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Módulo IV Cosas, posesión y derechos reales

Derechos reales de garantía

[11.1] ¿Cómo estudiar este tema?

[11.2] Concepto y tipos

[11.3] Fiducia

[11.4] Prenda

[11.5] Hipoteca: pluralidad de hipotecas y rango hipotecario

[11.6] Extinción de los derechos reales de garantía

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TE

MA

Derecho Romano Privado

TEMA 11 – Esquema © Universidad Internacional de La Rioja, S. A. (UNIR)

Esquema

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TEMA 11 – Ideas clave © Universidad Internacional de La Rioja, S. A. (UNIR)

Ideas clave

11.1. ¿Cómo estudiar este tema?

Para estudiar este tema lee el capítulo XXIV. Derechos reales de garantía

del manual de la asignatura: Fernández de Bujan, A. (2017). Derecho Privado

Romano. Madrid: Iustel.

En él analizaremos los tres derechos reales utilizados en Roma con función de garantía:

» Fiducia.

» Prenda.

» Hipoteca.

11.2. Concepto y tipos

Los derechos reales de garantía son aquellos por los que el deudor de una

obligación garantiza su cumplimiento al acreedor a través de una cosa, bien

de su propiedad, bien de propiedad de un tercero con su consentimiento.

Existen en derecho romano tres derechos reales de garantía:

A diferencia de los otros derechos reales ya estudiados, el derecho sobre la cosa ajena

no tiene una finalidad de goce sino de garantía del cumplimiento de la obligación.

Son derechos en potencia, sólo ejercitables en caso de incumplimiento, y

requieren de la existencia de una previa relación entre el acreedor y el deudor,

a la que se encuentran supeditados.

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11.3. Fiducia

Es la forma más arcaica de garantía real del cumplimiento de una obligación. Su

nombre evoca a la fides o confianza entre el acreedor y el deudor.

Según el jurista Gayo existieron dos tipos de fiducia:

» Fiducia cum amico: el propietario de la cosa transmitía su propiedad a una

persona de su confianza para que la destinase a un fin determinado (ej.:

emancipación de un esclavo) o para que la custodiase y devolviese transcurrido

cierto tiempo o cuando se produjese determinadas circunstancias.

» Fiducia cum creditore: es la fiducia con función de garantía. En efecto, el

deudor transmite la propiedad de una cosa mancipable o no mancipable al

acreedor para garantizar el cumplimento de una obligación, a través de la

mancipatio o la in iure cessio. El acreedor a su vez, por medio del pactum

fiduciae, se compromete a devolverla si el deudor cumple en plazo, realizando

una mancipatio o in iure cessio en sentido inverso.

Ello supone que el acreedor fiduciario va a poder disponer plenamente de la

cosa dada en garantía, incluso hasta enajenarla a un tercero. Pero se verá sujeto a

responsabilidad si el deudor cumple en plazo su obligación, dado que, a través de la

actio fiduciae, puede exigirle la devolución de la cosa o su valor en dinero.

Cuando la cosa transmitida en garantía era un inmueble rústico que el deudor

continuaba cultivando, se añadía a la transmisión de la propiedad un constitutum

possessorium, pacto en virtud de cual se precisaba que el deudor era un poseedor

natural, teniendo el acreedor la posesión civil. Así se evitaba que recuperase antes del

cumplimiento de la obligación la propiedad de la cosa por usureceptio ex fiducia,

un tipo especial de usucapión.

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11.4. Prenda

Las fuentes romanas emplean la palabra pignus en un doble sentido:

Podemos por tanto definir la prenda en sentido estricto como un derecho real de

garantía por el que el deudor pignorante entrega al acreedor pignoraticio la posesión

de una cosa de su propiedad o de un tercero con su consentimiento en garantía del

cumplimiento de una obligación.

Podían ser objeto de prenda o hipoteca todas las res intra commercium, si bien

se hizo frecuente que la prenda recayese sobre bienes muebles y la hipoteca sobre

inmuebles.

Contenido

» El acreedor pignoraticio tenía la protección de los interdictos y de la acción

pignoraticia para defender su posición jurídica. No podía adquirir los frutos de la

cosa pignorada sin el consentimiento del deudor. Ahora bien, era posible el pacto

de anticresis, esto es, que los frutos percibidos se imputasen al pago de los

intereses, si se debían, y después al capital. Si los frutos eran suficientes para saldar

la deuda, ésta se extinguía. Si sobraban, el acreedor debía devolverlos al deudor.

