MATRICES, SUBORDINADAS Y GRUPOS EMPRESARIALES

UNIVERSIDAD DE LOS ANDES

FACULTAD DE DERECHO

INVESTIGACIÓN DIRIGIDA

DIRECTOR: DR. IGNACIO LONDOÑO RIVERA

ESTUDIANTES: ANDRES CRUMP GOMEZ CRISTINA LLOREDA ORTIZ

BOGOTÁ, JULIO 23 DE 2003.

TABLA DE CONTENIDO

I. INTRODUCCIÓN II. PARTE I 1- DEFINICIÓN DE SUBORDINACIÓN 2- HIPÓTESIS CONFIGURATIVAS DE SITUACIONES DE SUBORDINACIÓN

A. CONTROL INTERNO POR PARTICIPACIÓN B. CONTROL INTERNO C. CONTROL EXTERNO

3- CONTROL INTERNO 4- CONTROL EXTERNO 5- OBLIGACIONES SUBYACENTES A LA CONFIGURACIÓN DE

SITUACIONES DE CONTROL O DE SUBORDINACIÓN

A. INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO MERCANTIL B. CERTIFICACIÓN DE LAS SITUACIONES DE CONTROL Y

SUBORDINACIÓN. C. CONSOLIDACIÓN DE ESTADOS FINANCIEROS

6- OTROS EFECTOS LEGALES DERIVADOS DE LA CONFIGURACIÓN DE

SITUACIONES DE CONTROL O SUBORDINACIÓN A. PERSONAS NATURALES COMO MATRICES B. FILIALES COMUNES C. PROHIBICIÓN DE IMBRICACIÓN D. RESTRICCIÓN AL PAGO DE DIVIDENDOS EN ACCIONES O CUOTAS

LIBERADAS E. CONTROL DE OPERACIONES, SUSPENSIÓN DE LAS MISMAS Y

SANCIONES F. ACUMULACIÓN PROCESAL EN CASOS DE CONCORDATO G. MATRICES EXTRANJERAS

7- RESPONSABILIDAD

A. ARTÍCULO 148 DE LA LEY 222 DE 1995 B. ARTÍCULO 207 DE LA LEY 222 DE 1995

III. PARTE II 8- GRUPOS EMPRESARIALES 9- ANÁLISIS DE LA NORMATIVIDAD COLOMBIANA SOBRE GRUPOS

EMPRESARIALES 10- ESTUDIO DE CASOS CONCRETOS SOBRE EL CONCEPTO DE UNIDAD

DE PROPÓSITO Y DIRECCIÓN 11- EFECTOS DERIVADOS DE LA EXISTENCIA DE UN GRUPO

EMRPESARIAL

12- VINCULACIÓN DE MATRICES EXTRANJERAS Y SUBORDINADAS

NACIONALES O VICEVERSA Y SUS EFECTOS IV. CONCLUSIÓN

I. INTRODUCCIÓN1

No hay duda sobre la relevancia del tema de las sociedades matrices, sus

subordinadas y los grupos empresariales en la actualidad. Los modelos económicos

imperantes, así como la globalización de las economías regionales, han implicado una

mutación en la estructura de las empresas al igual que en el uso de los tipos

societarios. El necesario acercamiento de los oferentes de bienes y servicios, a través

de transformaciones, escisiones, integraciones y fusiones del tipo vertical u

horizontal, ha dado lugar, por supuesto, a que múltiples y diversas sociedades logren

agregar a su grupo de trabajo otras sociedades que colaboran en el desarrollo de sus

actividades mercantiles. Así mismo, la diversificación de los negocios al interior de

las empresas implica una separación que, en muchas ocasiones, toma la forma de

sociedades subordinadas respecto de otra u otras sociedades matrices, quienes

controlan las operaciones de manera global. En el tema laboral y tributario es de vital

importancia dar cuenta de las posibles implicaciones que tiene el hecho de ser

sociedad matriz de una subordinada y viceversa, o de pertenecer a un grupo

empresarial.

De igual forma, para efectos de proteger los intereses de los accionistas o socios de

las sociedades, o en términos del control en el rumbo de los negocios, así como en la

gestión de los administradores en estas, el análisis de los vínculos legales y

1 Se menciona que, para efectos de la lectura e interpretación de los ejemplos que se desarrollan en el cuerpo de la investigación, debe considerarse que se trata de sociedades por acciones, con una participación accionaria de 100

económicos entre matrices, subordinadas y grupos empresariales, juega un papel

determinante en el mundo de hoy. Lo anterior, incrementado por la constante y

necesaria búsqueda del sector privado de recursos que faciliten su apalancamiento, a

través de los mercados accionarios, teniendo en cuenta que dicho sector ha visto

mermado su nivel de captación en general, toda vez que, entre otras cosas, las

políticas corporativas relacionadas con la transparencia en las gestiones

empresariales, así como las relacionadas con la seguridad de su inversión, o las

políticas de fiscalización, etc., han mostrado fuertes debilidades en el último año,

presentando un panorama de poca confiabilidad para los inversionistas que al

contrario buscan políticas claras y limpias de gobierno corporativo que aseguren su

inversión.

Dada la importancia del tema de las matrices, subordinadas y grupos empresariales en

la dinámica actual, resulta de vital importancia contar con un entendimiento profundo

sobre la normatividad aplicable en este campo en Colombia. Es por ello que en esta

oportunidad hemos escogido realizar un detallado estudio del tema de las matrices,

subordinadas y grupos empresariales en Colombia con el fin de que en este, el lector

no solamente encuentre una explicación detallada de las normas claves sobre el tema,

sino también se entere de la problemática que existe en ciertos puntos álgidos del

campo de las situaciones de control, y en algunos casos aprenda a enfrentarlas.

acciones. Esto, permitirá referirse a la mitad más una de las acciones como si se tratara del cincuenta y un por ciento (51%) del total de acciones suscritas.

II. PARTE I

1. DEFINICIÓN DE SUBORDINACIÓN

El artículo 26 de la Ley 222/95 que subrogó el artículo 260 del Código del Comercio

señala que una sociedad será subordinada o controlada por otra, cuando su poder de

decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas que, para tal

efecto, serán su matriz o controlante.

Así mismo establece que el control o sometimiento puede darse de forma directa,

caso en el cual la controlada se denomina filial, o de forma indirecta, ya sea a través o

con el concurso de las subordinadas de la matriz, caso en el cual se denomina

subsidiaria.

Gráfico 1:

MATRIZ X S. A .

FILIALES Y S.A. Z S.A.

SUBSIDIARIAS V S.A. W Ltda. I S.C.

Es preciso recordar que la norma subrogada2 definía el concepto de subordinación de

manera restrictiva en comparación con la nueva definición propuesta por la Ley 222

de 1995. Esto, teniendo en cuenta que, por una parte se limitaba a definir el control o

dirección de las subordinadas en relación con los aspectos económicos, financieros o

administrativos, mientras que en la actualidad, la definición vigente señala como

presupuesto de subordinación, que el poder de decisión de la sociedad subordinada se

encuentre sometido a otra u otras personas. Y, por otra parte, la norma subrogada no

abría la posibilidad tal como lo hace el artículo 26 de la Ley 222 de 1995, para que el

control de las sociedades subordinadas lo ejercieran personas de naturaleza diferente

a la societaria, incluyendo dentro de este grupo, a las personas naturales, fundaciones

asociaciones, entre otras.3

Vale mencionar, sin embargo, que la referida ampliación del concepto está enfocada

hacia quienes pueden ejercer el control sobre las sociedades subordinadas, pues, en

efecto, es difícil pensar en un tipo de control que no esté dirigido a los aspectos

administrativos, financieros o económicos, tal como lo establecía la norma subrogada.

La Superintendencia de Sociedades4 ha señalado que las sociedades subordinadas se

caracterizan por que, “... su poder de decisión se encuentra supeditado a la

2 Artículo 260 del Código del Comercio. “...se considerará filial la sociedad que esté dirigida o controlada económica, financiera o administrativamente por otra, que será la matriz.” 3 SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES, Oficio número 22050924 del 12 de noviembre de 1996. 4 SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES, “Doctrinas y Conceptos Jurídicos. – El concepto de matrices, subordinadas y grupos empresariales a la luz de la ley 222.” 1997. Pág. 290.

manifestación de una o varias personas que, según el parágrafo 1º. Del artículo 27,

(Ley 222 de 1995) pueden ser naturales o jurídicas, de naturaleza no societaria.”

Es así que, uno de los pilares fundamentales de la nueva definición de subordinación,

como bien señala la Superintendencia5, es el reconocimiento al hecho de que una

persona natural o jurídica de naturaleza no societaria, como lo son las empresas

unipersonales de responsabilidad limitada, las fundaciones o las asociaciones, entre

otras, puedan ejercer el control y dirección sobre sociedades comerciales, las cuales,

para el efecto, serán sus subordinadas. Al contrario, las subordinadas necesariamente

deben ser personas de naturaleza societaria.

Ahora bien, el poder de decisión, elemento determinante de las relaciones y vínculos

de subordinación, ha sido definido por la Superintendencia de Sociedades6 como:

“...aquella fuerza vinculante que detentan una o varias personas para que su

voluntad prevalezca dentro del funcionamiento de una sociedad, bien bajo la

voluntad administrativa, operativa, financiera y, en especial que con tal voluntad se

obtenga una relevante influencia en la forma en que se maneje el patrimonio social.”

Dicha entidad menciona como posibles formas de expresión de ese poder de decisión,

el poder externo, el interno, el financiero, el administrativo, el operativo, el

5 Ibídem, Superintendencia de Sociedades. Pág. 290. 6 Ibídem, Superintendencia de Sociedades. Pág. 291.

minoritario que actúa a través de la sindicación de acciones, el societario, el

mayoritario, el extra societario, entre otros.

A su vez, la Corte Constitucional en sentencia C-510 de 1997 se refirió al fenómeno

de la subordinación definiéndolo como: “... la ostensible pérdida de autonomía

económica, financiera, administrativa y de decisión por parte de las sociedades

filiales o subsidiarias... las cuales, por definición, ...están sujetas a las

determinaciones, directrices y orientaciones de la matriz...”7

El profesor Narváez,8 en su Teoría General de las Sociedades, se refiere al concepto

de subordinación como el vínculo de control, en el cual “... el factor descollante para

configurarlo no es el económico, ni el financiero, ni el administrativo, sino la forma

como la matriz ejerce el poder de decisión de la subordinada.” , acercándose

plenamente al cambio normativo mencionado por el cual el artículo 26 de la Ley 222

que subrogó el antiguo artículo 260 del Código del Comercio.

7 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-510 de 1997. Magistrado Ponente: José Gregorio Hernández Galindo. 8 NARVÁEZ G. José Ignacio. “Teoría General de las Sociedades.” Bogotá, Edit. Legis. 2002, Pág. 456.

2. HIPÓTESIS CONFIGURATIVAS DE SITUACIONES DE SUBORDINACIÓN

De conformidad con el artículo 27 de la Ley 222 de 1995 que subrogó el artículo 261

del Código del Comercio, una sociedad tendrá la condición de subordinada cuando se

encuentre en uno o más de los siguientes presupuestos:

A. Control interno por participación

Cuando más del cincuenta por ciento (50%) del capital social pertenezca a una

persona natural o jurídica denominada entonces matriz, sea directamente, o a

través de sus subordinadas.

Para tal efecto no se tendrán en cuenta las acciones con dividendo preferencial

y sin derecho a voto.

B. Control interno

a) Cuando la matriz y sus subordinadas tengan, conjunta o separadamente, el

derecho a emitir los votos constitutivos de la mayoría mínima decisoria o

más en la asamblea de accionistas o junta de socios.

b) Cuando la matriz y sus subordinadas tengan, conjunta o separadamente, el

derecho a elegir la mayoría de miembros de la junta directiva, si la

hubiere.

C. Control externo

También se conoce como "subordinación contractual". Sucede cuando, en razón a un

acto o negocio con la sociedad o con los socios de la sociedad, la persona matriz, sea

directamente o a través de sus subordinadas, ejerce influencia dominante sobre las

decisiones de los órganos de administración de la sociedad.

No obstante, el carácter imperativo de la norma referida, se entiende que se trata de

presunciones legales al no estar señalado expresamente lo contrario en la Ley, por lo

que, de acuerdo con el Código Civil, artículo 66, puede probarse entonces la no

existencia del hecho que legalmente se presume aún siendo ciertos los antecedentes o

presupuestos que la ley enuncia. Es decir, será posible desvirtuar los presupuestos de

hecho, toda vez que se pruebe que el poder de decisión de la sociedad no se encuentra

sujeto a la voluntad de ningún tercero. En este sentido, sin embargo, se invierte la

carga de la prueba y corresponde procesalmente a la sociedad interesada, probar la no

ocurrencia del hecho que se presume.

De igual forma, es preciso mencionar que la enumeración antes señalada no tiene un

carácter taxativo, toda vez que el artículo 26 de la Ley 222 de 1995 es claro en

afirmar que, la subordinación se presenta por la pérdida de autonomía en relación con

el poder de decisión de la sociedad, sin delimitar las circunstancias que originan dicha

situación.

A. CONTROL INTERNO POR PARTICIPACIÓN

El numeral 1 del artículo 27 de la ley 222 de 1995 menciona el primero de los

presupuestos de subordinación que consiste en la participación mayoritaria de capital

de una persona o compañía en otra. Como bien señala el profesor Reyes V.9, el

principio general en materia de participación social, en el esquema de las sociedades

de capitales consiste en que, a mayor inversión de capital, mayor poder decisorio en

la dirección de los negocios. Es decir, quien arriesga mayor capital deberá, por

definición, adquirir mayor capacidad de gestión a través de la votación al interior de

los órganos sociales.

El presupuesto de subordinación examinado requiere una participación mayor al

cincuenta por ciento (50%) del capital social. Para tal efecto no se tendrán en cuenta

las acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto, al estar estas excluidas,

por regla general, de la posibilidad de participar con votos en las reuniones del

máximo órgano social.10

9 REYES V. Francisco, “Reforma al Régimen de Sociedades y Concursos”, Bogotá, Edit. Temis, 1999, Pág. 166. 10 Excepciones a la regla general son:

- Cuando se pretenden adoptar decisiones en la asamblea general que afecten los derechos de los accionistas con dividendo preferencial y sin derecho a voto.

Debe recordarse, sin embargo, la posibilidad de desvirtuar la inferencia normativa de

subordinación siempre que, a pesar de poseer la supuesta persona matriz más del

cincuenta por ciento (50%) del capital social, esta situación no le confiera la

autonomía suficiente para ejercer el poder de decisión respecto de los negocios de la

también supuesta, sociedad subordinada.

La Superintendencia de Sociedades se ha referido al respecto señalando

“...dicha presunción legal puede ser desvirtuada en el evento que se acredite, que no obstante la existencia de uno o varios de tales presupuestos legales de hecho, la situación particular de la sociedad de acuerdo con las estipulaciones estatutaria , y la existencia de causas legales o de hecho, determinan que el poder de decisión de una sociedad no se encuentra sometido a la voluntad de otra persona, y que por el contrario, la voluntad societaria se determina por el concurso de voluntades mayoritarias que orientan y deciden acerca del desempeño y desarrollo del objeto social”11

A lo anterior se agrega el hecho de que el control debe ser íntegro e ilimitado, y que

además, debe exteriorizarse mediante el ejercicio general y efectivo de las facultades

reconocidas por la ley o el contrato, de lo contrario, el accionista mayoritario no

podrá ser considerado como matriz o controlante.

- Cuando haya transcurrido al menos un ejercicio social sin que la sociedad haya generado

utilidades que le permitan cancelar el dividendo mínimo, y, la Superintendencia de Sociedades, o en su caso, la de valores o bancaria, así lo determine, por considerar que existe un manejo inadecuado de los recursos de la empresa.

11 SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES, Resolución 125-1361 del 31 de julio de 1998.

Gráfica 2:

MATRIZ X

SUBORDINADA Y S.A. Z S.A.

Donde X participa en Y S.A. y en Z S.A. con un porcentaje del sesenta por ciento (60%) del capital

social en cada una de las subordinadas.

B. CONTROL INTERNO

El segundo de los presupuestos de control, por naturaleza, interno, permite de acuerdo

con la norma analizada, dos posibles situaciones de subordinación, a saber:

a) Cuando la matriz y sus subordinadas tengan, conjunta o separadamente, el

derecho a emitir los votos constitutivos de la mayoría mínima decisoria o más, en

la asamblea de accionistas o en la junta de socios respectivamente;

b) Cuando la matriz y sus subordinadas tengan, conjunta o separadamente, el

derecho a elegir la mayoría de miembros de la junta directiva, si la hubiere.

Se trata de un criterio complementario al anterior, el cual amplía las posibles

situaciones de control y subordinación, fijándose específicamente en la capacidad o

poder de decisión del supuesto ente controlador sobre las decisiones de los órganos

de dirección y administración de la subordinada.

