FASE ESPECIALIZADA DEL PROGRAMA DE FORMACIÓN Y DESARROLLO PROFESIONAL

ÁREA MODULAR JURÍDICO-POLÍTICA

Módulo

La calificación electoral (La judicialización de la justicia)

Colaboración especial de la Escuela Judicial Electoral del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación:

Dra. Leticia Bonifaz Alfonzo Lic. Federico Valle Ochoa

Lic. Rodolfo Romero Flores

DIRECCIÓN EJECUTIVA DEL SERVICIO PROFESIONAL ELECTORAL

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Módulo

La calificación electoral (La “judicialización” de la política)

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Índice Introducción Presentación Metodología de aprendizaje

UNIDAD I LOS JUECES Y LA POLÍTICA

Los jueces y la política. Poder judicial y democracia Guarnieri, Carlos y Patricia Pederzoli

UNIDAD II DEMOCRACIA Y JUSTICIA CONSTITUCIONAL

Democracia con jueces Ibáñez, Perfecto Andrés Justicia constitucional y derecho fundamentales Prieto Sanchís, Luis

UNIDAD III TRANSICIÓN DEMOCRÁTICA Y PODER JUDICIAL

El papel del poder judicial en la transición democrática Garzón Valdés, Ernesto

UNIDAD IV GARANTÍAS DEL SISTEMA MEXICANO DE JUSTICIA ELECTORAL

Garantías del sistema mexicano de justicia electoral Arenas Bátiz, Carlos Emilio

UNIDAD V

PROBLEMAS DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL ELECTORAL

Problemas de la justicia constitucional electoral Cossío, José Ramón

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Introducción

La estructuración del área jurídico-política de la fase especializada del Programa de Formación y Desarrollo Profesional tiene por objeto articular entre si, los módulos con la práctica profesional del personal de carrera y, paralelamente, vinculándolos a las necesidades del Instituto Federal Electoral.

El carácter integral de los módulos de la fase especializada del área jurídico-política están configurados de acuerdo a la estructura ocupacional del Servicio Profesional Electoral, los cuales fomentan el desarrollo de conocimientos y habilidades que tenderán a impulsar la responsabilidad del aprendizaje mediante el esfuerzo compartido entre el miembro del servicio y la institución.

En este sentido, el diseño modular busca la actualización y las necesidades de formación del personal, trasladándolos a los ámbitos laborales específicos sobre los que realiza su práctica profesional.

Al respecto, una idea fundamental que es punto de partida en el desarrollo de esta área modular jurídico-política, consistió en visualizar los diversos campos de estudio del área lo que originó una amplitud temática que necesariamente se recurrió a su delimitación.

En este contexto, el contenido temático del área modular traslada el discurso del poder político y de la legalidad, al discurso de la transición y del diseño institucional con sus inherentes reflexiones.

Este vínculo entre lo jurídico y lo político al interior del área modular adquiere mayor significación si lo contextualizamos en la idea de la transición en sus diferentes dimensiones.

El propósito de esta área se funda en la necesidad de mostrar al miembro del Servicio Profesional Electoral un fenómeno complejo, como la transición, comprendida en un sentido amplio que permite describir dicho fenómeno con el objeto de propiciar su análisis, explicación, reflexión, aplicación y conducente valoración.

Estos niveles de conocimiento permitirán objetivar su estudio desde una doble perspectiva: política y la jurídica desde un plano de carácter sociológico que permita describir los procesos de transición en México y en el orbe durante las últimas décadas.

Invitar al miembro del servicio a la reflexión sobre la transición jurídica en el plano de la transición democrática, contribuirá a introducirlo a una serie de estudios que en nuestro país han sido pocos pero significativos, mismos que le permitirán poseer un panorama integral sobre el cambio del derecho y de la política nacional.

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El esquema de la transición en México ha encauzado cambios

trascendentales en el sistema jurídico y su perspectiva social. En otros países, la transición inclusive ha motivado la sustitución de un modelo de derecho por otro.1

Así, en la pretensión de explicitar la noción conceptual de transición y de su vinculación con el derecho subyace la idea de reflexionar al menos sobre dos tipos de transiciones jurídicas2: por una parte, aquellas en las que se suceden modificaciones sustanciales en las formas del Estado y, por otra, las que implican un cambio en el sistema jurídico con el consecuente redimensionamiento en el diseño institucional, este último aparejado a la transformación del esquema de la relación de poderes.

Al respecto, se plasman lecturas que permiten identificar la trayectoria de las instituciones jurídicas mexicanas y de los diseños institucionales. El análisis prospectivo que se genera con las lecturas, busca valorar el nuevo contexto político y jurídico del país.3 De esta manera, se proporcionan al miembro del servicio herramientas conceptuales que le auxilian para valorar las vertientes jurídica, democrática, política y sociológica del Estado mexicano, permitiéndole al mismo tiempo analizar el futuro de instituciones y rumbo de país al que arribaremos. Esto le permitirá al personal de carrera, atribuir significados, importancia y destino de las actividades que cotidianamente realizan, con las que contribuirá a la transición del país.

El análisis de la transición jurídica no sólo se muestra al miembro del servicio en el plano estrictamente normativo4, también se pretende su complementación con la reflexión de la forma en que se legitima el derecho y su significación para los actores sociales. En este contexto, se muestran las decisiones político-institucionales y las expectativas que se generan en el plano social y su vinculación con el cambio jurídico.

El avance jurídico de nuestro país obliga a profundizar en el estudio de la transición y diseños institucionales para reflexionar acerca del Estado constitucional del derecho para valorar la orientación del cambio jurídico-político que requiere el país.

Finalmente, también se pretende que el personal de carrera aborde la noción conceptual de globalización y sus efectos colaterales en el ámbito de la democracia, derechos humanos y soberanía que le permitirán construir marcos de interpretación de nuestra realidad social.

1 Serna de la Garza, José María, Estado de derecho y transición jurídica, Ed. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, 2002, México, pp. 11. 2 Ibídem, pp. 12. 3 Ídem, pp. 13 4 Op. ult. cit, pp. 15.

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Partiendo de esta comprensión, el personal de carrera esclarecerá el contexto mexicano de la participación democrática en el sistema político, su diversidad e individuación en un mundo globalizado.

Dra. Leticia Bonifaz Alfonso

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Fase Especializada Presentación

El área modular jurídico-política del Programa de Formación y Desarrollo Profesional del Instituto Federal Electoral, en su fase especializada se encuentra orientada en sus contenidos temáticos a proveer una serie de elementos de carácter teórico y práctico que permitan llevar a cabo las acciones necesarias para consolidar la formación de los miembros del Servicio Profesional Electoral. En este sentido, el diseño de los contenidos atiende a las particularidades por cargo y puesto de los miembros del Servicio.

Es preciso señalar que los contenidos que se vierten en esta fase cumplen la función de darle sentido, practicidad y eficiencia al desempeño de las funciones y responsabilidades de los integrantes del Servicio. En este contexto, paralelamente pretende orientar la formación hacia el progreso y perfeccionamiento de sus competencias profesionales.

Un desafío institucional en materia de formación, lo constituye la necesidad de impulsar la actualización e integración de los conocimientos que adquiera el personal de carrera en áreas especificas que sean de su utilidad e interés, los cuales deben ser compatibles con el cumplimiento de los fines de la institución.

Esta fase especializada propicia que los miembros del Servicio obtengan un saber integral y acumulado que los transfiera a un mejoramiento de su desempeño profesional y tienda a desarrollar sus conocimientos, habilidades y actitudes.

La definición del contenido modular contempla las responsabilidades del Instituto y la función especifica asignada al miembro del Servicio, sustentado en el imperativo constitucional de contar con personal calificado para el Servicio Profesional Electoral.

Para lograr la especialización es importante concebir la transición del Estado nacional, como un proceso de cambio acelerado que ha sufrido el país y que se ha denominado generalmente como “transición”5 ligándolo al fenómeno referido como “globalización”.

El fenómeno de globalización y su significado de cambio ha generado consecuencias para el Estado nacional en diferentes niveles, propiciando impactos en el espacio externo e interno que ha motivado transiciones en distintas vías.

5 López-Ayllón, Sergio., “Globalización y transición del Estado nacional”, en Transiciones y diseños institucionales, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, pág. 301.

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La complejidad del proceso de cambio obliga a indagar cada una de sus vertientes que para efectos del contenido modular de esta fase, nos obliga a analizar las transformaciones sociales, institucionales y jurídicas del Estado mexicano.

El sistema jurídico mexicano ha experimentado una transformación sustantiva en las últimas décadas, con el resultado de un cambio significativo en el diseño institucional.

La transformación del sistema jurídico se constituyó necesariamente para adaptar al Estado a nuevas condiciones políticas, económicas y sociales de nuestro país. Sin embargo, esta transformación no obedeció a un proyecto legislativo o a una perspectiva de reforma de Estado incluida en la agenda nacional. No obstante, los cambios jurídicos se generaron fragmentadamente forzados por los actores políticos y sociales e inclusive por factores de origen externo.

Para conocer los procesos de cambio institucionales, es importante para el personal de carrera advertir las causas de la dinámica constitucional y su impacto en el sistema jurídico, generando un esquema de análisis con relación a la modificación de las instituciones jurídicas mexicanas.

En consecuencia, para tener una visión integral, se muestra al miembro del Servicio la evolución del Estado de derecho y sus elementos que en la actualidad se han redimensionado sustancialmente como la democracia, los derechos fundamentales, la soberanía y la división de poderes en México.

De esta manera, la fase especializada pretende también abordar la transición de los poderes en nuestro país para desentrañar una explicación a las recientes transformaciones en el funcionamiento de los poderes federales, particularmente el equilibrio entre el Poder Ejecutivo y Legislativo y la función de contrapeso del Poder Judicial describiendo sus cambios que han sido numerosos y de gran significación, especialmente en materia electoral.

En el contexto del Poder Judicial, la fase especializada proyecta al personal de carrera, la necesidad de analizar las distintas etapas por las que ha transitado el sistema de justicia electoral en México, identificando su transición de la etapa predominantemente política a la jurisdiccional, sus garantías básicas del sistema y tipología desde una perspectiva de derecho comparado.

Esta perspectiva del sistema mexicano de justicia electoral permitirá a su vez al miembro del Servicio, explicitar la actividad interpretativa en el ámbito del derecho electoral y distinguir, paralelamente, entre reglas y principios que impactan la interpretación judicial en México. Acceder a esquemas de interpretación judicial, acercará al personal de carrera, con las diversas clases de problemas interpretativos y su conexión con la argumentación, esta última, actividad que cotidianamente realiza.

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Con relación al sistema de justicia electoral es pertinente describir para el miembro del Servicio, el significado del conocimiento judicial de los hechos sustentado en las bases argumentativas de la prueba, lo que le permitirá razonar el sentido de la motivación de las decisiones judiciales electorales, así como su contenido.

Para alcanzar un grado de especialización, es imprescindible examinar los contenidos del derecho a la información, así como sus límites y reconocimiento en el ámbito nacional, regional e internacional. Su análisis permitirá al miembro del Servicio explicar por qué el derecho a la información es un elemento que permite la construcción de la democracia y de la participación ciudadana en un Estado democrático.

En el ámbito de la soberanía y la ciudadanía, el impacto de la globalización que ha experimentado el Estado mexicano ha trastocado estas nociones conceptuales, de modo que, el personal de carrera necesariamente debe analizar el debate actual en México en torno a la ciudadanía y su papel en la construcción de un orden democrático. En este vértice, es conveniente examinar, a partir de procesos de integración continental, las consecuencias que origina con relación a la disolución de la soberanía y fragmentación de la ciudadanía, contrastándolo con la referencia nacional acrecentará los conocimientos del miembro del Servicio Profesional Electoral, permitiéndole tener una visión global al respecto.

Los objetivos generales de la fase especializada son:

• Que los miembros del Servicio Profesional Electoral desarrollen competencias, para seleccionar, organizar lógicamente, interpretar y aplicar la información referente a la transiciones y diseño institucional que interna y externamente ha experimentado el Estado mexicano, cambios que han originado un redimensionamiento del sistema normativo y político en nuestro país, trascendiendo al ámbito de la democracia y los derechos, por ejemplo, en la reformulación de los conceptos de soberanía y ciudadanía.

• Al analizar fenómenos como la globalización en sus diversas dimensiones y consecuencias que implica, le permitirá al miembro del Servicio construir escenarios y llevar a cabo interpretaciones de la realidad nacional concatenada con la interdependencia global que le permitan construir respuestas y soluciones eficaces apegadas a las tareas, necesidades y fines institucionales acordes a la realidad imperante.

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La calificación electoral (La “judicialización” de la política)

Presentación del módulo

Hasta hace pocos años, el papel de los órganos jurisdiccionales en la transformación política del país era un tema poco tratado en el debate político y académico. Sin embargo, la propia dinámica de la transición del régimen puso en evidencia la necesidad de incorporar a este proceso aquellas instancias encargadas de defender y garantizar la eficacia de los preceptos constitucionales y legales que fijan las reglas mínimas de la convivencia democrática en las esferas pública y privada.

En este sentido, la actuación de las autoridades jurisdiccionales constituye un elemento esencial para la instauración y consolidación de un régimen democrático, pues sin ellas, la tutela y eficacia de los supuestos normativos correría el riesgo de ser llevada a cabo por instituciones ajenas al “modelo garantista de la democracia constitucional”6, o bien, por funcionarios poco habituados a resolver conflictos jurídicos mediante la aplicación e interpretación de normas, la ponderación de principios, la valoración de pruebas, la calificación de conductas ilícitas, etc.

Por esta razón, los análisis vinculados al desarrollo de las transiciones políticas se han visto enriquecidos con las aportaciones teóricas provenientes de los trabajos académicos orientados a definir el papel que desempeñan los jueces y tribunales en los sistemas democráticos contemporáneos, así como los aspectos que hay que valorar respecto de la intervención de estos órganos en ámbitos tradicionalmente vedados a su conocimiento.

Este reacomodo de competencias y atribuciones, presente en los regímenes que han transitado a un Estado Constitucional de Derecho, representa una etapa “políticamente” conflictiva, caracterizada por las tensiones existentes entre dos o más concepciones surgidas a partir de la delimitación de las facultades otorgadas a los órganos jurisdiccionales. Así, por ejemplo, existe un debate alrededor de los alcances y efectos del control constitucional de normas y actos por parte de jueces y tribunales. ¿Hasta dónde los órganos jurisdiccionales pueden intervenir en aspectos eminentemente políticos: judicialización de la política?, o bien, ¿hasta dónde pueden participar los actores políticos en la toma de decisiones judiciales: politización de la justicia?

De estas dos interrogantes, la primera constituye el eje central del presente módulo, ya que el contenido de las cinco unidades guarda una estrecha relación con las posibles respuestas que puedan darse.

6 Ferrajoli, Luigi, Derechos y garantías. La ley del más débil, Trotta, Madrid, 2001.

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La primera y segunda unidades del área modular tienen como finalidad analizar la interdependencia teórica y práctica entre democracia, política y poder judicial. Por su parte, la tercera unidad se orienta a esclarecer el papel que desempeñan los órganos jurisdiccionales en un proceso de transición democrática. Por lo que respecta a la cuarta unidad, en ella se analizan las características generales del sistema mexicano de justicia electoral. Finalmente, el objetivo de la quinta unidad consiste en reflexionar en torno a los problemas actuales que afronta la justicia constitucional, en especial, los relacionados con la materia electoral.

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Esquema de interrelación de Módulos Fase Especializada

Módulo Prueba y verdad en el derecho

Módulo

Globalización y democracia

Módulo

Interpretación político-jurídica de

normas y principios

Módulo

La calificación electoral

Módulo

Transiciones y diseño institucional

Módulo El derecho a la

información: presupuesto de la democracia y la

participación ciudadana

Módulo Reformulación de los conceptos de

soberanía y ciudadanía ante la

dinámica del proceso de

globalización

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Metodología de aprendizaje

El esquema metodológico de los módulos que estructuran el área jurídico-política de la fase especializada, está constituido por una serie de lecturas que tienen la pretensión de cubrir los objetivos planteados en cada una de las unidades. En cada una de ellas encontrará: El objetivo u objetivos de la unidad. Los contenidos básicos descritos en las lecturas señaladas. La referencia bibliográfica de los textos de la unidad a leer. Estructura del texto Para realizar las lecturas, de cada una de ellas se ha incluido: Presentación introductoria a los textos con la intención de orientar su lectura y

contar con criterios iniciales que le permitan ubicar los aspectos relevantes de los contenidos.

Estrategias didácticas: Mapa conceptual, al inicio de cada lectura, en el que se definen los conceptos

Básicos relacionados con el texto. Ideas integradoras presentadas al final del texto, con las que se pretende resaltar las definiciones de los conceptos, síntesis de ideas básicas y la relación entre ambos, de manera que pueda identificarlos aún más y lograr una elaboración más significativa de los argumentos e ideas planteados por los autores a través de sus textos. Actividad de aprendizaje que le servirá como automonitoreo y autoevaluación sobre los contenidos analizados, permite el desarrollo de habilidades cognitivas para integrar los diferentes contenidos analizados en los textos.

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Módulo La calificación electoral

Esquema de interrelación de unidades de aprendizaje

UNIDAD V PROBLEMAS

DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL

ELECTORAL

UNIDAD II DEMOCRACIA Y

JUSTICIA CONSTITUCIONAL

UNIDAD III TRANSICIÓN

DEMOCRÁTICA Y PODER JUDICIAL

UNIDAD IV GARANTÍAS DEL

SISTEMA MEXICANO DE JUSTICIA ELECTORAL

UNIDAD I LOS JUECES Y LA POLÍTICA

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Unidad I Los jueces y la política

Objetivos:

• Analizar la trascendencia política y social de la administración de justicia en las democracias contemporáneas.

• Definir las condiciones que permiten a los órganos jurisdiccionales desempeñarse como canales de articulación de las demandas políticas.

• Explicar los elementos que fomentan el fortalecimiento del poder judicial. Contenido:

• La importancia social y política de los órganos jurisdiccionales. • La creación normativa de los jueces. • La participación del juez en el funcionamiento del sistema político. • La gran disyuntiva: ¿cómo vigilar a los vigilantes?

Texto:

• Guarnieri, Carlo y Patricia Pederzoli, Los jueces y la política. Poder judicial y democracia, (Traducción de Miguel Ángel Ruiz de Azua), Taurus, Madrid, 1999, pp. 15-27.

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Los jueces y la política ”Los jueces y la política. Poder judicial y democracia”

Presentación del texto

En esta obra, Guarnieri y Pederzoli analizan de forma genérica, el papel protagónico de los jueces en los sistemas democráticos contemporáneos, pues en ellos ya no sólo recae la facultad de dirimir las disputas procesales tradicionales, sino también soluciona problemas que otras instituciones públicas resuelven de manera ineficiente, o bien, prefieren no afrontar. Fenómeno al que ellos denominan “judicialización de la política”.

Para estos autores, la intervención cada vez más penetrante del “Estado providencia” (Estado social o Estado benefactor) en sectores que el Estado liberal dejaba al control privado, ha traído como consecuencia la expansión de la esfera decisoria del juez, hasta el punto de sostener que en la actualidad no existen áreas susceptibles de ser sustraídas a la eventual decisión judicial, con lo cual el sistema judicial tiende a operar como una estructura multifuncional, donde resulta complejo delimitar la esfera de competencias con relación a otros sistemas jurídico-institucionales. Además, sostienen que los propios tribunales tienden a ser utilizados como auténticos canales de articulación de las demandas políticas, paralelos a las vías institucionales clásicas y, no en pocos casos en abierta competencia con ellas.

Vista desde esta perspectiva, la función de los órganos jurisdiccionales cuenta con un núcleo político, cuya amplitud no se limita a la simple aplicación e interpretación de normas, sino que impacta al propio sistema jurídico, ya que los jueces también crean normas jurídicas, aunque los efectos de éstas sean, por lo general, individuales.

Otro aspecto interesante de la lectura se refiere a la transformación del razonamiento judicial en sus componentes lógicos, epistemológicos y argumentativos, pues hasta hace poco tiempo los jueces estaban acostumbrados a tomar sus decisiones de forma retrospectiva. Sin embargo, en la actualidad los juzgadores tienden a optar por alternativas distintas cuyos alcances todavía se encuentran abiertos. De esta manera, se ha trasladado al juez la responsabilidad de considerar las posibles soluciones alternas, al momento de proyectar y ponderar sus consecuencias en la resolución final, situación que definen los autores como el uso de una “lógica prospectiva”, similar a la que se considera atributiva de otros actores políticos.

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Como puede advertirse, el texto seleccionado para esta unidad constituye una aproximación teórica orientada, principalmente, a analizar el papel protagónico e imprescindible que han venido desempeñando los órganos judiciales en la consolidación y fortalecimiento de los sistemas democráticos, incluso en aquellos regímenes que experimentan un proceso de transición democrática, como se verá en la unidad III de esta área modular.

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Mapa conceptual 1 Los jueces y la política

CONOCE LOS CONFLICTOSGENERADOS EN EL MARCO DELA COMPLEJIDAD DE LASSOCIEDADES CONTEMPORÁNEAS, QUE NOSON RESUELTOS POR LOSDEMÁS ÓRGANOS ESTATALES

JUEZ

DIRIME CONTROVERSIASENTRE PARTICULARES,ENTRE AUTORIDADES YPARTICULARES, Y ENTREPODERES PÚBLICOS

NO SÓLO REALIZAFUNCIONES “PROCESALES”

CONJUNTO DE PROBLEMAS QUEEXIGEN SER RESUELTOSJURISDICCIONALMENTE, CONFORME A LAS CONDICIONESMÍNIMAS EXIGIDAS POR UNESTADO CONSTITUCIONAL DEDERECHO

IMPORTANCIA SOCIAL Y POLÍTICA DE LA JUSTICIA

CARACTERÍSTICA DELAS DEMOCRACIASCONTEMPORÁNEAS

NUEVA RELACIÓN ESTADO

SOCIEDAD

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Mapa conceptual 2 Los jueces y la política

CONTEXTO SOCIAL

NÚCLEO POLÍTICO

FUNCIÓN JUDICIAL

INTERPRETACIÓN DE NORMAS Y PONDERACIÓN DE PRINCIPIOS

JUEZ

MARCO NORMATIVO APLICABLE

CREACIÓN DE NORMAS JURÍDICAS

INDIVIDUALES

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Mapa conceptual 3 Los jueces y la política

CRISIS DE CONSENSO POLÍTICO

EL JUEZ GARANTIZALA EFICACIA DE LOSDERECHOS INDIVIDUALES YCOLECTIVOS

VENTAJAS

PRETENSIONES SOCIALES

INSATISFECHASJUEZ

ESTADO SOCIAL CONSTITUCIO-NALISMO LIBERAL

EL JUEZ ESTÁOBLIGADO ARESOLVER TODACONTROVERSIA QUESE LE PRESENTE

POR LA NATURALEZA DESUS FUNCIONES, EL JUEZES UNA AUTORIDAD MÁSSENSIBLE O ABIERTA ALCONOCIMIENTO DE LOSCONFLICTOS SOCIALES

EL JUEZ COMOINSTRUMENTO DEPARTICIPACIÓN EN ELSISTEMA POLÍTICO

CANALES DEARTICULACIÓN DELAS DEMANDASPOLÍTICAS

REIVINDICACIÓN DE DERECHOSFUNDAMENTALES (INDIVIDUALES YCOLECTIVOS)

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CARLO GUARNIERI PATRIZIA PEDERZOLI

LOS JUECES Y LA POLÍTICA PODER JUDICIAL Y DEMOCRACIA Traducción de Miguel Angel Ruiz de Azua TAURUS PENSAMIENTO INTRODUCCION LA IMPORTANCIA, SOCIAL Y POLITICA DE LA JUSTICIA. Pedimos a los tribunales que defiendan nuestra libertad, que reduzcan las tensiones raciales, que condenen la guerra y la contaminación, que nos protejan de los abusos de los poderes públicos y de nuestras tentaciones privadas, que impongan penas… que compensen las diferencias entre los individuos, que resuciten la economía, que nos tutelen antes de nacer, que nos casen, que nos concedan el divorcio y, si no que nos sepulten, al menos que aseguren que se paguen los gastos de nuestro funeral (Hufsted- ler, 1971: p. 901).

El repertorio de las decisiones que las democracias contemporáneas demandan a los tribunales podría continuar. Y evoluciona, en efecto, continuamente, a medida que la mano pública se hace visible e identifica nuevos sectores que regular, también ante el empuje de una demanda creciente de justicia (Friedman, 1994b: p. 271). Así el juez tiende a convertirse en una especie de factótum institucional, cuya función parece consistir con frecuencia no sólo en dirimir disputas, sino también en resolver problemas que las otras instituciones no han afrontado aún, o que han tratado de manera no satisfactoria (Cramton, 1976). En una palabra, la importancia social y política de la justicia debe ya computarse entre las características que comparten todas las democracias, aunque se manifieste de diversas formas y, sobre todo, con diferente intensidad. Se trata, sin duda, de un fenómeno ligado a las transformaciones observables en las ideas y en las actitudes hacia la justicia (Friedman, 1994a), pero que está vinculado también a la nueva relación entre Estado y sociedad, provocada por la decadencia del tradicional laissez-faire y por el rápido desarrollo del welfare state. Pero sería difícil captar a fondo el papel asumido por la justicia sin considerar los entramados institucionales propios de los regímenes democráticos. Como se verá, en la familia de las democracias existen diferencias significativas en cuanto al modo de ejercer y, sobre todo, de repartir el poder entre los distintos componentes del sistema político. Son diferencias nada secundarias para el discurso que nos proponemos afrontar, dado que inciden sobre la posición del poder judicial y sobre el tipo de relaciones que mantiene la magistratura con las otras instituciones. Pero, para lo que nos interesa ahora, las democracias comparten en todo caso una

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característica fundamental: la independencia del juez, o sea, un conjunto de garantías destinadas a asegurar su imparcialidad, respecto a las partes en causa y respecto a las otras instituciones políticas, y a proteger las libertades de los ciudadanos. Y la fuerza de la justicia depende también, aunque no sólo, de las garantías que rodean a los que la administran.

Le evolución que ha conocido la justicia hace cada vez más visible la

distancia entre la representación tradicional del juez como "boca de la ley" y las funciones que en realidad desempeña. En cierta medida esta distancia también depende del hecho de que la imagen clásica del juez ejecutor no pretendía tanto describir sus comportamientos cuanto más bien prescribir límites a sus prerrogativas, en el ámbito de un marco ideológico en gran parte heredado de la Revolución Francesa y marcado por la indiscutible supremacía poder legislativo. En realidad, como ya había puesto de relieve KeIsen (926) la decisión del juez no es, ni nunca puede ser, puramente declarativa ni agotarse en el mero enunciado de la voluntad del legislador. Al interpretar la ley el juez concurre de hecho a crear el derecho. Mejor dicho, su decisión es una auténtica "norma jurídica individual" (ibídem). En este sentido la función judicial tiene, pues, un núcleo político, cuya amplitud varía al cambiar los contextos concretos y el tipo de disposiciones que el juez tiene que interpretar y aplicar. Una legislación bastante coherente, estable en el tiempo y de planteamiento relativamente simple, en efecto deja a la creatividad del juez márgenes sin duda más exiguos. De todas maneras, la distancia entre la concepción clásica del papel judicial y su actual importancia política es más visible en los países que se mueven en la línea de la tradición jurídica del civil law. La concepción ejecutoria de hecho ha dado prueba de mayor longevidad en la Europa continental -donde, por otra, se presenta íntimamente ligada a la estructura burocrática del cuerpo togado- aun encontrando prosélitos en los propios sistemas del common law, en Inglaterra así como en los Estados Unidos (Lücke, 1982). Pero es precisamente en este último país donde tal concepción se ha desmantelado más rápidamente, gracias sobre todo a un conjunto de doctrinas, normalmente etiquetadas como ''realismo jurídico" (Rebuffa, 1993) al que corresponde el mérito de haber puesto en evidencia la contribución inevitablemente creativa del juez en la formulación de las normas y, por tanto, el alcance ampliamente político de sus funciones. Enfoques similares, en parte, a éste se pueden encontrar en Europa, en Francia y Alemania, pero siguen siendo esencialmente marginales respecto a las orientaciones dominantes. Y, por último, es también en los Estados Unidos donde, ya a partir de los años cincuenta, la ciencia política empieza a interesarse por la administración de justicia, desplazando la atención sobre los comportamientos más que sobre las normas destinadas a disciplinarlos, llegando así a definir al juez como un auténtico actor político.

Aunque tales mutaciones intelectuales han jugado un papel importante en sacar a la luz el núcleo político de la función judicial, los elementos que concurren a explicar sus actuales dimensiones en los países democráticos hay que rastrearlos en otra parte. En primer lugar se han modificado las actitudes individuales y colectivas respecto al derecho. Las diferencias en el conjunto de los

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valores que orientan la relación entre derecho y sociedad en los distintos países son hoy mucho más difuminadas que antes, hasta el punto que cada vez es más difícil hablar de "culturas jurídicas" en plural (Friedman, 1994a). Pero las convergencias que desde este punto de vista se observan en las democracias occidentales –alimentadas también por una demanda de justicia en apariencia sin límites (Garapon, 1996: pp. 21 ss.)- también tienen su origen en expansión del walfare state. La intervención cada vez más penetrante del "Estado providencia" en sectores que, en cambio, el Estado liberal dejaba al control privado, se ha resuelto en efecto en una expansión sin precedentes del sistema jurídico y, por lo tanto, de la esfera de las decisiones del juez. Como Friedman (1994b, p. 22) pone de relieve, no existen hoy sectores potencialmente inmunes a la intervención pública y, por tanto, tampoco existen áreas que puedan sustraerse a la eventual decisión de un juez. De una manera si se quiere obvia, allí donde hay una ley, allí hay también un juez que en cualquier momento puede verse investido de la tarea de interpretarla y de aplicarla. En realidad, este tema no es nada banal. Como se ha visto, es precisamente a través de la sentencia como un simple enunciado normativo se convierte en una verdadera y auténtica norma de derecho positivo (Tarello, 1974; Baratta, 1990), al menos para las partes implicadas, que están obligadas a respetarla, pero no hay que olvidar que la decisión del juez suele tener consecuencias que van más allá de los intereses normalmente representados en el juicio.

Así pues la tendencia ubicuidad de los sistemas jurídicos y la paralela

expansión de las competencias del juez representan un paso obligado para comprender el actual papel de la justicia. Por muy visible que sea este fenómeno en sus dimensiones, no es sin embargo ni el único aspecto a considerar, ni probablemente el más importante. Los cambios observables no se refieren, por decirlo así, sólo a la vertiente cuantitativa de la justicia. Es verdad que la inflación legislativa incrementa la creatividad jurisprudencial: basta pensar en las lagunas, que sigue habiendo a pesar del mayor número de leyes y precisamente debido a su crecimiento, o en las contradicciones existentes entre normas dictadas en periodos distintos y bajo distintos enfoques políticos. En realidad, lo que también se modifica es el planteamiento de la ley y, más en general, la función del derecho. Junto a las normas prohibitivas clásicas, que se limitan a fijar derechos y deberes, dejando al juez márgenes de discrecionalidad relativamente modestos, se encuentran también normas que presentan una estructura distinta. En efecto, la ley se utiliza cada vez más no sólo para disciplinar comportamientos sino también para adelantar y guiar el desarrollo social y económico. La que se afirma es, pues, una concepción instrumental y promocional del derecho -es decir entendido como medio activo de cambio social y de gestión de las políticas públicas- con el resultado de implicar también a los tribunales en estas tareas. El crecimiento cuantitativo de la esfera jurídica va acompañado de un cambio cualitativo. Para afrontar la complejidad de los nuevos sectores de intervención, el legislador recurre con frecuencia a cláusulas generales, que establecen vínculos mucho más débiles que antes con la interpretación y que, de hecho, delegan poder de decisión en el juez. No es raro, además, que los objetivos perseguidos se incorporen al texto legislativo, convirtiéndose en auténticas normas de derecho positivo. Aunque

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la indicación explícita de la finalidad a alcanzar puede considerarse como un contrapeso del poder delegado al juez (Unger, 1976: pp. 197 ss.), su consecuencia sigue siendo, sin embargo, la de modificar el estilo de razonamiento jurídico y, especialmente, la lógica que guía las decisiones. Mientras antes el juez era llamado sobre todo a decidir con la mirada vuelta hacia el pasado -de modo, como se suele decir, "retrospectivo”- hoy se le pide con frecuencia que escoja, respecto a las posibles alternativas que explícitamente se le han dejado abiertas, la que se presta mejor para satisfacer los objetivos fijados de antemano. De este modo se transfiere al juez la responsabilidad de considerar las posibles soluciones alternativas, de imaginar sus consecuencias respectivas, de evaluar y, por último, de tomar una decisión con la mirada puesta constantemente en el futuro. Así pues, una lógica "prospectiva", idéntica a la que se considera propia de los otros actores políticos. Como ya se ha dicho, en principio el poder del juez de tener la última palabra sobre los litigios produce efectos sólo sobre las partes implicadas en el juicio. Su función, como se representaba tradicionalmente, consiste en dirimir controversias, aplicando al caso concreto una norma preexistente, mediante una sentencia que se impondrá sobre las partes en causa. (Schapiro, 1981). Desde este punto de vista, se puede sostener que el juez ejerce una función administrativa. La diferencia de mayor peso respecto a los aparatos burocráticos reside, de hecho, en el número de los destinatarios de la decisión. Mientras que el juez se limita a aplicar la ley al caso particular, el funcionario administrativo lo hace al universo de los casos. Se trata de una distinción que, en principio, se puede mantener. Sin embargo, las transformaciones a las que estamos asistiendo afectan ya también a este aspecto. Efectivamente, la estructura social del proceso tiende a cambiar. Mientras su definición clásica pone el acento en la confrontación entre dos litigantes, o entre dos bloques claramente delimitados de intereses contrapuestos, lo que en realidad se suele observar es un proceso con estructura policéntrica (Chayes, 1976; Fuller, 1978). En muchos casos el proceso ve en efecto la presencia de una red compleja de pretensiones y de intereses, cuyos contornos a veces son difíciles de identificar y en la que hasta el número de destinatarios de la decisión y de aquellos en quienes influirá está lejos de estar claro (Cappelletti, 1994). Las acciones colectivas son un ejemplo de ello, que ya han alcanzado una notable importancia también en Europa, particularmente en materia de defensa de los consumidores. Y, por otra parte, no hace falta considerar tales formas de tutela para aclarar el impacto potencial de las decisiones del juez. Son las mismas características de los nuevos tipos de litigios que deben tratar los tribunales las que hacen que las sentencias produzcan efectos amplios. El ejemplo más inmediato son las sentencias en materia de medio ambiente, pero ciertamente no el único. En este como en otros casos, categorías enteras de ciudadanos pueden verse afectadas de alguna forma por la sentencia, incluso cuando no logren estar representadas en el juicio o se les impida sin más el acceso a los palacios de justicia. No menos importante es la circunstancia de que, con tal de que el juez sea consciente del alcance real de lo que está en juego, parecidos intereses podrán igualmente incidir en el proceso e influir en cierta manera en su resultado.

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Sobre la base de los cambios que hemos reconstruido hasta ahora, queda

pues claro que las fronteras entre jurisdicción, legislación y administración tienden a borrarse (Unger,1976: p. 200). El hecho de que el juez: sea también un legislador se considera ya hoy como una "obvia banalidad" (Cappelletti, 1984: p. 14). Los ámbitos de discrecionalidad de que dispone y las mismas características del procedimiento de decisión le llevan de hecho a participar en la formulación de las políticas públicas. Igualmente se ha visto que hoy es más difícil distinguir entre jurisdicción y administración, sobre todo en lo que se refiere al impacto producido por las sentencias. Desde este punto de vista, la versión tradicional de la doctrina de la separación de poderes ya sufre una erosión visible. Sin duda sigue conservando su valor prescriptivo, y no sólo esto, pero aquí lo que nos interesa es más bien el discurso descriptivo. Y desde esta perspectiva, si se quiere evaluar el papel que de hecho ha asumido la justicia, el reparto formal de las competencias es hoy un punto de referencia mucho menos útil que antaño: el sistema judicial tiende a actuar, en efecto, como una estructura multifuncional, que presenta numerosas áreas de superposición con las actividades demandadas a las otras instituciones políticas. Pero el desarrollo del Estado social ha traído consigo otras consecuencias de importancia para el papel del juez, que se vinculan con algunos rasgos característicos de los regímenes democráticos o, más concretamente, de las democracias constitucionales. Una de las ideas cardinales de estos sistemas es en efecto la de atribuir a una autoridad independiente la tarea de vigilar el proceder de los poderes públicos. Que se trate de verificar la conformidad de una ley con la constitución o la legitimidad de un acto administrativo, en todo caso los que están investidos de esta prerrogativa son órganos jurisdiccionales. La ampliación del radio de acción del juez se produce a la par que la de los aparatos y de las funciones de gobierno, y lo mismo cabe decir en cuanto a la importancia política de las cuestiones tratadas (Cramton, 1976; Cappelletti, 1994: pp. 31 ss.).

El juez, pues, no puede más que ser, incluso a su pesar, un "legislador" y un «administrador”, obligado cada vez a enfrentarse con problemas completamente nuevos y guiado en sus responsabilidades de decisión por normas programáticas o por textos un poco escuetos. A diferencia de uno y otro, el juez desarrolla esa tarea dentro de un marco de vínculos procesales que caracterizan su función. En primer lugar, su intervención ha de ser solicitada siempre por un sujeto externo: un ciudadano privado, en el caso del proceso civil, o bien el ministerio fiscal, como por regla general se verifica en el proceso penal; es el principio de "pasividad". El juez, además, está llamado a aplicar normas preexistentes, pudiéndose tratar de una ley o incluso de un precedente jurisprudencial pero en todo caso los criterios que apoyan la decisión han de ser conocidos siempre antes del comienzo del juicio; es el principio de legalidad. Está, además, obligado a escuchar las pretensiones de ambas partes antes de formular la sentencia; es el principio de contradicción. Por último, debe necesariamente motivar los elementos de hecho y de derecho que justifican su decisión, y debe hacerlo de modo que no deje traslucir opiniones personales, para que así la

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sentencia pueda parecer imparcial (Marradi, 1983; Cappelletti,1989: pp. 215 ss.). Aunque el papel del juez tiende a acercarse al de los otros actores políticos (Chayes, 1976), no se puede infravalorar la importancia de estos vínculos, porque de esta manera la aportación del juez a la formulación de las normas tiene lugar sobre la base de condiciones distintas de las que marcan la conducta de las otras estructuras políticas (Peltason, 1968: p. 286).

