medida de reposición de la realidad física alterada al estado originario

-121-Estudios PEnalEs y CriminolgiCos,

vol. XXX (2010). ISSN 1137-7550: 121-200

Recibido: octubre 2010. Aceptado: octubre 2010

Estudios PEnalEs y CriminolgiCos, vol. XXX (2010). ISSN 1137-7550: 121-200

DEMOLICIN, REPOSICIN, RESPONSABILIDAD CIVIL Y COMISO EN LOS DELITOS SOBRE LA ORDENACIN

DEL TERRITORIO: EL APDO. 3 ART.319 CP (conforme a la LO 5/2010, de 22 de junio)

Elena M. Grriz RoyoProfesora titular de Derecho penal

Universidad de Valencia

Resumen: En esta investigacin se analizan determinados institutos aplicables a los delitos sobre la Ordenacin del Territorio y previstos en el apdo.3 art.319 CP. Dicho apartado ha sido reformado por la LO 5/2010 de 22 de diciembre, de modo que antes de esta reforma ya se prevea la demolicin de edificios, y la indemnizacin por daos a terceros, y tras la citada reforma se contemplan adems la posibilidad de restauracin del suelo afectado a su situacin fsica original y un especfico comiso. Por consiguiente, la introduccin de estas medidas junto a las ya exis-tentes, hace plantearse numerosas dudas acerca, principalmente, de la naturaleza jurdica de las mismas y su mbito de aplicacin. Cuestiones a las que principalmente este trabajo trata de dar respuesta, sobre la base muy especialmente de la prctica judicial y las propuestas doctrinales existentes al respecto.

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Palabras clave: Demolicin, restitucin, delitos sobre la ordenacin del territorio, urbanismo, responsabilidad civil ex delicto, reparacin, indemnizacin, comiso.

Abstract: In this research is analyzed certain institutes established in paragraph 3 of the article 319 of the Spanish Penal Code, which are applicable to the crimes against the urban planning. This paragraph was reformed by LO 5/2010 of 22 of December, so that before this reform it only contained references to the demolition of buildings and com-pensation of damages to third persons. However after this reform it is also possible to restore the land until it came back as it was physically at the beginning. Finally it is also established the specific institution of the confiscation. Therefore, these new measures, besides the other ones which already existed, have created a lot of doubts about, mainly, the legal nature of them and their field of application. They are the main questions that this research tries to solve, on the basis, specially, of the recent jurisprudence and the last proposals of the academic writers.Keywords: Demolition, restitution, crimes against the zoning, offences against the urban planning, land and town planning, civil liability ex delicto, reparation, compensation, confiscation.

Sumario: 1.- Planteamiento. 2.- Aproximacin a los delitos del art.319 CP, tras la LO 5/2010 de reforma del CP. 3.- Responsabilidad civil derivada de los delitos del art.319 CP: a) Consideraciones generales respecto de la responsabilidad civil: a.I.- Breve referencia al marco procesal y al rgimen jurdico sustantivo. b) Medidas integrantes de la responsabilidad civil derivada de los delitos contra la Ordenacin del territorio: b.I.- La indemnizacin b.II.- Terceros de buena fe. b.III- El responsable civil por los delitos del art.319 CP. 4.- La medida de reposi-cin a su estado originario de la realidad fsica alterada (art.319.3 CP) y medidas comunes al Ttulo XVI (arts.339 y 340 CP). 5.- La demolicin del apartado 3 art.319 CP: a) Introduccin; b) Configuracin en el mbito administrativo c) mbito de aplicacin d) Carcter obligatorio o facultativo de la demolicin? e) Naturaleza jurdica 6.- El comiso del apartado 3 art. 319 CP. 7.- A modo de conclusin.

1. PlanteamientoLa aplicacin de los delitos sobre la Ordenacin del Territorio ha estado lastrada, desde su introduccin en el Ttulo XVI del


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vigente Cdigo penal (en adelante, CP de 1995), por multitud de dificultades en la interpretacin de la mayora de sus elementos; si bien, una vez apaciguada la polmica acerca de los sujetos ac-tivos y las remisiones normativas, en los ltimos tiempos aquellas dificultades han ido referidas a una serie de medidas de innega-bles efectos contramotivadores. Concretamente, me refiero a las medidas de demolicin, de reposicin al estado fsico originario y de comiso, a cuyo estudio pretende ir dirigido este trabajo. Y ello no slo porque, hasta la fecha, han sido escasamente tratadas y de ah los problemas para su interpretacin, sino tambin por la previsin de las mismas en la L.O. 5/2010, de 22 de junio, de Reforma por la que se modifica la Ley Orgnica 10/1995, de 23 de noviembre, del Cdigo Penal (BOE de 23 de junio de 2010). En concreto, aparecen en el apartado 3 del art.319 CP en su redaccin tras la citada reforma. En el mismo precepto se sigue aludiendo a las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe de modo que tambin se precisa examinar los casos en que, de la comisin de alguno de los delitos del art.319 CP, se derive responsabilidad civil por daos y perjuicios y, por ende, el contenido de la misma.

As las cosas el estudio aqu abordado se ha estructurado como sigue: a modo de introduccin de estas cuestiones, se reali-zar un acercamiento a los delitos del art.319 CP. Si bien centrado en los aspectos que demanda el anlisis del apartado 3, como son, el bien jurdico y la conducta tpica1, as como en las novedades introducidas por la LO 5/2010, de 22 de junio (en adelante, LO 5/2010). En el siguiente apartado, se estudiar, genricamente, el instituto de la responsabilidad civil ex delicto, para com-probar en qu medidas puede traducirse respecto a los delitos del art.319 CP. A continuacin, se analizar qu posibilidades puede haber de adoptar la nueva medida de restitucin del suelo, o lugar afectado, hasta devolverlo a su estado original, prevista

1 En relacin con el resto de elementos del delito vid. mi trabajo, Proteccin penal de la Ordenacin del Territorio. Valencia, 2003, en especial, pgs. 863 y ss.


en el apdo.3 art. 319 CP. De modo que, habr que dilucidar la relacin de sta con otras ya preexistentes en las disposiciones comunes al Ttulo XVI o incluso con la demolicin. Precisamente este ltimo instituto previsto en el apartado 3 art.319 CP, ser objeto de estudio en el quinto apartado del trabajo, tratando de abordar cuestiones como cul sea su naturaleza, mbito de aplicacin o relaciones con el derribo del mbito administrativo. Por ltimo, se abordar la posibilidad de aplicar el instituto del comiso, debindose dilucidar bajo qu presupuestos admitirlo en los trminos que se ha introducido por la LO 5/2010, en el art.319 CP apdo.3 in fine.

2. Aproximacin a los delitos del art.319 CP. tras la L.O. 5/2010 de reforma del CP.

Con la entrada en vigor de la L.O. 5/2010, de 22 de junio, de reforma del Cdigo penal se modifica por primera vez el Ca-ptulo I del Ttulo XVI del Cdigo penal,2 donde se albergan los delitos que nos ocupan. De un anlisis global, cabe extraer que dicha reforma ha ampliado y adelantado la intervencin penal en la Ordenacin del territorio. Interesa analizar muy brevemente esta legislacin a fin de mejor enfocar el estudio del apartado 3 del art. 319.3 CP. Como es sabido la introduccin en nuestro pas de los delitos sobre la Ordenacin del territorio, no se produjo hasta en CP de 1995.

Desde entonces la ordenacin del territorio, fue conside-rada nominalmente y segn doctrina mayoritaria el bien jurdico protegido por los delitos de los arts.319 y 320 del Cdigo penal de 1995. Sin embargo, la LO 5/2010 introduce una referencia al urbanismo en la rbrica del Ttulo XVI y del Captulo I, de modo que segn la Exposicin de Motivos, se hace con el propsito de explicitar junto con la ordenacin del territorio, el

2 Vid. in extenso GRRIZ ROYO, E., Los delitos sobre la ordenacin del territorio: arts.319 y 320 CP en LVAREZ GARCA/GONZLEZ CUS-SAC, Comentarios a la Reforma penal de 2010, Valencia, 2010, pgs. 367 a 383.


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urbanismo como objeto de tutela. Ello plantea si el bien jurdico es el mismo que se protega antes de la reforma, o ahora se ha ampliado a un segundo objeto de tutela. Pues bien, dado que en el concepto ms amplio de ordenacin del territorio se integra, en sentido descendente, el urbanismo el bien jurdico tutelado en estos delitos sigue siendo, a mi modo de ver, la Ordenacin del territorio, si bien ahora con un contenido ms amplio. Dicho contenido ha tratado de delimitarse, ante todo, desde dos postu-ras: las formales3 y las materiales.4 Ms all de analizarlas cabe concluir afirmando que, en estos delitos, se tutela algo ms que la mera legalidad urbanstica sea estatal, autonmica o local, pues tambin la normativa administrativa responde a intereses que ahora el Derecho penal ha decidido proteger. Por todo ello entiendo que cabe delimitar un bien jurdico susceptible, digno y necesitado de tutela penal, acorde a los postulados de fragmenta-riedad, subsidiariedad y ultima ratio. De suerte que, a travs del art.319 CP se protegera, a mi juicio, el uso racional del recurso natural suelo como medio para as preservar la calidad de vida de sus habitantes (art.45 CE y 47 CE).5 Asimismo, la agresin que comportan estos delitos consistira en una lesin a dicho bien jurdico, de modo que tal ofensa implicara una explotacin irracional del uso del suelo en tanto ya no permitira destinar este recurso natural al destino que le corresponde legalmente, conforme a su naturaleza.6

3 Se caracterizan, a grandes rasgos, por interpretar que el inters protegido en el art.319 CP es el mero cumplimiento de la normativa administrativa urbanstica (vid. LPEZ GARRIDO/GARCA ARN, El Cdigo penal de 1995 y la voluntad del legislador. Madrid, 1996). Esta concepcin conducira a admitir que en el art.319 CP se tutelan meros ilcitos formales, puras infracciones de la normativa administrativa a las que el Derecho penal servira de refuerzo.

4 En lneas generales, son teoras que delimitan el bien jurdico del art.319 CP en atencin a los intereses derivados de los objetos materiales all previstos: valores medioambientales, paisajsticos, histricos, artsticos, etc. (vid. ACALE SNCHEZ, M., Delitos urbansticos, Barcelona, 1997, passim).

5 Vid. GRRIZ ROYO, E., Proteccin penal de la Ordenacin del Territorio. Op.cit., pgs. 584 a 591.

6 Sobre esta concepcin normativa de la lesin vid. GRRIZ ROYO, Pro-teccin penalOp.cit.pgs.680 a 691, en especial, pg.684. Vid. ACALE


Por otra parte la caracterizacin terica del bien jurdico, Ordenacin del Territorio como colectivo, social o supraindi-vidual, conlleva identificar el sujeto pasivo de los delitos que nos ocupan, con la colectividad o sociedad en su conjunto. Este en-tendimiento tiene implicaciones en el mbito procesal, porque lo usual ser que ostente la legitimacin activa para ejercer la accin penal contra los autores de estos delitos, el Estado; sin perjuicio de que, en su caso, pueda haber otros sujetos que ejerzan dicha accin por va de la acusacin particular. Esta interpretacin condiciona adems el crculo de los posibles perjudicados, a efectos de exigir responsabilidad civil derivada del delito, que no coincidirn, en todo caso, con el citado sujeto pasivo. Si bien, como veremos, tambin puede haber perjudicados por la medida de demolicin, como son los terceros de buena fe del art.319.3 CP.

Sentado el bien jurdico y sujeto pasivo, las nuevas con-ductas tpicas descritas en el art.319 1 y 2 CP, son, segn la redaccin dada por L.O. 5/2010, las siguientes:

-En el apdo.1 se castiga: llevar a cabo obras de urbaniza-cin, construccin o edificacin no autorizables en suelos destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio pblico, o lugares que tengan legal o administrativamente reconocido su valor paisajstico, ecolgico, artstico, histrico o cultural o por los mismos motivos hayan sido considerados de especial proteccin.- En el apdo.2 se conmina: llevar a cabo obras de urbaniza-cin, construccin o edificacin no autorizables en suelo no urbanizable.

En primer lugar, ha de destacarse que tras la reforma operada por LO 5/2010, dichas conductas han experimentado una doble modificacin: de un lado, se han ampliado por cuanto ahora consisten en ...llevar a cabo obras de urbanizacin, construccin o edificacin introducindose, por tanto, la referencia a obras de urbanizacin. De otro, se han equiparado las acciones tpicas

SNCHEZ, M., Delitos urbansticosOp.cit.pgs. 303 a 305. BOLDOVA PASAMAR, M.A., Los delitos urbansticos, Barcelona, 2007, pg.96.


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de los delitos previstos, pues son las mismas en los apdos.1 y 2 del art.319 CP y se ha extendido la remisin no autorizables a ambos delitos. Por consiguiente, la principal diferencia entre ellos radica en el objeto material, es decir, en que afectan a suelos y lugares diferentes.

Volviendo a la accin tpica, del apdo.1 y 2 del art.319 CP, es compleja, pues consiste en llevar a cabo obras de urbani-zacin, construccin o edificacin no autorizables. As, el verbo tpico llevar a cabo significa gramaticalmente, tanto ejecutar como concluir una cosa. En la doctrina penal se ha interpretado en el primer sentido, de modo que para la consumacin de estos delitos basta el mero inicio de la obra sin necesidad de que est acabada. Por tanto, antes de la reforma de 2010, exista consenso para admitir que estbamos ante delitos de mera actividad y no de resultado.7 Y lo mismo se puede seguir afirmando tras su entrada en vigor, porque sigue sin ser necesario concluir cualquiera de aquellas obras para considerar consumado este delito. As pues si, en su caso, se concluyen construcciones, edificaciones u ur-banizaciones, stas seran consecuencias materiales de la accin tpica; pero no el resultado tpico.

Por ltimo, conviene referirnos a las clases de obras del art.319 CP, pues a raz de la reforma penal de 2010, se alude a obras de urbanizacin, construccin o edificacin. Segn la redaccin del CP de 1995 se consolid la idea, entre la doctrina y jurisprudencia, de la mayor amplitud del concepto de construc-cin frente al de edificacin.8 Por consiguiente, la edificacin quedara incluida en el concepto de construccin, pero no a la inversa. A partir de la LO 5/2010, parece posible mantener la misma interpretacin de los trminos normativos edificacin y

7 Vid. ACALE SNCHEZ, Delitos urbansticos...Op.cit.pg.277 y ss.; BOIX REIG/JUANTEY DORADO, Derecho penal. Parte especial, Valencia, 1999, pg.626 y ss. GORRIZ ROYO, Proteccin penal Op.cit.pgs. 837 y ss. GARCA PLANAS, El delito urbanstico, Valencia, 1997, pgs. 64 y ss.

8 Vid. BOIX REIG/JUANTEY DORADO, Derecho penal. Parte especial, Op.cit. pgs.628 y ss.


construccin. No obstante, a raz de esta reforma el sustantivo obras califica a edificacin, a construccin y a urbani-zacin, lo que puede entenderse como que son tres clases del gnero obra. Y ello porque gramaticalmente obrar significa tanto construir como edificar (vid. Diccionario Real Academia de la lengua espaola).

Por construccin puede seguir interpretndose toda obra artificial que modifique la naturaleza de un terreno, siempre que se trate de obras en las que se aadan elementos fsicos perma-nentes.9 Por su parte, el trmino edificacin y ahora tambin el de obra de edificacin puede seguir entendindose como una construccin caracterizada por su finalidad utilitaria para la residencia del hombre, de modo que seran obras que sirven para la habitacin, vivienda, casa o para usos anlogos. Por ltimo, la inclusin del trmino obras de urbanizacin implica una de las mayores novedades de la reforma del art.319 CP. Porque con ella se extiende el mbito tpico a acciones que, con anterioridad, podan ser calificadas, como mximo, de tentativas. De ah que pueda decirse que se ha adelantado la intervencin penal en este mbito a cualquier acto previo a la estricta accin de construir o edificar.10

Sentadas las caractersticas generales de los delitos del art.319 CP ms relevantes en relacin con las medidas de su apar-tado 3, nos servirn de premisas para analizar la responsabilidad civil derivada de cualquiera de aquellos delitos.

9 Vid. GRRIZ ROYO, E., Proteccin penal Op.cit. 846 y ss.10 Bajo el CP de 1995, se excluan del mbito tpico del precepto o se consi-

deraban, como mucho, tentativas de estos delitos, por ejemplo, las parcela-ciones ilegales, los movimientos de tierra, excavaciones o instalaciones no permanentes pero previas y necesarias a la construccin.


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3. Responsabilidad civil derivada de los delitos del art.319 CP.a) Consideraciones generales respecto de la responsabilidad civil.

En Derecho penal, como es sabido, no todos los delitos generan responsabilidad civil, sino que slo alguno de ellos puede ser fuente de obligaciones de aquella naturaleza. A grandes rasgos, puede afirmarse que slo el delito o falta que haya producido perjuicios cuantificables, bien sobre bases materiales, bien sobre espirituales o morales, puede generar, junto a la responsabilidad criminal, la civil.11 A primera vista, los delitos que nos ocupan, podran suscitar dudas acerca de si, de los mismos, puede derivar esta clase de perjuicios y con qu medidas se pueden resarcir, plantendose principalmente si la demolicin integrara el con-tenido de la responsabilidad civil. Pues bien, para despejarlas ha de partirse de lo establecido en el art.319 CP, apartado 3 in fine, en donde adems de aludir a la demolicin, indica que sta se adoptar: sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe. Esta breve referencia alude a uno de los posibles contenidos de la responsabilidad civil del delito, esto es, la indemnizacin, prevista para casos en que de la comisin de algn delito del art. 319.1 y 2 CP, se concluyera obras ilegales cuyo derribo produjera daos civiles.

As pues, la frmula del apdo.3 art.319 CP pone en evi-dencia una modalidad especfica de resarcir daos privados, si bien cabe cuestionarse si haca falta explicitarlo, o esto mismo podra haberse deducido del rgimen general de la responsabilidad civil ex delicto; y adems, si cabe adoptar, respecto de dichos deli-tos, alguna otra medida en concepto de dicha responsabilidad. Para abordar estas cuestiones, conviene analizar, brevemente, algunos aspectos del rgimen general de responsabilidad civil derivado histricamente, de los arts.1089, 1092 y 1093 Cdigo

11 Vid. QUINTERO OLIVARES, G., La responsabilidad criminal Op. cit.pg. 41.


Civil (en adelante CC);12 y por remisin de los mismos, determi-nadas normas sustantivas y procesales: las primeras, se recogen en los arts. 109 a 122 CP y las segundas en los arts. 100, 106 a 107 LECRIM.

Conforme a estos preceptos puede afirmarse, a grandes rasgos, que, segn nuestro ordenamiento jurdico, quien sufra un dao ilcito puede reclamar su reparacin siempre que como es obvio consiga probar que el dao se ha producido efectivamente y que la persona a quien se le imputa es la que lo ha causado. Concretamente, en Derecho penal, slo cuando un hecho delic-tivo ocasione, adems un dao resarcible segn el ordenamiento civil un dao civil surgir, junto a la obligacin penal, una obligacin de aquella naturaleza. Esto sentado y asumiendo la naturaleza civil de esta clase de responsabilidad,13 interesa diferenciar entre el dao penal y el dao civil, partiendo de que aqul se refiere a la ofensa al bien jurdico y este ltimo a las prdidas patrimoniales y sufrimientos de toda ndole especial-mente morales padecidos por la vctima.14 As pues, las normas del Cdigo penal dedicadas a la responsabilidad civil no tienen por fin tanto el responder a la ofensa a un bien jurdico, cuanto a

12 Como es sabido el art.1089 CC menciona las fuentes de las obligaciones, entre las que se incluye los actos y omisiones ilcitos como el delito; y segn el art.1092 CC tanto el ilcito penal como las obligaciones civiles derivadas de dicho ilcito se rigen por el CP. Vid. GRANADOS PREZ, C., Dao civil derivado del delito en La responsabilidad civil y su problemtica actual, Madrid, 2007, pg.340.

13 Y ello a pesar de estar regulada en el CP. As QUINTERO OLIVARES, G. La responsabilidad criminal y la responsabilidad civil, Op.cit.pg.21. Vid. COBO DEL ROSAL/VIVES ANTN, T.S, Derecho penal. Parte General, 5 ed., Valencia, 1999, pg.967. In extenso ROIG TORRES, M., La reparacin del dao causado por el delito, Valencia, 2000, pgs.85 a 100.

14 Vid. COBO DEL ROSAL/VIVES ANTN, en Derecho penal. PGOp.cit.pg.968. Como aclara ROIG TORRES, el presupuesto de la responsabilidad penal y civil es el mismo: un acto ilcito, si bien el dao civil afecta al pa-trimonio econmico o moral de la persona en La reparacin del dao..Op.cit.pg.101; pgs. 119 a 121.


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la necesidad de compensar a quien padezca un dao o perjuicio derivado de un delito.15

Teniendo presente estos rasgos genricos interesa, so-bremanera, destacar que el esquema de responsabilidad civil de nuestro CP tiende, ante todo, a la funcin de reparacin del dao privado, bien sea in natura, bien mediante una indemnizacin pecuniaria. Adems de estar, dicho esquema, sometido a unas reglas generales en el mbito penal y procesal penal que, de modo resumido, interesa traer a colacin.

a).I.- Breve referencia al marco procesal y al rgimen jurdico sustantivo.

Empezando, sucintamente, por la regulacin procesal de la responsabilidad civil derivada del delito ha de aludirse, como es sabido, a los arts. 100 a 117 LECRIM.

Con respecto a los mismos, interesa reparar en que, como doctrina y jurisprudencia han expuesto reiteradamente, nuestro ordenamiento jurdico ofrece la posibilidad al perjudicado de tratar dicha responsabilidad, bien ante el juez civil o bien ante el penal, de forma conjunta al tratamiento de la responsabilidad penal del hecho que la origina (art.109.2 CP).16

Cierto es que el perjudicado tiene dos vas procesales para reclamar daos civiles la del proceso penal y la del proceso civil, pero slo puede optar por una de ellas. Sin embargo, cual-quiera que sea el mbito jurisdiccional penal o civil en que se ejercite la accin civil derivada de un delito o falta, estaremos ante la misma accin y/o pretensin procesal.17 Y, en todo caso, la condena en sede penal, afecta y condiciona el desarrollo de

15 Vid. QUINTERO OLIVARES, G., La responsabilidad criminal Op.cit.pg.20.

16 Vid. ROIG TORRES, M., La responsabilidad civil derivada de los delitos y faltas, Valencia, 2010, pgs. 21 y ss.

17 Vid. JUAN SNCHEZ, R., en La responsabilidad civil en el proceso penal, La Ley, Madrid, 2004, pg.48. Vid. prximo GRANADOS PREZ, C., Dao civil derivado del delito Op.cit.pg. 340.


la accin civil subsiguiente, en tanto predetermina su substrato fctico.18 En definitiva, nuestro ordenamiento jurdico ofrece al perjudicado un sistema que posibilita el ejercicio acumulado de la accin civil ex delicto con la accin penal en un proceso penal. Pero tambin permite, mediante acto expreso, la renuncia a la accin civil o su reserva para un proceso civil posterior (art.108 y 112 LECRIM).19

Trasladando estas consideraciones al mbito de los de-litos sobre la Ordenacin del Territorio, el perjudicado por los daos privados derivados de uno de los delitos previstos en el art.319 CP, tiene una alternativa procesal para iniciar la accin civil: bien, ejercitando en el proceso penal la accin de condena y la de resarcimiento, o bien reservando la accin civil para un proceso posterior a la va penal. No es posible que ambas acciones discurran en paralelo ante dos jurisdicciones distintas, sobre todo por razones de seguridad jurdica que, en general, se refieren a impedir que recaigan resoluciones contradictorias. En consecuencia, si se inicia la actuacin de la jurisdiccin penal, sta es preferente sobre la civil (art.114 LECRIM) y, asimismo, si la jurisdiccin penal declara inexistente el hecho imputado, se impide un posterior pronunciamiento civil sobre el mismo (art. 116.1 LECRIM). Como respecto a otros delitos, tambin en los del art.319 CP el perjudicado puede optar por ejercitar la accin de responsabilidad civil ex delicto, en va civil siempre que como se deriva de la jurisprudencia de la Sala primera del TS haya precedido condena penal; o si dicha responsabilidad penal no pudo

18 Vid. ROIG TORRES, M., La responsabilidad civil . Op.cit. pg. 22. Sin embargo, la decisin penal que ponga fin a un proceso sin condenar al acusado, no tiene siempre la misma eficacia jurdica sobre el proceso civil subsiguiente, porque puede deberse a muy diversas razones. As la absolucin por inexistencia del hecho imputado, no tiene las mismas consecuencias que el sobreseimiento por falta de acreditacin suficiente del hecho o por imposibilidad de enjuiciamiento del acusado v.gr.por fallecimiento

19 Por tanto, como indica GRANADOS PREZ, el perjudicado puede intervenir en la causa penal: a) como acusador particular, ejerciendo la accin penal y la accin civil; b) como actor civil, ejercitando slo la accin civil en el proceso penal , en Dao civil Op.cit.pg.341.


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declararse por causas no imputables a la voluntad del demandante, concretamente por imposibilidad de enjuiciamiento (por amnista, indulto, rebelda, fallecimiento, etc.).

Pero es que adems, el art.319 CP en su apartado 3, advierte que se adoptar la demolicin sin perjuicio de las in-demnizaciones debidas a terceros de buena fe, con lo que parece que el legislador penal ha pretendido salvaguardar las acciones civiles que pudieran corresponder a los adquirentes de buena fe de una construccin o edificacin que haya sido demolida.20 As pues, desde la perspectiva procesal, se considera necesario llamar al proceso a los terceros cuyos derechos pueden verse afectados de adoptarse la medida de demolicin respecto a alguno de los delitos del art.319 CP.21

De optarse por renunciar a la accin civil o reservarla para un proceso civil posterior, el proceso penal por delito urbanstico tendra prioridad, porque en l se habra de determinar el sustrato fctico de la reclamacin que, asimismo, sera comn para el ilcito penal del art.319 CP verificado y para la concrecin del dao causado como consecuencia del concreto delito. No obstante, parece que, en muchos casos de delitos del art.319 CP, no ser pre-ciso incoar otro proceso en va civil, sino que el juez penal podr fijar directamente en la sentencia las correspondientes medidas integrantes de la responsabilidad civil derivada del delito.22

Por otro lado, brevemente respecto al rgimen jurdico sustantivo y en coherencia con el reconocimiento de las acciones penal y civil del art.100 LECRIM, ha de aludirse a la declaracin general y bsica sobre la responsabilidad civil (art.109 CP y art.

20 De la misma opinin DOMNGUEZ LUIS/FARR DAZ, Los delitos rela-tivos a la ordenacin del territorio, Valencia, 1998, pg.151.

21 As vid. GRRIZ ROYO, E., Proteccin penal de la ordenacin del terri-torioOp.cit.pg.1162.

22 Vid. as CATALN SENDER, Los delitos cometidos por autoridades y funcionarios..Op.cit.pg.606. Ratifica esta opinin BOLDOVA PASAMAR, M.A., Los delitos urbansticosOp.cit.pg.207.


116.1 CP)23 as como al contenido de la misma (art.110 CP). Y ello para analizar si los institutos de la restitucin, reparacin del dao y la indemnizacin de perjuicios (art.110 CP y ss.) son aplicables a los delitos del art.319 CP; y si alguno de ellos se identifica con la medida de demolicin o de reposicin del art.319.3 CP.

Sin embargo, la eleccin de una de aquellas tres vas, no se deja a la libre opcin del juzgador, sino que el ttulo a que la obligacin civil ha de responder, est fijado por el orden de prelacin del art.110 CP.24 Y ello sin perjuicio de que los con-ceptos que integran la responsabilidad civil puedan aplicarse conjuntamente, cuando sea preciso para reparar la totalidad del dao causado.25

Pues bien, no cabe duda de que, a tenor del art.110 CP, la restitucin tiene un carcter preferente en los casos en que pueda aplicarse. O, como establece el art.111 CP, siempre que sea posible,26 deducindose adems del citado precepto en su apartado 1 y de una constante jurisprudencia del TS, que cuando la infraccin consista en la privacin de un bien y sea factible su recuperacin, el Tribunal deber ordenar, con carcter preceptivo, la devolucin del mismo a su propietario o poseedor legtimo.27 La excepcin a esta regla la constituye segn el art.111.2 CP los casos en que un tercero haya adquirido el bien legalmente, pues

23 Que considera que toda persona responsable criminalmente lo es tambin civilmente si del hecho se derivasen daos o perjuicios. Cfr. QUINTERO OLIVARES, G., en La responsabilidad civil y la reparacin en la poltica criminal contempornea en Responsabilidad civil ex delicto, Cuadernos de Derecho Judicial, CGPJ, Madrid, 2005, pg.18.

24 Vid. ROIG TORRES, M., La reparacin del daoOp.cit.pg.149.25 Vid. GRANADOS PREZ, Dao civil Op.cit.pg.343.26 De ah su carcter preferencial segn GRANADOS PREZ, en Dao civil

loc.ult.cit. Vid. QUINTERO OLIVARES, para quien esa prioridad de la restitucin no puede quedar al arbitrio del perjudicado, en Efectos de la responsabilidad civil ex delicto: el carcter preferente de la restitucin, en QUINTERO /CAVANILLAS /LLERA, La responsabilidad civil Ex delicto, 2002, pg.51.

27 Vid. entre otras muchas SSTS 13 octubre 1990, Sala 2, RA 8000; 22 diciem-bre 1994 RA 10672; 19 diciembre 1995, RA9381. Vid. ROIG TORRES, M., La responsabilidad civilOp.cit.pgs. 115 a 119.


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en dicho supuesto no proceder reivindicar la restitucin (v.gr. adquisicin de bien en Bolsa, en comercio legal etc..).28

Al margen ahora de otras precisiones, la operatividad de la restauracin en los delitos del art.319 CP parece escasa pues se proyecta sobre objetos sustrados o indebidamente retenidos. No se trata, sin ms, de devolver el bien a su anterior tenedor, sino reintegrarlo a quien ha sido privado ilegtimamente de l a causa de un acto ilcito (vid. STS 15 septiembre 1992, RA 7153) y tenga derecho a la posesin.29 Por otro lado, la restitucin tampoco puede identificarse, por completo, con el resarcimiento, trmino reservado, en la tradicin histrica, a la reparacin de carcter econmico.30 En propiedad, consiste en el restablecimiento de la situacin jurdica alterada por el delito que haya comportado la privacin de un bien31 mueble o inmueble, a su legtimo poseedor, siendo secundario si hubo o no desplazamiento fsico del mismo.32

As entendida la restitucin y habida cuenta de la clase de delitos a que, tradicionalmente, se aplica su eficacia en los delitos del art.319 CP parece que sera muy limitada. En efecto, la restitucin procede, por lo general, en delitos o faltas que se

28 En tales casos segn COBO DEL ROSAL/VIVES ANTN, la restitucin se transforma en indemnizacin. Vid. Derecho penal. Parte General, 5 ed., Op.cit.pg.970.

29 Como destaca ROIG TORRES, M., restituir, en el sentido los artculos 110 y 111 CP, no significa slo devolver el bien pues, as cabra aplicarla incluso en una apropiacin indebida, ..sino hacerlo de modo que se restaure el orden jurdico alterado; en La reparacin del daoOp.cit.pg. 158.

30 Vid. ROIG TORRES, M., La reparacin del daoOp.cit.pgs.157 a 163.31 Vid. as ALASTUEY DOBN, C., en GRACIA/ BOLDOBA/ALASTUEY,

Las consecuencias jurdicas del delito en el nuevo Cdigo penal espaol, Valencia, 2004, pg.538.

32 Inicialmente el TS aplicaba la restitucin, como forma de responsabilidad civil ex delicto, a delitos contra la propiedad: robo, hurto, apropiacin indebida, estafa y alzamiento de bienes (vid. STS de 28 febrero 1959, Sala 2, RA 2188); si bien lo aprecia como matices en falsedades documentales (vid. STS de 4 marzo 1992, Sala 2, RA 1733) o malversacin (vid. STS de 5 mayo 1997, Sala 2, RA 3659).


consuman en virtud de la privacin de un bien.33 Y lo que importa para aplicarla, es que materialmente haya habido una apropiacin fsica por parte del infractor. Como indica JUAN SNCHEZ, la pretensin restitutoria es idnea cuando el autor del hecho criminal, o un tercero beneficiado por ello, incorpora indebida-mente a su esfera de dominio un bien34 Parece que, en los delitos del art.319 CP, esta circunstancia acontece en escasas ocasiones: por lo general, en dichos delitos, no es necesario un cambio de posesin, ni que se sustraigan o retengan bienes a su legtimo poseedor o propietario (la sociedad, determinada Administracin pblica, o un propietario particular). En suma, salvo que se admita la restitucin en un sentido figurado,35 es difcil apuntar casos en que una actuacin urbanstica delictiva, produzca una sustraccin de la titularidad del suelo de un parti-cular a otro; y aunque estos casos podran darse, no parece que la restitucin fuera idnea para reparar aquel dao.

Siguiendo con el orden establecido en el art.110 CP, respecto a la reparacin y la indemnizacin, hay que destacar, en primer trmino, que frente a la falta de claridad de los textos punitivos anteriores, el CP de 1995 suprimi la separacin tradi-cional entre dao y perjuicio.36 En efecto, en la lnea de las voces

33 Vid. por todos ROIG TORRES, M., en La reparacin del daoOp.cit.pg.170 y nota al pie n 41.

34 A tal efecto, el citado autor, ejemplifica la aplicacin de esta medida en el caso de un delito de usurpacin de vivienda, en La responsabilidad civil en el proceso penal, La Ley, Madrid, 2004, pg.141.

35 Pinsese, en el hipottico caso en que para la comisin de un delito del art.319 CP v.gr. un particular, hubiera invadido parte del concreto suelo (v.gr. rstico) de otro particular, de manera que, en sentido figurado, se habra sustrado parte del suelo como consecuencia del delito.

36 A grandes rasgos, bajo el texto refundido del Cdigo penal de 1973 (en adelante ACP) en sus arts. 101, 103 y 104 ACP, la doctrina mayoritaria entenda que la reparacin (art.103) se aplicaba slo cuando el objeto da-ado fuese una cosa. Si bien, la indemnizacin (art.104) se diriga no slo a daos derivados de delitos contra las personas, sino cualquier otro perjuicio, distinto a los detrimentos en cosas. Vid. SSTS 12 marzo 1992, Sala 2 (RA 2442) y de 3 diciembre 1991, Sala 2, (RA 8965). Vid. ROIG TORRES, en La reparacin del daoOp.cit.pg.205 y 206. Pero segn CAVANILLAS


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que reclamaban una mayor uniformidad en la materia siguiendo adems la pauta del Cdigo Civil, el legislador de 1995 unific bajo un mismo instituto la reparacin, las diferentes formas de neutralizar el dao privado del hecho delictivo. A la vista de lo previsto en los arts. 112 CP y art.113 CP, en la doctrina reciente, se ha abierto paso, ante todo, dos clases de interpretaciones posi-bles.37/38 Si bien, puede decirse que el entendimiento segn el cual la indemnizacin sera una va concreta pecuniaria dentro del gnero reparacin (superndose as la tradicional diferencia entre reparacin de daos e indemnizacin de perjuicios ) se cohonesta mejor con el texto del CP de 1995.39

De modo que, la reparacin puede entenderse como una figura genrica que abarca las diversas modalidades de restau-racin del dao privado.40 Esta interpretacin se ha consolidado de modo que doctrina y jurisprudencia de forma casi unnime,

MGICA, la distincin entre daos y perjuicios careca de trascenden-cia prctica en la jurisprudencia, en Efectos de la responsabilidad civil ex delicto: reparacin del dao, en La responsabilidad civilOp.cit.pg.55.

37 De un lado, quienes entienden que el art.112 CP slo abarca las formas de reparacin de carcter especfico, con exclusin, de la compensacin eco-nmica, que estara regulada en el art.113 CP. Vid. ALASTUEY DOBN, C., en GRACIA/BOLDOBA /ALASTUEY en Las consecuencias jurdicas del delitoOp.cit.pg. 541. Vid. GRANADOS PREZ, en Dao civil Op.cit.pg.342.

38 De otro lado, se interpreta que en los citados preceptos el legislador ha em-pleado el trmino reparacin en sentido genrico, de modo que el mismo abarcara todas las formas de subsanacin del dao privado bien especfi-cas, bien pecuniarias. Vid. MONTS PENADS, V.L., en Comentarios al Cdigo penal de 1995, (coord. VIVES ANTN) vol. I, Valencia, 1996, pg.599. Vid. GMEZ COLOMER en MONTERO/GMEZ COLOMER, J.L./MONTN/ BARONA, Derecho jurisdiccional III. Proceso penal. 8 ed., Valencia, 1999, pg.112.

39 Ante todo, porque el Cdigo penal ha suprimido la separacin tradicional entre dao y perjuicio en funcin del tipo de inters lesionado, a diferencia de cmo se interpretaba bajo el ACP. Vid. as CAVANILLAS MGICA, S., Efectos de la responsabilidad civil ex delicto Op.cit.pgs. 55 y 56. Vid. COBO DEL ROSAL/VIVES ANTN, Derecho penal. Parte General, 5 ed., Op.cit.pg.970.

40 Vid. in extenso ROIG TORRES, M., La reparacin del dao ....Op.cit.pgs. 213 a 220.


engloban los conceptos de reparacin e indemnizacin en un nico y general de reparacin del dao o de accin de resarcimiento.41 As, como advierte ROIG TORRES reparacin pecuniaria e indemnizacin son ahora, conceptos sinnimos, pues aquella repa-racin se aplicar a todos los daos: tanto a perjuicios materiales como a morales, abarcando, los contenidos de la reparacin y de la indemnizacin del anterior CP.42

Esto sentado, la siguiente cuestin a resolver es en qu consiste, precisamente, la reparacin del dao. El art.112 CP establece que no tiene que ser siempre pecuniaria, sino que puede consistir en obligaciones de dar, de hacer o de no hacer.43 Pues bien, conviene analizar qu medidas resarcitorias podran inte-grar la responsabilidad civil derivada de los delitos del art.319 CP para paliar daos privados derivados de aqullos.

Empezando por las obligaciones, las de no hacer con-sistentes, por lo general en prohibiciones de hacer, plantean dificultades para traducirse en este mbito, dada la escasez de ejemplos en el CP con una verdadera funcin de resarcimiento del dao, pues ms bien sirven para evitar un mal futuro.44 Con

41 De esta opinin JUAN SNCHEZ, R., quien, especifica que dicho concepto de reparacin alcanza tanto el dao emergente como al lucro cesante, el dao material, el dao corporal y el dao moral o psquico o cualquier otro dao con relevancia jurdica, cualquiera que sea el modo en que se clasifique. Tambin procede la reparacin de los daos actuales al momento del delito y los daos ulteriores consecuencia del delito, en La responsabilidad civil en el proceso penalOp.cit.pg.183.

42 Vid. ROIG TORRES, M., en La reparacin del daoOp.cit.pg. 222.43 Conforme al art.112 CP el juzgador atender a las condiciones personales y

patrimoniales del culpable y, en especial, a la naturaleza del dao para optar por una obligacin especfica o un pago econmico. Vid. as ROIG TORRES, M., La responsabilidad civil Op.cit.pgs. 165 y 166. Cfr. CAVANILLAS MGICA, S., Efectos de la responsabilidad civil ex delicto: reparacin Op.cit.pg.57.

44 Segn ALASTUEY DOBN, con estas obligaciones ..lo que puede lograrse es evitar que se sigan ocasionando daos o que se ocasionen en el futuro, en GRACIA /BOLDOVA /ALASTUEY, Lecciones Op.cit.pgs. 542. Para JUAN SNCHEZ, R., alguna referencia indirecta a dichas obligaciones, puede encontrarse en el art.335 CP con relacin a la limitacin o supresin


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respecto a la obligacin de dar, si entre ellas incluimos la entrega de dinero, podr admitirse la reparacin pecuniaria.45 De hecho, en la mayora de los casos, esta prestacin se limitar a la obligacin de dar dinero o a la entrega de un bien que no haya sido objeto de sustraccin.46 En apariencia esta obligacin de dar, en tanto se identifica con la entrega de dinero, podra integrar el contenido de la responsabilidad civil derivada de los delitos art.319 CP, si bien este aspecto se retomar en el anlisis de la indemnizacin.

Centrndonos, en la reparacin in natura y, asimismo, en las obligaciones de hacer, en ellas radica, segn la doctrina, la verdadera novedad del sistema de responsabilidad civil estable-cido en el CP de 1995, pues la reparacin de los daos siempre haba sido concebida como un pago de dinero. Sin embargo, en la actualidad, la prestacin de hacer se corresponde con el signi-ficado de la reparacin especfica o reparacin stricto sensu en su acepcin distinta a la indemnizacin y por tanto consistira en toda actividad destinada al arreglo de una cosa que est rota o estropeada.47 As concebida, parece ser uno de los contenidos ms apropiados para integrar la responsabilidad civil derivada del art.319 CP. Adems esta prestacin se asemeja a la que el legis-lador penal de 2010, ha introducido en el apdo.3 art.319 CP, es decir, la especfica medida de reposicin a su estado originario de la realidad fsica alterada. Ahora bien, no puede obviarse que las semejanzas entre estos institutos desde el punto de vista de su

de usos que puede imponer el Juez en el caso de terrenos afectados por un incendio. Vid. La responsabilidad civilOp.cit.pg.196.

45 Vid. as MONTS PENEDS, V.L., en Comentarios al Cdigo penal de 1995, vol.I, Op.cit.pg.588. Otros ejemplos consistiran segn, ALASTUEY DOBN, ..en la entrega de un bien distinto de la restitucin del bien sus-trado del art.111 o incluso en la entrega de una cantidad de dinero que no quepa incluir en el resarcimiento por el equivalente del art.113 Vid. Lecciones Op.cit. pgs. 541.

46 Pues la entrega de cosa sustrada ya se depura por el art.111 CP. Vid. JUAN SNCHEZ, R., en La responsabilidad civil Op.cit.pg.193. Cfr. ALAS-TUEY DOBN, en Op. y loc.ult.cit

47 Segn JUAN SNCHEZ, R., vid. La responsabilidad civilOp.cit.pg.194.


contenido medidas de reparacin no implican identidad en cuanto a su naturaleza jurdica, sobre todo porque la medida de reposicin del art.319.3 CP es, como veremos, de orden pblico y se dirige a reintegrar la legalidad urbanstica.

Planteada la similitud de estas medidas en cuanto al con-tenido, resulta necesario cuestionarse si la demolicin prevista en el art.319.3 CP participa de la naturaleza de aqulla obligacin de hacer. Al respecto, puede ya adelantarse que, en este trabajo, se considera controvertida su naturaleza de medida integrada en la responsabilidad civil ex delicto,48 tal y como se analizar en un captulo posterior.

Por ltimo, ha de destacarse que el art.319.3 CP alude a la posibilidad de indemnizar a los terceros de buena fe, perjudi-cados por el derribo de alguna obra derivada de un delito sobre la Ordenacin del Territorio. Ello no impide que, en principio, se puedan acordar indemnizaciones en otros casos, a raz de daos privados derivados de los delitos del art.319 CP. Con respecto a estos ltimos casos podra apuntarse la controversia existente, sobre todo en la doctrina civil, acerca del carcter prioritario o subsidiario de la obligacin pecuniaria respecto a la reparacin in natura a raz de lo dispuesto en el art.112 CP.49 Lo cierto es, sin embargo, que el art.112 CP no se decanta por ninguna

48 Vid. GRRIZ ROYO, E., Proteccin penal de la Ordenacin del Territo-rioOp.cit.pgs. 1151 y ss.

49 Aunque la reparacin in natura presenta, en la mayora de casos, carcter prioritario, en la doctrina civilista se ha cuestionado esta forma de concebirla porque, como apunta CABANILLAS MGICA, la reparacin in natura puede convenir al responsable porque puede realizar con medios propios v.gr. de una de sus empresas la obra de reparacin o encontrar a quin la ejecute a escaso coste pero es raro que beneficie al perjudicado. Dado que al perjudicado en principio, se le obliga a pasar por el doble trmite en la ejecucin: primero intentarla in natura y despus, de resultar sta imposible o incumplida, hacerlo sobre su equivalente pecuniario. Por ello y dada la falta de unidad de criterio, en la doctrina se ha apoyado la tesis a favor de un modelo indemnizatorio que, slo excepcionalmente, admitira la reparacin in natura siempre a iniciativa del perjudicado y cuando dicha reparacin fuera la ms adecuada para la consecucin de la finalidad resarcitoria, vid. CABANILLAS, Op.ult.cit.pgs.57 a 59.


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interpretacin, pues ante todo ha de ser, la naturaleza del dao lo que determine al Juez o Tribunal a optar entre la reparacin es-pecfica o la compensacin econmica.50 Ms an, por lo general, en los supuestos de patrimonio histrico,51 y tambin de daos al medio ambiente52 se apela a la necesidad de prevalencia de la restauracin in natura, segn jurisprudencia del TS.

Ejemplo de esta postura sera la STS n 1012/2007 (Sala 2) de 4 diciembre (RA 2008/553), en la que se ratifica la condena por un delito contra el medio ambiente con imposicin de la restitucin in natura en concepto de responsabilidad civil derivada del mismo. No obstante, finalmente el TS confirma la inviabilidad de ejecutar dicha medida resarcitoria por imposibilidad de de-terminar qu vertidos y la gravedad de stos se corresponden con el perodo sujeto a reparacin y cules se corresponden a otros perodos, razn por la cual se opta por ..la aplicacin de lo previsto en el art.18.2 LOPJ, esto es, a su preceptiva sustitucin por la indemnizacin correspondiente debido a que la ejecucin del fallo de la sentencia como derecho integrante del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva exige la interpretacin y la aplicacin de las normas procesales en el sentido ms favorable a la ejecucin (FD 4)As las cosas, conviene analizar si esta forma de resarcir

daos privados en los delitos contra el medio ambiente es aplica-ble a los delitos del art.319 CP, para acotar los posibles supuestos indemnizatorios. De un lado, segn el tenor literal del apdo.3 art.319 CP, la indemnizacin a la que all se alude podr exigir-se, en casos en que se haya ejecutado una orden de demolicin y sta haya afectado a terceros de buena fe relacionados con el

50 Vid. ROIG TORRES, M., en La reparacin del daoOp.cit.pg.218; y en Responsabilidad civilOp.cit.pg.166. ALASTUEY DOBN, M.C., Lecciones de consecuencias Op.cit.pg.542 y 543.

51 Vid. as GUISASOLA LERMA, C., Delitos contra el patrimonio cultural: artculos 321 a 324 del Cdigo penal, Valencia, 2001, pgs.533 y ss.

52 Vid. DE MIGUEL PERALES, C., La responsabilidad civil por daos al medio ambiente, 2 ed., 1997, pg. 227 y ss. Tambin POZUELO PREZ, L., La reparacin del dao al medio ambiente en Estudios sobre la protec-cin penal del medio ambiente en el ordenamiento jurdico espaol, 2005, pgs.244 y ss.


edificio o construccin derribado (por lo general, propietarios, aunque no hay que descartar inquilinos, residentes, etc.). As, en el marco de estos delitos, la indemnizacin parece ir referida a una suerte de compensacin por el dao material de ejecutar una medida (demolicin) que neutraliza los efectos del delito. Si bien no ser fcil imaginar casos en que, a resultas de semejante derribo, puedan derivarse perjuicios morales puros,53 aunque no hay que descartarlo por completo.

De otro, nada impide ampliar las posibilidades indemniza-torias a casos distintos al del art.319.3 CP., en el que se produzcan daos privados por la comisin de delitos de los apartados 1 y 2 de dicho precepto. Es en estos supuestos en los que tambin cabra plantearse acordar la reparacin in natura.

Por ejemplo, el caso en que para ejecutar las obras de un de-lito del art.319.2 CP, su autor causa un perjuicio a un suelo colindante, de titularidad de un particular (p.e. no urbanizable de uso agrcola), porque para edificar realiza aterramientos o movimientos de tierra que destruyen las propiedades agrcolas de aqul otro terreno (acabando con las posibilidades de cultivo o su regeneracin, etc.).En conclusin, si algn particular persona fsica o ju-

rdica acreditara su condicin de perjudicado por daos de un delito del art. 319 CP podra plantearse, como responsabilidad civil ex delicto, bien la reparacin econmica del dao causa-do, bien la obligacin de hacer consistente en restaurar valores originarios de los suelos afectados (art.112 CP). De otro lado estaran los supuestos indemnizatorios del apdo.3 art 319 CP, cuyas peculiaridades son tales que justifican su posterior estudio por separado.

53 Conforme el usual entendimiento de dichos perjuicios, seran aquellos daos que afectan a bienes inmateriales del perjudicado, pudindose, a su vez, diferenciar segn si esos daos repercuten en el patrimonio y los llamados daos morales puros. Estos ltimos abarcaran desde el dolor por la prdida de un ser querido, hasta el sufrimiento fsico, la disminucin de aptitudes fsicas, de la salud, de la esttica, de la sexualidad, etc. Vid. ALASTUEY DOBN, Lecciones Op.cit.pg.544.


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b) Medidas integrantes de la responsabilidad civil derivada de los delitos contra la Ordenacin del territorio.

Trasladando las anteriores consideraciones a los delitos del art.319 CP (apdos. 1 y 2), en primer trmino, hay que partir de que la responsabilidad civil ex delicto, ser imputable al de-clarado responsable penal de alguno de aqullos y siempre que, en su comisin, se hubiere producido un dao privado derivado de la obra delictiva. Antes de analizar su posible contenido y rasgos conviene realizar algunas precisiones previas:

En primer trmino, la obra de urbanizacin, construc-cin o edificacin que pueda realizarse a consecuencia de uno de los delitos del art. 319 CP, no se considera aqu el resultado del delito, en tanto en dichos tipos no se exige comprobar tal elemento para apreciar la consumacin, pues se trata de delitos lesin que se consuman con la mera actividad.54 A pesar de ello, s puede entenderse dicha obra como una consecuencia o efecto material derivado del delito que, en su caso, podra evidenciar el agotamiento del delito urbanstico cometido.

La clave de este entendimiento radica en distinguir, desde el punto de vista terico, las nociones de lesin, resultado y per-juicio, as como de bien jurdico y objeto material. Al respecto, QUINTERO OLIVARES llega a la conclusin segn la cual la reparacin solamente puede nacer de la efectiva lesin de un bien jurdico. Ha de destacarse, con dicho autor, que no importa el carcter o categora del bien jurdico, pues toda clase de bienes son susceptibles de lesin. Lo relevante a efectos de admitir la responsabilidad civil es verificar dicha lesin y no una mera puesta en peligro, pues en este ltimo caso, segn

54 Respecto al resultado en el sentido estricto del trmino penal y a los obst-culos para su apreciacin en el art.319 CP vid. in extenso GRRIZ ROYO, E., Proteccin penal Op.cit.pg. 838 y ss. En sentido similar, BOLDOVA PASAMAR, para quien en el delito urbanstico no se precisa la imputacin de un resultado de construccin o edificacin (el resultado no pertenece al tipo) sino que para la consumacin basta con la conducta de llevarla a cabo, en Los delitos urbansticos, Barcelona, 2007, pg.206. Vid. SNCHEZ DOMINGO, M.B., Delitos urbansticos, Valladolid, 2008, pgs.93.


doctrina mayoritaria y jurisprudencia, se niega la pretensin de reparacin.55

En conclusin, por lo general, en los delitos de mera actividad que supongan una ofensa consistente en una lesin (v.gr. calumnias, amenazas, etc.), podr admitirse la derivacin de daos susceptibles de generar responsabilidad civil. Como se indic, cabe predicar estos rasgos de los delitos del art.319 CP de modo que, a efectos de articular una pretensin de responsabilidad civil, habra que constatar, primero que la realizacin total o parcial de una obra ilcita ha causado efectivamente una lesin, esto es, un uso irracional del suelo. Si, en segundo lugar, de ello siguiera, como consecuencia material, la terminacin de una obra, habra que analizar si de la misma se derivan daos y quin sera el perjudicado y la vctima de los mismos.

Distinto sera el supuesto del apdo.3 art.319 CP, pues la indemnizacin all prevista se dirige a garantizar los derechos sobre determinada urbanizacin, construccin o edificacin ilegales, a personas que los hubieran adquirido de buena fe. Pueden, por tanto, distinguirse dos supuestos indemnizatorios en relacin con los delitos del art.319 CP cuyos fundamentos y rasgos pasamos a analizar.

b.I- La indemnizacin.Cuando de los delitos del art.319 CP derive algn dao

civil, en los trminos expuestos, cabr imponer, como medida integrante de la responsabilidad civil ex delicto, una indem-nizacin. As puede suceder, ante todo, cuando se concluya una obra derivada de uno de los delitos del art.319 CP que produzca

55 En efecto, como QUINTERO OLIVARES no hay que confundir lo que es delito de resultado con delito provocador de dao o perjuicio, como si solamente los primeros fueran capaces de generar esas consecuencias. Delitos como la calumnia o la amenaza no son de resultado y, en cambio, es un hecho conocido el que en nombre de la indemnizacin de perjuicios morales en esos procesos se reclaman a veces enormes sumas.Vid. La responsabilidad criminal, Op.cit.pg. 42.


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daos a particulares.56 Pero por previsin expresa en el art.319.3 tambin proceder exigir una compensacin econmica, si a causa de la demolicin de alguna obra derivada de los delitos del art.319 CP o incluso a raz de la L.O. 5/2010 de la medida de reposicin, se producen daos privados a terceros de buena fe. Con esta previsin el legislador parece haber querido dejar a salvo las acciones civiles que pudieran corresponder a los ad-quirentes de buena fe de la obra que sea derruida;57 pues de no haberlo especificado cabra la duda de que fuera posible ejercer dichas acciones civiles.

Como se observa, en estos dos supuestos la indemnizacin podra ser adoptada en concepto de responsabilidad civil, si bien en el primer caso deriva de los delitos del art.319 CP y en el segundo por ejecutar la demolicin del art.319.3 CP. Ambos casos han de ponerse en relacin con el art.113 CP, en que el legislador emplea el trmino indemnizacin como sinnimo de compensacin econmica del dao privado. Quedan as comprendidos en esta institucin, tanto la indemnizacin como la reparacin del derogado CP.58 Y por tanto, son de aplicacin a la indemnizacin los requisitos tradicionalmente exigidos por la jurisprudencia para dicha figura.

Principalmente, seran los siguientes: primero, es necesario que los daos y perjuicios deriven directamente del hecho punible, o como indica el TS que ..el dao o perjuicio surja de manera directa de la realizacin de la conducta tpica.. (STS de 29 enero 1997, Sala 2, RA390). Segundo, los detrimentos o perjuicios deben ser probados por quien pretende su indemnizacin (vid. as STS de 7 de febrero de 1997, Sala 2, RA 661).59

56 Por ejemplo, cuando el titular de un terreno, sea vecino del propietario del suelo donde se comete un delito del art.319 CP; de modo que este delito produzcan daos en aqul suelo colindante.

57 Vid. as BOLDOVA PASAMAR, M.A., Los delitos urbansticos..Op.cit.pg.207.

58 Vid. ROIG TORRES, M., La reparacin del daoOp.cit.pg.225.59 Segn la citada sentencia la indemnizacin no es susceptible de presuncin

legal sino que de manera cierta han de resultar probados (los daos). De ah que haya de rechazarse desde el plano estrictamente jurdico todo aquello


En consecuencia, proceder la pretensin indemnizatoria respecto a los delitos del art.319 CP si puede probarse que de la comisin de las conductas tpicas all previstas se derivan directa-mente daos civiles, imputables al autor del delito, correctamente acreditados por quien solicita la indemnizacin.

Concretamente en el caso de indemnizacin debida a terceros de buena fe conforme al apdo.3 art.319. CP, en prin-cipio, podr exigirse por cualquier persona por lo general adquirente de buena fe, perjudicada por la demolicin de las obras resultantes de algn delito de aquel precepto. No obstante, se ha podido plantear en la doctrina, que no seran indemnizables perjuicios ulteriores, tales como la obligacin de abandonar la propia vivienda edificada a consecuencia de uno de los delitos del art.319 CP; pudiendo este dato ser considerado para decidir si se impone la demolicin.60

De atender a esta interpretacin habra, en principio, que dife-renciar entre los terceros adquirentes de buena fe que no viven efectivamente en los edificios construidos a causa de algn delito del art.319 CP y los terceros que hubieran comenzado a vivir en las citadas edificaciones, siendo todos ellos posibles perjudicados y, por tanto, destinatarios de indemnizaciones como consecuencia de una demolicin de sus viviendas. Si bien, es cuestionable que los perjuicios causados a los efectivos habitantes de aquellas viviendas no puedan integrar por abandonarlas, la indemnizacin a que alude el art.113 CP, dado que, a mi modo de ver, son precisamente estos adquirentes de buena fe, los que puedan verse ms directamente perjudicados por una posible demolicin.

Asimismo, se ha planteado en la doctrina que las situa-ciones en que puedan apreciarse terceros de buena fe a favor

que represente consecuencias dudosas, meros clculos, hiptesis o suposicio-nes. En suma, beneficios, daos o perjuicios, desprovistos de certidumbre.. Vid. prximas SSTS 5 de mayo de 1998 (RA 4606); 16 de mayo 1998 (RA 4878).

60 Segn BOLDOVA, habra de condicionar la demolicin en casos en que ..no existan garantas de que se vayan a satisfacer las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe previstas en Op. y loc.ult.cit.


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de los cuales surja la obligacin de indemnizar en concepto de responsabilidad civil, seran excepcionales. Y ello porque las limitaciones de orden urbanstico son pblicas y parece que todo comprador diligente haya de exigir una mnima informacin so-bre dichos aspectos, especialmente cuando la compra se eleve a escritura pblica con la correspondiente intervencin notarial.61 Por tanto, lo determinante para hacer efectiva la indemnizacin del art.319.3 CP ser la calificacin de terceros de buena fe, a cuyo estudio se dedicar el siguiente epgrafe.

Al margen de esta problemtica, interesa establecer una serie de pautas para delimitar el perjuicio y, en consecuencia, el quantum de la indemnizacin respecto a estos delitos. Para ello habr que partir de la definicin, en la actualidad ms asentada en doctrina y jurisprudencia, sobre los conceptos de perjuicios materiales y morales a que alude el art.113 CP. De modo que los perjuicios materiales, en sentido amplio, abarcaran tanto los detrimentos patrimoniales (dao efectivo, lucro cesante), como las lesiones fsicas, con exclusin del dolor y sufrimiento psquico, derivado de la accin ilcita.62 Y ello porque stos ltimos conceptos integraran el de perjuicios morales donde incluso tendra cabida la prdida de prestigio ocasionado por el delito que puede afectar al honor de las personas fsicas o jurdicas (vid. STS de 29 diciembre 1998, Sala 1, RA 9980).63

61 Vid. as RODRGUEZ FERNNDEZ, I., quien indica que, la jurisprudencia civil es acertadamente restrictiva sobre la posibilidad de resolver el contrato de compraventa en estos casos, en El restablecimiento del orden jurdico urbanstico en va penal: la demolicin de la construccin o edificacin ilegal, en Red de Fiscales Medioambientales de Andaluca. Memoria 2007, 2008, pg.59.

62 Vid. ROIG TORRES, M., en La reparacinOp.cit.pg.231.63 Segn esta resolucin el dao moral afecta a intereses espirituales del ser

humano que son atacados; puede ser directo, o ms frecuentemente indirecto, que es el sufrido a consecuencia de un dao personal: el atentado a la inte-gridad fsica no slo produce dao directamente, sino tambin un indudable dao moral, el pretium doloris que debe ser resarcido. En suma, se ha generalizado tomar como referencia, para concretar el dao moral, criterios como sufrimientos, la afliccin, el resentimiento, el ansia, etc.,


Pero, la valoracin monetaria de los daos morales, es una tarea compleja que slo si el delito afecta negativamente la posicin profesional o las perspectivas econmicas de la vctima resulta, quizs, ms sencillo concretar. No obstante, por lo general, no sern estos perjuicios los ms relevantes a fin de concretar una posible indemnizacin por los delitos o la demolicin del art.319.3 CP sino los perjuicios materiales o patrimoniales, de ah que in-terese centrarnos en establecer criterios para determinar, respecto a stos, el llamado quantum indemnizatorio.

Con carcter previo hay que recordar que aunque el per-judicado puede optar por acudir al proceso civil, lo normal ser que en relacin con los delitos del art.319 CP, no sea preciso de modo que el juez penal fije directamente en la sentencia las indemnizaciones correspondientes. Partiendo de esta hiptesis, ha de recordarse que es la parte que en el proceso represente a los perjudicados, la que ha de cuantificar la condena por daos (arts.650.II y 781.1.I LECRIM).

Por lo que toca a Jueces y Tribunales, hay que considerar que el art.115 CP les faculta a fijar la cuanta indemnizatoria, es decir, permite formular una peticin indeterminada de los daos cau-sados a la espera de su concrecin en el propio juicio, siempre que se establezcan, razonadamente, en la resolucin ..las bases en que fundamenten la cuanta de los daos e indemnizaciones(vid. art.732 LECRIM).Esto sentado, el clculo de la cuanta de la indemnizacin

resulta ser un aspecto determinante de modo que surge la cuestin acerca de qu criterios cabe utilizar para cuantificar los daos derivados de la comisin de los delitos del art.319 CP?

Al respecto, ha de recordarse que el CP de 1995 ya no reco-gi unas pautas para la cuantificacin de daos a diferencia de lo que suceda en el derogado CP,64 de manera que la cuestin ha

64 Como es sabido, en el ACP se prevean respecto al precio de la cosa y a la afeccin al agraviado (vid.art.103 ACP). Sin embargo, el actual art.114 CP prev la posibilidad de que el Juez o Tribunal modere el importe de la reparacin o indemnizacin respecto de lo solicitado por las partes, en casos en que la vctima haya contribuido con su conducta a la produccin del


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de ventilarse conforme a criterios de Derechos sustantivo v.gr. los arts.1106 C.C. y a lo establecido por la jurisprudencia al respecto.65 Ahora bien, ha de destacarse que la cuantificacin de la reparacin constituye un problema de prueba de daos realmente ocasionados y, por ende, adquiere importancia la determinacin del quantum indemnizatorio desde la perspectiva del juez de lo penal. Y si bien es cierto que con el actual rgimen de responsabi-lidad civil, el legislador penal de 1995 puede haber incrementado la discrecionalidad judicial de modo que es posible apreciar lo que el TS ha denominado arbitrio de los Tribunales de Instancia para fijar el quantum indemnizatorio,66 no lo es menos que ste no deja de estar limitado por la cuanta indemnizatoria solicitada por las partes actoras.

De modo que pueden plantearse dos situaciones: en primer lugar, si las partes actoras han fijado una cuanta concreta en concepto de indemnizacin, la condena no podr sobrepasar la cuanta solicitada; en segundo lugar, si los demandantes no determinan la cuanta de los daos, el juez no est sujeto a otros lmites que los derivados de la entidad misma del dao producido. As, en la determinacin de la cuanta concreta, el juez considerar criterios objetivos resultantes de las pruebas practicadas en juicio.67

dao o perjuicio. Dada la ausencia de otros criterios, en la doctrina penal se discute si en el art.112 CP slo se regula la reparacin en forma especfica y en el art.113 CP el resarcimiento econmico. Vid. ALASTUEY DOBN, M.C., Lecciones Op.cit.pg.543. Si bien, como indica ROIG TORRES la supresin de semejantes criterios especficos slo responde ..a la intencin del legislador de atribuir mayor discrecionalidad al Juez en cuanto a la deter-minacin de la cuanta indemnizatoria.., en La reparacin Op.cit.pg.219 y nota n 36.

65 Vid. JUAN SNCHEZ, R., La responsabilidad civil en el proceso pe-nalOp.cit.pg.204.

66 Vid. entre otras, la STS de 19 de febrero de 2002 (Sala 2), en donde, a modo de tpico, reitera que las cantidades fijadas como indemnizaciones derivadas de las responsabilidad criminal no son revisables en casacin, al tratarse de una cuestin que queda al prudente arbitrio de los rganos jurisdiccionales de instancia, por lo que los efectos de un recurso de tal naturaleza slo pue-den circunscribirse a las bases sobre las que se asienta el sealamiento de la cantidad fijada. Vid. prxima la STS de 6 octubre de 1997.

67 Vid. as JUAN SNCHEZ, R., en La responsabilidad civilOp.cit.pg.205.


En materia de los delitos sobre la Ordenacin del Territo-rios, algunos de los criterios objetivos68 que pueden resultar de las pruebas practicadas seran, por ejemplo:

el gasto que, efectivamente, la parte haya tenido que realizar para afrontar la situacin creada por el delito (v.gr. reparar un terreno; o en situaciones de desalojo de la vivienda, el posterior alojamiento temporal en hoteles o en viviendas de alquiler);

las ganancias dejadas de obtener por la privacin del disfrute del bien, conforme a los informes periciales practicados;

el valor del derecho adquirido o el valor de mercado del edificio o construccin demolidas.

Respecto a este ltimo requisito, pueden plantearse no pocas dificultades para su cuantificacin. Ante todo porque, en algunos casos, las construcciones o edificaciones derivadas de los delitos del art.319 CP, pueden forzar un cambio en la clasificacin del terreno donde, ilegalmente, se llevaron a cabo, que haga aumentar el valor de dicho suelo. En estos casos, si se integra el quantum indemnizatorio con el valor inicial del edificio demolido, puede suceder que sea inferior, a su valor final (o incluso lo contrario, dependiendo de la coyuntura econmica). En general, parece que el quantum indemnizatorio haya de integrarse por el valor de mercado del edificio o construccin en el momento de ser demolidas, aunque tambin ello hace surgir inconvenientes.69 Por ltimo, resultara complejo determinar el quantum indem-nizatorio por el disfrute dejado de percibir por la sociedad cuando se produjera un cambio de uso de suelo (v.gr. un suelo

68 Tambin se emplean en delitos contra medio ambiente, vid. STS de 4 de diciembre de 2007 (Sala 2, RA 553).

69 Por otra parte, no parece tan plausible computar como cuanta de la indemni-zacin la diferencia entre el valor de la construccin (o la ganancia obtenida de su venta o transformacin) menos el valor del suelo en el momento del enjuiciamiento (o de la venta). Segn POZUELO PREZ /DOPICO G- MEZ-ALLER, dicha cantidad, podr ser considerada como provecho del delito, a los efectos del comiso. As vid. Demolicin o comiso La Ley 16271/2008, de 19 de mayo, pg.6.


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inicialmente proyectado como zona verde que finalmente se destina a suelo urbano).En otro orden de cosas, la medida de indemnizacin a la

que se alude en el art.319.3 CP no parece encaminada a anular o cancelar la inscripcin en el Registro de la propiedad del negocio traslativo a favor del tercero de buena fe. Ms bien puede afirmar-se que, por ejemplo, si un tercero de buena fe hubiera adquirido la concreta finca donde se realiza la obra delictiva, aqulla continuar siendo de propiedad, a todos los efectos, de dicho tercero de buena fe, an cuando se derribe la construccin o edificacin ilegales por orden del juez de lo penal y se le indemnice.70

Sea cual sea el dao que se pretenda acreditar con res-pecto a estos delitos, interesa recordar que ha de demostrarse la realidad del mismo dao y su cuanta, excluyndose los daos y perjuicios que representen consecuencias dudosas, meros cl-culos, hiptesis o suposiciones o, en suma, beneficios, daos o perjuicios desprovistos de certidumbre, como viene reiterando el TS.71 Precisamente es en la valoracin de la prctica de las pruebas tendentes a demostrar los daos y su cuantificacin, donde reside la manifestacin de la discrecionalidad judicial.72 A estos efectos, en la valoracin judicial de los daos no slo deben ser conside-rados los que ya se han producido efectivamente, sino tambin aquellos otros que an no se han manifestado pero que pueden determinarse con seguridad, conforme a ciertos criterios.73 En todo caso, la fijacin de la cuanta en concepto de indemnizacin, debe ser razonablemente fundamentada en la sentencia o reso-lucin en que se establezca, segn el art.115 CP y una reiterada

70 Vid. CATALN SENDER, R., Los delitos cometidos por autoridadesOp.cit.pgs. 518 y 519.

71 Vid. as MQUEZ DE PRADO PREZ, J., Efectos de la responsabilidad civil ex delicto. Indemnizacin de los daos materiales, corporales y mo-rales, pgs.155 y 156.

72 Vid. JUAN SNCHEZ, R., La responsabilidad civil en el proceso pe-nalOp.cit.pg.207.

73 Vid. as DE LA OLIVA SANTOS, A., en Derecho Procesal Penal, Madrid, 1997, pg. 252.


jurisprudencia (vid., entre otras la STC 78/1986, de 13 de junio74 y la STS de 10 de octubre de 1995, RA 8709).

En otro orden de cosas, segn el rgimen comn de la responsabilidad civil derivada del delito, en los casos en que, en la comisin de algn delito del art.319 CP, se aprecie un error bien de tipo o de ilicitud (art.14.1 y 14.3 CP) slo si se repu-tase vencible, dejara subsistente la posible responsabilidad civil (art.118.2 CP).75 De otro lado, aunque las eximentes de la respon-sabilidad penal (art.20 CP) se admiten con escasa frecuencia en los delitos del art.319 CP, si se apreciara alguna como incompleta, no impedira que se declarara la responsabilidad civil.76

Por ltimo, y en relacin con las penas del art.319 CP, el incumplimiento de las medidas impuestas en concepto de respon-sabilidad civil, condicionara la suspensin de la ejecucin de la pena de prisin de los apartados 1 y 2 art.319 CP pudiendo impedir que sta se acuerde (vid. art.81.3 CP). Asimismo, tam-bin condicionara la cancelacin de los antecedentes penales (art.136.2.1 CP).

b.II.- Terceros de buena feLa alusin en el art.319.3 CP a estos terceros precisa de

una previa aclaracin para su deslinde con otros sujetos de la

74 En dicha STC se exigi que ..la sentencia judicial contenga una determi-nacin del dao causado por el delito, de la misma manera que si la accin civil hubiera sido ejercida en forma independiente de la penal, siendo adems necesaria una estimacin razonada de la cuanta alcanzada por dichos daos. Sobre la exigencia de motivacin a raz del art.120.3 CE, vid. MQUEZ DE PRADO J., Efectos de la responsabilidad civil Op.cit.pgs.159 a 161.

75 En casos de apreciar un error bien de tipo o bien sobre la ilicitud, inven-cible proceder excluir la responsabilidad penal (art.14.1.1 y 14.3.1 CP) y, por ende, tambin la civil. Vid. IZQUIERDO MARN, P., Irresponsabilidad penal y responsabilidad civil en Responsabilidad civil ex delicto (dir. MARQUEZ DE PRADO PREZ), Op.cit.pgs. 206, 207 y 235.

76 Por ltimo, la exencin de responsabilidad penal por concurrir alguna de las causas de inculpabilidad, no excluira la responsabilidad civil derivada del delito (arts.118 y 119 CP)


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reparacin. As la premisa genrica para apreciar la existencia de cualquier clase de terceros es la existencia de daos privados derivados de algn delito. Pero el titular del derecho a la repara-cin es, en sentido estricto, el perjudicado (arts.109.2, 110 y 112 CP). De modo que ste puede subsanar los daos privados que se le causen bien mediante una reparacin en forma especfica, bien mediante una compensacin pecuniaria o indemnizacin.77 Asimismo, a tenor del art.113 CP, tienen derecho de reparacin mediante esta compensacin econmica, toda persona que haya sufrido un perjuicio (directo) a causa del delito, diferenciando al menos tres titulares de este derecho: el agraviado, sus familiares y el tercero. Ms all de la figura de los familiares,78 por lo tocante a esta investigacin, interesa centrarnos en el concepto de terceros a los que alude el art.319.3 CP. Por tales se entiende en la doctrina penal, a todo sujeto distinto del agraviado y de sus familiares (exigencia negativa), que ha sido directamente perju-dicado por el delito (exigencia positiva).79

Respecto al resto de sujetos y segn asentada doctrina,80 puede decirse que el agraviado se identificara con el sujeto pasivo de la infraccin o con la vctima del delito. El perjudicado es la persona que ha sufrido, directamente los daos civiles ma-teriales o morales producidos por el hecho delictivo. Por tanto es ste y no el agraviado, el titular al derecho a la reparacin.

77 Vid. ROIG TORRES, M., La reparacin Op.cit.pg.247; y La Responsa-bilidad civilOp.cit.pg.174

78 Suele entenderse por tales las personas que se hallen unidas por algn vnculo de parentesco con el agraviado. No slo pertenecen a esta categora los sujetos previstos en el art.23 CP sino tambin otros allegados del agraviado, siempre que hubieran sufrido perjuicios directos derivados del delito. Vid. MONTS PENEDES, V., Comentarios al Cdigo penal de 1995, vol. I, Op.cit. pg. 607.

79 Vid. ALASTUEY, quien define al tercero, como quien haya sido direc-tamente perjudicado por el delito y no sea sujeto pasivo de ste ni familiar del sujeto pasivo, en Lecciones Op.cit.pgs.545 y 546.

80 Vid. COBO DEL ROSAL/VIVES ANTN, Derecho penal. PGOp.cit.pg.977. ROIG TORRES, M., La reparacin Op.cit.pg. 248; la misma autora en La responsabilidad civilOp. cit. pgs. 167-168. ALASTUEY DOBN, M.C., Lecciones Op.cit.pg.544. Vid. JUAN SNCHEZ, La responsabilidad civilOp.cit.pgs.242 y ss.


Ahora bien, como es sabido, ambas figuras pueden coincidir en una misma persona cuando el agraviado, adems, haya sufrido un perjuicio civil y entonces s sera titular del derecho a la re-paracin. Aunque no ha de suceder as, en toda clase de delitos (v.gr. en el homicidio).Trasladando estas consideraciones a los delitos del art.319

CP, cabra diferenciar dos grupos de sujetos con derecho a repa-racin. De un lado, los perjudicados directos, en sentido amplio, que aparecern cuando de la comisin de alguno de los delitos del art.319 CP se deriven daos civiles en los suelos y lugares all previstos; pudiendo ser no slo la sociedad que ser adems el sujeto pasivo, sino tambin los concretos titulares de dichos suelos o lugares, all donde existan: desde particulares hasta deter-minada Administracin sea municipal, autonmica o estatal, siempre que pueda acreditarse que desconocan el carcter ilcito de dichas obras. De otro lado, los terceros de buena fe a los que se sigue aludiendo en el apdo.3 art.319 CP tras la LO 5/2010 y que seran las personas que no hayan intervenido ni como autores ni como cmplices, ni fueran sujetos pasivos del art.319 CP y adems, de forma especfica aunque no excluyente, hayan sido afectadas por la demolicin o, en su caso, por la reposicin del suelo o terreno donde se cometieron dichos delitos.

Dicha especificacin a favor de los terceros de buena fe, deja a salvo su condicin de tales en casos en que se acuerde la demolicin o reposicin del art. 319.3 CP. Ms no puede tildarse de superflua o reiterativa, porque aquellos terceros no son tanto perjudicados directos de los delitos del art.319 CP, cuanto de la demolicin o reposicin del apdo.3 del art.319 CP. De modo que si no se aludiera a los terceros en el art.319.3 CP, cabra la duda de si podran ser considerados como tales a efectos de ejercer la pretensin indemnizatoria. Tampoco considero que dicha especificacin sea excluyente de ms terceros de buena fe no necesariamente afectados por las medidas del apdo.3 del art.319 CP pero s por los delitos all previstos.

Esto sentado, interesa concretar que pueden considerarse terceros de buena fe, a los perjudicados por la demolicin de


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una obra delictiva, que no tengan conocimiento de su ilicitud, ni sean sus autores o cmplices. Es decir, ha de demostrarse la diligencia del perjudicado. Junto a ellos y dado que la LO 5/2010 incorpora la medida de reposicin en el apdo.3 art. 319 CP, podr considerarse tambin tercero de buena fe al perjudicado por esta medida que no haya intervenido en el delito del art.319 CP.

Un posible ejemplo sera el del adquirente de una vivienda que desconozca el carcter ilcito de lo edificado.81 No obstante, segn la legalidad vigente, el desconocimiento del carcter ilcito de dicha obra no impedira adoptar la medida de demolicin.82

Un caso distinto lo constituye, a mi modo de ver, el de los adquirentes de construcciones o edificaciones que conozcan el carcter delictivo de las mismas; o el de quienes coadyuvan a su realizacin (v.gr. suministradores de material o trabajadores de las obras).83 Porque, en estos supuestos, la presencia de di-chos sujetos no slo no impedira al juez de lo penal adoptar la demolicin de la obra, sino que incluso, segn los casos, podra exigirles responsabilidad propia.84 Sin nimo de exhaustividad, en los siguientes ejemplos cabra apreciar algn tercero de buena fe a tenor del art.319.3 CP:

Primero, casos en que algn particular haya sido engaado por el promotor (o constructor) de la vivienda que adquiri, pues ste sabe que ha edificado, cometiendo un delito del art.319 CP. El promotor condenado por tal delito, no sera, obviamente, tercero de buena fe, aunque s se consideraran como tales, los eventuales adquirientes de viviendas. E incluso, en este caso la prueba del engao del promotor hacia el adquiriente de la vivienda que hubiera cumplido sus deberes de diligencia, permitira apreciar

81 Vid. GRRIZ ROYO, E., Proteccin penal de la ordenacin del territo-rioOp.cit.pg.1162.

82 Vid. prxima POZUELO PREZ, L., La delincuencia urbansticaOp.cit.pgs.51 y 52, nota n 145.

83 Vid. al respecto BOLDOVA PASAMAR, M.A., Los delitos urbansti-cosOp.cit.pg.207.

84 Vid. CONDE-PUMPIDO TOURON, C., Los delitos urbansticos o relativos a la ordenacin del territorio, en Empresa y Derecho penal. Cuadernos de Derecho Judicial, 1999, pg. 184.


los elementos del tipo bsico de estafa (248.1 CP) junto con el concreto delito del art.319 CP.85 Si bien, por lo general, la indemnizacin sera responsabilidad civil asociada al delito de estafa. Pero si el delito urbanstico no concurriera con una estafa o sta no pudiera probarse, y existiera un tercero adquirente de buena fe de la obra, derivada del delito que es demolida, ste podra tener intervencin en el proceso como perjudicado, exigiendo la indemnizacin del art.319.3 CP.86En segundo lugar, puede suceder que la Administracin cree una apariencia de legalidad respecto a una obra que formal y material-mente resulta contraria a la legalidad urbanstica, bien sea porque concede indebidamente una licencia urbanstica a favor de dicha obra, bien porque tolera su realizacin. As las cosas aunque el promotor de la obra hubiera actuado de buena fe, al estar la obra amparada en una licencia ilegal o inexistente podra cometerse un delito del art.319 CP y procedera la demolicin. Pero podra plantearse la responsabilidad patrimonial de la Administracin frente al promotor afectado y los potenciales adquirentes, que seran considerados terceros de buena fe.

La delimitacin de estos sujetos reviste ante todo, tras-cendencia en sede procesal, a fin de identificar a los sujetos legitimados para interponer la accin penal y, en su caso, civil,

85 Respecto de las dificultades para admitir el delito de estafa por falta de engao, para con los adquirientes de viviendas vid. la SAP de Mlaga de 29 junio 2000, donde se enjuicia un delito de estafa, por una venta de viviendas prefabricadas mediante paneles de hormign, siendo paralizada la obra por infraccin administrativa. El Tribunal rechaz la existencia de accin enga-osa, por ausencia de buena fe en los adquirentes de las viviendas pues los querellantes no podan ignorar la concreta circunstancia urbanstica concerniente a la parcela de su propiedad y donde ordenaron se ubicaran aquellas instalaciones, pues ha de presumrseles, bajo el principio de la debida diligencia atribuible a un buen paterfamilius en la administracin de su patrimonio y gestin negocial, como tambin por la suficiente instruccin y el general desenvolvimiento en materias administrativas derivado de su actividad profesional, el conocimiento manifiesto de aquel suelo como urbanizable bajo calificacin normativa de unifamiliar aislado. Tambin respecto a la condena por estafa en la adquisicin de viviendas en una urbanizacin con servicios comunes que nunca se disfrutaron, vid. SAP de A Corua, de 17 marzo 2008.

86 Prximo RODRGUEZ FERNNDEZ, I., El restablecimiento del orden jurdico Op.cit.pg.62.


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por la comisin de los delitos del art.319 CP. As, en casos en que la pretensin civil se acumule al proceso penal, la legitima-cin activa corresponde al que se considere perjudicado segn el art.10 LECRIM.87 Y, puesto que los tres sujetos a que se refiere el art.113 CP (agraviado, sus familiares y tercero) son considerados perjudicados, todos ellos ostentaran la legitimacin activa para el ejercicio de las pretensiones civiles en el proceso penal por los delitos del art.319 CP.88

b.III.- El responsable civil por los delitos del art. 319 CP.

Con respecto al responsable civil (directo), ha de hacerse cargo de la citada indemnizacin quien o quienes sea(n) responsable(s) penal(es) de alguno de los delitos del art.319 CP. Es decir, a tenor del art.116.1 CP, en relacin con el art.27 CP, pueden responder de la totalidad del dao, los autores y los cm-plices de un delito del art.319 CP. As pues, en primer trmino lo ser el/los autor/es del mismo, conforme al art.28 CP. Como es sabido, la condicin de parte demandada civil se adquiere desde el momento en que se formula la pretensin procesal en su contra.89 Si, como es usual, la pretensin civil se dirige contra el imputado-acusado, no habr dificultades para identificarlo como la parte demandada en los delitos del art.319 CP. As, el autor de uno de estos delitos, puede ser responsable civil bien a ttulo individual, bien conjuntamente con el resto de intervinientes en

87 As se desprende, igualmente, del art.110 LECRIM, cuando se refiere a la personacin en la causa criminal de los perjudicados por un delito o falta y tambin del art.109.II CP.

88 En conclusin, el ejercicio de la legitimacin activa de la accin civil de-pende de dos circunstancias: la primera, ha de ser el sujeto que soporta el dao (el perjudicado) y, la segunda, este dao ha de tener como causa, nica e inmediata, el hecho criminal que se juzga en el proceso penal. Vid. JUAN SNCHEZ La responsabilidad civil en el proceso penalOp.cit.pg.241.

89 Vid. JUAN SNCHEZ, en La responsabilidad civil en el proceso penalOp.cit.pg.286.


el hecho delictivo, pudiendo stos resultar, asimismo, autores o cmplices (art.116.1 CP y 100 LECRIM).

En los delitos del art.319 CP apdos.1 y 2 no sern infre-cuentes los casos de responsabilidad plural, dado que son sujetos activos el promotor, constructor y el tcnico-director. Pues bien, tras determinar a los responsables penales, el juez penal habr de fijar las cuotas entre los mismos, es decir, primero, cuotas entre los autores y los cmplices (tambin llamadas cuotas por grupos) y dentro de esta categora, cuotas de los autores entre s y cuotas de los cmplices entre s (cuotas de grupo).

La experiencia criminolgica muestra que, en ocasiones, los delitos del art.319 CP, se cometern en coautora; por lo que habr que fijar las cuotas de grupo respecto a cada interviniente. Tambin cabe que, en estos delitos, intervengan distintos agentes de la edificacin por diversos ttulos de imputacin penal (v.gr. constructor que es autor art.28 CP) y arquitecto tcnico director cmplice (art.29 CP).No puede descartarse que quepa exigir a la Administracin,

responsabilidad civil y subsidiaria por daos causados por auto-ridades o funcionarios pblicos en ejercicio, si son responsables de delitos dolosos o imprudentes (art.121 CP). De modo que, si existen terceros de buena fe podran exigir responsabilidad civil a la Administracin, cuando, por ejemplo, sta haya sido promotora o constructora de alguna obra del art.319 CP y, una vez condenada, tenga que ejecutar la demolicin a su costa.

Distinto es el caso en que el derribo se debe a la comisin de un delito del art.319 CP por v.gr. un promotor que adquiere de buena fe, una licencia que, posteriormente se comprueba que deriva de una infraccin grave y manifiesta imputable a la Admi-nistracin. En este caso, habra que anular, en va administrativa o jurisdiccional, la licencia ilegal,90 pero procedera la demolicin; si bien dado que ello sera consecuencia del funcionamiento

90 As lo prevean los arts.186, 187 y 188.2 del TRLS de 1976 segn indica ARREDONDO GUTIRREZ en Demolicin de edificaciones Op.cit.pgs.36 y 37.


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de un servicio pblico (art.106.2 CE) que causa una lesin en bienes o derechos de los particulares no obligados a soportarlos, podran aplicarse las reglas generales sobre responsabilidad patrimonial de las Administraciones pblicas (arts.139 a 143 LRJAP-PAC).91

En estos casos se requiere que el dao alegado sea efectivo, evaluable econmicamente e individualizado con relacin a una persona o grupo de personas (art.139.2 LRJAP-PAC). Y, adems se establecen los criterios de valoracin de la indemnizacin procedente (arts.141 y 144 LRJAP-PAC).

4.- La medida de reposicin a su estado originario de la realidad fsica alterada (art.319.3 CP) y medidas comunes al Ttulo XVI (arts.339 y 340 CP).

La medida consistente en reponer la situacin del suelo o lugar a su estado primigenio, ha sido expresamente prevista en el apdo.3 art.319 C.P., de forma novedosa, a raz de la LO 5/2010, de 22 de junio. Quiz porque hasta ahora esta medida no se prevea expresamente, sola confundirse, en la aplicacin de los delitos del art.319 CP, con la de demolicin. Por ello, con frecuencia, la reposicin no se ordenaba expresamente a pesar de los evidentes efectos reparadores que despliega.

As por ejemplo en la SAP de Sevilla de 15 noviembre 2007, se condena a la demolicin de la obra imponiendo, a la vez y como si fuera lo mismo la reposicin: y ello a fin de dar proteccin y como acto de restauracin de la legalidad urbansti-ca, de reponer o establecer a su primitivo estado el terreno en el que se levant ilegalmente por el apelado una construccin que ni estaba autorizada ni era autorizable Vid. tambin SAP de Cdiz de 30 noviembre 2009, FD 3 (AR 2010\ 187594).La introduccin de la medida de reposicin de la realidad

fsica alterada al estado originario, debe valorarse positivamente, en la lnea de lo que vena demandando un sector de la doctrina

91 Vid. PAREJO ALFONSO, L.

medida de reposición de la realidad física alterada al estado originario

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