maside miranda - la asuncion de deuda (2009)

1961Revista Crtica de Derecho Inmobiliario, N. 709

La asuncin de deudapor

JOS ENRIQUE MASIDE MIRANDADoctor en Derecho

Registrador de la Propiedad

SUMARIO

I. LA TRANSMISIBILIDAD DE LAS OBLIGACIONES: POSICIN DELOS SISTEMAS ALEMN Y FRANCS.

II. CONCEPTO.III. NATURALEZA JURDICA.IV. DISTINCIN DE FIGURAS AFINES:

1. DE LA NOVACIN POR SUBROGACIN DEL DEUDOR.2. DE LA ESTIPULACIN A FAVOR DE TERCERO.3. DEL PAGO HECHO POR TERCERA PERSONA.4. DE LA FIANZA.

V. MODALIDADES:1. ASUNCIN DE LA DEUDA CUMULATIVA.2. ASUNCIN DE DEUDA LIBERATORIA:2. A) Asuncin por expromisin.2. B) Asuncin por delegacin.3. ASUNCIN DE DEUDA INTERNA Y EXTERNA.

VI. ELEMENTOS:1. ELEMENTOS PERSONALES.2. ELEMENTOS REALES.3. ELEMENTOS FORMALES.4. LA CAUSA.

VII. SUPUESTO DE COMPRAVENTA DE FINCA HIPOTECADA: EXAMENDEL ARTCULO 118 DE LA LEY HIPOTECARIA:1. EN CASO DE VENTA DE FINCA HIPOTECADA...:1. A) Transmisin por donacin.1. B) Transmisin por herencia.1. C) Transmisin por legado.

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Jos Enrique Maside Miranda

Revista Crtica de Derecho Inmobiliario, N. 709

2. ...SI EL VENDEDOR Y EL COMPRADOR HUBIESEN PACTADO QUE EL SEGUNDO SE1. SUBROGAR NO SLO EN LAS RESPONSABILIDADES DERIVADAS DE LA HIPOTECA,1. SINO TAMBIN EN LA OBLIGACIN PERSONAL CON ELLA GARANTIZADA...1. A) Subrogacin convencional.1. B) Subrogacin legal.1. C) Subrogacin judicial.3. ...SI EL ACREEDOR PRESTASE SU CONSENTIMIENTO, EXPRESO O TCITO.4. COMPRAVENTA DE FINCA CON PACTOS DE RETENCIN O DESCUENTO DE LA1. DEUDA HIPOTECARIA.

VIII. CONCLUSIONES.IX. BIBLIOGRAFA.

I. LA TRANSMISIBILIDAD DE LAS OBLIGACIONES

Segn la conocida definicin de ROCA SASTRE y PUIG BRUTAU, la obliga-cin es el derecho del acreedor dirigido a conseguir del deudor una prestacinde dar, hacer o no hacer alguna cosa, garantizado con todo el activo patrimo-nial del obligado (ver ROCA SASTRE y PUIG BRUTAU, Estudios de DerechoPrivado, tomo I, pg. 167). De esta definicin se desprende la existencia dedos personas: el sujeto activo o acreedor, que tiene derecho a exigir y recibirla prestacin, y el sujeto pasivo o deudor, sobre el que pesa el deber de rea-lizarla (arts. 1.088 y 1.911).

El Cdigo Civil establece como principio general que todos los derechosadquiridos en virtud de una obligacin son transmisibles, salvo pacto encontrario (art. 1.112); por ello, se entiende por transmisibilidad de las obli-gaciones la aptitud de las mismas para pasar a otra persona, permaneciendola misma obligacin y, como la transmisin puede afectar tanto al sujetoactivo como al pasivo, se puede hablar de una transmisibilidad activa y deuna transmisibilidad pasiva o, en otros trminos, de cambio de acreedor o dedeudor, sin modificarse la obligacin.

A lo largo de los siglos han existido dos grandes sistemas legislativossobre la transmisibilidad de las obligaciones, el sistema romano y el sistemagermano. El Derecho Romano configur la obligacin como un vnculo entredos personas, un determinado acreedor y un determinado deudor (vnculointuitu personae), de ah que no admitiera ningn cambio de acreedor odeudor fuera del mecanismo de la novacin (GAYO, 2, 3, 8, sealaba que lasobligaciones no eran susceptibles de transmisin por mancipatio, in iure cesioy traditio). La transmisin de las deudas slo poda realizarse mediante lanovacin, en la figura de expromisin; este resultado prctico tambin podaconseguirse constituyendo al nuevo deudor en mandatario in rem suam, esdecir, en perjuicio propio, pero legitimado pasivamente lo era slo el deudorantiguo: El acreedor no estaba obligado a aceptar el juicio contra el cesiona-


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rio de la deuda, ni poda obligarle a tomar parte activa en el proceso (verIGLESIAS, Derecho Romano, pg. 523 y sigs., 1972).

Por el contrario, el sistema germano ha objetivado esa relacin entrepersonas, destacando el objeto y contenido de la obligacin sobre el aspectosubjetivo, configurndola como un valor patrimonial, como un objeto delDerecho y, por tanto, susceptible de cambio, de transmisin y de comercio;como consecuencia, admiti la cesin de crdito y la asuncin de deuda.

PLANITZ seala que una deuda poda ser asumida por un no deudor deforma que ste prometiese solemnemente al acreedor el cumplimiento de ladeuda ajena; esta promesa haca nacer la deuda del nuevo deudor de mane-ra originaria. No se conceba una sucesin en las deudas, pues la deuda seagotaba en el hecho de quedar obligado el deudor de forma personal y tam-poco se identificaba la nueva deuda con la antigua en su contenido y efectos;aqulla se rega por sus propias reglas. Posteriormente se introdujeron modi-ficaciones, pues la creciente flexibilidad de los contratos permiti la asuncinde deuda, sin embargo, el contrato deba concluirse siempre con el acreedor.Mientras que el nuevo deudor nicamente hubiese prometido el cumplimien-to de la deuda al antiguo, no surga ningn derecho de crdito a favor delacreedor; este derecho no naca hasta que dicho acreedor hiciese suya ladeclaracin de aceptacin del antiguo deudor, con la indicada declaracin deaceptacin poda ir unida la exoneracin del antiguo deudor de la obligacinque le vinculaba, conforme a la voluntad de las partes (ver PLANITZ, Princi-pios de Derecho Privado Germnico, pg. 231 y sigs., 1949).

A partir de la famosa monografa de DELBRCK sobre la asuncin dedeuda (Die bernahme fremder Schulden nach gemeinem und preussischemRecht, Berln, 1853), la codificacin alemana estuvo precedida por una inten-sa polmica doctrinal sobre la posibilidad de transmitir o no las deudas attulo singular, fuera del mecanismo de la novacin. Una de las principalesinnovaciones del BGB fue regular la asuncin de deudas (pargrafos 414 a418): Mediante acuerdo entre acreedor y asumente (pargrafo 415), el asu-mente ratificado por el acreedor (pargrafo 415), el asumente se obliga acumplir la deuda del deudor (relacin de valuta) y, por tratarse de la mismaobligacin, el asumente puede oponer al acreedor todas las excepciones quehubiera podido oponer al acreedor todas las excepciones que hubiera podidooponer el primitivo deudor, excepto compensar crditos de ste (pargra-fo 417-1); respecto de las excepciones derivadas de la relacin entre deudory asumente, se excluye su oponibilidad frente al acreedor (pargrafo 417-2),consagrando la abstraccin del contrato de asuncin de deuda, si bien elTribunal Federal (Bundesgerichtshof) considera muy relativo este carcterabstracto al admitir la posibilidad de que el asumente impugne la asuncin dedeuda acordada con el deudor (pargrafo 415) por problemas derivados de lacobertura, argumentando que, cuando la asuncin de deuda se acuerda por

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ambos deudores, forma, juntamente con la relacin de cobertura, un negociojurdico unitario, que puede ser impugnado como conjunto, aunque slo seaimpugnable alguna de sus partes integrantes (pargrafo 139); en este mismosentido se pronuncia la doctrina reciente (HEINRICHS, Brgerliches Gesetz-buch, 58. ed., Mnchen, 1999; MSCHEL, Mnchener zum Brgerlichen Ge-setzbuch, 1997). Respecto de las garantas, slo permanecen con el con-sentimiento de los garantes; los privilegios del crdito que el acreedor hubierapodido hacer valer en el concurso de acreedores contra el deudor no puedenhacerse valer en el concurso del asumente (pargrafo 418).

El BGB regula por separado la delegacin (Anweisung, pargrafos 783-792), en virtud de la cual el delegante entrega al delegatario un documentoen el que se encarga al delegado que realice a favor de ste una prestacinde dinero, ttulos valores u otras cosas fungibles. El delegatario, que presentael ttulo al delegado, acta en nombre propio; el delegado que realiza el pagoderivado del ttulo (Anweisung) cumple con una obligacin propia, aunquepor cuenta del delegante y, con la aceptacin por parte del delegado, surgepara ste una obligacin abstracta, en el sentido de independiente de lasrelaciones de provisin y valuta, pues stas no se constituyen entre el dele-gado y el delegatario, sino entre cada uno de ellos y un tercero. Aunque estafigura tiene escasa importancia prctica, absorbida por los ttulos valoresmercantiles, el hecho de su regulacin en el BGB confirma la independenciade la delegacin respecto de la novacin y de la asuncin de deuda.

El Code francs regula la delegacin dentro de la novacin por cambiode deudor: La delegacin por la cual el deudor da al acreedor otro deudorque se obliga respecto de ste, no produce novacin, salvo que expresamentedeclare el acreedor que el deudor que ha hecho la delegacin quede liberado(art. 1.275). De aqu deduce la moderna doctrina francesa que la delegacinpuede o no producir el efecto extintivo o novatorio; si no lo produce se hablade delegacin imperfecta y, si lo produce, de delegacin perfecta, en lacual la liberacin del deudor primitivo est ligada a la novacin de la obli-gacin primitiva, de forma que aqulla no es posible sino mediante la extin-cin de sta.

DEFRENOIS seala que la novacin por cambio de deudor slo puede tenerlugar por manifestacin expresa del acreedor declarando la liberacin de ladeuda (dette) del deudor inicial y que, para apreciar la intencin de novar, losTribunales pueden estimar insuficientes una simple firma del acreedor a lavista de una mencin del contrato de prstamo, indicando el cambio de deu-dor (ver DEFRENOIS, en Notas al artculo 1.275 Code, 104. ed., Dalloz, 2005,pg. 1145 y sigs.).

Sobre la aceptacin de un nuevo deudor, BILLIAU y JAMIN sealan quela sola aceptacin por el acreedor de la sustitucin de un nuevo deudoral primero no implica que deba entenderse liberado de la deuda el primi-


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tivo deudor a falta de declaracin expresa (ver BILLIAU y JAMIN, op. cit.,pg. 1145).

LARROUMET destaca que, a falta de compromiso del delegado con el acree-dor, no hay delegacin, la cual no constituye ms que una simple indicacinde pago; el consentimiento del delegado a la delegacin del crdito (lettre decrance) puede ser tcito, debiendo distinguirse del pago (ver LARROUMET, op.cit., pg. 1153 y sigs.).

ROSSI y DEFRENOIS sealan que la aceptacin por el deudor de una letra decambio, que no tenga tal valor por falta de algunos requisitos esenciales, nosupone delegacin del crdito en beneficio del tercer portador, a falta dedesignar la obligacin del deudor (ver op. cit., pgs. 1047, 1998; en contraDELEBECQUE).

Sobre el pago de la deuda al delegatario, BILLIAU y MESTRE sostienen que,salvo pacto en contrario, el delegado slo est obligado al pago de la deudadel delegante para con el delegatario y se encuentra liberado de su obligacincuando el crdito de este ltimo se ve afectado por la prescripcin (Notas alCode, pg. 765, 1992). El delegado no podr oponer al delegatario las excep-ciones nacidas de sus relaciones con el delegante (en este sentido, LACHIZE,op. cit., 1997).

Refirindose al conflicto entre delegatario y acreedor del delegante,MESTRE seala que si el crdito del delegante sobre el delegado se extingue,no por el hecho de la aceptacin por el delegatario de la obligacin deldelegado a su atencin, sino solamente por el hecho de ejecucin de la de-legacin, ni el delegante ni sus acreedores pueden exigir el pago ante elincumplimiento del delegado con el delegatario (op. cit., pg. 550, 1997).

Si se efecta un anlisis comparativo entre los sistemas alemn y francs,puede apreciarse que no existen grandes diferencias prcticas entre ambos,porque la asuncin de deuda no tiene la amplitud de la cesin de crditosy porque est sujeta a diversas limitaciones que afectan no slo al antiguo yal nuevo deudor, sino tambin, de una manera directa, al acreedor y a lostitulares de obligaciones accesorias de la obligacin principal transmitida(puede consultarse, en este punto, a A. COSSO, La transmisibilidad pasiva delas obligaciones a ttulo singular, en Anales de la Academia Matritense delNotariado, pg. 188 y sigs., Madrid, 1943).

En nuestro sistema jurdico, la Jurisprudencia ha admitido la asuncin dedeuda de una manera clara y decidida. La sentencia de 5 de noviembre de1990 (RJ 1990, 8464), recogiendo otras de 24 de abril de 1970 (RJ 1970,2216), 7 de diciembre de 1971 (RJ 1971, 5154), 25 de abril y 7 de junio de1975 (RJ 1975, 2095 y 3263), etc., ha sentado la doctrina jurisprudencialde que la transmisibilidad de las obligaciones, en el aspecto pasivo, conexcepcin de las contradas intuitu personae, procedente en nuestro orde-namiento positivo con arreglo al principio de la autonoma de la voluntad,

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proclamado en el artculo 1.255 del Cdigo Civil, en defecto de una regula-cin especfica de la asuncin de deuda, aunque venga aludida por algnprecepto proponiendo su licitud art. 118 LH ha sido admitida por unadoctrina jurisprudencial reiterada, que, al igual que la de los autores, entiendesuperada en el Derecho Moderno la aeja concepcin del acentuado perso-nalismo del vnculo obligatorio, inseparable de acreedor y deudor, y afirmaque aquella figura no se opone a las lneas dogmticas del Cdigo Civil,acudiendo para construirla al marco de las normas reguladoras del cambio dela persona del deudor en las obligaciones con efectos de novacin meramen-te modificativa, conforme al artculo 1.203-2.a, en relacin con los artcu-los 1.204 y 1.205.

La sentencia de 15 de diciembre de 1989 (RJ 1989, 8832), recogien-do la sentencia de 22 de febrero de 1946 (RJ 1946, 254), que por prime-ra vez abord la asuncin de deuda, y otras posteriores [10 de febrero de1950 (RJ 1950, 194), 9 de junio de 1981 (RJ 1981, 2518), 8 de octubrede 1984 (RJ 1984, 4765)], etc., seal que no existe en el Cdigo Civil dis-posicin que pueda servir de base a la tesis de que el cambio de la personadel deudor implica necesariamente la extincin de la obligacin y la crea-cin de otra nueva y tampoco aparece precepto que prohba la llamadaasuncin de deuda.

II. CONCEPTO

En un sentido amplio, asuncin de deuda es la sustitucin de la personadel deudor, sin extincin de la primitiva obligacin. CANO MARTNEZ DE VE-LASCO la define como un negocio jurdico unilateral en virtud del cual untercero acoge como propia una deuda ajena con el efecto indirecto de sustituiral deudor si el acreedor le libera. As pues, la asuncin de deuda, y en estose diferencia del reconocimiento de deuda ajena, tiene por finalidad tpicanegocial sustituir al deudor. Por ello, la asuncin es ms que el reconocimien-to como propio de una deuda ajena; reconocimiento que se limita a una falsaconfesin extrajudicial de pertenencia al lado positivo de una obligacin.Celebrado el negocio de asuncin, su eficacia depende de la condicin de quelo consienta el acreedor o, como dice el Cdigo Civil italiano se adhiera aella. El del acreedor no es un consentimiento al contrato de asuncin, sino suaprobacin a ste, por ello, la eficacia de la asuncin est condicionada asu adhesin (ver CANO MARTNEZ DE VELASCO, La asuncin de deuda, pgs. 34a 36, 2003).

