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MATERIALES DE DERECHO MERCANTIL I

Curso 2014/2015

Facultad de Derecho Universidad Autnoma de Barcelona

CARLOS GRRIZ LPEZ

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La finalitat daquests Materials s facilitar un aprenentatge en profunditat del Dret mercantil. La premissa de sortida s que el mtode tradicional daprenentatge no resulta suficient. Lexperincia

demostra que prendre apunts mecnicament, empollar-los, vomitar-los i oblidar-los noms serveix per aprovar lexamen, en el millor dels casos. Avui en dia necessari un coneixement diferent, ms profund,

basat en la recerca, lanlisi i la exposici. I s el que proposo. Lalumne haur de recerca diferents dades; sobre tot, per no exclusivament, lleis i preceptes legals. Haur danalitzar les diferents dades que sofereixen i les que ha hagut de buscar i esbrinar el seu significat. A aquests efectes, haur daprendre a interpretar correctament els materials jurdics, esbrinar els conflictes dinteressos subjacents i valorar crticament les possibles solucions, especialment les legals i jurisprudencials. Tamb cal potenciar la presentaci dels resultats, el que significa que shaur de preocupar de trobar arguments, valorar-los i exposar-los tant de forma escrita como oral. He elaborat aquests materials tenint en compte qu s el que la nostra societat demana avui dun jurista. Al meu modest entendre hi ha quatre reptes irrenunciables. El primer s langls. La globalitzaci de leconomia i de la societat lhan convertit en la nova llengua franca i resulta imprescindible que lalumne la domini. Per aix apareixen textos en aquest idioma i es demana a lalumne que sesforci per entendrels. La segona gran preocupaci s el treball en grup. Aquests materials es poden fer en grup; s ms, es recomanable treballar-los en grup doncs facilita lintercanvi didees, punts de vista i la millora en laprenentatge. Es busca sobre tot potenciar la capacitat de lideratge, de cooperaci i de coordinaci. Un altre dels punts cardinals dels Materials s latenci a les noves (?) tecnologies. La seva importncia econmica i la seva presncia en la societat fan que el jurista les hagi de dominar. Per aix sinclouen diverses propostes relacionades amb elles, ja sigui com eina de recerca ja sigui com a element dun determinat supsit. Per ltim, el jurista ha destar atent a la realitat que lenvolta i per aix resulta molt til seguir la premsa i els restants mitjans de comunicaci. A ms del seu inters, poden proporcionar exemples prctics de la teoria. Aquesta obra no estan pensats per substituir les classes magistrals, lestudi dels manuals ni la lectura daltres obres especialitzades. Al contrari, poden fomentar la consulta daquestes ltimes; al menys

aquesta ha estat la meva intenci. Igualment, tampoc significa renunciar a la memria. Crec que s una habilitat important que cal cultivar; ms encara avui en dia en que lexamen daccs a la professi s un test. Ara b, la memria no s -rectius, no hauria de ser- la principal eina del jurista. Per ltim, he intentat ser respectus amb la propietat intellectual. Tots els materials que es reprodueixen han estat publicats en obert o no estan protegits per drets dautor, de manera que sn

accessible al pblic en general. A ms a ms, cal tenir en compte que aquesta obra t una finalitat exclusivament docent. Malgrat tot, si alg considera que shan vulnerat els seus drets, la meva ms

sincera disculpa.

Carles Grriz Lpez Blanes, 15 dagost de 2014

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LECCIN 1. CONCEPTO, EVOLUCIN HISTRICA Y FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL

CONCEPTO DE DERECHO MERCANTIL

A) ROJO, ngel: El Cdigo mercantil, en Otros, 2012 (nm. 12), 17-21

http://www.otrosi.net/Otrosi_papel/Otrosi_12_2012/files/res/downloads/book.pdf Ante el anuncio del Ministro de Justicia de un nuevo Cdigo mercantil, el autor se interroga acerca de cmo puede delimitarse el contenido de ese Cdigo y seala los principales problemas de poltica legislativa con que puede encontrarse el legislador a la hora de afrontar un proyecto de codificacin tan ambicioso.

El Ministro de Justicia ha anunciado, en distintas ocasiones, que la Comisin General de Codificacin est elaborando un nuevo Cdigo de comercio -bajo la denominacin de Cdigo mercantil- que el Gobierno, tras los trmites pertinentes, tiene la intencin de remitir como Proyecto de Ley al Congreso de los Diputados. El texto que elabore la Seccin de Derecho mercantil de la Comisin se someter muy probablemente a informacin pblica -o a informacin restringida de los organismos y colegios profesionales ms directamente afectados-; se revisar por la Secretara General Tcnica del Ministerio de Justicia, y se distribuir entre los distintos departamentos ministeriales antes de elevarse al Consejo de Ministros, con las modificaciones que se consideren oportunas, para ser aprobado como Proyecto de Ley. Entre las tareas que pretende culminar Alberto Ruiz-Gallardn el Cdigo mercantil ocupa un muy destacado lugar.

Pero no estamos en presencia de una iniciativa del actual titular de ese Ministerio ni una iniciativa del actual Gobierno: el encargo de elaborar ese ambicioso texto legal se realiz a la Comisin General de Codificacin por el entonces Ministro Juan Fernando Lpez Aguilar mediante Orden de 7 de noviembre de 2006. Pronto se cumplirn seis aos de aquella fecha. Se han sucedido Ministros y se han sucedido Gobiernos de distinto signo poltico. Esta sucesin de personas y de programas polticos pone de manifiesto que la idea de un Cdigo mercantil constituye aspiracin comn de los dos principales partidos polticos espaoles. El anuncio del Ministro de Justicia se ha producido cuando ya estaba redactada la mayor parte del articulado y cuando ya se vislumbraba el final de los trabajos prelegislativos. Se ha esperado, con prudencia poltica, al momento oportuno. I. EL CODIGO DE COMERCIO DE 1885

El Cdigo de comercio de 1885 pertenece a otra poca. Es un Cdigo de tienda y almacn

habitado por hombres muy distintos de nosotros. Mientras el mundo de nuestro Cdigo Civil est poblado de fondas y de mesones, el del Cdigo de Comercio es el de la burguesa provinciana, que cuenta los das por el calendario gregoriano (art. 60) y se levanta y acuesta por el sol (art. 455), una burguesa escasamente mvil, salvo la asistencia a ferias o mercados (art. 82), que desconfa de los viajes fuera de Europa (art. 424) y que considera como tierras peligrosas las que estn ms all de los cabos de Hornos y Buena Esperanza (art. 472); un mundo en el que el vapor y el telgrafo son una novedad (arts. 576 y 51), en el que los dependientes viven en la misma casa que el principal (de ah que sea causa de despido no slo la falta grave de respeto a este, sino tambin a las personas de su familia o dependencia; art. 300.3.); un mundo de vida metdica y ordenada, entretenida con el recreo de juego prudente (art. 888.2.), que espera finalizar con el correspondiente funeral (art. 913.1.), salvo que el honor obligue a batirse en duelo (art. 423); un mundo, en fin, que se asombra ante los ferrocarriles, que entonces

comienzan a construirse (art. 184.1.a), y que parece acostumbrado a las revoluciones polticas y militares de la Espaa del siglo XIX, cuyas molestias trata de aminorar (art. 955). Obviamente, al mismo tiempo

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que plasma una estampa vital, el Cdigo de comercio plasma una estructura econmica. Aunque solo fuera por esa falta de correspondencia entre la realidad social y econmica de aquella poca y la realidad contempornea, la persistencia del Cdigo solo se explica por pereza.

Pero es que, adems, el Cdigo no merece respeto. Naci viejo y envejeci an ms, de forma creciente, en los aos de vigencia. Entre los Cdigos de la denominada segunda codificacin mercantil es, muy probablemente, el ms inseguro en los principios y el ms incompleto en las soluciones normativas. Mientras que el Cdigo de comercio de 1829 superaba con creces al Cdigo de comercio francs de 1807, el Cdigo de Comercio espaol de 1885 es una obra mediocre. El doble rgimen de fuentes (arts. 2 y 50) o la ausencia de cualquier referencia al rgimen de los actos unilaterales de comercio son algunos ejemplos significativos.

El rgimen contenido en el Cdigo de comercio pronto se manifest inadecuado. De ah el desguace. El Cdigo ha asistido resignado a la prdida de las partes normativas ms significativas: el rgimen jurdico de las sociedades annimas; el rgimen jurdico de la letra de cambio, el pagar y el cheque; la normativa sobre el contrato de seguro, y, ms y suspensiones de pago son algunos de los ejemplos de esa prdida de materia que ha sido correlativa a la prdida de importancia del Cdigo. Junto con esta labor de sustraccin de la materia, se han ido generando tambin leyes especiales para regular figuras o contratos que el Cdigo no conoca o no regulaba. Las leyes de sociedades de responsabilidad limitada y la ley sobre el contrato de agencia son ejemplos de mercantilidad extra codicem. Hoy, si se prescinde de la parte relativa a la contabilidad y de la parte relativa al Registro mercantil plasmadas en normas que poco tienen que ver con las originarias, el Cdigo de comercio, aunque formalmente vigente, tiene una escassima vigencia material. Quien quiera conocer el Derecho mercantil real no debe acudir al Cdigo. Salvo la ocasional aplicacin de las normas sobre representacin aparente (arts. 281 y ss.), muy pocas son las sentencias de los Tribunales que aplican preceptos de este Cdigo. Hay partes enteras del Cdigo como sucede con el Derecho martimo que han dejado prcticamente de aplicarse.

Ciertamente, una doctrina de calidad puede mejorar un mal Cdigo. La dignificacin del Cdigo de comercio de 1885 por la obra de Joaqun Garrigues (1899-1983) y de sus discpulos ms inmediatos ha contribuido poderosamente a la pervivencia del Cdigo ms all de lo que hubiera sido razonable. Mediante interpretaciones que, a veces, contrastaban con el tenor literal de los textos legales -especialmente en materia de obligaciones y de contratos mercantiles-, se realiz una obra cosmtica -no siempre valorada por jueces y magistrados-, que no puede, ni debe, mantenerse por ms tiempo. II. LA IDEA DEL CDIGO MERCANTIL 1. La gestacin de la idea 1.1. En realidad, la idea de un nuevo Cdigo de comercio -o de un Cdigo mercantil- ha sido una idea que ha pasado por muy distintas fases. La idea inicial era la de elaborar un Cdigo nuevo, de mayor calidad y de mucha mayor extensin. En 1926, la Comisin General de Codificacin recibi el encargo de redactar un Libro II y, mientras desarrollaba esta labor, el encargo se ampli a los tres Libros restantes a fin de elaborar un Anteproyecto de Cdigo de comercio completo. Este Anteproyecto (de 1.465 artculos) fue objeto de valoraciones muy distintas: el Consejo Superior Bancario emiti un informe muy duro que, sin duda, alarm al Gobierno. En todo caso, el Anteproyecto no lleg a convertirse en Proyecto de Ley. ste fue el nico intento serio de reforma del Cdigo de comercio de 1885.