El primero de los presupuestos analizados se refiere específicamente al número de

acciones, cuotas o partes de interés que se requieren para decidir en las reuniones de

la asamblea o junta de socios y no, como anteriormente lo hacía la norma subrogada,

al quórum deliberatorio, entendido este como el número de acciones, cuotas o partes

de interés requeridas para deliberar en las reuniones del órgano social.

Esta norma es de gran importancia sobre todo para las sociedades abiertas que

negocian sus acciones en el mercado público de valores, toda vez que, por disposición

legal expresa, en este tipo de sociedades, es posible controlar los órganos sociales sin

poseer la mayoría del porcentaje del capital social. Lo anterior, de acuerdo con el

artículo 68 de la ley 222 de 1995, el cual señala que la asamblea podrá deliberar con

un número plural de socios que represente, por lo menos, la mitad más una de las

acciones suscritas, es decir, quórum deliberatorio, salvo que estatutariamente se pacte

un quórum inferior. Y agrega la norma, con excepción de las mayorías mínimas

decisorias señaladas en los artículos 155, 420, y 455 del Código del Comercio, las

decisiones se tomarán, con la mayoría de los votos presentes. Es decir, que la

asamblea de accionistas de una sociedad abierta bien podrá decidir, salvo las

excepciones señaladas, con el 27% de las acciones suscritas. En tal sentido, que no se

requiera poseer más del 50% de las acciones para ejercer control. Podría simplemente

poseerse el 27% tal como se anota, y seguir ejerciendo el poder de control de la

sociedad referida.

Ahora bien, la segunda posibilidad de control se refiere a la capacidad de elegir la

mayoría de los miembros que conforman la junta directiva, si la hubiere por supuesto.

La junta directiva, en la mayoría de los casos, sobre todo si se refiere a compañías por

acciones, constituye el órgano de mayor importancia para la administración de los

negocios sociales. El profesor Reyes V. concuerda con dicha afirmación cuando

señala:

“La circunstancia de que la ley conceda a los administradores sociales amplias posibilidades de acción, implica un riesgo evidente para los asociados y aún para terceros. Ello es particularmente cierto en las sociedades de capitales, en las que los asociados están separados de la gestión de los negocios sociales. Así, casi podría afirmarse que los accionistas quedan a merced de las determinaciones que adoptan los directores y gerentes de las sociedades.12

En este sentido que el poder de decisión al interior del órgano de administración se

considere suficiente para presumir que el control del ente analizado lo ejerce quien

tiene la posibilidad de nombrar la mayoría de los miembros de junta.

En el capítulo 3 se profundiza sobre las posibles formas de control interno en las

diversas formas societarias, a partir del estudio detallado de la normatividad vigente

aplicable.

12 Ibídem. F.R.V. “Reforma al Régimen de Sociedades y Concursos.” Pág. 130.

C. CONTROL EXTERNO

También conocido como subordinación económica externa o contractual. En este

caso, el legislador ha querido hacer latente el hecho, a veces imperceptible y, no muy

comúnmente analizado, de las situaciones de control que obedecen, ya no a fuerzas

internas de la sociedad, sino a fuerzas externas, tales como la suscripción de contratos

entre sociedades subordinadas y su matriz, o inclusive, entre los mismos socios, a

través de figuras como la denominada sindicación de accionistas.

Como bien señala el profesor Enrique Gaviria Gutiérrez, “...este es un caso

completamente nuevo, que puede suscitar controversia... se quiere hacer referencia a

todas aquellas situaciones en las que una sociedad haya celebrado con otras

personas contratos de tan vital importancia para su prosperidad y aún para su

subsistencia, que sin ellos tendrá que afrontar una situación económica crítica...”13

El mencionado autor señala algunas posibles relaciones contractuales que permitirían

dicho fenómeno, tales como las concesiones, las franquicias, los contratos de

distribución, entre otros.

Se trata pues de una situación en la que una empresa se convierte en matriz o

controlante de otra, a través de la simple celebración y ejecución de un acto o

13 GAVIRIA G. Enrique. “Nuevo Régimen de Sociedades. Comentario General.” Bogotá, Edit. Dike, 1996, pág. 107.

negocio, en el que se imponen medidas contractuales restrictivas, que por supuesto,

afectan el poder de decisión y autonomía de la compañía.

Evidentemente es un caso que genera polémica e incertidumbre. Valdría la pena

cuestionarse, desde qué momento se entiende que las sociedades pierden el control en

el manejo y dirección de sus negocios. ¿Qué tanta incidencia, por ejemplo, tiene la

firma de un acuerdo de reestructuración de una sociedad del sector real con los

bancos? ¿Pierden o no autonomía y poder de decisión en el manejo de los negocios?

O por ejemplo, ¿pierde o no control el distribuidor que firma un contrato de

distribución, por medio del cual se le impone precios, productos, forma de

comercialización y promoción, estructura interna, plazos para realizar pagos, etc.?

¿Podría extenderse la figura del control societario en estos casos? Legalmente todo

indica que efectivamente se configuran situaciones de control en tales eventos, pero

en la práctica, no parece ser tan clara dicha situación.

3. CONTROL INTERNO

Habiendo hecho referencia en el capítulo anterior al concepto de Control Interno, con

el propósito de señalar las diversas formas que permiten legalmente ejercer dicho

control sobre una sociedad, en especial, a través de sus órganos de dirección y de

administración, es decir, a través de la asamblea general de accionistas, la junta de

socios o la junta directiva, se cita y analiza seguidamente, el régimen legal aplicable

en materia de quórum y mayorías para la generalidad de las reuniones y decisiones

que se deben tomar en desarrollo del objeto social al interior de las sociedades, para

cada tipo social.

SOCIEDAD ANÓNIMA

De acuerdo con el artículo 68 de la Ley 222 de 1995, la asamblea deliberará con un

número plural de socios que represente, no menos de la mitad más una de las

acciones suscritas, salvo que en los estatutos se pacte un quórum inferior.

Con excepción de las mayorías señaladas en los artículos 155 (Distribución de

utilidades 78% del quórum), 420(5) (Derecho de preferencia 70%), y 455 (Pago de

utilidades acciones liberadas 80%) del Código del Comercio, las decisiones se

tomarán por mayoría de los votos presentes.

A su vez, las sociedades que no negocien sus acciones en el mercado público de

valores podrán pactar estatutariamente un quórum diferente, ya sea superior o inferior

al establecido legalmente, y, una mayoría decisoria superior.

El artículo 419 C.Co., establece que la asamblea general estará constituida por los

accionistas reunidos que conformen el quórum, de acuerdo con la ley o los estatutos

de la sociedad.

De acuerdo con el artículo 420 C.Co. la asamblea general de accionistas desarrollará

las siguientes funciones además de las generales previstas en el artículo 187 del

mismo estatuto:

1- Disponer de las reservas que deban hacerse además de la legal.

2- Fijar el monto del dividendo por concepto de utilidades, así como la forma

y el plazo para su pago.

3- Vigilar y accionar en su determinado caso, en contra de los

administradores, funcionarios directivos o revisores fiscales.

4- Elegir y remover libremente a los funcionarios cuya designación le

corresponda.

5- Disponer sobre la emisión de acciones sin sujeción al derecho de

preferencia, para lo cual se requerirá el voto favorable del setenta por

ciento (70%) o más de las acciones representadas en la reunión.

6- Adoptar las medidas necesarias de conformidad con el interés de la

sociedad.

7- Las demás señaladas por la ley y por los estatutos sociales.

Teniendo en cuenta que el artículo 421 C.Co. fue derogado por la Ley 222 de 1995,

artículo 68, actualmente rige la mayoría ordinaria, es decir, la mayoría de los votos

presentes para la aprobación de las reformas estatutarias.

Para efectos de la deliberación y decisiones en reuniones extraordinarias, de

conformidad con lo señalado por el artículo 425 C.Co., se entiende que la asamblea

extraordinaria no podrá tomar decisiones sobre temas no incluidos en el orden del día

salvo que: a) una vez agotado el orden del día, la mayoría de los votos presentes así lo

decida, b) se encuentre representado el cien por ciento de los votos y agotado el orden

del día, así se decida, c) las decisiones versen sobre la remoción de los

administradores y demás funcionarios cuya designación corresponda a la asamblea.

Sobre el quórum para deliberar y las mayoría decisorias, el artículo 427 C.Co., se

entiende derogado tácitamente por el artículo 68 de la Ley 222 de 1995. En tal

sentido, la asamblea general deliberará con un número plural de socios que represente

no menos de la mitad más una de las acciones suscritas, es decir, del cincuenta y uno

por ciento (51%) de estas, salvo que se pacte en los estatutos sociales un quórum:

Inferior: Para sociedades abiertas.

Inferior o Superior: Para sociedades cerradas.

Las decisiones, con excepción de las mayorías calificadas señaladas en los artículos

155, 420 (5) y 455 del Código del Comercio, se tomarán por la mayoría de los votos

presentes.

Art. 429 C.Co. Reuniones de segunda convocatoria o por derecho propio. Para el

caso de convocatorias a la asamblea que no se llevaran a cabo por falta de quórum, se

citará a una nueva reunión que sesionará y decidirá con un número plural de socios

cualquiera sea la cantidad de acciones que estén representadas. En el caso de las

sociedades que negocien sus acciones en el mercado público de valores no se requiere

que haya pluralidad para deliberar ni para decidir. Es decir, la asamblea podrá

sesionar y decidir con uno o varios socios, cualesquiera sea el número de acciones

representadas en la reunión de segunda convocatoria.

De igual forma, cuando la asamblea se reúna por derecho propio el primer día hábil

del mes de abril, esta podrá sesionar y decidir en los mismos términos señalados

anteriormente.

De acuerdo con el artículo 437 C.Co., la junta deliberará y decidirá con la presencia y

los votos de la mayoría de sus miembros, salvo que estatutariamente se pactara un

quórum superior.

De acuerdo con el artículo 455 C.Co., podrán pagarse los dividendos en forma de

acciones liberadas de la misma sociedad, siempre que así lo disponga la asamblea

general con el voto de ochenta por ciento (80%) de las acciones representadas. A falta

de esta mayoría se podrá pagar de esta manera solo a aquellos accionistas que así lo

aceptaran.

El parágrafo de la norma señalada, modificado por el artículo 33 de la Ley 222 de

1995 agrega que, para los casos en que se haya configurado una situación de control

en los términos previstos en la ley, igualmente, sólo podrá pagarse el dividendo en

acciones liberadas de la misma sociedad, a los socios que así lo acepten.

SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA

El artículo 359 C.Co. señala que los votos en la junta de socios estarán determinados

por el número de cuotas que cada socio posee, y las decisiones de la misma tomarán

por un número plural de socios representativo de la mayoría absoluta de las cuotas en

que se halle dividido el capital de la sociedad. Es decir, no menos del cincuenta y

uno por ciento (51%) de las cuotas. Esta mayoría puede aumentarse estatutariamente.

Para el reparto de utilidades se observa las mismas reglas que la sociedad anónima de

acuerdo con el artículo 371 C.Co.

SOCIEDADES EN COMANDITA

Reglas sobre decisiones y votos. El artículo 336 C.Co., establece que en las

decisiones de la junta de socios, cada gestor tendrá un voto. A diferencia, los votos de

los comanditarios se computarán conforme al número de cuotas o acciones de cada

uno.

Las decisiones relativas a la administración de la sociedad, sólo podrán ser tomadas

por los socios gestores, de acuerdo con los estatutos.

SOCIEDAD EN COMANDITA SIMPLE

Cesión de cuotas y partes de interés. De acuerdo con el artículo 338 C.Co., la

cesión de las partes de interés de un socio colectivo requiere de la aprobación

unánime de los consocios. Así mismo, la cesión de las cuotas de un socio

comanditario requiere del voto unánime de los demás socios comanditarios.

Art. 340 C.Co. Salvo estipulación en contrario, las reformas estatutarias, diferentes

a la cesión de cuotas o partes de interés, podrán ser aprobadas por la unanimidad de

los socios gestores y por la mayoría absoluta de los socios comanditarios.

SOCIEDADES EN COMANDITA POR ACCIONES

Art. 349 C.Co. Asamblea y reformas estatutarias. Salvo estipulación en contrario,

las reformas estatutarias serán aprobadas por unanimidad de los socios colectivos, y

por la mayoría de votos representativos de las acciones de los socios comanditarios.

SOCIEDAD COLECTIVA

Art. 302 C.Co. Reuniones y decisiones de la junta de socios. Las reformas al

contrato social requieren del voto unánime de la totalidad de los socios.

Por lo demás, las reuniones y decisiones de la junta de socios estarán reguladas por lo

previsto en los estatutos. A falta de estipulación expresa se entiende que el quórum

es equivalente a la mayoría numérica de los socios, sin atender al monto de su

participación individual y, que la mayoría decisoria es equivalente a la misma

mayoría presente.

Art. 316 C.Co. Mayorías decisorias. La transferencia de partes de interés, el ingreso

de nuevos socios, así como cualquier otra reforma estatutaria requiere del voto

unánime de los asociados, salvo estipulación en contrario en los estatutos.

La enajenación de la totalidad, o de la mayor parte de los activos sociales, requiere

del voto unánime de los asociados, salvo estipulación en contrario en los estatutos.

Las demás decisiones se tomaran por mayoría absoluta, es decir, por el cincuenta y

uno por ciento o más de las partes de interés representadas en la correspondiente

reunión, salvo estipulación en contrario.

Cada socio tendrá derecho a un voto.

NORMAS GENERALES:

Art. 155 C.Co. Modificado. Ley 222/95 art. 240. Mayoría para la distribución de

utilidades.

La distribución de utilidades será aprobada por la asamblea o junta de socios con el

voto favorable de un número plural de socios que representen el setenta y ocho por

ciento (78%) o más de las acciones, cuotas o partes de interés representadas en la

reunión.

Quórum

legal %

Acciones, Cuotas o

Partes de Interés

representadas %

Mayoría

Requerida

%

Equivalente sobre el 100

% Acciones, Cuotas o

Partes de Interés %

51 100 78 78

51 51 78 39.8

Art. 161 C.Co. En las sociedades por cuotas o por partes de interés las reformas al

contrato social se adoptarán, siempre que la ley o los estatutos no prevean otra cosa,

con el voto favorable de todos los asociados.

Art. 173 C.Co. Las juntas de socios o las asambleas aprobarán el compromiso

respectivo de fusión, con el quórum previsto en los estatutos para tal operación, o, en

su defecto, para la disolución anticipada de la sociedad.

Recuérdese que la disolución anticipada es una reforma estatutaria de acuerdo con el

artículo 162 del Código de Comercio.

Art. 186 C.Co. Las reuniones de socios se celebrarán de conformidad con las reglas

dadas en los artículos 427 y 429 del C.Co.

El artículo 427 corresponde hoy al artículo 68 de la Ley 222 de 1995. El artículo 429

fue modificado por el artículo 69 de la misma Ley.

Art. 187 C.Co. Funciones generales de la junta de socios o asamblea general.

Sin perjuicio de las funciones especiales propias de cada uno de los tipos de sociedad,

corresponden a la junta o asamblea las siguientes funciones generales:

− Estudiar y aprobar las reformas estatutarias.

− Examinar, aprobar o desaprobar los balances de fin de ejercicio y las cuentas

que deban rendir los administradores.

− Disponer de la utilidades sociales de acuerdo con la ley y con los estatutos.

− Hacer las elecciones que corresponda, según los estatutos o la ley, fijar las

asignaciones de las personas así elegidas y, removerlas libremente.

− Considerar los informes de los administradores o del representante legal sobre

el estado de los negocios sociales y el informe del revisor fiscal.

− Adoptar, en general, todas las medidas que reclamen el cumplimiento de los

estatutos y el interés común de los asociados.

− Constituir las reservas ocasionales, y,

− Las demás que señalen los estatutos o las leyes.

Art. 197 C.Co. Aplicación del Cuociente Electoral. La integración de una junta,

comisión o cuerpo colegiado de una sociedad, a través de la elección de dos o más

personas miembros, se hará por el sistema de Cuociente Electoral. Este se determina

dividiendo el número total de votos emitidos validamente, por el número de personas

que hayan de elegirse.14

Ahora bien, el escrutinio se comenzará por la lista que haya obtenido el mayor

número de votos y así en orden descendente. De cada lista se elegirán nombres cantas

veces quepa el cuociente en el número de votos emitidos por la misma. Si quedaran

puestos por proveer, estos corresponderán a los residuos más altos, escrutándolos en

el mismo orden descendente.

LEY 222 DE 1995

Art. 4. Proyecto de Escisión. El proyecto de escisión deberá ser aprobado por la

junta de socios o por la asamblea general de accionistas de la sociedad que se escinde

de acuerdo con las mayorías previstas en los estatutos o en la ley para las reformas

estatutarias. Cuando en el proceso de escisión participen otras sociedades ya

constituidas se requerirá de la aprobación de su junta o asamblea en los términos

señalados.