Al estudiar una figura jurdica hay que analizar los presupuestos o requi-sitos institucionales que la componen, para que pueda existir y producir efec-tos; a mi juicio, en la asuncin de deuda deben concurrir dos requisitos


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esenciales: 1. La voluntad clara, indudable, inequvoca del nuevo deudor desustituir y liberar al primitivo deudor. 2. El consentimiento del acreedor.

El primer requisito la voluntad clara y decidida del nuevo deudor deliberar al primitivo deudor ha sido ampliamente estudiado por la Jurispru-dencia, que exige que esta intencin se manifieste de modo cierto, positivo eindudable, sin que pueda presumirse o deducirse de actos que no respondana la intencin de las partes. La sentencia de 25 de abril de 1975 seal quela asuncin debe ser expresa, con expresa declaracin de voluntad en esesentido por parte del asuntor; las sentencias de 14 de noviembre de 1990 y23 de diciembre de 1992 confirman esa postura, al sealar que debe aparecerdemostrada la incontrovertible realidad de ese negocio atpico con el verda-dero significado y alcance de un convenio entre el que asume la deuda y eldeudor primitivo.

Si el nuevo deudor no tiene la voluntad de liberar al primitivo deudor, setratar de alguna modalidad de la asuncin de deuda, no de la asuncin ensentido estricto (sobre este punto, ver Apartado V).

El segundo requisito el consentimiento liberatorio del acreedor hasido tambin ampliamente tratado por la Jurisprudencia, que lo exige para quepueda producirse la liberacin del primitivo deudor. Las sentencias de 30 dejulio y 25 de noviembre de 1996 (RJ 1996, 6085 y 8283) sealan que elacreedor puede prestar el consentimiento en cualquier forma y momento, perono se presume: ha de constar expresamente, de modo cierto, positivo, indu-dable, siendo necesario que conste patente y con evidencia indiscutible. Lasentencia de 16 de marzo de 1995 (RJ 1995, 2659) dijo que el consentimientodel acreedor no cabe en forma tcita o presuntiva, sino expresa y decidida.La sentencia de 20 de febrero de 1995 (RJ 1995, 887) admite el cambio dedeudor primitivo, siempre que conste el consentimiento del acreedor comorequisito esencial e ineludible, conforme al artculo 1.205. La sentencia de 26de abril de 1993 (RJ 1993, 2946) seal que la falta de consentimiento delacreedor impide que se produzca esa liberacin, produciendo simples efectosobligacionales entre ambos deudores, no los propios de la asuncin de deuda.Las sentencias de 6 y 27 de junio de 1991 (RJ 1991, 4421 y 4632) exigieronque la aceptacin del acreedor o asuntor ha de constar de un modo claro,preciso, inequvoco y contundente, conforme a los artculos 1.205 y 1.206. Lasentencia de 8 de octubre de 1984 (RJ 1984, 4765) seal que la asuncin dedeuda requiere indispensablemente el consentimiento expreso o tcito delacreedor, sin cuya concurrencia no podr producirse el resultado de liberacindel deudor.

Analizados los dos requisitos esenciales de la asuncin de deuda, stapuede ser definida como un contrato atpico por el cual un tercero, conconsentimiento del acreedor, toma a su cargo la obligacin preexistente,constituyndose en nuevo deudor y liberando al primitivo deudor.

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De la definicin anterior pueden deducirse las consideraciones siguientes:

l. La asuncin de deuda es un negocio atpico, carente de regulacinen el Cdigo Civil (sentencia de 20 de febrero de 1995), si bien elartculo 118 de la Ley Hipotecaria le ha dado carta de naturalezaen nuestro Derecho, en relacin con el supuesto de compraventa definca hipotecada, pero que debe tener aplicacin analgica gene-ral (en este sentido, ROCA SASTRE, Derecho Hipotecario, tomo IV,5. ed., pg. 185, y URIARTE BERASATEGUI, Revisin de ideas, enRCDI, 1950, pg. 747).

2. Es un negocio plurilateral, en el que intervienen el acreedor, el deu-dor primitivo y el nuevo deudor.

3. El consentimiento del acreedor puede ser expreso o tcito, nuncapresunto, debiendo constar su voluntad de manera cierta e indudable(sentencia de 9 de abril de 1980).

4. El consentimiento del acreedor puede ser prestado en cualquier tiem-po y forma (sentencia de 3 de mayo de 1958), incluso posterior a laasuncin de la deuda, siempre que subsista el acuerdo de los deudo-res (sentencia de 6 de junio de 1991) y sea debidamente manifestado(sentencia de 16 de marzo de 1995).

III. NATURALEZA JURDICA

MEZQUITA DEL CACHO seala que la llamada naturaleza jurdica de unainstitucin o figura del Derecho no es un preconcepto, al que se ajusten, porlas buenas o por las bravas, sus caractersticas, efectos y elementos, sino que,al contrario, viene a ser el resultado conceptual, obtenido por induccin dedichos caracteres, elementos y efectos (ver MEZQUITA, La conmutacin delusufructo vidual, en RDN, 1957, pg. 234). Estas palabras son perfectamenteaplicables a la asuncin de deuda porque, al no estar regulada en el CdigoCivil, los problemas que suscita no pueden resolverse a priori, equiparndolaa otras figuras previstas en el ordenamiento jurdico, las cuales regulan otrassituaciones y responden a intereses distintos; por ello, habr que analizar losconflictos de intereses que se planteen en cada caso concreto, sin intentarencajarlos en un tipo negocial predeterminado de antemano.

Cuando se pretende establecer la naturaleza jurdica de una institucin,puede pensarse de manera errnea, que se trata de una cuestin puramenteterica y con escasa trascendencia prctica, sin embargo, determina las nor-mas que van a ser aplicables para solucionar los problemas prcticos que seplantean, los cuales pueden verse acentuados al no estar regulada esta figuraen el Cdigo Civil.


La asuncin de deuda

Para explicar la naturaleza jurdica de la asuncin de deuda se han for-mulado diversas posturas doctrinales (una exposicin de esta materia puedeverse en HERBOSA MARTNEZ, La asuncin de deuda garantizada con hipoteca,pg. 833 y sigs., 2001, editado por el Colegio de Registradores); en sntesis,son las siguientes:

1. TEORA DE LA OFERTA COLECTIVA

Para esta postura, el acuerdo entre los deudores constituye una ofertade contrato para el creedor, siendo perfectamente revocable, mientras no laacepte; el contrato entre los deudores slo surte efectos internos entre ambosmientras no se haya notificado al acreedor.

Esta postura ha sido defendida por un sector de la doctrina alemana (VONTHUR, HELLING, BLUME), pero es rechazada expresamente por el BGB en suExposicin de Motivos; la doctrina espaola (LAGUNA IBEZ, La delegacinen el Derecho Civil espaol, pg. 307 y sigs., 1958; ADAME MARTNEZ, Asun-cin de deuda en el Derecho Civil, pg. 104 y sigs., 1996) ha criticado estateora, porque existiendo dos partes en el contrato slo queda obligada una deellas, el asumente.

2. TEORA DE LA OFERTA SIMPLE

Segn esta postura, se trata de una serie de aceptaciones y ofertas suce-sivas, en primer lugar, al delegante caso de delegacin y de ste al de-legatario. Esta teora ha sido criticada por los mismos defectos que la tesisanterior (en este sentido, ADAME, op. cit., pg. 149 y sigs.).

3. TEORA DEL CONTRATO A FAVOR DE TERCERO

Esta postura presupone la existencia de una promesa por parte del deudor(promitente) de asumir la deuda y liberar al deudor primitivo, acompaada deuna estipulacin a favor de tercero (acreedor). Sin embargo, esta teora no hasido aceptada por la doctrina (DE DIEGO, GONZLEZ PALOMINO, PREZ GONZ-LEZ y ALGUER) ni por la Jurisprudencia, porque significara que el deudorprimitivo quedara liberado de la deuda antes de que el acreedor hubieseprestado su consentimiento.

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4. TEORA DEL DOBLE NEGOCIO JURDICO DE DISPOSICIN Y DE OBLIGACIN

Para esta tesis, la asuncin de deuda constituye un acto de disposicinde un derecho ajeno, el del acreedor, que requiere su ratificacin, lo que seproducir cuando el deudor o el asumente le haya notificado la asuncin; enconsecuencia, el acto de disposicin puede ser convalidado retroactivamentepor la adhesin del acreedor.

Esta teora, inspirada en el pargrafo 415 BGB ha sido defendida por ladoctrina alemana (WINDSCHEID, ENNECCERUS, LEHMANN), que actualmenteadmite, de manera casi unnime, que la asuncin de deuda liberatoria esun negocio dispositivo sobre el crdito del acreedor, con efecto obligatoriopara el asumente, quien debe la prestacin que, hasta entonces, obligaba aldeudor, confluyendo en un nico negocio jurdico: por una parte, es un ne-gocio de disposicin, de cara al acreedor y, de otra, es un negocio de obli-gacin, de cara al asumente (en este sentido, ESSER/SCHMIDT, Schuldrecht,1-2., pg. 298, 1993; MEDICUS, Schuldrecht, 1, Aligemeiner Teil, pg. 360,11. ed., 1999; RIMMEL SPACHER, Schulbernahementheorien und Anfechtbar-keit der befreienden, pg. 201 y sigs., 1989; STAUDINGER/KADUK, Kommentarzum Brgerlichn Gesetzbuch, pg. 608 y sigs., 14. ed., 1994).

Esta teora del doble negocio jurdico de disposicin y de obligacinresponde, lgicamente, a la regulacin del BGB, y tiene la ventaja de deter-minar sus efectos, sin embargo, las partes pueden regular la asuncin dedeuda por otros procedimientos legales (sobre este punto puede verse STAU-DINGER/KADUK, op. cit., pg. 613 y sigs.).

La doctrina espaola sigue, en lneas generales, esta teora, sin embargo,a mi juicio, al carecer de regulacin en el Cdigo Civil, la asuncin de deudano responde a negocio contractual nico, fijo y predeterminado, por su natu-raleza, sino que admite distintas vas contractuales: el contrato entre acreedory asumente (caso de la expromisin); el contrato entre varios deudores afavor del acreedor (asuncin de deuda cumulativa); el contrato entre ambosdeudores, que deber ser ratificado por el acreedor para tener efectos libera-torios... El artculo 118 LH contempla un contrato de asuncin de deuda entredeudor y asumente, presentado al acreedor para su ratificacin (sobre estepunto, ver Apartado V).

IV. DISTINCIN DE FIGURAS AFINES

La posibilidad de que una deuda sea satisfecha por persona distinta deldeudor primitivo no supone ninguna novedad, por ello, conviene diferenciarla asuncin de deuda de otras figuras afines.


La asuncin de deuda

1. DE LA NOVACIN POR SUBROGACIN DEL DEUDOR

Al tratar el tema de la asuncin de deuda, la doctrina ha venido centrandoesencialmente el debate en determinar si esta figura era o no una novacin,si implica o no la extincin del vnculo primitivo; la opinin mayoritaria de-fiende la separacin de ambas figuras admitiendo la subsistencia del vnculofrente al sector minoritario que habla de una novacin modificativa. Sinembargo, esta discusin es ms terica y doctrinal que prctica (en este sen-tido, DE BUEN, Derecho Civil Espaol, tomo I-2.a, pg. 499, Madrid, 1930, ysentencia de 27 de diciembre de 1932), porque conducen a los mismos resul-tados prcticos, por ello, el enfoque debe de ser diferente.

En este sentido, COSSO Y CORRAL seal que la doctrina estaba obsesionadapor el espejismo de los nombres, pues lo que realmente interesa es conocer losefectos que esa supuesta extincin pueda producir, ms que si la novacin ex-tingue necesariamente la obligacin primitiva; por esta razn entenda que lapregunta deba formularse en otros trminos: si la sustitucin del deudor sloimplicaba un cambio subjetivo o si, adems, alteraba la obligacin y llegaba ala conclusin que la novacin por cambio de deudor no difera sustancialmentede la asuncin de deuda (ver COSSO, La transmisin pasiva de las obligacio-nes a ttulo singular, en AAMN, tomo I, pg. 195, Madrid, 1945).

Este nuevo enfoque fue seguido posteriormente por DEZ PICAZO, quienconsidera que lo esencial es analizar los requisitos para ver si el cambio dedeudor implica una alteracin tan sustancial en la obligacin que permitaconcluir que es otra distinta, o si se mantiene inalterada; lo importante esresolver los problemas prcticos que suscita esta figura, siendo irrelevan-te que se califique o no como novacin y que sta sea extintiva o modifica-tiva (ver DEZ PICAZO, Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, tomo I,pg. 813 y sigs., Madrid, 1970).

La Jurisprudencia ha desempeado un papel muy activo en la construc-cin dogmtica de la asuncin de deuda y ha seguido una evolucin similara la doctrinal: primero, sostuvo que se trataba de una novacin, posteriormen-te suaviz esta postura considerndola como novacin modificativa, paraterminar diferenciando ambas figuras. En efecto, en un principio, la sentenciade 22 de febrero de 1946 abord por primera vez la asuncin de deuda ennuestro ordenamiento jurdico, acudiendo al mecanismo de la novacin: Ancuando nuestro Cdigo Civil no hace referencia expresa a la asuncin dedeuda, nicamente regulada en el Cdigo Civil alemn, un importante sectordoctrinal estima la posibilidad de aplicar sus normas fundamentales utilizan-do las disposiciones referentes a la novacin de las obligaciones por cambioen la persona del deudor....

La sentencia de 10 de febrero de 1950 dio un paso decisivo al configurarla asuncin de deuda como un supuesto de novacin puramente modificativa

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de la obligacin primitiva: El texto de los artculos 1.203 y 1.207 (a sensucontrario) autoriza a afirmar que este cuerpo legal admite, al lado de la no-vacin extintiva, una novacin meramente modificativa, debiendo advertirseigualmente que no existe en dicho Cdigo disposicin que pueda servir debase a la tesis de que el cambio de la persona del deudor implica necesaria-mente la extincin de la obligacin y la creacin de otra nueva, siendo deadvertir ahora, como complemento de la indicada doctrina, que tampocoaparece en el repetido Cdigo precepto que prohba la llamada asuncin dedeuda, o sea, el contrato por el cual un tercero, con asentimiento del acreedor,toma a su cargo una obligacin preexistente, constituyndose en deudor yliberando al deudor primitivo.

La sentencia de 21 de mayo de 1997 completa esta evolucin, diferen-ciando claramente novacin y asuncin de deuda: La asuncin de deuda es lasustitucin de la persona del deudor por otra, con respecto a la misma rela-cin obligatoria, sin extincin de sta...; partiendo de su admisibilidad, slose puede dar, tanto en su tipo de expromisin (acuerdo entre el acreedor y elnuevo deudor) como en el de la delegacin (acuerdo entre el deudor antiguoy el nuevo, con consentimiento del acreedor), si el acreedor lo consiente.Distinto es el caso de la novacin (extintiva) subjetiva por cambio de deudor,en que se extingue la obligacin primitiva y se constituye una nueva, con lapersona del deudor distinta: tambin requiere el consentimiento del acreedor.

En definitiva, la polmica doctrinal suscitada sobre si la asuncin dedeuda conlleva la extincin de la obligacin primitiva o si es posible unasustitucin de la persona del deudor, permaneciendo intacta la primitiva obli-gacin, puede considerarse como absolutamente irrelevante y falta de inte-rs (en este sentido, GLVEZ CRIADO, Contrato de asuncin de deuda. Inexis-tencia. Efectos. Comentario La sentencia de 30 de junio de 1996, en ADC,1997, pg. 1550 y sigs.; BASOZBAL, El contrato de asuncin de deuda, enADC, enero-marzo de 2000, pg. 83 y sigs.; y HERBOSA MARTNEZ, op. cit.,pg. 60), porque la asuncin de deuda encaja perfectamente en el principio deautonoma de la voluntad del artculo 1.255 del Cdigo Civil, cuya aplicacinprctica ms frecuente es el supuesto de compraventa de finca hipotecada(art. 118 LH).