En una segunda fase parece abandonarse la idea de un nuevo Cdigo de comercio a la vez que comienza a abrirse camino la idea antagnica de un Cdigo civil unificado. El Cdigo suizo de las obligaciones, de un lado, y, sobre todo, el Cdigo civil italiano de 1952, habran de introducir en algunos mercantilistas espaoles la idea de la unificacin del Derecho privado. En lugar de la reforma del Cdigo de comercio, comienza a reclamarse la supresin del Derecho especial, cuyas soluciones se generalizaran dentro de un Cuerpo jurdico unitario.

Sin embargo, la fascinacin que ejerca la idea unificadora habra de sufrir un duro golpe con la

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promulgacin de la Constitucin de 1978. 1.2. En Espaa el actual Derecho mercantil no es solo una categora acadmica, y ni siquiera es slo una categora legislativa, aunque secular, ms o menos coyuntural: es tambin, y antes que nada, una categora constitucional. La primera Constitucin espaola -la Constitucin de Cdiz de 1812, cuyo bicentenario ahora celebramos- ya proclamaba que habra un nico Cdigo de comercio para toda la monarqua (art. 258), y lo mismo sealaba la Constitucin que Napolen Bonaparte haba impuesto en 1808 a los Notables espaoles reunidos en Bayona (art. 113). Un nico Cdigo de comercio para los territorios espaoles de la pennsula ibrica y las islas mediterrneas y atlnticas, para los territorios espaoles de Amrica septentrional, para los territorios espaoles de la Amrica meridional y para las Islas Filipinas. El proceso de independencia de los territorios americanos y de esas islas hara que el mbito geogrfico de vigencia de los dos sucesivos Cdigos de comercio espaoles fuera mucho ms reducido. Ese carcter constitucional del Derecho mercantil contina existiendo: la Constitucin de 1978 atribuye al Estado la competencia exclusiva sobre la legislacin mercantil (art. 149.1.6.), as como sobre la legislacin en materia de propiedad intelectual e industrial (art. 149.1.9.).

Pero -como bien es sabido-, no sucede lo mismo con la legislacin civil. En la Constitucin vigente, reiterando el mismo error que la Constitucin de la Segunda Repblica, el reconocimiento de la competencia del Estado sobre la legislacin civil se realiza sin perjuicio de la conservacin, modificacin y desarrollo por las Comunidades Autnomas de los Derechos civiles, forales o especiales all donde existan (art. 149.1.8.). Y el problema no solo estriba en la interpretacin que el Tribunal Constitucional ha dado al trmino desarrollo, sino que los lmites constitucionales a ese potencial desarrollo son demasiado livianos. En particular, el hecho de que la competencia exclusiva del Estado en materia de obligaciones y contratos se reduzca a las bases de las obligaciones contractuales, desaconseja generalizar normas mercantiles, porque se corre el riesgo de que, una vez generalizadas, escapen del mbito de esa competencia exclusiva del Estado. No es sensato unificar el Derecho privado en un Estado en el que el Derecho civil es plural.

Surgi as, de una manera natural, la idea de confeccionar un nuevo Cdigo de comercio. Es posible que originariamente esa idea haya sido una idea de profesores; es posible incluso que la labor que se consideraba necesario realizar estuviera ms cercana a la compilacin -con simultnea modernizacin de las partes incorruptas que todava contiene el articulado y adicin de otras nuevas- que a una autntica codificacin. La dispersin de la legislacin mercantil siempre se ha considerado indeseable. Pero las ideas, una vez exteriorizadas, tienen vida propia; se independizan de quienes las gestaron, y sufren, para bien o para mal, importantes mutaciones. As pas con la idea del nuevo Cdigo de comercio. La terminologa orienta el sentido de la ms importante de esas mutaciones: dej de hablarse de un nuevo Cdigo de comercio y comenz a hablarse de un Cdigo mercantil. 2. La delimitacin de la materia mercantil 2.1. El problema fundamental que planteaba -y plantea- la elaboracin, aqu y ahora, de un Cdigo de comercio, es el de la delimitacin de la materia mercantil. Nadie duda de que hoy esa materia no es nicamente la materia comercial. El Cdigo de Comercio no es el solo Cdigo del comercio, el Cdigo del Derecho privado del comercio. Pero, ms all de esta idea primaria, las incertidumbres son muchas.

Esas incertidumbres son de dos clases: la primera, la inexistencia de un criterio tcnico de delimitacin de la materia mercantil frente a la materia civil. El concepto de Derecho mercantil -explican los mercantilistas una y otra vez- es un concepto contingente y funcional: contingente, porque a lo largo de la historia las materias y las soluciones normativas mercantiles han ingresado, sin mayores problemas, dentro del mbito del Derecho civil, perdiendo el signo de la especialidad; y funcional porque, a lo ms que hemos llegado, es a explicar la funcin de la mercantilidad, pero no a trazar, con una lnea clara, fronteras precisas entre el Derecho privado general y el Derecho privado especial. La funcin del Derecho mercantil es tan fcil de explicar en teora como tan difcil es delimitar la materia mercantil por el legislador. En las leyes, en la propia doctrina de los autores y en las sentencias de los Tribunales hay demasiadas trampas conceptuales o demasiadas renuncias a la lgica, trampas o renuncias que solo se

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explican por la historia, por la tradicin, pero que no resisten el ms leve anlisis crtico. Vivimos de convenciones. Se puede explicar lo que el Derecho mercantil ha sido; se puede explicar incluso lo que las leyes de un determinado pas consideran el Derecho mercantil en ese momento; pero no se puede explicar lo que el Derecho mercantil debe ser o, si se prefiere, lo que el Derecho mercantil tiene que ser. En realidad, el Derecho mercantil tiene existencia, pero queda la duda de si tiene esencia.

Pero en los ltimos aos ese problema se ha acrecentado como consecuencia de la tendencia a afirmar que el Derecho mercantil es el Derecho privado del mercado. El adjetivo -mercantil- llama al sustantivo -el mercado- de forma natural, sin violencia. Esa frmula -que, como toda frmula constituye una simplificacin- no es inocente: cuando se afirma que el Derecho mercantil es el Derecho privado del mercado se pretende superar la identificacin, ms o menos estricta, entre actividad mercantil y actividad empresarial para establecer una nueva identificacin: los sujetos mercantiles ya no sern solo los empresarios, es decir, los que ejercen una actividad empresarial, sino las personas fsicas que ejerzan -o en cuyo nombre se ejerza- profesionalmente para el mercado una actividad econmica organizada de produccin o cambio de bienes o de prestacin de servicios. La actividad mercantil ya no es solo la actividad empresarial, sino tambin la actividad de otros sujetos, genricamente identificados como operadores econmicos.

Esta es la mutacin de la idea del Cdigo -a la que antes aludamos- que casi imperceptiblemente se ha planteado desde que se gener hasta que comenz a materializarse. No se trataba solo de echar por la borda el anquilosado concepto de acto de comercio sobre el que el todava vigente art. 2 del Cdigo vigente pretende, con llamativas infidelidades, delimitar la normativa especial. Con este cambio de terminologa se pretende mucho ms. El mercado no es territorio exclusivo de los empresarios, sino un territorio en el que tambin concurren los dems profesionales, en cuanto prestadores de servicios. Adems del supuesto marginal de la actividad artesana, en el Derecho mercantil concebido como Derecho privado del mercado entraran no solo quienes ejercen una actividad agraria o agropecuaria, sino tambin -y conviene destacarlo- los profesionales, es decir, aquellas personas fsicas que ejercen profesionalmente una actividad intelectual, sea cientfica, liberal o artstica, de produccin de bienes o de prestacin de servicios para el mercado. De este modo, al servicio de ese afn expansivo de la materia especial, los confines de la mercantilidad se desbordan. Cundo se habla de Cdigo mercantil se pretende dar este paso? Los escpticos -o los cnicos- dirn que no, por que no existen modelos legislativos en los que inspirarse. Pero qu sucedera si se diera? 2.2. El principal escollo que debera sortear esa concepcin es el de la constitucionalidad. Cuando la Constitucin de 1978 atribuye al Estado la competencia exclusiva sobre la legislacin mercantil, realiza esa atribucin a la vista de lo que con ese trmino se entenda -con mayor o menor precisin- en el momento constituyente o, por el contrario, permite que la evolucin de los tiempos ample el mbito material de la referencia? Estamos ante un concepto rgido, que se impone al legislador, o ante un concepto abierto que no solo impide la unificacin del rgimen jurdico de los contratos doblemente regulados, sino que, desde otra perspectiva, impide que se califique como mercantil lo que no tena ese carcter en 1978? En distintas ocasiones el Tribunal Constitucional ha determinado qu se entiende por legislacin mercantil: ms que definir se ha limitado, con loable prudencia, a describir; pero no se ha planteado si estamos ante un concepto susceptible de evolucionar. Sera impropio poner en duda que los trminos de la Constitucin permiten, por ejemplo, la unificacin del rgimen legal entre el prstamo civil y el mercantil, pero puede legtimamente dudarse acerca de si el legislador, con la cobertura de una concepcin doctrinal hegemnica -en el caso de que esa hegemona existiera-, tiene libertad para ampliar los lmites tradicionales de la materia mercantil. Si el interrogante se resolviera a favor de esa libertad, las relaciones entre Derecho general y Derecho especial quedaran en manos del legislador, pero en ese caso podra abrirse un inevitable conflicto poltico con aquellas Comunidades Autnomas con competencia en Derecho civil. III. LA POSIBLE OPOSICIN AL CDIGO MERCANTIL

Hasta ahora, el anuncio del Cdigo no ha suscitado especial inters entre los profesionales

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jurdicos, preocupados por otros problemas de mucha mayor importancia. En una sociedad tona, el silencio suele ser la regla. Pero, cuando el texto del Cdigo sea conocido, es posible que se produzca un debate antes de la conversin en Proyecto de Ley. Habr que discutir la idea misma del Cdigo; habr que discutir si la poltica legislativa seguida es o no acertada, y habr que debatir si esta o aquella solucin sistemtica o esta o aquella solucin normativa son adecuadas.

