La Decisión.

Igualmente el INVIAS deberá colocar a lado y lado de la Marginal de La Selva, 4 señales visibles en que alerten a los conductores de bicicleta, motocicleta y vehículos sobre la existencia de la intersección y posible paso de peatones para que reduzcan la velocidad. Esas señales deberán estar al lado y lado de la vía, dos en dirección Yopal — Aguazul y dos en sentido contrario y a una distancia de 100 metros en dirección sur y norte desde la intersección.

El municipio de Yopal a través de la Secretaría de Tránsito de Yopal deberá en el mismo término (1 mes contado a partir de la notificación de este fallo) adoptar en norma técnicamente sustentada el limite velocidad vehicular en el tramo de riesgo.

Al vencimiento del término indicado en este literal, el director del Invías y el alcalde de Yopal deberán informar su cumplimiento al Tribunal (…)”

TERCERO: INSTAR al Tribunal Administrativo de Casanare para que, en

adelante, tenga en cuenta las consideraciones expuestas en la presente

providencia en relación con la improcedencia de decretar medidas cautelares

concomitantes con la sentencia que resuelve de fondo la acción popular.

CUARTO: MODIFICAR el numeral 2.2 de la parte resolutiva de la sentencia

apelada, el cual quedará así:

“(…) SEGUNDO: (…) 2.- A título de medidas definitivas:

El Municipio de Yopal, en un término no mayor a 6 meses contados a partir de la ejecutoria de esta sentencia, deberá realizar el estudio integral que permita determinar cuál de las dos alternativas propuestas por el perito (semaforización o construcción de un puente peatonal) es la más idónea para proteger los derechos colectivos conculcados, con la participación del INVIAS y el departamento de Casanare. También podrán optar por una medida idónea diferente a las dos anotadas, pero que cumpla con el mismo fin.

En un plazo de 12 meses contados a partir de la ejecutoria del fallo, El INVIAS, el Departamento de Casanare y el Municipio de Yopal, bajo la responsabilidad y coordinación del alcalde de este municipio, deberán implementar la medida que resulte del estudio indicado en el párrafo anterior.

Independientemente de la opción que adopten, deberán construir los andenes y las bahías de ascenso y descenso recomendadas por el perito.

Se aclara que los términos indicados en este literal son concurrentes

y no sucesivos. Las medidas definitivas estarán bajo la responsabilidad del alcalde del Municipio de Yopal y del director territorial del Invías. La financiación de las medidas definitivas serán asumidas por las tres entidades demandadas, en la siguiente proporción: i.- El Departamento de Casanare en un 40%, por crear el riesgo con la construcción del Hospital de Yopal y de la Urbanización “La Decisión” sin aportar los estudios de movilidad e incumplir las normas urbanísticas. ii. - El Municipio de Yopal en un 30% por no haber exigido un plan vial que suprimiera o disminuyera el riesgo, antes de dar las licencias para la construcción de las dos obras mencionadas y por ser una vía que atraviesa su perímetro urbano. iii. - El Invías en un 30% por ser La Marginal de La Selva una vía del orden nacional que en este tramo está bajo su responsabilidad.”

QUINTO: MODIFICAR el ordinal tercero de la sentencia apelada, el cual quedará

así:

“TERCERO: CONFORMAR un Comité para la verificación del cumplimiento a lo ordenado en el fallo, integrado por el Tribunal Administrativo de Casanare, quien lo presidirá, la entidad accionante, el Alcalde del Municipio de Yopal o su delegado, el Gobernador del Departamento de Casanare o su delegado, y el Director Territorial del Invías, o quien haga sus veces. Este Comité deberá reunirse periódicamente cada tres meses en el sitio que indique su presidente para coordinar y verificar las actividades que se ejecuten en virtud de lo ordenado en este fallo.

El presidente del comité rendirá informes sobre esos temas dentro de los 5 primeros días siguientes al vencimiento de cada trimestre, a partir de la ejecutoria del fallo.”

SEXTO: NO CONDENAR EN COSTAS en segunda instancia.

SÉPTIMO: REMITIR copia auténtica de esta decisión a la Defensoría del Pueblo,

en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 80 de la Ley 472 de 1998.

OCTAVO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen, una vez ejecutoriado

este proveído.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la

Sala de la Sección Primera, en la sesión de la fecha.

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Consejero de Estado Presidente

NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN

Consejera de Estado

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado