RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO Nº 127-2014-CD/OSIPTEL

Lima, 10 de octubre de 2014

EXPEDIENTE Nº : 00078-2013-GG-GFS/PAS

MATERIA : Recurso de Apelación contra la Resolución N° 551-2014-GG/OSIPTEL

ADMINISTRADO : TELEFÓNICA DEL PERU S.A.A.

VISTOS: (i) El Recurso de Apelación presentado por Telefónica del Perú S.A.A. (en adelante

TELEFÓNICA) contra la Resolución de Gerencia General Nº 551-2014-GG/OSIPTEL, que: i.1 Declaró parcialmente fundado el Recurso de Reconsideración presentado

contra la Resolución Nº 401-2014-GG/OSIPTEL, en el extremo que sancionó por las infracciones al Reglamento General de Infracciones y Sanciones, aprobado mediante Resolución N° 002-99-CD/OSIPTEL y sus modificatorias (en adelante, RGIS), quedando modificado de acuerdo al siguiente detalle:

Multa de sesenta (60) Unidades Impositivas Tributarias (en adelante UIT), por la comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 17° del RGIS al haber alcanzado información inexacta en cuanto al Informe de Ocurrencias, Informe de Tráfico y la ubicación real de Teléfonos de Uso Público (en adelante, TUP)

Multa de sesenta y cinco (65) UIT, por la comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 19° del RGIS, al haber alcanzado información incompleta respecto a TUPs.

i.2 Declaró improcedente el Recurso de Reconsideración presentado contra la

Resolución Nº 401-2014-GG/OSIPTEL, en el extremo que sancionó por las infracciones graves tipificadas en el artículo 11° del Reglamento sobre la Continuidad en la prestación del Servicio Telefónico bajo la modalidad de Teléfonos Públicos en centros poblados rurales, aprobado mediante Resolución 069-2002-CD/OSIPTEL y sus modificatorias (Reglamento de Continuidad Rural), de acuerdo al siguiente detalle:

Multa de cincuenta y un (51) UIT, al haber incumplido con el artículo 7° de la citada norma, por no remitir el Informe de Ocurrencias en el caso de cincuenta (50) TUP correspondientes a cuarenta y seis (46) centros poblados rurales;

Multa de cincuenta y un (51) UIT, al haber incumplido con el artículo 8° de la citada norma, por no remitir el Informe de Tráfico en el caso de cincuenta y tres (53) TUP correspondientes a treinta (30) centros poblados rurales;

(ii) El Informe Nº 174-GAL/2014 del 06 de octubre de 2014, de la Gerencia de

Asesoría Legal, que adjunta el proyecto de Resolución del Consejo Directivo que resuelve el Recurso de Apelación presentado por TELEFÓNICA, y

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(iii) El Expediente Nº 00078-2013-GG-GFS/PAS. CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES 1. Mediante Informe de Supervisión Nº 1074-GFS/2013 (Informe de Supervisión), de

fecha 04 de noviembre de 2013, contenido en el expediente Nº 00072-2011-GG-GFS (Expediente de Supervisión), la Gerencia de Fiscalización y Supervisión (en adelante, GFS) emitió el resultado de la verificación del cumplimiento de lo dispuesto por los artículos 7° y 8° del Reglamento de Continuidad Rural, por parte de TELEFÓNICA durante el año 2011, concluyendo lo siguiente:

IV. CONCLUSIONES

(…) 4.1 Con relación a la remisión mensual de los informes de ocurrencias:

a. Telefónica del Perú S.A.A. en sus Informes de Ocurrencias del 2011 ha omitido cincuenta y dos (52) teléfonos de uso público, pertenecientes a cuarenta y siete (47) centros poblados rurales, que se encontraron fuera de servicio en las supervisiones en campo. El detalle se encuentra en el Anexo N° 04 del presente informe.

Dado que la mencionada información debió incluirse en los Informes de Ocurrencias remitidos al OSIPTEL por TELEFONICA, esta habría incumplido lo dispuesto el primer párrafo del artículo 7° del Reglamento de Continuidad; lo que a su vez constituye infracción grave de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 11° del mismo dispositivo legal.

b. Telefónica del Perú S.A.A. en sus Informes de Ocurrencias ha remitido

información incompleta (omitir la remisión de la causal de teléfono fuera de servicio y los números telefónicos) de las ocurrencias de seiscientos setenta y nueve (679) teléfonos de uso público, pertenecientes a doscientos noventa (290) centros poblados rurales. El detalle se encuentra en los Anexos N° 05-A, 05-B, 05-C y 05-D del presente informe. La entrega incompleta de información constituye una infracción grave de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 19° del RGIS (hoy incluido en el artículo 7° del RFIS).

c. Telefónica del Perú S.A.A. ha remitido información inexacta de las

ocurrencias de cuarenta y nueve (49) teléfonos de uso público, perteneciente a treinta y nueve (39) centro poblados rurales, en sus Informes de Ocurrencias del año 2011. El detalle se encuentra en el Anexo N° 06 del presente informe.

La entrega de información inexacta constituye una infracción grave de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 17° de RGIS (hoy artículo 9° del RFIS).

4.2 Con relación a la remisión mensual de los informes de tráfico:

a. Telefónica del Perú S.A.A. no ha informado el total de tráfico de setenta y

seis (76) teléfonos de uso público, pertenecientes a cuarenta y un (41) centros poblados rurales, en sus Informes de Trafico del año 2011; el detalle se encuentra en el Anexo N° 08 del presente informe

Dado que la mencionada información debió incluirse en los informes de tráfico remitidos al OSIPTEL por TELEFONICA, ésta habría incumplido lo

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dispuesto en el primer párrafo del artículo 8° del Reglamento sobre la Continuidad; lo que a su vez constituye infracción grave de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 11° del mismo dispositivo legal.

b. Telefónica del Perú S.A.A. ha remitido en sus Informes de Tráfico del año

2011 información inexacta del tráfico relativo a tres mil quinientos noventa y dos (3592) teléfonos de uso público, pertenecientes a mil ochocientos ochenta y un (1881) centros poblados rurales, y ha remitido información inexacta de la ubicación real de quince (15) teléfonos de uso público, pertenecientes a diez (10) centros poblados rurales, esta última provocó, inclusive, que las ocurrencias respecto de este grupo de centros poblados sean remitidas de manera inexacta; el detalle se encuentra en los Anexos N° 07,09 y 10 del presente informe.

La entrega de información inexacta, constituye una infracción grave de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 17° del RGIS (hoy artículo 9° del RFIS). (…)”

2. Mediante carta C.1766-GFS/2013, notificada el 6 de noviembre de 2013, la GFS

comunicó a TELEFONICA el inicio del procedimiento administrativo sancionador (en adelante, PAS) por la presunta infracción a: 2.1. El artículo 11º del Reglamento de Continuidad Rural, por el incumplimiento del

artículo 7º de la referida norma, al haber omitido en sus informes de ocurrencias correspondientes a los meses de enero, marzo, mayo, junio, agosto, setiembre, octubre, noviembre y diciembre del año 2011; cincuenta y dos (52) TUPs, pertenecientes a cuarenta y siete (47) centros poblados rurales, que se encontraron fuera de servicio en las supervisiones de campo.

2.2. El artículo 11º del Reglamento de Continuidad Rural, por el incumplimiento del

artículo 8º de la misma norma, al no haber informado el total del tráfico de setenta y seis (76) TUPs, pertenecientes a cuarenta y un (41) centros poblados rurales, en sus Informes de Tráfico en al menos un mes del año 2011.

2.3. El artículo 17° del RGIS al haber remitido información inexacta de:

2.3.1 Las ocurrencias de cuarenta y nueve (49) TUPs, pertenecientes a treinta y nueve (39) centros poblados rurales, reportados en los Informes de Ocurrencia de los meses de marzo, junio, julio, agosto, setiembre, octubre, noviembre y diciembre del 2011.

2.3.2 Del tráfico relativo a tres mil quinientos noventa y dos (3592) TUPs,

pertenecientes a mil ochocientos ochenta y un (1881) centros poblados rurales, reportado en los Informes de Tráfico, en al menos un mes durante el año 2011.

2.3.3 La ubicación real de quince (15) TUPs, pertenecientes a diez (10)

centros poblados rurales.

2.4. El artículo 19° del RGIS, al haber remitido información incompleta (omitir la remisión de la causal de teléfono fuera de servicio y los números telefónicos) de las ocurrencias de seiscientos setenta y nueve (679) TUPs, pertenecientes a doscientos noventa (290) centros poblados rurales, en sus informes de ocurrencias correspondientes a los meses de mayo, agosto, setiembre, octubre, noviembre y diciembre del 2011.

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3. Mediante carta DR-107-C-1463-DF-13, de fecha 20 de noviembre de 2013,

TELEFÓNICA solicitó se amplíe el plazo para presentar sus descargos.

4. Mediante carta C.1915-GFS/2013, del 28 de noviembre de 2013, se comunicó a TELEFÓNICA la ampliación por treinta (30) días hábiles adicionales al plazo originalmente otorgado, el cual venció el 7 de enero de 2014.

5. Mediante comunicación DR-107-C-007/DF-14 del 6 de enero de 2014, TELEFÓNICA presentó sus descargos.

6. El 11 de marzo de 2014 la GFS emitió el Informe Nº 256-GFS/2014 en el que se analizó los descargos formulados por TELEFÓNICA.

7. Mediante Memorando N° 620-GFS/2014, de fecha 12 de mayo de 2014, la GFS remitió a la Gerencia General los resultados de la reevaluación del Informe de Supervisión N° 1074-GFS/2013, en atención a lo solicitado mediante Memorando N° 381-GG/2014 de fecha 02 de mayo de 2014.

8. Mediante Resolución Nº 401-2014-GG/OSIPTEL, del 5 de junio de 2014, notificada el 6 de junio de 2014, la Gerencia General resolvió:

Artículo 1º.- MULTAR a TELEFÓNICA con cincuenta y un (51) UIT; por la infracción grave tipificada en el artículo 11° del Reglamento de Continuidad Rural, al haber incumplido con el artículo 7° de la citada norma, en el caso de cincuenta (50) TUPs correspondientes a cuarenta y seis (46) centros poblados rurales.

Artículo 2º.- MULTAR a TELEFÓNICA con cincuenta y un (51) UIT; por la infracción grave tipificada en el artículo 11° del Reglamento de Continuidad Rural, al haber incumplido con el artículo 8° de la citada norma, en el caso de cincuenta y tres (53) TUPs correspondientes a treinta (30) centros poblados rurales.

Artículo 3º.- MULTAR a TELEFÓNICA con setenta y cinco (75) UIT; por la infracción grave tipificada en el artículo 17° del RGIS, al haber alcanzado información inexacta en cuanto a: i) Los Informes de Ocurrencias respecto de cuarenta y nueve (49) TUPs correspondientes a treinta y nueve (39) centros poblados rurales; ii) Los Informes de Tráfico respecto de tres mil seiscientos once (3611) TUP correspondientes a mil ochocientos ochenta (1880) centros poblados rurales, y; ii) La ubicación real de doce (12) TUP pertenecientes a ocho (8) centros poblados rurales.

Artículo 4º.- MULTAR a TELEFÓNICA con sesenta y cinco (65) UIT; por la infracción grave tipificada en el artículo 19° del RGIS, al haber alcanzado información incompleta respecto a seiscientos setenta y cinco (675) TUP correspondientes a doscientos ochenta y ocho (288) centros poblados rurales.

9. El 27 de junio de 2014, TELEFÓNICA interpuso Recurso de Reconsideración contra la Resolución N° 401-2014-GG/OSIPTEL, adjuntando en calidad de nueva prueba las comunicaciones DR-107-C-001/PR-13 y DR-107-C-1468/PR-13, así como documentación adicional que acreditaría la causa por la cual se reportó los TUPs como inoperativos en sus Informes mensuales.

10. Con Memorando Nº 610-GG/2014, del 2 de julio de 2014, la Gerencia General

solicitó a la GFS efectúe un análisis técnico y emita pronunciamiento sobre las comunicaciones DR-107-C-001/PR-13 y DR-107-C-1468/PR-13, así como la

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documentación sustentatoria a través de las cuales TELEFÓNICA, frente a las observaciones formuladas por el OSIPTEL, habría remitido de manera correcta los Informes de Ocurrencia y de Tráfico correspondientes al año 2011.