2. DE LA ESTIPULACIN A FAVOR DE TERCERO

Se llama contrato o estipulacin a favor de tercero al vnculo que seestablece cuando se estipula que una de las partes (promitente) se obligafrente a otra (promisario o estipulante) a realizar una prestacin en favor deun tercero (beneficiario), extrao a la conclusin del contrato, que no est enl representado; por tanto, las personas que intervienen son el promitente


La asuncin de deuda

(obligado a efectuar la prestacin), el estipulante o promisario (quien aceptala promesa) y el tercero o beneficiario, producindose entre ellos relacionesdistintas (relaciones de cobertura y de valuta).

Entre estipulacin en favor de tercero y asuncin de deuda existen, a mijuicio, las diferencias siguientes:

1. En la estipulacin surge un crdito en favor de un tercero, crditoque no exista con anterioridad; en la asuncin, el crdito era ante-rior a este contrato.

2. En la estipulacin hay un tercero beneficiario del contrato, en laasuncin el tercero va a ser quien asuma la deuda.

3. En la estipulacin, el consentimiento del tercero es un requisito paraque el contrato sea irrevocable (art. 1.257-2); en la asuncin es elconsentimiento del acreedor, imprescindible para la liberacin delprimitivo deudor.

4. En la estipulacin, el beneficiario es un tercero que podr ser deter-minado (si se designa nominativamente en el contrato) o indetermi-nado (cuando resulta de la designacin posterior por el promisario,como en el seguro de vida); en la asuncin, el beneficiario es siem-pre el acreedor, persona perfectamente determinada desde el naci-miento de la obligacin.

3. DEL PAGO HECHO POR TERCERA PERSONA

El Cdigo Civil establece como principio general que puede hacer el pagocualquier persona, tenga o no inters en el cumplimiento de la obligacin, yalo conozca y lo apruebe, o ya lo ignore el deudor. El que pagare por cuentade otro podr reclamar al deudor lo que hubiese pagado, salvo que lo hubiesehecho contra su expresa voluntad, en cuyo caso slo podr repetir del deudoraquello en que le hubiese sido til el pago (art. 1.158).

Este precepto se refiere a aquellas personas que no teniendo ningunaobligacin de pagar, no frente al acreedor ni frente al deudor, procedan vo-luntariamente a hacerlo, por ello, sus efectos no se aplican cuando la relacinentre el que paga y aqul a quien se reclama el reintegro de lo satisfecho serige por un contrato o por normas especficas que haya que respetar (senten-cia de 7 de abril de 1960).

Cualquier tercero puede pagar, prescindiendo totalmente de las volunta-des del acreedor y deudor, sin su consentimiento, en contra de uno de elloso de los dos; por ello pueden darse las siguientes posibilidades: a) el pago deun tercero interesado en el cumplimiento de la obligacin produce, ex lege,la subrogacin del mismo en el crdito del acreedor (art. 1-210-1 y 3); b) elpago de un tercero no interesado, con el consentimiento del deudor produce,

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ex lege, la subrogacin del mismo en el crdito del acreedor (art. 1.210-2);c) el pago de un tercero no interesado, ignorndolo el deudor produce, exlege, una accin de reembolso de aqul contra ste por el importe de lo pa-gado; si el deudor ignorase el pago no podr aprobarlo (art. 1.210-2) y no seproducir ninguna subrogacin, por lo que el tercero slo tendr la accinde reembolso (arts. 1.158, 1.159 y 1.210).

La Jurisprudencia ha analizado y resumido las distintas situaciones quepueden darse respecto del pago hecho por un tercero:

l. Subrogacin convencional: si hay pacto entre el tercero y el acree-dor, tanto cuando aqul posee inters en la obligacin como en casocontrario, ya el deudor apruebe el pago, ya lo ignore o se oponga al (arts. 1.159 y 1.210).

2. Subrogacin legal: cuando paga un tercero y as lo ordena algnprecepto (art. 1.209).

3. Subrogacin legal: cuando paga un tercero interesado en la obliga-cin, bien si el deudor aprueba el pago, bien si lo ignora o se expresacontrario a l (art. 1.210-1 y 3).

4. Subrogacin legal: cuando paga un tercero no interesado en la obli-gacin con la aprobacin del deudor (arts. 1.159 y 1.210-2).

5. Reembolso por lo pagado: cuando lo hace un tercero no interesadoy el deudor lo ignora (art. 1.158).

6. Repeticin por la utilidad producida: Cuando paga un tercero nointeresado contra la expresa voluntad del deudor (art. 1.158), senten-cia de 18 de diciembre de 1997 (RJ 1997, 8819).

En el pago hecho por tercero, cualquier persona puede pagar, prescindien-do de las voluntades del acreedor o del deudor, sin su consentimiento, encontra de uno de ellos o de los dos (arts. 1.158 y 1.159); esta circunstanciasirve, a mi juicio, para distinguir esta figura de la asuncin de deuda, en laque puede faltar la intervencin del deudor primitivo, caso de expromisin(art. 1.205), pero resulta imprescindible el consentimiento, expreso o tcito,del acreedor (art. 118 LH).

4. DE LA FIANZA

En un sentido amplio, fianza o caucin es cualquier garanta prestada parael cumplimiento de una obligacin; en un sentido ms restringido, es la ga-ranta personal que se constituye asumiendo un tercero el compromiso deresponder del cumplimiento de la obligacin, si no la cumple el deudor prin-cipal. De esta idea se desprenden los dos rasgos esenciales que definen lafianza, la accesoriedad y la subsidariedad.


La asuncin de deuda

Como en todos los contratos de garanta, la fianza no puede concebirsesin la existencia de una obligacin principal, de ah que sea necesario queaqulla exista y sea vlida, segn reiterada jurisprudencia (sentencias de 21de marzo de 1962, 3 de junio de 1968, 16 de junio de 1970, 14 de diciem-bre de 1982, 11 de junio de 1984, 26 de diciembre de 1986, 10 de abril de1987...). Por la subsidiariedad, el fiador slo se obliga para el caso de que eldeudor principal no cumpla su obligacin; esta nota trae como consecuenciael beneficio de orden o de excusin del fiador (art. 1.830 y sigs.).

La fianza asegura el cumplimiento de una obligacin ajena, mediante laconstitucin de una nueva obligacin con contenido propio y causa garanta.El fiador asume su propia obligacin, distinta y accesoria de la garantizada,y cuando paga, cumple su propia obligacin, no la del deudor principal,aunque mediante tal cumplimiento satisfaga el inters del acreedor, titular deaqulla; en definitiva, el fiador es un verdadero obligado, no un simple res-ponsable por deuda ajena (en este sentido, GUILARTE ZAPATERO, Comentariodel Cdigo Civil, tomo II, pg. 1782 y sigs. Editado por el Ministerio deJusticia, 1991).

Como la fianza slo acta en beneficio del acreedor, el fiador, para serlo,no necesita el consentimiento del acreedor, mientras que en la asuncin dedeuda, tal consentimiento resulta imprescindible para la liberacin del deudorprimitivo.

V. MODALIDADES

Recapitulando, puede destacarse una doble consideracin: 1. Que en laasuncin de deuda concurren dos elementos esenciales: la voluntad clara ydecidida del nuevo deudor de liberar al primitivo y la necesidad de consen-timiento del acreedor. 2. Que al carecer de regulacin en el Cdigo Civil, laasuncin de deuda no responde a un nico negocio contractual, fijo y prede-terminado, sino que admite distintas vas negociables, en virtud del principiode autonoma de la voluntad (art. 1.255): el contrato entre acreedor y asumen-te (caso de expromisin); el contrato entre ambos deudores en favor de acree-dor (asuncin cumulativa); el contrato entre ambos deudores, pendiente deratificacin por el acreedor para su eficacia liberatoria...