» En caso de incumplimiento de la obligación garantizada, las facultades del acreedor

pignoraticio fueron distintas según las épocas históricas y lo acordado con el deudor:

o Podía hacer uso de la llamada Lex Commisoria que le permitía quedarse

con la cosa entregada en garantía. Esta Lex Commisoria fue abolida por

Constantino, pero se permitió al acreedor la compra de la cosa dada en prenda

pagando su justo precio.

o Podía mediante el pacto de venta (ius vendendi o pactum de distrahendo)

enajenar el objeto entregado como garantía y con el precio obtenido

satisfacer su derecho de crédito, devolviendo la cantidad restante

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(superfluum) al deudor. Si el importe del precio no cubría el crédito, este

subsistía por la parte impagada. A falta de comprador para la cosa pignorada, el

acreedor podía solicitar al emperador adquirir su propiedad transcurridos dos

años con la correspondiente extinción de la deuda.

» El acreedor pignoraticio disponía asimismo del ius retentionis, o derecho a

retener la cosa, en el caso de que, una vez satisfecha la deuda garantizada con la

prenda, tenga otros créditos pendientes con el deudor.

» El deudor sólo podía pedir la devolución de la cosa cuando hubiera

satisfecho plenamente su obligación con el acreedor, disponiendo al efecto de

la acción pignoraticia que también le permitía reclamar el superfluum, en caso de

venta, o los frutos sobrantes, si se hubiera pactado la anticresis.

11.5. Hipoteca: pluralidad de hipotecas y rango hipotecario

La hypotheca o pignus conventus es un derecho real de garantía en el que no existe

traslado ni de la propiedad ni de la posesión. El deudor acordaba con el acreedor que

la cosa propia o de un tercero con su consentimiento que garantizaba la satisfacción de

la obligación sería entregada en caso de incumplimiento.

Podía constituirse por: acuerdo, disposición judicial, imperativo legal, disposición

testamentaria y de forma tácita.

Su origen está en el marco de los arrendamientos rústicos, en los que los aperos

de labranza que el arrendatario introducía en el fundo arrendado se constituían en

garantía del pago del arrendamiento. El arrendador disponía del interdicto salviano

para impedir que los aperos salieran del fundo arrendado hasta que la renta pendiente

fuera satisfecha. Pero si salían, el arrendador quedaba desprotegido. Ello se solucionó

con la acción serviana en virtud de la cual el arrendador podía perseguir esos útiles

en cualquier lugar en que se encontrasen y de manos de cualquier poseedor o

propietario.

Este origen poco a poco se va extendiendo a otros supuestos de prenda sin

desplazamiento, surgiendo el término hipoteca y siendo sustituida la acción serviana

por la acción hipotecaria.

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Como ya hemos dicho, podían ser objeto de hipoteca todas las cosas intra

commercium, incluso las incorporales y las futuras, aunque lo más común era que

recayesen sobre bienes inmuebles.

Hipotecas tácitas y legales

De acuerdo con el manual de referencia de Antonio Fernández de Buján, las hipotecas

tácitas derivaban de un comportamiento inequívoco del constituyente, como ocurría

en los arrendamientos rústicos sobre los frutos obtenidos por el arrendatario o en los

arrendamientos urbanos respecto a los muebles introducidos por el inquilino.

Las hipotecas legales pueden ser:

» Generales, si afectan a todo el patrimonio del deudor:

o A favor del fisco o del Estado sobre los bienes del contribuyente, en garantía del

pago de los tributos.

o A favor del menor sobre los bienes del tutor o curador en garantía de la

administración de su patrimonio.

o A favor del legatario o fideicomisario sobre la herencia, en garantía del

cumplimiento de las disposiciones mortis causa.

o A favor de los hijos del primer matrimonio sobre los bienes del progenitor casado

en segundas nupcias, en garantía de sus derechos hereditarios.

o A favor de la mujer sobre los bienes del marido, en garantía de la devolución de la

dote.

o A favor de la Iglesia sobre el patrimonio de los enfiteutas, por los posibles daños

en los predios cedidos.

» Especiales, si gravan determinados bienes:

o A favor del acreedor refaccionario, esto es, de quien prestó dinero para la

reparación del un edificio y que recae sobre dicho edificio por el importe

prestado.