11. Mediante Memorando Nº 1148-GFS/2014 del 10 de julio de 2014, la GFS remite la evaluación de la documentación presentada por TELEFÓNICA señalando que corresponde lo siguiente:

“1. Se retiran de la presente evaluación cinco (5) teléfonos públicos rurales del posible incumplimiento del artículo 17º del RGIS. a. Los teléfonos 54832818, 54832819 del centro poblado de Ayo, y el

teléfono 41830239 del centro poblado de Jamalca, se retiran debido a que en el Acta de supervisión no se hace mención de forma clara a la operatividad o inoperatividad del teléfono, de manera que no se puede asegurar su mala condición.

b. Los teléfonos 84835148 y 54835062 de los centros poblados de Manuera y La Cano respectivamente, fueron consignados por error inicialmente en el Anexo Nº 6 del Informe de Supervisión Nº1074-GFS/2013, debido a que en las actas de supervisión se mencionan otros teléfonos; estos no configurarían incumplimiento del artículo 17º del RGIS.

2. Continúan con posible incumplimiento del artículo 17º del RGIS, cuarenta y cuatro (44) teléfonos públicos rurales.”

12. Mediante escrito de fecha 22 de julio de 2014, TELEFÓNICA amplió los fundamentos de su Recurso de Reconsideración.

13. Con Memorando Nº 701-GG/2014, del 23 de julio de 2014, la Gerencia General

solicitó a la GFS verifique la información alcanzada por TELEFÓNICA sobre la ampliación del Recurso de Reconsideración, en el que detalló una serie de localidades que, según indica, pese a no encontrarse fuera de servicio, fueron consideradas para la imposición de la sanción por el incumplimiento del artículo 7º del Reglamento de Continuidad Rural.

14. A través del Memorando Nº 1289-GFS/2014, del 31 de julio de 2014, la GFS precisó que de acuerdo al artículo 7º del Reglamento de Continuidad Rural, TELEFÓNICA debe reportar todos los teléfonos que se hayan encontrado fuera de servicio, lo cual es una obligación independiente de la cantidad total de TUPs que se encuentren instalados en el centro poblado y/o de la condición del centro poblado, es decir, si el centro poblado se encuentra o no fuera de servicio.

15. Mediante Resolución N° 551-2014-GG/OSIPTEL, del 7 de agosto de 2014, notificada el 8 de agosto de 2014, la Gerencia General resolvió:

Artículo 1°.- Declarar PARCIALMENTE FUNDADO el Recurso de Reconsideración presentado por TELEFÓNICA contra los artículos 3° y 4° de la Resolución Nº 401-2014-GG/OSIPTEL, en los siguientes términos:

VARIAR la multa impuesta a través del artículo 3° de la Resolución Nº 401-2014-GG/OSIPTEL, de setenta y cinco (75) UIT a sesenta (60) UIT, por la comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 17° del RGIS.

DAR POR CONCLUIDO el presente PAS en el extremo referido a la infracción tipificada en el artículo 17° del RGIS, en lo que respecta a los teléfonos 54832818, 54832819 del centro poblado de Ayo; 41830239 del

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centro poblado de Jamalca; 84835148 del centro poblado de Manuera y 54835062 del centro poblado La Cano.

CONFIRMAR la sanción de sesenta y cinco (65) UIT impuesta a TELEFÓNICA impuesta en el artículo 4° de la Resolución Nº 401-2014-GG/OSIPTEL, por la comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 19° del RGIS.

Artículo 2°.- Declarar IMPROCEDENTE por extemporáneo la ampliación del Recurso de Reconsideración presentado por TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. contra el artículo 1° de la Resolución Nº 401-2014-GG/OSIPTEL, que la sanciona con cincuenta y un (51) UIT por la infracción grave tipificada en el artículo 11° del Reglamento de Continuidad Rural, al haber incumplido con el artículo 7° de la citada norma.

16. El 29 de agosto de 2014, TELEFÓNICA presentó Recurso de Apelación.

17. El 3 de octubre de 2014, TELEFÓNICA amplió los fundamentos de su Recurso de Apelación, en lo que respecta a: i) la supuesta vulneración del Principio de Non bis in ídem; ii) la subsanación de la remisión de información inexacta, y; iii) la aplicación del artículo 55° del RGIS.

II. VERIFICACION DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA

De conformidad con el artículo 27º del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones (en adelante, RFIS), y los artículos 207º y 209º de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444 (en adelante, la LPAG), corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación presentado por TELEFÓNICA, al cumplirse los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.

III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Los argumentos por los que TELEFÓNICA considera que la resolución impugnada es nula, son:

3.1. Se vulneró el Principio de Tipicidad al haberse sancionado por las infracciones tipificadas en los artículos 17° y 19° del RGIS, las cuales contienen una tipificación genérica. En su opinión, debió aplicarse únicamente el Reglamento de Continuidad Rural, que contiene una descripción específica de las conductas sancionables.

3.2. Se vulneró el Principio de Non bis in ídem, al haber sancionado sobre los mismos hechos y fundamentos, en virtud al Reglamento de Continuidad Rural y el RGIS.

3.3. Se vulneraron los Principios de Presunción de Licitud y Verdad Material al

presumir los hechos materia de sanción y trasladar la carga de la prueba al administrado.

3.4. Se vulneró el Principio de Razonabilidad al no considerar todas las cuestiones

planteadas en el presente PAS.

3.5. La resolución impugnada no fue debidamente, motivada, vulnerando su derecho de defensa y consecuentemente el Principio del Debido Procedimiento, e

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incurriendo en causal de nulidad el referido acto administrativo. IV. ANÁLISIS

Respecto a lo argumentado por TELEFÓNICA, se señala lo siguiente:

4.1. Supuesta vulneración al Principio de Tipicidad y la indebida aplicación del RGIS.

TELEFÓNICA señala que se le sancionó sobre la base de dos hechos específicos: i) la remisión de los Informes de Ocurrencia, y ii) la remisión de los Informes de Tráfico, vinculados a las obligaciones establecidas en los artículos 7º y 8º del Reglamento de Continuidad Rural, cuyo incumplimiento configura infracciones graves tipificadas en el artículo 11º de la misma norma.

En este sentido, manifiesta que si bien es cierto en el RGIS se encuentran tipificadas como infracciones sancionables la presentación de información inexacta e información incompleta, dicha norma no debió ser aplicada toda vez que el artículo 11º del Reglamento de Continuidad Rural regula el supuesto de hecho especifico aplicable al presente caso.

De este modo, TELEFÓNICA considera que el OSIPTEL ha impuesto de forma concurrente las infracciones tipificadas en una norma especial (Reglamento de Continuidad Rural) y una norma general (RGIS), a pesar que, en su opinión, la norma que correspondía ser aplicada era la de carácter especial, por regularse de manera más especifica la conducta infractora y no la tipificación genérica como en el RGIS, por contravenir el Principio de Tipicidad.

Agrega a ello que el OSIPTEL tampoco tomó en consideración que la supuesta conducta infractora se debió a un error material e involuntario de nuestra empresa que fue corregido en el momento que tomó conocimiento del mismo, habiéndose subsanado inclusive con anterioridad al inicio del PAS. De este modo considera que no se ha demostrado que se cumple con el elemento subjetivo del tipo infractor.

Sobre el particular, la tipicidad es un elemento fundamental para la identificación de las conductas sancionables. La finalidad de que este Principio de Tipicidad se aplique de manera estricta, es que los administrados deben conocer, sin ambigüedades, las conductas que están prohibidos de realizar y las sanciones a las que se someten en caso cometan una infracción (1).

En tal sentido, corresponde analizar si los supuestos de hecho contenidos en las normas materia de imputación, cumplen con las exigencias del Principio de Tipicidad y si las conductas desplegadas por TELEFONICA se ajustan a los supuestos de hecho contenidos en las mismas.

De los antecedentes se aprecia que en el presente PAS se imputó a TELEFÓNICA infracciones por el incumplimiento de los artículos 7º y 8º del Reglamento de Continuidad Rural y los artículos 17º y 19º del RGIS, los cuales se citan a continuación:

1 Cristhian Nothcote Sandoval. Importancia del Principio de Tipicidad en el Procedimiento Administrativo Sancionador.

Actualidad Empresarial Nº 240 – Primera Quincena de Octubre 2011.

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Cuadro 1

Reglamento de Continuidad Rural

“Artículo 7º.- La empresa concesionaria deberá remitir obligatoriamente a OSIPTEL de manera mensual, un Informe con las Ocurrencias por cada teléfono público que se ha encontrado fuera de servicio durante el mes o ciclo de facturación anterior. El informe deberá contener lo siguiente: (…) El Informe de Ocurrencias deberá ser presentado dentro de los primeros 30 días calendario del mes siguiente al mes reportado, el mismo que será evaluado por OSIPTEL.” (…)

"Artículo 8.- La empresa concesionaria deberá remitir obligatoriamente a OSIPTEL, mensualmente, un informe del total de minutos de tráfico diario, diferenciando tráfico entrante y saliente por cada teléfono público, identificando el teléfono público, centro poblado, distrito, provincia, departamento, día, mes, año, número anterior y número actual. Además, identificará los días sin tráfico en las localidades. Este informe deberá ser presentado al OSIPTEL dentro de los treinta (30) días calendario del mes siguiente al mes reportado. OSIPTEL deberá garantizar la confidencialidad de la información remitida en cumplimiento del presente artículo, adoptando las medidas establecidas en el ordenamiento normativo vigente."

RGIS

“Artículo 19.- La empresa que haga entrega parcial o incompleta de la información cuya entrega sea obligatoria, incurrirá en infracción grave, sin perjuicio de la obligación de la empresa de presentar la información en los términos establecidos.”

“Artículo 17.- La empresa que haga entrega de información inexacta a OSIPTEL, incurrirá en infracción grave, sin perjuicio de la obligación de la empresa de presentar la información en los términos establecidos.”

Ahora bien, de la lectura del artículo 7º del Reglamento de Continuidad Rural, se infiere que la obligación de las empresas operadoras está referida a la remisión mensual de un Informe con las Ocurrencias por cada TUP que se ha encontrado fuera de servicio, el mismo que debe contener la información que se detalla en el citado artículo. En esa línea, a este Colegiado le corresponde evaluar si TELEFÓNICA cumplió con remitir el Informe por cada mes del año 2011, respecto a los TUPs que se encontraron fuera de servicio en las supervisiones realizadas por GFS. Asimismo, de la lectura del artículo 8º del Reglamento de Continuidad Rural, se colige que las empresas operadoras están obligadas a remitir al OSIPTEL un informe del total de minutos de tráfico diario, diferenciando el tráfico entrante y saliente, por cada TUP e identificando los días sin tráfico en las localidades. De lo cual se desprende que el incumplimiento se configurará cuando la empresa operadora no cumpla con remitir el citado informe, o haciéndolo, no efectúe la diferenciación entre tráfico entrante y saliente por cada TUP, o no se identifiquen los días sin tráfico en las localidades. De otro lado, en lo que refiere a las infracciones al RGIS, se desprende que se sancionan los casos en los que aun habiéndose remitido la información obligatoria en los plazos, esta fue remitida de manera parcial o incompleta (artículo 19º), o es inexacta (artículo 17º), es decir, no se condice con la realidad de los hechos.

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Del análisis de los dispositivos legales antes mencionados, se advierte que los supuestos de hecho contemplados en el Reglamento de Continuidad Rural, son distintos de los establecidos en el RGIS. En efecto, por una parte en el Reglamento de Continuidad Rural se establecen las obligaciones de remitir el Informe de Ocurrencias y el Informe de Tráfico, mientras que en el RGIS, se establece que la información que tenga carácter obligatorio, en todos los casos, debe ser no solo remitida sino que deberá ser completa y exacta. Por tanto, no se advierte que ambos dispositivos legales regulen un mismo supuesto de hecho de manera general y especial. Sin perjuicio de ello, corresponde analizar si las conductas en virtud a las cuales se atribuye el incumplimiento del Reglamento de Continuidad Rural y el RGIS, se adecuan a los supuestos de hecho previstos en dichas normas. Al respecto, de la Carta C.1766-GFS/2013 mediante la cual se dio inicio al presente PAS, se advierte que la GFS atribuyó a TELEFÓNICA el incumplimiento de los artículos 7° 8° del Reglamento de Continuidad Rural y los artículos 19° y 17° del RGIS. A continuación se efectuará un análisis de las conductas vinculadas a cada tipo infractor a efectos de verificar si existe vulneración al Principio de Tipicidad.