La va negocial para llegar a la asuncin de deuda depender, por tanto,de la voluntad de las partes; si los pactos son claros y no dejan dudas sobrela intencin de los contratantes (art. 1.281), no habr problema; la dificultadsurgir cuando las clusulas sean confusas o ambiguas (art. 1.284), planten-dose entonces la duda de si la asuncin ha de ser liberatoria o cumulativa.Ante esta incertidumbre, la postura doctrinal mayoritaria (en este sentido,NART FERNNDEZ, Notas sobre los contratos a favor de terceros, en AAMN,

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tomo V, pg. 477 y sigs., 1950; RODRGUEZ TAPIA, Enciclopedia JurdicaBsica, tomo II, pg. 3001, 1995; DEZ PICAZO, op. cit., pg. 85) se inclinaa favor del carcter cumulativo de la asuncin, lo que tropieza con el artcu-lo 118 de la LH, para el supuesto de compraventa de finca hipotecada, queconsagra el carcter liberatorio de la asuncin de deuda. En efecto, ROCASASTRE (op. cit., pg. 330) seala que esta norma admite expresamente ennuestro sistema la figura de la asuncin de deuda sin los efectos destructo-res de la novacin, como lo demuestra el empleo de la palabra subrogaciny que habla del pacto de transmisin de la obligacin garantizada; es eviden-te que esta norma slo hace referencia a la asuncin de deuda personal hipo-tecaria y con ocasin de la compraventa de finca hipotecada, pero sienta uncriterio legislativo de admisin de la asuncin no novatoria de deuda, quepuede tener aplicacin analgica a todos los supuestos de asuncin de deuda.

Otra modalidad de pacto es la llamada asuncin de cumplimiento: Elnuevo deudor pacta con el primitivo la asuncin de deuda con efectos interpartes, de manera que slo sea el deudor, no el acreedor, quien pueda exigirde aqul el cumplimiento de la obligacin, sin perjuicio de que el deudor cedaal acreedor su pretensin de cumplimiento frente al asumente. Esta modali-dad de asuncin de deuda fue admitida por la sentencia de 26 de abril de 1993(RJ 1993, 2946) al sealar que la falta de consentimiento del acreedor alcambio de deudor impide que se produzca una asuncin de deuda liberatoriadel primitivo deudor, al ser dicho consentimiento requisito esencial para queproduzca ese efecto liberatorio; esta falta de consentimiento del acreedordetermina la existencia de una delegacin imperfecta sin efectos liberato-rios, que produce simples efectos obligacionales entre ambos deudores, no lospropios de la asuncin de la obligacin preexistente.

Dada la importancia de los efectos de la asuncin, es conveniente distin-guir las diversas modalidades que puede presentar esta figura.

1. ASUNCIN DE DEUDA CUMULATIVA

El contrato de asuncin de deuda cumulativa se produce cuando el asumen-te no se obliga en lugar del deudor, sino con l, comprometindose a realizar lamisma prestacin, o, en otros trminos, se introduce el asumente en la relacinya existente, por lo que no ser necesario el consentimiento del acreedor, por-que podr dirigirse contra el deudor primitivo. La sentencia de 6 de marzo de1969 seal que la asuncin es cumulativa hasta que el acreedor la consienta,liberando al deudor; hasta ese momento, la asuncin significa solidaridad deldeudor y del asumente en la deuda y en la responsabilidad.

El problema que plantea la asuncin acumulativa es que, al desempearuna funcin de garanta de la obligacin preexistente, ya existen en nuestro


La asuncin de deuda

ordenamiento jurdico otras figuras con la misma finalidad, como la solida-ridad pasiva o de deudores y la fianza; sin embargo, no se trata de aplicaren bloque la regulacin de cada una de estas figuras, sino que pueden combi-narse normas de la solidaridad de deudores (como el art. 1.144) o de la fianza(arts. 1.824 y 1.853), sin que exista confusin entre estas figuras (sobre estepunto puede verse el Apartado IV, distincin de la asuncin con otras figuras).

En defecto de pacto entre las partes (art. 1.255), el acreedor podr diri-girse contra el asumente (en este sentido se pronuncia el art. 1.268-2 delCdigo Civil italiano) o contra el deudor, sin perjuicio de poder procedercontra el otro cuando su crdito no estuviese completamente satisfecho.

La Resolucin de 21 de diciembre de 2005 contempl el supuesto deventa de una finca, en la que el comprador asuma la deuda derivada delprstamo garantizado con la hipoteca que gravaba la finca, subrogndose noslo en la obligacin personal garantizada con la hipoteca; en la misma deudase subrogaban tambin otras dos personas, padres de la compradora, quedan-do todos ellos obligados solidariamente frente a la entidad acreedora, la cualconsenta en la subrogacin y se pactaba una ampliacin del prstamo hipo-tecario. Presentado el ttulo en el Registro, se suspendi su inscripcin porconsiderar que, para que existiese solidaridad, no era suficiente el convenioentre acreedor y deudor, al ser preciso que la deuda tuviese un origen comn;en consecuencia, la ampliacin del prstamo slo poda pactarse en cuanto ala obligacin de la compradora subrogada y, en el caso de los padres, habrade constituirse una hipoteca independiente en garanta de deuda ajena.

La DG seala que, en el caso de la compradora, se trata de una asuncinde deuda con subrogacin en la responsabilidad hipotecaria (art. 118 LH) y,en el caso de los padres, de una asuncin cumulativa de deuda, figura reco-nocida doctrinal y jurisprudencialmente como diferente de la fianza solidaria,en base a los artculos 1.158, 1.255 y 1.257 del Cdigo Civil a partir de lasentencia del Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 1960, que se justificaen la razn econmica del negocio; se trataba pues, de una obligacin con tresdeudores solidarios y, en consecuencia, poda pactarse la ampliacin de lahipoteca en relacin con el prstamo considerado (Boletn del Colegio deRegistradores, enero-febrero de 2006, nm. 121, pgs. 160 a 162).

2. ASUNCIN DE DEUDA LIBERATORIA

Tradicionalmente la doctrina viene admitiendo que la sustitucin de undeudor por otro tiene dos modalidades: a) la expromisin, cuando tercerapersona distinta del acreedor y del deudor toma sobre s espontneamente laobligacin de ste, relevndole de ella, y el acreedor acepta el cambio, sinintervencin del deudor primitivo (art. 1.205); b) la delegacin, cuando el

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deudor primitivo presenta una tercera persona, que toma sobre s la obliga-cin, relevando al deudor de la misma, aceptando este cambio el acreedor(art. 1.206). Por ello, conviene analizar por separado cada una de estas mo-dalidades.

A) Asuncin de deuda por expromisin

Si el asumente incumple la obligacin, el acreedor tendr la opcin quele confiere el artculo 1.124: Exigir el cumplimiento o la resolucin de laexpromisin, con el resarcimiento de daos y el abono de intereses en amboscasos; el deudor primitivo ha dejado de estar obligado y no se convierte engarante del nuevo.

Cuando la expromisin fuese anulable por concurrir algn vicio de lavoluntad o defectos de capacidad y la legitimacin para impugnar correspon-da al acreedor, el asumente no podr negarle el pago y el primitivo deudorno quedar liberado mientras el acreedor no preste su consentimiento libera-torio. Cuando la legitimacin para impugnar sea del asumente, podr oponeral acreedor la excepcin de contrato anulable y, si la expromisin ya sehubiese consumado, la impugnacin provocar la restitucin de las cosas,objeto del contrato, con sus frutos y del precio con sus intereses (art. 1.303y sigs.), salvo que el cumplimiento del asumente signifique la confirmacintcita de la expromisin, por conocer la causa de la nulidad y que sta hayacesado (art. 1.311) (una exposicin sobre el tema puede verse en BASOZBAL,El contrato de asuncin de deuda, en Anuario de Derecho Civil, tomo LIII,fascculo I, enero-marzo de 2000, pg. 103 y sigs.).

Si la intervencin del tercero se basa en relaciones anteriores con eldeudor primitivo, stas regirn los efectos de la expromisin entre ellos; siesa intervencin ha sido totalmente espontnea, el asumente podr dirigirsecontra el deudor primitivo, una vez pagada la deuda, por aplicacin analgicadel artculo 1.158 (sobre esta materia, ver apartado IV, punto 3).