Art. 68. Quórum y mayorías. La asamblea deliberará con un número plural de

socios que represente, no menos de la mitad más una de las acciones suscritas, salvo

que en los estatutos se pacte un quórum inferior.

Con excepción de las mayorías señaladas en los artículos 155 (Distribución de

utilidades 78% del quórum), 420(5) (Derecho de preferencia 70%), y 455 (Pago de

utilidades acciones liberadas 80%) del Código del Comercio, las decisiones se

tomarán por mayoría de los votos presentes.

14 Ejemplo 1. En una sociedad anónima representada con ciento veinte (120) votos emitidos validamente, se desean nombrar doce (10) miembros para la junta directiva. El cuociente electoral será

Art. 70. Acuerdos entre accionistas. Dos o más accionistas que no sean

administradores de la sociedad podrán celebrar acuerdos por medio de los cuales se

comprometen a votar en igual o determinado sentido en las asambleas de accionistas.

Esta estipulación producirá efectos respecto de la sociedad toda vez que conste por

escrito y que se entregue al representante legal para su depósito en las oficinas donde

funcione la administración de la sociedad.

OTRAS CONSIDERACIONES

Reunión Extraordinaria de la Asamblea General de Accionistas. Convocatoria y decisiones.

El artículo 425 del Código del Comercio señala como obligatoria la inclusión de los

temas a ser tratados por la asamblea en su reunión extraordinaria, en el orden del día

publicado en el aviso de convocatoria. Sin embargo, incluye una excepción a la regla,

cual es que, una vez agotado el orden del día, y con el voto favorable de la mayoría

de los votos presentes, (eventualmente podría ser equivalente al 27% de los votos),

podrá ésta ocuparse de otros temas.

Es así que, a buen criterio, la Ley 222 de 1995 dispone en su artículo 13 la necesaria

inclusión dentro del orden del día a ser publicado en la convocatoria a la reunión de la

asamblea, el punto referente a la transformación, fusión, escisión o cancelación de la

inscripción de las acciones en el registro público de valores, so pena de ineficacia de

entonces de doce (12) al dividir el número total de votos por el número de plazas a designar.

la decisión adoptada. Evidentemente, en el caso de reuniones en que haya quórum

universal, es decir, del cien por ciento de los socios o accionistas, y la decisión se

tome por unanimidad en la votación, se entenderá obviado tal requisito.

Excepción a las mayorías decisorias

Es preciso recordar que el régimen aplicable a las sociedades anónimas cerradas

constituidas antes de la entrada en vigencia de la Ley 222 de 1995 es distinto de

acuerdo con el artículo 38 de la Ley 153 de 1887, norma en la cual se establece que

en todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su

celebración. Es así que, si no se hubiese estipulado estatutariamente en contrario, la

mayoría requerida para efectuar reformas al contrato social de acuerdo con el

subrogado artículo 421 del Código del Comercio será del setenta por ciento (70%) de

las acciones presentes en la respectiva reunión.

4. CONTROL EXTERNO

De acuerdo con lo mencionado en el Capítulo 2, una de las hipótesis de control

societario señaladas por el legislador es la comúnmente denominada hipótesis de

control externo. El artículo 27 de la Ley 222 de 1995, en su numeral 3 incorpora está

figura al describir que se considerará que una sociedad es subordinada de otra,

cuando la matriz, de forma directa o por intermedio o con el concurso de las

subordinadas, en razón de un acto o negocio con la sociedad controlada o con sus

socios, ejerza influencia dominante en las decisiones de los órganos de

administración de la sociedad, en tal caso subordinada.

Se trata sin duda alguna de una figura poco analizada, por lo demás, intangible en la

mayoría de los casos tanto para los asociados como para los terceros. Su nivel de

desarrollo académico y jurisprudencial ha sido mínimo, si no nulo.

Adicionalmente, teniendo en cuenta que el efecto de la declaración de subordinación

por configurarse la hipótesis de control externo generaría un impacto significativo

sobre el sistema y sus agentes, especialmente en razón a los presupuestos de

responsabilidad que eventualmente se podrían virtuar entre sociedades subordinadas y

sus matrices, este es un tema que cuando abordado, se ha tratado de manera tímida,

en especial por la Superintendencia de Sociedades, entidad que escasamente ha

definido la figura, a pesar del gran alcance que la exégesis de la norma permite.

Como bien señala el profesor Gaviria Gutiérrez, “...este es un caso completamente

nuevo, que puede suscitar controversia...”15. Lo anterior, pues en efecto la norma

permite corroborar la existencia de situaciones de control derivadas de la vinculación

comercial de dos o más personas, dependiendo de la naturaleza de la relación

comercial por supuesto. Ahora bien, la pregunta a resolver en tales términos sería

desde qué momento se entiende que una sociedad ha cedido su poder de decisión a

otra u otras personas u organismos para que éstas dirijan su destino y por tanto se

configure la existencia de situaciones de subordinación por la ocurrencia del

denominado control externo?

Con el fin de introducir al lector someramente sobre el particular, teniendo de

presente que básicamente se pretende dejar enunciado el tema de análisis, a

continuación se expone un breve estudio sobre el contrato de suministro mercantil, en

relación con la posibilidad de que el vínculo contractual de las partes, al suscribir este

tipo de acuerdos, pueda verse afectado por la configuración de una situación de

control externo.

Por lo demás, se precisa que esta sería una de las formas que permitirían el que se

configurará el referido control externo, es decir, a través de la suscripción de actos o

negocios mercantiles entre las partes. Sin embargo, de la lectura del artículo 261 del

Código de Comercio, modificado por el artículo 27 de la Ley 222 de 1995, se

entiende que el presupuesto de control externo permite la suscripción de acuerdos

15 GAVIRIA G., idem.

entre los socios, tales como la sindicación de accionistas en relación con terceros

externos a la sociedad, que son otra de las formas de ejercer el mencionado control

externo.

En tales términos, el siguiente análisis recoge la primera de estas hipótesis de control,

por considerar que se trata de la forma menos estudiada y aquella sobre la que se

podría generar mayor polémica en términos de la definición de los presupuestos de

existencia y configuración. Se trata pues, del control externo cuando éste se registra

como efecto o consecuencia de la suscripción de acuerdos comerciales, tales como el

contrato de suministro, la agencia mercantil, etc.

CONTRATO DE SUMINISTRO

Seguidamente se elabora sobre la naturaleza y algunos de los elementos propios del

contrato de suministro que eventualmente permitirían la configuración de situaciones

de control externo entre las sociedades partes involucradas.

Debe recordarse por lo demás que el contrato de suministro pretende en buena

medida regular las relaciones futuras de las partes que suscriben el acuerdo. Como lo

señala el profesor Arrubla Paucar, en “...el contrato de suministro, que es el típico

contrato de duración; su eficacia no se puede agotar en un solo acto, puesto que las

necesidades de los contratantes son precisamente, la previsión futura y el

mantenimiento en el tiempo. Por ello se dice que el suministro es el contrato que

engendra obligaciones duraderas a cargo de las partes”16

Nótese que en tales términos, el acuerdo que suscriben las partes estará dirigido a

reglamentar la forma y condiciones que deberán observarse para el desarrollo y

ejecución del contrato de suministro. Siendo así, se presenta el primero de los

elementos determinantes a la hora de analizar la existencia de situaciones de control

externo entre compañías parte de un contrato de suministro. En efecto, las

condiciones de ejecución del contrato podrían eventualmente estar limitando la

capacidad y el poder de decisión de la sociedad receptora del suministro, como por

ejemplo, a través de la imposición de precios de venta al público, cantidad máxima de

oferta, parámetros de mercadeo de los productos o servicios, etc.

Ahora bien, a lo anterior necesariamente se añade el hecho de que al tratarse de un

contrato de duración, deben tenerse a consideración las implicaciones financieras que

sobre el giro de los negocios de la compañía se presentan. Es así que una sociedad

que realiza una inversión significativa a futuro, proyectando su negocio en la relación

contractual que se deriva de la suscripción de un contrato de suministro con un

proveedor determinado, podrá verse limitada a cumplir con parámetros que reducen

su poder de decisión durante la ejecución del contrato, con el fin de proyectarse hacia

el futuro y poder recobrar su inversión.

16 Arrubla Paucar, Idem, pág. 227

Aún más, teniendo de presente que en términos normales la sociedad pretendería

recobrar su inversión en el mediano plazo, ésta podría estar sujeta a aceptar y convivir

no sólo con los parámetros iniciales de contratación sino con cualquier otro que se

incluya en desarrollo de los negocios. Esto, suponiendo que la fuente principal para el

pago del capital invertido es el negocio de venta o comercialización de los productos

o servicios que se reciben a través del contrato de suministro.

Adicionalmente, nótese por ejemplo la posibilidad de que la compañía fuente del

suministro cambie la forma de pago reduciendo los plazos de pago a uno de contado.

Para tal caso la sociedad estaría determinada a cumplir con tal imposición con el fin

de mantener su negocio, lo cual eventualmente le permitiría recobrar su inversión. El

efecto colateral de tal imposición puede verse reflejado en la disminución de la

capacidad de gestión y dirección sobre los negocios en razón a una limitación

financiera que eventualmente afectaría el flujo de caja de la compañía, y si se agrega

a lo anterior, que la compañía que suministra dispone paralelamente de un precio

máximo de venta al público, así como un modelo de mercadeo específico con costos

determinados, la sociedad receptora probablemente se encontrará en una posición

crítica en relación con el poder de decisión interno que tiene sobre la dirección de los

negocios sociales.

Ahora bien, dicho lo anterior, es posible evidenciar la existencia de una dificultad

conceptual, en referencia con la posibilidad de lograr trazar parámetros claros y

limites al concepto de control externo, particularmente, en lo referente a lograr definir

con certeza, desde qué momento se entiende que una sociedad está o no siendo

controlada por otra u otras personas, de conformidad con las disposiciones legales

vigentes.

A continuación se hace referencia al impacto que podría tener sobre el control de la

sociedad suministrada la imposición de determinadas políticas administrativas a

través de la suscripción de un contrato de suministro.

Considérense a manera de ejemplo, que se han incluido en el contrato de suministro

suscrito por dos sociedades las siguientes condiciones, referentes a políticas

administrativas que la sociedad suministrada deberá adoptar en razón a la suscripción

del referido contrato:

1- Exclusividad respecto del producto o servicio comercializado por la sociedad

suministrada. Es decir, que sólo pueda comercializar los productos o servicios

autorizados por la sociedad fuente del suministro.

2- Exclusividad respecto de otras marcas con productos o servicios similares. Es

decir, que no pueda adquirir para comercializar productos o servicios similares, de

otra u otras marcas competencia de la compañía fuente del suministro.17

3- Lista de precios de los productos.

4- Plazo para el pago de los productos o servicios suministrados restringido.

5- Suspensión del suministro por incumplimiento de una cualquiera de las

obligaciones contractuales.

6- Modelo de mercadeo del producto o servicio.

7- Topes mínimos y máximos sobre el volumen de compras a través del suministro.

8- Obligación de adquirir otros productos o servicios extra al de interés principal de

la compañía suministrada.

9- Legitimidad para dar por terminado el contrato de manera unilateral en cualquier

momento durante el desarrollo del contrato, con un aviso previo mínimo.

10- El nombramiento necesario de un extranjero dentro de la cúpula administrativa,

proveniente del país de origen de los productos suministrados, etc.

Nótese que para el primer caso, la posibilidad de comercializar un gama de productos

o servicios específicos determinados por la sociedad fuente, limita el campo de

acción de la sociedad suministrada. Se cuestiona, si el impacto financiero de tal

condición puede estar determinando la dirección de los negocios sociales de tal forma

que se de un control externo sobre el poder de decisión de la sociedad?

En igual sentido, si a lo anterior se suman las condiciones de exclusividad en la venta

de otros productos o servicios de otras marcas, así como topes mínimos o máximos

de compras de productos o servicios a la sociedad fuente, más condiciones de pago,

precios de venta al publico, el impacto financiero puede ser de tal magnitud que la

17 Es preciso mencionar en este punto que aunque la Ley 256 de 1996 derogó las disposiciones del Código de Comercio que permitían la inclusión de la cláusula de exclusividad, en la práctica comercial

empresa básicamente se encuentre sobreviviendo a ésta serie de pautas sin poder

influir en la dirección de los negocios de manera libre como en términos generales

debería poder hacerlo.

En tal orden de ideas, parecería sensato pensar que la situación de control se

configuraría siempre que la incidencia de la implementación de determinadas

políticas afectara de manera significativa el destino de la sociedad controlada.

Nótese pues, que la inclusión de las otras políticas administrativas mencionadas, tales

como la suspensión del suministro por incumplimiento de una cualquiera de las

obligaciones contractuales, o la obligación de adquirir otros productos o servicios

adicionales al de interés principal para la compañía suministrada, o la posibilidad de

dar por terminado el contrato de manera unilateral en cualquier momento durante el

desarrollo del contrato, y por último, la necesidad de incluir dentro de la gerencia de

la empresa a un ejecutivo nativo del país de origen de los productos o servicios

suministrados, claramente profundizarían en la inferencia que sobre el destino de la

sociedad y sus negocios se registra.

Señalados los puntos anteriores, como conclusión valdría la pena señalar que se trata

de una figura por explorar, de difícil interpretación por la amplitud de los conceptos

que la definen, que a primera vista puede tener efectos negativos en el sentido de

desincentivar la contratación de empresas extranjeras que verán su responsabilidad

aún se encuentran este tipo de restricciones.

comprometida por la declaración de situaciones de control en los términos de la Ley

222 de 1995, similar a lo sucedido con el contrato de agencia mercantil en la década

anterior, pero que por otra parte, puede significar un alivio para las empresas

nacionales y los terceros acreedores, toda vez que podrán contar con el soporte

patrimonial, para ese entonces, de la sociedad controlante, en la medida que la

insuficiencia en el pago de los créditos pueda vincularse con el ejercicio del poder y

control por parte de esta, de acuerdo con lo establecido para tal efecto en la Ley 222

de 1995.

Por último, como aspecto positivo adicional se puede mencionar el hecho de que las

empresas contratantes tendrán una limitación o restricción sobre la imposición de

medidas que afecten sustancialmente el desempeño del giro ordinario de los negocios

de las partes involucradas, previendo por supuesto, evitar la posibilidad de que se

configure una situación de control externo tal como se comentó anteriormente.

5. OBLIGACIONES SUBYACENTES A LA CONFIGURACIÓN DE SITUACIONES DE CONTROL

Para garantizar seguridad jurídica a los asociados y a terceros, el legislador estableció

específicos requisitos referidos a la configuración de situaciones de control. Se

analizan en seguida los relacionados con la obligación de publicidad y registro, de

certificación y, consolidación de estados financieros.

A. INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO MERCANTIL

En aras de facilitar a los asociados y a terceros la identificación de los vínculos

existentes entre dos o más sociedades, la Ley 222 de 1995 en su artículo 30 señala

que, una vez verificados los presupuestos de subordinación de conformidad con los

artículos 260 y 261 del Código del Comercio, la sociedad controlante deberá hacer

constar, a través de documento privado, la configuración de dicha situación,

señalando además, los presupuestos que la originan.

Dicho documento deberá presentarse para su inscripción en el registro mercantil

correspondiente a la circunscripción de cada una de las vinculadas, dentro de los

treinta días siguientes a la configuración de la situación de subordinación.

Es preciso señalar que, una vez vencido el plazo, la Superintendencia de Sociedades,

o en su caso, la de Valores o Bancaria, de oficio o a solicitud de cualquier interesado,

declarará la situación de control y ordenará su inscripción en el registro mercantil, sin

perjuicio de las sanciones a que haya lugar por haber omitido la obligación referida.

Igualmente se establece el deber de inscribir toda modificación a las situaciones de

control vigentes. En su defecto, la entidad vigilante podrá igualmente, ordenar su

inscripción, sin perjuicio de las sanciones previstas para tal caso.

Ahora bien, es preciso hacer notar que en los eventos en que exista discrepancia sobre

la configuración de situaciones de control, de acuerdo con la norma analizada, podrá

acudirse a la Superintendencia de Sociedades, o en su caso, a la de Valores o

Bancaria, con el fin de que éstas, a través de un trámite administrativo, resuelvan

sobre el particular. La respectiva decisión estará sujeta, de acuerdo con las normas

legales aplicables, a los recursos en la vía gubernativa y a las acciones

correspondientes frente a la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

B. CERTIFICACIÓN DE LAS SITUACIONES DE CONTROL

Como complemento a la obligación de inscripción referida, el legislador señaló en el

mismo artículo la obligación para las Cámaras de Comercio de hacer constar en los

certificados de existencia y representación legal, la calidad de matriz o subordinada

que tenga la respectiva sociedad, así como su eventual vinculo a un grupo

empresarial.