La justicia, aunque sea con formas que le son propias, se ha convertido en un "partner" casi cotidiano del proceso político en sus distintos segmentos: desde la formulación de las políticas, mediante el poder de interpretar las leyes y de criticar su constitucionalidad, hasta su puesta en práctica, a través del control de los actos administrativos (Horowitz, 1977; Fiss, 1979). Sin embargo, como el juez no puede activarse motu propio, su intervención sigue pues condicionada -y no se trata de un aspecto secundario- por la voluntad de un sujeto externo que tiene que promover una acción legal. Pero a medida que el juez se convierte en un actor importante e influyente, y es percibido como tal, aumentan las probabilidades de que se active. Está claro que en este sentido las posibilidades dependen de los contextos concretos, de las prerrogativas atribuidas a los tribunales en los distintos países, así como de las dinámicas que caracterizan a los sistemas jurídicos y sociales considerados. En efecto, los factores que pueden favorecer o no la intervención judicial son numerosos. Algunos se ubican fuera del sistema jurídico, como por ejemplo el grado y el tipo de desarrollo económico, la tasa de criminalidad, o también las formas de movilidad social, que pueden alimentar la conflictividad y, por tanto, las ocasiones de recurso al juez (Waltman y Holland, 1988: pp. 216-234). Lo mismo se puede decir también de algunos factores internos al sistema jurídico como, por ejemplo, la coherencia y la relativa estabilidad tanto de las leyes como de la jurisprudencia ambas, capaces de alentar o no el recurso a la justicia. Pero hay que tener en cuenta también las dinámicas que caracterizan a los sistemas políticos. La eventualidad de que intereses individuales y colectivos se dirijan al juez depende también de su capacidad de ofrecer respuestas, que a su vez tiene que evaluarse en relación con la capacidad de que dan prueba las demás instituciones políticas (Becker, 1970- Fletcher, 1982: p. 637). Volveremos sobre este punto más adelante. Por el momento, hay que dejar dicho que, aunque no sin diferencias de cierto peso, las actuales tendencias parecen favorecer al judicial respecto de los otros actores institucionales, también porque la crisis de consenso que ha golpeado a la clase política en muchas democracias occidentales ha contribuido a resaltar su capacidad relativa de respuesta. Este fenómeno se ve alimentado no sólo por el recurso creciente a los tribunales por parte de los grupos de interés sino también por una demanda de justicia cada vez más invasora, demanda que se está convirtiendo en uno de los rasgos compartidos por los regímenes democráticos (Friedman, 1994b) – La "sed de derechos" individuales y colectivos, alimentada no sólo por el constitucionalismo liberal, sino también por el Estado social, se dirige con mayor frecuencia a los tribunales para intentar hacer valer pretensiones que no han obtenido respuesta en otras sedes. El recurso al juez puede constituir un instrumento de participación en el proceso político, y tiende en efecto a serlo.

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Suponiendo que tengan la intención de asumir tal tarea, los tribunales se prestan a ser utilizados como auténticos canales de articulación de las demandas políticas junto a los canales institucionales clásicos y, en no pocos casos, en competencia con ellos (Schapiro, 1981). Y también vale la pena recordar que los tribunales ofrecen ventajas nada desdeñables a sus potenciales usuarios: en principio son más abiertos que las otras instituciones políticas, desde el momento en que los individuos no tienen necesidad de controlar recursos estratégicos para tener acceso a ellos; además, al no poder "denegar justicia" están obligados en cualquier caso a dar una respuesta a las demandas que reciben; y, por último, los tribunales están muy articulados en el territorio y por eso son más accesibles, porque el poder judicial es un poder que está mucho más difundido que los otros. Se trata de otros tantos elementos que añadir a los señalados hasta ahora para aclarar la importancia política de la justicia. Si es cierto que la pasividad sigue siendo una de las "virtudes'' del judicial (Cappelletti, 1984) y un contrapeso bastante eficaz para su independencia institucional -el juez tiene, sí, la última palabra, pero no puede escoger los casos sobre los que decidir- no es menos cierto que el conjunto de estos elementos le ofrece con mucha mayor frecuencia que antes la ocasión de hacer oír su voz. Prescindiendo de las diferencias observables entre los distintos países, resulta difícil imaginar que estas tendencias se puedan invertir. Después de todo, la importancia social y política de la justicia hunde sus propias raíces en una prerrogativa que no es propia del juez, sino que éste parece utilizar de manera cada vez más eficaz: de hecho corresponde al juez dar concreción a derechos individuales y colectivos que sólo están enunciados en la ley y que, de otro modo, podrían quedar en mero enunciado. COMO VIGILAR A LOS VIGILANTES No se puede pues negar que la justicia asume un papel creciente en los sistemas políticos democráticos, un fenómeno que recientemente ha sido definido como «judicialización de la política". Como se ha visto, son numerosas las razones de este fenómeno y derivan de una tendencia a largo plazo que se manifiesta en todos los países. Es una evolución que, en principio, no contrasta con los valores de la democracia. Antes bien, una democracia con un poder judicial fuerte es sencillamente una democracia más fuerte, porque es un régimen en el que los derechos de los ciudadanos están mejor tutelados.

El aumento de la incidencia política de la justicia adopta, sin embargo, diferentes formas según los países. Si se examinan los principales regímenes democráticos se puede constatar que, por cierto, no se trata de un dato nuevo en los Estados Unidos. Recientemente, sin embargo, ese aumento se ha hecho más visible en las democracias latinas: Francia, España y sobre todo Italia. La paradoja, por otra parte sólo aparente, es que tales evoluciones se están manifestando sobre todo en las democracias en las que en el pasado la magistratura estaba limitada a un papel secundario y en las que el papel del juez venía definido en términos de mera aplicación de la ley. Esta es la forma con que se presentaba tradicionalmente el modelo burocrático, sobre todo en su variante

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napoleónica, caracterizada por una influencia especialmente fuerte del ejecutivo. Como veremos, no hay ninguna contradicción. Así, es precisamente esta herencia napoleónica la que explica, al menos en parte, el reciente crecimiento del poder judicial en las democracias latinas. En los Estados Unidos, dos siglos de activismo judicial han permitido al sistema desarrollar aquellos contrapesos que estaban ya inscritos en la Constitución de 1787. En efecto, el régimen político americano se apoya sobre el principio según el cual cada poder está limitado: es la manera en que, en este contexto, se ha realizado el principio de la separación de poderes. Pero en la tradición constitucional de la Europa continental los contrapesos han estado siempre ausentes o eran débiles: el poder político tiende aquí a concentrarse en manos del ejecutivo o del legislativo. Este es el motivo por el que, cuando se desarrollan las condiciones favorables, el poder de la magistratura llega a ser aquí aún más fuerte: y como en este caso falta un sistema eficaz de contrapesos, será ahora el poder judicial el que no esté contrapesado.

Para comprender las razones concretas que favorecen la expansión de la acción judicial en ciertos países más que en otros, analizaremos los principales regímenes democráticos, ya que sólo un análisis comparado puede ayudarnos a delinear las tendencias generales y las específicas de los casos concretos. Como veremos, existen tres conjuntos de elementos que influyen en el crecimiento del poder judicial: los jueces, y por tanto su reclutamiento y status; el sistema judicial en el que actúan, y en particular su estructura, las modalidades de acceso y los poderes demandados al juez; por último, las características del sistema político. En síntesis, el intervencionismo de la magistratura está vinculado a que se produzcan condiciones favorables en cada uno de estos tres ámbitos.

La nueva incidencia política de la justicia hace necesario reflexionar una

vez más sobre el problema de la responsabilidad democrática de la magistratura. Si el desarrollo del poder judicial es un elemento positivo, en tanto que refuerza las garantías del ciudadano, esa expansión debe producirse sin turbar el desarrollo equilibrado del sistema político y de manera compatible con las dos bases de una democracia constitucional: garantizar los derechos de los ciudadanos, y por lo tanto limitar cada poder político, y asegurar la soberanía popular. Las relaciones entre justicia y política son muy complejas en razón de los valores que están en juego y porque son muchos los puntos de contacto entre las dos esferas. La regulación de esas relaciones -y, por tanto, la búsqueda de soluciones institucionales adecuadas- debe tener en cuenta esta complejidad, pero tal exigencia no puede en absoluto dejarse a un lado, sobre todo en un país como Italia, donde la justicia ha asumido ya un relieve político crucial. En caso contrario, el riesgo es tener que enfrentarse con un poder irresponsable; mejor dicho, con un poder sin responsabilidad democrática. No hay que olvidar que los jueces son inevitablemente parte del sistema político, aunque lo sean -y lo deben ser, en razón de las funciones que desempeñan- de manera diferente a la de los otros actores políticos. Si se renuncia a la regulación institucional, se corre el riesgo de dejar el campo libre a otras y más opacas formas de influencia, traicionando de esa manera el fin principal del constitucionalismo moderno: limitar el poder, controlar a cada poder.

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Ideas integradoras Los jueces y la política

LÓGICA RETROSPECTIVA

HASTA HACE UNASCUANTAS DÉCADAS,EL JUEZ SECARACTERIZABA POR RESOLVER LOSCASOS, MEDIANTEUN ANÁLISIS DELPASADO.

ÓRGANOS INDEPENDIENTES

EN LASDEMOCRACIAS CONSTITUCIONALES, LOS JUECESREALIZAN UNAFUNCIÓN LEGISLATIVA, BASADA EN LACREACIÓN DENORMAS EN EL CASOCONCRETO, Y UNAADMINISTRATIVA, SUSTENTADA ENDOTAR A SUSRESOLUCIONES DEEFECTOS GENERALES. DEESTA FORMA, AMBASFUNCIONES PRETENDEN CONSOLIDAR, FORTALECER YMEJORAR LOSMECANISMOS DECONTROL JURISDICCIONAL DELAS ACTUACIONESDE LOS PODERESPÚBLICOS.

JUEZ ACTOR POLÍTICO

LÓGICA PROSPECTIVA

ACTUALMENTE, AL JUEZSE LE PIDE CONFRECUENCIA QUEESCOJA, RESPECTO A LASPOSIBLES ALTERNATIVASQUE EXPLÍCITAMENTE SELE HAN DEJADOABIERTAS, LA QUE SEPRESTA MEJOR PARASATISFACER LOSOBJETIVOS FIJADOS DEANTEMANO, DE ÉSTEMODO SE TRANSFIERE ALJUEZ LARESPONSABILIDAD DECONSIDERAR LASPOSIBLES SOLUCIONESALTERNATIVAS, DEIMAGINAR SUSCONSECUENCIAS RESPECTIVAS, DEEVALUAR Y, POR ÚLTIMO,DE TOMAR UNA DECISIÓNCON LA MIRADA PUESTACONSTANTEMENTE EN ELFUTURO. ESTE TIPO DERAZONAMIENTO LÓGICOSE IDENTIFICA, POR LOGENERAL, CON OTROSTIPOS DE ACTORESPOLÍTICOS.

RAZONAMIENTO JUDICIAL

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Actividades de aprendizaje Los jueces y la política

¿Cuál es el argumento en el que se sustentan Guarnieri y Pederzoli para afirmar que existe una tendencia de los jueces a convertirse en un factótum institucional? ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ ¿Cuál es la razón para definir al juez como un auténtico actor político? Argumente su opinión: ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ ¿Comparte usted el enfoque de los autores al señalar que la inflación legislativa incrementa la creatividad jurisprudencial? Explique su respuesta: ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ ¿Por qué se considera en el texto que la intervención del juez continúa siendo condicionada? ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ ¿Cuáles son las ventajas que los tribunales ofrecen a los justiciables? Explique brevemente cada una de ellas: ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

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Desde su perspectiva, ¿son aplicables al caso mexicano las características del enfoque prospectivo del razonamiento judicial? En su respuesta debe tener presente las diferencias existentes entre las distintas disciplinas que conforman el derecho mexicano: ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ Con base en la lectura, delimite la temporalidad del fenómeno de la “judicialización de la política”, en el sentido de tratarse de una situación coyuntural, o por el contrario, de constituir un proceso de largo plazo. Justifique su respuesta. ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ ¿Qué soluciones daría a la disyuntiva surgida en torno a la responsabilidad democrática de los jueces: cómo vigilar al vigilante? Plantee su respuesta a través de un ejemplo ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

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Unidad II Democracia y justicia constitucional

Objetivos:

• Explicar las características generales del Estado liberal y, con base en ello, analizar los aspectos que diferencian al Estado Constitucional de Derecho del Estado Legislativo de Derecho.

• Describir la función que desempeñan los jueces en el Estado Constitucional de Derecho.

• Analizar la intervención judicial en las nuevas formas de criminalidad del poder. • Reflexionar en torno a las ventajas y desventajas de la solución de conflictos

normativos, mediante la interpretación y ponderación de principios. • Analizar el vínculo entre democracia y discrecionalidad en materia de

ponderación, interpretación y argumentación jurídica. Contenido:

• El juez en el Estado Constitucional de Derecho: el plano de la legalidad y su intervención en la política.

• La colonización jurisdiccional de la democracia política. • La función del juez en una democracia constitucional. • Definición y alcances de la ponderación en un Estado Constitucional de Derecho. • Ponderación, discrecionalidad y democracia.

Textos:

• Ibáñez, Perfecto Andrés, “Democracia con jueces”, en La función judicial. Ética y democracia, (Comp. Jorge Malem, Jesús Orozco y Rodolfo Vázquez), Gedisa, Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación e Instituto Tecnológico Autónomo de México, Barcelona, 2003, pp. 245-263.

• Prieto Sanchís, Luis, Justicia constitucional y derechos fundamentales, Trotta, Madrid, 2003, pp. 189-216.

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Democracia y justicia constitucional “Democracia con jueces”

Presentación del texto

Esta lectura contiene un análisis general de las principales diferencias entre el modelo napoleónico de organización judicial, donde la relación juez y democracia es inexistente, y el modelo democrático, fundado en una mayor intervención de los órganos jurisdiccionales en la vida institucional del régimen político.

El esclarecimiento de las disimilitudes entre ambos modelos permite a Ibáñez sostener que, a diferencia del modelo napoleónico, el modelo democrático produce un redefinición de la función del juez al interior de la política y del derecho, el cual convierte a los juzgadores en órganos garantes de la Constitución e instancias idóneas para hacer eficientes los derechos fundamentales. Atribuciones que resultan indispensables para el buen funcionamiento de un Estado Constitucional de Derecho, pues sin ellas sería imposible pensar en la existencia y viabilidad de la dimensión sustancial de la democracia.

Otro punto relevante del texto es el concerniente a las nuevas formas de criminalidad del poder, ya que, en concepto del autor, éstas constituyen un peligro latente para el sistema democrático, en tanto continúen fuera del control jurisdiccional, o bien, se mantengan en el ámbito exclusivo de la política, sin que esto conlleve a la instauración de un “gobierno de los jueces”.

Finalmente, Ibáñez rechaza la idea de presentar a la tribunales como instancias ajenas o antagónicas a la esfera política y como órganos que no cuentan con la misma legitimidad al no haber sido electos directamente por el pueblo. Para él, el hecho de que los jueces no sean sujetos políticos, no significa que su función deje de ser trascendente para el buen funcionamiento del sistema democrático, pues en ellos recae el control constitucional y legal de los actos emanados de los poderes públicos, además, constituyen un límite institucional para las autoridades y, en su caso, ciudadanos que atenten en contra de la soberanía estatal.

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Mapa conceptual 1 Democracia con jueces

MODELO NAPOLEÓNICO DE ORGANIZACIÓN JUDICIAL

ADMINISTRACIÓN DEJUSTICIA

ANULACIÓN DE LA INDEPENDENCIA JUDICIAL

JERARQUIZADA

JURISPRUDENCIA OPUESTA

DERECHOS FUNDAMENTALESAL DESARROLLO DE LOS

IDEOLÓGICA Y CULTURALMENTE

COMPACTA

CONSTITUCIÓN PROMORDIALMENTE

ORGÁNICA

RELACIÓN INEXISTENTE

ENTRE JUEZ Y DEMOCRACIA

ESTADO LEGISLATIVO DE DERECHO

BUROCRÁTICA

ESTADO LIBERAL DE DERECHO

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Mapa conceptual 2 Democracia con jueces

EJERCICIO EFECTIVODE LAS GARANTÍASINDIVIDUALES

COHERENCIA CONSTITUCIONAL DE

NORMAS Y ACTOS

FACTOR DE CONTRAPESO INSTITUCIONAL

NUEVA RELACIÓNDEL JUEZ CON LAPOLÍTICA Y CONEL DERECHO

REFORZAMIENTO DE LOS SOPORTESINSTITUCIONALES

INTERPRETACIÓN JURÍDICA

DIMENSIÓN SUSTANCIAL DE LA DEMOCRACIA

ESTADO CONSTITUCIONAL

DE DERECHO

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Perfecto Andrés Ibáñez

Democracia con jueces

Aproximación al tema

La relación entre los polos del par que da título a este trabajo ha sido, es y está destinada a ser siempre inevitablemente conflictiva; de distintos grados y calidades de conflicto, según los momentos de referencia. En el Estado liberal de derecho, y no sólo cuando este es expresión de un contexto sociopolítico «monista» o «nionoclase»,1 sino prácticamente a lo largo de todo su desarrollo,2 la administración de justicia es apenas una mera articulación burocrática, político-culturalmente compacta, entre las demás integrantes del aparato estatal. Cierto que con algunas particularidades diferenciales, carentes de trascendencia en lo sustancial, pues nunca fueron obstáculo para su eficaz integración/sumisión a la disciplina del ejecutivo, por el trámite de un ministerio ad hoc. A este contribuyó de manera decisiva, como se sabe, el modelo napoleónico de organización judicial,3 que, a partir de un proceso de selección inicial muy condicionado políticamente, organiza a los jueces en un entramado vertical, férreamente jerarquizado, con el efecto de una práctica anulación de la capacidad de independencia en la aplicación del derecho y la resolución de las causas. En semejante marco, la relación juez/democracia es inexistente, o más bien de signo negativo. En efecto, los valores que esta implica resultan esencialmente ajenos a la judicatura, tanto en el plano orgánico como en el cultural. Por otro lado, la institución presta el servicio político de limitar, cuando no criminalizar generosamente, una amplia gama de conductas que, en contextos democráticos normalizados, constituyen, precisamente, un ejercicio de derechos básicos universalmente reconocidos a los ciudadanos.4 Pues, en efecto, es bien sabido que, históricamente, el desarrollo y afianzamiento de aquellos en el aludido marco estatal tuvo que producirse en oposición a criterios jurisprudenciales siempre significativamente limitativos en la materia. Se da incluso la circunstancia de que la compacidad ideológica y la consistente homogeneidad de la burocracia judicial así constituida, la dota de una estabilidad e impermeabilidad a los cambios de signo progresivo que, en momentos de crecimiento democrático, cuando este se da en situaciones de continuidad institucional, puede plantear problemas de importancia. A veces, incluso, por la resistencia activa y militante de la magistratura o de significados sectores de la misma a la aplicación de la legalidad avanzada.5

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En todo caso, ya sea porque los jueces -titulares de una forma de poder- no deben su nombramiento al sufragio y permanecen al margen del sistema de partidos, como es el caso de los países de la Europa continental; o bien, en la opción angloamericana, porque los integrantes de la jurisdicción, aún designados por elección popular o por el ejecutivo, tienen atribuida, en mayor o menor medida, una función de freno o contrapeso, su relación con el circuito democrático de formación de la voluntad política es de inevitable tensión y siempre potencial (y fisiológicamente) conflictual. Pues bien, lo expuesto sirve para identificar dos ámbitos en los que, a mi juicio, debe hoy abordarse el tema, realmente sugestivo, de la relación entre jueces y democracia. Esto es, el que tiene que ver con la colocación institucional de aquellos y su relación con los órganos de la democracia política en el marco estatal; y el relativo al papel que el principio democrático juega o debería jugar en la propia organización de la magistratura y en la cultura del juez. El juez en el Estado constitucional de derecho: el plano de la legalidad

En el Estado legislativo de derecho, la ausencia de una constitución normativa más allá del plano orgánico, y la organización de la dependencia del juez en los términos aludidos, limita la función de este al tratamiento de la micro-conflictualidad (civil y penal) propia de las relaciones entre particulares. En el Estado constitucional de derecho se produce, como es bien sabido y consta por experiencia reciente, un significativo reforzamiento de la presencia de aquel como Poder judicial, en el sentido de Jurisdicción, esto es, de aplicación del derecho erga omnes, incluidas las instancias de poder, y en condiciones de independencia. En efecto, en los ordenamientos constitucionales de la segunda posguerra cabe registrar una consistente expansión del Papel del derecho con la consiguiente ampliación, también, del papel de la jurisdicción. La razón de este paso es bien conocida: la experiencia de los fascismos puso claramente de manifiesto que el mero juego de la democracia representativa y el consenso popular no garantizan por sí solos la calidad de la democracia y la bondad de los resultados de la política. Según esto, el Estado liberal de derecho habría demostrado su incapacidad o la falta de condiciones para hacer efectiva la garantía Jurídica,6 que, en consecuencia, se trataría de reforzar en el plano normativo y dotando a éste de los necesarios soportes institucionales. Se debe a Luigi Ferrajoli7 la formulación que mejor ilustra este proceso de transformación (verdadero «cambio de paradigma de la Política y del derecho»); producido esencialmente, a través de la consagración de los derechos fundamentales como «dimensión sustancial de la democracia», también «esfera de lo indecidible», que en las constituciones rígidas están llamados a operar de manera efectiva en la forma de un sistema de límites y vínculos a la acción de los poderes públicos. De todos ellos, incluido, pues, el legislativo.

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Los derechos fundamentales reciben por esta vía el tratamiento jurídico que corresponde a su calidad de «fundamento funciona de la democracia», porque es sólo «a través del ejercicio individual de los derechos fundamentales como se realiza un Proceso de libertad que es elemento esencial de la democracia» (Häberle);8 para la que antes aquéllos apenas habían pasado de ser un mero referente externo.

Semejante transformación no podía dejar de repercutir decisivamente en la posición del juez en sus relaciones con la Política y con el derecho. De una parte, al hacer posible su acceso a un estándar de independencia antes impensable, que, en algunos casos (el italiano es emblemático), se materializa en la puesta a punto de una nueva institución de garantía de ese valor -el Consiglio Superiore della Magistratura9-. Y también por la sustancial modificación de la relación del juez con la ley en el momento de la interpretación/aplicación, que ahora comporta necesariamente un juicio de constitucionalidad, puesto que «existencia» y «validez»10 no son ya la misma cosa, al contrario de lo que sucedía en una democracia de corte eminentemente procedimental; y, en consecuencia, el juez sólo queda sometido a la ley válida y está obligado a cuestionar la legitimidad constitucional que, a su juicio razonado, no guarde la necesaria relación material de coherencia con la Constitución. El juez en el Estado constitucional de derecho: la «intervención» sobre «la política»

Una de las particularidades estructurales más salientes del modelo de Estado de referencia es la ampliación de sus funciones -en particular las propias del ejecutivo- al ámbito de la economía. De permanecer fuera de sus límites pasó a intervenir en ella de manera directa, de diversas formas, una de las cuales, ciertamente relevante, es la derivada de la gestión de las prestaciones en que se traducen los derechos sociales. El crecimiento de lo público en la dirección indicada tuvo como consecuencia la conversión del Estado en poderoso empresario y también en importante consumidor y productor de bienes y servicios. Esto trajo consigo el desarrollo hipertrófico de una inédita capacidad de adoptar decisiones con importante contenido económico. La gestión político-administrativa de tales nuevos espacios, situados en la zona de confluencia del sector público y el mercado, dio lugar a la emergencia de nuevos sujetos, empresarios públicos ciertamente atípicos desde la perspectiva del orden jurídico que, por falta de previsiones legales eficaces al respecto y por la propia naturaleza de la actividad, pudieron operar en un marco de discrecionalidad casi ilimitada, contando con información privilegiada y con la capacidad de asumir riesgos que, en general, no estarían al alcance de los agentes económicos convencionales.

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La administración del poder y el dinero en un ámbito de práctica desregulación, por parte de sujetos en condiciones ideales para sustraerse a las reglas del derecho y a las del mercado, hizo emerger en esta clase de actuaciones, en el marco, pues, del Estado constitucional de derecho, una nueva modalidad, ciertamente paradigmática, de la clase de situaciones de ilegalidad cuya posibilidad se había querido conjurar. Es así como surgen y se difunden en años todavía recientes los fenómenos conocidos como de corrupción, que, por su extensión e importancia, distan de representar una anécdota de ilegalidad para constituir un nuevo fenómeno macroscópico de degradación criminal del poder.11 En efecto, no se trata de episodios más o menos aislados de irregularidad en el manejo de los recursos estatales, sino de la apertura de un espacio público subterráneo, realmente franco de derecho, en el que una parte sustantiva de aquellos se desvían a zonas opacas de la actividad política en las que son objeto de apropiación por los partidos de gobierno, convertidos así en verdaderas agencias de gestión de intereses corporativos y, a veces, en paradójicos agentes difusores de ilegalidad en ámbitos institucionales. De este modo, bien puede decirse, una parte significativa de la política real se hace clandestina, y, por su importancia, condiciona desde ese plano las vicisitudes formales de la política en acto en los espacios formal-constitucionales.

Tales nuevas formas de criminalidad del poder han tenido una difusión extraordinaria y, como no podía ser de otro modo, han acabado por ser objeto de la intervención judicial.12 Es cierto que la incisividad de esta ha sido mayor o menor según el grado de independencia de la magistratura y del ministerio público en los distintos países. 13 Pero, en todo caso, las correspondientes actuaciones habrían resultado impensables -y de hecho nunca se dieron- en marcos constitucionales de la precedente generación.

¿La democracia Política «colonizada» por la jurisdicción, desde el derecho? Las nuevas formas de presencia judicial representadas por el cuestionamiento de la constitucionalidad de las leyes y, sobre todo, por la persecución criminal de sujetos públicos -con la extraordinaria carga de deslegitimación que implica para estos el sometimiento al proceso- han producido notables sobresaltos y encendidas reacciones14 en el plano de la política práctica y también algunas consecuencias en el de la teoría política. En el primero de estos, podría hablarse sin exageración de la conformación de un verdadero partido transversal,15 si no de una auténtica internacional de políticos perjudicados por la jurisdicción, que bajo la enseña del título de la clásica obra de Lambert,16 oportuna y apresuradamente rescatado, y debidamente descontextualizado, proclaman los riesgos de un «gobierno de los jueces». Desconociendo las poderosas razones con que Bachof`17 había demostrado la inviabilidad de esa demagógica alternativa irreal, ya en 1959, frente a las

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suspicacias levantadas en algunos sectores de la opinión Jurídica y política alemana por la Ley Fundamental de Bonn. Demasiado derecho, demasiados derechos, demasiado rígidos, parece ser el lema y el problema, con el resultado -se dice- de una especie de cancelación de la autonomía de la política, que habría acabado por ser sofocada por el orden jurídico y, sobre todo, por las prácticas judiciales que este, en su modo de ser actual, hace posibles. En tal contexto no faltan expresiones de añoranza de formas más férreas de organización de los jueces, conforme al patrón de la jerarquía administrativa, que sometieran eventuales iniciativas de alto riesgo al prudente tamiz de instancias de vértice, con mayor sentido del Estado.18

La objeción, sin embargo, no puede tenerse en pie, cuando lo cierto es que en el modelo de Estado que se contempla la política democrática tiene reservado un espacio tan amplio como que sus límites van desde lo jurídicamente indiferente hasta lo inconstitucional y lo ilegal y, en particular, hasta el Código Penal. Y no debe perderse de vista que -sintomáticamente- la reacción frente al actual sistema cuando realmente se ha producido con mayor beligerancia es frente a la apertura de causas por actuaciones de sujetos públicos de evidente y gravísima relevancia criminal.19 La línea de oposición al modelo constitucional pasa, pues, sobre todo, por la impugnación del Código Penal como frontera de las acciones de gobierno. De ahí la reivindicación del viejo concepto de soberanía como suprema potestas propio de un poder que se quiere a sí mismo legibus solutus. Al fin, lo contestado no han sido defectos de legalidad que pudieran haberse producido en actuaciones judiciales concretas. Lo verdaderamente cuestionado de manera frontal es el marco y el diseño de Estado que hace posible la intervención jurisdiccional como tal -la penal en particular- allí donde afloren indicios de delito en el operar de los sujetos públicos. Y, sistemáticamente, la denuncia es de invasión abusiva de la esfera política, 20 así como suena, con la pretensión de hacer pasar el dato altamente significativo de que, en tales supuestos, la única extralimitación denunciable es la de quien trasciende los límites de la legalidad, con frecuencia de la legalidad penal. Ante supuestos de esta clase, resulta aberrante que pueda ponerse en duda la legitimidad del juez para actuar, y más aún que esto se haga en nombre de la democracia. Cuando lo cierto es que, en vicisitudes procesales de ese género, toda la legitimidad democrática está de parte de quien aplica la ley conforme a la Constitución -ambas, la más decantada expresión de la soberanía popular- frente a los malversadores del poder que esta les había conferido. Debe rechazarse, pues, la insidia consistente en presentar a la jurisdicción como instancia ajena, cuando no antagónica, de la institución parlamentaria.21 De manera que, mientras el político corrupto e incluso delincuente convicto seguiría ungido por el fluido legitimador de las urnas, el juez sería siempre un operador deficitario en materia de legitimidad por su ajenidad a aquellas. Y, por tanto, su

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intervención ilícitamente perturbadora del curso y del pulso de la democracia política. Cuando así se discurre se lleva a cabo una intolerable reducción procedimental de la democracia que, en el Estado constitucional, es cuestión no sólo de formas sino también de principios y contenidos, de derechos fundamentales, que deben ser respetados y realizados para que aquellas alcancen su verdadero sentido, que radica en servir de garantía a la plena vigencia universal de estos últimos. Así, pues, no sólo existe un amplísimo espacio constitucionalmente asegurado para el desarrollo de la política, sino que, además, está en manos de quienes ejercen la posibilidad de restringir radicalmente con medios lícitos la incidencia de eventuales actuaciones judiciales sobre la misma. En efecto, basta considerar que las que más preocupan de estas -las de carácter penal- suelen producirse después de que se haya dado una crisis masiva de todos los controles parlamentarios y político-administrativos previstos, que es lo que permite la degradación criminal de las actuaciones públicas. De manera que bastaría una madura disposición a tomar en serio esa parte de la política, para que esta pudiera mantener exento de intervenciones ajenas su propio espacio, y, además, de la manera más fisiológica. Es decir, haciendo innecesarias las actuaciones de restauración del orden jurídico, que habría sido preservado de forma previa. Ahora bien, producida la acción delictiva en el sector público y por un sujeto de este carácter, sólo la reacción judicial puede poner las cosas en su sitio y, sobre todo, hacer que las instituciones concernidas asuman su responsabilidad y, en especial, su papel con objeto de hacer imposibles en el futuro situaciones de esa índole. La función general-preventiva de la respuesta penal tiene aquí un importante campo de desarrollo. En contra de lo que, también con frecuencia, se ha sugerido en estos años, en el diseño de Estado que se contempla, la jurisdicción -con todo- no tiene atribuida una función de contrapeso político en sentido fuerte. Pues no ejerce una fiscalización capilar ni superpone su actuación de forma sistemática a las de las otras instancias de poder, con las que no mantiene una interlocución crítica permanente. Antes bien, sus intervenciones son ocasionales y de carácter permanente, tienen que ver con actos concretos, a los que también se limitan los efectos de aquellas; y se producen sólo a instancia de parte (¡ay! generalmente privada)22 y nunca de manera caprichosa. Más aún, las causas penales únicamente se inician en presencia de aparatosos indicios de delito; y, de existir alguna inercia en la materia, esta –por razones culturales y de complicidad institucional (piénsese en la general inhibición del fiscal)- operará en el sentido más favorable a la impunidad de los delitos producidos en ámbitos públicos, como ha sido históricamente la regla. Regla que, incluso hoy, tiene un elevado índice de vigencia, puesto que hay buenas razones para afirmar que la cifra oscura de la criminalidad en esos medios sigue siendo bien alta.

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LO QUE LA DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL DA Y RECLAMA AL JUEZ

El Estado constitucional de derecho, es verdad, comporta cierta redistribución de poder en favor del judicial, como consecuencia de la mayor relevancia del papel de este y de la consiguiente revitalización de su independencia. También conlleva un replanteamiento del criterio de legitimidad de la jurisdicción. Ahora bien, de una correcta inteligencia y consideración de estos rasgos estructurales del modelo se sigue no sólo el reforzamiento de la capacidad legal de intervención del juez, sino, asimismo, una serie de exigencias en materia de profesionalidad y de control (obviamente, de carácter no político) de responsabilidad por sus actuaciones que, por cierto y es de lamentar, en general, no han sido objeto de la debida atención y desarrollo. El juez no es un sujeto político y tampoco un órgano de representación, pues le compete el desempeño de una función de garantía en última instancia de la efectividad de los derechos fundamentales y, en general, de la observancia de la legalidad; de lo que se sigue, como corolario, la exclusiva sujeción a la Constitución y a la ley y la ajenidad al sistema de partidos. Es por lo que su legitimación no puede depender del sufragio; sino que, cumplidas las exigencias legales precisas para el acceso a la función, la legitimación se tiene (o no) por el correcto ejercicio de aquella dentro de los parámetros constitucionales y legales. Es decir, mediante la observancia de las prescripciones estatutarias y de las reglas del proceso contradictorio, y, de estas, muy en particular, el imperativo de motivación de las resoluciones en materia de hechos y en derecho. Así las cosas, la legitimidad del juez no es formal sino materialmente democrática, en cuanto su función está preordenada y es esencial para la garantía de los derechos fundamentales, que constituyen la «dimensión sustancial de la democracia», y debe ajustarse estrictamente a la legalidad constitucionalmente entendida, siendo, así, esta su vía de conexión con la soberanía popular. Se trata de una clase de legitimidad que no es asimilable a la derivada de la litúrgica investidura de las magistraturas del Estado liberal: sacramental y para siempre; sino condicionada y estrechamente vinculada a la calidad de la prestación profesional, sometida a la crítica pública y a eventuales exigencias de responsabilidad previstas en el ordenamiento. El régimen estatutario del juez que demanda el modelo de referencia es, desde luego, rigurosamente incompatible con los criterios de articulación jerárquica que atentan contra su independencia; y también con las modalidades de disciplina que pudieran hacerlo contra su libertad ideológica y de conciencia en la valoración de las pruebas y en la aplicación de la ley al caso. Así, en cuanto a lo primero, y dicho en positivo, la organización judicial debería responder a criterios de horizontalidad, es decir, adoptar como imagen plástica de referencia la del archipiélago en lugar de la pirámide (Beria di Argentine),23 para evitar que el momento Jurisdiccional resulte interferido por el momento político-administrativo,

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como es la regla en el diseño napoleónico.24 Y por lo que se refiere a la cuestión, central, de la disciplina, la reacción de esta clase sólo debería estar asociada los incumplimientos profesionales inaceptables.25 En tal sentido, democracia en el ámbito de la jurisdicción quiere decir ausencia de jerarquía como criterio de articulación política incompatible con la independencia, máxima difusión territorial del poder de juzgar, y cultura de la independencia como exclusiva sujeción a la ley. La verdad es que en estas materias, no obstante su relevancia, suele haber un serio déficit de desarrollo de las aludidas exigencias constitucionales. Y el resultado es que, en la práctica, y tanto en el tema de la organización como en el de la disciplina, por lo general, siguen estando vigentes reglas legales y pautas bien poco compatibles con el actual perfil constitucional de la función jurisdiccional y del juez.26 Más aún, cuando se producen planteamientos críticos sobre el particular a raíz de alguna actuación judicial incómoda o cuestionable, no es raro que surjan demandas de restauración del viejo modelo burocrático, que aseguraría la correspondencia de cada resolución a los criterios, siempre más fiables, del superior. Así, tampoco es infrecuente la irresponsable añoranza, como factor de certeza, de cierto tipo de vinculación al precedente judicial, sólo posible al precio de la falta de independencia del juez. Es la que concurre cuando este debe asumir mecánicamente los criterios del superior en el orden procesal y jerárquico, como única forma de hallar satisfacción en sus expectativas de carrera. Sistema que presupone una magistratura esencialmente cortada por el patrón de la administración, sustancialmente impermeable al pluralismo político-cultural, y que produce certeza, sí, pero sólo para el grupo social dominante y al precio de una justicia inequívocamente de clase. Con todo, no cabe negar que demandas incluso como la formulación tan impropia a que acaba de aludirse, apuntan a un problema real de la jurisdicción en el actual modelo de Estado. Y es que, en efecto, la mayor libertad operativa del juez en que se traduce su reforzada independencia y el inadecuado tratamiento de la responsabilidad profesional, sobre todo, cuando van acompañados de algún déficit de formación, pueden ser, y de hecho son, claros factores de inseguridad jurídica. Ahora bien, este no es un resultado que deba cargarse en la cuenta del principio de independencia del juez rectamente entendido según el modelo constitucional, puesto que sólo se debe a un inadecuado tratamiento y desarrollo de este último. En efecto, la clase de certeza del derecho y de seguridad jurídica resultantes de la vigencia del sistema napoleónico de organización judicial no tenían que ver con la constitucional sujeción del juez a la ley, sino con su dependencia político-administrativa y la consiguiente homogeneidad ideológica, producidas en los términos antes ilustrados. Pero lo cierto es que los vínculos derivados de la sumisión a la jerarquía y del control ideológico capilar de los jueces como factor de certeza y seguridad jurídica, no han sido eficazmente sustituidos por mecanismos compatibles con el sentido constitucional de la independencia realmente aptos para producir la razonable y necesaria armonía y

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estabilidad en los criterios jurisprudenciales, de la. calidad que demanda un Estado que sea efectivamente de derecho y, sobre todo, de derechos. Estos mecanismos son, en lo sustancial, una consistente dotación cultural,27 un bien articulado sistema de instancias y recursos, que impida la dispersión de criterios jurisprudenciales;28 y un tratamiento adecuado y riguroso de la responsabilidad disciplinaria por los incumplimientos profesionales. Todo en un marco permeable y abierto a la crítica pública de las resoluciones judiciales. Las cuestiones problemáticas suscitadas por el papel del juez en el modelo constitucional de referencia tienen también una importante dimensión cultural que no puede ser desatendida. Las reticencias de raíz política frente al poder de aquel con su reforzado estatuto, favorecidas por la inercia en materia de formación, han llevado a hacer que los jueces sigan viéndose a sí mismos preferentemente en el espejo heredado del jurista del positivismo dogmático. Es decir, como intérpretes privilegiados del único sentido de la ley, cual mecánicos y naturales productores de certeza. Ello a consecuencia de una deficiente comprensión del orden jurídico, cuyo modo de ser actual no tiene la necesaria presencia en los textos de preparación del ingreso en la magistratura y tampoco aparece debidamente incorporado al sentido común profesional de sus operadores. Así, no es exagerado afirmar que el juez de estos años padece, en la materia, cierto síndrome del burgués gentilhombre, es decir, un mal conocimiento o incluso desconocimiento de la verdadera calidad de los instrumentos que emplea, por ejemplo, cuando pondera en la aplicación de principios sin plena conciencia del alto margen de discrecionalidad que se abre ante él y de la necesidad de justificar adecuadamente su uso. Curiosamente, al producir el resultado que se expresa en este fenómeno han contribuido no poco -desde el ámbito académico- autores que, preocupados por el extrapoder del juez y por los riesgos del activismo judicial, han tratado de mantener a aquel en su adscripción al más rancio de los Paleoformalimos. Esta actitud tiene un buen exponente en posiciones como la de Requejo Pagés, para quien «el juez debe limitarse a recoger en el continente de sus resoluciones el producto que le llega desde las primeras fases del ordenamiento».29

Por esta y otras vías de similar inspiración, se contribuye a generar y perpetuar el tipo más peligroso de juez: el que opera desde la falsa conciencia de los perfiles reales del propio papel, de la naturaleza del poder que ejerce. La insistencia -burda o más elaborada- en la apología del formalismo interpretativo y hasta del paradigma exegético, lleva directamente a la difusión de actitudes judiciales irresponsables presididas por el uso irreflexivo, por inconsciente, de la discrecionalidad inevitable. Creo, sinceramente, que en este plano, frente a las distintas formas de defraudación de las exigencias del vigente modelo constitucional en materia de jurisdicción que habitualmente se ponen en juego, con sus lamentables consecuencias de diversa índole, sólo cabe, por ineludible imperativo de respeto al mismo y porque, además, es el único modo de conjurar riesgos como los