B) Asuncin de deuda por delegacin

El deudor primitivo puede proponer y presentar al acreedor, como sudelegado, a una tercera persona para que le sustituya en la obligacin, encuyo caso, su eficacia quedar condicionada al conocimiento de la operaciny al consentimiento del acreedor; hasta ese momento, la asuncin quedar ensuspenso. Aceptada la delegacin, el acreedor deber notificarlo tanto al pri-mitivo deudor como al asumente; una vez notificado el deudor primitivo,quedar liberado, producindose este efecto con, contra o sin la voluntad del


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mismo (en este sentido, el art. 1.268 del Cdigo Civil italiano) si el acreedorslo notific al asumente, el deudor primitivo todava no quedar liberado ycontinuar como sujeto pasivo de la obligacin.

La notificacin al asumente implica que, desde ese momento, estar slofrente al acreedor; en el supuesto de pluralidad de deudores mancomunadoso solidarios, la liberacin de uno de ellos por el acreedor no alcanzar a losrestantes que continuarn en la misma situacin que antes de la asuncin.

3. ASUNCIN DE DEUDA INTERNA Y EXTERNA

CANO MARTNEZ DE VELASCO seala esta distincin, indicando que, cuandoel asumente celebra por su propia voluntad el negocio jurdico de la asun-cin, es imprescindible que lo notifique al acreedor, para producir dos efec-tos: 1. Para que el acreedor, an sin necesidad de haber dado su consenti-miento a la asuncin, pueda dirigirse desde ese momento no slo frente aldeudor, sino tambin frente al asumente. 2. Para que el acreedor puedaliberar al deudor primitivo, una vez conocida la asuncin. En consecuencia,desde la recepcin de la notificacin por el acreedor, la asuncin, hasta esemomento interna entre los deudores, se convierte en asuncin externa (verCANO MARTNEZ DE VELASCO, op. cit., pg. 59).

A mi juicio, esta distincin es puramente terica, porque, mientras no senotifique al acreedor, la asuncin slo produce efectos entre el primitivo y elnuevo deudor; una vez efectuada la notificacin, se tratar de una asuncincumulativa (ver punto 1 del apartado IV) y conservar este carcter hasta queel acreedor preste su consentimiento para liberar al deudor primitivo, convi-nindose entonces en asuncin liberatoria.

VI. ELEMENTOS

Como en toda relacin jurdica, en la asuncin de deuda intervienen ele-mentos personales, reales y formales.

1. ELEMENTOS PERSONALES

Los elementos subjetivos que intervienen en esta figura son el acreedor,el deudor y el asumente; sin embargo, el nico que es parte del negocio esel asumente, pues el consentimiento del acreedor tiene la exclusiva funcinde liberar al deudor primitivo, no la sustitucin de los deudores, que es con-secuencia de la voluntad del asumente; por otra parte, la asuncin puederealizarse sin el conocimiento ni el consentimiento del deudor (art. 1.158).

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El consentimiento liberatorio del acreedor ha suscitado diversas dudas. Laprimera es si ha de ser necesariamente expreso, como ocurre en las legisla-ciones italiana (art. 1.275) y portuguesa (art. 595-2) o si puede ser tcito.ROCA SASTRE seala que el artculo 118 LH facilita enormemente el requisitodel consentimiento del acreedor hipotecario, al limitar su alcance a los efectosliberatorios del anterior deudor; al permitir que se manifieste tcitamente; alno exigir que se preste en el propio acto de la compraventa y al prescindir dela notificacin al acreedor; finalmente, da base para que el efecto liberato-rio que provoca el consentimiento del acreedor se retrotraiga al momentode pactarse la asuncin entre vendedor y comprador (ver ROCA SASTRE, op.cit., tomo VII, pg. 310, 8.a ed., 1998). La Jurisprudencia confirma tambineste criterio: Recogiendo numerosos pronunciamientos anteriores, la senten-cia de 20 de mayo de 1997 seal que el consentimiento no slo se prestamediante actos expresos, sino que cabe tambin descubrirlo en la conductatcita del acreedor, si bien los actos de los que la prestacin de tal consen-timiento en forma tcita se infiera sean concluyentes e inequvocos.

La segunda duda es la naturaleza jurdica del consentimiento del acree-dor. Como hemos visto anteriormente (apartado V), la asuncin de deudano responde a un nico negocio contractual, fijo y predeterminado, sinoque admite distintas vas negociables, en virtud del principio de la autonomade la voluntad (art. 1.255); cuando sta se realice por va de la expromisin(art. 1.205), el consentimiento del acreedor constituye su declaracin de vo-luntad negocial, que conforma el negocio jurdico en el que se integra, jun-tamente con la de los deudores.

La capacidad para la asuncin de deuda es la necesaria para los actos dedisposicin: El acreedor, porque, con la sustitucin del deudor, decide lafutura suerte del crdito y puede afectar a su grado de solvencia, al cambiarel patrimonio del deudor primitivo (art. 1.911) por el de un tercero; el asu-mente, porque l es realmente quien celebra el negocio de asuncin, incorpo-rando a su pasivo una deuda que, en caso de incumplimiento, puede reducirsus bienes, los cuales podrn ser enajenados, caso de impago.

Como elementos subjetivos externos a la asuncin estn los terceros quehayan garantizado la deuda; no son elementos esenciales, sino complementa-rios, porque su consentimiento es necesario para la subsistencia de las garan-tas, personales o reales.

2. ELEMENTOS REALES

CANO MARTNEZ DE VELASCO seala como elementos objetivos de la asun-cin: el deudor que, por no tener en cuenta su conocimiento ni su consenti-miento a ella, es asumido con la deuda como titular de la misma, en principio,


La asuncin de deuda

acumulativamente, aunque despus pueda liberarse por el consentimiento delacreedor, en cuyo caso, ya no es sujeto de la asuncin por haber desaparecidode la relacin jurdica; adems, cita como elementos objetivos la causa o lafalta de causa de la obligacin, el plazo y la condicin (ver CANO, op. cit.,pgs. 46 y 52).

A mi juicio, el deudor no puede ser considerado como un elemento ob-jetivo sino subjetivo, porque las relaciones jurdicas slo caben entre perso-nas, que desempearn diferentes funciones, segn la naturaleza del negocio;por otra parte, la condicin y el plazo son elementos accidentales del contra-to, que podrn o no existir (arts. 1.113 y 1.125) y, por ltimo, la causa laestudiaremos seguidamente (ver punto 4 de este mismo apartado).

Como consecuencia de lo anterior, la deuda asumida es el nico elementoobjetivo de la asuncin; el asumente se coloca en la posicin del primitivodeudor como persona obligada a cumplir la prestacin, como simple deudor,no como parte contractual. El deudor debe, en virtud de la relacin de valuta,mientras que el asumente se obliga en virtud del contrato de asuncin, perodebe en la misma relacin de valuta en la que aqul sigue siendo parte con-tractual; esto implica que la obligacin primitiva debe ser vlida y eficaz, porello, el asumente podr alegar la nulidad, anulabilidad o resolucin de valutafrente al acreedor, pues la asuncin no convalida los vicios de esa relacin.

Como la prestacin podr consistir en dar, hacer o no hacer alguna cosa(art. 1.088), la obligacin asumida podr ser una prestacin de dar (dinero,cosa especfica o genrica), de hacer (prestacin de servicios no personalsi-mos) o de no hacer; si se asume una obligacin natural, la deuda se asumecon la misma falta de exigibilidad, pero si las partes quieren transformar esaobligacin natural en civil y, por tanto, en exigible, podrn hacerlo creandouna obligacin nueva, no a travs de la asuncin de deuda (sobre este puntopuede verse SANCHO REBULLIDA, Comentarios al Cdigo Civil y Compilacio-nes Forales, tomo XVI-1., pg. 767 y sigs.).