4.1.1 Tipicidad con relación al incumplimiento del artículo 7º del Reglamento de Continuidad Rural

Conforme a lo detallado en el Anexo 4 del Informe de Supervisión se imputó a TELEFÓNICA no remitir Informes de Ocurrencia de cincuenta (52) TUPs, correspondientes a cuarenta y seis (46) centros poblados. Ahora bien, luego de efectuado el análisis por la Gerencia General esta determinó que en el caso de los teléfonos 067-830342 y 073-830278 no debieron ser incluidos en el listado que sustentó la imputación por el incumplimiento del artículo 7° del Reglamento de Continuidad Rural, toda vez que en las actas de supervisión realizadas en las localidades de La Merced de Chupas y Viviano Espinoza, respectivamente, se observó que dichos TUPs se encontraban operativos. En virtud a ello, la sanción impuesta a TELEFÓNICA, mediante Resolución Nº 401-2014-GG/OSIPTEL, por el incumplimiento del artículo 7° del Reglamento de Continuidad Rural, fue únicamente con relación a cincuenta (50) TUPs correspondientes a cuarenta y seis (46) centros poblados rurales. Sin embargo, de la revisión de los Informes de Ocurrencia del año 2011, remitidos mediante comunicaciones DR-107-C-307/GS-11, DR-107-C-482/GS-11, DR-107-C-655/GS-11, DR-107-C-783/GS-11, DR-107-C-958/GS-11, DR-107-C-1099/GS-11, DR-107-C-1276/GS-11, DR-107-C-1452/GS-11, DR-107-C-1611/GS-11, DR-107-C-1773/GS-11, DR-107-C-1892/GS-11 y DR-107-C-171/GS-11 y las actas de supervisión efectuadas por los funcionarios del OSIPTEL durante el 2011, se advierte que TELEFÓNICA no cumplió con remitir el Informe de Ocurrencias únicamente de cuarenta y ocho (48) TUPs (Ver Anexo 1).

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Con relación al TUP con N° 083-830014 correspondiente a la localidad de Mamara y al TUP con N° 076-835010 correspondiente a la localidad de Ogoriz, se aprecia que TELEFÓNICA sí remitió los Informes de Ocurrencia, sin embargo la información remitida fue incompleta, conforme se detalla a continuación.

TUP N° 083-830014

Con relación al Informe de Ocurrencias correspondiente al mes de Octubre de dos mil diez, cabe indicar que la localidad de Mamara, del distrito de Mamara, provincia de Grau, departamento de Apurímac, se encuentra entre las localidades reportadas por TELEFÓNICA a través de la carta DR-107-C-1773/GS-11.

De acuerdo a lo indicado en el “Acta de Supervisión sobre la continuidad de los servicios públicos de telecomunicaciones en áreas rurales –FITEL” correspondiente a la supervisión realizada por la GFS en la localidad de Mamara, el 17 de octubre de 2011; se concluyó que el servicio telefónico Nº 083-830014 no se encontró operativo. En atención a lo señalado, cabe indicar que TELEFÓNICA sí cumplió con remitir el Informe de Ocurrencias tal como establece el artículo 7º del Reglamento de Continuidad Rural; sin embargo, en dicho Informe se ha omitido registrar la totalidad de las fechas en que el servicio estuvo inoperativo.

TUP N° 076-835010

Con relación al Informe de Ocurrencias correspondiente al mes de noviembre de dos mil diez, cabe indicar que la localidad de Ogoriz, del distrito de San Juan, provincia y departamento de Cajamarca, se encuentra entre las localidades reportadas por TELEFÓNICA a través de la carta DR-107-C-1892/GS-11, sin embargo en los periodos reportados no se incluye el número telefónico ni el motivo de la interrupción.

De acuerdo a lo indicado en el “Acta de Supervisión sobre la continuidad de los servicios públicos de telecomunicaciones en áreas rurales –FITEL” correspondiente a la supervisión realizada por la GFS en la localidad de Ogoriz, el 21 de noviembre de 2011; se concluyó que el servicio telefónico Nº 076-835010 no se encontró operativo.

En atención a lo señalado, cabe indicar que TELEFÓNICA sí cumplió con remitir el Informe de Ocurrencias tal como establece el artículo 7º del Reglamento de Continuidad Rural; sin embargo, en dicho Informe se ha omitido incluir el número telefónico y el motivo de la interrupción.

En esa línea, la conducta de TELEFÓNICA, consistente en no incluir en el Informe de Ocurrencias la totalidad de los días que el servicio estuvo inoperativo, indicar el número telefónico y el motivo de la interrupción, constituiría un incumplimiento a la obligación de entregar información completa sobre las ocurrencias de cada teléfono público que se ha encontrado fuera de servicio durante el mes, lo cual no configura una falta de entrega del Informe de Ocurrencias.

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En ese sentido, considerando que la conducta que se le imputa a TELEFÓNICA, y por la que se inició el presente procedimiento administrativo sancionador, no se ajusta al tipo legal que establece el artículo 7º del Reglamento de Continuidad Rural, no es posible imputarle una conducta infractora con relación a los TUPs 083-830014 y 076-835010 (2).

Por tanto, corresponde dar por concluido el presente PAS con relación al incumplimiento del artículo 7º del Reglamento de Continuidad Rural, respecto a los TUPs 083-830014 y 076-835010.

En virtud a ello, el incumplimiento de las obligaciones del artículo 7º del Reglamento de Continuidad Rural, así como la sanción de multa de cincuenta y un (51) UIT, solo deberá entenderse respecto a los cuarenta y ocho (48) TUPs, correspondientes a cuarenta y cuatro (44) centros poblados rurales ( Ver Anexo 1), debiéndose ratificar la multa impuesta (3).

4.1.2 Tipicidad con relación al incumplimiento del artículo 8º del Reglamento de Continuidad Rural (Anexo 8 del Informe de Supervisión y Anexo 2, 3 y 4 de la Resolución Nº 401-2014-CD/OSIPTEL)

Conforme a lo señalado en las conclusiones del Informe de Supervisión se imputó a TELEFÓNICA no remitir los Informes de Tráfico de setenta y seis (76) TUPs, pertenecientes a cuarenta y un (41) centros poblados rurales, detallados en su Anexo 8.

Cabe precisar que si bien en el Anexo 8 del Informe de Supervisión no se aprecia la relación de los setenta y seis (76) TUPs respecto de los que TELEFÓNICA no remitió los Informes de Tráfico; del contenido del mismo Informe de Supervisión se aprecia que la GFS sí detalló los TUPs respecto a los que dicha empresa no remitió los Informes de Tráfico, precisando además el modo como arribó a dicha conclusión.

En efecto, del numeral 3.6.1 del Informe de Supervisión se aprecia que se precisó los tres (3) escenarios mediante los cuales se detectó que TELEFÓNICA no remitió los Informes de Tráfico.

4.1.2.1. Teléfonos omitidos de los Informes de Tráfico sin comunicación, detectados mediante los propios reportes mensuales.

Al respecto, la GFS indicó que TELEFÓNICA habría omitió el tráfico durante el año 2011 sin justificación, ni comunicación alguna al OSIPTEL de cuarenta y dos (42) TUPs, correspondiente a veinte (20) centros poblados rurales, cuyo detalle consignó en el Cuadro Nº 9 del Informe de Supervisión. Con posterioridad, mediante Memorando Nº 620-GFS/2014, del 9 de mayo de 2014, la GFS indicó que respecto al Cuadro Nº 9

(2)

Si bien la conducta de la empresa no se encuentra dentro del tipo considerado como “sancionable” en el artículo 7º del Reglamento de Continuidad Rural, este Colegiado considera que el hecho de no consignar información completa en los Informes de Ocurrencias que son remitidos al OSIPTEL, se enmarcaría dentro del tipo legal del artículo 19º del RGIS –entrega parcial o incompleta de la información cuya entrega es obligatoria-; conducta que en el caso del TUP Nº 076-835010, sí fue imputada al inicio del presente PAS. (3)

No se efectúa reducción de la multa al ser la sanción mínima prevista para las infracciones graves.

12

existen once (11) centros poblados de los veinte (20) que se habían consignado, de los cuales sus teléfonos sí fueron reportados, pero en otros centros poblados durante el 2011; motivo por el cual no debían ser considerados.

En tal sentido, la Gerencia General en la Resolución Nº 401-2014-GG/OSIPTEL, solo consideró en este concepto los siguientes TUPs para sanción:

Cuadro 2

REF UBIGEO DEPARTAMENTO CENTRO

POBLADO

anex, adc

contrato TELÉFONOS

Última cantidad de TUPs

Reportado

1 1310029182 LA LIBERTAD PAMPA LARCO ADC.

44830272

4 44830273

44830271

44830274

2 1301069163 LA LIBERTAD FUNDO

VILLARAN ADC.

44834900 2

44835000

3 402050018 AREQUIPA PAMPATA ALTA ADC. 54835204 1

4 506130037 AYACUCHO CARHUANAIRE ADC.

66831939

3 66831946

66831981

5 606060017 CAJAMARCA LA LIMA

BARBASCO ADC. 76830598 1

6 1312010036 LA LIBERTAD HUANCACO ADC. 44830226 1

7 1801020001 MOQUEGUA CARUMAS 1B

53830003

5

53830014

53830018

53830023

53830027

8 812129000 CUSCO CHOSECANI ADC. 84830578 1

9 805010032 CUSCO CHOSECANI ADC. 84830577 1

19

En este sentido, habiendo quedado demostrado el incumplimiento por parte de TELEFÓNICA de su obligación de remitir los Informes de Tráfico de los TUPs mencionados en el Cuadro 2, se concluye que se encuentra en el supuesto de hecho infractor; motivo por el cual corresponde sancionarla

4.1.2.2. Teléfonos omitidos de los Informes de Tráfico sin comunicación, detectados mediante supervisiones de campo. La GFS precisó que durante las acciones de supervisión se detectó nueve (9) TUPs instalados y operativos (4), correspondiente a seis (6) centros poblados rurales, respecto a los cuales TELEFÓNICA no remitió los Informes de Tráfico del año 2011.

(4)

TUPs Nº 044-835397, 044-835058, 044-835059, 062-832988, 062-830277, 044-832952, 041-832921, 041-830267 y 073-835465.

13

Cuadro 3

N° Ubigeo Dpto. Centro Poblado Teléfono Fecha de

Supervisión

1 1302070011 La Libertad Chiquitoy 44835397 02/03/2011

2 1401020040 Lambayeque Cuculi Viejo 44835058 03/03/2011

3 1401020040 Lambayeque Cuculi Viejo 44835059 03/03/2011

4 1006060001 Huánuco Las Palmas 62832988 29/09/2011

5 1006060001 Huánuco Las Palmas 62830277 29/09/2011

6 1308060001 La Libertad Huayo 44832952 19/10/2011

7 107050050 Amazonas Tambolic 41832921 11/10/2011

8 107050050 Amazonas Tambolic 41830267 11/10/2011

9 2001050002 Piura La Legua-San Jacinto

(La Legua) 73835465 07/03/2011

Dichos TUPs fueron considerados por la Gerencia General para la imposición de la sanción por el incumplimiento del artículo 8º del Reglamento de Continuidad Rural.

De lo expuesto, habiendo quedado demostrado el incumplimiento por parte de TELEFÓNICA de su obligación de remitir los Informes de Tráfico de los TUPs mencionados en el Cuadro 3, se concluye que se encuentra en el supuesto de hecho infractor; motivo por el cual corresponde sancionarla

4.1.2.3. TELEFÓNICA manifiesta que el servicio en algunos centros poblados se encontraría en gestión de retiro ante el Ministerio de Transportes y Comunicaciones (MTC).

