LA MEDIDA CAUTELAR La tutela cautelar-explica Piero Calamandrei- es, en relación al derecho sustancial, una tutela mediata: más que a hacer justicia contribuye a garantizar el eficaz funcionamiento de la justicia. (1). 

De acuerdo con nuestro ordenamiento procesal civil, toda medida cautelar está "destinada a asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva." así lo establece el artículo 608° del CPC. El proceso cautelar por su autonomía, puede ser aplicado a distintos procesos, independientemente de su carácter contencioso o no contencioso, su naturaleza autónoma se evidencia precisamente en la posibilidad de poder servir a todos los procesos sin pertenecer ontológicamente a la estructura de ninguno de ellos. CONCEPTO: Monroy Gálvez conceptúa a la medida cautelar del siguiente modo: "Es un instituto procesal a través del cual el órgano jurisdiccional, a petición de parte, adelanta ciertos efectos o todos de un fallo definitivo o el aseguramiento de una prueba, al admitir la existencia de una apariencia de derecho y el peligro que puede significar la demora producida por la espera del fallo definitivo o la actuación de una prueba." Son llamadas medidas provisionales cautelares o de conservación porque se dictan con anterioridad a que esté declarada la voluntad concreta de la ley que nos garantiza un bien, o antes de que se lleve a cabo su actuación, como garantía de ésta, y varían según la diversa naturaleza del bien que se pretende. CARACTERÍSTICAS. a. Instrumentalidad.- una medida cautelar está siempre subordinada a un fallo definitivo, incluso cuando procede al proceso cautelado, siempre existe en función del fallo definitivo. 

b. Provisionalidad.- Las medias cautelares son provisorias porque subsisten mientras duran las circunstancias que las determinaron. Solicitada y otorgada la medida cautelar antes de iniciarse el proceso definitivo o en el curso de éste, debe caducar con la sentencia definitiva que actúe el derecho, motivo de aquélla. El carácter provisional de la medida cautelar se encuentra regulado en nuestro ordenamiento procesal civil art. 619° del cpc. c. Flexibilidad.- También conocida como mutabilidad se refiere al hecho de que las medidas cautelares pueden ser variadas a pedido del demandante o titular de la medida o sustituidas a solicitud del afectado. Conforme a la dinámica del proceso y la actuación de medios probatorios, se determinan que la inicial apariencia del derecho invocado se intensifique o aminore, ello puede dar lugar a que se solicite la variación de la medida cautelar adecuándose así a la nueva situación del derecho controvertido. d. Contingencia.- son medidas de contingencia con función asegurativa, sin embargo puede suceder que la medida cautelar amparada no pueda finalmente cumplir su propósito al declararse infundada la demanda a la que debía asegurar. 

PRESUPUESTOS. 

Los presupuestos o condiciones para la obtención y amparo de una medida cautelar son los siguientes: 

1. Verosimilitud del derecho invocado (fumus bonis iuris). “Humo de buen derecho”, su acepción semántica debe entenderse como apariencia o aspecto exterior de derecho. La verosimilitud del derecho invocado, no es más que una valoración subjetiva, sumaria y superficial, del juez sobre la apariencia de que existen intereses, tutelados por el derecho. No se trata de obtener una declaración de certeza de la probada existencia de los intereses sustanciales o procesales. Piero Calamandrei: "La cognición cautelar se limita en todos los casos a un juicio de probabilidades y de verosimilitud. Declarar la certeza de la existencia del derecho es función de la providencia principal; en sede cautelar basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, o basta que exista un cálculo de probabilidades, de que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquél que solicita la medida cautelar…..” 

Este presupuesto conjuntamente con el peligro en la demora está contenido en el artículo 611 del cpc bajo el siguiente tenor: "El juez, siempre que de lo expuesto y prueba anexa considere verosímil el derecho invocado y necesaria la decisión preventiva por constituir peligro la demora del proceso, o por cualquier otra razón justificable, dictará medida cautelar en la forma solicitada o la que considere adecuada atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal..." 

2. Peligro en la demora (Periculum in mora) La condición general para dictar una medida preventiva es, el temor de un daño jurídico, es decir la inminencia de un posible daño a un derecho o a un posible derecho, si este daño es o no en realidad inminente y jurídico, resultará de la declaración definitiva. Por la misma razón la decisión cautelar puede ser revocada, modificada o confirmada. El llamado periculum in mora es una valoración subjetiva del juez, en gran parte discrecional, de la existencia de un hecho natural o voluntario y de su idoneidad o potencia para atentar contra los intereses sustanciales o procesales (declaración de certeza de una situación peligrosa) y, puesto que se trata de una valoración subjetiva de la posibilidad o probabilidad de un daño, implica una previsión (previsibilidad del daño). 