Es posible que, dentro de ese debate, se articule cierta oposicin a la codificacin mercantil. De la importancia y de la procedencia que tenga depender el xito o el fracaso de la idea de un Cdigo mercantil. La experiencia ensea que las oposiciones, si quieren ser eficaces, es preferible que sean reservadas, deslizando argumentos del ms variado gnero en el odo de los responsables polticos, para terminar con insinuaciones acerca del coste poltico para quien prosiga en el empeo. Hay que evocar aqu lo acontecido con la Propuesta de Cdigo de Sociedades mercantiles, aprobada por la Seccin de Derecho mercantil en 2002: aquella oposicin ha impedido que el Derecho espaol cuente con el Derecho de los grupos de sociedades y con un Derecho ms extenso e intenso de las sociedades cotizadas. Pero, junto con los argumentos generales que se considere oportuno utilizar, hay dos que, sin duda, sern recurrentes. 1. El argumento del grado de estabilidad

Es momento para codificar? Est muy generalizada la idea de que nuestro siglo, a diferencia del siglo XIX, no tiene vocacin por la codificacin de las leyes. Existen, en efecto dudas razonables acerca de la imprescindible estabilidad de los principios para una nueva codificacin. En una poca de vertiginosa evolucin social y econmica, la codificacin -se dice- corre el riesgo de envejecer demasiado pronto. Pero, sea espontnea, sea inducida, la idea est ah, y levantar la cabeza antes o despus.

Por supuesto, los Cdigos no se improvisan; los Cdigos son el resultado de nuevas exigencias; son la consecuencia de la inadecuacin de los principios en vigor; y son la cristalizacin de una labor intelectual previa. Mientras que las leyes pueden ser fruto de un sbito impulso, los Cdigos, como conjuntos normativos unitarios bajo principios homogneos, exigen meditacin y exigen tiempo. Meditacin para comprobar si las lneas maestras del nuevo edificio son suficientemente slidas y estables; y tiempo para plasmar esos principios en normas legales coordinadas. La pretensin de perdurabilidad es muy superior en los Cdigos que en el resto del Ordenamiento jurdico. Los Cdigos nacen para durar, para regir durante sucesivas generaciones; y no puede perdurar una obra gestada con prisas. No hay que codificar cuando se pueda compilar.

Pero acaso no est claro que el Cdigo de comercio vigente -en teora, una piedra angular del Ordenamiento jurdico- es solo una ruina? Debemos renunciar a la codificacin por no tener claro cul va a ser la dinmica de la realidad social y econmica? Aceptemos resueltamente que los Cdigos de hoy son algo distinto de que los Cdigos de ayer. Las dudas acerca de la perdurabilidad son causa absolutoria para nuestra abstencin? El hecho de no conocer el futuro nos impide mejorar el presente? En este sentido, el Ministerio de Justicia es consciente de que, en los inicios del siglo XXI, un Cdigo, tendr probablemente una vida ms corta que el que se pretende derogar. Por esta razn, concibe la obra como un texto abierto al porvenir, en el que la numeracin de los libros, ttulos, captulos y artculos sea la seguida por la codificacin francesa, de modo tal que la refaccin de singulares partes o la introduccin de otras nuevas no exija la promulgacin de leyes especiales. 2. El argumento de la autonoma privada

El segundo argumento que, antes o despus, surgir es el de que, en el contexto presente, los operadores econmicos deben tener libertad para configurar las relaciones sociales del modo que tengan por conveniente, con un mnimo de intervencin del legislador. El Derecho mercantil se dice no es sino una concatenacin de contratos, mediante la cual se regulan las relaciones entre los sujetos que operan en el mercado. Las interferencias normativas son disfuncionales por alterar, sin justificacin suficiente, la autonoma de los particulares. La muy amplia normativa de los consumidores y usuarios contiene lmites suficientes.

En algunos casos, esta idea se desliza para permitir, en detrimento de los ms dbiles, la

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pervivencia de los ms amplios espacios a la autonoma de la voluntad. Unos Cdigos de comercio con normas preferentemente dispositivas son el mejor instrumento de los ms fuertes, la mejor palanca de los poderosos. Pero, aunque pueda repugnar, es una idea importante que no debe ser infravalorada: en una situacin de creciente competencia entre legislaciones, intervenciones masivas del legislador pueden ser desaconsejables en la medida en que pueden producir deslocalizacin de contratos a travs de la expresa eleccin del Derecho aplicable. A diferencia de los anteriores codificadores, el codificador contemporneo opera en un espacio de soberana que no se corresponde ya con el espacio en el que operan los sujetos mercantiles. En un mercado globalizado, el pecado de ingenuidad en que puede incurrir el codificador es pecado mortal. El codificador debe observar lo que se ha hecho en las legislaciones ms significativas, y ponderar temas a incluir y soluciones a establecer. El equilibrio entre lo que debiera hacerse y lo que la prudencia aconseja que se haga debe ser pauta de conducta indeclinable.

B) Alegaciones a la Propuesta de Cdigo Mercantil hechas por Grupo ACTUALIZA (Grupo para la Reforma y Actualizacin del Derecho Privado en Espaa) Para contribuir a la construccin de un Derecho patrimonial espaol moderno, acorde con las exigencias de la sociedad actual y homologable con el de los ordenamientos de nuestro entorno, el grupo de investigacin ACTUALIZA (Grupo para la Reforma y Actualizacin del Derecho Privado en Espaa), compuesto por profesores de Derecho Civil de distintas universidades espaolas y representado por los firmantes de este documento, considera necesario mostrar su parecer sobre la Propuesta de Cdigo Mercantil presentada al Ministerio de Justicia por la Seccin de lo Mercantil de la Comisin General de Codificacin. Con tal propsito presenta este documento de alegaciones, en el que se explican las razones, las ideas bsicas en las que se sustenta y las propuestas del grupo en relacin con el texto sometido a informacin pblica. Razones de la alegacin Se trata de una Propuesta contraria a las modernas tendencias del Derecho de contratos (Convencin de Viena, Principios de Derecho Europeo de Contratos, DCFR, CESL), los cuales prescinden de la diferencia civil/mercantil. Contradice a la mejor doctrina mercantilista espaola (Garrigues, Girn Tena, Aurelio Menndez, Vicent Chuli, Beltrn Snchez, e incluso Alberto Bercovitz) que en su da argumentaron ampliamente la necesidad de unificar la materia de Obligaciones y Contratos. Escudndose en la unidad de mercado, concepto cuya oportunidad no se discute, aporta una

solucin inadecuada para resolver problemas de poltica jurdica y es contraria a la distribucin constitucional de competencias legislativas. No responde al concepto moderno de Cdigo porque no vertebra coordinadamente las materias que regula, asemejndose ms a una mera refundicin a-sistemtica de las normativas sectoriales ms variadas. La nocin de lo mercantil que acoge es singular y no tiene parangn en el mbito comparado.

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Pretende imponer un triple estatuto normativo distinguiendo entre operadores del mercado, consumidores y particulares que, curiosamente, no actan en el mercado. Esta aproximacin es contraria a las lneas del Derecho de contratos moderno que distingue las relaciones entre empresarios (B2B), entre empresarios y consumidores (B2C) y particulares entre s. En este sentido, debe recordarse que la tendencia actual en el mbito comparado es la de incluir las normas de consumo en los textos civiles. Establece una relacin entre el Derecho mercantil y el Derecho de consumidores absolutamente incomprensible. Mientras por un lado estas relaciones se califican como mercantiles, por otro se dejan fuera del Cdigo Mercantil las normas destinadas a su proteccin, al mismo tiempo que, contradiciendo lo anterior, se regulan algunos contratos de consumo, de nuevo calificados como mercantiles. Tal singularidad carente de sentido y de similitud con cualquier ordenamiento de nuestro entorno,

conduce a una situacin de insoportable inseguridad jurdica. La Propuesta es tcnicamente deficiente. Utiliza expresiones y conceptos superados y es sumamente incorrecta en aspectos bsicos de la capacidad de las personas, del Derecho de obligaciones, de los Derechos reales y del Derecho registral. Provoca una descoordinacin con otros textos centrales del ordenamiento, al introducir innovaciones en materias nucleares del Derecho patrimonial privado, e incurre en antinomias y lagunas. No respeta ni la atribucin competencial en materia de bases de las obligaciones contractuales, ni la distribucin de competencias legislativas contenidas en la Constitucin. Es por tanto inconstitucional. Por todo ello, con toda probabilidad ser fuente continua de conflictos y crear una fuerte inseguridad jurdica que tendr importantes costes econmicos. Ideas clave 1. La Propuesta est basada en un concepto de lo mercantil obsoleto, contradictorio y tan expansivo que no deja prcticamente margen para el hipottico Derecho civil patrimonial, pues con el concepto general que se deriva de los arts. 011-1 a 001-5, combinado con otros como los arts. 211-1, 511-1, 521-1, 531-1, 534, 541-1, 573-1, 573-13, 578-1 yo 579-3 combinacin no siempre fcil de hacer- prcticamente toda la materia contractual deviene mercantil. - Es obsoleto porque, aunque sea parcialmente y mezclndolo con una clase de actividades para ampliar al mximo su campo de actuacin, sigue apelando a una clase de personas como destinataria de sus normas, concepto decimonnico sin sentido en la realidad actual; extiende ese concepto de clase a actividades como la agricultura, la artesana, las intelectuales, cientficas, o artsticas cuyos bienes se destinen al mercado, en una expansin sin parangn. - Es un concepto contradictorio, pues por un lado lleva prcticamente todas las relaciones econmicas al mbito mercantil y por otro se sigue calificando como Derecho especial, lo cual significa que el Derecho general carece prcticamente de campo de actuacin. En cualquier caso, esta concepcin invierte la relacin entre Derecho general y Derecho especial el cual, por definicin, es el que se aparta del general por exigir una normativa diversa impeditiva de la aplicacin de la norma general, lo que es incompatible con la normativa duplicada. - Es tan expansivo que abarca todo lo que se mueve en el mercado; no obstante, deja fuera las relaciones patrimoniales de los particulares entre s, lo que lleva a preguntarse dnde estn este tipo de