Al respecto, la GFS indicó que TELEFÓNICA omitió reportar el tráfico durante el año 2011, de veinticinco (25) TUPs, correspondiente a quince (15) centros poblados rurales, respecto a los cuales comunicó que se encontrarían “en gestión de retiro ante el MTC” (5).

Ahora bien, sobre este escenario cabe mencionar que de conformidad con el artículo 8º del Reglamento de Continuidad Rural existe la obligación de remitir un Informe de Tráfico por cada teléfono de Uso Público (TUP), el cual acorde a la definición contenida en el artículo 1º de la misma norma (6), debe estar disponible al público en general.

(5)

Información remitida mediante comunicación DR-107-C-1773/GS-11 del 30/11/2011. (6)

“Artículo 1.- Para efectos del presente Reglamento entiéndase por: (…) Teléfono público.- Aparato telefónico terminal disponible al público en general, accionado mediante el pago previo a través de monedas, fichas, tarjetas u otra modalidad. (…)”

14

En este orden de ideas, este Colegiado considera que si se ha verificado que el TUP no se encuentra a disposición del público en general, no corresponde reportar su tráfico.

Por tanto, corresponde dar por concluido el presente PAS con relación al incumplimiento del artículo 8º del Reglamento de Continuidad Rural, respecto a los TUPs 067-830002, 062-835006, 062-835007, 062-835008, 062-835004, 062-835013, 064-830505, 064-830506, 064-830507, 044-835098, 074-835056, 074-835057, 073-835069, 073-835070, 073-835206, 052-835026, toda vez que en dichos casos se verificó en las supervisiones de campo que dichos teléfonos no se encontraban a disposición del público. Asimismo, si bien la conducta de la empresa no se encuentra dentro del tipo considerado como “sancionable” en el artículo 8º del Reglamento de Continuidad Rural, esto no implica que no se encuentre fuera del alcance de las otras obligaciones establecidas en dicho Reglamento. Por otro lado, este Colegiado considera que el hecho de desinstalar un teléfono sin la correspondiente autorización del MTC, implica un incumplimiento de las obligaciones de su contrato de concesión, correspondiendo a dicha entidad aplicar las medidas correspondientes.

En virtud a lo expuesto, el incumplimiento de las obligaciones del artículo 8º del Reglamento de Continuidad Rural, así como la sanción de multa de cincuenta y un (51) UIT, solo deberá entenderse respecto a los treinta y siete (37) TUPs restantes (Cuadro 4), correspondiendo ratificar la multa impuesta(7).

Cuadro 4

Incumplimiento de obligación Cantidad de centros

poblados rurales Cantidad de

teléfonos

Anexos*

Dejó de reportar el tráfico de TUP sin sustento. 9 19 2

Encontrados en Campo Operativos sin reportar. 6 9 3

TUPs en gestión de retiro 5 9 (8)

Total 20 37

* Anexos se adjuntan en un CD

4.1.3 Tipicidad con relación al incumplimiento del artículo 19º del RGIS

(Anexos 05-A, 05-B, 05-C y 05-D del Informe de Supervisión y Anexos 11, 12, 13-A y 13-B de la Resolución Nº 401-2014-CD/OSIPTEL)

Conforme a lo señalado en el Informe de Supervisión se imputó a TELEFÓNICA haber remitido información incompleta en los Informes de Ocurrencia de los meses mayo, agosto, setiembre, octubre, noviembre y diciembre del año 2011, respecto de seiscientos setenta y nueve (679) TUPs, pertenecientes a doscientos noventa (290) centros poblados rurales. Del numeral 3.6.3 del Informe de Supervisión, se aprecia que se precisó los tres (3) escenarios mediante los cuales se detectó que TELEFÓNICA remitió información incompleta en los Informes de Ocurrencia.

(7)

No se efectúa reducción alguna al ser la sanción mínima prevista para las infracciones graves. (8)

Los TUPs N° 066-831575, 067-830421, 067-830422, 067-830423, 062-830080, 062-830081, 062-830096, 044-835030 y 052-835027.

15

4.1.3.1. Información incompleta en el Informe de Ocurrencia respecto a la causal o motivo de la interrupción que originó que los TUPs se encontraran en condición fuera de servicio.

Se verificó que TELEFÓNICA remitió información incompleta en los registros de ocurrencias correspondientes a setenta y ocho (78) TUPs pertenecientes a cuarenta y cuatro (44) centros poblados en los que no se incluyó en los Informes de Ocurrencia la causal o motivo de la interrupción que originó que los TUPs se encontraran en condición de fuera de servicio. En virtud a ello, y habiéndose verificado que TELEFÓNICA remitió información incompleta en los Informes de Ocurrencia de setenta y ocho (78) TUPs (Anexo 4), al no consignar la causal por la cual estuvo fuera de servicio, se concluye que se encuentra en el supuesto de hecho infractor tipificado en el artículo 19º del RGIS.

4.1.3.2. Información incompleta en los Informes de Ocurrencia al no incluir el número telefónico.

Sobre el particular, se advierte que en el Informe de Supervisión se señala que dicho incumplimiento se detectó en virtud a once (11) registros de ocurrencias con omisiones de los números telefónicos en los que se consignaron los nombres de los centros poblados, correspondientes a nueve (09) centros poblados. Sin embargo, más adelante se indica que como no se pudo determinar cuáles fueron los teléfonos que efectivamente estuvieron en condición “fuera de servicio”, se ha cuantificado la cantidad de teléfonos que TELEFÓNICA omitió en este informe de ocurrencias, como el número total de teléfonos existentes en estos centros poblados (según lo reportado en los informes de tráfico).

Al respecto, este Colegiado considera que en tanto el Informe de Ocurrencia se remite respecto de cada TUP y no con relación a cada centro poblado rural, en caso se remita un Informe de Ocurrencia sin la indicación del número telefónico, no podría atribuirse responsabilidad por la remisión incompleta de los Informes de Ocurrencia cada uno de los TUPs correspondientes al centro poblado rural indicado en el referido informe.

En este sentido, con relación al presente escenario, la infracción al artículo 19º del RGIS, deberá considerarse únicamente por la información incompleta en los Informes de Ocurrencias de once (11) TUPs, correspondientes a nueve (9) centros poblados rurales (Anexo 5), al ser reportados sin el correspondiente número telefónico. Por tanto, corresponde dar por concluido el presente PAS en lo que respecta a veinte (20) TUPS, correspondientes a nueve (9) centros poblados rurales.

4.1.3.3. La empresa operadora remite las ocurrencias sin incorporar el número ni la causal por la cual estuvo fuera de servicio

16

Sobre el particular, se advirtió que TELEFÓNICA había omitido simultáneamente el número telefónico como la causal (motivo) de la condición “fuera de servicio”; sin embargo, considerando que sí habían consignado los nombres de los centros poblados a los cuales corresponderían, la GFS consideró dos sub escenarios:

i) Aquellos centros poblados que de acuerdo a los informes de tráfico solo tienen un teléfono instalado

Con relación a este grupo se pudo determinar no solo la cantidad de teléfonos que fueron omitidos de los Informes de Ocurrencias, que en este caso correspondían a ciento dieciséis (116) TUPs, sino que fue posible determinar cuáles fueron estos teléfonos. Al respecto, en la Resolución Nº 401-2014-CD/OSIPTEL, se precisó que corresponde excluir el caso del centro poblado de San Luis (Lima), considerando –en la línea de lo anteriormente indicado– que a través de la comunicación C.751-GFS/2014 se aceptó la exclusión de dicho centro poblado. En virtud a ello, y habiéndose verificado que TELEFÓNICA remitió información incompleta en los Informes de Ocurrencia de ciento quince (115) TUPs (Anexo 6), al no consignar el número de teléfono ni la causal por la cual estuvo fuera de servicio, se concluye que se encuentra en el supuesto de hecho del artículo 19º del RGIS.

ii) Aquellos centros poblados que cuenten con más de un teléfono instalado

Con relación a este grupo de ciento veintiséis (126) centros poblados rurales, la GFS cuantificó los teléfonos omitidos en los Informes de Ocurrencias, como el número total de los teléfonos instalados en los propios centros poblados consignados en estos registros de ocurrencias incompletos. En virtud a ello, se habría considerado que TELEFÓNICA remitió información incompleta con relación al registro de ocurrencias de cuatrocientos sesenta y nueve (469) TUPs, correspondientes a ciento veintiséis (126) centros poblados rurales, al no consignar el número de teléfono ni la causal por la cual estuvo fuera de servicio. Posteriormente, en la Resolución Nº 401-2014-CD/OSIPTEL, se precisó que corresponde excluir un (01) teléfono adicional para el centro poblado de Tranca Fanupe, así como dos (02) TUPs en el caso del centro poblado de Otuzco. Con lo cual, el número de TUPs se reduciría de cuatrocientos sesenta y nueve (469) TUPs a cuatrocientos sesenta y seis (466) TUP, y el número de centros poblados se reduciría de ciento veintiséis (126) a ciento veinticinco (125) centros poblados

17

Al respecto, acorde al análisis efectuado en el numeral 4.1.3.2 de la presente Resolución, este Colegiado considera que toda vez que la obligación de remitir los Informes de Ocurrencias es respecto a cada TUP y no respecto a cada centro poblado rural; en caso la empresa operadora remita un Informe de Ocurrencia sin la indicación del número telefónico y la causal por la cual estuvo fuera de servicio, no podría atribuirse responsabilidad por la remisión incompleta de los Informes de Ocurrencia todos los TUPs correspondientes al centro poblado rural indicado en el referido informe, sino respecto de un solo TUP. Se exceptúa el caso de los Informes de Ocurrencias del mes de octubre de 2011, del centro poblado de Namora, en los cuales se advierte que reporta en dos ocasiones tres (3) interrupciones con las mismas fechas y horas de inicio y término. Por lo cual es razonable que estas correspondan a los dos (2) TUPs con los que cuenta dicha localidad.

En este sentido, con relación al presente escenario, la infracción al artículo 19º del RGIS, deberá considerarse únicamente por la información incompleta en los Informes de Ocurrencias de ciento veintiséis (126) TUPs, correspondientes a ciento veinticinco (125) centros poblados rurales, al ser reportados sin el correspondiente número telefónico ni la causal por la cual estuvo fuera de servicio. Por tanto, corresponde dar por concluido el presente PAS, en relación a trescientos cuarenta (340) TUPs, correspondientes a ciento veinticinco (125) centros poblados rurales.

En virtud a lo expuesto, el incumplimiento de las obligaciones del artículo 19º del RGIS, solo deberá entenderse respecto al detalle contenido en el siguiente cuadro:

Cuadro 5

Omisiones en el contenido de los Informes de

Ocurrencias

Cantidad de

teléfonos

Cantidad de

centros

poblados rurales

Anexo

Omisión de incluir causal que originó que el TUP

estuviera fuera de servicio 78 44 4

Omisión de incorporar el número telefónico 11 09 5

Omisión de incluir el número telefónico y la causal

que originó que el TUP estuviera fuera de servicio 241 240 6.1 y 6.2

Total 330 293

* Anexos se adjuntan en un CD

Cabe mencionar que, debido a la reducción de casos por los cuales se le sancionó por la infracción tipificada en el artículo 19º del RGIS, corresponde reducir la sanción impuesta, lo cual será analizado en el numeral 4.4 de la presente resolución.

18

4.1.4. Tipicidad con relación al incumplimiento del artículo 17º del RGIS (Anexos 06, 07, 09 y 10 del Informe de Supervisión y Anexos 5, 6, 7, 8 y 9 de la Resolución Nº 401-2014-CD/OSIPTEL)

Sobre la base de la información remitida en los Informes de Ocurrencias y los Informes de Tráfico correspondientes al año 2011, y las acciones de supervisión efectuadas se detectó que TELEFÓNICA remitió información inexacta.