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Contenido del derecho de hipoteca

Respecto al acreedor, es aplicable a la hipoteca lo expuesto en sede de prenda

respecto al pacto de anticresis, lex commisoria y el ius vendendi. Ahora bien, en

relación con éste último, debemos precisar que la venta sólo es factible si:

» La obligación está vencida y es exigible.

» El acreedor ha efectuado la denuntiatio, esto es, la reclamación formal de

liquidación al deudor.

» El acreedor ha hecho pública la decisión de vender la cosa hipotecada.

» El deudor, pese a ello, no cumple.

Respecto al deudor, sus facultades sobre la cosa hipoteca son:

» Puede consolidar su derecho de propiedad por usucapión.

» Puede constituir varias hipotecas sobre una misma cosa.

» Percibe los frutos.

» Puede transmitir el objeto hipotecario inter vivos o mortis causa, a título oneroso o

gratuito, sin que se vea afectada la hipoteca ya que el acreedor puede ejercer la

acción hipotecaria frente a cualquier poseedor o propietario de la cosa.

Pluralidad de hipotecas y rango hipotecario

El hecho de que la posesión del objeto que sirve como garantía no se entregue al

acreedor, faculta al deudor para constituir varias hipotecas sobre el mismo

objeto, planteándose el problema de determinar qué acreedor tenía preferencia a

la hora de ejecutar la hipoteca en el caso de que el deudor no cumpliese en plazo,

puesto que en Roma no existía un Registro de Propiedad.

Ello se resolvió atendiendo a la fecha de constitución de la hipoteca. Así, el primer

acreedor que podía ejecutar la hipoteca era aquel que la había constituido en primer

lugar: prior tempore potior iure (el anterior en el tiempo es el que tiene mejor

derecho). Por tanto, el primer acreedor, si el deudor incumplía, podía vender el

objeto de la garantía para satisfacer su crédito. Los restantes acreedores sólo

podrían ejercitar su derecho sobre la cantidad, en su caso, sobrante (superfluum)

según el orden de antigüedad.

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No obstante:

» La existencia de hipotecas privilegiadas

En época clásica, las únicas excepciones al principio prior tempore potior iure, las

constituían: la hipoteca a favor del acreedor refaccionario y la hipoteca legal

general a favor del fisco. Estas hipotecas tenían preferencia sobre las demás con

independencia de que hubiesen sido constituidas en un momento posterior.

En época postclásica y justinianea, surgieron otros tipos de hipotecas

privilegiadas como: la constituida a favor del pupilo sobre todos los bienes del tutor

o la constituida a favor de la mujer sobre los bienes del marido. Además, el

emperador León, dio también preferencia a las hipotecas constituidas en

documento público sobre las constituidas en documento privado.

» El ius offerendi

El acreedor posterior hipotecario podía ofrecer al acreedor anterior el importe de su

crédito y colocarse en su posición. El acreedor anterior podía aceptarlo o rechazarlo,

pero en cualquier caso perdía su rango a favor del posterior.

11.6. Extinción de los derechos reales de garantía

1. Cumplimiento de la obligación: ha de ser un cumplimiento total dado que se trata

de garantías indivisibles. Por tanto, si la obligación se cumple en parte la garantía

subsiste.

2. Pérdida, destrucción o transformación de la cosa en res extra commercium.

3. Acuerdo de las partes o renuncia del acreedor.

4. Confusión.

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5. Prescripción de largo tiempo: 10 años entre presentes y 20 entre ausentes. El

supuesto es en el que hay un poseedor de buena fe y con justo título del objeto

pignorado o hipotecado que ignora la existencia del gravamen. Al cabo de ese plazo

la hipoteca o el pignus se extinguen. El poseedor de buena fe pero sin justo título

podrá adquirir la propiedad de la cosa mediante la prescripción de larguísimo

tiempo (30 ó 40 años).

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TEMA 11 – Lo + recomendado © Universidad Internacional de La Rioja, S. A. (UNIR)

Lo + recomendado

Clases magistrales

Fiducia cum creditore

Estudio de la fiducia con función de garantía concretando su origen (la fides entendida

como la obligación ético-moral de hacer corresponder el comportamiento a la palabra

dada), la estructura del negocio fiduciario (elemento real -transmisión de la propiedad

por mancipatio o in iure cessio- y elemento obligacional -pacto-), el contenido del

pacto conventum (finalidad, riesgos, facultades del acreedor fiduciario ante el

incumplimiento del deudor fiduciante: pacto de venta o lex commissoria) y su tutela

procesal.