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apuntados, procurar que los jueces sean operadores plenamente conscientes de la centralidad de su función y de la verdadera calidad de su poder. Sólo así podrán ejercerlo del único modo legítimo que cabe, es decir, con estricta sujeción a la ley, con el adecuado sentido de la responsabilidad, con pleno respeto de las reglas procesales del juego, con conciencia informada del alcance de sus decisiones y dotando a estas de justificación racional en todos sus aspectos, que las haga suficientemente comprensibles. Las garantías jurídicas constitucionalmente fuertes en cuanto presididas por la vocación de efectividad que les confiere el hecho de ser judicialmente accionables, comportan, según se objeta en algunos casos, cierta hipoteca para la libertad de acción de las mayorías actuales, impuesta por una mayoría, un día constituyente, que ahora no existe, con la no-democrática mediación judicial. Pero la cuestión no está en la existencia de la hipoteca en sí misma, sino en lo que realmente garantiza y en la calidad de la alternativa que representaría su inexistencia como tal. Y a este respecto hay buena constancia histórica y actual de la clase de hipotecas que el constitucionalismo débil y la falta de garantía jurisdiccional de los derechos supone para las ciudadanías presentes y por venir. Y, asimismo, experiencia sobrada de hasta dónde puede y suele llegar el poder político, incluso democrático progresista, librado a su propia dinámica: esto es, sin límites de derecho, jurisdiccionalmente accionables, a su actuación. El judicial no responde, obviamente, a la tópica imagen de poder bueno per se que durante tanto tiempo ha difundido de sí mismo. Está sujeto a idénticos riesgos de degradación que el ejercido por cualquier otra instancia y toda su bondad posible depende del juego eficaz de las garantías, que son formas institucionalizadas de legítima desconfianza frente al juez. Por tanto, es claro que sin garantías procesales -que a su vez presuponen las orgánicas- no hay ejercicio de poder judicial constitucionalmente aceptable. Del mismo modo que sin poder judicial que ocupe el espacio que la Constitución le asigna no hay democracia efectiva, es decir, de sujetos con derechos. Notas 1. Uso estas expresiones en el sentido de G. Zagrebeiski para referirme a las sociedades liberales M siglo XIX y primera parte del XX, en las que «las fuerzas antagonistas, en lo esencial, aparecían neutralizadas y no encontraban expresión en la ley», en las que «el proletariado y sus movimientos políticos eran mantenidos alejados del Estado mediante la limitación del derecho de voto» (El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia, trad. de M. Gascón Abellán, Madrid, Trotta, 1995, págs. 31-32). 2. La justicia, en el modelo estatal de referencia, ha resultado ser un mundo especialmente integrado y compacto; un «cuerpo separado», con fuerte tendencia a la endogamia, culturalmente cerrado y muy poco sensible a las transformaciones del entorno social (véase Salvatore Senese, «Aparato judicial y lógica del

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sistema», en Política y justicia en el Estado capitalista, de varios autores, ed. de P. Andrés Ibáñez, Barcelona, Fontanella, págs. 159 y ss.). 3. A la iniciativa de Napoleón Bonaparte -para quien «le plus grand moyen d'un gouvernement, c’ est la justice»- se debe el modelo de organización judicial vigente en los distintos países de la Europa continental y su área de influencia a partir de las primeras décadas del siglo XIX. La primera piedra del nuevo edificio es la Constitución del año VIII, que «en dos artículos bastante discretos, el artículo 41 y el artículo 68 [...] fija el marco de un estatuto de la magistratura que en sus grandes líneas ha llegado hasta nosotros» (Royer). Ese marco está dado, en principio, por la atribución del nombramiento de los magistrados al poder ejecutivo con la contrapartida de la inamovilidad. De él formarán parte esencial también la articulación de los jueces en carrera, férreamente gobernada desde el vértice (el Tribunal de Casación, la Corte Suprema) que junto a las funciones jurisdiccionales de última instancia asumirá las de control, es decir, de promoción y disciplina, esto es, de administración de las expectativas profesionales de los funcionarios judiciales, en un régimen de altísima discrecionalidad, bajo «la autoridad soberana, absoluta, del ministerio de justicia» (Flandin). El modelo de carrera fue ya contestado en los primeros momentos de su instauración. Frente a él, el propio Flandin (en un discurso de lo de febrero de 1894) reinvindicó un procedimiento en el que el avancement no dependiera de lafaveur, para que la carrera pudiera salir «de la sombra de los corredores ministeriales» y su desarrollo se hiciera transparente. Tales sensatas reclamaciones no tuvieron ningún éxito y, como es sabido, el esquema napoleónico gozó de una enorme difusión, al extremo de que aún permanece, prácticamente intocado, en muchos países, o en algunos de sus mecanismos organizativos centrales en otros que han introducido cambios en el sistema de gobierno judicial, conservando, sin embargo, la carrera y la más alta discrecionalidad en la política de nombramientos. Como contrapunto a la opción napoleónica, es de señalar lo sucedido en la Italia republicana, en el desarrollo de la Constitución actualmente vigente. Precisamente para conjurar «los peligros de la carrera» (Calamandrei), aquel texto estableció en su artículo 103.3 que «los magistrados se distinguirán entre sí solamente por la diversidad de sus funciones». Sobre el desarrollo de este precepto con el resultado de la abolición de la carrera, puede verse A. Pizorusso, L'organizzazzone della giustizz`a in Italia. La magistratura nel sistema político e istituzionale, Einaudi, 3a ed., 1990, págs. 45 y ss.; también, E. Bruti Liberatl y L. Pepino, Autogovernoo controllo della magistratura? Il modello italiano di Consiglio Superiore, Milán,Feltrinelli, 1998, págs. 1 00 y ss. Estos autores recogen una cita de E Cordero sobre la significación Práctico-política del paradigma de carrera que vale la pena transcribir: «Cada magistrado dependía de algún modo del poder ejecutivo en cuanto a carrera; los seleccionadores eran altos magistrados con un pie en la esfera ministerial; tal estructura piramidal orientaba el código genético; el imprinting excluía opciones, gestos, gustos que repugnasen a la bienséance

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filogubernativa; y al ser una desgracia resultar discriminados, como en toda carrera burocrática, reinaba el im Pulso mimético» (I poteri del magistrato, en «VIndice penale», 1986, 1, pág. 3 l). (Las referencias a las vicisitudes francesas están tomadas de J~P. Royer, Histoire de la Justice en France, París, Presses Universitaires de France, 1995, págs. 407, 425-426, 608 y 61 0. La cita de Calamandrei es de Proceso y democracia, trad. de H. Fix Zamudio, EJEA, Buenos Aires, 1960, pág. 98). 4. Sobre esta dimensión del papel de la magistratura dices puede verse: G. Neppi Modona, Sciopero, potere politico e magistratura 1870/1922, Bari, Laterza, 1969. Como señala muy bien el prologuista de la obra, A. Galante Garrone, a través de sus páginas y mediante el análisis de la jurisprudencia en materia tan emblemática como el tratamiento del derecho de huelga, el autor demuestra que la magistratura y el ministerio público, al vaciar de contenido el concepto de «causa razonable» que haría legítimo su ejercicio, actuaban «no sólo y no tanto por las interposiciones y las presiones gubernativas, como por una íntima, espontánea propensión, que reflejaba los requerimientos de una opinión dominante resentida y perturbada, y de particulares ambientes sociales» (págs. X-XI). Y es que, en efecto, una de las virtudes del contemplado modelo organizativo es su capacidad de generación de un cierto sentido común en los jueces que los convierte en un medio extraordinariamente eficaz de control social, a través incluso de la interpretación reductiva de las normas dotadas de algún contenido progresivo en materia de derechos. 5. Tal fue el caso que en Italia se conoce como «guerra de las Cortes», producido por la negativa de la Corte Suprema a aplicar la Constitución reinterpretando la legalidad preconstitucional, que hizo que sus sentencias tuvieran que ser llevadas reiteradamente ante la Corte Constitucional, lo cual hizo prevalecer los preceptos constitucionales (algunas indicaciones al respecto pueden verse en R. Canosa y P. Federico, La magistratura in Italia dal 1945 a oggi, Bolonia, 11 Mulino, 1974, págs. 327 y ss,). Esa decisión de la alta magistratura de «congelar la Constitución» produjo un interesantísimo movimiento de base entre los propios jueces, de reivindicación de] respeto a la jerarquía normativa y dirigido a introducir la norma suprema en el circuito interpretativo (sobre el particular, véase S. Senese, ponencia recogida en Atti del seminario su «La magistratura italiana nel sistema politico e nell'ordinamento costituzionale», Milán, Giuffré, 1978, págs. 46-48). 6. Es bien ilustrativo al respecto el papel jugado por las distintas magistraturas en los países europeos durante la experiencia de los fascismos, así como en otros supuestos, más recientes, de involución totalitaria en los países del Cono Sur de América Latina. Resulta la mar de elocuente comprobar cómo -con excepciones de carácter individual- aquellas evolucionaron de forma natural con los respectivos contextos para integrarse con plena funcionalidad en los nuevos Estados. Y, por cierto, contestar, con mayor o menor beligerancia, a las nuevas constituciones en el momento de la restauración de la democracia.

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7. Entre otras obras del autor pueden consultarse al respecto: Derechos y garantías. La ley del más débil, prólogo de P. Andrés Ibáñez, trad. de P. Andrés Ibáñez y A. Greppi, Trotta, Madrid, 1999, en particular, págs. 15 y ss.; y «Lo stato di diritto fra passato e futuro», en P. Costa y D. Zolo (comps.), Lo Stato di diritto. Storia, teoría, critica, Milán, Feltrinelli, 2002, págs. 349 y ss. 8. P. Háberle, La libertad fundamental en el Estado constitucional, trad. de C. Ramos y A. Luya, Lima, Pontificia Universidad Católica del Perú, 1997, pág. 71. 9. El Consiglio Superiore della Magistratura nace con la Constitución italiana de 1947. Está integrado por magistrados (2/3) elegidos por sufragio directo dentro de la propia magistratura y por juristas (1/3) que lo son por las cámaras parlamentarias. El diseño de la institución respondía al propósito de asegurar la tutela de la independencia judicial, evitando al mismo tiempo tanto el riesgo de cierre corporativo a que tendría que llevar una composición exclusivamente judicial, como el heterogobierno político en que podría derivar la alternativa opuesta. El primer efecto de la entrada en vigor de la nueva institución fue extraer las funciones de gobierno del ámbito de la judicatura, de manera que la alta magistratura tuvo a partir de ese momento un cometido exclusivamente jurisdiccional. La Constitución española de 1978 introdujo el modelo de Consejo en su versión Italiana original. Sin embargo, el diseño constitucional no fue suficientemente respetado en su primer desarrollo legislativo por la mayoría de centro-derecha, lo que provocó una reacción drástica por parte de la mayoría socialista tras su victoria electoral, consistente en disponer la elección parlamentaria de todos los miembros del Consejo, incluidos, por tanto, los judiciales. Después de veinte años de experimentación de este sistema, el resultado ha sido de una clara sobrepolitización partidista de la institución, que soporta por ello una notable carga de deslegitimación. Este resultado ya lo había previsto el Tribunal Constitucional que a pesar de haber declarado compatible ese tratamiento legal con el imperativo constitucional (cabría, al menos, dijo, una lectura en tal sentido), advertía de los riesgos de que por esa vía el órgano de gobierno de los jueces pudiera verse arrastrado a la lógica del Estado de partidos, como, en efecto, ha sucedido. Es por lo que el propio Tribunal Constitucional aconsejaba la vuelta al sistema original. En muchos países de América Latina, en años todavía recientes, se han instituido Consejos de la Magistratura, con diversas variantes en los respectivos diseños, en los que invariablemente se reitera el mantenimiento de atribuciones de gobierno en poder de las Cortes Supremas, con lo que Implica de continuidad del viejo sistema. (Sobre el Consejo italiano puede verse, en la bibliografía en castellano, A. Pizzorusso, «La experiencia italiana del Consejo Superior de la Magistratura», en Jueces para la Democracia. Información y debate, no 24/1995. Sobre las aludidas

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vicisitudes del Consejo Español, P. Andrés Ibáñez y C. Movilla, El poder judicial, Tecnos, Madrid, 1988 y P Andrés Ibáñez, Justicia/conflicto, Tecnos, Madrid, 1988. 10. Sobre el particular, véase L. Ferrajoli, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, trad. de P. Andrés Ibañez, A. Ruiz Miguel, J. C. Bayón, J. Terradillos y R. Cantarero Bandrés, Trotta, 5a ed. 2002, págs. 357 y ss. 11. Al respecto, pueden verse: D. Della Porta, Lo scambio occulto. Casi di corruzione politica in Italia, Introducción de A. Pizzorno, 11 Mulino, Bolonia, 1992; P. L. Zanchetta, «Tangentopoli entre perspectivas políticas y soluciones judiciales», P. Andrés Ibáñez, «Tangentopolí tiene traducción al castellano», en P. Andrés Ibáñez (comp.), Corrupción y Estado de derecho. El papel de la Jurisdicción, Trotta, Madrid, 1996, págs. 85 y ss.; F. J. Laporta y S. Alvarez (comps.), La corrupción Política, Alianza Editorial, Madrid, 1997; A. Sabán Godoy, El marco jurídico de la corrupción, Civitas, Madrid, 1991. También, M. Travaglio, Il manuale del perfetto impunito. Come delinquere e vivere felici Milán, Garzanti, 2000. 12. La experiencia de estos años sobre el particular es ciertamente riquísima y denota un grado de generalidad y extensión de las prácticas ilegales de los sujetos Públicos realmente sorprendente. En particular, porque estas han dejado de ser Privilegio de las llamadas «repúblicas bananeras» y de los países en precario grado de desarrollo, para hallar un escenario privilegiado en los del Primer Mundo con democracias constitucionales consolidadas. A esa nutrida fenomenología de la delincuencia del poder se une ahora -es paradigmático también en esto el caso de Italia- la respuesta a la respuesta judicial, que tiene escandalosas manifestaciones recientes y en curso en la obra legislativa promovida por Beriusconi y llevada a cabo por la mayoría que le sustenta. Se trata de leyes ad hoc dictadas para desactivar de la forma más grosera los procesos criminales en marcha que afectan al Cavalliere, a las que se unen insidiosas actuaciones políticas de criminalización de los magistrados que se limitan a cumplir con su deber de aplicar el Código Penal. Al respecto, véase Luigi Ferrajoli, «Giustizia», en Il governo Berlusconi. Le parole, i fatti, i rischi, Roma-Bari, Laterza, 2002, págs. 73 y ss. 13. Resulta del mayor interés comprobar cómo la intensidad y la calidad de la respuesta desde la legalidad a la corrupción suele estar en relación directa con el grado de Independencia de la magistratura y, muy en particular, del ministerio público. Así, en Italia, siendo cierto que por la singularidad de las vicisitudes políticas del país durante los años de la Democracia Cristiana y del pentapartito, la corrupción pudo alcanzar un altísimo grado de desarrollo, también lo es que el fenómeno no habría adquirido la visibilidad ni provocado la reacción jurisdiccional que se conoce de no haber sido por la garantía de independencia que allí asiste al fiscal, que goza de un estatuto similar al de la magistratura decisoria. A lo que

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habría que añadir la fuerte cultura de la jurisdicción que en el país ha hecho posibles formas de respuesta judicial a fenómenos como el terrorismo y la mafia. Sobre la relevancia del estatuto M fiscal como factor decisivo en la persecución o encubrimiento judicial de los fenómenos de referencia, puede verse: J. Nicod, «El ministerio público en Francia», en jueces para la Democracia. Información y debate, 18/1993; A. Crenier, «ll pubblico ministero in Francia», en Questione Glustizza, 4/1999; R. Muhm, «Dependencia del ministerio fiscal del ejecutivo en la República Federal Alemana. Crisis del modelo y perspectivas de reforma», en jueces para la Democracia. Información y debate, 22/1994; del mismo autor con M. Muhm, «Alemania: en busca de la independencia de la magistratura», en la misma revista, 33/1998; P. Andrés Ibáñez, «Por un ministerio público "dentro de la legalidad"», en Nueva Doctrina penal, 1998. 14. Este es un asunto que bien merece ser objeto de reflexión. La entrada de un imputado excelente en el proceso penal suele estar acompañada de un aparatoso despliegue de propaganda antijudicial que, por lo regular, mira a la descalificación, no sólo de la singular iniciativa, sino de la institución en general. Al extremo de que ha sido de lo más frecuente que esa clase de inculpados hayan protagonizado verdaderos «procesos de ruptura», poniendo en juego tácticas procesales dirigidas no a defenderse dentro de la causa, sino, directamente, a hacerla saltar. Resulta revelador comprobar que sujetos con actuales responsabilidades de gobierno o que las han desempeñado en el pasado inmediato, notables exponentes del establishment, hacen uso, en marcos institucionales, de formas de actuación propias de quienes operan al margen del sistema y buscan su destrucción. (Sobre el tipo original de procesos de ruptura (hoy desbordado por las experiencias a las que acabo de aludir), véase J. M. Vergés, Estrategia judicial de los procesos políticos, trad. de M. T. López Pardina, Barcelona, Anagrama, 1970.

15. De izquierda a derecha, de derecha a izquierda, es realmente llamativa la simetría de las actitudes.

16. E. Lambert, Le gouvernement des Juges et la lutte contre la législation sociale aux Etats- Unis. L`experience americane du controle Judiciaire de la constitutionnalité des lois, Marcel Glard & cie, LGDS, París, 1921 (hay traducción al itallano de R. D'Orazio y E Megale, Milán, Gluffré, 1996).

17. O. Bachof, Jueces y Constitución, trad. de R. Bercovitz, Madrid, Taurus, 1963. Como escribiera este autor: «No se puede designar realmente como «soberano» a quien no puede actuar mas que represivamente, a quien carece de toda Iniciativa propia para la configuración política, a quien sólo puede actuar a petición de otro órgano estatal o de un ciudadano lesionado, a quien, finalmente, en el desempeño de su función de control, tiene que limitarse a los asuntos que -considerados desde el punto de vista del órgano de control- le llegan casualmente. Tampoco se puede pasar por alto que la función de control de los tribunales no implica solamente una disminución de poder del legislativo y del ejecutivo, sino también un fortalecimiento de la autoridad de los poderes controlados» (pág. 51).

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18. No es infrecuente que con ocasión de algunos procesos, llevados con inobjetable legalidad, contra sujetos con altas responsabilidades políticas, a falta de otro posible reproche, se haya imputado a los jueces falta de sentido del Estado, es decir, insuficiente conciencia de la singular naturaleza de los sutiles equilibrios en que de ese modo incidían de forma Perturbadora, dificultando objetivamente la gobernabilidad (no importa que las causas pudieran seguirse por verdaderos crímenes de Estado). Es sumamente ilustrativa la actitud de un periodista español que a raíz de la condena de] jefe de los servicios secretos por un delito de interceptaciones ¡legales, expresaba -por todo comentario- la queja de que se hubiera condenado a «un hombre de Estado». En su discurso quedaba claro que los jueces no lo eran. Sin duda porque sólo actuaron a partir de la Constitución y la ley. 19. Resulta paradigmático al respecto el que en España se conoce como caso Marey, que, además, va bastante más allá de la simple irregularidad en el manejo de fondos públicos, que, por supuesto, también se produjo. Se trata M secuestro de un ciudadano francés, supuestamente integrado en la banda terrorista ETA, organizado desde el ministerio del Interior. El Tribunal Supremo dictó sentencia condenatoria, entre otros, contra un ex ministro de] ramo, un ex secretario de la Seguridad del Estado y un ex director general de la Policía, sentencia que ha sido recientemente confirmada por el Tribunal Constitucional, al rechazar los recursos de amparo formulados contra ella. Pues bien, el Partido Socialista, en el gobierno en la época de los hechos, con el ex presidente González a la cabeza, protagonizó una auténtica revuelta contra la jurisdicción, tachando la sentencia de injusta y política, incluso con concentraciones ante la prisión en la que tuvieron que ingresarlos condenados, sobre los que, por cierto, pronto llovieron indultos. Sobre esta resolución, puede consultarse con provecho: J. Igartua Salaverría, El caso Marey. Presunción de inocencia y votos particulares, Madrid, Trotta, 1999.

Antes, en los años ochenta, se había producido otro caso también de singular relevancia y muy ilustrativo para el tema que aquí se trata, cuando una juez de Bilbao inició la persecución de un delito de torturas a un detenido, durante su permanencia en el cuartel de la Guardia Civil de esa ciudad. Lo he analizado en «Independencia del juez, pero autonomía de la Guardia Civil: A propósito del "caso Fluerta»», ahora incluido en P. Andrés Ibáñez, Justicialconflicto, Madrid, Tecnos, 1988, págs. 206 y ss. Los agentes sospechosos se negaron a comparecer ante la juez para la diligencia de identificación, secundados por la jerarquía del cuerpo y luego por el gobierno y la mayoría parlamentaria. Después, se dictarían sentencias condenatorias ... y también concurrieron indultos. En fin, me parece del mayor interés a este respecto la clara coincidencia de ex presidentes de gobierno como González, Tatcher y Menem en la frontal oposición a la irreprochable iniciativa judicial contra Pinochet, por razones, obviamente, de Estado.

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20. En un marco de Estado constitucional de derecho, cuando la ilegalidad –y más si criminalmente relevante- aflora en ámbitos públicos, no hay alternativa: la acción de la justicia debe invadir los espacios del delito, aunque estos sean nucleares dentro de la institucionalidad estatal, aunque pertenezcan al sancta sanctorum (es un decir) de ésta. En tales casos, si hay alguna invasión ¡legítima que denunciar, no será precisamente la del juez, debida por razón de legalidad, sino la representada por las conductas -siempre graves, en ocasiones gravísimas- violadoras de esta. Sonroja tener que recordar algo tan obvio como que el mal está siempre en la llaga y no en el dedo que la señala. 21. Interesantes reflexiones sobre el particular pueden verse en E. García de Enterría, Democracia, jueces y control de la administración, Madrid, Civitas, 1ª. Ed. 1995, en particular, págs. 51 y ss. 22. Resulta curioso comprobar que mientras en Italia la reacción pena¡ frentea la corrupción ha sido protagonizada por el ministerio público, en España, en general, se ha debido a la iniciativa privada, mediante el uso de la acción popular. Que, por cierto, en medios políticos, y con notable consenso, se querría ahora re- dimensionar en sus posibilidades legales de ejercicio. 23. A. Beria di Argentine, Gustizia anni diffiáli, Milán, Rusconi, 1985, pág. 204. 24. En efecto, en ese modelo, el sistema de instancias jurisdiccionales corre en paralelo a la escala jerárquica, de manera que, por lo regular, la instancia que conoce del recurso promovido contra la resolución de otra, no sólo expresa un diferente momento procesal, sino un superior grado en el escalafón de la carrera. De este modo, y puesto que en este plano jerárquico en el que tiene su sede funciones de control de marcado perfil ideológico, es obvio que esta clase de fiscalización se filtra también, de manera eficaz, en las decisiones de los tribunales superiores.

25. Resulta revelador que el régimen legal y la exigencia práctica de la responsabilidad disciplinaria sobre los jueces ha estado generalmente dirigido a velar por valores como el «prestigio» o el «decoro», fácilmente instrumentalizables en clave de control ideológico y generadores de enorme inseguridad jurídica; mientras que los incumplimientos profesionales en perjuicio del justiciable estándar han podido producirse, en general, en un cierto régimen de impunidad. Es por lo que en ocasiones se ha hablado, con razón, de un pacto no escrito, en cuya virtud el sistema aseguraría a los jueces inmunidad frente al exterior, a cambio de fidelidad y funciona] integración en la política en acto. 26. Por no hablar de líneas de nombramientos (para cubrir puestos con funciones de gobierno o en los altos organismos judiciales) inspiradas en motivaciones político-partidistas, cuando no pensadas para condicionar en una determinada dirección la resolución de una causa relevante, en curso o de posible incoación.

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27. Pienso no sólo en la imprescindible preparación técnico-jurídica, sino en la necesidad de un comprometido esfuerzo de formación de la sensibilidad profesional de los jueces en ciertas materias, corno, muy en particular, el respeto de las garantías y el celo en la motivación de las decisiones. 28. En efecto, por esta vía y con instrumentos puramente jurisdiccionales, puede obtenerse un alto estándar de homogeneidad en la respuesta judicial. Para ello se hace necesaria la concentración de las funciones de apelación en el menor número de órganos posible y la máxima apertura del recurso de casación, aunque sólo sea en interés de ley. Algo bien distinto de lo que ahora sucede en España en materia penal, cuya realidad al respecto puede servir muy bien como ejemplo de lo que no debe hacerse. En efecto, las sentencias por delitos conminados con penas de hasta cinco años de prisión pueden ser recurridas en apelación antes las Audiencias Provinciales, que deciden en última instancia, sin posibilidad de casación, y, por tanto, sin que exista una instancia encargada de la unificación de los criterios de esa clase de tribunales, cuyo número gira en torno al centenar y medio. Cierto es que, en la práctica, por vía doctrina] y de debate se consigue una notable aproximación de las soluciones jurisprudenciales, pero estos son medios colaterales que deberían funcionar en todo caso, además y a partir de la puesta en) juego de los recursos orgánicos más racionales. 29. J. L. Requejo Pagés, Jurisdicción e independencia, judicial, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1989, pág. 154- El autor completa su punto de vista sobre el particular describiendo el sistema jurídico como una red de distribución de agua y al juez como el encargado de manejar la llave de paso, «sin añadir nada».

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Ideas integradoras 1 Democracia con jueces

CAMBIO DEPARADIGMA DELA POLÍTICA YDEL DERECHO

ORIGINADO POR ELRECONOCIMIENTO Y EVOLUCIÓN DELOS DERECHOSFUNDAMENTALES

LOS DERECHOSFUNDAMENTALES COMO CONDICIÓNINDISPENSABLE DELA DEMOCRACIA

SISTEMA JUDICIAL QUEGARANTICE ELEJERCICIO DELOS DERECHOSFUNDAMENTALES

CAMBIO EN LAINTERRELACIÓN DEL JUEZ CON LAPOLÍTICA Y ELDERECHO

MAYOR INDEPENDENCIA DEL JUZGADOR

TUTELA DE LOSDERECHOS FUNDAMENTALES

NUEVA RELACIÓNENTRE JUECES YDEMOCRACIA

CUESTIONAMIENTO PERMANENTE DELA LEGITIMIDADCONSTITUCIONAL DE LAS NORMAS

NUEVO ROLINSTITUCIONAL

EL JUEZ EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO

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Ideas integradoras 2 Democracia con jueces

PROBLEMA REALPARA MODELOCONSTITUCIONAL

LA VIABILIDAD DELESTADO CONSTITUCIONAL DEDERECHO DEPENDEDEL JUEGO EFICAZDE LAS GARANTÍAS

SE DEBE PROCURAR QUE LOS JUECES SEAN OPERADORES PLENAMENTE CONSCIENTES DE SU FUNCIÓN

LEGITIMIDAD MATERIAL

AUSENCIA DE JERARQUÍACOMO CRITERIO DEARTICULACIÓN POLÍTICA

MOTIVACIÓN DE LASSENTENCIAS

EN LA PRÁCTICA,SIGUEN VIGENTESPAUTAS CULTURALES YNORMAS JURÍDICAS, POCOCOMPATIBLES CON LASEXIGENCIAS YPLANTEAMIENTOS DEL ESTADOCONSTITUCIONAL DE DERECHO

NO ES ASIMILABLE ALA LEGITIMIDAD DELOS JUECES EN LOSJUECES EN UNESTADO LIBERAL:SACRAMENTAL YETERNA, SINOCONDICIONADA YESTRECHAMENTE VINCULADA A LACALIDAD YRESPONSABILIDAD DE LOS ÓRGANOSJURISDICCIONALES

SUJECIÓN DELJUEZ A LACONSTITUCIÓN

REFORZAMIENTO DE LA CAPACIDADLEGAL DEINTERVENCIÓN DEL JUEZ EN LAESFERA PÚBLICA

MAYOR PROFESIONALISMO YMEJORES MECANISMOS DECONTROL –AUDITORÍA- A LAS ACTUACIONES JUDICIALES

ORGANIZACIÓN JUDICIALFUNDADA EN CRITERIOSDE HORIZONTALIDADPARA EVITAR LABUROCRATIZACIÓN DELOS JUECES

LA LEGITIMIDAD DEL JUEZ EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL DE

DERECHO

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Actividades de aprendizaje Democracia con jueces

¿Explique cuáles son los puntos de coincidencia entre la concepción que da el autor del Estado liberal de derecho y la que usted le otorga al mismo? ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ Mencione las principales consecuencias negativas que produjo el modelo napoleónico de organización judicial en la administración de justicia: ----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ Con base en la lectura, explique las principales diferencias entre el Estado Legislativo de Derecho y el Estado Constitucional de Derecho: ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ Enuncie las nuevas formas de intervención judicial en la esfera política, e intente realizar un diagnóstico general del caso mexicano a partir de las mismas: ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

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¿Está de acuerdo con la postura sostenida por Perfecto Andrés Ibáñez cuando señala que considera que los derechos fundamentales constituyen una dimensión sustancial de la democracia? Argumente su respuesta: ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ Sin tomar en cuenta a la corrupción, mencione tres conductas susceptibles de ser definidas como nuevas formas de criminalidad del poder: ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ ¿Explique a que se refiere Ibáñez al sostener que la democracia en el ámbito de la jurisdicción significa la ausencia de jerarquía como criterio de articulación política? ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ ¿Analice qué factores permiten o contribuyen a la “legitimación material” del juez en los Estados Constitucionales de Derecho? Argumente su respuesta: ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

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¿Reflexione y dé un ejemplo de cuál es la relación entre democracia efectiva y ejercicio del poder constitucionalmente aceptable? ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

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Democracia y justicia constitucional “Justicia constitucional y derechos fundamentales”

Presentación del texto En este texto, el miembro del Servicio encontrará un diagnóstico general de los aspectos teóricos y prácticos que, de una u otra manera, guardan una estrecha relación con el juicio de ponderación, y con la función que éste desempeña en el devenir social, político e institucional de los Estados Constitucionales de Derecho. En este sentido, independientemente de la postura que se asuma respecto de los efectos favorables o contrarios al desarrollo y buen funcionamiento de las instituciones democráticas, el uso de la ponderación se ha convertido en un elemento indispensable para la resolución de conflictos normativos, cuya naturaleza jurídica exige ser definida y sistematizada a través de la doctrina y la jurisprudencia. Bajo esta premisa, Prieto Sanchís no sólo dirige su atención a explicar las características, requisitos (racionales) y virtudes de la ponderación, sino también intenta responder a las críticas planteadas por varios autores en torno a las consecuencias negativas que conllevan la discrecionalidad y la subjetividad (en términos de valoración moral) de los jueces constitucionales cuando emplean este mecanismo. De esta forma, el texto se integra por tres ejes temáticos: la delimitación de las condiciones racionales que justifican el uso de la ponderación; la respuesta a las críticas dirigidas en contra de este método, y la evaluación del papel que desempeña la ponderación en la resolución de conflictos normativos (abstractos y concretos) cada vez más comunes en las democracias constitucionales.

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Mapa conceptual 1 “Justicia constitucional y derechos fundamentales”

JUICIO DEPROPORCIO-NALIDAD

PIEZAS ESENCIALES PARAPERFECCIONAMIENTO DELESTADO DE DERECHO(NEOCONSTITUCIONALISMO)

CONSERVACIÓN DE LAS NORMAS (VOLUNTAD SOBERANA)

CONCRETOS

ABSTRACTOS

JUICIO DE PONDERACIÓN

PROBLEMAS

ESTIMULAR UNAINTERPRETACIÓN MERAMENTE ECONOMICISTA

DISCRECIONALIDAD INTERPRETARTIVA Y

VALORATIVA DEL JUEZ

CONFLICTOS NORMATIVOS (CONSTITUCIONALES)

POSIBILIDAD DE PRODUCIRABLACIONES

JUICIO DEIDONEIDAD

JUICIO DENECESIDAD

RESPETO A LAAUTONOMÍA POLÍTICA DELLEGISLADOR

CONTROLES “RACIONALES”

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Luis Prieto Sanchos Justicia constitucional y derechos fundamentales II. EL JUICIO DE PONDERACIÓN Pues bien, como venimos diciendo, el modo de resolver los conflictos entre principios recibe el nombre de ponderación, aunque a veces se habla también de razonabilidad, proporcionalidad o interdicción de la arbitrariedad7. De las distintas acepciones que presenta el verbo ponderar y el sustantivo ponderación en el lenguaje común, tal vez la que mejor se ajusta al uso jurídico es aquella que hace referencia a la acción de considerar imparcialmente los aspectos contrapuestos de una cuestión o el equilibrio entre el peso de dos cosas. En la ponderación, en efecto, hay siempre razones en pugna, intereses o bienes en conflicto, en suma, normas que nos suministran justificaciones diferentes a la hora de adoptar una decisión. Ciertamente, en el mundo del Derecho el resultado de la ponderación no ha de ser necesariamente el equilibrio entre tales intereses, razones o normas; en ocasiones tal equilibrio, que implica un sacrificio parcial y compartido, se muestra imposible y entonces la ponderación desemboca en el triunfo de alguno de ellos en el caso concreto. En cambio, donde sí ha de existir equilibrio es en el plano abstracto o de la validez: en principio, han de ser todos del mismo valor, pues de otro modo no habría nada que ponderar; sencillamente, en caso de conflicto se impondría el de más valor. Ponderar es, pues, buscar la mejor decisión (la mejor sentencia, por ejemplo) cuando en la argumentación concurren razones justificatorias conflictivas y del mismo valor. En consecuencia, la ponderación parte de la igualdad de las normas en conflicto, dado que, si no fuese así, si existiera un orden jerárquico que se pudiera deducir del propio documento normativo, la antinomia podría resolverse de acuerdo con el criterio jerárquico. Además, los supuestos hasta aquí examinados se caracterizan por la existencia de un conflicto constitucional que, por las razones ya conocidas, no es posible resolver mediante el criterio de especialidad. Nos hallamos en presencia de razones de sentido contradictorio y el intérprete en principio no puede prescindir de la consideración de ninguna de ellas, pues son razones constitucionales, ni tampoco afirmar que alguna o algunas han de ceder siempre en presencia de su opuesta, pues ello implicaría establecer una relación de regla y excepción que no está en la Constitución. Tan sólo cabe entonces formular un enunciado de preferencia condicionada, trazar una «jerarquía móvil» o «axiológica»8, y afirmar que en el caso concreto debe triunfar una de las razones en pugna, pero sin que ello implique que en otro no deba triunfar la contraria. La ponderación intenta ser un método para la fundamentación de ese enunciado de preferencia referido al caso concreto; un auxilio para resolver conflictos entre principios del mismo valor o jerarquía, cuya regla constitutiva puede formularse

7 Justamente en Derecho español la exigencia de ponderación de las normas o decisiones estatales puede fundarse en la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos que proclama el artículo 9.3 de la constitución. 8 R. Guastini, «Los principios en el Derecho positivo», cit., p. 170.

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así: «Cuanto mayor sea el grado de la no satisfacción o de afectación de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfacción de otro»''9 En palabras del Tribunal Constitucional, «no se trata de establecer jerarquías de derechos ni prevalencias a priori, sino de conjugar, desde la situación jurídica creada, ambos derechos o libertades, ponderando, pesando cada uno de ellos, en su eficacia recíproca»(STC 320/1994). Se ha criticado que la máxima de la ponderación de Alexy es una fórmula hueca, que no añade nada al acto mismo de pesar o de comprobar el juego relativo de dos magnitudes escalares, mostrándose incapaz de explicar por qué efectivamente un principio pesa más que otro''10 Y, ciertamente, si lo que se espera de ella es que resuelva el conflicto mediante la asignación de un peso propio o independiente a cada principio, el juego de la ponderación puede parecer decepcionante; la «cantidad» de lesión o de frustración de un principio (su peso) no es una magnitud autónoma, sino que depende de la satisfacción o cumplimiento del principio en pugna, y, a la inversa, el peso de este último está en función del grado de lesión de su opuesto. Pero creo que esto tampoco significa que sea una fórmula hueca, sino que no es una fórmula «infalible», al modo como pretenden serlo los tradicionales criterios de resolución de antinomias; o mejor dicho, que no es una fórmula en ningún sentido, sino un camino para alcanzarla, un camino que no sería preciso recorrer si contáramos con normas de segundo grado que nos indicasen el peso de cada razón y, con ello, la forma de resolver el conflicto. Lamentablemente, no estamos en presencia de un criterio como el jerárquico o el cronológico, que tan sólo reclaman comprobar el rango formal o la fecha de promulgación de las normas. A mi juicio, la virtualidad de la ponderación reside principalmente en estimular una interpretación donde la relación entre las normas constitucionales no es una relación de independencia o de jerarquía, sino de continuidad y efectos recíprocos, de manera que, hablando por ejemplo de derechos, el perfil o delimitación de los mismos no viene dado en abstracto y de modo definitivo por las fórmulas habituales (orden público, derecho ajeno, etc.), sino que se decanta en concreto a la luz de la necesidad y justificación de la tutela de otros derechos o principios en pugna. Precisamente, la necesidad de la ponderación comienza desde el momento en que se acepta que no existen jerarquías internas en la Constitución o, lo que es lo mismo, que los distintos principios carecen de un peso autónomo y diferenciado y sólo poseen una vocación de máxima realización que sea compatible con la máxima realización de los demás.11

9 R. Alexy, Teoría de los derechos fundamentales, cit., p. 161. 10 P. de Lora, «Tras el rastro de la ponderación»: Revista Española de Derecb0 Constitucional 60 (2000), pp. 363 s. Ya antes una crítica similar enj. A. GarcíaAmado, «¿Ductibilidad M derecho o exaltación del juez? Defensa de la ley frente a (otros) valores y principios», en Escritos sobre filosofía del Derecho, cit., p. 208. 11 Tiene razón A. Ollero cuando rechaza la imagen de unos derechos rígidamente jerarquizados y listos para una aplicación técnica inmediata; la «ponderación delimitadora» supone un «entrecruce de principios inevitablemente valorativos», de manera que el perfil definitivo de cada derecho es el resultado de un proceso de positivación en el que concurren todos los demás derechos y bienes constitucionales. Sin embargo, no comparto la opinión de que con ello se eviten a priori las antinomias o conflictos entre derechos. Más bien al contrario, el camino (acertado) que propone

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Por eso, la ponderación conduce a una exigencia de proporcionalidad que implica establecer un orden de preferencia relativo al caso concreto. Lo característico de la ponderación es que con ella no se logra una respuesta válida para todo supuesto de conflicto, no se obtiene, por ejemplo, una conclusión que ordene otorgar preferencia siempre al deber de mantener las promesas sobre el deber de ayudar al prójimo, o a la seguridad pública sobre la libertad individual, o a los derechos civiles sobre los sociales, sino que se logra sólo una preferencia relativa al caso concreto que no excluye una solución diferente en otro caso; se trata, por tanto, de esa jerarquía móvil que no conduce a la declaración de invalidez de uno de los bienes o valores en conflicto, ni a la formulación de uno de ellos como excepción permanente frente al otro, sino a la preservación abstracta de ambos, por más que inevitablemente ante cada caso de conflicto sea preciso reconocer primacía a uno u otro. En realidad, esta última afirmación debe ser matizada. El resultado óptimo de un ejercicio de ponderación no habría de ser el triunfo aplastante de uno de los principios, ni siquiera en el caso concreto, sino la armonización de ambos, esto es, la búsqueda de una solución intermedia que en puridad no diese satisfacción plena a ninguno, sino que procurase la más liviana lesión de ambos.12 Es más, creo que en el lenguaje común ése es el significado más preciso de ponderación; se dice que alguien observa una conducta ponderada cuando rehúsa abrazar por completo alguna idea a propósito de algo y prefiere armonizar o cohonestar ideas diferentes, seleccionando para el caso lo mejor de cada una de ellas. Ciertamente, en el mundo del Derecho una solución conciliadora no siempre será viable, en ocasiones incluso por dificultades procesales, pero representa con toda probabilidad el camino más adecuado, sobre todo en los conflictos de carácter civil que pueden desembocar en una indemnización o en otras medidas susceptibles de graduación. Éste es el llamado principio de concordancia práctica, que en ocasiones parece sugerido por el Tribunal Constitucional:

El intérprete constitucional se ve obligado a ponderar los bienes y derechos en función del supuesto planteado, tratando de armonizarlos si ello es posible o, en caso contrario, precisando las condiciones y requisitos en que podría admitirse la prevalencia de uno de ellos13.