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relaciones. Por aadidura, deja al menos parcialmente fuera de su mbito las relaciones entre empresarios y consumidores, pues aunque en teora las incluye como parte de la materia mercantil, excluye expresamente la normativa de proteccin de los consumidores. Esta inclusin parcial y la calificacin de estas relaciones como mercantiles, parece significar que en lo que no sea normas de proteccin de los consumidores estas relaciones quedarn sometidas al Derecho mercantil, lo que contradice la jurisprudencia del Tribunal Constitucional que, como mucho y sin haber entrado en detalles, apela en la materia tanto al 149.1.8 como al 149.1.6. 2. La Propuesta no tiene una idea clara de lo que es un Cdigo, ni en el sentido tradicional del trmino ni en su acepcin ms moderna. Aunque pueda compartirse una tcnica legislativa que permita una modificacin ms gil del Cdigo, no por ello debe dejar de ser un texto ordenador de principios y reglas con una cierta vocacin de estabilidad. Esta Propuesta mezcla cuestiones estructurales con otras mucho ms contingentes que previsiblemente mudarn rpidamente. Tampoco es acertado que en algunas materias se limite a trasladar al nuevo cuerpo legal prcticamente el mismo articulado que existe en leyes especiales que eventualmente pueden ser ms contingentes y reglamentistas. A pesar de calificarse de mercantil, la propia Exposicin de Motivos reconoce que recoge normas de naturaleza administrativa, y por tanto de Derecho pblico, en general poco afines al espritu codificador. Parece ms un texto de Derecho del Mercado (Wirtschaftsrecht) en el que se mezclan todo tipo de normas de Derecho privado y pblico, que un texto de Derecho Mercantil, cuando es bien sabido que en el mbito comparado el mencionado Derecho del Mercado carece de cuerpos normativos autnomos. Tampoco resulta adecuado que, tratndose de un Derecho especial como se reconoce en su propia Exposicin de Motivos, ignore prcticamente la existencia del Derecho civil como Derecho privado general del que, por definicin, esta Propuesta parte y se desgaja por necesidades especiales y distintas. Abusa de conceptos jurdicos indeterminados y de expresiones obsoletas, poco tcnicas y escasamente compatibles con las exigencias de precisin del lenguaje jurdico, como por ejemplo incapacitados

(art. 111-1 PCM), Derecho comn (Exposicin de Motivos VI-134 ), efectos consiguientes (art. 140.5), o voluntad efectiva (art. 213-27.1.a). Algunas cuestiones, como las relativas al Registro Mercantil o las normas sobre capacidad o prescripcin son tcnicamente muy deficientes. Asimismo, en la materia de las obligaciones y contratos hace una seleccin de temas que considera dignos de regulacin que es en realidad totalmente caprichosa y arbitraria, muchas veces repetitiva de la norma general y en bastantes ocasiones tcnicamente inapropiada. 3. El objetivo confesado a lo largo de toda la Exposicin de Motivos es atraer para el mbito del art. 149.1.6 CE la legislacin de obligaciones y contratos, con la pretensin de asegurar la competencia estatal exclusiva en esta materia, huyendo de la va menos segura que representa el art. 149.1.8 que atribuye al Estado la competencia exclusiva en materia de bases de las obligaciones contractuales. Tal opcin por el cobijo en el art. 149-1.6 se hace apelando a la CE y al concepto de unidad de mercado que ni est en ella, ni se impone por la ley fundamental. Esta opcin a nuestro juicio es inconstitucional por las siguientes razones:

- a) vaca de contenido la competencia del art. 149.1.8 CE, ms cuando la propia Propuesta confiesa que contiene solo disposiciones fundamentales o bsicas en materia de obligaciones y contratos (entre otros lugares, I-31 de la Exposicin de Motivos dice que se regulan solo las cuestiones fundamentales; el V-1 dice que El Libro IV, comprende, pues, los aspectos generales de la contratacin moderna, y el punto V-2 seala que el Ttulo I Disposiciones Generales contiene las normas bsicas en materia de obligaciones y contratos mercantiles, en el punto V-12, en materia de condiciones generales de la contratacin);

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- b) ni el legislador estatal ni el autonmico pueden imponer una interpretacin unilateral sobre el contenido de cada materia constitucional con pretensin de generalidad y de que se imponga sobre el resto de los poderes pblicos, tal y como ha sealado el Tribunal Constitucional, entre otras, en SSTC 76/1983 y 247/2007. Por ello, carecen de sentido afirmaciones como la contenida en el punto VI-32 de la Exposicin de Motivos la nueva disciplina nace con vocacin de aplicacin general en todo el territorio nacional, incluido el atribuido a las Comunidades Autnomas con legislacin civil propia;

- c) no es cierto que una misma norma pueda ser civil y mercantil al mismo tiempo, a diferencia de lo que afirma la Exposicin de Motivos (V-3- p. 72, su posible coincidencia con otras de mbito civil no les priva de su carcter mercantil): si se mantiene el inters de la divisin, por razones tcnicas

estructurales, la norma tiene que tener una nica calificacin, por ms que las lneas de separacin entre ambos sectores del Derecho privado hayan sido y sigan siendo discutidas; o es una cosa o es otra, pero no las dos al mismo tiempo;

- d) el legislador estatal no puede, a travs de un concepto ex post de lo mercantil, alterar el reparto de competencias hecho por la CE, la cual meridianamente reconoce a las CCAA con competencias en Derecho civil capacidad legislativa en materia de obligaciones contractuales que no sea bsica; el legislador estatal no puede privar a las CCAA de competencias constitucionalmente reconocidas, ni expulsarlas, como parece pretender, del mercado o de la regulacin de este.

- e) incluye normas de conflicto en algunas materias, cuando este tipo de normas estn constitucionalmente residenciadas en el art. 149.1.8 del CE y no en el art. 149.1.6. EN ATENCIN A LO EXPUESTO, EL GRUPO ACTUALIZA HACE LAS SIGUIENTES PROPUESTAS 1. Revisar la conveniencia y oportunidad de mantener la dualidad entre el Cdigo civil y el Cdigo mercantil, al menos en lo relativo al Derecho de Obligaciones y Contratos. Si se opta por mantener la diferencia, se debe delimitar con criterios tcnicos precisos la materia general o civil, de la especial o mercantil sin subvertir el significado de estos trminos. En todo caso, esto conllevara la retirada del texto de la Propuesta del Cdigo o alternativamente la eliminacin de los Libros IV, V y VII, por ser propios del Cdigo civil y no de un Cdigo mercantil. 2. En el caso espaol lo que parece ms adecuado es la modernizacin del Derecho de obligaciones del Cdigo civil siguiendo la Propuesta de Modernizacin del Cdigo Civil en materia de obligaciones y contratos presentada por la Seccin Civil de la Comisin General de Codificacin en 2009. Propuesta que integra las normas de proteccin de los consumidores y deja para el Cdigo mercantil las normas especiales que, por las necesidades del trfico mercantil, se aparten del Derecho privado general, tal como se ha hecho en algunos de los pases ms avanzados de nuestro entorno. En ningn caso las normas sobre capacidad de las personas y sobre prescripcin y caducidad deben incluirse en un Cdigo mercantil. 3. Para la consecucin de este fin, consideramos imprescindible la colaboracin de las Secciones de lo Civil y lo Mercantil en la reforma global de un Derecho patrimonial moderno y homologable al de los ordenamientos de nuestro entorno. Dicha reforma habra de ir precedida por serios trabajos preliminares y un amplio dilogo, que si bien tcnicamente admite matices, requiere en todo caso respetar el sistema de atribucin de competencias entre el Estado y las CCAA establecido en la Constitucin. Cualquier texto legal, incluido el que nos ocupa, ha de tener en cuenta que segn la Constitucin, las bases de las obligaciones contractuales son materia civil.

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4. Se debe seleccionar lo estructural y permanente que ha de ser el objeto de la codificacin, dejando las leyes especiales para las cuestiones ms contingentes y variables, a fin de no perder la idea de centralidad del Cdigo y de su valor como referente para el resto de las normas legales y reglamentarias. 5. En la elaboracin de normas de Derecho privado especial la utilizacin de los conceptos, trminos, instituciones y figuras de Derecho privado general debe hacerse con la necesaria precisin tcnica y con rigor sistemtico. En consecuencia, resulta imprescindible el trabajo coordinado de las Secciones Civil y Mercantil de la Comisin, a fin de mejorar la regulacin de instituciones de tanta trascendencia como, por ejemplo, el Registro Mercantil. Firmantes del documento, en representacin del Grupo ACTUALIZA.

Ana Caizares Laso, Catedrtica de Derecho civil de la Universidad de Mlaga. Mara Paz Garca Rubio, Catedrtica de Derecho civil de la Universidad de Santiago de

Compostela. M del Carmen Gete-Alonso y Calera, Catedrtica de Derecho civil de la Universidad

Autnoma de Barcelona. Francisco J. Infante Ruz, Profesor Titular de Derecho civil de la Universidad Pablo de Olavide. Miquel Martn Casals, Catedrtico de Derecho civil de la Universidad de Girona. Francisco Oliva Blzquez, Profesor Titular de Derecho civil de la Universidad Pablo de

Olavide. Judith Sol i Resina, Profesora Titular de Derecho civil de la Universidad Autnoma de

Barcelona. Teodora Torres Garca, Catedrtica de Derecho civil de la Universidad de Valladolid.

Madrid, 11 de noviembre de 2013 CUESTIONES 1. Valore la posibilidad de unificar el rgimen civil y mercantil de obligaciones y contratos en la coyuntura actual del ordenamiento jurdico espaol. 2. Explique qu significa la frase del profesor Rojo: En realidad, el Derecho mercantil tiene existencia, pero queda la duda de si tiene esencia 3. Qu concepto de lo mercantil contiene la Propuesta de Cdigo mercantil? Comprelo con el

criterio de mercantilidad vigente en la actualidad (art. 2 Cdigo de comercio) 4. Qu es un cdigo y cmo debe ser en la actualidad? Es decir, qu retos tiene el legislador? 5. El futuro Cdigo de comercio debe ser esencialmente imperativo o dispositivo?

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FUENTES DEL DERECHO

STS 28.6.1968 (RAJ 3607) 1. Explique brevemente los hechos 2. Qu cuestin jurdica se decide en este caso? 3. Cmo interpreta el Tribunal Supremo la expresin Derecho comn del art. 50 Ccom y cul es el fundamento jurdico? 4. Reflexione sobre el conflicto de intereses que subyace en el art. 323 de la Compilacin de Derecho Civil de Catalua y sobre si en la actualidad la solucin sera la misma.