Lo anterior, sin embargo, no debe entenderse como la facultad para decretar

oficiosamente situaciones de subordinación, lo cual corresponde exclusivamente a las

Superintendencias de Sociedades o en su defecto, a la de Valores o Bancaria.

C. CONSOLIDACIÓN DE ESTADOS FINANCIEROS

Por obvias razones, para los inversionistas es necesario conocer el impacto que las

situaciones de control o subordinación producen en los resultados económicos de las

sociedades, sean estas controlantes o subordinadas. En tal sentido, el artículo 35 de la

Ley 222 de 1995 establece la obligación en cabeza de la persona matriz o controlante,

de preparar y difundir estados financieros de propósito general consolidados, que

informen sobre la situación financiera, los resultados de las operaciones, los cambios

en el patrimonio, así como los flujos de efectivo de la matriz o controlante con sus

subordinadas y viceversa. Lo anterior, como si se tratara de un solo ente.

Igualmente se establece que dichos estados financieros deben presentarse para su

consideración y posterior aprobación al máximo órgano social de la matriz o

controlante.

Por otra parte señala este artículo que las inversiones de la matriz en sus subordinadas

deben contabilizarse en los libros de ésta por el método de participación patrimonial.

6. OTROS EFECTOS LEGALES DERIVADOS DE LA CONFIGURACIÓN DE SITUACIONES DE CONTROL O SUBORDINACIÓN

A. PERSONAS NATURALES MATRICES

De conformidad con el régimen legal introducido por la Ley 222 de 1995, en la

actualidad, el control de sociedades no es una figura que se predique exclusivamente

de entes jurídicos de carácter societario. Por el contrario, el mencionado estatuto

quiso incluir dentro de este grupo a las personas jurídicas de naturaleza no societaria,

así como a las personas naturales, ampliando así, el esquema tradicional establecido

por el Código de Comercio de 1971.

En oficio número 22050924 del 12 de noviembre de 1996, la Superintendencia de

Sociedades se refirió a este respecto señalando que, de acuerdo con los artículos 260

y 261 del Código del Comercio, el legislador, al describir la figura jurídica de la

subordinación, y en especial, al ocuparse de quienes pueden ejercer el control o la

subordinación en una sociedad y ostentar en consecuencia la calidad de controlantes,

permitió que la misma pudiese ser predicada de cualquier clase de sujeto de derecho,

sin distinguir entre personas naturales o jurídicas, de carácter societario o no.

Señala en este sentido la Superintendencia18 que,

18 Superintendencia de Sociedades, Oficio número 22050924 del 12 de noviembre de 1996.

“la condición de matriz o controlante puede ser predicada de personas naturales o jurídicas, sin ninguna distinción, por cuanto la ley quiso que primara el hecho efectivo del control, sin diferenciar de donde provenía, máxime cuando las presunciones de subordinación son predicables de las personas naturales, por cuanto es posible que el 50% del capital de una compañía pertenezca a la matriz. Esta situación es de normal ocurrencia en el medio económico del país, y puede ser predicable de una persona natural que ostente un porcentaje igual o superior al 50% del capital; lo cual implica que ejerza poder dominante sobre las políticas económicas y administrativas de la compañía, que en últimas significa controlar los destinos de la empresa.”

En el mismo sentido, como antecedente de la discusión y aprobación de la Ley 222 de

1995, en la ponencia para segundo debate en el Senado se resaltó que "respecto a

grupo de sociedades y particularmente en lo que se refiere a las situaciones de

subordinación, se prevé que ésta pueda darse también cuando el control sea ejercido

no sólo por una persona jurídica de naturaleza no societaria, sino también cuando lo

sea por una persona natural, con lo que indudablemente se amplían los presupuestos

normativos de esta figura" (Gaceta del Congreso No 143, 12 de junio de 1995, p.2).

OBLIGACIONES SUBYACENTES

La Superintendencia de Sociedades en Resolución 125-000142 del 22 de enero de

2002 expresó que el reconocimiento de las personas naturales como entidades

controlantes las vincula de manera general y para todos los efectos legales vigentes.

En tal sentido que las obligaciones señaladas en los artículos 30 y 35 de la Ley 222 de

1995 se aplican indistintamente a las personas naturales que ejercen control, de

acuerdo con los artículos 260 y 261 del Código de Comercio.

Ahora bien, con respecto a la consolidación de estados financieros esta entidad ha

señalado que es preciso distinguir entre aquellas matrices o controlantes que estén

obligadas a llevar contabilidad de conformidad con la ley colombiana y aquellas que

no.

Cuando se trate de personas naturales controlantes que no estén obligadas a llevar

contabilidad, la consolidación la realizarán los entes bajo control, según lo señalado

en la Circular 5 de 2000 de la entidad mencionada19. Es decir, en esta circunstancia la

obligación de la matriz se concreta en consolidar los estados financieros de las

sociedades subordinadas, en los términos del artículo 35 de la Ley 222 de 1995.

B. FILIALES COMUNES

I S.A. Controlante C S.C. Controlante

P S.A. FILIAL COMÚN

19 Superintendencia de Sociedades. Circular 5 de 2000.

De acuerdo con el artículo 260 del Código del Comercio, modificado por el artículo

26 de la Ley 222 de 1995, se considera que una sociedad será subordinada de otra

cuando su poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras

personas que para tal efecto serán su matriz o controlante.

En tal sentido, la norma abre la posibilidad para que el control provenga de una o más

personas.

En la gráfica anterior se simula una situación de control ejercida por dos sociedades

matrices sobre una filial común. Tal situación podría estar determinada por el acuerdo

que “I” S.A. controlante y “C” S.C. controlante hubieren celebrado, en la hipótesis,

por ejemplo, de que ambas sociedades fueren accionistas de “P” S.A. filial, con un

porcentaje cada una del 33%, para un total del 66%. Dicha situación les permitiría, en

términos generales y salvo estipulación estatutaria en contrario, el poder conformar el

quórum equivalente al 51% de las acciones suscritas y, por supuesto, la eventual

mayoría decisoria del 27%.

C. PROHIBICIÓN DE IMBRICACIÓN

La figura de la imbricación es entendida como la participación recíproca de capital

entre dos o más sociedades.

El artículo 262 del Código del Comercio, modificado por el artículo 32 de la Ley 222

de 1995 prohibe a las sociedades subordinadas tener a cualquier título, partes de

interés, cuotas o acciones en las sociedades que las dirijan o controlen.

Señala la norma que serán ineficaces los negocios que se celebren en contravención a

dicha disposición.

A diferencia de lo establecido anteriormente por el artículo 262 del Código del

Comercio antes de ser reformado por la Ley 222 de 1995, la sanción referida opera

sin necesidad de declaración judicial. Lo anterior ha permitido como bien lo señala el

profesor Reyes20, que en la práctica, las situaciones de imbricación no se mantengan

en el tiempo, amparadas bajo la presunción de legalidad.

Por otra parte, el artículo 35 de la misma Ley establece que las participaciones o

inversiones en subordinadas, deben contabilizarse en los libros de la matriz o

controlante por el método de participación patrimonial, el cual está desarrollado por

la circular conjunta No. 9 de 1996 de las Superintendencias de Sociedades y de

Valores.

Vale la pena señalar que la imbricación o participación recíproca de capital entre

matriz y subordinada puede registrarse bien por la compra que en el mercado

secundario realiza la matriz o subordinada, de las acciones de su controlante o

controlada respectivamente, bien por la suscripción de acciones de la subordinada o

matriz en un proceso de emisión de acciones de la sociedad.

En ambos casos, la intención del legislador apunta claramente a evitar el

desvanecimiento del capital mientras ocurre un aumento parcial y ficticio en la

contabilidad de las empresas. Lo anterior, evidentemente con el fin de salvaguardar

los intereses de los terceros acreedores, y la prenda general que garantiza sus

acreencias.

Ahora bien, el primero de los casos, referente a la adquisición de acciones en el

mercado secundario cuando la matriz y/o subordinada adquieren participación

accionaria en su controlada o controlante respectivamente, comporta el hecho de que

los acreedores de una sociedad deudora puedan tener o recibir como fuente de pago

las acciones de la matriz o su subordinada dependiendo del caso. Es decir, a manera

de ejemplo, en el proceso de liquidación obligatoria de una sociedad subordinada, se

entrega al tercero acreedor, las acciones que la deudora tiene como participación

sobre la matriz. En tal situación, partiendo del supuesto de que el capital de las dos

sociedades consiste en gran porcentaje o exclusivamente, en las acciones de la otra

sociedad, el acreedor se enfrentará a un deudor insuficiente, aunque contablemente

ambas sociedades registren un capital positivo significativo. Nótese que la

insuficiencia en el pago se genera al tratarse de una participación cíclica entre ambas

sociedades, tal como se describe en la gráfica a continuación.

20 Reyes. Idem.

Gráfico:

Z S.A. MATRIZ

Y S.A. Filial A S.R. Ltda. Filial

G S.A. Subsidiaria

En el gráfico se simula la figura de Imbricación, toda vez que Z S.A. Matriz controla

por participación a Y S.A. Filial y a A S.R. Ltda. Filial, sociedades que a su vez

controlan por participación a G S.A. Subordinada, quien a su vez, es accionista de Z

S.A. Matriz, en contravención a lo dispuesto por la Ley 222 de 1995, artículo 32.

Ahora bien, el segundo de los casos, a través del cual se genera un incremento ficticio

en el capital de la sociedad, se presenta a través de la capitalización de la sociedad, lo

cual puede suceder en la emisión primaria de acciones de ésta. A continuación se

hace referencia a dicha situación y a los efectos patrimoniales que se registran desde

el punto de vista contable.

EFECTO PATRIMONIAL DE LA IMBRICACIÓN

Z S.A. Matriz C S.A. Filial

Con el fin de ilustrar contablemente el efecto patrimonial de la Imbricación, se

presenta el siguiente ejemplo:

Supóngase que:

Fase 1

La sociedad Z S.A. Matriz, tiene un capital suscrito y pagado de 1000. Su

participación accionaria es de 10 accionistas, cada uno con un porcentaje del 10%. El

valor nominal por acción es de 1.

Z S.A. Matriz

C. S.A. Filial

Activos

Bancos 1000 Activos

Acciones C S.A. Acciones

Z S.A.

Pasivos

Pasivos

Patrimonio

Capital suscrito y pagado

1000 Patrimonio

Capital suscrito y pagado

Fase 2

Z S.A. Matriz constituye con otros cuatro socios, la sociedad C S.A. Filial. Los

aportes se hacen conforme la siguiente tabla.

C S.A. Filial Participación Capital

Capital Suscrito y Pagado 100% 600

Aportes

Z S.A. 55% 330

Accionista A 15% 90

Accionista B 10% 60

Accionista C 10% 60

Accionista D 10% 60

Los balances reflejan:

Z S.A. Matriz

C. S.A. Filial

Activos

Bancos 670 Activos

Bancos 600

Acciones C S.A. 330 Acciones

Z S.A.

Total Activos

1000 Total Activos

600

Pasivos

Pasivos

Patrimonio

Capital suscrito y pagado

1000 Patrimonio

Capital suscrito y pagado

600

Fase 3

La Sociedad C S.A. Filial compra acciones en Z S.A. Matriz, por valor de 300.

Z S.A. Matriz

C. S.A. Filial

Activos

Bancos 970 Activos

Bancos 300

Acciones C S.A. 330 Acciones

Z S.A. 300

Total Activos

1300 Total Activos

600

Pasivos

Pasivos

Patrimonio

Capital suscrito y pagado

1300 Patrimonio

Capital suscrito y pagado

600

Fase 4

La Sociedad Z S.A. Matriz compra acciones en C S.A. Filial, por valor de 200.

Z S.A. Matriz

C. S.A. Filial

Activos

Bancos 770 Activos

Bancos 500

Acciones C S.A. 530 Acciones

Z S.A. 300

Total Activos

1300 Total Activos

800

Pasivos

Pasivos

Patrimonio

Capital suscrito y pagado

1300 Patrimonio

Capital suscrito y pagado

800

Entendido el factor contable de la imbricación para éste caso, se hace preciso destacar

algunos de sus efectos y sobre quien pueden recaer. Nótese que partiendo de una

suma determinada de dinero, por el simple hecho de llevar a cabo determinadas

transacciones contables, se pudo agregar valor al total de los activos de ambas

empresas. Es decir, mientras en la primera se inició con un activo de 1000, en la fase

cuarta del ejemplo planteado se tenían ya 1300, incremento que evidentemente no

responde a un crecimiento real sino ficticio del valor de ese rubro contable. Por otro

lado, la empresa filial, que inició con activos por valor de 600, terminó con activos

por valor de 800, un incremento que tampoco obedece a un crecimiento real, y por el

contrario, es el resultado de desarrollar transacciones contables como las

ejemplificadas anteriormente.

Por lo anterior, es imprescindible para los sistemas legales regular y prohibir la

imbricación. De lo contrario, se estaría dejando la posibilidad para que las empresas

presenten a sus socios o accionistas, o inclusive al público en general, cifras que no

necesariamente se adecuan a la realidad.

Adicionalmente, la prohibición de la imbricación sirve como garantía para la

inversión de capital a través del mercado accionario. En este sentido se constituye

como una política de fomento a la inversión en sociedades por parte del público.

D. RESTRICCIÓN AL PAGO DE DIVIDENDOS EN ACCIONES O CUOTAS LIBERADAS

En materia de repartición de utilidades es preciso recordar que el artículo 240 de la

Ley 222 de 1995, el cual modificó el artículo 155 del Código del Comercio,

constituye una de las excepciones legales al régimen de quórum y mayorías

decisorias establecido por el artículo 68 de la Ley 222 de 1995.

Señala este precepto legal que, salvo estipulación estatutaria en contrario en la que se

pacte una mayoría decisoria superior, la distribución de utilidades la aprobará la

asamblea de accionistas o junta de socios, con el voto favorable de un número plural

de socios que represente no menos del 78% de las acciones, cuotas o partes de interés

representadas en la reunión, es decir, del quórum.

Quórum art. 68 Ley 222

de 1995

Mayoría decisoria

Mayoría decisoria para

UTILIDADES

51% de 100% Regla

general

51% del quórum

78% del quórum

51%

27%

39.7%

A su vez, el inciso segundo del referido artículo señala que, en el evento en que no se

obtenga la mayoría prevista, deberá distribuirse al menos el 50% de las utilidades

líquidas o saldo de las mismas, si tuviere que enjugar pérdidas de ejercicios

anteriores.

Ahora bien, en relación con la forma de pago de las utilidades, el artículo 455 del

Código del Comercio señala que el pago de dividendos se hará en dinero efectivo. Sin

embargo, dispone la norma que, podrá hacerse dicho pago a través de acciones o

cuotas liberadas de la misma sociedad, si así lo señala la asamblea o junta de socios

con el voto favorable de no menos del 80% del quórum. A falta de esta mayoría, sólo

podrán entregarse tales acciones a título de dividendo, a los accionistas o socios que

así lo acepten.

Adicionalmente, el artículo 33 de la Ley 222 de 1995, que introdujo el parágrafo al

artículo 455 del Código de Comercio analizado dispone que, siempre que se

configure una situación de control de acuerdo con los artículos 260 y 261 del Código,

sólo podrá pagarse el dividendo en forma de acciones liberadas de la misma sociedad,

a los socios que así lo acepten. Es decir, restringe la forma de pago referida a

situaciones en que no haya de por medio, vínculos de control societario.

Por último, es preciso mencionar que la norma en cuestión es aplicable a las

sociedades anónimas, y a las sociedades de responsabilidad limitada y en comandita

simple por inferencia, toda vez que la norma habla de “acciones o cuotas”. Y, por

remisión legal expresa, a las sociedades en comandita por acciones, de acuerdo con el

artículo 352 del Código del Comercio.

E. CONTROL DE OPERACIONES, SUSPENSIÓN DE LAS MISMAS Y SANCIONES

Como es bien sabido, la Ley 222 de 1995 es proteccionista de los intereses de los

socios y accionistas minoritarios. Lo anterior, entre otros, con el ánimo general de

promover la inversión de capital, en particular a través del mercado público de

valores, bastante deprimida en el país desde hace varios años.

En efecto, las condiciones legales introducidas por el estatuto referido han aportado a

la seguridad y transparencia de las transacciones corporativas, generando un clima

más propicio para los inversionistas tanto nacionales como extranjeros.

Uno de los peligros latentes para las compañías subordinadas y para sus socios

consiste en la posibilidad que las sociedades matrices tienen de usarlas como meros

instrumentos para favorecer sus intereses. En estos términos que, por ejemplo, los

insumos que produce la filial parte de una integración vertical, puedan ser comprados

por la matriz a un precio desfavorable para esta, beneficiándose exclusivamente de

esta operación, la sociedad matriz.

Por lo anterior, la Ley 222 de 1995, a buen criterio, quiso limitar las conductas que

las sociedades matrices pudieren ejercer en consideración a su posición dominante, en

relación con sus subordinadas.