El vídeo está disponible en el aula virtual

No dejes de leer…

Fiducia

Artículo de Wikipedia sobre los tipos de fiducia (cum creditore y cum amico),

descripción de la actio fiduciae con referencia a la fórmula reconstruida por Otto Lenel,

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TEMA 11 – Lo + recomendado © Universidad Internacional de La Rioja, S. A. (UNIR)

fines perseguidos con el ejercicio de esta acción y referencia a

las instituciones de Gayo de la que se desprende la distinción

entre las clases de fiducia según sea el propósito perseguido.

Contiene además un link a “Prenda (Derecho romano)”, de

interesante consulta.

El artículo está disponible en el aula virtual o en la siguiente dirección web:

http://es.wikipedia.org/wiki/Fiducia_%28derecho_romano%29

No dejes de ver…

Derechos reales de garantía

Cuadro resumen de José Luis Zamora con una síntesis de lo explicado en este tema: la

fiducia (definición, características, facultades del acreedor, facultades del deudor,

acciones), la prenda (definición, objeto, facultades del acreedor, acciones) y la hipoteca

(origen, tutela procesal, objeto, constitución y pluralidad de hipotecas).


http://www.ulpgc.es/descargadirecta.php?codigo_archivo=50250

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http://es.wikipedia.org/wiki/Fiducia_%28derecho_romano%29

http://www.ulpgc.es/descargadirecta.php?codigo_archivo=50250


TEMA 11 – + Información © Universidad Internacional de La Rioja, S. A. (UNIR)

+ Información

A fondo

El principio creditorem evictionem non debere y el ius vendendi del

acreedor pignoraticio

Anuario de la Facultad de Derecho (AFDUA), anuario 2003 (pp. 21-27). Universidad de

Alcalá de Henares.

Análisis de Juan Antonio Bueno Delgado de la eventual responsabilidad por evicción

frente al comprador, en virtud de la buena fe contractual, del acreedor fiduciario que

vende la cosa dada en garantía para satisfacer su crédito: “el comprador… solamente

podrá exigir al acreedor (vendedor) que acredite su título y grado respecto de otros

acreedores y, consciente, una vez comprobado que adquiere a non domino, cabría la

posibilidad de exigir una rebaja en el precio, pero de ninguna manera puede pretender

del acreedor algo que a este le es absolutamente desconocido; el riesgo de una eventual

evicción lo asume el comprador”.


https://ebuah.uah.es/dspace/bitstream/handle/10017/6087/Principio_Bueno_AFDU

A_2002_2003.pdf?sequence=1&isAllowed=y

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https://ebuah.uah.es/dspace/bitstream/handle/10017/6087/Principio_Bueno_AFDUA_2002_2003.pdf?sequence=1&isAllowed=y

https://ebuah.uah.es/dspace/bitstream/handle/10017/6087/Principio_Bueno_AFDUA_2002_2003.pdf?sequence=1&isAllowed=y



Origen y evolución de las garantías reales en Roma

DÍAZ-BAUTISTA, A. (marzo de 2014). Origen y evolución de las garantías reales en

Roma. En I Congreso Internacional de Jóvenes Investigadores del Mundo Antiguo

(pp. 409-418). Murcia: CEPOAT.

Artículo sobre el origen de los mecanismos que refuerza la posición jurídica del

acreedor en una relación obligacional mediante la afección específica de un bien (o de

un conjunto de bienes) al cumplimiento de la misma, mediante la constitución de un

derecho real. En este caso, por tanto, no se trata de una persona que garantice que el

deudor cumplirá, sino que un determinado bien, o un conjunto de bienes, quedan

directamente vinculados al pago de la deuda, de modo que, si el deudor no paga, el

acreedor puede despojarle del bien gravado o exigir su inmediata venta, según los

casos. Las garantías reales debieron experimentar en Roma una larga evolución, no

bien conocida, hasta desarrollar el pignus y la hypotheca tal como las encontramos en

las fuentes.


https://www.um.es/cepoat/publicaciones/wp-content/uploads/2017/05/17-DIAZ-

CIJIMA-I.pdf

Webgrafía

Le Centre Interfacultaire d'Histoire du Droit et de Droit Romain

Le Centre Interfacultaire d'Histoire du Droit et de Droit Romain de la Universidad de