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JUZGADOS DE LO MERCANTIL

STS 10.09.2012 (ROJ 7528/2012) PRIMERO.- Resumen de antecedentes. Con la finalidad de facilitar la comprensin del caso planteado se formula a continuacin un resumen de antecedentes, los cuales pueden ser consultados con ms extensin y detalle en los Antecedentes de Hecho de esta resolucin: 1. Una sociedad annima interpuso demanda frente a dos sociedades limitadas a fin de que fueran condenadas al pago de la cantidad adeudada a la demandante, en cumplimiento de un contrato de distribucin suscrito entre ellas. La demanda se present el 10 de diciembre de 2003. 2. Las demandadas comparecieron en el proceso y formularon declinatoria por falta de competencia territorial del Juzgado de Primera Instancia. La declinatoria fue estimada y se remitieron las actuaciones al Juzgado de Primera Instancia competente. En este Juzgado se acord emplazar a las demandadas para que contestaran la demanda. Las demandadas no fueron localizadas en sus sedes y se verific su emplazamiento a travs de su administrador nico. 3. El 7 de junio de 2005, antes de haber transcurrido el trmino del emplazamiento para contestar la demanda, la entidad demandante present escrito de ampliacin de demanda frente al administrador nico de las sociedades demandadas. Mediante dicha ampliacin ejercitaba una accin de responsabilidad de administradores sociales. 4. Las sociedades demandadas no comparecieron. El administrador demandado contest a la demanda, se opuso a la accin de responsabilidad dirigida contra l y solicit la desestimacin de la demanda. 5. En la audiencia previa del juicio ordinario el administrador demandado plante que la competencia para el conocimiento de la accin de responsabilidad de administradores corresponda los juzgados de lo mercantil. 6. El Juzgado de Primera Instancia declar que la competencia para el conocimiento de la accin de responsabilidad del administrador corresponda al Juzgado de Primera Instancia, con fundamento en que la reforma introducida por en el artculo 86 ter LOPJ es posterior a la presentacin de la demanda y por razones de economa procesal. En la sentencia se estim la demanda frente a las sociedades y la ampliacin de la demanda frente al administrador nico de las mismas, y se conden a este ltimo de forma solidaria con aquellas al pago de la cantidad reclamada. 7. La sentencia de apelacin desestim el recurso de apelacin y confirm la sentencia de primera instancia. En lo que ahora interesa, la sentencia declar que parte de las audiencias provinciales se est pronunciando en el sentido de que procede la separacin de acciones formulando la pretensin contra la sociedad ante los juzgados de primera instancia y la pretensin contra los administradores ante los juzgados de lo mercantil; pero mantuvo, en definitiva, la interpretacin de que cabe el ejercicio acumulado de las acciones ante el juzgado de primera instancia, pero no ante el juzgado de lo mercantil. 8. La representacin procesal del administrador demandado ha interpuesto recurso extraordinario por infraccin procesal contra la sentencia de segunda instancia, que ha sido admitido. SEGUNDO.- Enunciacin del motivo nico. El motivo nico de impugnacin se introduce con la siguiente frmula: [...] por vulneracin de las normas sobre jurisdiccin y competencia a que se hace referencia en el apartado 1.1. del artculo 469 LEC . Se alega, en sntesis, que: (i) la accin de responsabilidad de administradores, ejercitada contra el recurrente en la ampliacin a la demanda -presentada cuando ya estaban en funcionamiento los juzgados de lo mercantil- no poda acumularse a la accin de cumplimiento contractual ejercitada en la demanda -presentada antes de la entrada en funcionamiento de los juzgados de lo mercantil- contra las

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dos sociedades de las que el recurrente es administrador nico, dado que la competencia para el conocimiento de la accin de responsabilidad del administrador corresponde, tras la reforma operada por la LORC en la LOPJ, de forma exclusiva y excluyente a los juzgados de lo mercantil, y el Juzgado de Primera Instancia ante el que se segua el proceso no es competente para su conocimiento, por lo que se ha efectuado la indebida acumulacin de la accin ejercitada en la ampliacin de la demanda y hay inadecuacin de procedimiento; y (ii) si procediera la acumulacin de las acciones, debera ser competente el juzgado de lo mercantil. El motivo debe ser desestimado, por razones distintas de las que fundamentan la decisin adoptada en la sentencia recurrida. TERCERO.- La acumulacin de las acciones examinada desde la eficacia del derecho de tutela efectiva. A) Aun tratndose de un recurso extraordinario por infraccin procesal y admitido por razn de la cuanta, la existencia de una discrepancia de criterios entre las audiencias provinciales, puesta de relieve en la sentencia de apelacin, determina que el Pleno de esta Sala, con la finalidad de unificar la interpretacin de la ley, deba pronunciarse sobre la cuestin relativa, en primer lugar, a la procedencia o no de acumular las acciones de reclamacin de deudas contra una sociedad y de responsabilidad contra sus administradores por su impago; y, en segundo lugar, en el caso de que la acumulacin se considere procedente, a la determinacin de si la competencia para conocer de las acciones acumuladas corresponde a los juzgados de primera instancia o de los juzgados de lo mercantil. B ) Esta Sala considera que la accin de reclamacin de cantidad frente a una entidad mercantil y la accin de responsabilidad de los administradores por las deudas de la entidad mercantil pueden ser acumuladas para su tramitacin y decisin en un mismo proceso ante los juzgados de lo mercantil. C) Las reglas generales sobre acumulacin no amparan por s solas esa solucin. En efecto, la competencia de los juzgados de lo mercantil est fundada en el artculo 86 ter LOPJ , el cual contiene una regla de atribucin de competencia objetiva, no una simple norma de reparto -cuya inobservancia, como ha declarado el Tribunal Constitucional ( STC 37/2003, de 25 de febrero ), no afectara al derecho al juez ordinario predeterminado en la ley- sino una norma de carcter imperativo mediante la cual se asigna a esta clase de juzgados una determinada competencia en materia concursal y civil con exclusin de los juzgados de primera instancia. El artculo 73 LEC exige, para que sea admisible la acumulacin de acciones, entre otros requisitos, que el tribunal que deba entender de la accin principal posea jurisdiccin y competencia por razn de la materia o por razn de la cuanta para conocer de la acumulada o acumuladas y este requisito no concurre en el supuesto examinado. La posibilidad de acumular ante los juzgados lo mercantil las acciones a que nos estamos refiriendo ha pretendido fundarse en ocasiones en el artculo 86 ter LOPJ , sosteniendo que en l se asigna una competencia genrica a los juzgados de lo mercantil sobre cuantas cuestiones sean de la competencia del orden jurisdiccional civil y guarden relacin con las materias que se enuncian, entre las cuales estn las cuestiones que se promuevan al amparo de la normativa reguladora de la sociedades mercantiles, como ocurre con las acciones de responsabilidad de los administradores sociales. No podemos aceptar con carcter puro y simple esta interpretacin, por cuanto la enumeracin que se realiza el artculo 86 ter, apartado 2, LOPJ, tiene carcter cerrado, y la referencia a la competencia del orden jurisdiccional civil en la primera parte del apartado no tiene otra finalidad que la de poner de manifiesto que las materias que enuncia se atribuyen a los juzgados de lo mercantil aunque pertenecen, por su naturaleza, al orden jurisdiccional civil. D) Sin embargo, la conclusin de esta Sala acerca de la procedencia de la acumulacin de ambas acciones se funda en los siguientes razonamientos: (a) Entre ambas acciones existe una estrecha conexin, ya que (i) entre ambas hay una relacin de prejudicialidad, pues el xito de la accin frente a la sociedad es presupuesto para que proceda la accin de responsabilidad de los administradores; (ii) la accin de responsabilidad exige acreditar la concurrencia de las circunstancias legalmente establecidas determinantes de la misma, sobre las que gravitar normalmente el peso del proceso; pero el presupuesto de ambas acciones es el incumplimiento de la sociedad; (iii) la finalidad que persigue la parte con el ejercicio de ambas acciones

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es nica: el resarcimiento de los perjuicios que le ha ocasionado el incumplimiento por la sociedad; (iv) la responsabilidad de los administradores por obligaciones sociales constituye una responsabilidad por deuda ajena ex lege [segn la ley] que tiene naturaleza de responsabilidad solidaria impropia exigible directamente por los acreedores de la sociedad y opera muy frecuentemente en situaciones de insolvencia total o parcial de esta (la responsabilidad de los administradores puede surgir como consecuencia del incumplimiento de sus deberes de promover la disolucin de la sociedad en caso de disminucin de su patrimonio, entre otras situaciones de significado anlogo) y como remedio a la misma en ntima relacin causal con el incumplimiento por parte de aquella. De esto se sigue que, en prcticamente todos los casos, si no se admite la posibilidad de acumulacin, la exigencia de responsabilidad a los administradores por incumplimiento de deudas sociales comporta la exigencia de interponer una doble demanda ante los juzgados de primera instancia, competentes para conocer de la demanda frente a la sociedad, y ante los juzgados de lo mercantil, competentes para conocer de la responsabilidad de los administradores sobre la base del incumplimiento por la sociedad, si se pretende es el reintegro de las cantidades adeudadas por esta. La carga injustificada de una duplicidad del proceso resulta desproporcionada; y este rasgo conlleva, segn la jurisprudencia constitucional, que deba considerarse contraria al derecho a la tutela judicial efectiva. En efecto, supone imponer al acreedor la necesidad de interponer dos demandas ante rganos jurisdiccionales distintos para el ejercicio de una nica pretensin de resarcimiento. Ambos procesos tienen la misma finalidad, son interdependientes y han de ser promovidos por un mismo acreedor frente a quienes son obligados solidarios. La desproporcin de la carga impuesta se ofrece con especial claridad en los casos frecuentes en los que la situacin de la sociedad impide al demandante, aun con una sentencia a su favor, obtener la efectividad de su crdito. Esta Sala considera que la situacin descrita no responde a la voluntad de la ley, sino a una laguna legal. La LEC no permite directamente la va de la acumulacin en estos supuestos, pero tampoco resuelve las situaciones de prejudicialidad entre los juzgados de primera instancia y los juzgados de lo mercantil. Puede considerarse la existencia de una norma implcita en el artculo 43 LEC , segn la cual los tribunales civiles pueden resolver las cuestiones civiles prejudiciales que se planteen si no se decide que se ventilen en otro procedimiento ante el rgano competente a peticin de alguna de las partes. Sin embargo, adems de no haber sido expresamente formulado por la LEC, este criterio sera insuficiente para resolver la situacin que estamos planteando, pues la resolucin con carcter prejudicial de la pretensin dirigida contra la sociedad no permite que la cuestin se examine y resuelva de manera definitiva ni obtener una condena del demandado. En consonancia con ello, el principio de interpretacin de las normas legales con arreglo a la Constitucin proclamado en el artculo 5 LOPJ, y la finalidad de evitar la aplicacin de un criterio procesal que podra ser determinante de una vulneracin del derecho a la tutela judicial efectiva, obliga a examinar si es posible hallar una solucin ms all de la posible inconstitucionalidad de las normas afectadas. Pues bien, a juicio de esta Sala, la aplicacin analgica de las normas sobre acumulacin permite en este supuesto admitir la procedencia de la acumulacin de las acciones que estamos considerando, habida cuenta de que la prohibicin de la acumulacin de acciones ante un tribunal que carezca de competencia para conocer de alguna de ellas admite diversas excepciones, entre las cuales figura que as lo disponga la ley para casos determinados ( artculo 73.2 LEC ). Entendemos que la regulacin de la responsabilidad de los administradores sociales, con los caracteres que se han destacado, en estrecha relacin con la insolvencia de la sociedad y con el impago de sus deudas conlleva implcitamente el mandato, exigido por el respeto al derecho tutela judicial efectiva proclamado por la CE, de la posibilidad de acumulacin de ambas acciones. E) Resta por decidir cul es el rgano competente para la decisin cuando tal acumulacin se produzca. La Sala considera que esta debe producirse ante los juzgados de lo mercantil, con fundamento en las siguientes razones:

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(a) Ante los juzgados de lo mercantil se ejercita la accin ms especfica sobre responsabilidad de los administradores, la cual tiene carcter principal respecto de la accin por incumplimiento social, que opera con carcter prejudicial respecto de la primera. As se infiere de la aplicacin analgica de las normas sobre las prejudicialidad civil, de las que se infiere que la competencia para resolver una cuestin que aparece con carcter prejudicial respecto de otra corresponde al tribunal competente para conocer de la cuestin principal. En consecuencia, ante la ausencia de una regulacin legal especfica, debe considerarse preferible esta solucin a la que resultara de la aplicacin del principio de disposicin por la parte demandante (artculo 71.2 LEC, en el caso de acumulacin de acciones) o mayor antigedad del proceso (artculo 79.1 LEC , en el caso de acumulacin de procesos), articuladas en consideracin a la situacin de rganos judiciales con competencias paralelas. (b) La finalidad que persigue la norma de atribucin de competencia residual a los juzgados de lo civil - artculo 45 LEC, que consagra el principio de la vis attractiva - es la de cerrar el sistema normativo de distribucin de competencias entre los distintos rganos judiciales. Este principio no puede prevalecer frente a la norma de especializacin competencial de los juzgados de lo mercantil - artculo 83 ter LOPJ -, pues esta, sin alejar la materia del orden jurisdiccional civil, al que pertenecen los juzgados mercantiles, va encaminada a la necesidad de avanzar en el proceso de especializacin de estos a que lleva la complejidad de la realidad social y econmica de nuestro tiempo, segn se declara en la EM de la LORC. Este principio quedara en entredicho si aceptramos la competencia de los juzgados de primera instancia para el conocimiento de las acciones acumuladas. (c) La solucin que entendemos procedente produce una alteracin mnima en el sistema de distribucin de competencias, ya que en la accin de reclamacin de cantidad se ve implicada una sociedad mercantil, y se respeta as la efectividad de la reforma que condujo a la creacin de los juzgados de lo mercantil. (d) La solucin que entendemos procedente no provoca indefensin a las partes, dado que no afecta a sus posibilidades de alegacin y defensa. La acumulacin no implica la modificacin del tipo de proceso a travs del que deben ejercitarse las acciones acumuladas y la atribucin de su conocimiento a los juzgados de lo mercantil no modifica el sistema de garantas procesales y recursos que pueden ser utilizados por las partes. SEXTO.- Aplicacin al supuesto planteado en el recurso. La sentencia recurrida ha declarado que a la accin ejercitada en la demanda -de condena al pago de cantidad en cumplimiento de un contrato de distribucin, dirigida frente a dos sociedades- competencia de los juzgados de primera instancia, pueden acumularse, por va de ampliacin de la demanda, las acciones de responsabilidad del administrador de las sociedades inicialmente demandadas, competencia de los juzgados de lo mercantil, para su tramitacin y decisin conjunta ante los juzgados de primera instancia. Este criterio no se ajusta a la doctrina que se ha fijado en los fundamentos jurdicos precedentes, ya que, si bien esta Sala ha concluido que es procedente la acumulacin de las acciones, el conocimiento del proceso en el que se siguen las acciones acumuladas corresponde a los juzgados de lo mercantil. Sin embargo, consideramos que en el caso examinado, aun sin admitir el razonamiento de la sentencia recurrida, debe prevalecer la decisin adoptada, habida cuenta de los siguientes razonamientos: (a) La demanda formulada contra la sociedad se present ante un Juzgado de Primera Instancia con competencia objetiva para su conocimiento, pues en el momento en el que se present los juzgados de lo mercantil no estaban en funcionamiento, por lo que era acumulable ante el Juzgado de Primera Instancia -aunque no se hiciera en la demanda- la accin de responsabilidad del administrador. (b) La accin de responsabilidad frente al administrador se formul a travs del mecanismo de ampliacin de la demanda, ajustada a las normas de tramitacin, en un proceso en situacin de pendencia -puesto que la demanda haba sido admitida-, lo que no habra generado ningn problema jurdico de no ser porque esta accin se vio afectada por la entrada en funcionamiento de los juzgados de lo mercantil, en aplicacin de una legislacin en la que no se contemplaron situaciones de Derecho transitorio semejantes a la que se ha producido. (c) La frecuencia con la que en la prctica -antes de la entrada en funcionamiento de los juzgados de lo mercantil- se acumulaban estas acciones supuso que -desde la misma entrada en funcionamiento de

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dichos juzgados- surgieran disparidad de criterios sobre la posibilidad de acumular las acciones y sobre el rgano competente para su conocimiento. (d) La Sala considera, habida cuenta de estas circunstancias, aceptable el razonamiento de la sentencia de primera instancia, en el sentido de que la competencia para el conocimiento de la accin de responsabilidad del administrador corresponda al Juzgado de Primera Instancia, con fundamento en que la reforma introducida por en el artculo 86 ter LOPJ es posterior a la presentacin de la demanda. En efecto, la ausencia de una regulacin transitoria determina que el principio perpetuatio iurisdictionis [perpetuacin de la jurisdiccin] que alcanza, segn el artculo 411 LEC a las modificaciones del objeto del proceso una vez iniciado este, permitan aceptar esta solucin como la ms adecuada a la efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva. Por esta razn no procede la estimacin del recurso planteado, en aplicacin del principio del efecto til el recurso de casacin, habida cuenta de que en definitiva el fallo que debera dictarse sera idntico. Esto se dice sin perjuicio de lo que a continuacin se resuelve sobre las costas

1. Describa brevemente por qu se produce el problema de competencia judicial 2. Segn el Tribunal Supremo, cul es el fundamento positivo de la acumulacin de acciones de reclamacin de deudas contra sociedades mercantiles y de responsabilidad contra los administradores? a) Art. 73 LEC b) Art. 43 LEC c) Art. 73 LEC por va analgica d) Art. 43 LEC por va analgica 3. Qu argumentos emplea el Tribunal Supremo para otorgar la competencia a los juzgados de lo mercantil? 4. El Tribunal Supremo aplica la tesis mantenida sobre la acumulacin al caso concreto? Por qu?

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LECCIN 2. EL EMPRESARIO

EMPRESARIO Y EMPRENDEDOR

The Economist (http://www.economist.com/node/21596319/print)

Our Schumpeter columnist

WHAT EXACTLY IS AN ENTREPRENEUR?

Feb 16th 2014, 22:30 by A.W.

Entrepreneurs are everybodys favourite heroes. Politicians want to clone them. Popular television programmes such as The Apprentice and Dragons Den lionise them. School textbooks praise them. When the author of this blog was at Oxford entrepreneur was a dirty word. Today the Entrepreneurs Society is one of the universitys most popular social clubs.

But what exactly is an entrepreneur? Here the warm glow of enthusiasm dissolves into intellectual confusion. There are two distinctive views. The first is the popular view: that entrepreneurs are people who run their own companies, the self-employed or small-business people. The second is Joseph Schumpeters view that entrepreneurs are innovators: people who come up with ideas and embody those ideas in high-growth companies.

Schumpeterians distinguish between replicative entrepreneurs (who set up small businesses much like other small businesses) and innovative entrepreneurs (who upset and disorganise the existing way of

doing things). They also distinguish between small businesses and high-growth businesses (most small businesses stay small). Both sorts have an important role in a successful economy. But they are nevertheless very different sorts of organisations.

Most people who try to measure how entrepreneurial a society is try to measure the first type of entrepreneurship. They measure the number of small businesses or the number of people who are self-employed or the number of startups. But this produces perverse results. Egypt regularly comes out as more entrepreneurial than the United States. It also produces a highly distorted picture of entrepreneurial activity within advanced economies.

In America most self-employed people do grunt-work in highly conservative industries: construction, landscaping, car-repair, restaurant and truck driving for men and cooking, cleaning and beauty salons for women. Most small companies are Mom-and-Pop stores that will always stay in the family. Three-quarters of people who start companies say that they want to keep their companies small enough to manage themselves.

In a new paper Magnus Henrekson and Tino Sanandaji argue that the number of self-made billionaires a country produces provides a much better measure of its entrepreneurial vigour than the number of small businesses. The authors studied Forbess annual list of billionaires over the past 20 years and produced a list of 996 self-made billionaires (ie, people who had made their own money by founding innovative companies as opposed to people who inherited money or who had extracted it from the state). They demonstrated that entrepreneur density correlates with many things that we intuitively

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associate with economic dynamism, such as the number of patents per head or the flow of venture capital.

They also demonstrated it correlating negatively with rates of small-business owners, self-employment and startupsin other words that many traditional measures are about as misleading as you can get.

Countries with a lot of small companies are often stagnant. People start their own businesses because there are no other opportunities. Those businesses stay small because they are doing exactly what other small businesses do. The same is true of industries. In America industries that produce more entrepreneur billionaires tend to have a lower share of employees working in firms with less than 20 employees.

This makes sense: successful entrepreneurs inevitably destroy their smaller rivals as they take their companies to scale. Walmart became the worlds largest retailer by replacing thousands of Mom-and-Pop shops. Amazon became a bookselling giant by driving thousands of booksellers out of business. By sponsoring new ways of doing things entrepreneurs create new organisations that employ thousands of people including people who might otherwise have been self-employed. In other words, they simultaneously boost the economys overall productivity and reduce its level of self-employment.