Para esto, el artículo 31 de la Ley, el cual modificó el artículo 265 del Código de

Comercio faculta a los respectivos órganos de inspección, control y vigilancia para

comprobar la realidad de las operaciones que se celebren entre una sociedad y sus

vinculadas. Adicionalmente dispone la norma que, en caso de verificar la irrealidad

de tales operaciones o su celebración en condiciones considerablemente diferentes a

las normales del mercado, en perjuicio del Estado, de los socios o de terceros, tales

autoridades podrán imponer multas y, de considerarlo necesario, ordenarán la

suspensión de tales operaciones.

La norma referida resulta de gran alcance y utilidad. En efecto, las respectivas

Superintendencias no sólo quedan entonces facultadas para establecer la irrealidad de

las operaciones celebradas entre varias determinadas entidades, y las condiciones en

que estas se realizaron, sino que además, pueden determinar las sanciones

administrativas que se deriven de tales hechos. Entre estas sanciones están las ordenar

la suspensión de dichas operaciones, las de imponer multas, y ordenar la remoción de

administradores o revisores fiscales.

Por último, la disposición señala la posibilidad para los socios y terceros de ejercer

las acciones correspondientes para obtener la indemnización correspondiente, que de

acuerdo con el artículo 233 de la Ley 222 de 1995 no se tramitaran a través del

proceso ordinario sino, del verbal sumario, siempre que no exista cláusula

compromisoria de por medio.

F. ACUMULACIÓN PROCESAL EN CASOS DE CONCORDATO

El artículo 148 de la Ley 222 de 1995 introduce un principio elemental de economía

procesal por medio del cual cuando simultáneamente con el trámite concordatario,

antes de ser aprobado el acuerdo, se adelanten concordatos de otras entidades

vinculadas entre sí por su carácter de matrices y subordinadas, o cuyos capitales estén

integrados mayoritariamente por las mismas personas, bien sea de manera directa o

por el conducto de otras personas jurídicas, de oficio o a solicitud de cualquiera de los

acreedores o del deudor, la Superintendencia de Sociedades decretará la acumulación

de estos procesos, mediante el trámite establecido para ello en el Código de

Procedimiento Civil.

G. MATRICES EXTRANJERAS

La aplicación de la ley nacional tiene, sin lugar a dudas, límites que, de acuerdo con

las normas de derecho internacional y nacional, son infranqueables. El régimen legal

introducido por la Ley 222 de 1995 ha generado gran controversia en cuanto a su

aplicación respecto de sociedades matrices extranjeras con sociedades vinculadas

domiciliadas en territorio nacional.

Las Superintendencias de Sociedades, Valores y Bancaria, aunque se han

pronunciado al respecto, lo han hecho de manera parcial y disímil. Lo anterior ha

suscitado un clima de incertidumbre respecto de las obligaciones que eventualmente

recaerían sobre dichas entidades extranjeras.

A buen criterio, el profesor F. Reyes, ha señalado que “el antagonismo de las

opiniones oficiales sobre el tema enunciado, no tiene mayor sentido lógico, ni se

justifica en un sistema que demanda, además de absoluta certidumbre sobre las

normas, un alto grado de seguridad jurídica.” 21

En efecto, señala que las Superintendencias podrían recurrir al pronunciamiento a

través de circulares conjuntas, en las que se fija una posición unívoca sobre la forma

en que han de orientarse las entidades vigiladas sobre el tema de controversia.

Ahora bien, principal y específicamente resultan cuestionables, en cuanto a los

efectos que se derivan de la aplicación de la Ley 222 de 1995, los temas relacionados

con la obligación de inscribir en el registro mercantil la situación de control por parte

de la sociedad matriz con domicilio extranjero, la consolidación de estados

financieros para matrices extranjeras y la eventual responsabilidad subsidiaria de la

matriz domiciliada en el extranjero.

a) Obligación de inscribir en el registro mercantil la situación de control.

21 Francisco Reyes. Reforma al Régimen. 192

De acuerdo con el artículo 30 de la Ley 222 de 1995, cuando de conformidad con los

artículos 260 y 261 del Código de Comercio se configure una situación de control, la

sociedad controlante lo hará constar en documento privado que deberá inscribirse en

el registro mercantil correspondiente a la circunscripción de cada una de las

sociedades vinculadas.

Evidentemente la norma no distingue entre sociedades matrices de carácter nacional o

extranjero, lo que ha sido fundamento suficiente para que las Superintendencias de

Sociedades y de Valores se inclinen por la tesis de que la norma aplica

indistintamente a las sociedades que ejercen control sean nacionales o foráneas. En

efecto, en circular externa número 30 de 1997, la Superintendencia de Sociedades

señaló, “esta obligación se predica tanto de las entidades matrices o controlantes...

nacionales como de las matrices o controlantes extranjeras... puesto que la ley

colombiana no establece distinción alguna en relación a la nacionalidad de los

sujetos que intervienen en las relaciones de subordinación o control.”

A diferencia, la Superintendencia Bancaria ha sostenido la tesis contraria, apoyándose

en la doctrina del estatuto real, por medio de la cual, se entiende que las obligaciones

impuestas por las leyes colombianas sólo pueden recaer sobre personas jurídicas

domiciliadas en el territorio nacional.

Una solución práctica a la controversia referida podría eventualmente dirigirse a

disponer, en añadidura a lo señalado por el artículo 30 de la Ley 222 de 1995,

siempre que la matriz tuviere su domicilio en el exterior, que la obligación de efectuar

la inscripción recaiga sobre las sociedades subordinadas domiciliadas en territorio

nacional, y no, sobre las sociedades matrices con domicilio en el extranjero.

b) Consolidación de Estados Financieros para matrices extranjeras.

De manera similar, la obligación de presentar estados financieros de propósito

general consolidados aparece como obligación para las sociedades matrices de

acuerdo con el artículo 35 de la Ley 222 de 1995.

La pregunta entonces es sí a una sociedad con domicilio en el exterior se le puede

obligar a presentar estados financieros de conformidad con la Ley colombiana.

La Superintendencia Bancaria se ha referido al respecto negando dicha obligación

para sociedades no domiciliadas en Colombia. En efecto, en oficio número 1.060 del

10 de diciembre de 1996 señaló la entidad referida, “...en lo relativo a la

consolidación de estados financieros, no tiene aplicación el artículo 35 de la ley 222

de 1995 a las sociedades extranjeras como quiera que esta norma, como se dijo

anteriormente, rige para sociedades constituidas legalmente en Colombia.”

c) Responsabilidad subsidiaria de la matriz domiciliada en el extranjero.

Como se analizará en el siguiente título, la nueva reglamentación introduce un

régimen de responsabilidad subsidiaria de la matriz respecto de sus vinculadas

siempre que, por una parte haya insolvencia de la subordinada y, por la otra, esa

situación de insolvencia sea producto de las políticas y el control ejercido por la

sociedad controlante.

El parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995 señala que, cuando la situación

de concordato o de liquidación obligatoria sea producto o causa de las actuaciones de

la sociedad matriz, en beneficio suyo o de cualquiera de sus subordinadas, responderá

ésta de manera subsidiaria por las obligaciones de la subordinada afectada.

En estos términos resulta cuestionable la norma desde el punto de vista práctico, en

razón a la aplicabilidad para casos en que las matrices estén domiciliadas en el

exterior. En efecto, la homologación de decisiones judiciales nacionales en el

extranjero puede ser un trámite bastante complejo.

7. RESPONSABILIDAD DE MATRICES

A. ARTÍCULO 148 DE LA LEY 222 DE 1995

De acuerdo con el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, cuando la

situación de concordato o liquidación obligatoria haya sido producida por causa o con

ocasión de las actuaciones que la sociedad matriz haya realizado en virtud de la

subordinación, en interés propio o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del

beneficio de la sociedad en concordato o liquidación obligatoria, la sociedad matriz o

controlante deberá responder en forma subsidiaria por las obligaciones insolutas de la

sociedad concursada.

Se presumirá que tal situación fue producida por las actuaciones de la sociedad

matriz, ya sea directamente o a través de sus subordinadas. Sin embargo esta

presunción podrá ser desvirtuada, siempre que se demuestre que la situación obedece

a causas diferentes.

Como bien señala la Superintendencia de Sociedades22 se trata de una responsabilidad

subsidiaria, “lo que significa que el acreedor de la subordinada debe dirigirse en

primer término contra ella y si ese esfuerzo resulta infructuoso, podrá hacer efectiva

la responsabilidad de la matriz”.

22 Superintendencia de Sociedades, Oficio 125-1063 del 13 de enero de 1999.

Ahora bien, el profesor Reyes23 menciona que “será indispensable que las

dificultades para el pago de las obligaciones de la filial o subsidiaria, provengan de

los actos de control ejercidos, dolosa o culposamente, por la sociedad matriz sobre

la controlada.”

Por último, habrá que esperar a que se haya hecho evidente la insuficiencia de fondos

para el pago de los pasivos de la sociedad concursada para poder iniciar, ante la

autoridad competente, en este caso la jurisdicción común, a través de un proceso

ordinario, la acción de responsabilidad subsidiaria en cuestión.

B. ARTÍCULO 207 DE LA LEY 222 DE 1995

Por otra parte, el artículo 207 de la misma ley consagra la tesis de la responsabilidad

de los socios a través de la desestimación de la personalidad jurídica de la sociedad en

hipótesis de liquidación obligatoria.

A diferencia de la responsabilidad descrita anteriormente, esta se extiende hasta los

socios o accionistas de la sociedad en liquidación.

Por lo demás, en este caso no se presume la culpabilidad de la sociedad matriz, es

necesario probarla. Se exige además como elemento necesario la actuación dolosa,

23 Francisco Reyes, Reforma, pág. 183

por medio de la cual se haya utilizado a la compañía en liquidación para defraudar a

los acreedores sociales. La responsabilidad en este caso no es solidaria sino conjunta.

III. PARTE II

8. GRUPOS EMPRESARIALES

Los grupos empresariales surgieron como una realidad comercial con la aparición del

concepto de la gran empresa a finales del siglo diecinueve. Dicho concepto se apoyó

en la conformación de una unidad productiva de la economía de mercado, respaldada

con la generalización de los procesos de estandarización y de producción masiva. Así

pues, el grupo empresarial buscó la consolidación del poder económico y su

posicionamiento en el mercado, obedeciendo a lineamientos económicos para la

optimización de la productividad y la reducción de costos, permitiendo generar

economías de escala, el mejoramiento de la eficiencia y el fortalecimiento de

empresas, para enfrentar con mayor éxito la competencia a nivel nacional e

internacional24. La empresa económica se presenta entonces como una entidad única

pero a su vez plural. “Única, porque es una la persona que preside, dirige y coordina

la actividad de las demás organizaciones; plural, porque desde el punto de vista

técnico, económico y jurídico, ella se resuelve en una pluralidad de organizaciones

autónomas, manteniendo cada una, desde el punto de vista jurídico, su propia

individualidad y personalidad.”25 Respecto a los aspectos económicos de la figura de

los grupos empresariales ha dicho el doctrinante español Jorge Aragón Medina:

24 Oficio de la Superintendencia de Sociedades 220 – 5007 Febrero 4 de 1997 25 Leyva Saavedra, José. Artículo en http://www.uaca.ac.cr/acta/2001may

"La obtención de economías de escala son los ejemplos más frecuentes de las múltiples sinergias productivas que generalmente se atribuyen a las grandes empresas. La reducción de los costos unitarios por el aumento del tamaño, la capacidad de emprender proyectos más amplios de investigación y desarrollo, la mayor eficiencia por la utilización común de las redes comerciales, el aprovechamiento común de experiencias de producción o de gestión, suelen ser los factores que se consideran decisivos para explicar las diversas características de los grupos de empresas. Las sinergias productivas serían la base para adoptar distintas estrategias en el desarrollo de los grupos: estrategias de concentración de la producción y el aumento de las cuotas de mercado en un solo producto – en función de las ventajas obtenidas por el aumento del tamaño de las plantas productivas - ; la integración vertical de las distintas fases del proceso de producción tanto de abastecimiento de materias primas como de productos intermedios, o la opción por la diversificación de productos y la expansión de la empresa en nuevos negocios relacionados, que permitirían obtener economías de comercialización."26

La formación de los grupos empresariales es un fenómeno per se inevitable; surge por

la necesidad de ciertas empresas de maximizar sus utilidades mediante operaciones

tales como la integración vertical, que representa el control de sociedades que se

consagran a distintas fases de una cadena de producción o distribución, dentro de una

misma actividad económica. Es así como las sociedades al interior del grupo logran

reducir su dependencia en terceros para su abastecimiento y pueden así reducir los

costos de intermediación. En este sentido, si bien la conformación de grupos

empresariales es un fenómeno deseable en una sociedad de mercado, el ordenamiento

jurídico debe entrar a regularlo en tanto algunas sociedades dentro del conglomerado

pueden priorizar sus intereses sobre los del grupo, perjudicando así a los accionistas y

26 MEDINA ARAGON, Jorge Citado por Oficio 220 – 5007 Febrero 4 de 1997 de la Superintendencia de Sociedades.

acreedores de estas últimas. En este punto es donde la legislación debe dar respuesta a

estos fenómenos intentando que los grupos empresariales se utilicen para lo que

realmente deben ser constituidos; maximizar los recursos de una economía de

mercado para el bienestar general. En este sentido, es el interés del grupo el que debe

prevaler respecto del interés de cada una de las sociedades que lo conforman, pues

ello se explica en el hecho de que cada una de las sociedades conformantes del grupo

trabajen para el fortalecimiento del grupo.

En Colombia, la figura del grupo empresarial se encuentra regulada en la Ley 222 de

1995. El legislador colombiano intentó en esta oportunidad, establecer un equilibrio

al determinar por un lado un marco jurídico para el funcionamiento económico de los

grupos y por el otro un sistema de protección para los accionistas minoritarios y

acreedores de las sociedades controladas. Estas ideas se ven claramente reflejadas en

los debates en el Congreso donde se buscó adoptar una normatividad en la que se

protegiese más que todo los derechos de los accionistas minoritarios de las sociedades

controladas de los grupos empresariales:

Por ello, sólo se mantienen algunas modificaciones que persiguen básicamente que respecto a las situaciones de control exista una mayor información hacia los terceros e incluso hacia los socios no vinculados con la misma, a través del mecanismo de inscripción en el registro mercantil, dotándose a los organismos de vigilancia de algunas facultades tendientes a hacer efectivo tal mecanismo. Así mismo se mantiene el concepto de grupo de sociedades, el cual también estará sujeto a las mismas formalidades de publicidad, pero se adiciona la referida regulación estableciendo el informe especial para que en el caso de la existencia de grupos, los administradores de las sociedades controladas deban informar a sus socios los aspectos

más importantes que se den en un ejercicio social entre ella y la controlante27

27 Gacela del Congreso Año 4, No. 61, abril 5 de 1995, págs 4 y 5

9. ANÁLISIS DE LA NORMATIVIDAD COLOMBIANA SOBRE GRUPOS EMPRESARIALES

La Ley 222 de 1995, que introdujo la figura de los grupos empresariales, trata el

tema básicamente en dos artículos; el artículo 28 y el artículo 29. Sin embargo la

Superintendencia de Sociedades se ha encargado en especificar el alcance de dichas

normas a través de diversas circulares28.

El artículo 28 de la Ley 222 establece los requisitos en virtud de los cuales se puede

hablar de grupo empresarial: 1) cuando haya vínculo de subordinación y 2) cuando

exista entre las entidades unidad de propósito y dirección. El segundo artículo que

trata el tema es el artículo 29 de la Ley 222 que establece aquella carga adicional que

tienen las entidades con vínculos de subordinación que además formen parte de un

grupo empresarial; estas deben presentar un informe especial a la asamblea o junta de

socios, en el que se exprese la intensidad de las relaciones económicas existentes

entre la controlante o sus filiales o subsidiaria con la respectiva sociedad controlada.

Se desprende entonces que la diferencia fundamental entre un grupo empresarial y la

situación en la que se encuentran las compañías matrices, filiales y subsidiarias,

radica en el referido elemento de “unidad de propósito y dirección”. En este sentido

ha afirmado la Superintendencia de Sociedades que

28 Algunas de estas circulares son el oficio 220-5.007 del 4 de febrero de 1997, la Circular 30 de 1997, entre otras.

“para que se configure un grupo empresarial, se requiere la concurrencia de dos elementos, a saber: la subordinación y la existencia de unidad de propósito y de dirección. Por ello si se configura esta última pero no la primera, puede predicarse la existencia del grupo, máxime cuando la unidad de propósito y dirección es consecuencia de la existencia previa de un vínculo de subordinación, el cual aparece regulado en el art. 261 del estatuto mercantil (...)”29

Es por ello de vital importancia ahondar en el sentido mismo de la existencia de

unidad de propósito y dirección pues sin este no puede predicarse la existencia de un

grupo empresarial.