3. La contracautela Se trata de una medida cautelar especialísima porque está destinada a garantizar el resarcimiento de los eventuales daños derivados de la ejecución de una medida cautelar ante la eventualidad de que la pretensión principal sea declarada infundada. La contracautela es por ello garantía de garantías y cautela de decisiones cautelares. Regulado en el artículo 613° del cpc,. La admisión de la contracautela, su naturaleza y monto, será decidida por el juez, quien podrá aceptar la ofrecida por el solicitante, graduarla, modificarla o, incluso, cambiarla por la que considera pertinente La contracautela puede ser de naturaleza real o personal. Dentro de la segunda se

incluye la caución juratoria, que será ofrecida en el escrito que contiene la solicitud de medida cautelar, con legalización de firma ante el secretario respectivo. 

CLASIFICACIÓN Son diversas las variables tomadas en cuenta a efectos de clasificar a las medidas cautelares, sólo veremos las siguientes: I. CLASIFICACIÓN NORMATIVA CPC El código procesal civil reconoce dos clases de medidas cautelares: 

1. Medida cautelar genérica.- son medidas cautelares atípicas, carecen de regulación normativa propia, sin embargo se pueden solicitar y conceder teniendo como única condición que aseguren del modo más adecuado el cumplimiento de la decisión definitiva, así lo prevé el artículo 629° cpc. Nuestro sistema otorga poder cautelar general tanto para el solicitante como para el juez: el actor puede solicitar medidas cautelares no comprendidas entre las formas específicas, y el juez por su parte está igualmente dotado de la facultad jurisdiccional para amparar la medida atípica solicitada o dictar otra de igual naturaleza, esta facultad jurisdiccional está contenida en el artículo 608° y 629° del cpc. 

2. Medidas cautelares específicas.- más que específicas son nominadas y típicas y tienen regulación normativa propia. Estas son las medidas que tienen mayor uso y justificación social de allí que hayan sido reguladas de modo especial y presenten subgrupos de acuerdo con determinados criterios procedibilidad, como veremos a continuación: A. Medidas para futura ejecución forzada.- Son aquéllas cuyo propósito es asegurar la ejecución; afectan algún bien o derecho del ejecutado para el momento en que tenga que procederse a la realización coactiva del derecho contenido en una sentencia o en un titulo ejecutivo sometido a ejecución judicial. Estas medidas en nuestra legislación y en otras extranjeras son: el embargo, el secuestro y la anotación de demanda conocida también como anotación de litis El embargo, por su parte adopta las siguientes formas específicas: a) Embargo en forma de depósito (art. 649°); b) Embargo en forma de inscripción (65°); c) Embargo en forma de retención (657°); d) Embargo en forma de intervención: Recaudación (art. 661°); Información (art. 665°). e) Embargo en forma administración. A su vez, el secuestro (art. 643° cpc) presenta dos modalidades: a) Secuestro judicial. b) Secuestro conservativo. 

B. Medidas temporales sobre el fondo.- Son en realidad decisiones cautelares que se traducen en la ejecución anticipada de lo que se va a decidir en la sentencia, Estas medidas cautelares tienen mayor alcance que las primeras puesto que no sólo se limitan

a adoptar decisiones preventivas para una futura ejecución forzada, sino que aseguran o cautelan el contenido mismo del derecho sustancial de la futura decisión. Por tal razón para ser amparadas deben concurrir tres requisitos: a) necesidad impostergable del solicitante; b) firmeza del fundamento de la demanda y, c) Suficiencia probatoria. Se encuentra regulado en el artículo 674° del cpc. Los casos específicos señalados en el C.P.C. son los siguientes: 

a) Asignación anticipada de alimentos (art. 675°); b) Protección de menores y cónyuge debido a violentar familiar (art. 677°); c) Nombramiento o remoción de administrador de bienes (art. 678°); d) Restitución del bien en proceso de desalojo (art. 679°); e) Administración individual de bienes conyugales y autorización para separación domiciliaria en proceso de separación de cuerpos o divorcio por causal (art. 680°); f) Restitución del bien despojado en el proceso sobre interdicto de recobrar (art. 681°) 