Who are the Schumpeterian entrepreneurs who dominate the modern economy? And how do you create more of them? Messrs Henrekson and Sanandaji argue that the majority of the worlds wealthy entrepreneurs acquired their riches by starting a business: 65% in America, 42% in Europe and 52% overall. The list of entrepreneurial hot spots contains a cross-section of countries (see chart), some in the West such as America (ranked at number 3) and Switzerland (4) but also some Asian dragons such as Hong Kong (number one by some way), Singapore (5) and Taiwan (8). Israel (2) is the only country from the Middle East.

Entrepreneurs tend to be highly educated: 45% of American self-made entrepreneurs have advanced degrees, a sharp contrast with the early 20th century, when men like Henry Ford dropped out of school to become tinkerers. They also tend to focus on high-tech and finance. The bulk of American entrepreneurs come from just three clusters: Boston, New York and Silicon Valley. The millionaires may live next door to the average American, as a bestselling book once argued, but billionaires live in their own little enclaves.

The authors are less informative about the second question. They warn that high taxes can encourage replicative entrepreneurship rather than innovative entrepreneurship. The self-employed face lower tax rates than the employed (and can evade taxes more easily). They also face a lower chance of being audited. This encourages companies to stay small and encourages workers to sell their labour to small companies rather than big companies. The same is also true of heavy regulation. They warn that conceptual confusion over the nature of entrepreneurship can also create policy confusion: attempts to boost the number of small businesses can reduce the likelihood that one of those small businesses will outcompete all the others.

Schumpeterian entrepreneurship is all about innovation and ambition to turn small businesses into big ones. Small business entrepreneurship is all about flexible employment and poor opportunities. But the authors have little to say about how to create the network of institutions that they think helps to create entrepreneurship: high-powered universities and dense clusters of activity of the sort that flourish in Boston and Silicon Valley.

Still, if Henrekson and Sanandaji do not provide us with the key to the secret kingdom, they at least make sure that we are trying to get through the right door.

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LEY 14/2013, DE 27 DE SEPTIEMBRE, DE APOYO A LOS EMPRENDEDORES Y SU INTERNACIONALIZACIN PREMBULO I. Espaa viene atravesando una grave y larga crisis econmica con agudas consecuencias sociales. Entre 2008 y 2012 se han destruido casi 1,9 millones de empresas en Espaa, ms del 99,5 por ciento de ellas con menos de 20 asalariados, frente a la creacin de 1,7 millones de empresas, a pesar de la grave situacin del desempleo en Espaa. Teniendo nicamente en cuenta a los jvenes empresarios, la situacin de Espaa se vuelve especialmente dramtica durante la crisis, habiendo el nmero de empresarios de 15 a 39 aos registrado una cada de ms del 30 por ciento desde 2007 a 2012. Esta situacin justifica por s misma la necesidad de emprender reformas favorables al crecimiento y la reactivacin econmica. Las reformas no slo deben aspirar a impulsar la actividad de manera coyuntural, sino que deben tambin abordar los problemas estructurales del entorno empresarial en Espaa, buscando fortalecer el tejido empresarial de forma duradera. Por ello, se hace imprescindible proceder a un anlisis sobre las caractersticas de nuestro tejido empresarial que resulte en la identificacin de sus principales problemas. En primer lugar, uno de los graves problemas de la economa y sociedad espaola es la alta tasa de desempleo juvenil, que para el caso de los menores de 25 aos duplica la media de la UE-27. Las causas de ello hay que buscarlas, adems de en algunas deficiencias que han venido caracterizando a nuestro modelo de relaciones laborales, en la ausencia de una mayor iniciativa emprendedora entre los ms jvenes que haya llevado, ante la falta de oportunidades de trabajo por cuenta ajena, a unos mayores niveles de autoempleo capaces, a su vez, de generar ms empleo. Para invertir esta situacin, es necesario un cambio de mentalidad en el que la sociedad valore ms la actividad emprendedora y la asuncin de riesgos. La piedra angular para que este cambio tenga lugar es, sin duda, el sistema educativo. En segundo lugar, el entorno normativo e institucional en el que se desenvuelven las actividades empresariales resulta de esencial importancia para impulsar ganancias de productividad y ahorrar recursos que actualmente se dedican al cumplimiento del marco jurdico. Durante los ltimos aos se han abordado reformas que reflejan una mejora del posicionamiento de Espaa dentro de los indicadores internacionales ms relevantes sobre la facilidad de hacer negocios. No obstante, la posicin relativa de Espaa en este mbito contina siendo insuficiente en muchos aspectos. En efecto, el acceso a las actividades econmicas y su ejercicio estn sometidos al cumplimiento de un complejo marco jurdico formado por normativa mercantil, sectorial y local, dispersa en normativa europea, leyes y reglamentos nacionales, autonmicos y locales. El cumplimiento del marco jurdico vigente exige frecuentemente, no slo la contratacin de servicios de asesoramiento, sino tambin la dedicacin de recursos humanos a este fin, lo que resulta especialmente gravoso para las empresas de menor dimensin. Adems, los regmenes de autorizacin y los requisitos de obligado cumplimiento para los operadores suponen en muchas ocasiones verdaderas barreras de entrada en determinados mercados. Por otro lado, es necesario mejorar la eficacia de las polticas de apoyo institucional al emprendimiento, que abarcan todas aquellas iniciativas pblicas que ofrecen servicios de asistencia, informacin, asesoramiento y fomento de la cultura emprendedora o impulsan la prestacin de estos servicios con carcter privado a travs de esquemas de colaboracin o de la concesin de ayudas o financiacin.

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En tercer lugar, las dificultades para acceder a financiacin son uno de los mayores problemas a los que se enfrentan estructuralmente las empresas, por ello resulta esencial impulsar canales de financiacin, tanto bancarios como no bancarios, que contribuyan a suavizar los efectos sobre las empresas de la restriccin en el crdito. En cuarto lugar, existe margen para mejorar el entorno de la investigacin, el desarrollo y la innovacin, as como en la utilizacin de las tecnologas de la informacin y comunicaciones, esenciales para el crecimiento y la competitividad de un pas. El esfuerzo en investigacin y desarrollo del sector privado en Espaa es inferior al de los pases de nuestro entorno, y en un contexto de restriccin presupuestaria como el actual, resulta esencial la creacin de un marco adecuado que favorezca la inversin privada en este mbito. En quinto lugar, los mercados internacionales son una fuente esencial de crecimiento en un contexto de globalizacin caracterizado por una integracin de los mercados cada vez mayor. La crisis econmica ha puesto de manifiesto el mejor comportamiento de las empresas internacionalizadas y la importancia de la internacionalizacin como factor de crecimiento y diversificacin del riesgo. Las empresas internacionalizadas experimentan ganancias de productividad, mejoras en la gestin, mejor capacidad de acceso a la financiacin y son, en definitiva, las que tienen mayor capacidad para crecer y crear empleo. La internacionalizacin se revela ms que nunca como un motor clave del crecimiento econmico a largo plazo de la economa espaola por su relacin con la competitividad y los incrementos de productividad. Adems, los flujos internacionales estn cambiando a velocidad mucho mayor de lo que nuestra Administracin ha estado dispuesta a adaptarse en los ltimos aos. Las empresas tienen que desarrollar polticas y prcticas especficas para apoyar su expansin en otros pases y la Administracin espaola debe ajustar sus procesos para apoyar estos movimientos a escala global. En este sentido, el nmero de profesionales y directivos que tiene Espaa con las capacidades necesarias para gestionar la internacionalizacin empresarial es, en algunos supuestos, insuficiente y resulta necesario que profesionales extranjeros en mbitos muy especficos vengan a formar a espaoles o a formarse ellos en Espaa. Tradicionalmente, la poltica de inmigracin se ha enfocado nicamente hacia la situacin del mercado laboral. Ahora corresponde ampliar la perspectiva y tener en cuenta no slo la situacin concreta del mercado laboral interno, sino tambin la contribucin al crecimiento econmico del pas. La poltica de inmigracin es cada vez en mayor medida un elemento de competitividad. La admisin, en los pases de nuestro entorno, de profesionales cualificados es una realidad internacional que, a nivel global, se estima que representa un 30 por ciento de la emigracin econmica internacional. Frente a esta realidad, la mayor parte de los pases de la OCDE estn implantando nuevos marcos normativos que son, sin duda, un elemento de competitividad. La OCDE ha identificado como un factor bsico para favorecer el emprendimiento el entorno institucional y regulatorio del Estado de acogida. Por ello, los pases ms avanzados disponen ya de sistemas especialmente diseados para atraer inversin y talento, caracterizados por procedimientos giles y cauces especializados. II. El Ttulo preliminar Disposiciones generales establece el objeto, mbito de aplicacin y la definicin de emprendedor. El concepto de emprendedor se define de forma amplia, como aquellas personas, independientemente de su condicin de persona fsica o jurdica, que van a desarrollar o estn desarrollando una actividad econmica productiva. As, se pretende que las medidas de la Ley puedan beneficiar a todas las empresas, con independencia de su tamao y de la etapa del ciclo empresarial en la que se encuentren. Ello sin perjuicio de que determinadas disposiciones de la Ley acoten el mbito de algunas medidas a ciertos emprendedores, fundamentalmente en funcin de su tamao o del estadio en el que se encuentren. El Ttulo I Apoyo a la iniciativa emprendedora contiene una serie de medidas en diversos mbitos para incentivar la cultura emprendedora y facilitar el inicio de actividades empresariales. En el Captulo