El artículo 28 de la Ley 222 expresa que “existe unidad de propósito y dirección

cuando la existencia y actividades de todas las entidades persigan la consecución de

un objetivo determinado por la matriz o controlante en virtud de la dirección que

ejerce sobre el conjunto, sin perjuicio del desarrollo individual del objeto social o

actividad de cada una de ellas”. Como primera medida debe aclararse que este

requisito no debe limitarse solamente a alguna hipótesis específica cerrada definida

previamente por el legislador,

“por cuanto obedecen a fenómenos de carácter económico y como tal variables, razón por la cual la descripción prevista en la norma de ‘perseguir la consecución de un objetivo determinado por la matriz o controlante’ como respuesta a la noción de ‘unidad de propósito y dirección’ es lo suficientemente amplia, lo que permite abarcar las diferentes hipótesis que puede presentarse en la realidad empresarial.”30

29 Oficio de la Superintendencia de Sociedades 220-5.007, del 4 de febrero de 1997

En este sentido, si bien la ley es amplia en definir el concepto de grupo empresarial y

cada caso concreto debe analizarse específicamente, existen tres características

fundamentales que le dan carácter a dicho concepto.

1. Por un lado, debe quedar del todo claro que el concepto de unidad de

propósito y dirección es independiente del desarrollo individual del objeto

social de cada una de las compañías. En efecto, cada una de ellas continúa

desarrollando su actividad de explotación económica con independencia. Al

respecto ha dicho la Superintendencia de sociedades que “del concepto de

unidad de propósito y dirección, no puede concluirse que el objeto de cada

una de las sociedades vinculadas se amplía, a la búsqueda de los propósitos

del grupo, pues lo que ocurre según la ley, es que dicho objeto se orienta de

acuerdo con las directrices trazadas por la matriz o controlante, quien debe

considerar en sus decisiones las limitaciones propias de la capacidad de las

sociedades subordinadas”31.

2. En segundo lugar, la unidad de propósito y dirección implica que cada una de

las sociedades subordinadas cede sus objetivos específicos para alcanzar una

finalidad determinada, en virtud de la dirección que ejerce la matriz sobre el

grupo que busca alcanzar un objetivo general. Según el Dr. Reyes este

objetivo podrá demostrarse “con una serie de elementos explícitos e implícitos

30 Superintendencia de Sociedades. Doctrinas y Conceptos Jurídicos 2000. P. 380 31 Superintendencia de Sociedades. Doctrinas y Conceptos Jurídicos 2000. P. 386

que han de manifestarse en directivas o instrucciones escritas o verbales,

impartidas por la entidad controlante a los órganos de dirección y de

administración de las compañías controladas”32.

3. Por último, si bien son las propias sociedades vinculadas al grupo empresarial

las que deben determinar la existencia o no de grupo empresarial y cumplir así

con el requisito de inscribirlo en el registro mercantil de las cámaras de

comercio de la circunscripción donde estén domiciliadas las entidades

matrices y subordinadas, en caso de que existan dudas sobre los presupuestos

fácticos que dan lugar a un grupo empresarial esta situación debe ser definida

o bien por la Superintendencia Bancaria, de Sociedades o de Valores, de

acuerdo a lo previsto por el inciso final del artículo 28 de la Ley 222.

Con el fin de precisar aún más el alcance y sentido mismo del concepto de unidad de

propósito y dirección , ha dicho la Superintendencia de Sociedades que

“se puede afirmar que se presenta unidad de propósito, cuando la relación de las entidades involucradas a través de la subordinación, presenta una finalidad, que es comunicada por la entidad controlante y asumida por las controladas, encaminada a la ejecución de un fin o designio que se asume en beneficio del grupo y sin perjuicio de la actividad de los sujetos que la componen

Con relación a la unidad de dirección, la misma se configuraría en múltiples maneras, primando siempre en todo caso la atribución de la controlante de intervenir activamente en forma directa o indirecta en la

32 Reyes Villamizar, Francisco. Derecho Societario. Editorial Temis. Bogotá, 2002.P. 561

toma de decisiones que afectan a los sujetos subordinados integrados en el grupo, para la ejecución de los designios definidos por la misma, lo cual incluye entre otras, las estrategias de políticas, planes y orientaciones económicas, administrativas o financieras, pertinentes a fin de que sus integrantes la pongan en marcha y con su desarrollo se logre el objetivo previsto. En este orden de ideas, existe unidad de dirección cuando las empresas que conforman el grupo están dominadas o subordinadas a la expresión del poder de la controlante que tiene la facultad de decisión y, ello con el propósito de que todas actúen no solo bajo la misma dirección, como es lógico, sino bajo los mismos parámetros sean ellos explícitos o no.”33

Como puede verse del análisis anterior, tanto la doctrina como la Superintendencia de

Sociedades han hecho claros esfuerzos por darle un alcance claro y preciso al

concepto de unidad de propósito y dirección. Esto en tanto en nuestro país resulta de

difícil aplicación dicho concepto y cuando en la práctica se lleva un caso ante la

Superintendencia de Sociedades con el fin de que decida sobre la existencia o no de

un grupo empresarial, en muchos casos se corre el riesgo de que dicha entidad no sea

objetiva. Esta afirmación no resulta de una simple generalización que hacemos al

respecto sino de un análisis que realizamos de cuatro casos diferentes en los que la

Superintendencia de Sociedades declaró la existencia de un grupo empresarial, tal

como se analizará en el siguiente capítulo.

33 Superintendencia de Sociedades. Circular 30 de 1997.

10. ESTUDIO DE CASOS CONCRETOS SOBRE EL CONCEPTO DE UNIDAD DE PROPÓSITO Y DIRECCIÓN

En el primero de dichos casos, un grupo de trabajadoras de la empresa PRODUCTOS

ANDRU LTDA, solicitó a la Superintendencia de Sociedades que declarara la

existencia de un grupo empresarial entre las sociedades PRODUCTOS ANDRU

LTDA y UNIVERSAL FROZEN FOODS LTDA. Mediante resolución 125-1216 del

3 de Julio de 2001, la Superintendencia de Sociedades declaró el grupo empresarial

únicamente con base en la siguiente información que extrajo de los certificados de

existencia y representación legal de las sociedades investigadas:

Sociedad Socios %PAR ACTA FOLIO JUNTA DIRECTIVA

GERENTE Y SUBGERENTE

1. Inversiones Vicenpa LTDA

Guillermo Villate

76% 4 77 Presidente: Guillermo Villate

Gerente: Guillermo Villate

15-Mar-97

Vicepr: Blanca de Villate

Subgerente: Blanca de Villate

5 75 Presidente: Guillermo Villate

Gerente: Guillermo Villate

Blanca Paez de Villate

24% 15-Mar-98

Vicepr: Blanca de Villate

Subgerente: Blanca de Villate

6 73 Presidente: Guillermo Villate

Gerente: Guillermo Villate

15-Mar-99

Vicepr: Blanca de Villate

Subgerente: Blanca de Villate

7 71 Presidente: Guillermo Villate

Gerente: Guillermo Villate

15-Mar-00

Vicepr: Blanca de Villate

Subgerente: Blanca de Villate

8 69 Presidente: Guillermo Villate

Gerente: Guillermo Villate

15-Mar-01

Vicepr: Blanca de Villate

Subgerente: Blanca de Villate

2. Inversiones Inmobiliarias Los Ocales S en C

Soc. Gestor: Inv. Vicenpa

80% 4 62 Presidente: Guillermo Villate

Gerente: Guillermo Villate

15-Mar-97

Vicepr: Blanca de Villate

Subgerente: Blanca de Villate

5 60 Presidente: Guillermo Villate

Gerente: Guillermo Villate

Pierre Villate

10% 11-Mar-98

Vicepr: Blanca de Villate

Subgerente: Blanca de Villate

6 57 Presidente: Guillermo Villate

Gerente: Guillermo Villate

15-Mar-99

Vicepr: Blanca de Villate

Subgerente: Blanca de Villate

7 55 Presidente: Guillermo Villate

Gerente: Guillermo Villate

Andrew Villate

10% 15-Mar-00

Vicepr: Blanca de Villate

Subgerente: Blanca de Villate

8 53 Presidente: Guillermo Villate

Gerente: Guillermo Villate

15-Mar-01

Vicepr: Blanca de Villate

Subgerente: Blanca de Villate

3. Productos Andru Ltda

Blanca Paez de Villate

26% 8 26 Presidente: Guillermo Villate

Gerente: Guillermo Villate

Pierre Villate Paez

20% 10-Mar-98

Vicepr: Blanca de Villate

Subgerente: Blanca de Villate

Andreu Villate Paez

20% 9 23 Presidente: Guillermo Villate

Gerente: Guillermo Villate

Inv. Inmb Ocales S en C

34% 15-Mar-99

Vicepr: Blanca de Villate

Subgerente: Blanca de Villate

10 19 Presidente: Guillermo Villate

Gerente: Guillermo Villate

15-Mar-00

Vicepr: Blanca de Villate

Subgerente: Blanca de Villate

4. Universal Foods S.A.

Blanca Paez de Villate

25% 2 40 Presidente: Blanca de Villate

Gerente: Pierre Villate Paez

Giovanni Villate

13.8% 13-Feb-01

Secretario: Guillermo Villate

Subgerente: Guillermo Villate

Andreu Villate Paez15%

15%

Inv Inmb Ocales S en C

25%

Represet: Guillermo Villate

3 38 Presidente: Guillermo Villate

Gerente: Pierre Villate Paez

Inversiones Vicenpa Ltda.: represt Guillermo Villate

20% 11-Oct-00

Subgerente: Guillermo Villate

Así pues la Superintendencia de Sociedades declaró el grupo empresarial,

conformado por GUILLERMO VILLATE PUERTO y BLANCA PAEZ DE

VILLATE, como controlantes, y por las sociedades INVERSIONES VICENPA

LTDA, INVERSIONES INMOBILIARIAS LOS OCALES S EN C, PRODUCTOS

ANDRU LTDA y UNIVERSAL FOODS S.A. como subordinadas. Para fundamentar

su decisión explicó que el vínculo de subordinación se da de acuerdo a las directrices

tanto de los artículos 260 y 261 del Código de Comercio que disponen que una

sociedad será subordinada cuando el control sea ejercido por una o varias personas

naturales o jurídicas de naturaleza no societaria, bien sea directamente o por

intermedio o con el concurso de entidades en las cuales estas posean más del 50% del

capital o configure la mayoría mínima para la toma de decisiones. Por otro lado

dispuso que el requisito de la existencia de unidad de propósito y dirección entre las

distintas personas se encuentra presente porque “existe una intención de los socios

comunes de proyectar la operación de negocios a través de una pluralidad de

sociedades...” Como era de esperarse de esta pobre argumentación por parte de la

Superintendencia de Sociedades, las sociedades PRODUCTOS ANDRULTDA y

UNIVERSAL FOODS S.A. interpusieron recurso de reposición contra la mencionada

resolución alegando que “en la somera investigación desarrollada por la

Superintendencia de Industria y Comercio, no aparecen claros los motivos que lleven

a establecer que existe unidad de propósito y dirección entre las sociedades

PRODUCTOS ANDRULTDA y UNIVERSAL FOODS S.A.” Sin embargo la

Superintendencia de Sociedades sin hacer ningún otro tipo de investigación, se basó

en el mismo cuadro que expusimos con anterioridad para confirmar su decisión.

Señaló que

“resulta evidente la unidad de dirección entre todas las sociedades investigadas. GUILLERMO VILLATE y BLANCA DE VILLATE actúan reiteradamente como Gerente y Subgerente, así como Presidente y Secretario de las juntas directivas. Se observan además importantes coincidencias incluso en las fechas de las reuniones de socios y juntas directivas. En el caso concreto de UNIVERSAL FOODS S.A. la señora BLANCA DE VILLATE y el señor GUILLERMO VILLATE controlan la Junta Directiva y actúan como Presidente y Secretario. Adicionalmente el señor Guillermo Villate es el subgerente de dicha sociedad. Por otra parte, el señor Pierre Villate Paez, gerente de UNIVERSAL FOODS S.A. es socio de PRODUCTOS ANDRU LTDA e INVERSIONES INMOBILIARIAS LOS OCALES S en C. En la asamblea general de accionistas de UNIVERSAL FOODS S.A. los señores GUILLERMO VILLATE y BLANCA DE VILLATE representan conjuntamente el 70% del capital social. Por otra parte se aprecia claramente que UNIVERSAL FOODS S.A. y PRODUCTOS ANDRU LTDA se dedican a la industria de alimentos, de acuerdo con los correspondientes objetos sociales que se detallan en los certificados de existencia y representación legal.”

En el segundo caso, la Superintendencia de Sociedades decretó de oficio la práctica

de una investigación administrativa para determinar la existencia de una situación de

control o grupo empresarial respecto de las sociedades EMPRESA COLOMBIANA

DE CURTIDOS COLCURTIDOS S.A. EN LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA,

CURTIEMBRES BUFALO S.A., CURTIEMBRES DE ITAGUI S.A., GELATINAS

DE COLOMBIA S.A. C.I. MODAPIEL S.A., CARNAZAS COLOMBIANAS S.A.,

PRODUCTOS STAHL DE COLOMBIA S.A. LAZAR GILINSKI Y CIA S en C,

ABRAHAM MINSKI Y CIA S en C, ISAAC GILINSKI Y CIA LTDA.,

INVERCUEROS S.A., INVERSIONES INDUSTRIALES MINSKI HNOS Y CIA S

en C, PROMOTORA DE INVERSIONES MINSKI Y CIA S en C, MAXPER

LTDA, PROCAPS S.A., JOSMAR LTDA, ALEFH LTDA, FARMACAPSULAS

S.A.,NOVAMED S.A., UNIPHARMA S.A., LBORATORIOS REC LTDA.,

EMPRESA ANDINA DE HERRAMIENTAS S.A:, PLÁSTICOS FLEXIBLES S.A.,

PLÁSTICOS RIMAS S.A., PRODUCTOS YUPI S.A., ATILA DE COLOMBIA

S.A:, BON BRIL S.A. Al igual que en el caso anterior, la Superintendencia de

Sociedades resumió sus hallazgos en el siguiente cuadro:

Sociedad Junta

Directiva y Repres. Legal

Accionistas % De PA

Inversiones en:

% de Part

RL Max Gilinski

G.Gilinski de A. Y Cia SenC

49.91% Curtiembres Bufalo

14.26%

1. Max Gilinski y Cia SenC Inversiones Gilinski

y Cia SenC Curtiembres

de Itagui 8.00%

Saul Gilinski Farmacapsulas

1.00%

Gilda Gilinski de Azout

Gelatinas de Colômbia

29.00%

Invercueros 27.50%

Pieles y derivados

1.93%

Novamed 0.20% Productos

Sthal 5.32%

Inmob y constr Gilbros

1.00%

1. Abraham Minski y Cia S.C.A.

RL Abraham Minski

Smauel Minski e hijos y Cia

25.00% Curtiembres Bufalo

12.96%

Josmar Ltda. 25.00% Curtiembres de Itagui

9.25%

Inversiones Minski y Cia SenC

25.00% Banco Colpatria

0.02%

Minski Gontovnik y Cia SC

25.00% Gelatinas de Colômbia

25.00%

Invercueros S.A.

25.00%

Pieles y derivados

1.75%

Productos Stahal

4.59%

3. Minski Donskoy y Cia S en C

RL Abraham Donskoy

Abraham Donskoy Goroviz

35.00% Curtiembres Bufalo

12.96%

Isaac Donskoy Minski

15.00% Curtiembres de Itagui

9.25%

Jack Donskoy Minski

15.00% Invercueros S.A.

25.00%

Sulamita Minski de Donskoy

35.00% Gelatinas de Colômbia

25.00%

C.I. Modapiel S.A.

12.50%

Productos Stahal

4.59%

Pieles y derivados

1.75%

4. Empresas Colombiana de curtidos S.A.

RL Margarita R. Trujillo

Curtiembres Bufalo 41.85% NO POSEE

JD. Fernando morales

Premier Eláter 39.57%

Gustavo Vergara

Gelatinas de Colombia

10.98%

Jaime Cala Modapiel S.A. 4.89% 5. Curtiembres Bufalo S.A.

RL Fernando Morales

Abraham Minski y Cia SCA

12.96% Empr. Col. Curtidos

41.85%

JD Abraham Minski

Max Gilinski y Cia SenC

14.26% Curtimbres de Itagui

39.60%

Max Gilinski Invercueros S.A. 48.15% Pieles y 32.95

derivados % Abraham

Donskoy

Lazar Gilinski Lazar Gilinski y Cia S.C.

3.89% PROASA SA

11.00%

Minski Donskoy y Cia SenC

12.96%

J.R.T. y Cia S.C. 3.89% Sulamita Gilinski 3.89% 6.Curtimbres de Itagui S.A.

RL Luis F. Palacio

Curtiembres Bufalo S.A.

42.30% PROASA 11.88%

JD Fernando Morales

Gelatinas de Colombia S.A.

13.28%

Gustavo Vergara R.