4.1.4.1. Respecto a los casos vinculados a los Informes de Ocurrencia

Conforme a lo señalado en el Informe de Supervisión se imputó a TELEFÓNICA la entrega de información inexacta en relación a los Informes de Ocurrencias de cuarenta y nueve (49) TUPs pertenecientes a treinta y nueve (39) centros poblados, en los cuales las causas de interrupción reales detectadas en campo divergen del motivo que dicha empresa operadora consignó en sus Informes de Ocurrencias. No obstante, en el Anexo 6 del Informe de Supervisión se detallaron ochenta y un (81) TUPs correspondientes a sesenta y un (61) centros poblados. Sobre el particular, a fin de no afectar el Debido Procedimiento, la Gerencia General precisó que para efectos de la imputación de responsabilidad a TELEFÓNICA, sólo se consideraría el caso de los cuarenta y nueve (49) TUPs, pertenecientes a treinta y nueve (39) centros poblados, por los cuales se sancionó a dicha empresa mediante Resolución Nº 401-2014-GG/OSIPTEL. Posteriormente, mediante la Resolución Nº 551-2014-GG/OSIPTEL, la Gerencia General, al pronunciarse sobre el Recurso de Reconsideración interpuesto contra la Resolución Nº 401-2014-GG/OSIPTEL, resolvió dar por concluido el PAS en el extremo referido a la infracción tipificada en el artículo 17° del RGIS, en lo que respecta a los teléfonos 054-832818 y 054-832819 del centro poblado de Ayo; y 041-830239 del centro poblado de Jamalca, debido a que en el Acta de Supervisión no se hace mención de forma clara a la operatividad o inoperatividad del teléfono, de manera que no se puede asegurar su mala condición. Asimismo, respecto a los teléfonos 084-835148 del centro poblado de Manuera y 054-835062 del centro poblado La Cano, también se dio por concluido el PAS, toda vez que en las Actas de Supervisión se mencionaron otros teléfonos.

En virtud a ello, y habiéndose verificado que TELEFÓNICA remitió información inexacta en sus Informes de Ocurrencias, sobre las causas que motivaron las interrupciones de cuarenta y cuatro (44) TUPs, correspondientes a treinta y siete (37) centros poblados rurales (Anexo 7), se concluye que se encuentra en el supuesto de hecho infractor tipificado en el artículo 17º del RGIS.

4.1.4.2. Respecto a los casos vinculados a los Informes de Tráfico

19

Con relación a los Informes de Tráfico del año 2011, la GFS detectó que TELEFÓNICA remitió información inexacta en virtud a los siguientes escenarios:

i) Información inexacta en los Informes de tráfico detectado mediante el análisis de los propios reportes mensuales.

Luego que la GFS advirtiera a TELEFÓNICA, mediante carta C.1378-GFS/2012, una variación de exceso de tráfico acumulado de su planta en el mes de enero de 2011, dicha empresa reconoció mediante carta DR-107-C-1468/PR-12, del 21 de setiembre de 2012, que la variación se debió a un error material involuntario en el procesamiento del tráfico correspondiente a los TUPs atendidos con tecnología VSAT. En tal sentido, habiendo quedado probado que TELEFÓNICA remitió información inexacta de tres mil quinientos treinta y ocho (3538) TUPs, atendidos en tecnología VSAT, pertenecientes a mil ochocientos cuarenta y ocho (1848) centros poblados, y un teléfono atendido con tecnología GSM (Anexo 8), en el Reporte de Tráfico del mes de enero de 2011, se concluye que se encuentra en el supuesto de hecho infractor tipificado en el artículo 17º del RGIS.

ii) Información inexacta en los Informes de Tráfico detectado mediante supervisiones de campo

En las supervisiones de campo realizadas en el año 2011, se detectó cincuenta y ocho (58) TUPs, pertenecientes a treinta y un (31) centros poblados, que fueron devueltos por el arrendador a la empresa operadora, por diversos motivos, información que difiere de la consignada por TELEFÓNICA en sus Reportes de Tráfico mensual, pues mantuvo la mayoría de estos teléfonos en sus reportes mensuales, a pesar de que estos ya no se encontraban instalados en el centro poblado.

En tal sentido, quedó probado que TELEFÓNICA remitió información inexacta al reportar en sus informes de tráfico TUPs, que no se encontraban instalados.

En tal sentido, habiendo quedado probado que TELEFÓNICA remitió información inexacta al reportar en sus Informes de Tráfico cincuenta y ocho (58) TUPs que no se encontraban instalados (Anexo 9), se concluye que se encuentra en el supuesto de hecho infractor tipificado en el artículo 17º del RGIS.

iii) Información inexacta del estado de los TUPs que TELEFÓNICA manifestó se encontrarían en búsqueda de arrendador.

En las supervisiones de campo realizadas en el año 2011, se detectó quince (15) TUPs, pertenecientes a once (11) centros poblados, que se encontraban operativos, a pesar de que TELEFÓNICA indicó en sus Reportes de Tráfico mensual que dichos TUPs se encontrarían en búsqueda del arrendador.

20

En tal sentido, habiendo quedado probado que TELEFÓNICA remitió información inexacta al reportar en sus Informes de Tráfico quince (15) TUPs como en estado de búsqueda del arrendador (Anexo 10), cuando se encontraban operativos, se concluye que se encuentra en el supuesto de hecho infractor tipificado en el artículo 17º del RGIS.

iv) Información inexacta del estado de TUPs de las localidades de Matagrande, Chavín de Pariarca, Marías y Punchao.

Al respecto, en sus reportes de actualización del mes de octubre de 2011, TELEFÓNICA consignó que los TUPs de los centros poblados de Matagrande, Chavín de Pariarca, Marías y Punchao se encontrarían en gestión de retiro ante el MTC, motivo por el cual dejó de incluirlos en sus Informes de tráfico del mes de octubre, noviembre y diciembre.

No obstante, en las acciones de supervisión efectuadas a dichos centros poblados se detectó que los TUPs habían sido devueltos por los propios arrendadores a TELEFÓNICA, en el mes de noviembre de 2010, en el caso del centro poblado de Matagrande, y en el mes de julio de 2011, en los casos de los centros poblados de Punchao, Marías y Chavín de Pariarca. En este sentido, habiendo quedado probado que TELEFÓNICA remitió durante varios meses información inexacta en sus Informes de Tráfico con relación a los siete (7) TUPs de los centros poblados de Matagrande, Chavín de Pariarca, Marías y Punchao (Anexo 11), se concluye que se encuentra en el supuesto de hecho infractor del artículo 17º del RGIS.

4.1.4.3. Respecto a la ubicación de los teléfonos de uso público

Luego de contrastar información remitida en los Informes de Tráfico y de Ocurrencia, con la obtenida en las supervisiones de campo realizadas en el año 2011, se detectó que en el caso de quince (15) TUPs, pertenecientes a diez (10) centros poblados, no se encontraban instalados en los centros poblados indicados en los Informes de Tráfico y de Ocurrencia. Al respecto, en la Resolución Nº 401-2014-CD/OSIPTEL, se precisó que corresponde excluir los TUP 066-835059, 044-830572 y 044-830573, toda vez que de las actas de supervisión se verifica que los datos coinciden con lo informado por TELEFÓNICA. En este sentido, y habiendo verificado que TELEFÓNICA remitió información inexacta acerca de la ubicación de doce (12) TUPs, correspondientes a ocho centros poblados rurales (Anexo 12), en sus Informes de Tráfico y de Ocurrencia, se concluye que se encuentra en el supuesto de hecho del artículo 17º del RGIS.

21

En virtud a lo expuesto, el incumplimiento de las obligaciones del artículo 17º del RGIS, deberá entenderse conforme al siguiente detalle:

Cuadro 6

Información Inexacta N° de TUP

N° de centros poblados

Anexo

Infracciones en relación al Informe de Ocurrencias:

44 37 7 Se reportaron otras causales que motivaron que el TUP estuviera fuera de servicio, diferentes a las detectadas en las supervisiones en campo

Infracciones en relación al Informe de Tráfico:

3539 1848 8 · Información inexacta detectada en los reportes mensuales de tráfico

· Información inexacta detectada en las acciones de supervisión 58 31 9

· Información inexacta en relación al estados de los TUP 15 11 10

· Información inexacta del estado de los TUP en las localidades de Matagrande, Chavín de Pariarca, Marías y Punchao

7 4 11

· Información inexacta en relación a la ubicación real de los TUP 12 8 12

* Anexos se adjuntan en un CD

En tal sentido, habiéndose verificado - con excepción de los casos señalados -, que las conductas de TELEFÓNICA (por acción u omisión) se encuentran en los supuestos de hecho descritos en los artículos 7° y 8° del Reglamento de Continuidad Rural (no haber remitido los Informes de Ocurrencias y de Tráfico), y en los artículos 17º y 19º del RGIS (entrega de información inexacta e incompleta); no se advierte vulneración al Principio de Tipicidad. Finalmente, cabe agregar que, tal como fue señalado por la Gerencia General en la Resolución Nº 401-2014-GG/OSIPTEL, para atribuir responsabilidad por las infracciones sobre las cuales versa el presente PAS, no es indispensable comprobar si existió o no intencionalidad (dolo) en la comisión de la infracción, pues los tipos descritos en el Reglamento de Continuidad Rural y el RGIS no la exigen como parte del tipo infractor, pudiendo configurarse la infracción con la existencia de culpa.

4.2. Sobre la supuesta vulneración al Principio de Non bis in ídem TELEFÓNICA manifiesta que se vulneró el Principio de Non bis in ídem al haberse impuesto dos sanciones por un mismo supuesto de hecho, referido a la información contenida y presentada en sus Informes de Ocurrencias e Informes de Tráfico del año 2011.

Dicha afirmación la sustenta en las siguientes consideraciones: i. En el artículo 1º de la Resolución Nº 401-2014-GG/OSIPTEL se le sancionó

por incumplir con la obligación establecida en el artículo 7º del Reglamento

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de Continuidad Rural, al remitir información incompleta en el Informe de Ocurrencia, y, en el artículo 4º de la misma se le sancionó por incumplir con la obligación establecida en el artículo 19º del RGIS, al no incluir información en los Informes de Ocurrencias (número y/o la causa de su ocurrencia).

ii. En el artículo 1º de la Resolución Nº 401-2014-GG/OSIPTEL se le sancionó

por incumplir con la obligación establecida en el artículo 7º del Reglamento de Continuidad Rural, al remitir información incompleta en el Informe de Ocurrencia, y, en el artículo 3º de la misma, se le sancionó por incumplir con la obligación establecida en el artículo 17º del RGIS, referida a la exactitud de la información remitida en los Informes de Ocurrencias.

iii. En el artículo 2º de la Resolución Nº 401-2014-GG/OSIPTEL se le sancionó

por incumplir con la obligación establecida en el artículo 8º del Reglamento de Continuidad Rural, al remitir información errónea en los Informes de Tráfico, y, en el artículo 3º de la misma, se le sancionó por incumplir con la obligación establecida en el artículo 17º del RGIS, referida a la exactitud de la información remitida en los Informes de Tráfico.

Agrega a ello que con relación al incumplimiento el artículo 8º del Reglamento de Continuidad Rural, se enumeró en el Anexo 8 del Informe de Supervisión el Listado de TUPs remitidos con información de tráfico inexacta en el informe de trafico de enero 2011, lista que luego es empleada en la Resolución Nº 401-2014-GG/OSIPTEL, para sancionarla por la infracción al artículo 17º del RGIS, es decir se le impone dos sanciones por los mismos hechos.

El Principio del Non bis in ídem prohíbe la duplicidad de imputaciones, procesamientos y sanciones sobre la base de los mismos hechos. En el Perú se encuentra regulado en el numeral 10 del artículo 230º de la LPAG, conforme se cita a continuación:

Artículo 230.- Principios de la potestad sancionadora administrativa

La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales: (…) 10. Non bis in ídem.- No se podrán imponer sucesiva o simultáneamente una pena y una sanción administrativa por el mismo hecho en los casos en que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento. Dicha prohibición se extiende también a las sanciones administrativas, salvo la concurrencia del supuesto de continuación de infracciones a que se refiere el inciso 7.”