Ollero comienza a recorrerse a partir de la constatación del conflicto; salvo que se mantenga una firme confianza en la posibilidad de acometer la empresa hercúlea de catalogar exhaustivamente en abstracto todas las circunstancias que otorgan primacía a principio o derecho sobre otro, lo que por lo demás tampoco me parece muy comprensible desde su idea de proceso de positivación. Vid. «La ponderación delimitadora de los derechos humanos: libertad informativa e intimidad personal»: Pensamiento y Cultura (Bogotá) 3 (2000), pp. 157 ss. 12 Si esto fuera así, parece que la caracterización de los principios en sentido estricto como normas que sólo admiten un cumplimiento pleno, como proponen M. Atienza y J. Ruiz Manero en Las piezas del Derecho, cit., p. 9, no sería del todo adecuada. Pero no es claro que los principios en sentido estricto requieran siempre un cumplimiento pleno, y sobre ello vid. J. J. Moreso, «El encaje de las piezas del Derecho» (primera parte): Isonomía 14 (2001), p. 252, si bien recurriendo a unos ejemplos, a mi juicio, no del todo convincentes. En cambio, M. Ruiz Sanz considera que la concordancia práctica sólo puede buscarse entre directrices, Sistemas jurídicos y conflictos normativos, cit., p. 120 13 STC 531/1985 (el subrayado es mío). Vid. J. M. Rodríguez de Santiago, La ponderación de bienes e intereses en Derecho Administrativo, cit., pp. 28 s. Así, por ejemplo, el juez que examina el acto administrativo de prohibición de una manifestación dispone de hecho de tres posibilidades de decisión: confirmar el acto y con ello la prohibición, declarar la procedencia de la manifestación en los términos solicitados o, en fin, establecer unas condiciones de ejercicio que intenten preservar

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Suele decirse que la ponderación es el método alternativo a la subsunción:

las reglas serían objeto de subsunción, donde, comprobado el encaje del supuesto fáctico, la solución normativa viene impuesta por la regla; los principios, en cambio, serían objeto de ponderación, donde esa solución es construida a partir de razones en pugna. Ello es cierto, pero no creo que la ponderación constituya una alternativa a la subsunción, diciendo algo así como que el juez ha de optar entre un camino u otro14. A mi juicio, operan en fases distintas de la aplicación del Derecho; es verdad que si no existe un problema de principios, el juez se limita a subsumir el caso en el supuesto o condición de aplicación descrito por la ley, sin que se requiera ponderación alguna. Pero cuando existe un problema de principios y es preciso ponderar, no por ello queda arrinconada la subsunción; al contrario, el paso previo a toda ponderación consiste en constatar que en el caso examinado resultan relevantes o aplicables dos principios en pugna. En otras palabras, antes de ponderar es preciso «subsumir», constatar que el caso se halla incluido en el campo de aplicación de los dos principios. Por ejemplo, para decir que una pena es desproporcionada por representar un límite excesivo o no justificado al ejercicio de un derecho, antes es preciso que el caso enjuiciado pueda ser subsumido no una, sino dos veces: en el tipo penal y en el derecho fundamenta15. Problema distinto es que, a veces, las normas llamadas a ser ponderadas carezcan o presenten de forma fragmentaria el supuesto de hecho, de modo que decidir que son pertinentes al caso implique un ejercicio de subsunción que pudiéramos llamar valorativa; no es obvio, por ejemplo , que consumir alcohol o dejarse barba constituyan ejercicio de la libertad religiosa –que lo constituyen-, pero es imprescindible «subsumir»tales conductas en el tipo de la libertad religiosa para luego ponderar ésta con los principios que fundamentan su eventual limitación.

Pero si antes de ponderar es preciso de alguna manera subsumir, siquiera sea en el sentido débil que acaba de indicarse, esto es, mostrar que el caso individual que examinamos forma parte del universo de casos en el que resultan relevantes dos principios en pugna, después de ponderar creo que aparece de nuevo, y con mayor fuerza, la exigencia de subsunción. Y ello es así porque, como se verá, la ponderación se endereza a la formulación de una regla, de una norma en la que, teniendo en cuenta las circunstancias del caso, se elimina o posterga uno de los principios para ceder el paso a otro que, superada la antinomia, opera como una regla y, por tanto, como la premisa normativa de una subsunción. La ponderación nos debe indicar que en las condiciones X y Z el principio 1 (por ejemplo, la libertad religiosa) debe triunfar sobre el 2 (por ejemplo, la tutela del orden público); de donde se deduce que quien se encuentra en las condiciones X y Z no puede ser inquietado en sus prácticas religiosas mediante la invocación de al mismo tiempo el derecho fundamental y la protección del orden público. Vid. sobre el particular J. C. Gavara de Cara, El sistema de organización del ejercicio del derecho de reunión y manifestación, McGraw-Hill, Madrid, 1997, pp. 108 ss 14 Con razón observa A. García Figueroa que «ponderaci6n y subsunción tienen una recíproca relación [...1 la subsunción es el ideal de la ponderación y la ponderación la realidad de la subsunción» (Principios Y Positivismo jurídico, cit., p. 199). 15 Aquí se plantea una cuestión interesante sobre la que no es posible detenerse ahora: que en el caso enjuiciado resulten relevantes al mismo tiempo un tipo pena] y un derecho fundamental significa que entre este último y sus límites (penales) no existe una frontera nítida. Vid., más adelante, capítulo sexto.

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la cláusula del orden público. La ponderación se configura, pues, como un paso intermedio entre la declaración de relevancia de dos principios en conflicto para regular prima facie un cierto caso y la construcción de una regla para regular en definitiva ese caso; regla que, por cierto, merced al precedente, puede generalizarse y terminar por hacer innecesaria la ponderación en los casos centrales o reiterados16. Por eso, decir que la ponderación opera a la luz de los casos concretos no significa -o no debe significar- que suministre respuestas irrepetibles para casos también singulares, sino que ofrece respuestas para casos genéricos y con vocación de permanencia y universalización. La ponderación no elimina la subsunción, sino que contribuye a construir la regla o premisa mayor que la hace posible17. Aunque es corriente decir que determinada decisión o norma jurídica es objeto de ponderación, lo cierto es que la ponderación se establece y viene a resolver un conflicto entre normas del mismo nivel jerárquico, singularmente entre normas constitucionales. Lo que ocurre es que en la ponderación, junto a esas dos normas, hay siempre un tercer elemento, si bien ese tercer elemento puede ser de distinta naturaleza. Puede tratarse, en primer lugar, de un precepto legal que sea objeto de enjuiciamiento abstracto por parte del Tribunal Constitucional. La ponderación dará lugar entonces a una declaración de invalidez cuando se estime que, en todas las hipótesis de aplicación posibles, resulta injustificadamente lesivo para uno de los principios en juego; por ejemplo, si se acuerda que una ley penal establece una pena irracional o absolutamente desproporcionada para la conducta tipificada, o si se juzgan también desproporcionadas o fútiles las exigencias legales para el ejercicio de algún derecho. Pero, si la ley contempla supuestos de aplicación no lesivos, cabe también una sentencia interpretativa que indique qué significados de la misma resultan inaceptables o cuál o cuáles pueden considerarse válidos. Sin embargo, no hay por qué pensar sólo, ni principalmente, en el enjuiciamiento abstracto. Ese «tercer elemento» puede ser una ley que el juez está llamado a aplicar, o un acto o disposición administrativa que, por ejemplo, condicione el ejercicio de un derecho cualquiera, o la conducta de un particular, amparada o no en el marco de una relación de Derecho privado. En todo caso, lo que se pondera en realidad no es la ley, ni el acto o conducta, sino los principios constitucionales que militan a favor o en contra de los mismos.

Dado ese carácter de juicio a la luz de las circunstancias del caso concreto, la ponderación constituye una tarea esencialmente judicial. No es que el legislador no pueda ponderar. Al contrario, nadie puede negar que serían deseables leyes ponderadas, es decir, leyes que supieran conjugar del mejor modo posible todos los principios constitucionales; y, en un sentido amplio, la ley irremediablemente pondera cuando su regulación privilegia o acentúa la tutela de un principio en detrimento de otro, es decir, cuando contribuye a «cerrar» lo que está «abierto» en el plano constitucional. Ahora bien, al margen de que el proceso 16 Vid. J. M. Rodríguez de Santiago, La ponderación de bienes e intereses en Derecho Administrativo, cit., PP. 150 SS. 17 Por eso, la decisión sobre un caso concreto sólo puede reputarse correctas¡ el posible considerarla como una instancia de una generalización que rige más allá del contexto particular, es decir, si resulta susceptible de universalización consistente, vid. J. C. Bayón, «¿Por qué es derrotable el razonamiento jurídico?»: Doxa 24 (2001), p.58.

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argumentativo que luego será descrito es difícilmente concebible en el cuerpo de una ley (acaso sólo en su Exposición de motivos o Preámbulo), lo que a mi juicio no puede hacer el legislador es eliminar el conflicto entre principios mediante una norma general, diciendo algo así como que siempre triunfará uno de ellos, pues eliminar la colisión con ese carácter de generalidad requeriría postergar en abstracto un principio en beneficio de otro y, con ello, establecer por vía legislativa una jerarquía entre preceptos constitucionales que, sencillamente, supondría asumir un poder constituyente18. La ley, por muy ponderada que resulte, ha de dejar siempre abierta la posibilidad de que el principio que la fundamenta (por ejemplo, la protección de la seguridad ciudadana) pueda ser ponderada con otros principios (por ejemplo, la libertad ideológica, de manifestación, etcétera). La ley, por tanto, representa una forma de ponderación en el sentido indicado, aunque como he dicho puede, a su vez, ser objeto de ponderación en el curso de un enjuiciamiento abstracto por parte del Tribunal Constitucional. Sin embargo, la virtualidad más apreciable de la ponderación quizá no se encuentre en el enjuiciamiento abstracto de leyes, sino en los casos concretos donde se enjuician comportamientos de los particulares o de los poderes públicos. No se trata sólo de preservar el principio democrático expresado en la ley. Lo que ocurre es que la ponderación resulta un procedimiento idóneo para resolver casos donde entran en juego principios tendencialmente contradictorios que en abstracto pueden convivir sin dificultad, como pueden convivir -es importante destacarlo- las respectivas leyes que constituyen una especificación o concreción de tales principios. Así, cuando un juez considera que, pese a que una cierta conducta lesiona a primera vista el derecho al honor de otra persona y pese a resultar de aplicación el tipo penal o la norma civil correspondiente, debe primar sin embargo el principio de la libertad de expresión, lo que hace es prescindir de la ley punitiva o protectora del honor, o moderar su alcance, pero no cuestionar su constitucionalidad. Y hace bien, porque la ley no es inconstitucional, sino que ha de ser interpretada de manera tal que la fuerza del principio que la sustenta (el derecho al honor) resulte compatible con la fuerza del principio en pugna, lo que obliga a reformular los límites del ilícito a la luz de las exigencias de la libertad de expresión19.

18 Por ello, me parece cuando menos discutible la idea de que sea el legislador realice ponderaciones prima facie, cuyo efecto sería hacer recaer la carga de la argumentación sobre la defensa del principio preterido, como explica J. M. Rodríguez de Santiago, La ponde,ración de bienes e intereses en Derecho Administrativo, cit., p. 165. Si de la Constitución no se deduce esa carga de la argumentación ni tampoco un orden de preferencia entre los principios implicados, imponerlo mediante la ley se asemeja mucho a una tarea constituyente. Otra cosa es que la decisión adoptada por el legislador venga a suministrar una razón suplementaria digna de ser tomada en cuenta por el juicio de ponderación junto a las demás razones sustantivas; es decir, cuando existe una ley, una decisión legislativa que «cierra» o conjugar el ámbito de dos principios o derechos, la misma representa una de las razones que han de valorarse y, en su caso, superarse en el momento aplicativo, lo que sólo se puede hacer mediante argumentación. 19 No cabe duda de que los distintos derechos contenidos o derivados del artículo 20 CE representan uno de los capítulos más importantes y también mejor perfilados del juicio de ponderación. La bibliografía sobre el particular bien puede calificarse de frondosa, pero para el tratamiento penal cabe destacar J. Muñoz Lorente, Libertad de información y derecho al honor en el Código Penal de 1995, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999.

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Una cuestión diferente es si la ley ya constitucional, esto es, una ley confirmada por el Tribunal Constitucional o de cuya constitucionalidad no se duda, puede sustituir o hacer innecesaria la ponderación judicial, realizando «por adelantado» y en el plano abstracto lo que de otro modo habría de verificarse en el juicio de ponderación aplicativa. La ley, en efecto, puede establecer que en la circunstancia X debe triunfar un principio sobre otro, cerrando así el supuesto de hecho o, si se prefiere, convirtiendo en condicional lo que era un deber incondicional o categórico, y en tal caso cabe decir que la ponderación ha sido ya realizada por el legislador, de modo que al juez no le queda más tarea que la de subsumir el caso dentro del precepto legal, sin ulterior deliberación. En definitiva, lo que pretende el juicio de ponderación es concretar o hacer explícita una de las excepciones implícitas que caracterizan a los principios como normas abiertas, y esto es algo que también puede hacer y de hecho hace la ley. Ahora bien, creo que esto es cierto en la medida en que no concurran otras circunstancias relevantes no tomadas en consideración por el legislador y que, sin embargo, permitan al principio postergado o a otros conexos recobrar su virtualidad en el caso concreto. Por ejemplo, del artículo 21.2 de la Constitución se deduce que el principio de protección del orden público constituye un límite y, por tanto, entra en colisión con el principio de la libre manifestación ciudadana. Este es un caso claro de conflicto entre dos principios incondicionales y recíprocamente derrotables, apto, pues, para la ponderación. Sin embargo, el artículo 494 del Código penal castiga a quien se manifieste ante el Parlamento cuando está reunido. Si no albergamos dudas sobre la constitucionalidad de este último precepto (porque en otro caso no hay cuestión), bien puede interpretarse el mismo corno un «caso» del principio de orden público, esto es, como el resultado de una ponderación legislativa: la ley ha cerrado uno de los supuestos o condiciones de la cláusula del orden público, determinando (o presumiendo) que manifestarse ante las Cortes representa un exceso o abuso en el ejercicio del derecho. Pero ¿se elimina toda posibilidad de ponderación judicial? Como regla general, creo que cabe ofrecer una respuesta afirmativa: el juez no debe ponderar si en el caso concreto enjuiciado el sacrificio de la libertad de manifestación es proporcional o no, pues eso ya lo ha hecho el legislador. Con todo, me parece que no cabe excluir la concurrencia de otras circunstancias relevantes, no tomadas en consideración por la ley, que pueden reactivar la fuerza del principio derrotado o hacer entrar en juego otros conexos. Así, modificando el ejemplo, si en el curso de una rebelión o golpe de Estado que amenazase las instituciones democráticas los ciudadanos se manifiestan ante el Congreso reunido a fin de mostrar su adhesión, ¿sería de aplicación el tipo penal? Intuitivamente sabemos que no, pero argumentativamente podemos justificarlo a través de la ponderación, no ya del derecho de libre manifestación, sino de otros, como la cláusula del Estado de Derecho, la defensa de la soberanía parlamentaria, etc. De manera que, durante largos tramos, la ponderación del legislador desplaza a la del juez, pero sin que pueda cancelarse definitivamente en abstracto lo que sólo puede resolverse en concreto.

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Desde mi punto de vista, la cuestión de si la ley puede ser objeto de ponderación por el Tribunal Constitucional, y la de si la ley puede ponderar por sí misma, postergando o haciendo innecesaria la ponderación judicial, son problemas íntimamente conectados o, más exactamente, problemas cuya respuesta resulta en cierto modo paralela; y esa respuesta tiene que ver con el nivel o grado de concreción del supuesto de hecho o condición de aplicación descrito en la ley. En efecto, cuanto más se parece un precepto legal al principio que lo fundamenta, cuanto menor sea la concreción de su condición de aplicación, más difícil ha de resultar un juicio de ponderación por parte del Tribunal Constitucional, pero, a su vez, menor ha de ser también la virtualidad de dicho precepto en orden a evitar la ponderación judicial; esto es lo que ocurre, por ejemplo, con el tipo de injurias o con las normas de protección civil del derecho al honor: son «ponderaciones» legales que difícilmente podrían considerarse injustificadas en un juicio de ponderación abstracta, pero que, del mismo modo, tampoco impiden una ponderación judicial en el caso concreto que puede conducir a su postergación en favor de la libertad de expresión o información. Por el contrario, a mayor concreción de la condición de aplicación, esto es, a mayor separación de la estructura principal, más fácil resulta que el Tribunal Constitucional pondere la solución legal, pero, a cambio, mayor peso tiene ésta a la hora de evitar la ponderación judicial; así sucede en el ejemplo antes propuesto: la norma que prohíbe manifestarse ante el Congreso es perfectamente controlable por el Tribunal Constitucional mediante un juicio de ponderación, pero, si supera cualquier sospecha de inconstitucionalidad (lo que, dicho sea de paso, a mi juicio no es nada claro), convierte en prácticamente innecesaria la ulterior ponderación judicial. En conclusión, cuanto mayor es el número y detalle de las propiedades fácticas que conforman la condición de aplicación de una ley, más factible resulta la ponderación del Tribunal Constitucional en un juicio abstracto y más inviable la de la justicia ordinaria en un juicio concreto. La ponderación ha sido objeto de una elaboración jurisprudencial y doctrinal bastante cuidadosa20. En España el Tribunal Constitucional viene haciendo uso desde época temprana del juicio de ponderación, si bien parece que hasta la sentencia 66/1995 no fijó con nitidez las concretas exigencias o pasos que comprende21 y que pueden resumirse en cuatro. Primero, que la medida enjuiciada presente un fin constitucionalmente legítimo como fundamento de la interferencia en la esfera de otro principio o derecho, pues si no existe tal fin y la actuación pública es gratuita, o si resulta ilegítimo desde la propia perspectiva constitucional, entonces no hay nada que ponderar porque falta uno de los términos de la comparación. Así lo ha expresado el Tribunal Constitucional: resulta imposible ensayar cualquier ponderación «si el sacrificio de la libertad que impone

20 Puede verse el número 5, monográfico, de los Cuadernos de Derecho Público, coordinado por J. Barnés, INAP, septiembre-diciembre 1998; también J. M. Rodríguez de Santiago, La ponderación de bienes e intereses en Derecho Administrativo, cit. En relación con el principio de proporcionalidad en materia de derechos fundamentales, especialmente en Derecho alemán, J. C. Gavara de Cara, Derechos fundamentales y desarrollo legislativo, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1994; y, para España, M. Medina Guerrero, La vinculación negativa del legislador a los derechos fundamentales McGraw-Hill, Madrid, 1996. 21 Vid. M. Medina Guerrero, La vinculación negativa del legislador a los derechos fundamentales, cit., p. 122; 1. Perelló, «El principio de proporcionalidad y la jurisprudencia constitucional»: jueces para la Democracia 28 (1997), pp. 69 ss.

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la norma persigue la preservación de bienes o intereses no sólo, por supuesto, constitucionalmente proscritos, sino ya también socialmente irrelevantes» (STC 55/1996). Ciertamente, no queda del todo claro si el fin perseguido con la norma o actuación enjuiciada ha de coincidir precisamente con un principio o valor constitucional o basta cualquiera que no esté proscrito. En línea de principio, pudiera pensarse que la ponderación se establece entre normas del mismo nivel jerárquico, es decir, entre fines con igual respaldo constitucional, pero creo que en la práctica puede existir una deferencia hacia el legislador, un respeto hacia su autonomía política -que, en verdad, constituye en sí misma un valor constitucional- de manera que se acepten como fines legítimos todos aquellos que no estén prohibidos por la Constitución o resulten abiertamente incoherentes con su marco axiológico''22 El legislador dispone de una facultad de regulación general y puede proponerse cualquier fin que no sea inconstitucional, de manera que este primer requisito desempeña una función más bien negativa: no impone la consecución de un cierto catálogo de fines, sino que sólo excluye algunos.

En segundo lugar, la máxima de la ponderación requiere acreditar la adecuación, aptitud o idoneidad de la medida objeto de enjuiciamiento en orden a la protección o consecución de la finalidad expresada; esto es, la actuación que afecte a un principio o derecho constitucional ha de mostrarse consistente con el bien o con la finalidad en cuya virtud se establece. Si esa actuación no es adecuada para la realización de lo prescrito en una norma constitucional, ello significa que para esta última resulta indiferente que se adopte o no la medida en cuestión; y entonces, dado que sí afecta, en cambio, a la realización de otra norma constitucional, cabe excluir la legitimidad de la intervención23. En realidad, este requisito es una prolongación del anterior: si la intromisión en la esfera de un bien constitucional no persigue finalidad alguna o si se muestra del todo ineficaz para alcanzarla, ello es una razón para considerarla no justificada. Pero también aquí se abren algunos interrogantes;24 por ejemplo, si el juicio de adecuación ha de tomar en consideración el momento en que se dictó la norma o debe proyectarse sobre el momento posterior en que se enjuicia; si el Tribunal puede verificar un juicio técnico, valorando las consecuencias económicas o sociales de la medida discutida, o si ha de conformarse con un genérico control de razonabilidad que dé por válido el juicio técnico realizado por los poderes públicos en tanto no resulte manifiestamente absurdo o infundado: al parecer, en relación con las leyes, su falta de efectividad no resulta justiciable (STC 48/1995), aunque el propio Tribunal no ha dejado de considerar esa circunstancia en algunos casos.25 En mi opinión, dado el carácter fundamentalmente técnico y empírico del juicio de idoneidad, procede mantener también un criterio respetuoso con el legislador: no se trata de

22 Por ejemplo, la STC 120/1983 invocó la «buena fe» del artículo 7 del Código civil, la 62/1982 una genérica «moral pública» que no figura en la Constitución, mientras que la 169/1993 quiso apelar simplemente a «razones de interés público». Vid. 1. de Otto, «La regulación del ejercicio de los derechos y libertades», en L. Martín Retortillo e 1. de Otto, Derecbos fundamentales y Constitución, Civitas, Madrid, 1988, pp. 113 23 Vid. R. Alexy, Teoría de los derechos fundamentales, cit., pp. 114 s 24 Vid. J. Cianciardo, El conflíctivismo en los derechos fundamentales, Universidad de Navarra, Pamplona, 2000, pp. 337 SS. 25 Así, cuando mantuvo que la jubilación forzosa no era, por sí sola, una medida eficaz para alcanzar el pleno empleo (STC 22/198 l).

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imponer en vía jurisdiccional las medidas más idóneas y eficaces para alcanzar el fin propuesto, sino tan sólo de excluir aquellas que puedan acreditarse como gratuitas o claramente ineficaces. La intervención lesiva para un principio o derecho constitucional ha de ser, en tercer lugar, necesaria; esto es, ha de acreditarse que no existe otra medida que, obteniendo en términos semejantes la finalidad perseguida, resulte menos gravosa o restrictiva. Ello significa que si la satisfacción de un bien constitucional puede alcanzarse a través de una pluralidad de medidas o actuaciones, resulta exigible escoger aquella que menos perjuicios cause desde la óptica del otro principio o derecho en pugna26. No cabe duda de que el juicio de ponderación requiere aquí de los jueces un género de argumentación positiva o prospectiva que se acomoda con alguna dificultad al modelo de juez pasivo propio de nuestro sistema, pues no basta con constatar que la medida enjuiciada comporta un cierto sacrificio en aras de la consecución de un fin legítimo, sino que invita a «imaginar» o «pronosticar» si ese mismo resultado podría obtenerse con una medida menos lesiva. De ahí que el Tribunal Constitucional se haya mostrado muy circunspecto a la hora de utilizar este juicio, al menos cuando se trata de controlar al legislador: éste goza de un amplio margen de apreciación y la labor de ponderación:

[...] se ciñe a comprobar si se ha producido un sacrificio patentemente innecesario de los derechos [...], de modo que si sólo a la luz del razonamiento lógico, de datos empíricos no controvertidos y del conjunto de sanciones que el mismo legislador ha estimado necesarios para alcanzar los fines de protección análogos, resulta evidente la manifiesta suficiencia de un medio alternativo menos restrictivo de derechos para la consecución igualmente eficaz de las finalidades perseguidas por el legislador, podría procederse a la expulsión de la norma (STC 55/1996).

También este tercer paso entraña un juicio de carácter principalmente técnico o empírico, aunque orientado en otra dirección: si el juicio de idoneidad valora la medida en relación con el fin perseguido, el juicio de necesidad lo hace en relación con el principio sacrificado, tratando de buscar alternativas menos gravosas. Finalmente, la ponderación se completa con el llamado juicio de proporcionalidad en sentido estricto que, en cierto modo, condensa todas las exigencias anteriores y encierra el núcleo de la ponderación, aplicable esta vez tanto a las interferencias públicas como a las conductas de los particulares. En pocas palabras, consiste en acreditar que existe un cierto equilibrio entre los beneficios que se obtienen con la medida limitadora o con la conducta de un particular en orden a la protección de un bien constitucional o a la consecución de un fin legítimo, y los daños o lesiones que de dicha medida o conducta se derivan para el ejercicio de un derecho o para la satisfacción de otro bien o valor; aquí es donde propiamente rige la ley de la ponderación, en el sentido de que cuanto 26 Vid. R. Alexy, Teoría de los derechos fundamentales, cit., pp. 112 s.

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mayor sea la afectación producida por la medida o por la conducta en la esfera de un principio o derecho, mayor o más urgente ha de ser también la necesidad de realizar el principio en pugna. A diferencia de los pasos anteriores, el juicio de proporcionalidad en sentido estricto entraña más bien un juicio normativo o jurídico, pues ya no se trata de indagar si en la práctica o desde un punto de vista técnico la medida es idónea o si existe otra menos gravosa, sino de valorar el grado de afectación o lesión de un principio, el grado de importancia o urgencia en la satisfacción de otro y, por último, a la luz de todo ello, de valorar la justificación o falta de justificación de la medida en cuestión. Se trata, en suma, de determinar el peso definitivo que en el caso concreto tienen ambos principios; un peso definitivo que no coincide necesariamente con su peso abstracto, aun cuando aceptásemos que éste es diferente en cada principio, sino que se obtiene de esa valoración conjunta y relativa entre satisfacción y sacrificio.27 A mi juicio, esta proporcionalidad en sentido estricto puede suscitar dos problemas. El primero es que la terminología de «costes y beneficios» estimule una interpretación meramente economicista que no me parece adecuada. Los costes y beneficios no han de entenderse, pues, en términos dinerarios, ni siquiera tampoco en términos cuantitativos, sino que se refieren al grado de lesión y satisfacción de bienes o principios constitucionales que a veces tutelan posiciones o expectativas valiosas para un solo individuo, cuya garantía resulta constitucionalmente tan relevante como la de aquellos otros que protegen intereses colectivos. El segundo problema aparece cuando la proporcionalidad en sentido estricto se hace valer en el enjuiciamiento de normas generales y más concretamente de leyes. Aquí el carácter consecuencialista del argumento bien podría desembocar en una ablación, en una eliminación absoluta de uno de los principios en pugna, y ello ocurrirá cuando la necesidad y la urgencia de atender a un fin valioso e importante mostrase como justificada la postergación general de otro bien o derecho. En materia de derechos fundamentales, ésta es una consecuencia que puede evitarse a través de la cláusula del contenido esencial,28 pues, cualquiera que sea su discutido alcance, debe al menos servir como contrapunto a los argumentos ponderativos;29 sería algo así como la traducción jurídica de la vieja pretensión de los derechos de situarse como derechos absolutos, al margen del regateo político y del cálculo de intereses sociales, por importantes que éstos puedan ser. Pero, con carácter general, existe otro argumento contra la posible eliminación o lesión absoluta de algún principio constitucional que deriva del propio carácter de la ponderación; y es que ésta ha

27 En mi opinión, la mayor parte de los principios o derechos considerados en abstracto, en el nivel constitucional o de la validez, presentan un mismo peso; así, la libertad de expresión y el derecho al honor, el derecho de manifestación y la cláusula limitativa del orden público, entendida claro está corno un título genérico para la protección de otros derechos, etc. Aunque la cuestión presenta dificultades desde el punto de vista del razonamiento moral, cabría reconocer, no obstante, que algunos derechos en abstracto fuesen más importantes que otros; por ejemplo, el derecho a la vida frente a la autonomía o libertad de acción en general. Con todo, el peso definitivo no puede concebirse como una simple traducción de ese hipotético peso abstracto, pues para la fijación de aquél es preciso atender además a las concretas valoraciones indicadas, es decir, grado de satisfacción y de sacrificio de cada uno de ellos. 28 Vid. M. Medina Guerrero, La vinculación negativa del legislador a los derechos fundamentales, cit., pp. 145 ss. 29 Vid. luego capítulo quinto.

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de partir y ha de culminar en la preservación de todas las normas constitucionales consideradas en abstracto, en el nivel de la validez, sin cancelar en ese nivel su tendencial conflicto, y una ley que afectase de modo definitivo al núcleo de algún principio, aun cuando justificada en una perspectiva consecuentalista, equivaldría a una jerarquización o al establecimiento de una cláusula de excepción a favor de algún bien constitucional; y ello, como hemos indicado, supondría una tarea constituyente. III. PONDERACIÓN, DISCRECIONALIDAD Y DEMOCRACIA

No creo que pueda negarse el carácter valorativo y el margen de discrecionalidad que comporta el juicio de ponderación. Cada uno de los pasos o fases de la argumentación que hemos descrito supone un llamamiento al ejercicio de valoraciones: cuando se decide la presencia de un fin digno de protección, no siempre claro y explícito en la norma o decisión enjuiciada; cuando se examina la aptitud o idoneidad de la misma, cuestión siempre discutible y abierta a cálculos técnicos o empíricos; cuando se interroga sobre la posible existencia de otras intervenciones menos gravosas, tarea en la que el juez ha de asumir el papel de un diligente legislador a la búsqueda de lo más apropiado; y en fin y sobre todo, cuando se pretende realizar la máxima de la proporcionalidad en sentido estricto, donde la apreciación subjetiva sobre los valores en pugna y sobre la relación «coste beneficio» resulta casi inevitable. En suma, como ya sabemos, los principios no disminuyen, sino que incrementan la indeterminación del Derecho, al menos la indetermina nación ex ante, que es la única que aquí interesa.30 Ni los jueces -tampoco la sociedad- comparten una moral objetiva y conocida, ni son coherentes en sus decisiones, ni construyen un sistema consistente de Derecho y moral para solucionar los casos, ni, en fin, argumentan siempre racionalmente; y ello tal vez se agrave en el caso de la ponderación donde las «circunstancias del caso» que han de ser tomadas en consideración constituyen una variable de difícil determinación,31 y donde el establecimiento de una jerarquía móvil descansa irremediablemente en un juicio de valor. Lo dicho tampoco significa que la ponderación sea meramente un traje vistoso con el que encubrir la desnuda arbitrariedad judicial; que no pueda presentarse como la mecánica subsunción a partir de normas constitucionales cerradas y concluyentes no es equivalente a irracionalidad. Es una operación que se pretende controlable y ajustada a ciertos cánones, pero es una operación que

30 Sobre la distinción entre indeterminación ex ante y ex post vid. P. Comanducci, <<Principios jurídicos e indeterminación del Derecho>>, cit, pp 73 ss. En un sistema que impone la obligación de fallar, el Derecho siempre termina determinándose ex de post y, en esa tarea, los principios pueden ser una ayuda para que el juez justifique su decisión, pero, en cambio, no representan una gran ayuda para que sepamos ex ante cuáles son las consecuencias jurídicas de nuestras acciones. Que los principios estimulan la discrecionalidad lo defendí con más detalle en Sobre principios y normas, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1992, pp. 119 ss 31 Al margen de un riesgo cierto para la preservación del principio de igualdad en la aplicación del Derecho, ya que si bien en los casos centrales la ponderación debe desembocar en decisiones homogéneas, en los casos más «periféricos» o donde concurran circunstancias singulares pueden producirse resultados dispares y desigualitarioL Vid. F. Laporta, «Materiales para una reflexión sobre racionalidad y crisis de la ley»: Doxa 22 (1999), p. 327.

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quizás en su parte esencial se efectúa sin «red normativa», a partir de valoraciones en las que no tiene por qué producirse un acuerdo intersubjetivo. La Constitución, como es obvio, no establece ningún orden jerárquico de valores, bienes o derechos, y decidir que el sacrificio circunstancial de uno de ellos «merece la pena» desde la perspectiva de la satisfacción de otro entraña sin duda una valoración; valoración en la que -aunque no se quiera- pesará la importancia que cada intérprete concede a los respectivos bienes en conflicto, así como su propia «cuantificación» de costes y beneficios en el caso concreto.32 En cierto modo, el Tribunal Constitucional parece confesarlo cuando, a propósito de un recurso de amparo en defensa de la libertad de expresión, dice que el juez «no estaba obligado a otorgar preferencia a uno u otro de los derechos en juego», pero si a motivar y razonar su decisión sobre la base del reconocimiento del conflicto (STC 104/1986)33. Luego la obligación en cuestión parece derivar no tanto de una normativa constitucional que nada dice sobre el particular, esto es, que nada dice acerca de la jerarquía de los derechos en pugna, sino de una exigencia suplementaria de argumentación. Por eso, algunos no dudan en calificar la ponderación como una forma de interpretación «moral» de la Constitución, subrayando además que la discrecionalidad que implica puede tener distintos significados políticos o ideológicos. De nuevo, en palabras de Comanducci:

[El asunto] puede resultar grato a los progresistas, pero sólo con la condición de que también los jueces sean progresistas [...] Pero no está escrito que las cosas vayan a ser siempre así. En la aplicación de la Constitución me parece especialmente peligrosa la técnica de la ponderación caso por caso de los principios [...] La deliberada opción de no instituir jerarquías explícitas entre los principios, al menos por grupos de casos [...] implica la atribución a los jueces constitucionales de un margen tan amplio de discrecionalidad que convierte no sólo en colegisladores, sino incluso, en algunos casos, en coautores de la misma Constitución.34

Diríase, pues, que el argumento de la ponderación conduce irremediablemente a la lesión de la supremacía legislativa: la ponderación supone una fuerte dosis de discrecionalidad, ésta desemboca en judicialismo, y el judicialismo, que representa la supremacía de un poder elitista y no democrático, arruina el imperio de la ley y las prerrogativas del Parlamento.35 32 Por eso, como observa R. Guastini, esta tarea comporta una doble discrecionalidad: «es discrecional la operación consistente en instituir una jerarquía de valores entre los principios implicados, y es asimismo discrecional la operación consistente en combinar el valor relativo de tales principios a tenor de los diversos casos prácticos»(«Principios de Derecho y discrecionalidad judicial», trad. de P. Andrés Ibáñez: Jueces para la Democracia 34 [1999], p. 44). 33 Bien es cierto que en ocasiones el Tribunal Constitucional parece mostrarse más exigente, requiriendo que el juez no sólo haya sido consciente del conflicto y haya ponderado, sino que además su ponderación sea constitucionalmente adecuada; así en la STC 112/2000. Con todo, el problema que aquí se ventila creo que es el de la propia Competencia del Tribunal Constitucional para revisar la aplicación del Derecho efectuada por la justicia ordinaria. 34 P. Cómanducci, «Modelos e interpretación de la Constitución», cit., p. 153. 35 Una interesante crítica del constitucionalismo de principios desde la perspectiva indicada en el texto puede verse en F. Laporta, «ls ''ounter-majoritarian difficulty'' so difficult?» (inédito), pp. 14 ss. del texto mecanografiado

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Ya he dicho que, a mi juicio, el relevante papel que el constitucionalismo confiere a los jueces no implica tampoco una transformación esencial o radical en el modo de aplicar el Derecho, ni en la relación entre los poderes, algo así como si la arbitrariedad hubiera sustituido a la certeza y racionalidad de la edad codificadora y los magistrados se hubiesen convertido sin más en fuente del Derecho. La ponderación es una consecuencia de la vinculación directa y universal de los principios y derechos en los términos que ya han sido estudiados, y si bien no garantiza una y sólo una respuesta para todo problema práctico, sí nos indica qué hay que fundamentar para resolver un conflicto constitucional, es decir, hacia dónde ha de moverse la argumentación, a saber: la justificación de un enunciado de preferencia (en favor de un principio o de otro, de un derecho o de su limitación) en función del grado de sacrificio o de afectación de un bien y del grado de satisfacción del bien en pugna. Como dice Alexy en este mismo sentido, las objeciones de irracionalidad o subjetivismo «valen en la medida en que con ellas se infiera que la ponderación no es un procedimiento que, en cada caso, conduzca exactamente a un resultado. Pero no valen en la medida en que de ellas se infiera que la ponderación no es un procedimiento racional o es irracional».36 En suma, que exista un cierto peligro de particularismo no significa que la ponderación abra las puertas a juicios basados en la intuición, el pálpito o la corazonada. La ponderación se endereza a la construcción de una regla y, si nos tomamos en serio las exigencias de la argumentación, ello significa el respeto a un principio de universalización que opera como garantía última de racionalidad; al igual que ocurre siempre que carecemos de una única respuesta correcta, la universalización obliga a considerar todas las circunstancias relevantes y a justificar a la vista de ellas una solución susceptible de ser asumida en el futuro por todos y, en primer lugar, por el propio juez.37 Por eso, aunque las críticas de subjetivismo no puedan ser eliminadas, tal vez sí deban matizarse. En primer lugar, porque no nos movemos en el plano de cómo se comportan efectivamente los jueces, sino de cómo deberían hacerlo; que algunos jueces revistan sus fallos bajo el manto de la ponderación no es una terapia segura que evite las aberraciones morales, las tonterías o un decisionismo vacío de toda ponderación,38 pero ello será así cualquiera que sea el modelo de argumentación que propugnemos. Pero, sobre todo, en segundo lugar, me parece que una ponderación que lo sea de verdad no puede dar lugar a cualquier solución. Como sostiene Moreso, es precisa «una reformulación ideal de los principios que tenga en cuenta todas las propiedades potencialmente relevantes», y esto ha de permitirnos establecer una jerarquía condicionada entre tales principios susceptible de universalización: 36 R. Alexy, Teoría de los derechos fundamentales, cit., p. 157. En el Epílogo a esta obra Alexy parece empeñado en hacer compatibles estas dos ideas: que la ponderación no es «tan racional» como para asfixiar la discrecionalidad legislativa mediante la imposición en todo caso de una única solución correcta o verdadera, ni «tan poco racional» como para autorizar cualquier solución subjetiva por parte del juez, vid. «Epílogo a la Teoría de los derechos fundamentales», trad. de C. Berna¡ Pulido: Revista Española de Derecho Constitucional 66 (2002), pp. 13 ss. 37 Aquí se encuentra el fundamento del respeto al precedente como exigencia del principio de universalización, y sobre ello vid. M. Gascón, La técnica del precedente y la argumentación racional, Tecnos, Madrid, 1993, pp. 30 ss. 38 Como ha criticado F. Laporta, «Materiales para una reflexión sobre raciona lidad y crisis de la ley», cit., p. 327.