Abraham Minski y Cia SCA

9.25%

Jaime Cala G. Max Gilinski y Cia SenC

8.00%

Invercueros S.A. 6.07% Enrique Minski y

Cia Ltda.. 4.62%

Abraham Donskoy y Cia Ltda.

4.63%

Maxper Ltda. 2.73% Modapiel S.A. 1.34% Lazar Gilinski y Cia

SenC 2.59%

J.R.T. y Cia S en C 2.59% Sulamita Gilinski y

Cia SenC 2.59%

7. Gelatinas de Colombia S.A.

RL Gustavo Vergara R

Abraham Minski y Cia SCA

25.00%

JD Abraham Minski M

Minski Donskoy y Cia S CA

25.00% Carnazas Colomb.

49.25%

Max Gilinski S.

Max Gilinski y Cia SenC

29.00% Curtiembres Itagui

13.28%

Isaac Gilinski Lazar Gilinski y Cia S.C.

7.00% Prolega 50.50%

Abraham Donskoy

Donskoy Minski Sulamita De

0.01% C.I. Modapiel S.A.

40.00%

Sulamita Gilinski de S & SenC

7.00%

J.R.T. y Cia S en C 7.00% 8. C.I. Modapiel S.A.

RL Jaime F. Hoyos O.

Gelatinas de Colombia S.A.

40.00% Emp Col de Curtidos

44.78%

JD Abraham Minski

Invercueros S.A. 10.00% Curtiembres de Itagui

1.44%

Max Gilinski Maxper Ltda 6.88% Lazar Gilinski Inv ind Minski hnos

y Cia 6.25%

Abraham Donskoy

Promt de inv Minski Hnos

6.25%

Gilinski de Azout y Cia

3.44%

Inv Gilinski y Cia SenC

3.44%

9. Invercueros S.A

RL Max Gilinski

Abraham Minski y Cia SCA

25.00% Curtiembres Bufalo

48.15%

JD Perla G. De Gilinski

Minski Donskoy y Cia SenC

25.00% Curtiembres de Itagui

6.07%

Sulamita Minski

Max Gilinski y Cia SenC

27.50% Pieles y Derivados

35.00%

Meyer Minski Perla g de Gilinski 0.00% C.I. Modapiel S.A.

10.00%

Saul Gilinski Sulamita Gilinski y Cia SenC

7.50%

Abraham Donskoy Sup

J.R.T. y Cia S en C 7.50%

Lazar Gilinski y Cia SenC

7.50%

10. Pieles y Derivados S.A.

RL Alberto leal Lopez

Invercueros S.A. 46.69% NO POSEE

JD Abraham Minski

Curtiembres Bufalo S.A.

43.90%

Luis F. Palacio

Abraham Minski y Cia SCA

2.56%

Fernando Morales

Henrique Minski y Cia Ltda

2.33%

Abraham Minski y 0.00%

Cia Ltda. Lazar Gilinski y Cia

S.C. 0.07%

Sulamita Gilinski de S.SenC

0.07%

J.R.T. y Cia S.C. 0.07% Abraham Minski y

Cia SCA

2.33%

Isaac Gilinski y Cia

Ltda

0.00%

Con base en la información así recopilada, la mencionada entidad declaró la

existencia de grupo empresarial mediante resolución 125-982 del 13 de julio de

1999. Afirmó que si bien no se configura un control individual directo, la situación

de control se verifica mediante un control conjunto ejercido por las sociedades MAX

GILINSKI Y CIA S en C, ABRAHAM MINSKI DONSKOY Y CIA S.C.A. y

MINSKI DONSKOY Y CIA S en C sobre las sociedades CURTIEMBRES

BUFALO S.A., CURTIEMBRES DE ITAGUI S.A., GELATINAS DE COLOMBIA

S.A., INVERCUEROS S.A, PIELES Y DERIVADOS S.A., COLCURTIDOS S.A

en la medida en la que se verificaba la voluntad de actuar en común de dichas

sociedades. Así pues, si bien la situación de control está plenamente demostrada en la

citada resolución, el concepto de unidad de propósito y dirección es una vez más

pasado por lo alto. Esto en la medida en la que la mencionada entidad decide que sí

hay unidad de propósito y dirección porque se aprecia una estructura de integración

vertical entre algunas de las sociedades en estudio. Decide la Superintendencia de

Sociedades que el hecho que C.I. MODAPIEL S.A. le compre gran parte del cuero

que utiliza como materia prima en razón a CURTIEMRBES BUFALO S.A. y a

CURTIEMBRES DE ITAGUI S.A. implica de por sí la existencia de unidad de

propósito y dirección entre ellas.

El tercero de los casos estudiados fue presentado a la Superintendencia de

Sociedades por un grupo de trabajadores de la empresa EPOCA PUBLICIDAD S.A.

EN LIQUIDACIÓN con el fin de que la Superintendencia declarase un grupo

empresarial conformado por McCANN ERICKSON CORPORATION S.A.

(COLOMBIA) y EPOCA PUBLICIDAD S.A. Mediante Resolución número 125-

001620 de septiembre 17 de 2001 dicha entidad declaró la existencia de un grupo

empresarial fundamentándose en que más del cincuenta por ciento del capital de

EPOCA pertenecía a McCANN, por ello la Junta Directiva de EPOCA había sido

elegida por McKANN y como consecuencia dicha junta instruía a los

administradores sobre políticas de la empresa. Por esas razones dispuso la

Superintendencia, se da el primer presupuesto de un grupo empresarial; el control,

puesto que era palpable la posibilidad real y efectiva que McKANN tuviese poder de

imponer su poder de decisión sobre una o más sociedades. Vale la pena traer a

colación las palabras exactas de la Superintendencia de Sociedades para ver como el

análisis del segundo presupuesto de un grupo empresarial, la unidad de propósito y

dirección, brilla por su ausencia.

“Conclusiones: De conformidad con las pruebas incorporadas en la investigación, que deben ser apreciadas en conjunto según lo señala el artículo 187 del CPC, se ha establecido que McCANN ERICKSON COLOMBIA S.A.

(Colombia) y EPOCA PUBLICIDAD S.A. EN LIQUIDACIÓN, empresas dedicadas a la actividad publicitaria, forman parte de un conglomerado controlado por INTEREPUBLIC GROUP OF COMPANIES, sociedad extranjera que no tiene participación directa en sociedades colombianas por lo cual no se encuentra dentro del ámbito de aplicación de la ley colombiana. Así mismo se ha verificado que aunque dicha sociedad extranjera posee a través de una de sus subordinadas (EPOCA McCANN S.A.) el 60% del capital de EPOCA, el control real, habitual y efectivo de esta sociedad lo ha ejercido en Colombia por medio de McCANN ERICKSON COLOMBIA S.A. (Colombia), tres de cuyos representantes y directivos son miembros mayoritarios de la junta directiva, quienes le han impartido claras y expresas instrucciones provenientes del elemento vinculante fundamental: el INTERPUBLIC GROUP OF COMPANIES. En este orden de ideas se trata de dos empresas sometidas a un mismo control, con directivos comunes en Colombia, objetos sociales similares y que en la práctica se encuentran en un nivel jerárquico distinto. Estas circunstancias corresponden a la noción de grupo empresarial...”

El cuarto y último caso que analizamos fue uno que presentó el sindicato de

UNILEVER ANDINA ante la Superintendencia de Industria y Comercio con el fin

de que esta entidad declarase la existencia de un grupo empresarial conformado por

UNILEVER ANDINA COLOMBIA S.A. como controlante y por las sociedades

HELADOS LA FUENTE S.A., DIVERSEY COLOMBIA S.A. , SKINY LTDA,

COMACO S.A., VARELA S.A., FABERGE S.A., AZUL K S.A. , ELIZABETH

ARDEN S.A., PREBEL S.A. y DISA S.A. como subordinadas. Mediante Resolución

125-001801 de Junio 13 de 2002, la Superintendencia declaró que las sociedades

UNILEVER ANDINA S.A. y VARELA S.A. forman parte de un grupo empresarial

cuyo control es ejercido en Colombia por medio de las sociedades VERENIGDE

ZEEPFABRIEKE B.V.., MAVIBEL (MAATSCHAPPIJ VOOR

INTERNATIONALE BELEGGINGEN) B.V., ROLF VON DEN BAUMEN’S

VETSMELTERIJ BV., MARGARINEFABRIEK J. VAN RENSWOULD & ZOON

BV y BLOMENDAL & KERHOVENS FABRIEKEN B.V. De entrada la

Superintendencia de Sociedades descarta cualquier situación de control entre las

siguientes sociedades: HELADOS LA FUENTE S.A., DIVERSEY COLOMBIA

S.A. , SKINY LTDA, COMACO S.A., FABERGE S.A., AZUL K S.A.,

ELIZABETH ARDEN S.A., PREBEL S.A. y DISA S.A. Por ello, todo el análisis de

la mencionada entidad se concentra en la situación de control y la existencia de

unidad de propósito y dirección entre UNILEVER ANDINA COLOMBIA S.A. y

VARELA S.A. La Superintendencia de Sociedades comienza su meticulosos

análisis señalando la composición de capital de VARELA S.A. así:

INVERSIONES INDUSTRIALES DE COLOMBIA S.A.

40%

MAVIBEL B.V 49%

ROLF VON DEN BAUMEN S B.V. MARGARINE FABRIEK J. BLOEMENDAL & KERHOVENS FABRIEKEN B.V.

11%

Luego establece que si bien de la simple observación de dicha información parecería

no estructurarse en esquema de control en la medida en que ninguno de los

accionistas posee individualmente más del 50% del capital social, el análisis del

“UMBRELLA AGREEMENT”, documento suscrito entre INVERSIONES

INDUSTRIALES DE COLOMBIA S.A., OSCAR VARELA VILLEGAS, ADOLFO

VARELA GONZALES y VARELA S.A. lleva a una conclusión diferente. En el

mencionado documento se establece que “INVICOL Y UNILEVER desean suscribir

el Acuerdo de accionistas para regular el joint venture que desean establecer, con

sujeción a lo previsto en este Contrato, respecto de la Compañía y el Negocio y para

reglamentar sus relaciones como accionistas de la Compañía y los términos en que

esta será manejada y controlada por Unilever”. Igualmente, en el acuerdo de

accionistas de VARELA S.A. se detalla quienes suscriben dicho contrato:

MAVIBEL (MAATSCHAPPIJ VOOR INTERNATIONALE BELEGGINGEN)

B.V., ROLF VON DEN BAUMEN’S VETSMELTERIJ BV.,

MARGARINEFABRIEK J. VAN RENSWOULD & ZOON BV y BLOMENDAL &

KERHOVENS FABRIEKEN B.V e INVERSIONES INDUSTRIALES DE

COLOMBIA S.A. (todas estas como Unilever Shareholders). Para la entidad, esto

evidencia que las sociedades denominadas “Unilever Sharehoders”, son subordinadas

de las matrices del grupo UNILEVER que a su vez controlan cerca del 100% del

capital de UNILEVER ANDINA S.A., y que su participación conjunta (60%) en el

capital de VARELA S.A. constituye un presupuesto de control, de conformidad con

lo señalado en el artículo 261 del C. de Co. Por otra parte, además del control

societario, la Superintendencia de Sociedades verificó que entre las sociedades

UNILEVER ANDINA S.A. y VARELA S.A. existen políticas comunes impartidas

por el Grupo UNILEVER y procesos de integración comercial y administrativista, lo

cual denota la “unidad de propósito y dirección”. Así pues, a diferencia de los otros

casos a los cuales hemos hecho referencia, en esta declaratoria la Superintendencia sí

proporciona elementos claros determinantes de la presencia del concepto de unidad

de propósito y dirección. En efecto cita numerosos documentos que prueban dicha

presencia; la existencia de un contrato de fabricación por encargo entre VARELA

S.A. y UNILEVER ANDINA S.A., en virtud del cual esta última sociedad acepta

fabricar en forma exclusiva determinados jabones y detergentes y prestar a VARELA

S.A. el servicio de compras de materias primas y de materiales de empaque y el

servicio de planeación de la fabricación de los productos, una publicación de

UNILEVER llamada CONTACTO ANDINO (2001-01) donde se expresa que “IT

(el área de Informática) ha estado trabajando en la armonización de procesos entre

Unilever Andina y Varela, con el fin de tener información centralizada, oportuna,

consistente de toda la operación de las dos compañías y en la optimización de los

recursos humanos, técnicos y económicos. (...) Toda la operación de Varela será

manejada a través de los sistemas que están funcionando actualmente en Unilever

Andina”, un acta de Asamblea General de Accionistas de VARELA S.A. donde

consta lo siguiente “La compañía trabajó arduamente en el problema del año 2000

apoyado en la metodología de Unilever a nivel mundial (...) Para final de año debe

existir integración cultural y conectividad con Unilever”

Como puede verse reflejado del análisis de las decisiones de la Superintendencia de

Industria y Comercio sobre la declaratoria de los distintos grupos empresariales, no

existe un criterio preciso y claro del concepto de unidad de propósito y dirección. De

los casos expuestos se puede concluir que si bien la Superintendencia ha intentado

especificar el alcance de dicho elemento en diversas circulares, al momento de tener

que demostrar la existencia de un grupo empresarial para un caso concreto no logra

darle una aplicación coherente a sus propias directrices. Así pues, si bien definió de

manera elaborada el concepto de unidad de propósito y dirección como quedó

expresado en párrafos anteriores al afirmar que

“se puede afirmar que se presenta unidad de propósito, cuando la relación de las entidades involucradas a través de la subordinación, presenta una finalidad, que es comunicada por la entidad controlante y asumida por las controladas, encaminada a la ejecución de un fin o designio que se asume en beneficio del grupo y sin perjuicio de la actividad de los sujetos que la componen Con relación a la unidad de dirección, la misma se configuraría en múltiples maneras, primando siempre en todo caso la atribución de la controlante de intervenir activamente en forma directa o indirecta en la toma de decisiones que afectan a los sujetos subordinados integrados en el grupo, para la ejecución de los designios definidos por la misma, lo cual incluye entre otras, las estrategias de políticas, planes y orientaciones económicas, administrativas o financieras, pertinentes a fin de que sus integrantes la pongan en marcha y con su desarrollo se logre el objetivo previsto. En este orden de ideas, existe unidad de dirección cuando las empresas que conforman el grupo están dominadas o subordinadas a la expresión del poder de la controlante que tiene la facultad de decisión y, ello con el propósito de que todas actúen no solo bajo la misma dirección, como es lógico, sino bajo los mismos parámetros sean ellos explícitos o no.”34

cuando se ve enfrentada a una situación particular, parece no tomar en cuenta lo ya

dicho sobre el concepto. Por el contrario, la Superintendencia toma un camino un

tanto simplista al concluir en la mayoría de sus casos que solo por el hecho de existir

situación de control, se da la unidad de dirección y luego si dicha situación de control

logra ser demostrada, habrá unidad de propósito siempre y cuando las sociedades

34 Superintendencia de Sociedades. Circular 30 de 1997.

investigadas tengan un objeto social igual o que por lo menos se complementen. Solo

en uno de los cuatro casos analizados, se detiene la Superintendencia de Sociedades a

hacer un análisis a conciencia, plenamente fundamentado, de los conceptos de

control y de unidad de propósito y dirección para aplicarlos al caso concreto. Así

pues, en la declaratoria de grupo empresarial para el caso de UNILEVER y

VARELA, se hace palpable que el concepto de unidad de propósito y dirección no

puede ser demostrado con un simple análisis de los certificados de existencia y

representación legal de las sociedades donde conste la participación de capital de los

socios y los objetos sociales de las sociedades. Si bien dicho examen puede ser útil

para determinar cuando existe una situación de control, no lo es para determinar la

existencia de un grupo empresarial. Para esto último, debe el evaluador hacer un

extenso trabajo probatorio para confirmar que las personas que estudia estén en

realidad encaminadas en la misma dirección. Debe demostrar mediante contratos,

comunicaciones, testimonios, etc. que los entes investigados toman sus decisiones

amparados por el mismo objetivo.

11. EFECTOS DERIVADOS DE LA EXISTENCIA DE UN GRUPO

EMPRESARIAL

Según el Estatuto Mercantil, dos son las grandes consecuencias que se derivan de la

existencia de un grupo empresarial.

1) Por un lado el artículo 30 de la Ley 222 de 1995 establece la obligación de

inscribir en el registro mercantil correspondiente a la circunscripción de cada

uno de los vinculados, un documento privado preparado por la matriz o

controlante en el cual conste la situación de control en la que se encuentre las

sociedades que conformen el grupo empresarial. Igualmente el parágrafo 1°

de dicho artículo dice que “Las Cámaras de Comercio estarán obligadas a

hacer constar en el certificado de existencia y representación legal la calidad

de matriz o subordinada que tenga la sociedad, así como su vinculación a un

grupo empresarial, de acuerdo con los criterios previstos en la presente Ley”.