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I Educacin en emprendimiento se incorporan medidas para que los jvenes adquieran, a travs del sistema educativo, las competencias y habilidades requeridas para emprender. La idea del emprendedor y de la cultura empresarial como elementos indispensables para el desarrollo econmico y social de Espaa se ha venido introduciendo de forma expresa en algunas etapas educativas, pero se considera necesario subrayar y ampliar este elemento, incorporndolo como objetivo especfico en todas las etapas de la educacin bsica, as como en la Formacin Profesional y en el bachillerato. Consecuentemente, se encomienda a las administraciones educativas la revisin y adecuacin de los currculos de las enseanzas regladas a estos nuevos objetivos. Para fomentar la cultura del emprendimiento resulta necesario prestar especial atencin a las enseanzas universitarias, de modo que las universidades lleven a cabo tareas de informacin y asesoramiento para que los estudiantes se inicien en el emprendimiento. A efectos de promover a travs del sistema educativo la cultura del emprendimiento es esencial que el profesorado rena las competencias y habilidades necesarias para cumplir de forma eficaz tal objetivo. A tal efecto, se contemplan medidas que inciden tanto sobre la formacin inicial, como sobre la formacin permanente del profesorado, siempre en colaboracin con las Comunidades Autnomas. Adems, las medidas que esta Ley introduce en el mbito educativo deben completarse con las de la Ley Orgnica para la Mejora de la Calidad Educativa, que prev la estimulacin del espritu emprendedor a travs de la posibilidad de eleccin de las trayectorias educativas ms adecuadas y de la creacin de las condiciones para que todos los alumnos puedan adquirir y expresar sus talentos. En el Captulo II El Emprendedor de Responsabilidad Limitada se crea una nueva figura, el Emprendedor de Responsabilidad Limitada, gracias a la cual las personas fsicas podrn evitar que la responsabilidad derivada de sus deudas empresariales afecte a su vivienda habitual bajo determinadas condiciones. El empresario es libre de constituirse en emprendedor de responsabilidad limitada, pero si lo hace deber cumplir las obligaciones establecidas en el nuevo marco jurdico. La creacin de esta figura va acompaada de las oportunas garantas para los acreedores y para la seguridad jurdica en el trfico mercantil. En este sentido, la operatividad de la limitacin de responsabilidad queda condicionada a la inscripcin y publicidad a travs del Registro Mercantil y el Registro de la Propiedad. Conforme a la disposicin adicional primera de esta Ley, se exceptan de la limitacin de responsabilidad las deudas de derecho pblico. Los procedimientos de ejecucin de estas deudas sern los establecidos en su normativa especial, con las especialidades previstas en la citada disposicin adicional primera. El Captulo III Sociedad Limitada de Formacin Sucesiva prev la creacin de una nueva figura de sociedad, la Sociedad Limitada de Formacin Sucesiva (SLFS), sin capital mnimo, cuyo rgimen ser idntico al de las Sociedades de Responsabilidad Limitada, excepto ciertas obligaciones especficas tendentes a garantizar una adecuada proteccin de terceros. Esta figura se inspira en las reformas adoptadas por otros pases de nuestro entorno (Alemania, Blgica) y su objetivo es abaratar el coste inicial de constituir una sociedad. Para garantizar una adecuada proteccin de terceros, se prev un rgimen especial para este subtipo societario, hasta que la sociedad no alcance voluntariamente el capital social mnimo para la constitucin de una Sociedad de Responsabilidad Limitada. Estas sociedades estarn sometidas a lmites y obligaciones para reforzar sus recursos propios y para impulsar que estas empresas crezcan a travs de la autofinanciacin (inversin de los resultados de la actividad empresarial). En particular, se endurece el deber de dotacin de reserva legal (siempre deber dotarse por un veinte por ciento del beneficio) y se prohbe la distribucin de dividendos hasta que el patrimonio neto alcance el capital mnimo requerido para las sociedades de responsabilidad limitada. Asimismo, se limita la retribucin anual de los socios y administradores, que no podr exceder del veinte por ciento del beneficio del patrimonio neto. Adems, en caso de liquidacin, los socios y administradores de las Sociedades Limitadas de Formacin Sucesiva respondern solidariamente del

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desembolso del capital mnimo requerido para las sociedades de responsabilidad limitada, si el patrimonio fuera insuficiente para atender el pago de las obligaciones. El Captulo IV Inicio de la actividad emprendedora introduce medidas para agilizar el inicio de la actividad de los emprendedores. Por un lado, se crean los Puntos de Atencin al Emprendedor, que sern ventanillas nicas electrnicas o presenciales a travs de las que se podrn realizar todos y cada uno de los trmites para el inicio, ejercicio y cese de la actividad empresarial. Se garantiza la existencia de al menos un Punto de Atencin al Emprendedor electrnico en el Ministerio de Industria, Energa y Turismo que prestar la totalidad de los servicios previstos en esta Ley. Este punto nace de la integracin de las mltiples ventanillas que hoy existen de asistencia en el inicio de la actividad a nivel estatal. Por otro lado, los emprendedores podrn constituirse de forma gil, tanto como empresarios de responsabilidad limitada como en forma societaria, a travs de sistemas telemticos. El Captulo V Acuerdo extrajudicial de pagos prev un mecanismo de negociacin extrajudicial de deudas de empresarios, ya sean personas fsicas o jurdicas, similar a los existentes en los pases prximos. En la situacin econmica actual, son necesarios tanto cambios en la cultura empresarial como normativos, al objeto de garantizar que el fracaso no cause un empobrecimiento y una frustracin tales que inhiban al empresario de comenzar un nuevo proyecto y pase a ser un medio para aprender y progresar. El procedimiento, como aconsejan todos los estudios de Derecho comparado, es muy flexible y se sustancia, extrajudicialmente, en brevsimos plazos ante funcionarios idneos por su experiencia y cualificacin como son el registrador mercantil o el notario, si bien, como ocurre con los acuerdos de refinanciacin, se limitarn a designar un profesional idneo e independiente que impulse la avenencia y a asegurar que se cumplan los requisitos de publicacin y publicidad registral necesarios para llevar a buen trmino los fines perseguidos con el arreglo. Es responsabilidad del negociador impulsar los trmites de un procedimiento harto sencillo en que, al menos, se discipline mnimamente la convocatoria de todos los acreedores del deudor comn, a quienes se incentiva la asistencia a la reunin. En la reunin, a la vista de una propuesta avanzada por el negociador, se discute el plan de pagos o el eventual acuerdo de cesin de bienes en pago de deudas. Por otra parte, la Ley es generosa en el reconocimiento de las posibilidades de negociacin de deudas, de modo que pueden pactarse quitas de hasta el veinticinco por ciento de los crditos y esperas de hasta tres aos. El procedimiento fracasa cuando no se alcanza un acuerdo o cuando el negociador constata el incumplimiento. En estos casos, el procedimiento sirve de trnsito al concurso con las especialidades adecuadas. La reforma incluye una regulacin suficiente de la exoneracin de deudas residuales en los casos de liquidacin del patrimonio del deudor que, declarado en concurso, directo o consecutivo, no hubiere sido declarado culpable de la insolvencia, y siempre que quede un umbral mnimo del pasivo satisfecho 1. De los dos conceptos de emprendedor que distingue Schumpeter cul sigue el legislador espaol? 2. Explique y valore el ndice de la densidad de emprendedores 3. Cul es el principal peligro de los emprendedores segn Schumpeter? Valore si es un riesgo asumible o no 4. Qu medidas favorecen y cules dificultan la aparicin de emprendedores, segn Schumpeter? 5. Qu medidas anteriores aparecen en la Ley de Apoyo a los Emprendedores y su Internacionalizacin?

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RESPONSABILIDAD POR PRODUCTOS DEFECTUOSOS A) RESPONDA A LAS PREGUNTAS El da 30 de septiembre de 2007, Don Alejandro De la Iglesia adquiri un vehculo nuevo de la marca Qingcar, modelo Pinchilin en el concesionario Frontera Azul, S.L. de Barcelona. El automvil haba sido fabricado en China por Qingcar Ltd. e importado en Espaa por Qingcar Espaa, S.A. Tena un defecto en el sistema de frenos, que provoc su deterioro. El 5 de diciembre de 2008, el Sr. De la Iglesia sufri un accidente cuando viajaba con su esposa, Doa Anna Vega, por la A-II a la altura de Cervera, al fallarle los frenos. A consecuencia del accidente, Don Alejando y Doa Anna sufrieron diversas lesiones personales y el vehculo fue declarado siniestro total por la aseguradora Seguros Del Toro, SA. Los frenos haban sido fabricados por el empresario chino Josan Jo, Co. Don Alejandro ha encargado el caso al despacho de abogados en el que Vds. trabajan. A fin de preparar la demanda, analicen los extremos siguientes: 1. Normativa aplicable al caso, tanto a los daos personales sufridos por Don Alejandro y Doa Anna como los materiales generados en el vehculo 2. Naturaleza (contractual/extracontractual) y tipo de responsabilidad (objetiva/subjetiva) prevista en las normas aplicables. A la luz de estos datos, posibles vas de defensa de los demandados 3. Legitimacin activa y pasiva 4. Plazo para ejercitar la accin 2. RESOLUCIN DEL CASO PRCTICO EN GRUPOS DE 5. D. Milagros, D. Zoraida y D. Jennifer se sometieron a operaciones de implantes de prtesis mamarias fabricadas con aceite de soja en el ao 2007. Estas prtesis haban sido fabricadas en Estados Unidos en 2005 por MEBI Inc conforme a la normativa vigente en la poca. British Sthetic Corporation las import a la Unin Europea en 2006 y someti a esos productos a todos los controles administrativos previstos en el Reino Unido, obteniendo el marcado CE de acuerdo a la normativa que incorporaba la Directiva 93/42/96 sobre productos sanitarios. En el mismo ao Medical Sthetics, SAU adquiri un cargamento de prtesis a la sociedad britnica para comercializarlas en Espaa. En 2009 la Medical Devices Agency del Reino Unido, competente en la distribucin de productos sanitarios, recibi comunicados sobre complicaciones locales producidas en 74 mujeres portadoras de implantes de la misma marca, entre un colectivo de unas 5000 implantadas. De conformidad del principio de precaucin, plante a la empresa importadora una serie de cuestiones relativas a la seguridad a largo plazo del dispositivo y, especialmente, datos toxicolgicos sobre los productos de degradacin procedentes del aceite de soja, que era el material de relleno. British Sthetic Corporation no estaba en condiciones de responder a los interrogantes planteados, por falta de los estudios necesarios, y opt por paralizar la comercializacin de prtesis en Europa. La Medical Devices Agency recomend entonces a las portadoras de las prtesis que se sometieran a la medida quirrgica de explantacin. En Espaa, la Direccin General de Farmacia y Productos Sanitarios, del Ministerio de Sanidad y Consumo dict una resolucin en 2010, por la que acordaba que fueran localizadas las portadoras de esas prtesis y aconsejaba que se sometieran a la explantacin y sustitucin de las prtesis por otras que eligieran los pacientes, sin coste alguno para ellas pues el fabricante estadounidense y el importador britnico se haba comprometido a asumir todos los gastos.

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D. Milagros, D. Zoraida y D. Jennifer siguieron la recomendacin de la autoridad sanitaria espaola y se les hizo la extraccin, todo lo cual les origin una serie de perjuicios de orden fsico, psquico y moral, por los que se planteaban reclamar judicialmente una indemnizacin. 1) Cul es la normativa aplicable al caso? 2) Qu debe