De la lectura del citado artículo se aprecia que para considerar que existe duplicidad de sanciones, debe existir la triple identidad:

i) Identidad del sujeto: se refiere al sancionado, sin que sea necesaria la

identidad del afectado o sujeto pasivo de la infracción; ii) Identidad del hecho: significa que los hechos constitutivos del supuesto de

infracción deben ser los mismos; e, iii) Identidad del fundamento: implica que los bienes jurídicos protegidos y los

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intereses tutelados por las distintas normas sancionadoras sean los mismos. Ahora bien, en el presente caso, resulta evidente que existe una identidad de sujetos con relación a la imputación y sanción por el incumplimiento de los artículos 7° y 8° del Reglamento de Continuidad Rural y los artículos 17° y 19° del RGIS. El análisis de la identidad en el hecho y fundamento, se detalla en el siguiente cuadro.

Cuadro 7

Incumplimiento al Reglamento de Continuidad Rural

Incumplimiento al RGIS

C O N D U C T A

O

H E C H O

Sobre los Informes de Ocurrencias

Artículo 7º Artículo 19º

No remitir los Informes de Ocurrencias de diversos TUPs

- Omisión de incluir causal que originó que el TUP estuviera fuera de servicio - Omisión de incorporar el número telefónico - Omisión de incorporar el número telefónico y la casual por la que el TUP estuvo fuera de servicio

Artículo 17º

Se reportaron otras causales que motivaron que el TUP estuviera fuera de servicio, diferentes a las detectadas en las supervisiones en campo

Sobre los Informes de Tráfico

Artículo 8º Artículo 17º

No remitir los Informes de Tráfico de diversos TUPs

- Información inexacta del tráfico de diversos TUPs - Información inexacta detectada en las acciones de supervisión en campo - Información inexacta en relación al estados de los TUP - Información inexacta del estado de los TUPs en las localidades de Matagrande, Chavín de Pariarca, Marías y Punchao - Información inexacta en relación a la ubicación real de los TUPs

F U N D A M E N T O

Sobre los Informes de Ocurrencias

Artículo 7º Artículo 19º

Información a fin de permitir a OSIPTEL la comprobación de las condiciones de operatividad de los servicios públicos y medición de los indicadores establecidos

Contar con la información completa que le permita comprobar el cumplimiento de las obligaciones por parte de las empresas operadoras

Artículo 17º

Contar con la información idónea, exacta y certera que le permita comprobar el cumplimiento de las obligaciones por parte de las empresas operadoras

Sobre los Informes de Tráfico

Artículo 8º Artículo 17º

Información a fin de permitir a OSIPTEL la comprobación de las condiciones de operatividad de los servicios públicos y medición de los

Contar con la información idónea, exacta y certera que le permita comprobar el cumplimiento de las obligaciones por parte de las empresas operadoras

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indicadores establecidos

Conforme se advierte de la información consignada en el Cuadro 7, no existe identidad de hecho que sustente la imposición de las sanciones por el incumplimiento del artículo 7° y 8° del Reglamento de Continuidad Rural y los artículos 19° y 17° del RGIS, ni tampoco identidad de fundamento, quedando así desvirtuados los fundamentos esgrimidos en los ítems i), ii) y iii).

Asimismo, cabe agregar que, acorde a lo manifestado en el numeral 5.1 de la presente Resolución, se ha eliminado toda posible duplicidad de sanción con relación a los mismos hechos. Por lo tanto, no existe vulneración al Principio de Non bis in ídem.

4.3. Sobre la supuesta vulneración a los Principios de Presunción de Licitud

TELEFÓNICA sostiene que se vulneró el Principio de Presunción de Licitud, toda vez que, los hechos constitutivos de la infracción que se le imputa fueron presumidos y se trasladó la carga de la prueba al administrado, a efectos de determinar y/o acreditar la existencia de causales eximentes de responsabilidad.

Asimismo, TELEFÓNICA manifiesta que si el OSIPTEL consideraba que las pruebas remitidas no eran suficientes para generar convicción respecto de la presente infracción, debió realizar las actuaciones correspondientes a fin de contar con un sustento fáctico que respalde su decisión en el presente procedimiento.

Al respecto, si bien corresponde a la administración la carga de la prueba, a efectos de atribuirle a los administrados las infracciones que sirven de base para sancionarlos, ante la acreditación de la comisión de los hechos que configuran la posible infracción, corresponde al administrado probar los hechos excluyentes de su responsabilidad, tal como observa Nieto García, quien señala lo siguiente al hacer referencia a jurisprudencia del Tribunal Supremo Español:

“(…) por lo que se refiere a la carga probatoria en cualquier acción punitiva, es el órgano sancionador a quien corresponde probar los hechos que hayan de servir de soporte a la posible infracción, mientras que al imputado le incumbe probar los hechos que puedan resultar excluyentes de su responsabilidad”.

(9)

Siendo así, en el presente caso, conforme a lo detallado en el numeral 4.1 de la presente Resolución, se advierte que TELEFÓNICA no cumplió con remitir los Informes de Ocurrencias de cuarenta y ocho (48) TUPs, ni los Informes de Tráfico de veintiocho (28) TUPs, durante el año 2011, incurriendo así en el incumplimiento de los artículos 7º y 8º del Reglamento de Continuidad Rural.

Asimismo, se ha comprobado que TELEFÓNICA remitió información incompleta e inexacta en sus Informes de Ocurrencias e Informes de Tráfico, incurriendo así las infracciones establecidas en los artículos 19º y 17º del RGIS.

En este sentido, habiendo quedado probada la existencia de los supuestos de hecho materia de sanción, a efectos de no atribuir la responsabilidad por incumplir los artículos 7º y 8º del Reglamento de Continuidad Rural, así como los

(9)

NIETO GARCÍA, Alejandro. Derecho Administrativo Sancionador. 4ª. Edición totalmente reformada. Madrid: Tecnos, 2005. P. 424.

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artículos 19º y 17º del RGIS, correspondía a TELEFÓNICA acreditar la existencia de alguna causa excluyente de responsabilidad o su debida diligencia.

Sin embargo, conforme se ha señalado en la Resolución Impugnada, TELEFÓNICA no presentó los medios probatorios que desvirtúen su responsabilidad, motivo por el cual corresponde sancionarla.

4.4. Sobre la supuesta vulneración al Principio de Razonabilidad. TELEFÓNICA sostiene que se ha vulnerado el Principio de Razonabilidad en la medida que se sancionó sin considerar y evaluar lo siguiente:

i. Se debe recurrir e implementar una gran cantidad de herramientas e

instrumentos para obtener la información solicitada por el OSIPTEL, ello sumado a la dificultad para recolectar dicha información.

ii. No se ha acreditado con suficiencia la existencia de un efecto perjudicial a los

usuarios.

iii. Las conductas por las cuales atribuye responsabilidad fueron involuntarias y sin intención dolosa alguna, tratándose únicamente de errores materiales subsanados mediante carta DR-107-C-001/PR-13 (Informe de Ocurrencias) y carta DR-107-C-1498/PR-12 (Informe de Tráfico).

iv. Si bien se redujo la multa al considerar que se volvió a remitir el tráfico inexacto

del mes de enero de 2011 (3539 TUPs) mediante carta DR-107-C-1468-PR-12, se debió aplicar el artículo 55º del RGIS, condonando la multa o amonestando, toda vez que las subsanaciones se realizaron con anterioridad al inicio del presente PAS, y a la entrada en vigencia del RFIS.

v. No se ha tomado en cuenta que las localidades donde se ubican los teléfonos

públicos observados en el Informe de ocurrencias no se encontraban incomunicadas, toda vez que no llegaban a superar el 50% de los teléfonos instalados fuera de servicio y que, por ende, existía la posibilidad de recibir llamadas.

Sobre el particular, tal como lo establece el numeral 3 del artículo 230º de la LPAG, en virtud al Principio de Razonabilidad las autoridades deben prever que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción; asimismo, las sanciones a ser aplicadas deben ser proporcionales al incumplimiento calificado como infracción, observando determinados criterios para su graduación.

Por su parte, el Tribunal Constitucional (10) ha establecido que para tomar una decisión razonable se deben seguir cuando menos las siguientes pautas:

a. La elección adecuada de las normas aplicables al

caso y su correcta interpretación, tomando en cuenta no sólo una ley particular, sino el ordenamiento jurídico en su conjunto.

b. La comprensión objetiva y razonable de los hechos

que rodean al caso, que implica no sólo una contemplación en “abstracto” de

(10)

Sentencias del Tribunal Constitucional emitidas en los expedientes N° 2192-2004-AA-TC y N° 3567-2005-AA-TC

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los hechos, sino su observación en directa relación con sus protagonistas. c. Que la medida adoptada sea la idónea y de menor

afectación posible a los derechos de los implicados en el caso.

En este sentido, corresponde verificar si la primera instancia siguió las pautas antes mencionadas al momento de determinar las sanciones impuestas a TELEFÓNICA por el incumplimiento de los artículos 7° y 8° del Reglamento de Continuidad Rural y artículos 19° y 17° del RGIS, y aplicó los criterios establecidos en la LPAG, también contenidos en la LDFF.

Con relación al primer elemento antes mencionado, cabe señalar que, habiéndose comprobado la comisión de cuatro (4) infracciones graves tipificadas en los artículos 11° del Reglamento de Continuidad Rural (por el incumplimiento de los artículos 7° y 8° de la misma norma), y artículos 19° y 17° del RGIS, se concluyó válidamente que correspondía sancionar a TELEFÓNICA con cuatro (4) multas, dentro de los parámetros establecidos en el artículo 25º de la LDFF (11), conforme se detalla a continuación:

Cuadro 8

Infracción Sanción

Infracción al artículo 11° del Reglamento de Continuidad Rural (Incumplimiento del artículo 7° de la misma norma)

51 UIT

Infracción al artículo 11° del Reglamento de Continuidad Rural (Incumplimiento del artículo 8° de la misma norma)

51 UIT

Infracción al artículo 17° del RGIS 60 UIT

Infracción al artículo 19° del RGIS 65 UIT

Por otro lado, con relación al segundo elemento, se advierte que, la primera instancia sí consideró evaluar todos los hechos que rodean al caso y que fueron alegados por TELEFÓNICA, sin embargo estos no desvirtúan la imputación de cargos.

En efecto, respecto al ítem i), este Colegiado considera que TELEFÓNICA pudo haber implementado mecanismos para la detección de las incidencias, como: el generar llamadas desde su centro de operaciones para comprobar el adecuado funcionamiento del servicio y/o brindar algún tipo de incentivo a sus denominados concesionarios a fin que reporten algún eventual problema en sus equipos; realizar visitas de supervisión interna; realizar llamadas de indagación; y de esta manera encontrar algún tipo de solución que le permita cumplir con las obligaciones establecidas en el Reglamento de Continuidad Rural.

(11)

“Artículo 25.- Calificación de infracciones y niveles de multa 25.1 Las infracciones administrativas serán calificadas como muy graves, graves y leves, de acuerdo a los criterios contenidos en las normas sobre infracciones y sanciones que OSIPTEL haya emitido o emita. Los límites mínimos y máximos de las multas correspondientes serán los siguientes:

Infracción Multa mínima Multa máxima

Leve 0.5 UIT 50 UIT

Grave 51 UIT 150 UIT

Muy Grave 151 UIT 350 UIT

(…)”.

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Asimismo, con relación al ítem ii), se precisa que, contrario a lo manifestado por TELEFÓNICA, sí existe un daño, toda vez que su conducta atentó no solo contra el interés público, representado con la prestación de un servicio público, sino también afectó la actuación del regulador y el derecho de los usuarios; en tanto: i) incumplió su obligación de informar al regulador de las ocurrencias de los teléfonos fuera de servicio, a efectos que el regulador actúe y ordene enmendar dicha situación; ii) incumplió con el envío de la información referida al tráfico efectivamente cursado desde la red rural y hacia la red rural, lo cual permite conocer del uso y características del mismo. El hecho de no informar o informar tardíamente puede privar al regulador de esta información, aunque en el último de los casos subsanó su conducta.

Sobre los argumentos vertidos en el ítem iii), particularmente, en lo que respecta a la comunicación DR-107-C-0001/PR-13 de fecha 01 de enero de 2013, mediante la cual TELEFÓNICA habría remitido la información omitida en los Informes de Ocurrencias materia de sanción; cabe señalar que, conforme a lo indicado en la Resolución Impugnada, dicha comunicación sí fue valorada en la evaluación del contenido de los Informes de Ocurrencias del año 2011.