2) Por otro lado, el artículo 29 de la Ley 222 exige también que las personas

vinculadas a un grupo empresarial presenten un informe especial que debe

someterse a las asambleas generales de accionistas o junta de socios de las

sociedades controladas y de la controlante. Como quedó claro en el capítulo

tercero sobre el Análisis Concreto de la Normatividad Vigente este informe

deberá señalar, cuando menos:

a. Las operaciones directas o indirectas de mayor importancia concluidas

durante el respectivo ejercicio, entre la controlante o sus filiales o

subsidiarias con la respectiva sociedad controlada. Este requisito busca

que los asociados de las entidades vinculadas al grupo conozcan las

condiciones en las que se han celebrado dichas operaciones y así

puedan aplicar los procedimientos administrativos previstos tanto en el

artículo 31 como en el 32 de la Ley 222.

b. Las operaciones de mayor importancia concluidas durante el

respectivo ejercicio, entre:

- La sociedad controlada y otras entidades, por influencia o

interés de la controlante,

- La sociedad controlante y otras entidades, en interés de la

controlada.

c. Las decisiones de mayor importancia que:

- La sociedad controlada haya tomado o dejado de tomar por

influencia o en interés de la sociedad controlante,

- La sociedad controlante haya tomado o dejado de tomar en

interés de la sociedad controlada.

Dicho informe deberá presentarse en las fechas señaladas en los estatutos o en la ley

para las reuniones ordinarias, pues los responsables de dicho informe corren el riesgo

de que les sea aplicado el artículo 200 del Código de Comercio. En dicho artículo se

establece que :

“Los administradores responderán solidaria e ilimitadamente de los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a los socios, a la sociedad, o a terceros. (...) En los casos de incumplimiento o extralimitación de sus funciones, violación de la ley o de los estatutos, se presumirá la culpa del administrador.”

En este sentido, en caso de que un socio o un tercero se vea afectado por la

presentación inoportuna del informe, será el administrador quien deba probar que los

perjuicios causados no fueron consecuencia de una conducta culposa por su parte.

El contenido de este informe puede ser revisado en cualquier tiempo, y a solicitud del

interesado, por las Superintendencias de Sociedades, Valores y Bancaria,

respectivamente. Puede igualmente imponer las sanciones o multas que considere

pertinentes.

El Profesor Reyes, señala un aspecto importante respecto a este informe. Según este

doctrinante, existe una imprecisión técnica en el articulado pues el artículo 29 de la

Ley exige el informe solo a las sociedades que conformen un grupo empresarial

además de hacer referencia solamente a organismos de dirección propios de las

sociedades, como son las asambleas de accionistas y juntas de socios. Como quedó

claramente señalado en el Capítulo 6, numeral f del presente trabajo, la relación de

subordinación puede existir no solo entre compañías, sino también entre personas

jurídicas de naturaleza no societaria, como pueden ser las cooperativas. En este

sentido, el Profesor Reyes señala que “un análisis riguroso de la norma podría

conducir a la conclusión de que estas últimas (refiriéndose a las personas jurídicas de

naturaleza no societaria) están exoneradas de cumplir la referida obligación de

presentar a su órgano de dirección el informe especial mencionado”35. Este aspecto de

la norma tiene consecuencias peligrosas pues puede llevar a la creación de escenarios

inconstitucionales por violación al principio de igualdad. Este sería el caso de un

grupo empresarial que fuese conformado solo por cooperativas y por ello estas no

tuviesen que presentar el referido informe.

Si bien hemos profundizado en las dos obligaciones que existen para los grupos

empresariales en la normatividad del Código de Comercio, existe una importante

norma de carácter tributario que vale la pena mencionar en este análisis. En relación

con la consolidación de estados financieros, el artículo 95 de la Ley 488 de 1998

establece:

"Obligación de informar los estados financieros consolidados por parte de los grupos empresariales. Para efecto de control tributario, a más tardar el treinta (30) de junio de cada año, los grupos económicos y/o empresariales, registrados en el Registro Mercantil de las Cámaras de Comercio, deberán remitir en medios magnéticos, a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales sus estados financieros consolidados, junto con sus respectivos anexos, en la forma prevista en los artículos 26 a 44 de Ley 222 de 1995, y demás normas pertinentes. El incumplimiento de la obligación prevista en el presente artículo dará lugar a la aplicación de las sanciones previstas en el artículo 651 del Estatuto Tributario”.

35 Reyes. P. 562-563

Aunque existen solamente tres consecuencias expresas que se derivan de la

configuración de grupo empresarial, existe una de gran trascendencia para el mundo

empresarial que es la que hace que existan incentivos para evitar estar en un grupo

empresarial. Una interpretación amplia de las normas comerciales, ha llevado tanto a

funcionarios del Ministerio de Trabajo como a algunos doctrinantes a establecer una

correlación entre la figura de grupo empresarial con la figura que se maneja en

derecho laboral de unidad de empresa. Así pues, si bien el artículo 48 de la Ley 789

de 200236 intentó derogar de manera indirecta la figura de la unidad de empresa como

estaba regulada en el Código Laboral, así como establecer de manera específica que

en aquellos eventos en los que exista un grupo empresarial, no necesariamente existe

una unidad de negocio o de empresa, dicha norma está siendo en el momento revisada

por la Corte Constitucional por haber sido demanda por inconstitucionalidad y por

ello procederemos en esta oportunidad a analizar dicha circunstancia de todas

maneras.

Según el artículo 194 del Código Sustantivo de Trabajo,

“se entiende como una sola empresa, toda unidad de explotación económica o las varias unidades dependientes económicamente de una misma persona natural o jurídica que correspondan a

36 Dicho artículo establece que “Se entenderá por empresa la unidad de producción de bienes o de servicios constituida para realizar una actividad económica con fines de lucro. Las Unidades de producción o las personas jurídicas vinculadas económicamente a una misma persona natural o jurídica conservarán su independencia para efectos laborales y prestacionales, sin que entre ellas se desprenda una unidad de negocio o de empresa en ningún caso, así comercialmente conformen un grupo empresarial.

actividades similares, conexas o complementarias y que tengan trabajadores a su servicio En el caso de las personas jurídicas existirá unidad de empresa entre la principal y las filiales o subsidiarias en que aquélla predomine económicamente, cuando, además, todas cumplan actividades similares conexas o complementarias; pero los salarios y prestaciones extralegales que rijan en la principal al momento de declararse la unidad de empresa solamente se aplicarán en las filiales o subsidiarias cuando así lo estipule la respectiva convención colectiva de trabajo, o cuando la filial o subsidiaria esté localizada en una zona de condiciones económicas similares a las de la principal, o a juicio del ministerio. No obstante lo anterior, cuando una empresa establezca una nueva unidad de producción, planta o factoría para desarrollar actividades similares, conexas o complementarias del objeto social de las mismas, en función de fines tales como la descentralización industrial, las exportaciones, el interés social o la rehabilitación de una región deprimida, sólo podrá declararse la unidad de empresa entre aquellas y estas, después de un plazo de gracia de diez años de funcionamiento de las mismas.”

Así pues la unidad de empresa es un instituto jurídico propio del derecho laboral que

busca hacer realidad el principio de igualdad entre todos los trabajadores que laboran

para un mismo patrón, entendiéndose que lo hacen cuando prestan sus servicios en

una o varias empresas dependientes económicamente de una misma persona natural o

jurídica, siempre que desarrollen actividades similares conexas o complementarias.

Según esta norma, para declarar la unidad de empresa se requiere la existencia de

varias empresas subordinadas a una principal que predomina económicamente sobre

las demás (factor subjetivo) y que las actividades de todas sean similares, conexas o

complementarias (factor objetivo). En este sentido, la existencia de unidad de

propósito y dirección de que trata el artículo 28 de la Ley 222 de 1995, ha llevado a

muchos a asimilarla con el concepto laboral de predominio económico del Código

Sustantivo de Trabajo. Sin embargo debe tenerse cuidado porque la Superintendencia

de Sociedades ha dicho que la existencia de un grupo empresarial no necesariamente

conduce a la de unidad de empresa. Ha dicho que

“mientras el grupo empresarial es el conformado por dos o más entidades mediante un vínculo de subordinación, y entre las cuales existe unidad de propósito y dirección, fijado por la matriz o controlante, que obedece a razones económicas y de mercado, la unidad de empresa responde a una sola explotación económica o a las varias unidades dependientes económicamente de una misma persona natural o jurídica que desarrollan actividades similares, conexas o complementarias, que tengan trabajadores a su servicio; cuya declaratoria busca la unidad salarial y prestacional respecto a los trabajadores vinculados a ella. De lo expuesto se concluye que si bien en un grupo empresarial puede existir unidad de empresa, no necesariamente aquella condición impone esta, por cuando corresponden a instituciones jurídicas con fines y regulaciones diferentes.”37

37 Superintendencia de Sociedades. Oficio 220-5.007 de febrero 4 de 1997

12. VINCULACIÓN DE MATRICES EXTRANJERAS Y SUBORDINADAS NACIONALES O VICEVERSA Y SUS EFECTOS

Como quedó expresado en el capítulo 8 literal g de la presente investigación, si bien

la normatividad colombiana que existe sobre matrices y subordinadas y grupos

empresariales no cubre aquellos eventos en los cuales la matriz o controlante tiene su

domicilio principal en el extranjero y viceversa, las Superintendencias de

Sociedades, de Valores y la Bancaria, se han pronunciado en repetidas ocasiones al

respecto38. Así pues, en capítulos anteriores ya hemos visto como se han pronunciado

dichas entidades respecto a los temas relacionados con la obligación de inscribir en el

registro mercantil la situación de control por parte de la sociedad matriz con

domicilio extranjero, la consolidación de estados financieros para matrices

extranjeras y la eventual responsabilidad subsidiaria de la matriz domiciliada en el

extranjero. Lo que no hemos tratado es el tema de los grupos empresariales cuando

estos son conformados por controlante o controladas extranjeras. Como queda claro

del análisis anterior, los grupos empresariales son un evento más de las situaciones de

control a las que se aludieron anteriormente con el agravante de que entre las

entidades vinculadas debe existir unidad de propósito y dirección.. Es por ello que ha

estado de acuerdo la doctrina en concluir que sin duda alguna puede existir relación

de grupo empresarial entre sociedades matrices extranjeras y filiales o subsidiarias

colombianas, o viceversa. En este sentido, las mismas conclusiones a las que

38 La Superintendencia de Sociedades se pronunció respecto de este tema en la Circular Externa número 30 de 1997. La Superintendencia de Valores dio su concepto al respecto en el concepto númeroo 9.702.776 del 29 de diciembre de 1997. La Superintendencia Bancaria lo hizo en el oficio número 1060 del 10 de diciembre de 1996.

llegamos en el capítulo sobre matrices extranjeras respecto a la obligación de inscribir

en el registro mercantil la situación de control por parte de la sociedad matriz con

domicilio extranjero, la consolidación de estados financieros para matrices

extranjeras y la eventual responsabilidad subsidiaria de la matriz domiciliada en el

extranjero, son aplicables al tema de los grupos empresariales con controlante o

controladas extranjeras. El único tema que faltaría por examinar sería aquel

relacionado con la obligación adicional que tienen los grupos empresariales de

presentar un informe especial que debe someterse a consideración de las asambleas

generales de accionistas o juntas de socios de las sociedades controladas y de la

controlante.

En Oficio 22015 del 18 de marzo de 1999, la Superintendencia de Sociedades dijo

que como en virtud de lo establecido en el artículo 29 de la Ley 222 de 1995, en los

casos de grupo empresarial, los administradores de las sociedades controladas, así

como los de la controlante, deben presentar a la asamblea o junta de socios el informe

especial, los administradores de cada una de las subordinadas domiciliadas en el país,

deberán presentar el informe especial a la asamblea o junta de socios, en los términos

señalados en el artículo mencionado.

IV. CONCLUSIÓN

Como puede observarse del análisis de la normatividad vigente sobre el tema de las

matrices, subordinadas y grupos empresariales en Colombia, el compendio de normas

que existe sobre el tema ha definido unas reglas de juego bastante claras que limitan

el riesgo potencial que existe de que se abuse de los beneficios propios de la

estructura de los grupos económicos. Así pues, la Ley 222 de 1995 trajo un régimen

estricto de matrices, subordinadas y grupos empresariales en el que se le dio no solo

un mayor alcance a las hipótesis de subordinación que ya existían, sino que además se

definieron efectos específicos derivados de las situaciones de control. De esta manera

se estableció la necesidad de darle publicidad a dichas relaciones, así como reiterar y

fortalecer la necesidad de consolidar estados financieros, con el propósito de que los

terceros y los mismos accionistas pudiesen defenderse de los abusos del manejo

societario. También se introdujo la regulación de los grupos empresariales, y se

estableció el principio de subsidiariedad en la responsabilidad de las matrices para los

casos de concurso de filiales o subsidiarias, todo ello con el fin de que si bien los

grupos económicos pudiesen seguir gozando de los beneficios de la generación de

economías de escala, así como el mejoramiento de eficiencia y los beneficios de la

diversificación del riesgo entre las diversas sociedades del grupo económico, se

controlasen las conductas abusivas en perjuicio de terceros y de los accionistas

minoritarios.

No obstante el enorme avance que tuvo la regulación colombiana en el tema de

matrices, subordinadas y grupos empresariales, de la anterior investigación puede

concluirse que todavía existen confusiones y vacíos normativos en algunos temas

específicos que valdría la pena que fueran revisados o bien por el propio legislador, o

por las entidades encargadas en especificar el alcance de ciertas normas.

Por ejemplo, del análisis de la figura de Control Externo, se deduce la dificultad de

definir y establecer la configuración de dicha hipótesis. Cómo se mencionó, en la

actualidad, la Superintendencia de Sociedades se ha referido sobre el particular de

manera tímida, básicamente definiendo el concepto sin delimitar el alcance de la

norma, ni mucho menos pronunciándose positivamente sobre la configuración de

situaciones de control externo. Debe mencionarse sin embargo, que en efecto, la

consecuencia de extender la posibilidad a que se configuren situaciones de control

derivadas de la suscripción y ejecución de contratos comerciales entre personas y

sociedades parece ser demasiado riesgosa y comprometedora para la entidad referida.

Ahora bien, del análisis del tema de los grupos empresariales puede verse que uno de

los problemas más inquietantes es el de la falta de coherencia por parte de la

Superintendencia de Sociedades en la aplicación del concepto de unidad de propósito

y dirección al momento de verse enfrentada a hacer la declaración de un grupo

empresarial. Si bien cuando explica su alcance en circulares y conceptos lo hace de

una manera detallada y precisa, cuando va a aplicarlo a un caso concreto se queda

corta en su explicación. Así pues, en la mayoría de casos desarrolla el concepto de

subordinación con grán detenimiento pero al tener que pronunciarse acerca de la

existencia de la unidad de propósito y dirección, parece utilizar elementos generales

como el que las sociedades tengan el mismo objeto social, o la simple existencia de

una estructura vertical entre las diferentes entidades, sin comprobar si las sociedades

además de estar vinculadas por una relación de subordinación, persiguen la

consecución de un objetivo determinado por la matriz o controlante en virtud de la

dirección que ejerce sobre el conjunto. Como se vio en el análisis de los casos

específicos de declaratorias de grupos empresariales por parte de la Superintendencia

de Sociededes, en solo uno de los cuatro casos la entidad hizo un análisis

concienzudo de la existencia de unidad de propósito y dirección entre UNILEVER y

VARELA. En el resto de los casos, una vez hubo probado la relación de

subordinación, procedió a derivar de esta demostración la presencia de unidad de

propósito y dirección entre las entidades investigadas. Esta circunstancia claramente

crea una situación de inseguridad jurídica y desigualdad pues si bien en algunos casos

la Superintendencia de Sociedades utiliza la única forma mediante la cual puede

comprobar la existencia de unidad de propósito y dirección entre las entidades

investigadas, eso es mediante un profundo análisis probatorio, en otras circunstancias

parece obviar dicha metodología. Es por ello que la Superintendencia debería

establecer unas directrices claras al interior de la entidad, en las que se estableciera el

tipo de pruebas que sirven para detectar la presencia del concepto de unidad de

propósito y dirección. Así se lograría disminuir la inseguridad jurídica que existe

alrededor de este tema.

El otro punto álgido en torno a la figura del grupo empresarial tiene que ver con la

inevitable conexión que se ha venido dando entre la declaratoria del grupo

empresarial por parte de la Superintendencia de Sociedades y la declaratoria de

unidad de empresa por parte del Ministerio de Trabajo. Como quedó expresado en

párrafos anteriores, este ha sido un temor que sufren todas aquellas entidades que

conforman un grupo empresarial. Sin embargo, como ya lo dijimos, el artículo 48 de

la Ley 789 de 2002 deroga de manera indirecta el concepto de unidad de empresa por

lo que si dicho artículo es declarado exequible por la Corte Constitucional, dicha

preocupación será una del pasado.

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diciembre de 1997.