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En la medida en que consigamos aislar un conjunto de propiedades relevantes, estamos en disposición de ofrecer soluciones para todos los casos, aunque dichas soluciones puedan ser desafiadas cuando cuestionemos la adecuación del criterio por el cual hemos seleccionado las propiedades relevantes.39

En resumen, cabe pensar que hay casos centrales en los que las circunstancias relevantes se repiten y que deberían dar lugar a la construcción de una regla susceptible de universalización y subsunción; aunque tampoco puede dejarse de pensar en la concurrencia de otras propiedades justificadoras capaces de producir una alteración en el orden de los principios.40 Sin embargo, ese carácter valorativo y discrecional me parece que está muy presente en las críticas formuladas a la ponderación como espita abierta al decisionismo y a la subjetividad judicial en detrimento de las prerrogativas del legislador.41 En realidad, aquí laten dos cuestiones diferentes, la relativa al margen de discrecionalidad que permitiría en todo caso la ponderación y la de la legitimidad de su utilización en el control judicial sobre la ley, que no sin motivo suelen aparecer entremezcladas. Éste es el caso de Habermas, para quien la consideración de los derechos fundamentales como bienes o valores que han de ser ponderados en el caso concreto convierte al Tribunal en un negociador de valores, en una «instancia autoritaria» que invade las competencias del legislador y que «aumenta el peligro de juicios irracionales porque con ello cobran primacía los argumentos funcionalistas a costa de los argumentos normativos».42 La alternativa para un tratamiento racional de la cuestión consiste en una argumentación deontológica que sólo permita para cada caso una única solución correcta, lo que implica concebir los derechos como auténticos principios, no como valores que puedan ser ponderados en un razonamiento teleológico; se trata, en suma, de «hallar entre las normas aplicables prima facie aquella que se acomoda mejor a la situación de aplicación, descrita de la forma más exhaustiva posible desde todos los puntos de vista».43 Si he entendido bien, desde esta perspectiva 39 J.J. Moreso, «Conflítti traprincipii costituzionali», cit., pp. 215 y 220. En un sentido análogo se pronuncia M. Borowski frente a lo que él llama escepticismo ponderativo: «es posible construir un sistema coherente de relaciones de precedencia a partir de la multiplicidad de las decisiones ponderativas» y, de ese modo, mediante sucesivos casos y decisiones, terminar conformando «un sistema de relaciones abstractas de precedencia», del que el intérprete sólo podría separarse asumiendo una carga especial de argumentación. No cabe esperar más, «pero es precisamente lo posible en relación con la exactitud en la ciencia jurídica» («La restricción de los derechos fundamentales»: Revista Española de Derecho Constitucional 59 [20001, p. 47). 40 Puede ser interesante recordar aquí la distinción de Alexy entre casos potenciales y actuales de derechos fundamentales, Teoría de los derechos fundamentales, cit., p. 316. Cabe decir que un caso es potencia¡ cuando la ponderación es superflua: no es que no pueda ponderarse entre la libertad religiosa y el derecho a la vida en el caso de una secta que propugne sacrificios humanos; es que resulta innecesario hacerlo porque existe un consenso en torno a las cicunstancias relevantes. En cambio, no parece tan superflua esa misma ponderación, y por eso es un caso actual y no potencial, en el supuesto de oposición a determinadas prácticas médicas, como las transfusiones de sangre, donde están igualmente presentes el derecho a la vida y la libertad ideológica o religiosa. 41 Así, de forma contundente, para I. de Otto, «la limitación de las libertades a partir de los valores sólo es posible mediante una ponderación de valores en la que cualquier postura puede sostenerse» («La regulación del ejercicio de los derechos y libertades», cit., p. 117; el subrayado es nuestro). 42 J. Habermas, Facticidady validez, cit., p. 332. 43 Ibid., p. 333.

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la ponderación no es necesaria porque no puede ocurrir –y si ocurre, será sólo una apariencia superable- que un mismo caso quede comprendido en el ámbito de dos principios o derechos tendencialmente contradictorios; siempre habrá uno más adecuado que otro y, al parecer, incluso podemos encontrarlo sin recurrir a las valoraciones propias de la ponderación. Como luego tendremos oportunidad de ver, este enfoque encuentra su paralelismo dentro de la dogmática de los derechos fundamentales en aquellas posiciones que, en síntesis, niegan la posibilidad de límites externos a los derechos mediante el expediente de considerar que éstos, en puridad, ya vienen perfectamente delimitados desde un texto constitucional coherente; una posición «coherentista» que, como mínimo, me parece difícil de sostener en el marco de Constituciones pluralistas dotadas de principios y derechos tendencialmente contradictorios, que plantea asimismo dificultades ante los fenómenos de indeterminación y que, a la postre, conduce a una extensión de las potestades normativas de limitación.44 Probablemente, esta última es también una consecuencia del planteamiento de Habermas. A mi juicio, estas críticas a la ponderación responden a una defectuosa comprensión de los conflictos constitucionales. Para Habermas, la coherencia sistemática que se predica de las normas constitucionales en el plano de la validez parece que puede prolongarse racionalmente en el plano de la aplicación, y por ello un principio no puede tener mayor o menor peso, sino que será adecuado o inadecuado para regular el caso concreto y siempre habrá uno más adecuado.45 Pero sorprende la ausencia de procedimientos o argumentos alternativos en orden a perfilar el contenido estricto de cada norma y su correspondiente adecuación abstracta a un catálogo exhaustivo de posibles casos de aplicación.46 Justamente, lo que busca la ponderación es la norma adecuada al caso, y no, como parece sugerir Habermas, la imposición más o menos arbitraria de un punto medio; no se trata de negociar entre valores de un modo particularista, sino de construir una regla susceptible de universalización para todos los casos que presenten análogas propiedades relevantes; se trata, en suma, de hacer explícitas del modo más 44 Entre nosotros, una tesis semejante es sostenida por A. L. Martínez-Pujal te, La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997, pp. 126 ss.; también por J. Cianciardo, cuyo amplio estudio El conflictitismo en los derechos fundamentales, cit., se dirige centralmente a una crítica de la perspectiva aquí sostenida a propósito de las colisiones y de la ponderación. Una posición algo más compleja, pero en el fondo coincidente, creo que es la representada por J. Rodríguez Toubes Muñiz, Principios, fines y derechos fundamentales, Dykinson, Madrid, 2000, quien defiende una especie de ponderación en abstracto o de interpretación sistemática («El derecho sólo existe en cuanto está delimitado, y para delimitar tal identi ficación es preciso interpretar sistemáticamente y ponderar todas las normas relevantes. Así. pues, la ponderación es previa a la identificación del derecho», p. 194) que desemboca al parecer en una perfecta delimitación de las esferas de los distintos derechos donde ya no cabe lógicamente ponderación alguna. Si no me equivoco, ésta sería también la conclusión del planteamiento ya comentado de A. Ollero, «La ponderación delimitadora de los derechos humanos: libertad informativa e intimidad personal», cit., pp. 163 ss. 45 En efecto, por un lado, resulta que «distintas normas no pueden contradecirse unas a otras si pretenden validez para el mismo círculo de destinatarios; tienen que guardar una relación coherente, es decir, formar sistema»; y, de otro lado, sucede que «entre las normas que vengan al caso y las normas que --sin perjuicio de seguir siendo válidas- pasan a un segundo plano, hay que poder establecer una relación con sentido, de suerte que no se vea afectada la coherencia del sistema jurídico en su conjunto» (Facticidad y validez, cit., pp. 328 y 333). Este planteamiento no parece hacerse cargo de l existencia de antinomias <<en concreto>> que no lo sean <en abstracto> que es justamente uno de los pilares de la ponderación. 46 Esto sólo sería alcanzable si fuésemos capaces de establecer relaciones de especialidad entre principios y derechos constitucionales, algo que, como hemos visto, no parece viable.

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razonable las excepciones implícitas a los distintos principios, de establecer las condiciones de aplicación de normas abiertas en el sentido ya indicado. Es verdad que esa construcción permite el desarrollo de distintas argumentaciones y, por tanto, permite, dentro de ciertos límites, alcanzar soluciones dispares; y esto es algo que tampoco parece aceptar Habermas, dada su defensa de la tesis de la unidad de solución correcta.47 En suma, que la ponderación no permita alcanzar en todos los casos dicha solución no significa que no sea un procedimiento racional o que sea un procedimiento arbitrario. Una segunda línea crítica, entrelazada con la anterior, se refiere específicamente a la inconveniencia de la ponderación en los procesos sobre la constitucionalidad de la ley. Jiménez Campo, que no tiene «ninguna duda sobre la pertinencia del control de proporcionalidad en la interpretación y aplicación judicial de los derechos fundamentales», opina, sin embargo, que el enjuiciamiento de la ley «no perdería gran cosa, y ganaría alguna certeza, si se invocara menos -o se excluyera, sin más- el principio de proporcionalidad como canon genérico de la ley».48 Todo parece indicar que esta diferencia no obedece a algún género de imposibilidad teórica o conceptual, sino más bien a motivos políticos o constitucionales.49 En efecto, la ponderación sugiere que toda intervención legislativa, al menos en la esfera de los derechos, requiere el respaldo de otro derecho o bien constitucional, de modo que «la legislación se reduciría a la exégesis de la Constitución»; pero «las cosas no son así, obviamente [ ... ] la Constitución no es un programa».50 Si la crítica de irracionalidad sugería que la ponderación permite cualquier cosa (al juez), esta segunda parece sostener que, al contrario, no permite nada (al legislador), convirtiendo la Constitución en ese célebre huevo jurídico del que todo puede obtenerse, desde el Código penal a la ley sobre fabricación de termómetros,51 en suma, convirtiendo la Constitución marco que permite el juego democrático en sede legislativa en una Constitución dirigente donde, por su alto grado de indeterminación, termina siendo el Tribunal Constitucional quien tiene la última palabra sobre todos los asuntos.52 Creo que esta opinión se inscribe o podría servir como argumento complementario a las posiciones que de un modo más general ponen en duda la legitimidad democrática de la fiscalización judicial de la ley, cuestión que no procede analizar ahora. Ciertamente, ya he dicho que el control abstracto de leyes

47 J. Habermas, Facticidady validez, cit., pp. 293 ss. 48 J. Jiménez Campo, Derechos fundamentales. Concepto y garantías, cit., pp. 77 y 80 49 No obedece a motivos lógicos -me parece- porque si una conducta, pública o privada, puede ser enjuiciada en un proceso ordinario desde la óptica de la ponderación, la máxima de dicha conducta puede integrar el supuesto de una norma general, de una ley, y, por tanto, también ésta será susceptible de ser enjuiciada desde la misma óptica. 50 J. Jiménez Campo, Derechos fundamentales. Concepto y garantías, cit., p. 75. En un sentido análogo dice E. Forsthoff que la proporcionalidad equivale a «la degradación de la legislación [...1 al situarla bajo las categorías del derecho administrativo», esto es, al pretender equiparar el control sobre la discrecionalidad administrativa con el control sobre la discrecionalidad del legislador, El Estado en la sociedad industrial, trad. de L. López Guerra y J. Nicolás Muñiz, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1975, pp. 240 s. 51 La imagen es de E. Forsthoff, El Estado en la -sociedad industrial, cit., p. 242. 52 Vid. E. W. Bóckenfórde, Escritos sobre derechos fundamentales, cit., p. 137.

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no es la actividad más idónea para el desarrollo de la ponderación, estrechamente conectada al caso concreto. Tal vez por eso la jurisprudencia se muestra muy prudente en la aplicación de la máxima de proporcionalidad al enjuiciamiento de leyes53, de modo que no parece perseguir el triunfo de una racionalidad «mejor», sino el remedio a una absoluta falta de racionalidad. Por otro lado, es sin duda cierto que la actividad legislativa no ha de verse como una mera ejecución de la Constitución y que, por tanto, dispone de una amplia libertad configuradota.54 Sin embargo, y al margen de que lógicamente lo que no puede perseguir son fines inconstitucionales, ocurre que el juicio de ponderación no se agota en la comprobación de la existencia de un fin legítimo, sino que, como hemos visto, incluye también otros pasos o exigencias cuya consideración, me parece, no hay motivo para excluir radicalmente en relación con el legislador.55 Porque, si bien parece cierto que «la Constitución no es un programa» o, más exactamente, que no es un «programa cerrado», también debe ser verdad que hoy es algo más que la norma normarum kelseniana, reguladora sólo de la producción jurídica y, si se quiere, garantía de la democracia política. Conviene reiterar que la Constitución es un documento «rematerializado», lleno de principios y derechos sustantivos que, aun cuando se propugnen como coherentes, producen inevitables tensiones en su aplicación y también en su proyección sobre la actividad legislativa. Aunque la Constitución no modele exhaustivamente el orden social, pues si lo hiciera estaría de más la democracia y terminaría siendo normativamente cierto eso de que «todos los gobiernos son iguales», tampoco es un simple límite procedimental o de garantías mínimas; representa, cuando menos, un proyecto en el que caben distintos programas, pero no todos, y que, en determinadas esferas, suministra criterios materiales o sustantivos, a veces con el carácter tendencialmente conflictivo que hemos visto. Lo que ocurre, a mi modo de ver, es que precisamente en la ponderación de la ley uno de los principios que entran en juego es la libertad configuradora del legislador, que opera siempre como argumento en favor de la conservación de la norma; cabe decir entonces que la democracia y su exigencia de respeto a la ley no sólo no quedan sacrificadas por la ponderación, sino que forman parte de la misma. Pero, como las demás libertades o principios, en su aplicación concreta también el principio

53 Así, la STC 55/1996 habla de sacrificio «patentemente» innecesario de derechos, de «evidente» y «manifiesta» suficiencia de medios alternativos, de desequilibrio «patente», etc. Vid. M. Medina Guerrero, «El principio de proporcionalidad y el legislador de los derechos fundamentales», en el número 5 de los Cuadernos de Derecho Público, cit., pp. 121 ss. 54 Es más, el Tribunal Constitucional no parece mostrarse muy riguroso en la comprobación del efectivo y expreso respaldo constitucional de la finalidad perseguida por el legislador, bastando una relación indirecta o mediata entre ésta y el sistema de valores que se deduce de la Constitución. Vid. M. Medina Guerrero, La vinculación negativa del legislador a los derechos fundamentales, cit., pp. 71 ss. 55 En realidad, creo que Jiménez Campo tampoco se muestra muy seguro de la exclusión cuando transforma la exigencia de ponderación en respeto al principio de igualdad, que incluye precisamente un juicio de razonabilidad o proporcionalidad (vid. Derechos Fundamentales. Concepto y garantías, cit., p. 79). Esto confirmaría, por otra parte, algo que hemos sugerido antes: el control abstracto sobre la ley por vía de ponderación es una posibilidad directamente conectada al grado de concreción del supuesto de hecho o condición de aplicación previsto en la ley, y son precisamente las normas que contemplan casos más específicos o concretos (las menos abstractas y generales) las que mayores sospechas presentan desde la óptica del principio de igualdad. Por eso, desde esta perspectiva, me parece que la tesis contraria al control abstracto contaría con mejores razones si el legislador no hubiese olvidado que la legitimidad democrática de la ley en su origen reunía una doble exigencia: la primera, relativa a las cualidades de su autor, y la segunda, relativa a la propia estructura de la norma, que había de ser precisamente abstracta y general.

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mayoritario o democrático ha de poderse conjugar con los demás y, por qué no, habrá de ceder cuando no sea capaz de superar el juicio de razonabilidad del que venimos hablando. No es preciso abrazar ningún judicialismo radical ni poner en duda la legitimidad del Parlamento para aceptar que la legislación configuradora de los derechos o principios constitucionales, o que interfiera en su esfera, ha de reunir una dosis de racionalidad que no le era exigible en el marco del Estado liberal decimonónico, donde la sola «legitimidad de origen» bastaba para proporcionar justificación a la ley. Hoy esa legitimidad de origen sin duda autoriza una amplia libertad política, cuyos fines no han de concebirse como una «ejecución» de la Constitución, pero ésta presenta a su vez un amplio conjunto de límites sustantivos que, en la medida en que interfieran o aparezcan en la acción legislativa, han de poder convivir con los demás. Todo ello sin contar que los perfiles de principios o derechos son cualquier cosa menos nítidos o precisos, sin que la apelación a la vaporosa cláusula del contenido esencial que, a su vez, parece apelar a la «tradición de la cultura jurídica»56 resulte más tranquilizadora, es decir, reporte mayor racionalidad. Una racionalidad que no equivale a la pura y simple sustitución del legislador por el juez, sino sólo al establecimiento de barreras últimas que pretenden situarse más allá de lo discutible, al menos si nos atenemos a la rigurosa jurisprudencia ya citada. Con lo cual, finalmente, si las cosas se interpretan de ese modo, no estaríamos muy lejos del constitucionalismo débil que algunos proponen desde antiguo: misión del Tribunal no sería entonces enmendar la labor legislativa desde la óptica de la más plausible atribución de significado al documento constitucional, sino tan sólo cerrar el paso a leyes manifiestamente irracionales.57 En este sentido, me parece que la ponderación desempeña un papel diferente cuando se usa en el juicio abstracto de leyes y cuando sirve para resolver casos concretos, por ejemplo, conflictos entre derechos. En este segundo supuesto cabría hablar de una función positiva o de búsqueda de lo más adecuado, es decir, básicamente, de búsqueda de aquella solución que comporte el menor sacrificio de un principio o derecho compatible con la mayor satisfacción de otro según el criterio de proporcionalidad ya comentado. Cuando se trata del juicio sobre leyes, en cambio, parece desempeñar más bien una función negativa o de exclusión de aquellas soluciones que implican tal sacrificio de un principio que se muestra intolerable a la vista del grado de cumplimiento de otro. Si cabe decirlo así, en un caso la ponderación parece orientarse a la obtención de lo mejor, lo que excluye al menos idealmente cualquier otra respuesta, mientras que en el segundo se conforma con evitar lo intolerable, lo que obviamente deja abierto el camino a una pluralidad de soluciones.

56 Vid. J. Jiménez Campo, Derechos fundamentales. Concepto y garantías, cit., p.72 57 Ésta fue la opción defendida por J. B. Thayer en un trabajo de 1893, «The Origin and Scope of the American Doctrine of Constitutional Law», y últimamente recordada -o, mejor dicho, acentuada por P de Lora, «La posibilidad del constitucional thayeriano»: Doxa 23 (2000), pp. 49 ss

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Ciertamente, reservar la ponderación para los juicios concretos tiene sus ventajas desde la perspectiva del imperio de la ley y de la supremacía del Parlamento, pues el control difuso que se efectúa al hilo de los conflictos parece más respetuoso con tales valores.58 En realidad, si de algo fuera menester prescindir, creo que sería la fiscalización abstracta quien habría de sacrificarse.59 Lo que no podría desaparecer es la defensa de los derechos por parte de la justicia ordinaria, cuyo primer y preferente parámetro normativo no es la ley, sino la Constitución; y es aquí justamente donde la ponderación despliega toda su virtualidad. Como observa Ferrajoli, una concepción no meramente procedimentalista de la democracia ha de ser «garante de los derechos fundamentales de los ciudadanos y no simplemente de la omnipotencia de la mayoría», y esa garantía sólo puede ser operativa con el recurso a la instancia jurisdiccional.60 Con todo, tampoco cabe ocultar que las citadas ventajas de respeto al legislador tienen algo de simbólico: es cierto que en el control concreto no se pone en juego la validez de la ley, pero el conflicto entre derechos o principios encubrirá con frecuencia un conflicto entre algún precepto legal –apoyado en cierto principio– y otro principio constitucional, lo que a la postre se puede traducir en la postergación de tal precepto legal; y esto me parece que lesiona el férreo criterio de sometimiento de¡ juez a la ley, uno de los corolarios del legalismo. Así, pues, desde la perspectiva de nuestro modelo de justicia constitucional, el desafío que presentan una Constitución rematerializada y el consiguiente juicio de ponderación no se cifra tanto en que ello permita el control abstracto de la ley a partir de valoraciones efectuadas por el Tribunal Constitucional, sino en que se abre el juicio de constitucionalidad a los discursos aplicativos, con dos importantes consecuencias. La primera es que, con independencia de si en nombre de la proporcionalidad puede declararse la invalidez de una ley, en ocasiones su juego deberá traducirse en una desaplicación; esto es, en un reconocimiento de que, a pesar de que la ley es constitucional y pertinente al caso, debe sin embargo quedar desplazada en el concreto supuesto examinado.61 La segunda consecuencia es que, al abrirse a los discursos aplicativos, la ponderación se ha convertido en un formidable instrumento de justicia constitucional en manos del juez ordinario: como es obvio, éste no puede verificar un control de validez de las leyes, pero sí moverse con relativa libertad merced a la ponderación, pues, como ya sabemos, detrás de toda regla late un principio y los principios son tendencialmente contradictorios.

58 También Moreso considera que la ponderación en los casos concretos, por ejemplo en los conflictos entre derechos fundamentales, no afecta a la regla de las mayorías («Diritti e giustizia procedurale imperfetta» y «Sulla portata del vincolo preventivo», en Ragion Pratica, n° 10, pp 13 ss. y 75 ss.); y asimismo Habermas sostiene que el recurso de amparo resulta «menos problemático» que el control abstracto de leyes (Facticidad y validez, cit., p. 313). 59 Ya he dicho que, a mi juicio, el Tribunal Constitucional es una herencia de otra época, de aquella que concebía la Constitución como una norma interna a la vida del Estado, separada del resto del sistema jurídico y, por tanto, inaccesible para la justicia ordinaria. 60 L. Ferrajoli, Derechos y garantías. La ley del más débil, cit., pp. 23 s.

61 Esto ocurre porque la colisión entre principios o derechos constitucionales es, en terminología de Günther, una colisión externa y no interna, es decir, una colisión que aparece y ha de ser resuelta en el discurso de aplicación, no en el de fundamentación o validez («Un concepto normativo de coherencia para una teoría de la argumentación jurídica», cit., pp. 279 ss.).

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Todo ello debería tener una última consecuencia. Que resulte viable un control de la racionalidad de las leyes, cualquiera que sea la vía procesal que se utilice, equivale a decir que la racionalidad constituye un requisito exigible en la producción normativa, como lo es ya en las tareas de aplicación del Derecho. Esto es algo que encuentra explícito apoyo en la Constitución, cuyo artículo 9.3 establece «la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos», esto es, no sólo de la Administración y de los jueces, sino también del legislador. Ciertamente, esa interdicción ha de hacerse compatible con la discrecionalidad política del legislador, lo que sin duda explica la prudencia del Tribunal Constitucional, pero en todo caso ese precepto permite un desarrollo jurisprudencial de amplias consecuencias, y basta pensar en una posible extrapolación de la doctrina ya consolidada en materia de control de la Administración, posibilidad por la que algunos abogan decididamente.62 En suma, existe una sola noción de racionalidad, y ésta es aplicable tanto a la legislación como a la jurisdicción,63 aunque en aquélla aún no haya encontrado la misma virtualidad que en ésta. Cuestión distinta es que ello obligue a revisar la sacrosanta teoría de la soberanía del legislador. En resumen, el juicio de ponderación puede verse como una pieza esencial del neoconstitucionalismo, de un modelo de organización política que quiere representar un perfeccionamiento del Estado de Derecho, dado que si es un postulado de este último el sometimiento de todo el poder al Derecho, el tipo de Constitución que reclama un control como el que se ha examinado pretende que ese sometimiento alcance también al legislador; y no sólo por la vía del recurso abstracto contra leyes, sino, sobre todo, convirtiendo los principios y derechos constitucionales en parámetros de enjuiciamiento independientes para resolver cualquier género de conflicto. Bien es cierto que de ese modo la ponderación implica también una apertura o invitación al judicialismo, al menos desde la perspectiva de la tradición europea, de modo que si lo que gana el Estado de Derecho por un lado no lo quiere perder por el otro, esta fórmula reclama entre otras cosas una depurada teoría de la argumentación capaz de garantizar la racionalidad y de suscitar el consenso en torno a las decisiones judiciales; y, a mi juicio, la ponderación rectamente entendida tiene ese sentido. Inclinarse en favor del legalismo o del judicialismo como modelo predominante tal vez encierre una opción ideológica, de ideología jurídica, pero el intento de hallar un equilibrio entre ambos –nunca del todo estable por otra parte- requiere la búsqueda de aquella racionalidad no sólo para las decisiones judiciales, sino también para las legislativas, aspecto este último que a veces se olvida.

62 Vid. T. R. Fernández, De la arbitrariedad del legislador, Civitas, Madrid. 1998. 63 Vid. M. Atienza, Contribución de una teoría de la legislación, cit., pp. 95 ss.

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Ideas integradoras 1

“Justicia constitucional y derechos fundamentales”

LOS JUECES NOCOMPARTEN UNA MORALOBJETIVA Y CONOCIDA, NICONSTRUYEN UN SISTEMADE DERECHO Y MORALPARA SOLUCIONAR LOSCASOS, NI ARGUMENTANSIEMPRE RACIONALMENTE

NECESIDAD DE ESTABLECERPARÁMETROS YCONTROLES RACIONALESAL JUICIO DE PONDERACIÓN

CONDUCE ALESTABLECIMIENTO DEUN ORDENPREFERENCIAL PARACADA CASO CONCRETO,CON LO CAUL NO SEPUEDE PENSAR EN UNARESPUESTA VÁLIDAPARA TODO SUPUESTOEN CONFLICTO

JUICIO DE PONDERACIÓN

PARTE DE LA IGUALDADDE NORMAS Y DE LAEXISTENCIA DE UNCONFLICTO CONSTIUCIONAL QUENO PUEDE SERRESUELTO POR LOSCRITERIOS JERÁRQUICOS, CRONOLÓGICOS Y DEESPECIALIDAD

LA NECESIDAD DEPONDERAR DERECHOS,LIBERTADES OPRINCIPIOS COMIENZADESDE EL MOMENTO ENQUE SE ACEPTA QUEÉSTOS CARECEN DE UNPESO AUTÓNOMO YDIFERENCIADO

LA SUBSUNCIÓN Y LAPONDERACIÓN OPERANEN FASES DISTINTAS

LA PONDERACIÓN NOESTABLECE A PRIORIJERARQUÍAS OPREVALENCIAS, SINOARMONIZA LOSDERECHOS, LIBERTADESO PRINCIPIOSCONFRONTADOS EN ELCASO ESPECÍFICO

LOS PRINCIPIOSINCREMENTAN LAINDETERMINACIÓN DEL DERECHO

EN UN PRIMERMOMENTO ESNECESARIO SUBSUMIREL CASO A LOSSUPUESTOS DEAPLICACIÓN DE DOS OMÁS PRINCIPIOS; UNAVEZ IDENTIFICADO ELCONFLICTO SE REALIZAEL JUICIO DEPONDERACIÓN, PARALUEGO UTILIZAR ELRESULTADO COMOPREMISA MAYOR EN LAINFERENCIA QUERESUELVE EL CASO.

LA PONDERACIÓN OFRECE LA POSIBILIDAD DE CONTARCON RESPUESTAS DOTADAS DE UN SENTIDO DEPERMANENCIA Y UNIVERSALIZACIÓN

BAJO ESTE CONTEXTO SEORIGINAN LASOBJECIONES AL USO DELA PONDERACIÓN, LASCUALES SE SUSTENTAN,PRINCIPALMENTE, ENDESCALIFICAR LAINTERPRETACIÓN MORALDE LA CONSTITUCIÓN Y ENRESALTAR LASCONSECUENCIAS NEGATIVAS DE LADISCRECIONALIDAD YSUBJETIVIDAD DEL JUEZ

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Actividades de aprendizaje “Justicia constitucional y derechos fundamentales”

¿Explique y dé un ejemplo acerca de las características de la ponderación a las que se refiere Prieto Sanchís cuando habla de “jerarquía móvil” o “axiológica”? ----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ ¿Describa qué elementos diferencian al juicio de ponderación de los criterios jerárquico, cronológico o de especialidad, usualmente utilizados para resolver conflictos normativos? ----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ Explique la regla de proporcionalidad exigida en cualquier juicio de ponderación de principios: ----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ Según Sanchís, ¿cómo interactúan la subsunción y la ponderación en la solución de conflictos normativos? Justifique su respuesta: ----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ Explique y ejemplifique en qué supuesto la ponderación ha sido realizada por el legislador? ----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ ¿Explique en qué argumentos se basa Prieto Sanchís para sostener que cuanto más se parece un precepto legal al principio que lo fundamenta, cuanto menor será la concreción de su aplicación? ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

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Describa las cuatro fases o condiciones exigidas para la conformación del juicio de ponderación: ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ ¿Especifique qué problemas pueden suscitar la utilización “indebida” del juicio de proporcionalidad o ley de ponderación? ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ ¿Describa cuál es el nexo casual entre principios e indeterminación del Derecho? Motive su respuesta: ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ Exponga , de manera sintética, las respuestas que Prieto Sanchís otorga a las críticas efectuadas por Comanducci y Habermas en relación con el subjetivismo y la discrecionalidad de los jueces constitucionales cuando efectúan un juicio de ponderación? ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ Con base en el marco conceptual ofrecido por Prieto Sanchís, describa cuál o cuáles serían, en materia de interpretación y ponderación de principios, los desafíos más trascendentes para los órganos jurisdiccionales constitucionales en México. En su respuesta puede referirse, exclusivamente, a las instituciones electorales: ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

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Unidad III Transición democrática y poder judicial

Objetivos:

• Explicar la importancia que tienen los órganos judiciales en el funcionamiento del

sistema político, en especial, durante los procesos de transición democrática. • Describir las condiciones que permiten un mejor funcionamiento del poder

judicial, tanto en una democracia consolidada como en un régimen político en transición.

• Enumerar los riesgos y obstáculos que impiden la conformación de un poder judicial independiente y confiable.

• Analizar las posibles medidas tendientes a obtener un mínimo de control de calidad democrática en las resoluciones judiciales.

Contenido:

• La adhesión interna y externa a las normas y principios constitucionales • La autonomía judicial.

o Medidas para el fortalecimiento de la autonomía judicial. o Los riesgos de la corrupción judicial.

• El sustento constitucional de la resoluciones jurisdiccionales. • La función de los jueces en una transición democrática.

o La influencia de la jurisprudencia en la transformación política y cultural de la sociedad.

o El respeto y la confiabilidad ciudadana hacia las decisiones de los jueces. • “Cotos vedados” a las autoridades judiciales y control constitucional de la

“mayoría”. • Los obstáculos a la función “democratizadora” de los jueces, y sus posibles

soluciones. Texto:

• Garzón Valdés, Ernesto, “El papel del poder judicial en la transición democrática,” en La función judicial. Ética y democracia (Comp. Jorge Malem, Jesús Orozco y Rodolfo Vázquez), Gedisa, Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación e Instituto Tecnológico Autónomo de México, Barcelona, 2003, pp. 129-145.

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Transición democrática y poder judicial “El papel del poder judicial en la transición democrática”

Presentación del texto

En los primeros párrafos del texto se desarrolla una breve explicación de las características de la estabilidad del sistema político y de la forma en que los jueces coadyuvan en la obtención de la misma, mediante la adhesión interna de las reglas constitucionales y la actuación imparcial del juzgador durante el desarrollo del litigio.

En este sentido, la lectura de esta unidad plantea la diferencia existente entre las formas interna y externa de adhesión a las disposiciones básicas del sistema, la cual resulta trascendental para el desarrollo de la transición democrática, pues el tipo de adhesión del juez definirá el sustento de la resolución, ya sea en su manifestación “garantista”, fundada en la búsqueda de la decisión constitucionalmente correcta, o bien, en su expresión “individualista”, marcada por la evaluación de los costos y beneficios personales derivados del propio caso. Sobre este último aspecto, en el documento se analizan los principales efectos perniciosos de esta postura: 1) politización de los órganos jurisdiccionales, y 2) corrupción de funcionarios judiciales.

Asimismo, el documento mencionado resalta la importancia que adquiere la confiabilidad de la población en las actuaciones judiciales, para luego describir los factores que producen la desconfianza ciudadana en las mismas.

También en el texto se detallan dos aspectos imprescindibles en el desarrollo de un poder judicial independiente y confiable: establecimiento de asuntos “vedados” a la competencia de los órganos jurisdiccionales y la incorporación de mecanismos procesales tendientes a garantizar la tutela de los derechos fundamentales y a conformar una barrera a las tentaciones “autoritarias” de la mayoría.

Finalmente, en el documento referido se analiza las circunstancias y obstáculos que impiden el fortalecimiento y participación del poder judicial en las sociedades que experimentan una transición democrática, ante lo cual propone cierta medidas a seguir, siempre y cuando se pretenda arribar a un régimen democrático.

En síntesis, esta lectura constituye un análisis general de las condiciones mínimas exigidas para el funcionamiento eficaz de los órganos jurisdiccionales en un régimen democrático; de los problemas a los que se enfrentan las autoridades judiciales para mantener el respeto de los ciudadanos a sus resoluciones, y de las medidas tendientes a consolidar un poder judicial independiente y confiable, sin las cuales, la transición democrática corre el peligro de colapsarse o de permanecer inconclusa.

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Mapa conceptual 1

TRANSFORMACIÓN CULTURAL

RESOLUCIÓN CONSTITUCIO-

NALMENTE CORRECTA

RESOLUCIÓN JUDICIAL

“HIPÓCRITA”

RESOLUCIÓN CONSTITUCIO-

NALMENTE INCORRECTA

LÍMITES A LOS

PODERES PÚBLICOS

IMPARCIALIDAD

INTERNA

CORRUPCIÓN

CONTROL DE LA

MAYORÍA

COTO VEDADO

RIESGO LATENTE DE

POLITIZACIÓN DE LA JUSTICIA

ESTABILIDAD POLÍTICA

ACTORES POLÍTICOS

CONTROL CONSTITUCIONAL DE LOS PODERES

PÚBLICOS

INDEPENDENCIA

JURISPRUDENCIA(CONFIABILIDAD)

PODER JUDICIAL

ADHESIÓN A LAS NORMAS

EXTERNA

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Mapa conceptual 2

TRANSICIÓN POLÍTICA

ADHESIÓN INTERNA DEL JUEZ

DEMOCRÁTICA DE LAS

POLITIZACIÓN DE LA JUSTICIA

PODER JUDICIAL NO INDEPENDIENTE

CULTURA POLÍTICA AUTORITARIA

CORRUPCIÓN

CULTURA CÍVICA

IMPUNIDAD

CONDICIONES SOCIALES Y

ECONÓMICAS ÓPTIMAS

PODER JUDICIAL

RÉGIMEN DEMOCRÁTICO

RÉGIMEN NO DEMOCRÁTICO

CONTROL DE LA CALIDAD

DECISIONES

OBSTÁCULOS A LACONSOLIDACIÓN DEMOCRÁTICA DEL RÉGIMEN

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Ernesto Garzón Valdés∗

El papel del poder judicial en la transición a la democracia

1- Desde el punto de vista de una concepción normativa del poder judicial, puede afirmarse que su función principal es la de garantizar la estabilidad del respectivo sistema político.1 La estabilidad es una propiedad disposicional de un sistema político que consiste en el mantenimiento de su identidad a través de la tendencia de quienes detentan el poder a guiar su comportamiento de acuerdo con las normas básicas del sistema.2 En el caso del juez en regímenes democráticos ello requiere que cultive, por una parte, una firme adhesión interna a las normas básicas del sistema, es decir, que sea partidario incondicional de las mismas y, por otra, que mantenga una manifiesta imparcialidad con respecto a los conflictos de intereses que tiene que resolver. En lo que sigue consideraré sólo el papel de los tribunales supremos (Corte Suprema y/o Tribunal Constitucional). 2. Parafraseando una conocida fórmula de Herbert Hart, podría decirse que quienes adhieren a las normas básicas del sistema jurídico (i. e., la constitución) adoptan frente a ellas un «punto de vista interno» que, a diferencia del «punto de vista externo», no se apoya en razones prudenciales de coste-beneficio. Si se acepta la usual distinción entre razones prudenciales y razones morales, cabe concluir que la adopción de un «punto de vista interno» tiene una connotación moral y puede ser interpretada como expresión de la autonomía personal a nivel normativo. En este sentido, autonomía del poder judicial significa adhesión no condicionada por factores prudenciales, que suelen incluir la negociación y el compromiso. El ámbito de la política es el de un comportamiento caracterizado por la negociación y el compromiso. Si ello es así, puede también concluirse que el ámbito de las decisiones judiciales no debería, por definición, estar afectado por o depender del de la política. Autonomía judicial significa, pues, independencia de lo político. De aquí puede inferirse también que la autonomía judicial queda lesionada si se permite en ella la irrupción de la política. Y, viceversa, se renuncia a la autonomía judicial cuando el juez incursiona en el ámbito de la política. Esto es lo que suele ser llamado «juridización de la política».

∗ Universidad de Maguncia

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3. La autonomía judicial en el sentido aquí expuesto no puede nunca ser

excesiva, de la misma manera que nunca puede ser excesiva la adhesión a los principios constitucionales, que son los que determinan el alcance de aquella. Autonomía no significa, pues, arbitrariedad. Esta adhesión es, además, un antídoto eficaz contra la siempre posible corrupción judicial, que justamente tiene su origen en la aplicación de criterios prudenciales que privilegian el interés personal. La única forma de escapar a la tentación de obtener ganancias extraposicionales es protegerse con la coraza de la adhesión a las reglas y principios básicos del sistema normativo. Ello no es fácil pues todo acto de corrupción tiene una base racional: la promoción del interés personal a través de la obtención de un beneficio superior a los costes que esa promoción requiere. El deseo de obtener beneficios extraposicionales es una buena razón para la acción de quien no se sienta inhibido por la adhesión a las reglas que determinan el alcance de la competencia del juez. El riesgo del predominio de intereses privados existe siempre, cualquiera que sea el diseño institucional que se adopte. Hobbes lo sabía: Otra cosa necesaria para el mantenimiento de la paz es la debida ejecución de la justicia que consiste principalmente en la realización correcta de los deberes de los magistrados [ ... ] que son personas privadas con respecto al soberano y consecuentemente en tanto tales pueden tener fines privados y pueden ser corrompidos con regalos o la intercesión de amigos ...3

No hay duda que existe una mayor probabilidad de que se dé la

«realización correcta de los deberes» cuando la persona sobre quien recae esta obligación está convencida de la corrección de la misma, es decir, adopta el punto de vista interno. No se «siente obligada» a obedecer el sistema normativo sino que considera que «tiene la obligación» de hacerlo, aun cuando ello afecte sus intereses privados. La probabilidad de que se pronuncie una decisión judicial constitucionalmente correcta es, por ello, mucho mayor sí el juez sustenta un punto de vista interno con respecto a la Constitución. Sin embargo, no hay que olvidar que así como la verdad de un enunciado no depende de la veracidad de quien lo emite, la corrección de una decisión es lógicamente independiente de la corrección de la convicción interna de que quien la pronuncia. También el hipócrita formula juicios moralmente correctos aunque no se adhiera internamente a ellos (en esto consiste justamente su hipocresía). Este es un dato importante cuando se trata el problema del comportamiento del poder judicial en los procesos de transición dado que allí el número de jueces hipócritamente democráticos suele ser igual o mayor que el de los auténticos demócratas.