Neuchâtel, con artículos sobre derecho romano e información sobre cursos, seminarios

y conferencias.

https://www.unine.ch/cihddr/home.html

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https://www.um.es/cepoat/publicaciones/wp-content/uploads/2017/05/17-DIAZ-CIJIMA-I.pdf

https://www.um.es/cepoat/publicaciones/wp-content/uploads/2017/05/17-DIAZ-CIJIMA-I.pdf

https://www.unine.ch/cihddr/home.html



Confilegal

Web con artículos y noticias actuales sobre el Derecho que contiene una sección

dedicada al Derecho Romano.

https://confilegal.com/actualidad/derecho-romano/

Bibliografía

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Revista de Derecho Privado, 313 (pp. 213 ss.). 1943.

BISCARDI, A. «La lex commissoria nel sistema delle garanzie reali», en Studi Betti, 2

(pp. 575 ss.). 1962.

BISCARDI, A. Appunti sulle garanzie reali in diritto romano. Milán. 1976.

D’ORS, A. «El ius offerendi de tertius», en Studi Biondi, I (pp. 213 ss.). 1965.

FERNÁNDEZ DE BUJÁN, A. «Documentación y notariado en Derecho Romano», en

Revista General de Derecho Romano, 3. 2004.

FERNÁNDEZ DE BUJÁN, A. «Testigos y documentos en la práctica negocial y judicial

romana», en Revista de la Universidad Autónoma de Madrid. 2005.

LOUZAN DE SOLIMANO, N. D. «Los derechos reales de garantía en el Derecho

romano», en Actas del II Congreso Internacional y V Iberoamericano de Derecho

romano (Los derechos reales) (pp. 863 ss.). 2001.

MENTXAKA, R. La pignoración de colectividades en el Derecho romano clásico.

Bilbao. 1986.

MENTXAKA, R. «Notas sobre la naturaleza real o no de la prenda general en el derecho

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https://confilegal.com/actualidad/derecho-romano/



romano clásico», en Homenaje a Vallet de Goytisolo, 3 (pp. 655 ss.). 1988.

MIQUEL, J. «El rango hipotecario en el derecho clásico», en AHDE, 29 (pp. 240 ss.).

1959.

QUESADA, M. C. «El rango hipotecario: Estudio crítico del sistema romano o latino de

avance de puestos», en Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, 73 (pp. 1315 ss.). 1997.

RASCÓN, C. «Sobre las garantías reales», en Actas del II Congreso Internacional y V

Iberoamericano de Derecho romano (Los derechos reales) (pp. 815 ss.). 2001.

ROBLES, L. M. «La segunda hipoteca en el derecho romano», en Revista Crítica de

Derecho Inmobiliario, 77 (pp. 2345 ss.) 2001.

ROBLES, L. M. Las hipotecas privilegiadas en el derecho romano. Madrid. 2005.

ZAMORA MANZANO, J. L. La publicidad de las transmisiones inmobiliarias en el

derecho romano (antecedentes de los principios hipotecarios). Madrid. 2004.

ZAMORA MANZANO, J. L. «Algunas reflexiones sobre la lex commissoria y su

prohibición ulterior en el pignus», en RIDA, 54. 2007.

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TEMA 11 – Test © Universidad Internacional de La Rioja, S. A. (UNIR)

Test

1. Relaciona cada definición con el término correspondiente:

1. Transmisión de la posesión de una cosa en garantía de un

crédito

a) Comisorio

2. Acuerdo de venta de la cosa en caso de incumplimiento b) Prenda

3. Transmisión de la propiedad de una cosa en garantía de un

crédito c) Hipoteca

4. Derecho real de garantía que no transmite ni la propiedad ni la

posesión d) Distrahendo

5. Acuerdo de apropiación de la cosa en caso de incumplimiento e) Fiducia

2. Relaciona cada definición con el término correspondiente:

1. Excedente del valor de la cosa tras la satisfacción del crédito

a) Serviana

2. Acuerdo de posesión natural por el deudor y civil por el

acreedor b) Supefluum

3. Reclamación formal de liquidación al deudor hipotecario c) Denuntiatio

4. Ofrecimiento de satisfacción del crédito al acreedor precedente d) Constitutum

5. Acción para perseguir los aperos que garantizaban el pago del

arrendamiento e) Offerendi

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