En efecto, se verificó que mediante dicha comunicación TELEFÓNICA reenvío los Informes de Ocurrencias, adicionando las causales que fueron omitidas en un principio, pero sin indicar los números telefónicos omitidos por centro poblado fuera de servicio. Por lo tanto, toda vez que persistían las omisiones detectadas en sus Informes de Ocurrencias, no se desvirtúo la comisión de la infracción tipificada en el artículo 19° del RGIS.

Asimismo, con relación a la comunicación DR-107-C-1468/PR-12 de fecha 21 de setiembre de 2012, mediante la cual TELEFÓNICA remitió de manera correcta la información sobre el tráfico saliente y entrante en relación a tres mil quinientos treinta y nueve (3539) TUPs de un total de tres mil seiscientos once (3611) TUPs sancionados en el artículo 3° de la Resolución Nº 401-2014-GG/OSIPTEL, se advierte que sí fue considerada por la Gerencia General para variar la sanción por la comisión de la infracción tipificada en el artículo 17° del RGIS. De este modo aplicando el Principio de Razonabilidad la Gerencia General redujo la sanción impuesta de setenta y cinco (75) UITs a sesenta (60) UITs.

Ahora bien, sobre lo manifestado en el ítem iv), respecto a la aplicación del artículo 55º del RGIS (12), corresponde considerar que, en virtud a dicho dispositivo se faculta al OSIPTEL a condonar el monto de la sanción o imponer una amonestación escrita, siempre que: i) Se trate de infracciones leves o graves; y ii) La empresa operadora haya subsanado espontáneamente la infracción hasta el quinto día posterior a la fecha de notificación de la comunicación que inició el presente PAS.

(12) Reglamento General de Infracciones y Sanciones

“Artículo 55.- OSIPTEL podrá, en el caso de infracciones no calificadas como muy graves, condonar el monto de las sanciones si lo estima pertinente; siempre y cuando, la empresa operadora subsane espontáneamente la infracción hasta el quinto día posterior a la fecha de notificación de la comunicación señalada en el literal a) del artículo anterior. Alternativamente OSIPTEL podrá emitir una amonestación escrita. Cuando la subsanación se produzca antes de que transcurran diez (10) días computados desde la recepción de la decisión de OSIPTEL que comunica su propósito de imponer una sanción, el órgano competente no podrá imponer una multa superior a:

a. Treinta (30) UIT, tratándose de infracciones leves;

b. Cien (100) UIT, tratándose de infracciones graves; y,

c. Doscientos cincuenta (250) UIT, tratándose de infracciones muy graves.”

28

En este sentido, si bien el incumplimiento del artículo 17º del RGIS, se encuentra tipificada como una infracción grave, cabe advertir que dicha infracción fue atribuida a TELEFÓNICA no solo por haber remitido información inexacta en los reportes de tráfico del mes de enero de 2011, sino también por remitir información inexacta en otros supuestos, detallados en el Cuadro 6, respecto de los cuales dicha empresa no subsanó espontáneamente su conducta.

De este modo, toda vez que mediante comunicación DR-107-C-1468/PR-12 TELEFONICA subsanó únicamente la información inexacta relacionada los Informes de Tráfico de tres mil quinientos treinta y nueve (3539) TUPs de un total de tres mil seiscientos once (3611) TUPs, no se tiene por subsanada en su totalidad la conducta infractora; por lo cual no corresponde la aplicación del 55º del RGIS.

Por otro lado, con relación al argumento vertido en el ítem v), cabe señalar que de acuerdo al artículo 7° del Reglamento de Continuidad Rural, las empresas operadoras deben reportar todos los teléfonos que se hayan encontrado fuera de servicio, indistintamente del hecho que el centro poblado se encuentre o no fuera de servicio.

Finalmente en lo que respecta el tercer elemento, cabe señalar que, la primera instancia actuó dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo una debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que debe tutelar.

En el presente caso, el ejercicio de la potestad sancionadora y la correspondiente imposición de una sanción administrativa, se justifican y constituye el único medio viable e idóneo para desalentar la comisión de la infracción, en tanto se busca una finalidad preventiva y represiva, a fin de que la empresa adopte mayor diligencia en el cumplimiento de sus obligaciones. Sobre la base de los fundamentos expuestos, se concluye que no se ha vulnerado el Principio de Razonabilidad.

Sin perjuicio de ello, considerando el análisis efectuado en el numeral 5.1.3, debido a la reducción de casos por los cuales se le sancionó por la infracción tipificada en el artículo 19º del RGIS, corresponde reducir la sanción impuesta. Así, del Cuadro 9 se observa que la infracción por remitir información incompleta antes se entendía respecto de seiscientos noventa (690) TUPs, correspondientes a doscientos noventa y tres (293) centros poblados rurales, ahora corresponderá la sanción únicamente respecto a doscientos cuarenta y uno (241) TUPs, correspondientes a doscientos noventa y tres (293) centros poblados rurales. En tal sentido corresponde reducir la multa de sesenta y cinco (65) UIT a cincuenta y cinco (55) UIT.

Cuadro 9

Omisiones en el contenido de los Informes de Ocurrencias

Sancionado Análisis 5.1.3

Cantidad de teléfonos

Cantidad de centros

poblados rurales

Cantidad de teléfonos

Cantidad de centros

poblados rurales

Omisión de incluir causal que originó que el TUP estuviera fuera de servicio

78 44 78 44

29

Omisión de incorporar el número telefónico 31 9 11 9

Omisión de incluir el número telefónico y la causal que originó que el TUP estuviera fuera de servicio

581 240 241 240

Total 690 293 330 293

4.5. Sobre la supuesta falta de motivación de la resolución impugnada TELEFÓNICA considera que la resolución impugnada no fue debidamente motivada, vulnerando su derecho de defensa y consecuentemente los Principios del Debido Procedimiento y Legalidad, e incurriendo en causal de nulidad el referido acto administrativo, por no contar con uno de sus requisitos de validez (motivación).

En opinión de TELEFÓNICA, la deficiencia en la motivación de la resolución impugnada se evidencia a partir de los argumentos desarrollados por el OSIPTEL, en virtud de los cuales:

i. No existe pronunciamiento sobre todas las cuestiones de hecho y derecho

planteadas en su Recurso de Reconsideración.

ii. No ha expuesto debida y detalladamente los motivos por los cuales las localidades detalladas en la ampliación del Recurso de Reconsideración no desvirtúan el incumplimiento del artículo 7º del Reglamento de Continuidad Rural.

iii. La resolución impugnada basa su argumentación en una norma sancionadora que tiene un contenido muy genérico y que no cumple con el Principio de Tipicidad ni con las exigencias del Principio de Especialidad.

iv. Se atribuye el incumplimiento del artículo 7º del Reglamento de Continuidad Rural por remitir Informes de Ocurrencia sin indicar el número telefónico, y se sanciona por incumplir con el artículo 19º del RGIS.

v. OSIPTEL se basa en el Anexo 8 del Informe de Supervisión por contravenir el artículo 8º Reglamento de Continuidad Rural, según lo que se indica en sus conclusiones; sin embargo, en la Resolución Nº 401-2014-GG/OSIPTEL, por ese mismo anexo, se sancionó por la infracción al artículo 17° del RGIS.

vi. Se imputó el incumplimiento del artículo 17º del RGIS, por la remisión de información inexacta en los Informes de Tráfico, centros poblados reportados como búsqueda de arrendador, con relación a tres mil quinientos noventa y dos (3592) TUPs y en la Resolución Nº 401-2014-GG/OSIPTEL se sancionó por tres mil seiscientos once (3611) TUPs, es decir por un mayor número de TUPs con relación a los que se sirvieron de sustento para iniciar el presente PAS.

vii. En el cuadro estadístico del Informe de Supervisión se reportaron dieciséis (16)

teléfonos con la condición "en búsqueda de arrendador"; sin embargo, posteriormente OSIPTEL realizó una visita de campo, en donde se encontraron quince (15) TUPs operativos. No obstante ello, el regulador ha seguido reportando estos teléfonos bajo el rubro "en búsqueda de

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arrendador", sin haber sido debidamente desacreditado este hecho.

Sobre el particular, cabe indicar que acorde a lo establecido en el numeral 1.2 del artículo IV del Título Preliminar de la LPAG, entre las garantías comprendidas dentro del Principio del Debido Procedimiento Administrativo se encuentra el derecho a obtener una decisión motivada y fundada en derecho.

Por su parte, el artículo 3º de la LPAG (13), dispone que el acto administrativo debe ostentar, entre otros requisitos de validez, el de la motivación, la cual debe ser expresa, mediante una relación concreta y directa de los hechos probados relevantes del caso específico, y la exposición de las razones jurídicas y normativas que con referencia directa a los anteriores justifican el acto adoptado. Se establece además que no se admite como motivación, la exposición de fórmulas generales o vacías de fundamentación para el caso concreto o aquellas fórmulas que por su oscuridad, vaguedad, contradicción o insuficiencia no resulten específicamente esclarecedoras para la motivación del acto.

Ahora bien, con relación al primer argumento, cabe precisar que, dada la naturaleza del Recurso de Reconsideración, no corresponde que la misma autoridad se pronuncie sobre las cuestiones de puro derecho planteadas por los administrados ni sobre cuestiones que no se encuentren vinculadas con la presentación de la nueva prueba (14). En efecto, el artículo 208º de la LPAG establece lo siguiente:

“Artículo 208.- Recurso de reconsideración El recurso de reconsideración se interpondrá ante el mismo órgano que dictó el primer acto que es materia de la impugnación y deberá sustentarse en nueva prueba. En los casos de actos administrativos emitidos por órganos que constituyen única instancia no se requiere nueva prueba. Este recurso es opcional y su no interposición no impide el ejercicio del recurso de apelación.” (Sin subrayado en el original)

De la lectura del citado dispositivo se advierte que, a diferencia de lo manifestado por TELEFÓNICA, a través del Recurso de Reconsideración los administrados únicamente pueden aportar pruebas a efecto que la administración tenga en consideración un hecho no evaluado, que genere el cambio del criterio ya adoptado.

En este sentido, es correcto que la Gerencia General no se haya pronunciado respecto a todos los fundamentos de derecho vertidos en el Recurso de Reconsideración, sino únicamente respecto a aquellos vinculados con la nueva prueba ofrecida, estas son: i) la carta N° DR-107-C-001/PR-13 de fecha 01 de

(13)

“Artículo 3.- Requisitos de validez de los actos administrativos Son requisitos de validez de los actos administrativos: (…) 4. Motivación.- El acto administrativo debe estar debidamente motivado en proporción al contenido y conforme al ordenamiento jurídico. (…)” (14)

Al respecto, Juan Carlos Morón Urbina, considera que: “(…) para nuestro legislador no cabe la posibilidad que la autoridad instructora pueda cambiar el sentido de su decisión, con sólo pedírselo, pues se estima que dentro de una línea de actuación responsable del instructor ha emitido la mejor decisión que a su criterio cabe en el caso en concreto y ha aplicado la regla jurídica que estima idónea. Por ello perdería seriedad pretender que pueda modificarlo con tan sólo un nuevo pedido o una nueva argumentación sobre los mismos hechos. Para habilitar la posibilidad del cambio de criterio, la ley exige que se presente a la autoridad un hecho tangible y no evaluado con anterioridad que amerite reconsideración (…)”. Juan Carlos Morón Urbina. “Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General”, Octava Edición, Lima, Gaceta Jurídica. 2009, Pág. 614.