4. Si se acepta la definición del ámbito de lo político aquí propuesta y la necesidad de separar el ámbito judicial del político, creo que pierde fuerza el argumento que reprocha al poder judicial supremo su carácter antimayoritario. La función de los jueces supremos no consiste en expresar en sus fallos la voluntad popular sino, por el contrario, en poner límites a los posibles extravíos inconstitucionales de los representantes de esa voluntad. Pero como los jueces

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tienen que ser designados por el poder político, parece aconsejable, a fin de reducir el peligro de la politización de los tribunales y promover la autonomía judicial, adoptar las siguientes medidas: 1. Especialización: es decir, centrar exclusivamente la actividad del tribunal supremo en cuestiones vinculadas con la interpretación de los principios básicos de la Constitución, o sea aquellos establecidos en los artículos que en algunos diseños constitucionales escapan a la posibilidad de reforma constitucional.4 Esto promueve un «robusto aislamiento constitucional»5 y una saludable independencia con respecto a la política cotidiana del parlamento, a la vez que reduce la tentación de la juridización de la política. 2. Elección de los miembros del tribunal por un período determinado, sin posibilidad de reelección, y no por vida. 3. Designación de estos jueces con la aprobación de los dos tercios del Parlamento. Como es probable que ningún partido logre esta mayoría, es necesario entonces proponer candidatos con buena reputación como moderados y ponderados. La Ley del Tribunal Constitucional Federal alemán exige, por ejemplo, que previo a la elección de sus miembros exista un consenso entre los electores (miembros del Bundesrat o del Bundestag) acerca de las calidades profesionales y morales de los candidatos. 5. Si la estabilidad consiste en el mantenimiento de la identidad del sistema, no cuesta mucho inferir que aquella es también expresión de la «buena salud» del sistema. Y son justamente los jueces, especialmente los integrantes de tribunales constitucionales o de cortes supremas, los encargados de mantenerla impidiendo desviaciones de las disposiciones constitucionales. El juez es, en este caso, una especie de «inspector de calidad», es decir, es el encargado de evaluar y controlar la conducta gubernamental y legislativa de acuerdo con las pautas constitucionales.6 6. Este «inspector de calidad» mantiene, por definición, una relación asimétrica con respecto a los órganos ejecutivos y legislativos: son estos últimos los que son responsables frente a aquel. Como los tribunales supremos tienen el poder de la última palabra, se encuentran, por así decirlo, liberados de dar cuenta de sus decisiones. Las cortes constitucionales no son democráticamente responsables. Pero esta situación de irresponsabilidad no es lo decisivo. Lo importante es que sean confiables en el sentido de que adoptan buenas decisiones desde el punto de vista democrático-constitucional. La confiabilidad en la corrección de las decisiones depende de la confianza por parte de la ciudadanía (electores y gobernantes) en que los jueces prestan su adhesión incondicionada a la Constitución democrática, que es la que proporciona el «respaldo justificante» de la decisión judicial. La «última palabra» judicial no pende en el aire sino que se apoya en los principios y reglas básicas del sistema político. Esta confiabilidad es puesta a prueba en cada decisión del tribunal supremo (o constitucional) y sólo se da si existe, por lo general, coincidencia entre la interpretación constitucional del tribunal y la interpretación que sustenta la communis opinio, al menos de los afectados por esa interpretación. En algunos casos esta coincidencia puede producirse sólo después de que el tribunal supremo ha explicitado las razones de su interpretación. En este sentido,

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el tribunal puede, con sus decisiones, influir en el cambio de la cultura político-jurídica de su sociedad. En el caso de la transición española, por ejemplo, es sabido que, sobre todo en los primeros diez años de su actividad, el Tribunal Constitucional desarrolló «un cuerpo de jurisprudencia que demostró ser esencial para la transformación del razonamiento constitucional y jurídico en general en España». La Constitución fue entendida como la «norma jurídica suprema y no como una mera declaración programática o una colección de principios».7 Sobre este punto volveré más adelante. Lo que me importa subrayar aquí es que con respecto a los tribunales supremos en vez de hablar de responsabilidad democrática conviene utilizar el concepto de confiabilidad judicial, de una especie de «equilibrio reflexivo» en el sentido de John Rawls. Esta confiabilidad puede verse severamente afectada por dos factores: el procedimiento de designación de los jueces y/o una reiterada o permanente divergencia entre los fallos del tribunal constitucional o de las cortes supremas y la communis opinio, que puede conducir a una pérdida de confiabilidad por parte de la ciudadanía. Dos ejemplos al respecto: en España se eligió como primer presidente del Tribunal Constitucional al mejor constitucionalista español y probado demócrata exiliado en Venezuela en los años del franquismo; no puede sorprender que sus textos fueran considerados como firme base doctrinaria para la interpretación judicial. Por el contrario, en no pocos países latinoamericanos los miembros de los tribunales supremos pueden tan sólo aducir como criterio de su designación el parentesco o una anterior colaboración profesional con el jefe del ejecutivo. No es aventurado suponer que en esos países la confianza en la imparcialidad de la justicia es mínima. 7. La confiabilidad se basa, además, en una serie de supuestos, algunos de tipo sociopsicológico de difícil fundamentación racional. Son ellos los que, en parte, inducen a la aceptación de un elemento aristocrático: un tribunal de unos pocos no elegidos por el pueblo y cuya función es confirmar o enmendar las decisiones de los representantes y legisladores democráticamente elegidos en aquellas cuestiones vinculadas con las reglas y principios básicos de la Constitución. En algunos casos, el respeto a los magistrados de tribunales constitucionales o supremos suele hasta conferirles una aureola de infalibilidad que va más allá de la confiabilidad judicial y que induce a no pocos juristas a dedicar sus esfuerzos a una especie de exégesis religiosa de los fallos de esos tribunales. La beatería judicial, lejos de reforzar la autonomía de los jueces, estimula su autocomplacencia acrítica. 8. Es importante delimitar constitucionalmente el alcance de la competencia de control de calidad de los tribunales supremos. Ella se reduce a aquellas disposiciones que afectan los principios y derechos de lo que suelo llamar el «coto vedado» a la discusión y negociación legislativa y/o gubernamental. Este «coto vedado» es el que fija, por exclusión, el ámbito de la decisión política. El ciudadano de un Estado democrático es un homo suffragans restrictus: sólo le está permitido negociar y decidir por mayoría aquellas cuestiones que no caen dentro del ámbito del «coto vedado». Este se refiere a aquellos intereses y deseos primarios de las personas que no pueden ser afectados si no se quiere caer en aquello que Hans KeIsen llamaba el «dominio de la mayoría», es decir, el poder

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totalitario del mayor número: la «enfermedad republicana», según Alexis de Tocqueville. El ámbito de la política es el de los intereses y deseos secundarios de los ciudadanos. Así como al homo suffragans le está prohibido el ingreso en el «coto vedado», así también a los tribunales constitucionales les está prohibido ingresar en el ámbito de la negociación y decisiones políticas. Este es el sentido de la abstención judicial en los casos que caen dentro de la categoría de aquello que en la jurisprudencia norteamericana es llamado political question. 9. Los límites de la actividad política no deben ser fijados por decisión mayoritaria del Parlamento. Si así fuera, la autonomía judicial se vería sometida a las decisiones de las cambiantes mayorías, con las consiguientes consecuencias desestabilizadoras. Son los padres de la Constitución quienes han de fijar el contenido del «coto, vedado». La limitación de actividad del homo suffragans no es el resultado de una autosujeción del tipo de las restricciones-Ulises sino que es algo que es impuesto desde afuera. Son estas limitaciones externas las que hacen viable la vigencia del «principio de la mayoría» e impiden el suicidio de la democracia como consecuencia de lo que James M. Buchanan llamara «el apetito de las coaliciones mayoritarias».8 Por ello, se preguntaba, con razón: ¿Puede el hombre moderno, en la sociedad democrática occidental, inventar o conseguir suficiente control sobre su propio destino como para imponer restricciones a su propio gobierno, restricciones que puedan impedir su transformación en un genuino soberano hobbesiano?.9 La respuesta que el diseño democrático constitucional da a esta pregunta es la formulación de restricciones constitucionales y la creación de los llamados tribunales supremos y/o constitucionales encargados de asegurar la vigencia de aquellas. 10. En toda democracia entendida como una persona un voto, es decir, guiada por el criterio de decisión por mayoría el problema es ¿qué hacer con el pueblo? ¿Cómo controlar sus decisiones de forma tal que, respetando el procedimiento democrático, no se llegue a resultados antidemocráticos? Las constituciones modernas (también la americana) han establecido dos tipos de frenos a la decisión por mayoría: 1) la formulación de un Bill of Rights (coto vedado, catálogo de derechos fundamentales) inviolable, y 2) órganos judiciales de control de no violación de estos derechos. Pero en la formulación de estos derechos, el pueblo estuvo ausente (tanto en Estados Unidos como en la República Federal de Alemania), en buena parte debido a la desconfianza por parte de los propios padres de la Constitución. En el caso alemán, los 65 padres de la Constitución ni siquiera sometieron a referéndum popular la Ley Fundamental sino que tan sólo requirieron la aprobación de los dos tercios de los parlamentos de los Estados federados (Länder). Su formulación no fue, pues democrática. Pero este es un hecho histórico que no tiene mayor relevancia teórica. Lo importante es tener en cuenta que (a menos que se acepte la analogía con las restricciones-Ulises; algo muy difícil de sostener, como lo demuestran los intentos fallidos de Rousseau con su ciudadano angélico, los de Hume con el

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ciudadano simpático, los de John Rawls y Brian Barry con ciudadanos razonables y los de Amy Gutman con personas deliberativas), la determinación del contenido del «coto vedado» no puede ser función del Parlamento por razones conceptuales: estos derechos fundamentales inviolables son justamente los que trazan el límite de lo moralmente aceptable en la deliberación y en la toma de decisiones democráticas. Negar que tal es el caso es ignorar la diferencia que existe entre política constitucional y política parlamentaria. Es aquella la que determina las restricciones que esta última requiere para no sucumbir a la tentación de la dictadura mayoritaria. Quien confía en la posibilidad de una autolimitación de la mayoría comparte la creencia del infortunado barón que pretendía salir del pantano tirándose de sus cabellos. 11. En sociedades democráticas afianzadas, la fidelidad de los jueces a la Constitución es un hecho empíricamente comprobable y reiterado y la communis opinio responde también a una actitud de lealtad constitucional. Existe en ellas lo que suele ser llamado una «cultura cívica» (civic culture), en el sentido de Gabriel A. Almond y Sydney Verba. Las correcciones que el tribunal supremo pueda introducir en las medidas del ejecutivo o del legislativo son aceptadas entonces como expresión de una restricción constitucional, como «un medio mediante el cual la voluntad del pueblo asegura su propio ejercicio responsable».10 12. Muy diferente es la situación en el caso de sociedades que experimentan un proceso de transición hacia la democracia o que carecen de tradición democrática o el proceso de transición ha conducido a un régimen de democracia imperfecta o deficitaria.11 13. Por lo pronto, todo fenómeno de transición significa el abandono de las reglas básicas del sistema totalitario o dictatorial y la adopción de reglas básicas democráticas. Pero si la transición es entendida como proceso, es obvio que esta sustitución es llevada a cabo paulatinamente en el sentido de que el régimen de transición conserva reglas y/o instituciones del sistema anterior que contradicen total o parcialmente las nuevas reglas y/o instituciones democráticas que se incorporan. Aplicando una metáfora, podría decirse que el régimen de transición se encuentra en un estado de enfermo convalesciente, es decir, de salud inestable. 14. Esta salud inestable es la consecuencia no sólo de la pervivencia de elementos normativos del sistema anterior sino también de la composición personal de los organismos de «control de calidad». Lo primero suele dificultar la identificación de las reglas que definen la identidad del sistema y, por definición, su estabilidad; lo segundo reduce la confiabilidad de los organismos de control. Esto último es lo que Bruce Ackerman ha llamado «baja capacidad burocrática» de los regímenes de transición. La burocracia estatal y los tribunales de justicia «están dominados por representantes del viejo régimen, que pueden fácilmente sabotear la implementación de las nuevas políticas».12

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15. Si en las sociedades democráticas afianzadas existe (en mayor o menor medida) una cultura cívica, los regímenes de transición suelen moverse en un ambiente que conserva no pocos rasgos de la cultura política totalitaria: identificación del poder político con impunidad y práctica generalizada de comportamientos corruptos. Quien con mayor claridad expuso esta situación fue el capomafia argentino Alfredo Yabrán, suicidado el 20 de mayo de 1998, y vinculado con las altas esferas gubernamentales. En mayo de 2001, el relator especial de la ONU sobre independencia judicial, Param Cumaraswarny, informó que en México la Administración de Justicia había alcanzado un grado tal de corrupción que el 98% de los delitos quedan sin castigo.13 También en países con una aceptable tradición democrática, como Costa Rica, el problema de la impunidad sigue siendo motivo de preocupación. En abril de 2002, el presidente Abel Pacheco afirmaba:

la raíz más fuerte de la corrupción se llama impunidad y en este país los delincuentes pagan una baja fianza y andan libres o los dejan escaparse tranquilamente. He propuesto que un juez que permita la salida de un delincuente en situaciones misteriosas sea juzgado y condenado por mala práctica. Debe haber un tribunal especializado en manejar los delitos de corrupción. La corrupción es el problema principal que hay que corregir en este país y debemos brindar un ejemplo de modestia, decencia y honestidad.14

Según el informe del Corruption Perceptions Index 2001, existen «altos grados de corrupción percibida en los países en transición, en particular en la ex Unión Soviética». En un índice de clasificación de 1 a 10 (de mayor a menor grado de corrupción percibida en los funcionarios y políticos), Argentina obtuvo la nota 3.5;15 Venezuela, 2.8; Honduras, 2.7; Bolivia, 2.0; Ucrania, 2.1; Azerbaijan, 2.0. Los menos corruptos fueron Finlandia (9.9) y Dinamarca (9.5). En general, en este índice se muestra muy claramente una correlación entre consolidación de la democracia y corrupción: a mayor consolidación, menor corrupción y viceversa.

En un amargamente irónico ensayo, Arnaldo Kraus se preguntaba hace

unos años si México podría funcionar sin el soborno. Su respuesta:

Parto de la idea de que el vicio de la corrupción es un mal añejo en nuestro medio: se nace y se crece con él y en él. Lo añejo es similar a la herencia: es infranqueable. [ ... ] El cohecho en México es universal: existe en las altas esferas gubernamentales, en la iniciativa privada, en las calles, en las escuelas, en los espectáculos. En todo. Tan arraigado se encuentra [ ... ] que muchas actividades no podrían funcionar sin él: su existencia es indispensable.16 En la introducción a un libro que lleva el sugestivo título A la puerta de la

ley. El Estado de derecho en México, editado por Héctor Fix Fierro en 1994, se dice:

No es casualidad que los mexicanos veamos a la ley como algo relativo, siempre sujeto a vaivenes y cambios según soplen los vientos. México cuenta con leyes, pero no es un cabal Estado de derecho.17 En el otro extremo de América Latina, en la Argentina, Carlos S. Nino, no encontró mejor fórmula para describir su realidad nacional que la de Un país al margen de la ley.18

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En 1999, Guillermo O'Donnell, el posiblemente más agudo observador de la realidad político-jurídica de América Latina, consideraba que en el subcontinente la realización de una democracia plena que incluya el rule of law democrático es un objetivo urgente [ ... ] Inmenso y manifiestamente distante.19

16. En el caso de las democracias en transición deficiente (muchos países de América Latina y no pocos de Europa Oriental), la tarea que en las democracias afianzadas suele atribuirse al tribunal constitucional, es decir, «perfeccionar la democracia»20 suele tropezar con graves obstáculos. Ellos son, por lo menos, los siguientes: 1) En estos países existe una «incierta tradición de independencia judicial». Para el caso de los países del ex bloque oriental vale la siguiente observación de Ackerman: «Para decirlo suavemente, ser juez no era bajo el comunismo una posición que otorgara un estatus social alto».21 Muy otra era la situación en el Estados Unidos visitado por Alexis de Tocqueville: los jueces norteamericanos poseían un enorme poder político porque tenían (y tienen) el derecho de fundamentar sus decisiones en la Constitución más que en las leyes. Es decir, podían no aplicar las leyes que juzgaban inconstitucionales. En Estados Unidos, observaba Tocqueville, cuando se invoca ante el juez una ley que este considera contraria a la Constitución puede negarse a aplicarla. Y dado que toda ley, por lo general, afecta algún interés particular, después de un largo tiempo casi todas ellas han sido sometidas al examen judicial. Cuando alguna ley no es aplicada, ella pierde parte de su fuerza moral y quienes se sientan afectados por ella iniciarán nuevos procesos hasta que no quede otra alternativa que la de cambiar la Constitución o cambiar la ley. En América Latina, los datos disponibles sobre la impunidad en muchos de sus países testimonian la falta de autonomía judicial en el subcontinente. 2) Desde el punto de vista institucional, esta falta de autonomía se manifiesta en una politización de la justicia cuya función ha sólido y suele reducirse a convalidar sin reservas las acciones del gobierno. La interrupción de esta firme tradición es lo que explica el actual conflicto entre el gobierno argentino y la Suprema Corte. Sobre cada uno de los nueve miembros de la Corte pesa actualmente un promedio de 15 solicitudes de juicio político. En caso de que prospere el juicio político decidido el 5 de febrero de 2002, ello se deberá probablemente no tanto a razones de idoneidad sino al hecho de que la Corte falló en contra del «corralito» creado por el decreto 1570/01.22 Lo único que está en juego ahora es saber hasta qué punto la Corte estará dispuesta a retormar la senda de obediencia al ejecutivo. En el Perú de Fujimori, en 1997, los magistrados del Tribunal Constitucional que declararon inconstitucional la reelección de este inefable presidente fueron destituidos de sus cargos por «acusación constitucional». Los afectados recurrieron entonces a la Corte Interamericana de Derechos Humanos la que «determinó la violación por el Estado Peruano de los artículos 1, 2 y 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos, estableciendo en su sentencia la obligación de dicho Estado de reponer a los magistrados afectados, lo que fue acatado por el presidente posterior a Fujimori, [ ... ] Valentín Paniagua.23 3) Iniciado el proceso de transición, las fuerzas democráticas tienen que contar en gran medida con el aparato judicial recibido para iniciar su alejamiento del régimen totalitario o autoritario. Desde luego, es posible sustituir algunos jueces, pero no una reestructuración total del aparato

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judicial. Esto es lo que pasó en la República Federal de Alemania después de 1949 la ex República Democrática Alemana después de la reunificación. Lo mismo vale para el caso de la Argentina post Proceso. Con respecto al caso alemán después de 1949, la actitud de la Corte Federal de justicia constituye un episodio lamentable de falta de recuperación democrática. Ulrich Klug publicó en 1987 un excelente trabajo sobre «La valoración jurídica de la criminalidad nazi en la Jurisprudencia de la Corte Federal de Justicia».24 Klug se refiere especialmente al tratamiento judicial de los jueces que integraron la llamada «Corte de justicia del Pueblo» nazi. La ineficacia de la Corte Federal es puesta de manifiesto en un detallado análisis. Las conclusiones de Klug no pueden ser más desalentadoras por lo que respecta a la labor de este tribunal:

Por lo tanto, en la jurisprudencia de los tribunales penales de la República Federal de Alemania debe haber algo que -dicho suavemente- no está en orden, ya que hasta ahora ningún juez de la Corte de justicia del Pueblo que participara en esta justicia del terror ha sido condenado por asesinato, a pesar de que estos hechos no han prescrito y mientras tanto han pasado cuarenta años.25

Cuando uno reflexiona acerca de esta sorprendente y extrema mesura de la justicia penal, no puede dejar de constatar que aquí se ha producido un silenciamiento de la criminalidad de la justicia nazi.26

No puede negarse que mucho es lo que se ha dejado de hacer en los cuatro decenios pasados. Más de 5.000 víctimas judiciales de la «Corte de justicia del Pueblo» y más de 10.000 personas asesinadas por los demás «tribunales» reclaman justicia. Esto ya no puede ser «superado» pero nadie debería acallarlo u olvidarlo, y una reacción tardía podría -ahora al igual que en el futuro- promover la conciencia de la validez de los derechos humanos, una validez que nuevas violaciones pueden afectar fáctica, pero no idealmente.27

17. ¿Significa esto que con este personal judicial es imposible el establecimiento de un régimen democrático? A primera vista, parecería que la respuesta tiene que ser una decidida afirmación de imposibilidad institucional. Sin embargo, la experiencia histórica demuestra lo contrario. En Alemania se dio también el caso de paradigmáticos juristas nazis, como Theodor Maunz, que se convirtieron en constitucionalistas democráticos que, con el tiempo formarían discípulos, como Roman Herzog, quien fuera presidente del Tribunal Constitucional alemán y penúltimo presidente de la República Federal. Y algún llamado «juez-servilleta» argentino28 puede convertirse en peligrosa amenaza judicial para quienes lo incluyeron en la lista de jueces confiables de un gobierno corrupto. Menem sufre los efectos de esta conversión. Siempre es posible el paso de Saulo a Pablo (siempre que Saulo no sea Carlos Saulo, claro está). Más aun: el paso es frecuente cuando se dan ciertas circunstancias ambientales necesarias. Estas son, entre otras: 1) La existencia de un grupo significativo de magistrados y miembros de los poderes Ejecutivo y Legislativo que practiquen su adhesión a la Constitución. Como lo fundamental es la corrección constitucional de la decisión judicial, puede perfectamente suceder que una parte del poder judicial sea en un primer momento hipócritamente democrática y que luego, lo que comenzó como hipocresía se convierta en convicción auténtica. No pocas veces en la génesis de la moral personal hay un acto inicial de hipocresía. Como decía Kant, «las personas son, en general, cuanto más civilizadas tanto más actores teatrales:

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adoptan la apariencia del afecto, del respeto a los demás, de la decencia, de la generosidad, sin por ello engañar a nadie; pues cualquiera se da cuenta de que aquí no hay sinceridad y está muy bien que así ande el mundo. Pues si las personas juegan este papel, terminarán adquiriendo poco a poco y enralzando en su carácter las virtudes que durante un cierto tiempo simularon».29 2) Que el proceso de transición vaya acompañado de un afianzamiento de los presupuestos económicos y sociales de la democracia, es decir, la existencia de una sociedad económicamente homogénea, no excluyente. 3) Que el ciudadano común perciba la existencia de 1) y viva una realidad que satisface 2). Sólo así estará en condiciones de cultivar una «cultura cívica». Como es sabido, esto sucedió en la República Federal de Alemania: en un lapso de unos 15 años la cultura política alemana pasó de una «cultura de súbdito» (subject-culture), propia de un régimen totalitario, a una cultura democrática participativa (participant-culture). . 18. Una cuestión interesante es analizar hasta qué punto la actividad de un tribunal supremo puede contribuir al establecimiento de una sociedad económicamente homogénea, es decir, no excluyente. No son pocos quienes sostienen que se trata aquí de una tarea eminentemente política que, por definición, le estaría vedada al poder judicial. Creo que esta posición es falsa. Al respecto dos ejemplos. En España, en cuestiones vinculadas con el derecho fiscal, el Tribunal Constitucional rechazó en una sentencia de 1981 el paradigma puramente formal y adoptó principios que respondían a un paradigma material. Entendía que la realización de un Estado social de derecho dispuesta en la Constitución requería tener en cuenta que «el poder constituyente ha establecido que en cuestiones impositivas no puede existir justicia sin progresividad e igualdad».30 Esto significaba ir mas allá de una concepción puramente formal del Estado de derecho. En la República Federal de Alemania, el artículo 107 de la Ley Fundamental establece el llamado «equilibrio financiero horizontal» entre los Estados federados es decir, una «igualización de la disparidad financiera de los Estados federados (Länder)». En una sentencia del 11 de noviembre de 1999, el Segundo Senado del Tribunal Constitucional Federal dispuso que el legislador federal está obligado a concretar y complementar las disposiciones legales correspondientes contenidas en la ley de 1993 (que actualmente regula la equiparación financiera de los Länder) antes del 31 de diciembre de 2004. En caso contrario, la ley actual será declarada anticonstitucional y nula a partir del 1 de enero de 2005. La disposición constitucional es de importancia obvia por lo que respecta a la homogeneidad aproximada de los diferentes Länder en cuestiones vinculadas con su capacidad financiera para satisfacer sus exigencias presupuestarias. La obligación impuesta por el Tribunal Constitucional apunta a la equiparación de criterios para determinar los indicadores que deben ser tomados en cuenta en la planificación presupuestaria y hacer más transparente la distribución de fondos. Al igual que en el caso español, se trata aquí de una sentencia que apunta no sólo a una igualdad formal entre los Länder sino también material en el plano de la política financiera y económica. De lo que se trata también es de asegurar una vía eficaz para «igualar las diferentes capacidades económicas dentro del territorio federal». (art. 104a, 4 LF). La experiencia de estos dos países demuestra que en la medida en que la sociedad se vuelve más

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homogénea social y económicamente, aumenta también la confianza en la democracia. Tal es lo que sucedió en las transiciones española y alemana. En ambos casos, los tribunales constitucionales jugaron un papel importante como promotores de una igualdad material. 19. Esto no significa, por cierto, afirmar que la democracia tiene que asegurar el éxito económico. Lo único que sostengo es que un régimen político que promueve la exclusión y la heterogeneidad socio-económica no satisface una condición necesaria para el afianzamiento de la democracia. Una forma de gobierno en donde los ricos ejercen el poder sin que los pobres participen de él es un gobierno oligárquico. La definición no es mía sino de Platón.31 Me parece una buena definición aplicable a muchos de los países cuyos gobiernos proclaman haber emprendido la vía de la transición democrática. Según el último informe de Merrill Lynch, en América Latina, el principal grupo de los magnates logró reunir 26 mil millones de dólares, suma que equivale al ingreso de 430 millones de pobres durante 63.000 años. No puede sorprender por ello que una encuesta elaborada por Latinobarómetro revele un pronunciado descenso respecto del apoyo a la democracia en casi todo el subcontinente. El caso extremo es el del Paraguay donde una efectiva mayoría sostiene que sería preferible un gobierno autoritario a una democracia.32 Según la encuesta, el descontento por el funcionamiento de la democracia tiene mucho que ver con la reiterada debilidad económica. 20. De lo aquí expuesto, ¿qué recomendaciones concretas pueden inferirse con respecto al papel del poder judicial en una transición hacia la democracia? Pienso que cautelosamente puede decirse lo siguiente:

a) Dado que en la gran mayoría de los países que se encuentran en proceso

de transición sus sociedades están caracterizadas por su heterogeneidad socio-económica, heterogeneidad que, por otra parte, suele estar constitucionalmente prohibida, una función esencial de los jueces de tribunales supremos tiene que ser, si se quiere que sean los garantes de la calidad democrática de las decisiones políticas, la adopción de un paradigma material en la interpretación de los principios constitucionales especialmente de aquellos vinculados con la igualdad, es decir, la no discriminación. Ello promueve su confiabilidad y consolida la confianza en las instituciones proclamadamente democráticas.

b) El control de calidad democrática ha de limitarse a aquellas cuestiones vinculadas con los principios básicos del sistema, es decir, no debe intervenir en aquellas que constitucionalmente están libradas a la negociación y el compromiso de los partidos políticos que integran el Parlamento. Una cosa es la aplicación de un paradigma material de igualdad y otra la intervención en asuntos decidibles de acuerdo con el principio de mayoría. Control de calidad democrática no significa juridización de la política.

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c) Es obvio que el poder judicial puede asumir estas tareas si y sólo sino depende en sus decisiones de imposiciones políticas, provengan estas del legislativo o del ejecutivo. La independencia del poder judicial es por ello también una resultante de la forma de elección de sus miembros. He sugerido cuál puede ser un método aceptable de designación. Mis propuestas se basan en la experiencia de transiciones exitosas como la española y la alemana. Por lo que respecta a estrategias de transición no es aconsejable pretender reinventar la rueda de diseños institucionales.

21. Si se dejan de lado estas recomendaciones, las consecuencias

previsibles son las siguientes: a) La falta de confiabilidad judicial estimulará la aparición de arreglos para

institucionales encargados de la distribución de cargas y beneficios al margen del orden constitucional proclamado. Es lo que se llama mafia político-económica: como no vale la pena tomar en serio la Constitución, ni siquiera se da la posibilidad de la decisión hipócritamente constitucional de los jueces; como la sociedad es heterogéneamente excluyente, el ciudadano común opta o bien por la estrategia del naufragio: mantener la auto inclusión a costa de la exclusión del prójimo, o bien por la conservación del clientelismo político y la adhesión a líderes carismáticos vivientes o difuntos con lo que refuerza su cultura de súbdito. El régimen de transición no se encuentra entonces en situación de convalescencia sino más bien de coma permanente.

b) La juridización de la política frustrará la actividad parlamentaria y erosionará el principio básico de la decisión según el principio de mayoría.

c) La politización de la justicia ya en el momento de la designación de sus miembros abrirá una amplia avenida para la corrupción.

d) La suma de estas consecuencias estimulará en el ciudadano el deseo de salir del sistema con lo que la transición se trabará o se prolongará indefinidamente.

22. Como estos factores se condicionan y alimentan recíprocamente, es difícil

decir por dónde comenzar. En muchos regímenes de transición la Constitución no es tomada en serio y suele recurrirse a su frecuente reforma como pretexto dilatorio para no aplicar la existente, a la que se considera en permanente estatus de provisoriedad. Así lo debe haber pensado Francisco Vicente Bustos, gobernador de La Rioja (Argentina), quien en 1886 resolvió reformar la Constitución de su provincia «para mostrarse interesado por la problemática institucional».33 Ricardo Mercado Luna reconstruye el siguiente diálogo -digno de una novela de Gabriel García Márquez o de Alejo Carpentier- entre el gobernador y su ministro de Gobierno, teniente coronel Olímpides Pereyra:

-Por favor, ministro, prepáreme un proyecto declarando la necesidad de la

reforma de la Constitución. -Pero, si nosotros no la aplicamos, gobernador -repuso sinceramente

extrañado el ministro -militar.

100

-Eso es otra cosa. Yo necesito un buen argumento contra los opositores que me acusan de despreocuparme de las cuestiones institucionales y legales.34

Durante veintidós años sesionó la Asamblea Constituyente riojana hasta terminar acordando una Constitución que no se diferenciaba substancialmente de la anterior y que, por supuesto, tampoco fue aplicada. Pero, durante este lapso, se puso periódicamente de manifiesto la importancia política de los constituyentes y su retóricamente proclamada fe en el poder conformador de las constituciones. Un elocuente ejemplo de la ineficacia de las estrategias reformistas. Dejo librado a la imaginación del lector y a su conocimiento de la historia constitucional latinoamericana el instructivo ejercicio de cambiar el nombre de los personajes y el lugar de los acontecimientos; me permito vaticinar que los resultados de la respectiva reforma no habrán de diferenciarse substancialmente de los que ya preveía Olímpides Pereyra. En todo caso, pienso que para un jurista democrático el grito de lucha debería ser: «¡Basta de reformas, tomemos la Constitución en serio!». Esto no es fácil en un continente en donde hay fuertes inicios de que sigue gente la cínica frase del personaje de una memorable novela de Alejo Carpentier: «Como decimos allá, "la teoría siempre se jode ante la práctica'' y “jefe con cojones no se guía por papelitos"».35

23. Si se toma en serio la Constitución y se aceptan las consideraciones formuladas al comienzo en el sentido de la relevancia del poder judicial como garantía de la vigencia de los principios constitucionales, no parece muy desacertado afirmar que la existencia de un régimen judicial de robusta autonomía es condición necesaria para el establecimiento y afianzamiento de la democracia. Quizás entonces pueda dejar de ser verdad en nuestra América la observación formulada hace más de un siglo, en 1888, por Manuel González Prada: Hay un hecho revelador: reina mayor bienestar en las comarcas más distantes de las grandes haciendas, se disfruta de más orden y tranquilidad en los pueblos menos frecuentados por las autoridades.36

101

Notas 1. Aunque esta afirmación vale para todo sistema político, habré de referirme aquí sólo a regímenes democráticos afianzados o en transición. 2. Con respecto al concepto de estabilidad, véase Ernesto Garzón Valdés, « El concepto de estabilidad de los sistemas políticos» en del mismo autor, Derecho, ética y política, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales 1993, págs. 573-609. 3. Thomas Hobbes, De Corpore Político del mismo autor, The English Works, Aalen, Scientia Verlag, 1966, vol. IV págs. 77-228, pág. 217. 4. La llamada «cláusula de eternidad» está establecida, por ejemplo, en el artículo 79 (3) de la Ley Fundamental alemana que reza: «No está permitida ninguna modificación de la presente Ley Fundamental que afecte la organización de la Federación en Lánder, o el principio de la participación de los Länder en la legislación, o los principios enunciados en los artículos 1 y 20». 5. Cfr. Bruce Ackerman, The Future of Liberal Revolution, New Haven and London: Yale University Press 1992, pág. 113. Sigo aquí las sugerencias de Bruce Ackerman. 6. Cfr. Lawrence Sager, «The Domain of Constitutional Justice» en Larry Alexander (ed.), Constitutionalism. Philosophical Foundations, Cambridge, Unversity Press 1998, págs. 235-270, pág. 238. 7. Agustín José Menéndez, Justiffing Taxes. Some Elements for a General Theory of Democratic Tax Law, Dordrecht/Boston/Londres, Kluwer 2001, pág. 251. 8. James M. Buchanan, The Limits of Liberty. Between Anarchy and Leviathan, Chicago, The University of Chicago Press, 1975, pág. 1 5 1. 9. Ibíd., pág. 162. 10. Cfr. Jererny Waldron, Law and Disagreement, Oxford university Press 1999, pág.260. 11. A las democracias latinoamericanas se han aplicado -con buenas razones- los siguientes calificativos: no consolidadas, formales, delegativas, tuteladas, iliberales, degradadas, cleptocráticas, restringidas, incompletas. 12. Bruce Ackerman, ob. cit, pág. 72. 13. Cfr. El País del 28 de mayo de 2001, pág. 9. 14. Cfr. El País del 9 de abril de 2002, pág. 8. 15. En el informe 2002, Argentina bajó su calificación a 2,8. Con respecto a la persecución judicial de la corrupción en Argentina, es interesante recordar las recientes declaraciones del director de Políticas de Transparencia de la Oficina Anticorrupción (OA): «La sensación de impunidad tiene una base objetiva: desde la OA presentamos 500 denuncias, no hubo ni una condena y ninguna fue desestimada» (véase La Nación del 29 de agosto de 2002, pág. 9). 16. Arnoldo Kraus, «Soborno: mal endémico» en La jornada, México DF, del 4 de octubre de 1995, pág. 14. 17. Héctor Fix Fierro (ed.), A la puerta de la ley. El Estado de derecho en México, México, Cal y arena, 1994, pág. 10.

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18. Buenos Aires, Emecé 1992. 19. Guillermo O'Donnell, «Polyarchies and the (Un) Rule of Law in Latin America» en Juan E. Méndez, Guillermo O'Dormell y Paulo Sérgio Pinheiro (eds.), The (Un)Rule of Law & the Underprivileged in Latin America, Notre Dame, Indiana, University of Nótre Dame Press, 1999, págs. 303-337, pág. 326. 20. Cfr. Lawrence Sager, ob. cit., pág. 265. 21. Bruce Ackerman, ob. cit., págs. 100 s. 22. Entre las imputaciones dirigidas contra los jueces de la Corte destacan: asociación ilícita, traición a la patria, incompetencia ética y moral, abuso de autoridad y prevaricato. Conviene, sin embargo, tener en cuenta que el enfrentamiento del poder ejecutivo con la Corte es de naturaleza político-económica. En efecto, según fuentes bien informadas, el gobierno habría sugerido a los jueces que podría intentar «frenar» el enjuiciamiento siempre y cuando la Corte dispusiera, por ejemplo, que una medida cautelar en favor del ahorrista «acorralado» no implica la devolución del dinero sino que este deberá quedar depositado en una cuenta bancaria hasta la finalización del juicio (véase La Nación del 23 de marzo de 2002, pág. 10). En octubre de 2002 parece sumamente probable que el Partido Justicialista logre en la Cámara de Diputados archivar el juicio político atendiendo así las presiones del gobierno y satisfaciendo las exigencias de «seguridad jurídica» en las que insiste el FMI. Dicho con otras palabras, la paradójica consigna reza: «a la seguridad jurídica a través de la impunidad de la Corte». Cfr. Clarín del 3 de octubre de 2002. 23. Cfr. Humberto Nogueira Alcalá, «La defensa de la Constitución, los modelos de control de constitucionalidad y las relaciones y tensiones de la judicatura ordinaria y los tribunales constitucionales en América del Sur» en Contribuciones, Buenos Aires, N°. 3/2002, págs. 153-230, pág. 228. 24. Ulrích Klug, Problemas de la filosofía del derecho y de la pragmática del derecho, versión castellana de Ernesto Garzón Valdés, Barcelona, Alfa, 1989, págs.149-174. 25. Uirich Klug, ob. cit., pág. 150. 26. Ulrlch Klug, ob. cit., pág. 151. 27. Urich Klug, ob. cit., pág. 174. 28. La expresión «juez servilleta» se usa en Argentina para designar aquellos jueces cuyos nombres fueron anotados en un bar de Buenos Aires en una servilleta de papel por uno de los adláteres de Carlos Menem. Se trataba de magistrados en los que el gobierno podía «confiar». 29. lmmanuel Kant, «Antropologie in pragmatischer Hinsicht» en del mismo autor Werke, 6 vols., Darmstadt, Wissenschaftliche Buchgesellschaft 1964, vol. VI, pág. 442. 30. Cfr. Agustín José Menéndez, ob. cit., pág. 252. 31. Cfr. Platón, La República, 550 d. 32. Cfr. La Nación del 11 de agosto de 2001, pág. 4. 33. Cfr. Ricardo Mercado Luna, Solitarias historias del siglo que nos deja, La Rioja, Canguro, 1998, pág.15. 34. Ibíd., loc. cit.

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35. Alejo Carpentier El recurso del método, Madrid, Siglo XXI, 1976, pág. 31. 36. Manuel González Prada, «Nuestros indios» en Manuel González Prada, Páginas libres. Horas de lucha, Caracas, Ayacucho, 1987, págs. 332-343, pág. 343.