C. Medida innovativa.- es una diligencia precautoria excepcional que tiende a modificar el estado de hecho o de derecho existente antes de la petición de la medida. Dicha diligencia cautelar -a diferencia de la mayoría de las otras - no afecta la libre disposición de bienes, ni dispone que se mantenga el statu quo. Va más allá, ordenando- sin que concurra sentencia firme de mérito- que alguien haga o deje de hacer algo. Prevista en el artículo 682° del cpc. , Medida excepcional referido al hecho de que sólo se concede cuando no resulte aplicable otra prevista en la ley; es decir, es la última opción o alternativa cautelar y siempre ante la inminencia de un perjuicio irreparable. La redacción del texto normativo es de fórmula abierta, genérica, no restrictiva, no obstante ello, regula cuatro casos específicos: a) Interdicción (art. 683°); b) Cautela posesoria (art. 684°); c) Abuso de derecho (art. 685) d) Derecho a la intimidad, a la imagen y a la voz (art. 686°) 

D. Medida de no innovar.- medida excepción: se concede cuando no resulta aplicable otra prevista en la ley, por ello es exacto afirmar que tiene rol subsidiario, igual que la medida innovativa. Se dicta ante la inminencia de un perjuicio irreparable y tiene como finalidad conservar la situación de hecho o de derecho existente al momento de la admisión de la demanda, en relación a personas y bienes comprendidos en el proceso, articulo 687° del cpc. 

Anotación de la Demanda en los Registros Públicos "Cuando la pretensión discutida está referida a derechos inscritos, la medida cautelar puede consistir en la anotación de la demanda en el registro respectivo. Con este fin el Juez remitirá partes al registrador, los que incluirán copia íntegra de la demanda, de la resolución que la admite y la decisión cautelar. El registrador cumplirá la orden por su propio texto, siempre que la medida resulte

compatible con el derecho ya inscrito. La certificación registral de la inscripción se agrega al expediente. La anotación de la demanda no impide la transferencia del bien ni las afectaciones posteriores, pero otorga prevalencia a quien ha obtenido esta medida." (Art. 673° CPC) 

Son presupuestos de procedibilidad de esta medida cautelar para futura ejecución forzada, los siguientes: 

a) La pretensión que se discute en el proceso cautelado o por cautelar debe referirse a derechos inscritos. b) Los derechos inscritos pueden recaer sobre bienes muebles o inmuebles. 

Esta medida cautelar es conocida también como anotación de litis y tiene como finalidad asegurar la publicidad de los procesos relativos a bienes muebles o inmuebles inscritos para que las sentencias que se dicten en tales procesos puedan ser opuestas a terceros adquirentes del bien litigioso; por consiguiente la anotación de la demanda en el registro tiene como única finalidad advertir al posible comprador del bien que en caso de éxito del actor en el proceso tendrá que enfrentar el pronunciamiento y someterse al efecto de la anotación. 

LEGISLACIÓN COMPARADA Todas las legislaciones contemplan regulación especifica sobre medidas cautelares y específicamente sobre anotaciones de demanda, siendo importante nombrar dos casos de importancia por lo especial de la normativa: 

II) CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO (URUGUAY) Regula el instituto de las medidas cautelares en el Título II, a través de siete artículos. Particular mención merece el artículo 311 en el cual se preceptúa el principio de universalidad de aplicación de las medidas cautelares como la posibilidad de solicitar medidas cautelares para procesos contenciosos y no contenciosos. Este código clasifica a las medidas cautelares en medidas específicas y medidas provisionales y medidas anticipada. Entre las específicas se incluye la prohibición de innovar, anotación preventiva de la litis, embargos, secuestros entre otras. 

III) CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL (COLOMBIA) Regula lo concerniente al embargo y secuestro, además señala clases de medidas cautelares según sean los procesos ordinarios, procesos de nulidad de matrimonio civil y divorcio, de separación de bienes y de liquidación de sociedades conyugales. Considera una regulación pertinente y especialísima sobre medidas cautelares relacionadas con pretensiones de naturaleza real: artículo 692° que "En el auto admisorio se ordenará de oficio la inscripción de la demanda en los procesos de pertenencia, deslinde y amojonamiento, servidumbres, expropiaciones y división de bienes comunes. Una vez inscrita, el oficio se remitirá por el Registrador al Juez con un certificado sobre la situación jurídica del bien”.