31

enero de 2013; ii) la carta N° DR-107-C-1468/PR-12 de fecha 21 de setiembre de 2012; iii) acreditaciones y constancias de autoridades y/o pobladores sobre la atención no continua y/o abandono del servicio de telefonía pública, así como la existencia de otros medios de comunicación en la localidad y; iv) la relación de localidades que no se encontrarían fuera de servicio en el período de evaluación materia del PAS, pero que habrían sido consideradas para la imposición de la sanción por el incumplimiento del artículo 7° del Reglamento de Continuidad Rural. En efecto, de la resolución impugnada se advierte que la Gerencia General precisó que, toda vez que TELEFÓNICA reiteró los fundamentos expuestos en sus descargos, los mismos que fueron materia de análisis al emitirse la Resolución Nº 401-2014-GG/OSIPTEL, o bien constituyen cuestiones de puro derecho sobre los cuales no versa la nueva prueba, no se justifica la revisión del análisis efectuado. De lo expuesto, se concluye que la Gerencia General cumplió debidamente con evaluar, dentro de sus competencias y facultades los argumentos expuestos por TELEFÓNICA en su Recurso de Reconsideración, sin vulnerar el Principio de Debido Procedimiento.

Sin perjuicio de ello, consideramos que toda vez que el escrito de reconsideración fue presentado dentro del plazo, y cualquier ampliación al mismo, debe entenderse que integra al primigenio, no correspondía declarar la improcedencia por extemporaneidad del Recurso de Reconsideración respecto a la infracción tipificada en el artículo 11° del Reglamento de Continuidad Rural, por el incumplimiento del artículo 7° de la misma norma, sino que debió entenderse su improcedencia al no existir nueva prueba que sustente el recurso, toda vez que las cuestiones planteadas fueron de puro derecho. En tal sentido, corresponderá reformar el sentido de dicha decisión, entendido su improcedencia por la falta de presentación de nueva prueba.

Con relación al segundo argumento, se verifica que a pesar de que la Gerencia General no consideró como una nueva prueba válida la relación de localidades, en las cuales se ubican los teléfonos observados, que no se encontraban en calidad de fuera de servicio como lo requiere el artículo 1° del Reglamento de Continuidad Rural; se precisó que, atendiendo lo indicado por la GFS en el Memorando N° 1289-GFS/2014, dicha situación no desvirtúa la comisión de la infracción tipificada en el artículo 7° del referido Reglamento, toda vez que TELEFÓNICA debe reportar todos los teléfonos que se hayan encontrado fuera de servicio, lo cual es una obligación independiente de la cantidad total de teléfonos públicos rurales que se encuentren instalados en el centro poblado y/o de la condición del centro poblado, es decir, si el centro poblado se encuentra o no fuera de servicio

Respecto al tercer argumento, tal como se ha manifestado en el numeral 4.1 de la presente Resolución, considerando que las conductas de TELEFÓNICA (por acción u omisión) se encuentran en los supuestos de hecho descritos en los artículos 7° y 8° del Reglamento de Continuidad Rural (no haber remitido los Informes de Ocurrencias y de Tráfico), y en los artículos 17º y 19º del RGIS (entrega de información inexacta e incompleta); no se advierte vulneración al Principio de Tipicidad.

Con relación al cuarto argumento, tal como se ha manifestado en los numerales 4.1 y 4.2 de la presente Resolución, se ha excluido de las conductas que

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configuran infracción al artículo 7º del Reglamento de Continuidad Rural, aquellos casos en los que TELEFÓNICA no indicó el número del TUP en los Informes de Ocurrencias. En tal sentido, no existe una duplicidad de sanción por la misma conducta.

De otro lado, respecto al quinto argumento, conforme a lo indicado en el numeral 4.1.2 de la presente Resolución, se reitera que si bien el Anexo 8 del Informe de Supervisión no contiene la relación de los setenta y seis (76) TUPs respecto a los cuales TELEFONICA no remitió los Informes de Tráfico, y a los que se hace mención en las conclusiones de dicho Informe de Supervisión para atribuir la responsabilidad por el incumplimientos al artículo 8º del Reglamento de Continuidad Rural; en el numeral 3.6.1 del Informe de Supervisión se aprecia que la GFS sí detalló los TUPs respecto a los que TELEFÓNICA no remitió los Informes de Tráfico, precisando el modo como arribó a dicha conclusión. Por lo que no se advierte que ello puede haber afectado el derecho de defensa de TELEFÓNICA en el presente PAS.

Asimismo, se advierte que las conductas por las cuales se le atribuyó el incumplimiento del artículo 8º del Reglamento de Continuidad Rural, no son las mismas por las que se atribuyó la infracción del artículo 17º del RGIS.

Con relación al sexto argumento, al igual que se indicó en la Resolución N° 401-2014-GG/OSIPTEL, existe una precisión en cuanto a la sumatoria total de los centros poblados y teléfonos remitidos de manera inexacta en los reportes de tráfico, puesto que debido a un error material en el conteo, se indicó como número total de centros poblados rurales mil ochocientos ochenta y uno (1881) cuando debió indicarse mil ochocientos ochenta (1880); y en el caso de los TUP correspondientes, por error en el conteo se indicó tres mil quinientos noventa y dos (3592), siendo lo correcto tres mil seiscientos once (3611).

Al respecto, este Colegiado considera que dicha situación no representa un incremento de los casos por los cuales se inició el PAS, toda vez que en el Informe de Supervisión y los anexos que contienen el detalle de cada caso, se encuentran los tres mil seiscientos once (3611) TUPs vinculados al incumplimiento del artículo 8° del Reglamento de Continuidad Rural. Por tal motivo, tampoco se advierte que exista una vulneración al debido procedimiento o derecho de defensa, toda vez que TELEFÓNICA pudo desde un inicio conocer aquellos casos respecto a los cuales debía presentar sus descargos y pruebas que desvirtúen su responsabilidad por la comisión de la infracción.

Con relación al sétimo argumento, carece de sentido pronunciarse, toda vez que, conforme a lo indicado en el numeral 4.1.2.3 de la presente Resolución, corresponde dar por concluido el presente PAS, sobre el incumplimiento del artículo 8º del Reglamento de Continuidad Rural, en lo que respecta a la omisión de remitir el tráfico durante el año 2011, de veinticinco (25) TUPs, correspondiente a quince (15) centros poblados rurales, respecto a los cuales comunicó que se encontrarían “en gestión de retiro ante el MTC”.

Adicionalmente, es preciso anotar que el hecho que TELEFÓNICA no comparta los fundamentos expuestos en la resolución impugnada, no implica que aquella adolezca de una indebida motivación.

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En este orden de ideas, se concluye que la resolución impugnada se encuentra debidamente motivada y cumple con los requisitos de validez del acto administrativo. Por tanto, no se vulneró el Principio del Debido Procedimiento.

4.6. Sobre la supuesta nulidad de la resolución impugnada Habiéndose descartado la vulneración de los Principios de Tipicidad, Legalidad, Non bis in ídem, Presunción de Licitud, Verdad Material, del Debido Procedimiento Administrativo y Razonabilidad, no corresponde declarar la nulidad de las Resoluciones Nº 401-2014-GG/OSIPTEL y Nº 551-2014-GG/OSIPTEL.

V. PUBLICACIÓN DE SANCIONES De conformidad con el artículo 33º de la LDFF, las resoluciones que impongan sanciones por la comisión de infracciones graves o muy graves deben ser publicadas en el Diario oficial El Peruano, cuando hayan quedado firmes, o se haya causado estado en el procedimiento administrativo.

Por tanto, al ratificar este Colegiado que corresponde sancionar a TELEFÓNICA por la comisión de las infracciones graves tipificadas en los artículos 11º del Reglamento de Continuidad Rural (incumplimiento de los artículo 7º y 8º de la misma norma) y los artículos 19º y 17º del RGIS, corresponderá la publicación de dicha resolución, así como de las Resoluciones de Gerencia General Nº 401-2014-GG/OSIPTEL y Nº 551-2014-GG/OSIPTEL.

En aplicación de las funciones previstas en el literal b) del artículo 75º del Reglamento General del OSIPTEL, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesión Nº 549 . SE RESUELVE: Artículo 1°.- Declarar FUNDADO EN PARTE el Recurso de Apelación presentado por TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A., contra la Resolución Nº 551-2014-GG/OSIPTEL, que declaró fundado en parte el Recurso de Reconsideración contra la Resolución Nº 401-2014-GG/OSIPTEL; y, en consecuencia:

i. Ratificar las sanciones de multa de cincuenta y un (51) UIT, cada una, impuestas en los artículos 1º y 2º de la Resolución Nº 401-2014-GG/OSIPTEL, por las infracciones graves tipificadas en el artículo 11° del Reglamento sobre la Continuidad en la prestación del Servicio Telefónico bajo la modalidad de Teléfonos Públicos en centros poblados rurales, aprobado mediante Resolución N° 069-2002-CD/OSIPTEL y sus modificatorias, al haber incumplido con los artículos 7° y 8º de la citada norma, de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente resolución.

ii. Ratificar la sanción de multa de sesenta (60) UIT, impuesta en el artículo 1º de la Resolución Nº 551-2014-GG/OSIPTEL, por la infracción grave tipificada en el artículo 17° del Reglamento General de Infracciones y Sanciones, aprobado mediante Resolución N° 002-99-CD/OSIPTEL y sus modificatorias, de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente resolución.

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iii. Variar la multa impuesta a través del artículo 4° de la Resolución de Gerencia General Nº 401-2014-GG/OSIPTEL, de sesenta y cinco (65) UIT a cincuenta y cinco (55) UIT, por la comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 19° del Reglamento General de Infracciones y Sanciones, aprobado mediante Resolución N° 002-99-CD/OSIPTEL y sus modificatorias; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolución.

Artículo 2°.- DAR POR CONCLUIDO el presente procedimiento administrativo sancionador en el extremo referido a:

i. La infracción grave tipificada en el artículo 11° del Reglamento sobre la Continuidad en la prestación del Servicio Telefónico bajo la modalidad de Teléfonos Públicos en centros poblados rurales, aprobado mediante Resolución 069-2002-CD/OSIPTEL y sus modificatorias, al haber incumplido con el artículo 7° de la citada norma, en lo que respecta a los teléfonos 083-830014 y 076-835010, de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolución.

ii. La infracción grave tipificada en el artículo 11° del Reglamento sobre la Continuidad en la prestación del Servicio Telefónico bajo la modalidad de Teléfonos Públicos en centros poblados rurales, aprobado mediante Resolución 069-2002-CD/OSIPTEL y sus modificatorias, al haber incumplido con el artículo 8° de la citada norma, en lo que respecta a los teléfonos 067-830002, 062-835006, 062-835007, 062-835008, 062-835004, 062-835013, 064-830505, 064-830506, 064-830507, 044-835098, 074-835056, 074-835057, 073-835069, 073-835070, 073-835206, 052-835026; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolución.

iii. La infracción grave tipificada en el artículo 17° del Reglamento General de Infracciones y Sanciones, aprobado mediante Resolución N° 002-99-CD/OSIPTEL y sus modificatorias, en lo que respecta a trescientos sesenta (360) TUPs, correspondientes a ciento treinta y cuatro (134) centros poblados rurales, de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolución.

Artículo 3º.- MODIFICAR la Resolución Nº 551-2014-GG/OSIPTEL, disponiendo que el Recurso de Reconsideración por la comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 11° del Reglamento sobre la Continuidad en la prestación del Servicio Telefónico bajo la modalidad de Teléfonos Públicos en centros poblados rurales, aprobado mediante Resolución 069-2002-CD/OSIPTEL y sus modificatorias, al haber incumplido con el artículo 7° de la citada norma, se debe entender como IMPROCEDENTE por falta de presentación de nueva prueba y no por extemporaneidad; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente resolución. Artículo 4°.- DESESTIMAR la solicitud de nulidad de las Resoluciones N° 401-2014-GG/OSIPTEL y N° 551-2014-GG/OSIPTEL, formulada por TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A.; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente resolución. Artículo 5°.- La presente resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

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Artículo 6°.- Encargar a la Gerencia General disponer las acciones necesarias para la notificación de la presente Resolución a la empresa apelante; así como su publicación en el Diario Oficial “El Peruano” y en la página web institucional del OSIPTEL, conjuntamente con las Resoluciones Nº 401-2014-GG/OSIPTEL y Nº 551-2014-GG/OSIPTEL; y asimismo, poner en conocimiento de la presente resolución a la Gerencia de Administración y Finanzas del OSIPTEL para los fines respectivos. Regístrese, comuníquese y publíquese. GONZALO MARTÍN RUIZ DÍAZ Presidente del Consejo Directivo