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Ideas integradoras

DE“INSPECTOR DE CALIDAD”

ESTA CIRCUNSTANCIA SE PUEDE AFRONTAR DE MEJOR MANERA CUANDO:

• EXISTA UN GRUPO DE JUECES Y POLÍTICOS QUE PRACTIQUEN LA ADHESIÓN INTERNA (CONSTITUCIONAL)

• LA TRANSICIÓN CONLLEVE MEJORES CONDICIONES SOCIALES Y ECONÓMICAS

• SE FOMENTE UNA CULTURACÍVICA MÁS PARTICIPATIVA

LOS RIESGOS DEPOLITIZAR LAIMPARTICIAICÓN DEJUSTICIA SE REDUCEN ATRAVÉS DE LA: • ESPECIALIZACIÓN • ELECCIÓN CALIFICADA

DE ÓRGANOSPOLÍTICOS

• DESIGNACIÓN PORPERÍODOS FIJOS

POLÍTIZACIÓN DE LAJUSTITICA Y PÉRDIDA DELA CONFIANZA EN ELPODER JUDICIAL

¿CÓMO CONTROLAR LASDECISIONES DEL PUEBLOREFLEJADAS EN LAS MAYORÍASDEMOCRÁTICAS?:

• LA INVIOLABILIDAD DE LOSDERECHOS HUMANOS

• ÓRGANOS JUDICIALES DECONTROL CONSTITUCIONAL

LOS REGÍMENES ENTRANSICIÓN SUELENCONSERVAR ALGUNOSRASGOS DE LA CULTURAPOLÍTICA “AUTORITARIA”COMO LA IDENTIFICACIÓNDEL PODER POLÍTICO CONLA IMPUNIDAD Y LACORRUPCIÓN (AMÉRICALATINA)

TANTO AL CIUDADANOCOMO AL JUEZ LE ESTÁPROHIBIDO TRANSGREDIREL “COTO VEDADO” DE LANEGOCIACIÓN YDECISICIÓN POLÍTICA

CONFIANZA CIUDADANA EN EL PODER JUDICIAL

LA PROBABILIDAD DEQUE SE PRONUNCIE UNADECISIÓN JUDICIALCONSTITUCIONALMENTE CORRECTA ES MUCHOMAYOR SI EL JUEZSUSTENTA UN PUNTO DEVISTA INTERNO

LA ADHESIÓN INTERNATIENE UNA CONNOTACIÓNMORAL, MIENTRAS QUE LAEXTERNA SE FUNDAMENTAEN RAZONESPRUDENCIALES (COSTO-BENEFICIO)

JUEZ

DESDE UNA CONCEPCIÓN NORMATIVA DELPODER JUDICIAL, LA FUNCIÓN PRINCIPAL DELJUZGADOR CONSISTE EN GARANTIZAR LAESTABILIDAD DEL SISTEMA POLÍTICO, AL LOGRARQUE EL COMPORTAMIENTO DE LOSAUTORIDADES SE AJUSTE A LAS NORMASBÁSICAS DEL SISTEMA (CONSTITUCIÓN). EN ESTESENTIDO, EL JUEZ ES UNA ESPECIE

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Actividades de aprendizaje Transición democrática y poder judicial

¿Enumere cuáles son los elementos que sustentan las diferencias entre los tipos de adhesión “interpretativa” de los jueces con respecto a las normas básicas de sistema? ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ ¿Explique si existe en realidad una relación de proporcionalidad entre la toma de decisiones constitucionalmente correctas y el tipo de adhesión de los jueces en relación a las normas fundamentales? Argumente su respuesta: -------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- Con base en las tres medidas propuestas en el texto para reducir el peligro de la politización de los jueces, explique si este tipo de candados son considerados en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, para la integración y funcionamiento de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, y de ser posible, identifique otros mecanismos incorporados a la misma norma suprema que tengan efectos similares: ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ Sin tomar en cuenta a la arbitrariedad, explique y dé un ejemplo sobre ¿qué otros factores pueden afectar la confiabilidad de los ciudadanas hacia los órganos jurisdiccionales? -----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

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En su opinión, ¿cuáles son las actividades, que en el marco de nuestra Constitución, se encuentran ubicadas dentro del “coto vedado” a ciudadanos y a autoridades judiciales? Argumente su respuesta ----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- Además del reconocimiento de derechos fundamentales y la creación de órganos jurisdiccionales de control constitucional, explique ¿qué otras restricciones podrían ser consideradas para evitar caer en una “dictadura de la mayoría”?: ----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- De las circunstancias requeridas para fortalecer y perfeccionar el proceso de transición democrática, en su opinión, describa ¿cuáles se han presentado en el caso mexicano, y por qué? ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ Con los elementos teóricos proporcionados por la lectura, realice un análisis sobre el papel que ha tenido el poder judicial, tanto federal como local, en el desarrollo de la transición política del régimen mexicano: Argumente su análisis -----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

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Unidad IV Garantías del sistema mexicano de justicia electoral

Objetivos:

• Describir los elementos básicos que estructuran el sistema mexicano de justicia

electoral. • Analizar las garantías judiciales del sistema de justicia electoral en México.

Contenido:

• Garantías judiciales del sistema mexicano de justicia electoral. o El elemento institucional del sistema. o El elemento personal del sistema.

Salvaguardas jurídicas para el desempeño del cargo. o La jurisdicción electoral. o Las reglas adjetivas conforme a las cuales se desarrollan los procesos.

Texto:

• Seminario internacional sobre resolución de conflictos electorales, “Garantías del sistema mexicano de justicia electoral” Arenas, Batíz Carlos Emilio, 2000, Fundación Internacional para Sistemas Electorales, Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, Tribunal Supremo de Elecciones República de Costa Rica, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Instituto Federal Electoral, San José, Costa Rica, pp. 269-285.

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Garantías del sistema mexicano de justicia electoral Presentación del texto

En este texto, el autor describe los rasgos generales de la evolución y conformación del sistema de justicia electoral en México, dentro de los cuales destacan aquellos mecanismos tendientes a garantizar la eficacia del derecho electoral, así como fortalecer a las instituciones que lo integran.

En este sentido, Arenas sostienen que la estructura del sistema judicial mexicano se sustenta en cuatro elementos: 1) el institucional (Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación); 2) el personal (los juzgadores que lo integran); 3) el jurisdiccional, y 4) el procesal (normas que regulan el desarrollo de los procesos judiciales electorales).

Asimismo, el autor propone determinadas condiciones mínimas para la conformación de estos elementos. Por ejemplo, el elemento institucional se fundamenta en la tecnicidad, independencia, e imparcialidad del tribunal electoral, los cuales en el caso mexicano se complementan con la autonomía y especialización de ese órgano.

A su vez, estos presupuestos guardan una estrecha relación con los elementos restantes, ya que la jurisdicción electoral se caracteriza por ser integral, federalista y plena; el elemento personal se define a partir del grado de independencia, imparcialidad, profesionalismo y responsabilidad de los juzgadores, en tanto que el proceso electoral debe mantener una postura garantista de los principios y derechos que rigen la materia electoral.

En síntesis, la vigencia del Estado democrático en México depende, en gran medida, de la conformación de un sistema de justicia electoral donde se garantice la presencia de estos cuatro elementos.

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Mapa conceptual 1 Garantías del sistema mexicano de justicia electoral

PROCESO

EFECTIVO

INTEGRAL

FEDERAL

PLENA

RESPONSABILIDAD

ÓRGANO TÉCNICO

PROFESIONALISMO

ELEMENTOS BÁSICOS DEL SISTEMA DE

JUSTICIA ELECTORAL

INDEPENDENCIA

IMPARCIALIDAD

LAS NORMAS PROCESALES

(E. PROCESAL)

EL JUZGADOR (E. PERSONAL)

TRIBUNAL ELECTORAL

(E. INSTITUCIÓNAL)

LA JURISDICCIÓN ELECTORAL

(E. JURISDICCIONAL)

PROCESO ACCESIBLE

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Carlos Emilio Arenas Bátiz**

Garantías del sistema mexicano de justicia electoral*

El Magistrado José Luis de la Peza, Presidente del Tribunal del Poder

Judicial de la Federación, ha dicho que aunque México siempre ha contado con leyes electorales, serán las próximas elecciones federales del año 2000 las primeras que, en su totalidad, estarán reguladas por un auténtico derecho electoral. Derecho electoral auténtico esta vez, a diferencia de sus antecedentes, en razón de que la efectiva y plena observancia de sus normas, dependerá no sólo de la voluntad o conveniencia de los obligados por éstas, sino que, tal y como corresponde a las normas jurídicas auténticas, la vigencia de las normas electorales estará respaldada por un sistema de justicia electoral.

Ya en 1994, la vigencia de las normas jurídicas relativas a las elecciones de

diputados federales y de senadores, se garantizó por un tribunal de plena jurisdicción: el entonces Tribunal Federal Electoral. Sin embargo, corresponderá a las elecciones federales del próximo mes de julio, ser las primeras en las que todo litigio derivado de cualquiera de las elecciones, incluyendo los que se susciten con motivo de la elección de Presidente de la República, deberán ser resueltos jurisdiccionalmente por el actual Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación.

El sistema de justicia electoral que en la actualidad tenemos en México, es

de naturaleza jurisdiccional, radicalmente distinto al de naturaleza política que, durante más de 150 años, tuvimos en nuestro país de 1824 a 1987. La diferencia fundamental entre el sistema contencioso electoral que hoy tenemos y el anterior, es la siguiente: en el pasado contencioso político los conflictos electorales eran resueltos mediante negociación política, generalmente por los representantes, legisladores o presuntos legisladores, de los diversos partidos políticos participantes en los comicios; en el sistema contencioso jurisdiccional vigente, en cambio, los conflictos surgidos con motivo de una elección, se resuelven mediante la declaración, para cada uno de ellos, de la solución concreta que corresponda con fundamento en lo previsto en la ley. Esto es, en el contencioso jurisdiccional, la autoridad judicial ni negocia ni construye la solución para el caso concreto, sino que, con técnica jurídica, la localiza dentro del derecho y luego, con plena independencia, la declara con la obligatoriedad y legitimidad que corresponde al derecho del que deriva.

El sistema contencioso político estaba diseñado para garantizar la vigencia

de un determinado orden político, al margen de cualquier consideración jurídica. El sistema de justicia electoral vigente, en cambio, ha sido diseñado para asegurar la observancia de la ley, para garantizar la vigencia del derecho electoral, al margen de cualquier consideración política.

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Los cuatro elementos básicos que estructuran al sistema mexicano de justicia electoral, y que, en conjunto, reúnen los perfiles requeridos para que el sistema que integran se constituya en garante de la vigencia del derecho electoral, son los siguientes: • El Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, • Los juzgadores que lo integran, • La jurisdicción a su cargo y • Las reglas procesales conforme a las cuales se desarrollan los procesos

judiciales electorales. Ciertamente, no cualquier sistema contencioso es apto para garantizar la vigencia de una determinada rama del derecho; pues se requiere que reúna determinados rasgos o perfiles, entre otros, los siguientes: 1. Establecer con rigor el sentido preciso del mandato de la ley, esto es, debe

desarrollar una función técnica que se realiza mejor cuando está a cargo de tribunales especializados y juzgadores profesionales no sólo en la aplicación del derecho, sino, además, en una determinada áreas del derecho;

2. Actuar con fidelidad sólo a la ley y al margen de cualquier otra consideración ajena a lo jurídico, particularmente con exclusión de consideraciones de conveniencia política o administrativa, lo que exige dotar de autonomía orgánica y funcional a la institución que imparte justicia, así como de garantizar la independencia e imparcialidad de los juzgadores;

3. Hallarse disponible para todo aquél cuyos derechos electorales sean agraviados, y que, con efectividad y oportunidad, ponga fin al conflicto planteado y logre la auténtica y plena salvaguarda del derecho vulnerado, lo que exige una jurisdicción con alcances suficientes para lograrlo, sin llegar a ser una jurisdicción ilimitada ni arbitraria;

4. Ser accesible, efectivo y eficiente. Esto es, requiere ser coherente con el derecho en general y, por tanto, debe ser también federalista y democrático, igual que debe serlo todo el derecho mexicano; respetuoso de la soberanía de las entidades federativas e instituido para beneficio del pueblo. Y requiere, además, guardar correspondencia directa y específica con la naturaleza y los propósitos de las normas electorales cuya vigencia tutela, es decir, debe ser una armadura a la medida del cuerpo que protege. Los procesos judiciales deben apegarse a las formalidades esenciales de todo procedimiento judicial, aunque armonizados con reglas procesales específicas que permitan la salvaguarda de las normas jurídicas electorales, que atienden no sólo al interés particular de los actores electorales, sino al interés general de la sociedad en su totalidad.

112

El derecho electoral establece para el sistema mexicano de justicia electoral, todos los rasgos o perfiles requeridos antes citados y no sólo eso, la actualización de tales perfiles la promueve el propio derecho electoral a través de las denominadas garantías judiciales.

Expondremos a continuación un recuento resumido de las principales

garantías judiciales que respaldan la actualización de los rasgos o perfiles que permiten al sistema mexicano de justicia electoral, constituirse, a su vez, en la gran garantía de vigencia de esta rama del derecho; el sistema de justicia electoral a cargo del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, garantiza que el derecho electoral sea cauce cierto y objetivo con apego al cual, de manera efectiva, se desarrollen las próximas elecciones federales de este año 2000.

Empezaremos por referirnos al elemento institucional del Sistema de

Justicia Electoral, que es precisamente el Tribunal Electoral de Poder Judicial de la Federación.

El Tribunal Electoral es un órgano o institución con los siguientes rasgos o

perfiles: técnico, independiente, e imparcial; y como garantías judiciales para lograr la actualización de estos perfiles, el propio derecho electoral establece que el tribunal será: • Especializado en la función jurisdiccional; • Especializado en la materia electoral; • Orgánicamente autónomo; • Funcionalmente autónomo; • Normativamente autónomo, y • Administrativamente autónomo.

El Tribunal goza de autonomía orgánica y funcional toda vez que es una entidad separada y diversa que actúa sin subordinación institucional alguna y que, particularmente, se diferencia de la autoridad electoral administrativa, de los poderes Ejecutivo y Legislativo, así como de los partidos, organizaciones políticas y demás partes que acuden a su potestad para recibir justicia.

Dividir al poder público en ramas o poderes orgánicamente diversos que, de

forma separada, realizan las funciones jurisdiccionales, legislativa y administrativa en materia electoral, permite, por una parte, garantizar el ejercicio republicano del poder público -evitando que una sola instancia lo concentre con el riesgo de abusar de él- y, por otra, garantiza que las citadas funciones se realicen de manera especializada, atendiendo sólo a los principios propios de cada una y con niveles crecientes de eficacia y eficiencia.

113

Todavía en 1988, los partidos políticos concentraban, sin contrapeso, las funciones legislativa, ejecutiva y judicial en materia electoral federal: eran ellos los que, por conducto de sus fracciones parlamentarias en el Congreso de la Unión, elaboraban la ley; eran ellos quienes la aplicaban por medio de sus representantes que, mayoritariamente, integraban al órgano administrativo encargado de organizar las elecciones,1 y eran ellos los que, a través de sus legisladores constituidos en colegios electorales, en última y definitiva instancia calificaban las elecciones y resolvían los conflictos suscitados en ellas.2

Contrastando con lo anterior, en la actualidad las funciones electorales

federales las realizan, de forma separada, autoridades y poderes orgánica y funcionalmente autónomos entre sí, los cuales se complementan y controlan de manera recíproca: la tarea administrativa de proveer las condiciones materiales necesarias para que las elecciones federales se verifiquen en los términos previstos en el derecho electoral, está a cargo del Instituto Federal Electoral, que es un organismo constitucionalmente autónomo, en el que no tienen participación alguna los Poderes Ejecutivo y Judicial y dentro del cual tanto los consejeros del Poder Legislativo como los representantes de los partidos políticos tienen voz pero no voto,3 la labor de declarar el derecho aplicable para resolver los conflictos que se presenten con motivo de los comicios, está a cargo del Tribunal Electoral, en el que ni los partidos políticos ni autoridad o poder alguno tienen representación o injerencia y, finalmente, la elaboración de las leyes electorales corresponde al Poder Legislativo Federal, en el que las fracciones partidistas continúan y deben continuar forjando la voluntad política que habrá de convertirse en mandato imperativo de la ley.

La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos define al Tribunal

Electoral como “la máxima autoridad jurisdiccional en la materia y órgano especializado del Poder Judicial de la Federación”.4 El hecho de que el Tribunal Electoral pertenezca al Poder Judicial Federal y esté inscrito en la estructura de éste, de ninguna manera supone relaciones de subordinación: la función jurisdiccional sólo se subordina y debe obediencia a la ley, de tal manera que ni siquiera los órganos jurisdiccionales cuyas determinaciones son fiscalizadas por otros órganos de la misma naturaleza, pueden considerarse subordinados a éstos, pues cada uno, en el ámbito de su respectiva competencia, declara lo ordenado por la ley. En el caso concreto del Tribunal Electoral, ninguna otra autoridad jurisdiccional -ni legislativa o administrativa-, tiene competencia para revocar o modificar sus resoluciones, pues constituye la última instancia en la materia y, constitucionalmente se prevé que sus resoluciones o sentencias sean definitivas e inatacables.

El Tribunal Electoral goza de autonomía normativa en razón de que el

derecho le otorga la atribución de dictar, por sí mismo, las normas generales que reglamenten su funcionamiento interno. Esta facultad reglamentaria, que ordinariamente corresponde al Poder Ejecutivo, se otorga a los órganos jurisdiccionales a efecto de garantizar su independencia respecto del Ejecutivo.5

114

Adicionalmente, el Tribunal Electoral goza de autonomía administrativa en razón de que le corresponde con exclusividad la atribución de manejar su patrimonio libremente, determinando a qué programas y prioridades, comprendidos dentro de su competencia, deberán aplicarse los recursos humanos, materiales y financieros que se encuentran a su disposición. Administradas las finanzas, el personal y los bienes del Tribunal Electoral no distraen el trabajo jurisdiccional que le corresponde, debido a que tales labores están encargadas a la Comisión de Administración, que es una instancia especializada que encabeza el Presidente del propio Tribunal y que está integrada mayoritariamente con miembros del Consejo de la Judicatura Federal.6

Corresponde al Tribunal Electoral proponer su presupuesto al Presidente de

la Suprema Corte de Justicia de la Nación a efecto de que éste lo incluya en el proyecto de presupuesto del Poder Judicial de la Federación que, anualmente, es sometido a la consideración y libre decisión de la Cámara de Diputados del Congreso de la Unión. Como se advierte, la autonomía administrativa no es autarquía económica que faculte al órgano judicial para decidir unilateralmente la cantidad de recursos públicos que habrán de serle entregado para su sostenimiento y operación.7

Hasta aquí los perfiles y garantías judiciales relativas al Tribunal Electoral

que es el elemento institucional del Sistema de Justicia Electoral. Nos referimos ahora al elemento personal del sistema, es decir, a los

juzgadores electores que son los magistrados que integran el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación.

Para que la impartición de justicia electoral se realice con fidelidad al

mandato de la ley, no basta que los órganos judiciales gocen de autonomía orgánica y funcional, pues, complementariamente, se requiere que los juzgadores electorales actúen con absoluta independencia, imparcialidad y profesionalismo, sin reconocer subordinación a interés o voluntad diversos a los que la propia ley expresa.

Los perfiles de independencia, imparcialidad, profesionalismo y

responsabilidad, para los Magistrados del Tribunal Electoral, el propio derecho electoral los garantiza con: • Requisitos de idoneidad para ser designado magistrado; • Procedimiento de designación que evita a los magistrados deudas de gratitud

o fidelidad respecto de individuo o grupo alguno; • Impedimentos para que los magistrados resuelvan los casos concretos en los

que puedan tener un interés personal; • Seguridad de que la duración del cargo y el monto del salario de los

juzgadores, predeterminados en la ley, no serán variados sino por reforma de la propia ley, y

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• Régimen de responsabilidades para sancionar a los juzgadores que abusen del poder público que ejercen.

Por cuanto hace a los requisitos que garantizan la designación de juzgadores

idóneos, la Constitución y la ley establecen los siguientes para ocupar el cargo de magistrado de la Sala Superior del Tribunal Electoral Federal:8 a) Ser ciudadano mexicano por nacimiento, mayor de treinta y cinco años,

haber residido en el país durante los dos años previos a la designación, contar con credencial para votar, gozar de buena reputación y no haber sido condenado por la comisión de delito. Esto es, para ser magistrado elector se exige arraigo en México y madurez personal.

b) Ser licenciado en derecho con la experiencia profesional mínima de diez años y, preferentemente, tener conocimientos en la materia electoral. La experiencia y el conocimiento son fundamento básico de aptitud técnica, objetividad e independencia.

c) No desempeñar ni haber desempeñado cargo partidista de dirección nacional, estatal, distrital o municipal, ni haber sido registrado como candidato a cargo de elección popular, en seis años inmediatos anteriores a la designación, así como tampoco haber sido secretario de estado, procurador, diputado, senador ni gobernador durante el año previo a la designación. Los magistrados electorales no deben tener subordinación ideológica ni quedar incluidos en la disciplina institucional de partido político alguno.

Los requisitos necesarios para ocupar el cargo de magistrado de las salas

regionales del Tribunal Electoral, prácticamente son los mismos, exceptuando la residencia en el país los dos años previos a la designación y el mínimo de práctica profesional que, en este caso, es sólo de cinco años.9

Frente a la posibilidad de que los juzgadores electorales adquieran

compromisos de gratitud o fidelidad con las personas que intervienen en su designación, el derecho establece como garantía de imparcialidad e independencia para los juzgadores electorales federales el que sean designados con la intervención sucesiva de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y de la Cámara de Senadores, autoridades federales de integración colegiada que, al tomar sus determinaciones por mayoría de votos, provocan que el juzgador seleccionado por ellos adquiera un deber de fidelidad, no frente a un individuo o grupo particular, sino frente a la Constitución, la ley y, en general, frente a todo el sistema republicano que intervino en su designación, ya que dichos órganos colegiados certifican la capacidad jurídica, la imparcialidad política y la desvinculación partidista de los designados.

El procedimiento para la designación de los magistrados del Tribunal

Electoral, es el siguiente: el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación aprueba por mayoría una terna de candidatos para ocupar cada una de las plazas vacantes de magistrado; posteriormente la Cámara de Senadores, por el voto de

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las dos terceras partes de sus miembros presentes, elige, de entre la terna propuesta, al magistrado que ocupará el cargo. Si ninguno de los candidatos de la terna propuesta por la Suprema Corte obtiene en el Senado una mayoría calificada de dos terceras partes, aquélla deberá presentar al Senado una nueva terna.10

También para garantizar que los juzgadores electorales actúen siempre con

imparcialidad, al margen de cualquier interés, no sólo ajeno, sino, incluso, propio pero diverso a los intereses que orientan al derecho electoral, la ley establece, entre otras, las siguientes causas que impiden a un magistrado conocer de un determinado conflicto al conocimiento del Tribunal Electoral: tener parentesco, por afinidad o consanguinidad o amistad o enemistad manifiesta, o ser deudor o acreedor -respecto de alguno de los interesados o de su representante; tener interés personal en el asunto o tenerlo su cónyuge o sus parientes; haber aceptado presentes, servicios o convites costeados por los interesados o sus representantes, así como haber hecho promesas que impliquen parcialidad a favor o en contra de alguno de los interesados.11

Finalmente, para garantizar que los juzgadores electorales conservan la

independencia necesaria durante el desempeño de su cargo, en la legislación se prevén diversos medios jurídicos orientados a evitar que puedan ser presionados con sanciones, represalias o, incluso, aparentes recompensas por parte de quienes obtengan sentencias judiciales contrarias o, en su caso, coincidentes con sus intereses. Entre tales salvaguardas jurídicas están las siguientes: a) Estabilidad en el cargo. Las leyes establecen para los cargos judiciales

periodos predeterminados de duración que no pueden ser reducidos o prolongados sino por disposición de la propia ley: Este derecho consolida la actuación independiente de los juzgados, quienes no podrán ser despedidos o removidos por haber dictado resoluciones que no resulten del agrado o la conveniencia de determinadas personas, sino sólo por las causas específicas de responsabilidad que la Constitución y la ley señalen. La duración del cargo de magistrado electoral federal de la Sala Superior es de diez años improrrogables, mientras que el cargo de magistrado electoral federal de Sala Regional tiene una duración de ocho años;12

b) Estabilidad económica. Complementario a la estabilidad en el cargo y también orientado a apuntalar la autonomía e independencia del juzgador, está su derecho de percibir como salario la remuneración que la ley determina, y ésta “no podrá ser disminuida durante su encargo”;13

c) Dedicación exclusiva a la función. Los magistrados de la Sala Superior del Tribunal Electoral, no podrán aceptar ni desempeñar empleo o encargo diverso, salvo los no remunerados en asociaciones científicas, docentes, literarias o de beneficencia, con el propósito de que tales juzgadores se mantengan sin subordinación a cualquier persona u organización, ya que solamente deben atender al mandato de la Constitución y la ley, y también para evitar todo tipo de dependencia económica que pueda servir de vía

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para sancionar o recompensar su actuación en los asuntos exclusivos de competencia jurisdiccional del Tribunal.14

Ahora bien, y como se infiere de lo anterior, los magistrados electorales son

independientes pues no están ligados a la norma individual de ningún superior, sin embargo, sí lo están a las normas generales de la ley. Las garantías de independencia de los juzgadores no protegen los intereses particulares de éstos, sino, exclusivamente, a la función jurisdiccional que debe ser desarrollada por personas independientes. Las garantías de independencia de los magistrados del Tribunal Electoral, ni autorizan ni les dan impunidad para actuar en exceso de su competencia; estos juzgadores federales, lo mismo que cualquier autoridad republicana, tienen a su cargo un poder público que deben ejercer estrictamente dentro de los límites establecidos en la ley.

En consecuencia, y como garantía en favor de los gobernadores

destinatarios de la función jurisdiccional, la Constitución también establece un régimen de responsabilidades políticas, penales y administrativas, aplicables a los magistrados del Tribunal Electoral que, abusando de la potestad pública que ejercen y de las garantías de independencia que en la ley se les otorga, excedieran de sus atribuciones legales en perjuicio de la función jurisdiccional y de la sociedad a la que sirven, siendo atribución de cualquier ciudadano formular la denuncia correspondiente.

Los magistrados del Tribunal Electoral podrán ser sujetos de juicio político

cuando, en el desempeño de sus funciones, incurran en actos u omisiones que redunden en perjuicio de los intereses públicos o de su buen despacho;15 también serán responsables por los delitos que cometan, aunque para proceder penalmente en su contra se requiere de la aprobación de la Cámara de Diputados si se trata de un magistrado de la Sala Superior, o de la Comisión de Administración del propio Tribunal Electoral si se trata de un magistrado regional.16

Los magistrados electorales están obligados a presentar anualmente una

declaración pormenorizada de su situación patrimonial.17 Los magistrados de las salas regionales son responsables ante la Comisión de Administración del propio Tribunal Electoral, por las faltas administrativas graves en que incurran, pudiendo incluso ser suspendidos o destituidos del cargo.18

Pasamos ahora al tercero de los grandes elementos del Sistema de Justicia

Electoral: la jurisdicción electoral. La jurisdicción es la potestad por la que el Tribunal Electoral conoce de los

conflictos que, con motivo de las elecciones, surgen por desobediencia o desconocimiento de la ley; hace comparecer a las partes involucradas en ellos, declara lo que la ley ordena para casa caso concreto y, cuando así se requiera, dispone de la fuerza pública para hacer efectivas las resoluciones dictadas.

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La jurisdicción electoral es integral, federalista y plena, y para garantizar estos alcances, el derecho establece para esta jurisdicción: • Competencia para controlar la constitucionalidad y legalidad de todo acto o

resolución de la autoridad electoral federal; • Competencia acotada y respetuosa de la soberanía de los estados, para

controlar la constitucionalidad sólo de determinados actos y resoluciones de las autoridades electorales locales;

• Todas las facultades necesarias para lograr la plena salvaguarda de los derechos electorales que tutela.

Hasta antes de la reforma constitucional de agosto de 1996, en México

teníamos un sistema de justicia electoral que sólo garantizaba que las autoridades electorales federales actuaran obedeciendo lo dispuesto en la ley, pero no lo establecido en la Constitución. No existía vía jurisdiccional para impugnar la actuación inconstitucional de la autoridad electoral.19

Actualmente, la Constitución mexicana prescribe que el sistema de justicia

electoral será garante de los principios de constitucionalidad y legalidad de los actos y resoluciones de la autoridad electoral, así como garante de los derechos político-electorales de los ciudadanos, de votar, ser votado y de asociación.20

En la Ley General de Sistema de Medios de Impugnación en Material

Electoral, se reglamentan las vías jurisdiccionales de impugnación de los actos y resoluciones de la autoridad electoral federal, estableciéndose que: a) A través del juicio de inconformidad y del recurso de reconsideración

pueden impugnarse las irregularidades, ocurridas durante la jornada electoral o durante los cómputos, que trascienden a los resultados y validez de las elecciones federales de diputados, senadores y Presidente de la República;

b) A través del recurso de apelación pueden impugnarse los actos y resoluciones que la autoridad electoral federal dicta en preparación de las elecciones, así como cualquier otro acto o resolución que no sea impugnable por otra vía y que cause perjuicio a un partido o agrupación política;

c) A través del juicio para la protección de los derechos político-electorales del ciudadano, puede impugnarse todo acto o resolución de cualquier autoridad electoral, ya sea federal o local, que agravie los derechos político-electorales del ciudadano, de votar, ser votado o de asociación y afiliación libre, individual y pacífica, para tomar parte en los asuntos políticos del país.

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Como se advierte, la jurisdicción electoral es integral toda vez que ningún acto o resolución de naturaleza electoral dictado por la autoridad federal encargada de organizar los comicios, queda fuera de su alcance a efecto de ser jurídicamente revisado para verificar que haya cumplido con lo prescrito en la Constitución y en las leyes.

Por otra parte, la jurisdicción a cargo del Tribunal Electoral es federalista en

la medida en que incluye un medio de impugnación, el juicio de revisión constitucional electoral, que es “absolutamente respetuoso de nuestro sistema federal, ya que esta vía sólo procederá cuando haya violaciones a la Constitución General y en casos determinados que por su trascendencia ameriten ser planteados ante esta instancia jurisdiccional”.21

En efecto, el Tribunal Federal no fiscaliza la actuación de los tribunales y

autoridades locales, sino en los casos y con las condiciones específicas que la propia Constitución define: a través del Juicio de Revisión Constitucional Electoral pueden impugnarse los actos o resoluciones definitivos y firmes de las autoridades electorales locales, sólo para examinar su constitucionalidad y siempre y cuando tales actos o resoluciones puedan resultar determinantes para el desarrollo del proceso respectivo o del resultado final de las elecciones.22

Ahora bien, la tan amplia extensión que para fiscalizar la juridicidad de

cualquier acto o resolución de autoridad electoral, correspondiente a la jurisdicción del Tribunal Electoral en razón de sus atributos de integral y federalista, es complementada por la profundidad que a la citada jurisdicción corresponde en virtud de su atributo de plenitud.

La jurisdicción del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación es

plena porque incluye todas las facultades necesarias para lograr la completa salvaguarda de los derechos que tutela.

El Tribunal Electoral, en principio, revisa que toda actuación de las

autoridades electorales se haya realizado en apego a la Constitución y las leyes y, a partir de este análisis, revoca o declara la carencia de validez jurídica de todo acto o resolución que la autoridad electoral hubiere realizado en exceso de su competencia. El Tribunal ejerce inicialmente una jurisdicción plena de anulación o revocación, pero también ejerce una jurisdicción plena de restitución de la vigencia del derecho electoral respectivo, con fundamento en la cual provee lo que resulte necesario, tanto para restituir al agraviado en el ejercicio del derecho que se le hubiere vulnerado con la actuación irregular de la autoridad, como para, en general, restituir jurídicamente el curso del proceso electoral respectivo, asegurando la oportuna consolidación definitiva de sus distintos actos y etapas.

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El Tribunal Electoral tiene jurisdicción plena para garantizar la vigencia del derecho electoral, pudiendo revocar todo acto o resolución jurídicamente irregular, ya sea por ilegal -contrario a la ley electoral- o por inconstitucional -contrario o desapegado a la Constitución-, e incluso puede dictar un nuevo fallo que venga a sustituir al que hubiere revocado, aunque esto implique que, para este sólo efecto, se sustituya a la autoridad responsable -federal o local, administrativo o jurisdiccional- que lo emitió. La jurisdicción plena del Tribunal Electoral “se traduce en que la Sala Regional o la Sala Superior del conocimiento, no se debe concretar a revocar los actos o resoluciones impugnados, cuando esto proceda, sino a decidir también la materia sustancia que corresponda en derecho, a fin de dejar resuelta en definitiva la controversia.”23

El último de los elementos integrantes del sistema de justicia electoral es el

proceso judicial electoral. El proceso es el conjunto de actos, trámites o procedimientos vinculados

entre sí, por los cuales se presenta el litigio ante el órgano de justicia y se obtiene de éste una resolución que pone fin al citado conflicto.

El proceso judicial electoral tiene como rasgos fundamentales el ser

accesible, efectivo y eficiente, y como garantías para lograrlo, el derecho regula un proceso: • Disponible, sin requisitos u obstáculos injustificados de procedencia, para

obtener una sentencia de fondo; • Accesible para la defensa de los derechos electorales, tanto individuales

como colectivos o difusos; • Gratuito y sencillo en su transmisión; • Expedito y oportuno; • Apegado a las debidas formalidades esenciales de todo procedimiento

judicial; • Correspondiente a la naturaleza del derecho electoral cuya vigencia tutela.

El proceso judicial electoral es accesible porque los ciudadanos, partidos y agrupaciones políticas, sin requisitos u obstáculos injustificados, pueden plantear sus impugnaciones y obtener una resolución que decida sobre el fondo del conflicto planteado, de tal manera que ninguno de los sujetos electorales referidos queda en estado de indefensión cuando los intereses que les reconoce el derecho electoral resultan agraviados por un acto de autoridad.

El acceso al proceso judicial electoral está previsto no sólo para que las

partes acudan a defender sus intereses directamente agraviados, sino, incluso, para defender la constitucionalidad y la legalidad de los procesos electorales, así como los derechos difusos de comunidades cuyos miembros no están individualmente identificados. El Tribunal Electoral, mediante criterios reiterados, ha determinado que los partidos políticos no sólo actúan como titulares de su

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acervo jurídico propio, sino como entidades de interés público que pueden deducir o ejercer cierto tipo de acciones procesales que gozan en buena medida de las características reconocidas a las llamadas acciones de interés público, o colectiva, a través de las cuales se tutelan los derechos difusos de las comunidades que tienen en común cierta situación jurídica.24

Asimismo, el acceso a la jurisdicción del Tribunal está garantizado no sólo

para el actor o demandante, sino también para quien sostiene un interés contrario a aquél -como es el caso del tercero interesado-, a efecto de que a éste se le otorga la garantía de audiencia y se cumpla así el principio de contradicción o bilateralidad de la instancia, en atención al cual todas las partes deben poder ocurrir al proceso con oportunidades iguales para instar.

El acceso a la jurisdicción electoral es gratuito, ya que no se establece la

necesidad de caucionar u otorgar garantía alguna para acudir ante la autoridad jurisdiccional, y sus servicios no tienen precio alguno para las partes o sus representantes, ya que en México están prohibidas las costas judiciales.25

Contribuye aún más a facilitar el acceso a la justicia electoral, el hecho de

que los medios de impugnación en esta materia, tienen una tramitación sencilla para las partes, puesto que es suficiente la presentación del escrito de demanda ante la autoridad responsable, para que ella misma dé inicio al procedimiento, integre el expediente respectivo y, posteriormente, lo haga llegar a la autoridad decisoria que corresponda, de suerte que los promoventes no tienen necesidad de desplazarse de sus lugares de residencia para tramitar un medio de impugnidad electoral.

A pesar de que existen siete medios de impugnación distintos previstos en la

Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral,26 esta misma variedad no se ha convertido en un obstáculo para el acceso a la justicia electoral, ya que el Tribunal ha establecido el criterio de jurisprudencia de que el error en la designación de la vía no determina necesariamente su improcedencia, porque al escrito respectivo se le debe dar el trámite adecuado al medio de impugnación realmente procedente.27

También para facilitar el acceso a su jurisdicción, el Tribunal Electoral ha

establecido el criterio de que en los medios de impugnación no se debe exigir el cumplimiento de alguna formalidad o solemnidad, siendo suficiente que se exponga un argumento o razonamiento que esté dirigido a demostrar la ilegalidad o inconstitucionalidad del acto de autoridad para que se entre al estudio del asunto.28 En todos los medios de impugnación en materia electoral existe la suplencia de la omisión o cita equivocada del derecho, y en cinco de dichos medios la suplencia se extiende a la deficiente expresión de los agravios, siempre que éstos puedan deducirse claramente de los hechos expuestos en la demanda.29

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Incluso cuando las leyes establecen como condición de acceso a la jurisdicción electoral el cumplimiento de requisitos injustificados, el Tribunal ha venido considerando como inaplicables o inexigibles tales requisitos por ser contrarios a la Constitución.30

Los procesos judiciales electorales son también oportunos porque sus

determinaciones se dictan sin dilación injustificada, buscando siempre que la resolución se produzca antes de que el agravio sea irreparable; además, la sentencia debe dictarse antes de que se instale el órgano de gobierno o que tome posesión el funcionario electo respectivo. El Tribunal Electoral trabaja sin rezago judicial.

En el proceso judicial electoral se cumplen todas las formalidades esenciales

del procedimiento, ya que, como se ha advertido, los juicios electorales: se siguen ante una autoridad jurisdiccional predeterminada por la ley, independiente e imparcial; incluyen reglas justificadas de acceso a la jurisdicción y al proceso; respetan la garantía de audiencia y el principio de contradicción o bilateralidad de la instancia; se tramitan con expeditez y publicidad; se expresan en resoluciones motivadas y fundadas, y concluyen en sentencias dictadas de acuerdo con los hechos que se hubieren probado en el proceso -principio de congruencia- y referidas a todas y cada uno de las pretensiones de las partes -principio y exhaustividad-.

Por último, debemos decir que el proceso electoral, así como coincide con

los procesos de otros sistemas de justicia en la observancia de principios y garantías universales, también incluye diversas reglas que lo convierten en una armadura adecuada que corresponde al cuerpo de normas que protege. Como ejemplo de esta correspondencia, podemos citar los siguientes: a) En los medios de impugnación a través de los cuales se tutela directamente

el desarrollo cabal y jurídico de la función pública del cuerpo electoral -órgano colegiado integrado por la suma de los ciudadanos-, consistente en elegir a quienes integrarán a las autoridades públicas representativas; la acción judicial se otorga a los partidos políticos, considerados éstos como representantes del interés general. En aquellos medios de impugnación que, en cambio, tutelan los derechos político-electorales del ciudadano individual, de pertenecer al cuerpo electoral y, como integrante de éste, vota, ser votado y, en general, participar en la integración de la voluntad ciudadana que se traducirá en gobierno; la acción judicial se otorga a cada ciudadano, considerado como titular de un interés propio.

b) Las pruebas que pueden aportarse al proceso judicial electoral, son fundamentalmente documentales que no requieren de preparación para su desahogo, y esto a fin de compactar la etapa probatoria y así lograr que los procesos judiciales se instruyan y resuelvan definitivamente los litigios derivados de las elecciones, con la celeridad necesaria para que, llegada la fecha de instalación de las autoridades electas, haya certeza respecto de quienes son los representantes populares que habrán de ejercer el gobierno

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democrático. Lo anterior sin perjuicio de que, cuando el tiempo disponible lo permita, el Tribunal puede ordenar la práctica de todas aquellas diligencias para mejor proveer que estime convenientes.

c) La definitividad o inimpugnabilidad de todos aquellos actos y resoluciones de la autoridad electoral que no hubieren sido oportunamente en los plazos legales, también es una institución procesal que corresponde a la naturaleza del derecho tutelado ya que permite ir concluyendo de manera consolidada las diversas etapas sucesivas de preparación de la elección, jornada electoral y de resultados y calificación de la elección.

d) La publicidad no sólo de las resoluciones dictadas en el proceso judicial electoral, sino incluso de las sesiones en las que aquéllas se decretan, es otro rasgo que también corresponde a la naturaleza netamente pública de la materia comicial.

e) También propias del juicio comicial y correspondientes a la naturaleza del derecho sustantivo bajo tutela, serían las reglas procesales que autorizan la suplencia de la deficiente expresión de agravios o las que promueven el acceso de las partes al proceso, así como las específicas atribuciones que la ley otorga al juzgador electoral para dirigir el curso del juicio, habida cuenta de que el interés público subyacente en la materia impide dejar el proceso judicial a disposición exclusiva de las partes.

En suma, el sistema mexicano de justicia electoral tiene una configuración

legal que le permite lograr la finalidad última que lo justifica: garantizar la plena vigencia del Estado democrático de derecho. Notas * Este trabajo es avance de uno más amplio que, sobre el tema, actualmente elabora el autor, junto con Raúl Ávila Ortiz, J. Jesús Orozco Henríquez y Juan Carlos Silva Adaya. ** Magistrado de la Sala Regional Monterrey del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación. México. 1 En 1988, la Comisión Federal Electoral estaba integrada por 28 representantes de partido político, dos legisladores y el presidente de la Comisión, que lo era el Secretario de Gobernación, todos los cuales tenían derecho a voz y voto. También integraban la Comisión el secretario técnico y el director del Registro Nacional de Electores, aunque éstos no tenían derecho a voto. 2 Un colegio electoral de senadores, calificaba la elección de senadores, y un colegio electoral de diputados, calificaba la elección de diputados, hasta la reforma constitucional de 1993; la Cámara de Diputados eregida en colegio electoral, calificaba la elección de Presidente de la República, hasta la reforma constitucional de 1996. 3 Cfr. Artículos 41, fracción III, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y 74 del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales. 4 Artículo 99, primer párrafo. La Suprema Corte de Justicia de la Nación, máximo Tribunal del país, interviene en la materia electoral, no en el control de actos y

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resoluciones, sino sólo para controlar la constitucionalidad de las leyes comiciales, siendo, por supuesto, suprema su jerarquía en este rubro; así lo apunta la propia Constitución en el citado numeral 99, en relación con el 105, fracción II. 5 El Reglamento Interino del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación lo expide la Sala Superior del Tribunal en ejercicio de la facultad que le confieren los artículos 99, párrafo séptimo, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; 186, fracción VII y 180, fracción X, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación. 6 Cfr. Artículo 99, primer párrafo, constitucional. 7 Idem. 8 Cfr. Artículos 95 y 99, antepenúltimo párrafo, constitucionales en relación con el artículo 212 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación. 9 Cfr. Artículo 99, penúltimo párrafo, constitucional en relación con los artículos 106 y 213 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación. 10 Cfr. Artículo 99 constitucional. 11 Cfr. Artículo 146, 220 y 221 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación. 12 Cfr. Artículo 99, párrafos séptimo y octavo, constitucional. 13 Artículo 94, párrafo octavo, constitucional, en relación con el artículo segundo transitorio de la reforma de 1996 a la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación. 14 Artículo 101, párrafo primero, constitucional. 15 Cfr. Artículos 109 y 110 constitucionales. 16 Cfr. Artículos 111 constitucional y 209, fracción X, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación. 17 Cfr. Artículo 222 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación. 18 Cfr. Artículo 209, fracción IX, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación. 19 El juicio de Amparo es improcedente contra las resoluciones o declaraciones de los organismos y autoridades en materia electoral, por disposición del artículo 73, fracción VII, de la Ley de Amparo, e igualmente las controversias constitucionales son improcedentes en materia electoral, por disposición del Artículo 105, fracción I, de la propia Carta Magna. Antes de la reforma de 1996, las acciones de inconstitucionalidad de leyes también eran improcedentes en la materia electoral, como lo disponía el artículo 105, fracción II, constitucional, e igual el sistema de medios de impugnación en materia electoral, entonces referido en el artículo 41, párrafo undécimo, de la Constitución, sólo garantizaba la legalidad, pero no así la constitucionalidad, de los actos y resoluciones electorales. 20 Cfr. Artículo 41, fracción IV. 21 Cfr. Exposición de motivos de la iniciativa de reformas constitucionales y legales, en materia electoral, que el Presidente de la República presentó a la Cámara de Diputados del H. Congreso de la Unión, en noviembre de 1996. 22 Cfr. Artículos 99, párrafo cuarto, fracción IV, de la Constitución; 86 de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral, y 186, fracción III, inciso b), de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación. 23 Castillo González, Leonel, en “Control de constitucionalidad y legalidad de actos y resoluciones electorales”, ponencia presentada en el Seminario Internacional

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Sobre Sistemas de Justicia Electoral, organizado por el Instituto Electoral, el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo, Institute for Democracy and Electoral Assitance, el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la unam, y el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación. México, octubre de 1999. 24 Cfr. Tesis Relevante de la Sala Superior, SUPO19.3EL1, con clave de publicación S3EL 007/97, cuyo rubro es: “Partidos políticos. Interés jurídico para impugnar los actos de la etapa de preparación del proceso electoral”, publicada en Justicia Electoral, Revista del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación. Suplemento No. 1, México, 1997, pp. 53-54. 25 Artículo 17, segundo párrafo in fine, constitucional. 26 Recurso de revisión, recurso de apelación, juicio de inconformidad, recurso de reconsideración, juicio para la protección de los derechos electorales del ciudadano, juicio de revisión constitucional electoral, y juicio para dirimir los conflictos o diferencias laborales de los servidores del Instituto Federal Electoral. 27 Tesis de Jurisprudencia J.01/97, con clave de publicación S3ELJ 01/97, con el rubro “Medio de Impugnación. El error en la elección o designación de la vía no determina necesariamente su improcedencia”, publicado en Justicia Electoral, Revista del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación. Suplemento No. 1, México, 1997, p. 26. 28 Tesis de Jurisprudencia J.2/98, con clave de publicación S3ELJ 02/98, con el rubro “Agravios. Pueden encontrarse en cualquier parte del escrito inicial”, publicada en Justicia Electoral, Revista del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación. Suplemento No. 2, México, 1998, p. 11. 29 Cfr. Artículo 23 de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral. La suplencia de la deficiente expresión de agravios no se aplica en el recurso de reconsideración ni en el juicio de revisión constitucional electoral, ya que ambos medios impugnativos son reexamen de un juicio previo en el que sí operó la suplencia; el recurso de reconsideración es segunda instancia del juicio de inconformidad resuelto por las salas regionales, y el juicio de revisión constitucional electoral es, por regla general, casación de las sentencias dictadas por los tribunales electorales de las entidades federativas. 30 Tal criterio puede advertirse, por ejemplo, en la tesis de Jurisprudencia J.06/99, con clave de publicación S3ELJ 06/99, con el rubro “Escrito de protesta, su exigibilidad como requisito de procedibilidad de los medios de impugnación en materia electoral, es violatorio del artículo 17 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, publicada en Justicia Electoral, Revista del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación. Suplemento No. 3, México, 2000, p. 14.

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Actividades de aprendizaje Garantías del sistema mexicano de justicia electoral

Describa detalladamente los cuatro elementos característicos del sistema mexicano de justicia electoral: ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ ¿Argumente su opinión respecto a si está de acuerdo en que el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación sea un órgano especializado en materia electoral? ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ Explique cuáles son las funciones y características específicas que hacen del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación un órgano con autonomía orgánica y funcional. En su respuesta puede hacer un análisis comparado entre estos rasgos y los otorgados al Instituto Federal Electoral bajo circunstancias similares: ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ Describa brevemente y dé un ejemplo de ¿cuáles son las salvaguardas jurídicas para garantizar la independencia durante el desempeño del cargo de los Magistrados Electorales del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación? ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ Explique los elementos que integran el concepto de jurisdicción electoral propuesto en la lectura, e intente elaborar una definición propia: ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ Desde su perspectiva, describa ¿cuáles son las ventajas que conlleva el hecho de contar con procesos jurisdiccionales accesibles y efectivos? En su respuesta puede hacer referencia a sentencias o casos que conozca. ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

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¿A partir de las características del proceso judicial electoral mencionadas en el texto de Carlos Arenas, elabore una definición propia del mismo? ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

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Unidad V Problemas de la justicia constitucional electoral

Objetivos:

• Describir las distintas etapas por las que transitado la justicia constitucional electoral en México.

• Analizar la problemática que enfrenta la justicia constitucional y la justicia constitucional electoral en nuestro país.

• Explicar los niveles de comprensión bajo los que se desarrolla el constitucionalismo.

• Reflexionar y argumentar sobre la propuesta de construir una teoría constitucional propia.

Contenido:

• Las etapas de la justicia constitucional electoral en México. • Los niveles de entendimiento de la Constitución. • Los problemas de la justicia constitucional y de la justicia constitucional electoral. • La construcción de la teoría constitucional a partir de una nueva lectura de la

Constitución. Texto:

• Cossío, José Ramón, “Problemas de la justicia constitucional electoral”, en Sistemas de justicia electoral: evaluación y perspectivas, Instituto de Investigaciones Jurídicas (UNAM), Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, Instituto Federal Electoral, Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD), Fundación Internacional para Sistemas Electorales (IFES), IDEA internacional, México, 1999, pp. 395-404.

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Problemas de la justicia constitucional electoral Presentación del texto

En esta lectura el miembro del Servicio encontrará una revisión genérica de las etapas por las que ha transitado la justicia constitucional electoral en México, desde el debate suscitado en torno a las jurisprudencias emitidas por la Suprema Corte de Justicia de la Nación a finales del siglo XIX, hasta la compleja situación actual.

A este panorama histórico el autor añade una breve reflexión respecto de la forma de concebir y garantizar los derechos políticos en nuestro país, con base en tres aspectos relevantes: el reconocimiento de los derechos políticos como derechos fundamentales; la delimitación de los derechos políticos susceptibles de ser garantizados por los órganos jurisdiccionales, y los sujetos legitimados para acceder a la jurisdicción electoral.

Una vez definidas las etapas y la naturaleza jurídica de los derechos políticos, José Ramón Cossío describe las cuatro condiciones requeridas para la existencia de una justicia constitucional: 1) contar con un Estado derecho donde los actos de las autoridades públicas estén sometidos siempre y necesariamente a la Constitución; 2) establecer un sistema político donde las decisiones gocen de un grado o elevado de legitimidad democrática; 3) implementar el otorgamiento de mecanismos que permitan hacer efectivas las prestaciones materiales a los individuos, y 4) estar conscientes de que la Constitución debe regir para la totalidad de las actuaciones del poder público.

A estos presupuestos, el autor incorpora la necesidad de poder hacer frente a la complejidad y heterogeneidad de las sociedades como la mexicana, para lo cual sostiene que no basta un entendimiento de la Constitución estrictamente normativo, sino que éste debe ser complementado mediante una comprensión basada en nuevas categorías o construcciones teóricas e interpretativas.

Otro punto relevante de esta lectura se refiere a la descripción de los problemas a los que se tiene que enfrentar la justicia constitucional en México, en especial, la justicia constitucional electoral, pues en la forma de solución a los mismos recae, en gran medida, el mantenimiento de la estabilidad social y política de un país.

Sobre este último punto, Cossío hace referencia a una de las grandes interrogantes planteadas en la actualidad por los teóricos del derecho constitucional, consistente en la determinación de la función de los órganos en las democracias contemporáneas: ¿los jueces crean soluciones normativas para una sociedad en específico o simplemente son garantes de las decisiones plasmadas por el poder legislativo en el texto de la Constitución?

Finalmente, los últimos párrafos están dedicados a reflexionar sobre la necesidad de construir en México una nueva teoría constitucional, sustentada en una lectura propia de la Constitución, y no en puntos de vista externos (interpretación a la Dworkin, a la Zagrebelski o a la Prieto Sanchís).

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Mapa conceptual 1 Problemas de la justicia constitucional electoral

RETOS Y PERSPECTIVAS DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL

ELECTORAL

TERCERA CARACTERIZADA POR UNPROCESO DINÁMICO DECONSTRUCCIÓN NORMATIVA,DOCTRINAL Y JURISPRUDENCIALDE LA JUSTICIA ELECTORAL

SEGUNDA SUSTENTADA EN EL DEBATEORIGINADO A PARTIR DE LAVALIDEZ DE LA CONCEPCIÓN DELOS DERECHOS POLÍTICOS COMODERECHOS FUNDAMENTALES

PRIMERA FUNDADA EN LA DISCUSIÓNSURGIDA EN TORNO A LAVIABILIDAD O PERTINENCIA DEESTABLCER UNA JUSTICIAPOLÍTICO-ELECTORAL

ETAPAS DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL

ELECTORAL EN MÉXICO

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Mapa conceptual 2 Problemas de la justicia constitucional electoral

COMPRENSIVO NORMATIVO

CAMBIO POLÍTICO

CAMBIO SOCIAL

HETEROGENEIDAD SOCIAL

NUEVAS CATEGORÍAS

CONTENIDO DEL TEXTO

¿CÓMO INTERPRETAR LA CONSTITUCIÓN?

NIVELES DE ENTENDIMIENTO DEL

CONSTITUCIONALISMO

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José Ramón Cossío*

Problemas de la justicia constitucional electoral

El análisis de la justicia constitucional electoral ha tenido entre nosotros

varias etapas. La primera, afortunadamente ya ida, era aquella en la que la discusión consistía en saber si en México debía haber o no justicia electoral. En este periodo era frecuente referir la disputa entre Vallarla e Iglesias, recurrir a las tesis de la Suprema Corte de Justicia expresadas a finales del siglo pasado o a la interpretación de diversas fracciones del artículo 73 de la Ley de Amparo en vigor.

Una segunda etapa, más moderna, fue aquella que empezó a plantear el

problema de si los derechos políticos eran o no derechos fundamentales y, como consecuencia de ello, si éstos debían o no ser protegidos mediante mecanismos procesales. Avanzando en el tiempo, otra manera de enfrentar el problema fue atendiendo a las modalidades de establecimiento de la justicia constitucional electoral.

En cuando empezó a ser posible revisar la legalidad de los actos

electorales, la siguiente pregunta era ésta: ¿bien, esto que ya está funcionando y funcionando bien, puede o no llevarse al nivel constitucional electoral?. Ahí, me parece, los temas de análisis fueron de derecho comparado, mismos que trataban de precisar cuáles eran los modelos existentes en el mundo para ver cuál de esos modelos podíamos traer al país.

La siguiente etapa, aquella en la que actualmente estamos, se caracteriza

por la descripción de las formas de nuestra justicia electoral. La mayor parte de los trabajos que se producen son, insisto, descripciones sobre lo que compone esta materia, tales como las cuestiones orgánicas y las procedimentales. Yo quisiera, utilizando la parte del título del presente Seminario que se refiere a las perspectivas, ver hacia dónde es probable, hacia dónde es deseable también, que avanzara la justicia constitucional electoral en particular, y la justicia constitucional en general en nuestro país.

Al ser ambos sistemas las formas en las que se revisa la constitucionalidad

de las normas individuales en un caso, y de las normas generales en el otro, existen problemas muy semejantes y que con el tiempo van a ir presentando situaciones de unión en la cual vamos a tener que realizar interpretaciones que

* Jefe del Departamento de Derecho del ITAM. VERSIÓN ESTENOGRÁFICA de la conferencia dictada en el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación el día 15 de octubre de 1999, en el “Seminario Internacional sobre Sistemas de Justicia Electoral: Evaluación y Perspectivas”

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hasta ahora no hemos requerido. Yo creo que la manera de superar esta etapa de descripción y de pasar a una etapa superior de análisis, es de dos maneras.

La primera es considerando lo que hoy es ya una práctica muy importante

en materia de justicia constitucional y de justicia constitucional electoral. Hay una masa crítica de sentencias, de jurisprudencias, de acuerdos, en fin, de normas electorales, respecto a las cuales podríamos empezar a hacer ejercicios inductivos, ejercicios predictivos y no, insisto, quedarnos en un nivel de descripciones que si bien ayudan en un primer momento del análisis, no contribuyen mucho más a la discusión pública.

La segunda manera de análisis que podemos seguir en la etapa que

vivimos, es tratando de encontrar cuáles son los problemas por venir para la justicia constitucional y la justicia constitucional electoral. Al proceder así va a ser mucho más fácil prepararnos, para enfrentar esos problemas y no tenerlos que resolver una vez que estén frente a nosotros. Sobre este segundo aspecto orientaremos nuestra intervención del día de hoy.

El momento que viven la justicia constitucional y la justicia constitucional

electoral es un momento particularmente complicado. No me estoy refiriendo sólo a la impresión que en cada época se tiene de que el tiempo que a uno le toca vivir es el tiempo más complejo, sino me parece que hay signos objetivos de la complejidad de la justicia constitucional en el mundo.

Como todos sabemos, la justicia constitucional en los sistemas romanistas

se inicia en Europa continental alrededor de 1920 y tiene muy poco desarrollo en lo que podemos llamar su primera etapa; lo mismo acontecerá con la judicial review norteamericana, pues a pesar de que sus orígenes se remontan a 1803, en sus primeros años no hubo un gran desarrollo de lo que podemos llamar su práctica.

El gran auge, la gran posibilidad de desarrollo de la justicia constitucional es

hasta después de la Segunda Guerra Mundial y, por aparecer después de la Segunda Guerra Mundial, la justicia constitucional es un sistema que no tiene como propósito garantizar la formalidad o la textualidad de la Constitución sino, y de un modo mucho más complejo, tiene como función fundamental garantizar el sistema de constitucionalidad que se construyó y se estableció después de la Segunda Guerra Mundial.

¿En qué consiste esta constitucionalidad? Consiste, claramente, en reconocer la existencia de un Estado de derecho,

un estado en donde los actos de la autoridad pública estén sometidos siempre y necesariamente a la Constitución; exige también la existencia de un sistema democrático en donde las decisiones que se toman, la legitimidad de las decisiones que se toman, tenga un fundamento democrático; exige un pleno respeto a los derechos fundamentales; exige la existencia de varios métodos o

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posibilidades de otorgamiento de prestaciones materiales a los individuos, y un entendimiento de que la Constitución debe regir respecto de la totalidad de las actuaciones del poder público.

No se trata, y esto me parece que es de la mayor importancia, de

considerar que el sistema de la constitucionalidad o la constitucionalidad es una mera acumulación de elementos.

Bien entendida, no es meramente un listado de competencias o de

restricciones al poder público, sino que se trata de un nuevo entendimiento de la Constitución, mucho más complejo al que había existido en el pasado. Es una superación del Estado de derecho, en tanto debe darse una real interacción del Estado de derecho con el Estado democrático. Si este es el sistema de constitucionalidad que surge después de la Segunda Guerra Mundial, este es el sistema que a la justicia constitucional de nuestro tiempo le corresponde administrar.

Al llevarse a cabo los controles de constitucionalidad, no se trata simple y

sencillamente de decir qué norma es contraria a la Constitución en un análisis textualista, o establecerlo simplemente en un análisis por la diferencia de jerarquías entre las normas, sino que en realidad se está frente al otorgamiento de atribuciones a los órganos de justicia constitucional para que recreen y coadyuven a la construcción de esos supuestos constitucionales que están establecidos en esa misma Constitución.

Creo que hay en el constitucionalismo dos dimensiones o dos niveles de

entendimiento: por un lado, la dimensión estrictamente normativa pero, por otro, la necesidad de llevar a cabo una comprensión de la Constitución bajo determinadas formas o bajo determinadas construcciones. Creo que en nuestros días es tan importante o más la comprensión constitucionalista de la Constitución, que el texto mismo de la constitución que se tiene enfrente. Lo que entiendo que están viviendo como momento constitucionalista países como Estados Unidos, Italia, Alemania, España, etcétera, no es sólo la necesidad de que ciertas normas constitucionales estén escritas y tengan ciertos contenidos, sino sobre todo, repito, la necesidad de que ese conjunto normativo sea comprendido a partir de unas categorías diversas a aquellas que en el pasado se venían utilizando.

Si estos son los problemas de la justicia constitucional, es decir, el

administrar las normas constitucionales y tratar de generar o de recrear el constitucionalismo a partir de las decisiones judiciales, problemas que como después vamos a ver son bastante complicados, me parece que el momento que atraviesa México es un momento que agrava o que dificulta mucho más esos problemas a que nos acabamos de referir.

En México, me parece, estamos en un momento de cambio social muy

profundo. No podemos reducir este cambio profundo a la consideración de una

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transición democrática. Si queremos entender por transición democrática simplemente a la posibilidad de que ciertas o todas las fuerzas políticas puedan acceder al poder, eso no explica totalmente lo que está pasando en el país. Me parece que hay una fragmentación de muchas de las estructuras, de muchas de las maneras de pensar de la sociedad y del sistema de gobierno, y que esa fragmentación está generando una serie de grupos, una heterogeneidad social.

La heterogeneidad social, afortunadamente para nosotros, reclama su

inclusión, reclama su plasmación en formas normativas, y al reclamar las formas normativas se da lo que yo he tratado de escribir en algún lugar como una lucha por la Constitución.

Es decir, afortunadamente todos los grupos quieren que su punto de vista

personal esté plasmado, esté establecido en la Constitución y empieza a haber una lucha, una atención por lograr que ese punto de vista se convierta en norma constitucional por la sencilla razón que a partir de ahí se determina la validez de muchísimas o de la totalidad de las normas de un sistema jurídico, lo que como consecuencia permite excluir las posibilidades de actuación de algunos otros grupos o, por llamarles de algún modo, contrincantes.

Si los problemas de la justicia constitucional, insisto, son tratar, de recrear la

constitucionalidad, tratar de coadyuvar al crecimiento del modelo constitucionalista, por una parte, y por otra tenemos en México una situación, déjenme decirlo así, de heterogeneidad social, entonces el problema está en saber cómo se enlazan la justicia constitucional mexicana y la justicia electoral mexicana, con el momento de cambio político y social que estamos viviendo y con los requerimientos que, digámoslo así, son los hijos de nuestro tiempo.

Desde mi punto de vista, los problemas fundamentales de esta discusión se

reducen en buena medida a los problemas relacionados con la interpretación constitucional. Si estos órganos de justicia son los que necesariamente tienen que producir soluciones finales para el mantenimiento social, para evitar que la sociedad se siga fragmentando y, por otro lado, este conjunto de actividades, insisto, no puede salir más de la textualidad sino que tiene que hacerlo a partir de las formas generales del sistema, aquí está el gran problema de la justicia constitucional de nuestros días. La cuestión final no es la de las cuestiones estructurales ni de las relativas al rezago, sino que en lo antes dicho está el gran tema de la justicia constitucional, lo cual presenta varios problemas y varios problemas de la mayor importancia.

El primero de ellos es, evidentemente, el problema de dónde se extraen las

soluciones que se toman como interpretaciones de los textos constitucionales. ¿Estas soluciones se crean o simplemente se extraen del texto constitucional? Sobre este aspecto, como ustedes saben, hay un debate extraordinariamente amplio en el mundo.

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Hay posiciones que demandan que lo que se necesita es leer el texto, leer bien el texto, con cuidado, de modo que mediante métodos estrictamente jurídicos se puede extraer el sentido de las normas y plasmarlo en una decisión, de manera tal que lo único que se está haciendo por el órgano de justicia es reproducir la objetividad inherente al orden jurídico.

Existen algunas otras posibilidades más radicales en donde dicen: no, los

órganos del Estado no extraen ni pueden extraer soluciones; los órganos del Estado crean soluciones y es la solución creada la que se aplica. Si este es un tema de discusión complejo, muy complejo, me parece que lo es todavía más cuando estamos tratando con la Constitución, cuando estamos hablando de órganos de justicia constitucional, y estamos metidos en un proceso de cambio dentro de una sociedad.

Supongamos y tomemos cualquiera de las posiciones que afirman que las

decisiones que establecen los tribunales se extraen o se crean. Bueno, si se extraen, ¿de dónde se extraen estas soluciones? ¿De la literalidad del texto? puede ser; ¿de las intenciones que tuvieron los órganos que crearon esos textos? ¿también muy probablemente de ahí se pueda considerar que se extraen? ¿de una teoría moral (y ahora regreso a este punto), o de una teoría de la Constitución que se ha ido formulando a partir de lo que disponga un texto?

Yo creo que hoy en día tanto para la justicia constitucional como para la

justicia constitucional electoral son temas fundamentales los de dónde estamos extrayendo las soluciones.

Existen movimientos poderosos en el mundo y con unas raíces filosóficas

importantes para decir, no, todo lo que nosotros extraemos como solución constitucional lo estamos extrayendo o lo debemos extraer de la discusión originaria del texto constitucional.

Esta posibilidad respecto de un ordenamiento que, como el de nosotros

tiene 400 o más reformas, es muy difícil. A pesar de estas dificultades en muchísimas ocasiones se han utilizado los criterios del Constituyente o a la exposición de motivos de la iniciativa que lleva a cabo la reforma. En este sentido, hay una gran cantidad de decisiones de la Suprema Corte de Justicia de los tribunales colegiados en los años 50's y 60's en donde se utiliza la idea de que lo que hay que hacer es leer bien cuál fue la intención del legislador y desde esa intención del legislador tratar de extraer la solución correcta para el caso.

Como ustedes saben, y esto no es ningún secreto, el órgano constituyente

mexicano es un órgano complejo, formado por varios órganos simples, de manera que resulta muy difícil la discusión. Queda también el problema de a quién le asigna uno el mayor peso específico para tomar sus consideraciones como las razones reales que uno debe tener en cuenta para llevar a cabo la reconstrucción del texto.

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Esta es una polémica que está abierta. Han habido algunas resoluciones

recientes, en la octava época y por supuesto en la novena época también, donde la Suprema Corte de Justicia utiliza de manera explícita los motivos dados por el Presidente de la República en la exposición de motivos, o lo dicho en los dictámenes o las discusiones, para tratar de encontrar el sentido del texto y desde ese sentido extraer los contenidos con los cuales se va a emitir un fallo.

Creo que la solución a los problemas desde la textualidad o de la

sistematicidad no están dando un gran resultado. ¿Por qué? porque los problemas son mucho más complejos para que se puedan extraer soluciones simple y sencillamente de una lectura atenta, de una lectura objetivada o presuponiendo, como decía Arnio, que el orden jurídico nos presenta soluciones únicas correctas.

La -dificultad de extraer soluciones a través de métodos simples, ha ido

llevando la discusión hacia otros ámbitos. Por un lado, a la construcción de teorías morales desde las cuales se debe interpretar la Constitución. La teoría moral más conocida por todos es la de Dworkin, aun cuando una segunda teoría con diferencias a la de Dworkin pero también con un fuerte fundamento en este sentido, es la de Nino. Estos autores nos dicen que debemos, en el caso de Dworkin, postular como valor inicial a la libertad, para desde ahí llevar a cabo una lectura constitucional, donde esta lectura constitucional nos dará como resultado respuestas ciertas.

Si nosotros asumiéramos que la Constitución debe ser leída en términos de

libertad, seguramente que sí encontraremos que hay cosas a las cuales debe dársele un sentido y a otras cosas no se les puede dar un sentido. La tesis de Nino es inversa porque él dice: me debo tomar en serio la práctica constitucional para después terminar concluyendo que esa práctica constitucional dio sentido a un valor libertad y a partir de ahí reformular la lectura de la Constitución.

Yo creo que estas teorías con todo lo interesantes e importantes que son,

desplazan el problema. En realidad, no terminamos por discutir a la Constitución sino posiciones de filosofía política. Otro autor norteamericano, Ely, plantea una tesis con un ejemplo que me parece muy simpático. Dice él: bueno, si seguimos en este camino de discusiones, las votaciones de la Suprema Corte van a terminar siendo 5 con Dworkin, 4 con Noczick, ¡ganan los que están a favor de Dworkin!. Con ello, toda la discusión constitucional, dice, se pierde, porque las discusiones de teoría moral como lo demuestra el último libro de Dworkin no son discusiones de precedentes, no son discusiones normativas, sino, insisto, son lecturas morales respecto de la Constitución.

Otra forma que se está utilizando para leer la Constitución es la que se

deriva de las teorías constitucionales que, por ejemplo, se están construyendo en España con Aragón o Prieto Sanchís, en Italia con Zagrebelski o en Alemania con Schneider. En ellas lo que se está haciendo es considerar que ciertas

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características muy particulares de los órdenes constitucionales europeos actuales, deben ser utilizadas para releer de manera integral la Constitución.

El Artículo 1.1. de la Constitución española o el 20 y el 27 de la Alemana,

hablan de un Estado social y democrático de derecho, por lo que, se dice, lo que efectivamente existe constitucionalizado es esa forma de Estado social y democrático de derecho.

¿Qué tenemos que hacer para interpretar la Constitución? darle sentido a la

fórmula Estado social y democrático de derecho y luego releerla a partir de ella, pues de esa manera podremos ir incorporando como sentidos de las normas aquellos que satisfagan los postulados de la forma de Estado identificada. ¿Podemos nosotros hacer ese tipo de ejercicios si carecemos de una concepción de ese tipo aún cuando nuestra Constitución sea anterior a todo este movimiento constitucionalista? Creo que ahí hay un problema de la mayor importancia.

Otro problema de la justicia constitucional se refiere a las funciones que

deben cumplir los tribunales constitucionales. Esto se reduce a la siguiente pregunta: ¿los tribunales constitucionales y el Tribunal Electoral en este caso, deben ser creadores de soluciones, es decir, ellos mismos deben producir soluciones normativas respecto a una sociedad o simplemente deben ser los garantes de las decisiones que ya están tomadas en la Constitución por el Constituyente originario o permanente? Este problema no es de matiz sino fundamental. ¿Cómo es que ese órgano se asume a sí mismo?, ¿cómo es que la sociedad asume la posición de ese órgano? Ello se contesta averiguando qué es aquello que se está permitiendo que ese órgano realice en su cotidiano actuar en la sociedad.

Finalmente hay otro problema importante y es el de cómo debemos

interpretar las normas constitucionales. Podemos considerar que en la justicia constitucional vale siempre resolver mediante principios, o mediante principios y reglas, o sólo mediante reglas o, inclusive, que es necesario resolver como han postulado diversos autores por las consecuencias que puedan llegar a tener las soluciones.

Este es también un problema de la mayor importancia y es un problema que

entre nosotros empieza a tener sentido. Resolver por reglas, sistema que seguimos, es también el más usual, no quiero decir el más simple, pero sí el más usual, el más tradicional, el que mejor conocemos. ¿Qué quiere decir esto? Que debemos de ver cuál es el supuesto de hecho, cuál es la consecuencia jurídica, enlazar supuesto y consecuencia e ir utilizando este modo de resolución para enfrentar los problemas concretos que tenemos frente a nosotros. Resolver por principios es un asunto mucho más complejo.

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Si aceptamos, como acontece en otros países, que las Constituciones tienen principios o que se han juridificado ciertos principios, se deben de hacer operaciones completamente diferentes a las que se hacen con las reglas: ponderaciones de valores, test de valores, etcétera, donde ninguna norma puede ceder por completo respecto de otra norma, ningún principio cede, por completo respecto de otra norma, o sea no hay que estar sopesando permanentemente las consecuencias de la aplicación. Este asunto de las consecuencias, hasta donde entiendo, no ha sido un tema entre nosotros, salvo por aquellas personas que hacen análisis económico del derecho, afortunadamente hoy en retirada, y que desde el análisis económico del derecho quisieran que la Constitución se interpretara para garantizar cierto estatus a determinadas situaciones fácticas que se están enfrentando.

La enorme pregunta que tenemos que hacernos es si la Constitución

mexicana realmente tiene incorporados principios o no tiene incorporados principios. El tema tampoco es trivial y si muy actual, pues en una reciente decisión la Suprema Corte de Justicia, más bien uno de sus integrantes, dijo que la Constitución garantizaba el principio del pluralismo político. Esto es una cuestión, me parece a mí, de la mayor importancia, pues si aceptamos que la Constitución tiene principios, aún cuando estos principios no estén claramente juridificados, estamos, primero, incorporando a la Constitución por vía jurisprudencias una serie de contenidos y, segundo, estamos modificando de manera fundamental la forma mediante la cual nos vamos a referir a, o vamos a llevar a cabo mejor dicho, la interpretación de la propia Constitución. Aquí cambian los sistemas tradicionales, las formas como estemos enfrentando los problemas. No quiero decir que esto sea bueno o sea malo; simple y sencillamente estoy exponiendo un hecho que se puede presentar y se puede dar entre nosotros.

Por una parte, estos son problemas que tenemos en México, donde me

parece que la justicia constitucional va ir avanzando y va a ir cobrando cada vez más importancia, como de hecho la ha estado cobrando, sea a través de las acciones, las controversias o el amparo y, en el caso, de la justicia constitucional electoral, a través de las acciones de inconstitucionalidad o a través del juicio de revisión.

Por otra parte, me parece que vamos ir viendo una mayor disputa por la

Constitución, una serie de planteamientos mayores para que se le den sentidos a las normas constitucionales. Si unimos ambas cuestiones, me parece que vamos a ir generando mayores exigencias a los tribunales para que vayan generando sus propios criterios de interpretación constitucional y los vayan, sobre todo, explicitando y determinando en qué condiciones van a aplicarse esos criterios. Yo encuentro que hay, en muchos casos, una muy fina interpretación constitucional pero, en muchas ocasiones también, no se hace expreso cuál es el criterio que se está utilizando para llegar a esas consideraciones. Es decir, no se han construido, no se están construyendo, los cánones de interpretación a partir de los cuales uno podría saber cuáles son los métodos que va a adoptar la Corte o el Tribunal y,

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aunado a ello, cuál es el sentido que previsiblemente puede tener una norma para ir construyendo estas cuestiones.

Si así va a ser la exigencia y, me parece, que lo va a ser cada vez con

mayor frecuencia, el asunto está en saber de dónde vamos a extraer esos contenidos, cómo vamos a construir esos contenidos. Esto nos lleva a un problema fundamental que es el problema de con qué teoría de la interpretación vamos a estar trabajando.

Yo creo que una de las cuestiones que más nos hacen falta en el país es

ponernos a trabajar en la construcción de una teoría constitucional. ¿Por qué?, por la sencilla razón de que carecemos de ella. Carecemos de ella porque por diversas circunstancias políticas no se construyó una teoría de la Constitución o si se construyó se buscó que sostuviera el proyecto revolucionario.

Cada quien sabrá si para bien o para mal ha caído ese proyecto

revolucionario y el mismo no puede seguir siendo el motor de construcción de la Constitución. El grave problema, a mi juicio, es que no tenemos un modelo alternativo para construir esta cuestión; hay personas que con alguna precipitación dicen simplemente: interpretemos la Constitución a la Dworkin, o tomemos los trabajos de Zagrebelski o de Prieto Sanchís y, entonces, empecemos a hacer interpretaciones propias. La pregunta realmente es: ¿se avienen esos métodos de interpretación a nuestra Constitución y a la particular situación que estamos viviendo en este momento?, o bien ¿son métodos construidos para otras circunstancias y difícilmente se van a poder utilizar para la reconstrucción constitucional de nuestro tiempo?

Se me ocurre que la única posibilidad de construir una teoría constitucional

es construir una teoría constitucional que sin dejar de tomar en cuenta las construcciones teóricas que se han dado en otros lugares, trate de construir nuestra propia constitución a partir de una lectura de ella y no a partir de la transposición o de la sobreposición de los puntos de vista que provienen de otros lugares. Creo que la Constitución a pesar de estar promulgada hace muchísimos años, a pesar de que tiene numerosas reformas, tiene un sentido que más nos vale encontrar porque es justamente desde ese sentido como se puede llevar a cabo la reinterpretación. ¿Por qué me parece mejor utilizar la Constitución como el modelo desde el cual extraigamos la teoría? Porque al interior de ella, o mejor dicho, con fundamento en ella, se está realizando nuestra dominación política. Si la dominación política pretende ser legítima, debiera ser legítima en los términos que la propia Constitución establezca. Reconstruir la teoría de la constitución significa, entonces, determinar las condiciones de la dominación política y por ende las posibilidades de actuación de los órganos del Estado.

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Ideas integradoras 1 Problemas de la justicia constitucional electoral

LEGITIMIDAD DEMOCRÁTICA DELOS ACTOS DEAUTORIDAD, TUTELADA ATRAVÉS DE LASDECISIONES JUDICIALES

EXISTENCIA DEMECANISMOS QUEHAGAN EFECTIVASLAS PRESTACIONESMATERIALES DELOS INDIVIDUOS

COMPRENDER QUELA CONSTITUCIÓNDEBE REGIR ENTODAS LASACTUACIONES DELPODER PÚBLICO

CONSTITUYE UN MECANISMO DE DEFENSA Y CONTROL DEL SISTEMA CONSTITUCIONAL

NO SE CONFORMACON GARANTIZARLA FORMALIDAD OLA TEXTUALIDAD DELAS NORMASCONSTITUCIONALES

TENDENCIA ASOBREPONER LADIMENSIÓN COMPRENSIVA DELA CONSTITUCIÓNA LA DIMENSIÓNNORMATIVA

JUSTICIA CONSTITUCIONAL

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Ideas integradoras 2 Problemas de la justicia constitucional electoral

PROBLEMAS DE LA JUSTICIA

CONSTITUCIONAL

RECONSTRUCCIÓN DE LA TEORÍA CONSTITUCIONAL A PARTIR DE LAS DECISIONES

CONSTITUCIONALES (INTERPRETACIÓN))

¿CÓMO INTERPRETARLAS NORMASCONSTITUCIONALES, MEDIANTE REGLAS,MEDIANTE REGLAS YPRINCIPIOS O SÓLOMEDIANTE PRINCIPIOS? EN EL SUPUESTO DEADMITIR QUE LACONSTITUCIÓN SEPUEDE INTERPRETAR APARTIR DE PRINCIPIOS,SURGEN DOSINTERROGANTES ADICIONALES ¿CUÁLSERÁ EL CONTENIDO OALCANCE DE LOSPRINCIPIOS? Y ¿CÓMOCONSTRUIR ESOSCONTENIDOS? CUANDONO EXISTE UN MODELOCLARO Y ESPECÍFICO,PARA EL CASOMEXICANO.

¿HASTA QUE PUNTOLOS TRIBUNALESCONSTITUCIONALES, SON ÓRGANOSGENERADORES DESOLUCIONES NORMATIVAS, O SÓLOSE TRATA DEINSTANCIAS ENCARGADAS DEGARANTIZAR ELACATAMIENTO A LAVOLUNTAD DELPODER CONSTITUYENTE ORIGINARIO OPERMANENTE? DE LO ANTERIOR SEDERIVA OTRADISYUNTIVA: ¿CUÁLES LA VERDADERAFUNCIÓN DE LOSTRIBUNALES CONSTITUCIONALES?

¿LA JUSTICIACONSTITUCIONAL ESEL RESULTADO DEUNA CREACIÓNNORMATIVA O DE UNASIMPLE APLICACIÓNLITERAL DE LASDISPOSICIONES CONSTITUCIONALES? SOBRE ESTAINTERROGANTE EXISTE UN AMPLIODEBATE A NIVELMUNDIAL, CUYOORIGEN SE CENTRAEN EL MÉTODO OPROCEDIMIENTO IDÓNEO PARAEXTRAER EL SENTIDODE LAS NORMAS,PARA LUEGOPLASMARLO EN UNADECISIÓN.

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Actividades de aprendizaje Problemas de la justicia constitucional electoral

¿Explique cuál es el rasgo característico de cada una de las etapas que conforman la evolución de la justicia constitucional electoral en México? ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ Además de la existencia de un Estado de derecho, describa qué otros elementos resultan imprescindible para el desarrollo de la justicia constitucional: ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ ¿Explique cuál es el argumento empleado por José Ramón Cossío para justificar la idea de que la justicia constitucional experimenta una época particularmente complicada? ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ ¿Cuál es su opinión respecto a los argumentos del autor tendientes a justificar que los retos fundamentales de la justicia constitucional se concentran en lograr que la administración de las normas constitucionales se sustente en decisiones judiciales, así como en construir una teoría constitucional que tome en cuenta la interpretación jurisdiccional de la Constitución? Justifique su respuesta: ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ ¿Analice y de una explicación respecto a Por qué las soluciones propuestas a los problemas de la justicia constitucional surgidos por la textualidad o la sistematicidad de las normas, no están dando resultados? ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

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Con base en las funciones atribuidas a los tribunales constitucionales, explique ¿cómo definiría el desempeño del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, como un órgano creador de soluciones normativas, o como una instancia que garantiza el acatamiento “dogmático” de las decisiones tomadas por el Poder Legislativo? Argumente su respuesta: ----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- ¿En su opinión, qué respuesta le daría a la interrogante planteada por el autor en el sentido de determinar si la Constitución mexicana realmente tiene incorporados principios, o por el contrario, si se trata de un texto integrado, exclusivamente, por reglas? ----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- Explique si está de acuerdo en que la heterogeneidad de la sociedad mexicana debe ser incorporada a la Constitución, bajo nuevos supuestos normativos. Argumente su respuesta: ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ Según José Ramón Cossío, describa ¿cuál es el tipo de interpretación o solución que debería ser extraída del texto constitucional? ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ En términos de lo señalado por el autor, proponga cinco condiciones de dominación política que podrían ser tomadas en cuenta para la elaboración de una nueva teoría constitucional: -----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

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