Pueden ser objeto de asuncin todo tipo de obligaciones: mancomunadas,solidarias, conjuntivas, alternativas, sometidas a condicin, suspensiva o re-solutoria, a trmino, etc., lo que no podr ser objeto de asuncin de deuda esla posicin pasiva de un derecho real, porque sta viene determinada por laley y escapa a la voluntad de las partes, por ejemplo, el comprador de unafinca gravada con servidumbre de paso est obligado a respetarla (puedeverse NRR, Sukzessionen, pg. 309).

3. ELEMENTOS FORMALES

Como regla general, el contrato de asuncin de deuda se rige por elprincipio de libertad de forma (arts. 1.278 y 1.279). La doctrina alemana

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precisa que, cuando la ley exija una determinada forma en la relacin devaluta, la asuncin de deuda deber revestir esa misma forma, porque se tratade la misma deuda (ESSER/SCHMIDT, Schuldrecht, pg. 297; MNCHKOMM, Vor414, 6 y 12; SCHLECHTRIEM, Schuldrecht, pg. 306; SORGEL/ZEISS, Vor 4144y 415; HEINRICHS, Brgerliches Gesetzbruch, Vor 417, Mnchen, 1999).

4. LA CAUSA

La figura del contrato abstracto fue considerada como una de las grandesaportaciones de la pandectstica alemana (DLLE, Juristischen Entdeckungen),para poner el Derecho Romano al servicio de las necesidades del siglo XX,transformando la traditio y la stipulatio en el contrato real traslativo (dieEinigung) y en la asuncin de deuda (die Schuldbernahme), para facilitar eltrfico inmobiliario y dar seguridad a las transacciones sobre pagars.

Recogiendo la corriente pandectstica, el BGB regul la asuncin dedeuda, bien mediante acuerdo entre acreedor y asumente, bien entre deudory asumente, ratificado por el acreedor, en el cual el asumente se obliga acumplir la deuda del deudor y, por tratarse de la misma obligacin, el asu-mente podr oponer al acreedor todas las excepciones que hubiera podidooponer el primitivo deudor, excepto compensar crditos de ste, y excluyendola oponibilidad frente al acreedor de las excepciones derivadas de la relacinentre deudor y asumente (pargrafos 414 a 418). Sobre esta base legal, ladoctrina alemana (DERNBURG, HEDEMANN, KNOKE, STROHAL...) configur laasuncin de deuda como un contrato absolutamente abstracto; sin embargo,a partir de la obra de HECK (Das Causalgeschft, 1973) sobre el negocioabstracto, se someti a esta figura a una profunda revisin, debido a losresultados injustos que produca, a su carcter anmalo en el Derecho com-parado y a lo arbitrario de su origen. Esta revisin se realiz tanto en elmbito doctrinal (HEINRICHS, MSSEL) como en el judicial, especialmente porel Tribunal Federal (Bundesgerichtshof) que consider muy dudoso el carc-ter abstracto de este contrato, al admitir que el asumente pueda impugnar laasuncin acordada con el deudor por problemas derivados de la relacin decobertura, utilizando como argumento que, cuando la asuncin se realiza poracuerdo entre ambos deudores (relacin de valuta), forma, con la relacin decobertura, un negocio jurdico unitario, que puede ser impugnado como con-junto, aunque slo sea impugnable alguna de sus partes integrantes.

Dado el carcter causal de nuestro ordenamiento (art. 1.261-3), la causade la asuncin encaja en el artculo 1.274, cuando al referirse a los contratosonerosos, dice que la causa es la prestacin o promesa de una cosa o serviciopor la otra parte; en consecuencia, el acreedor permite la sustitucin deldeudor y, en contrapartida, el asumente se obliga a realizar la prestacin


La asuncin de deuda

del deudor y viceversa, por tanto, la causa de la asuncin de deuda est enla reciprocidad entre ambas prestaciones.

VII. SUPUESTO DE COMPRAVENTA DE FINCA HIPOTECADA: EXA-VII. MEN DEL ARTCULO 118 DE LA LEY HIPOTECARIA

Al publicarse la LH de 1946, LA RICA augur un gran xito al artcu-lo 118, que regula por primera vez en Espaa este pacto de asuncin de laobligacin garantizada con hipoteca, porque los vendedores de fincas hipote-cadas querran quedar liberados de toda obligacin dimanante del prstamohipotecario y a los compradores no les importara subrogarse en la responsa-bilidad personal si el inmueble cubre con amplio margen el dbito hipotecario(ver LA RICA, Comentarios a la Ley de reforma hipotecaria, pg. 203, y elescepticismo de ROCA SASTRE, Derecho Hipotecario, tomo IV, pgs. 183 y184, 5.a ed., 1954).

El tiempo ha venido a confirmar esta previsin, pues como seala LA-RRONDO LIZRRAGA, esta norma presenta gran utilidad al trfico jurdico, por-que permite la transmisin de bienes y derechos, con independencia de quese encuentren gravados con hipoteca: al vendedor, le reporta la ventaja dequedar desligado de su obligacin primitiva; el comprador se beneficia delcrdito respecto de la cantidad aplazada, total o parcialmente; el acreedorqueda garantizado en su crdito, porque la finca se transmite con la carga quele es inherente y la liberacin del primitivo deudor no se produce en contrade su voluntad. El vnculo constituido por el acreedor con su deudor primitivono queda extinguido, sino que, por el contrario, persiste individualizado sinmenoscabo (ver LARRONDO LIZRRAGA, La compraventa de finca hipoteca-da, en Prctica Hipotecaria, Nuevas perspectivas del Derecho de Hipoteca,Homenaje a don Ramn M. Roca Sastre en el centenario de su nacimiento,tomo 8, pg. 74, Centro de Estudios Registrales de Catalua, 2000).

En esta misma lnea, GARCA GARCA pone de relieve que el artculo 118es fundamental, pues, si no existiera, se aplicara el sistema del Cdigo Civil,que establece la novacin extintiva por cambio de deudor y, entonces, setratara de una nueva hipoteca, pues la novacin extingue las garantas; sinembargo, algunos autores siguen hablando de novacin extintiva, reconocien-do que dicha novacin ser a otros efectos distintos de la hipoteca, pues stasubsiste con su rango. Segn esta posicin, se tratara de hipoteca con elmismo rango en garanta de la nueva obligacin. Pero el artculo 118 parte dela figura de la novacin modificativa respecto al crdito hipotecario en suconjunto, por cambio del deudor, si bien exigiendo el consentimiento expresoo tcito, del acreedor, conforme al artculo 1.205 del Cdigo Civil. En laprctica, en las escrituras de hipoteca se hace constar la manifestacin del

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comprador sobre subrogacin en la obligacin personal garantizada con lahipoteca y, si no consta la intervencin del acreedor, queda pendiente de suratificacin, expresa o tcita (ver GARCA GARCA, Cdigo de LegislacinInmobiliaria, Hipotecaria y del Registro Mercantil, 5.a ed., 2006, comentarioal art. 118 LH, pg. 208 y sigs.).

La finalidad de la asuncin de deuda es evitar el empleo y transporte denumerario, por no tenerse en un momento determinado, facilitando las tran-sacciones. AMORS GUARDIOLA pone de relieve que la evolucin de la contra-tacin hace posible esta figura porque ha sido desplazado el carcter perso-nalista del Derecho de Obligaciones; hoy es el patrimonio del deudor el queresponde de las deudas contradas, mecanismo que acta gracias al valorconstitutivo de la publicidad registral, que convierte a la hipoteca en obligatiopropter rem (AMORS GUARDIOLA, La publicidad registral de los prstamoshipotecarios. La transmisin de finca hipotecada, CRPME, pg. 37, 1991,citado por LARRONDO LIZRRAGA, op. cit., pg. 74, nota 14).

Para una mejor comprensin del artculo 118 LH conviene analizar sustrminos por separado:

1. EN CASO DE VENTA DE FINCA HIPOTECADA...

El artculo 118 se refiere especficamente al contrato de compraventa, sinembargo, podr aplicarse tambin no slo a otros negocios traslativos onerososdistintos a la compraventa (permuta, adjudicacin en pago de deuda), siempreque concurran los requisitos exigidos en el mismo, sino tambin a otros ne-gocios traslativos de derechos reales sobre bienes inmuebles. Argumentos:1. El artculo 334-10 del Cdigo Civil incluye los llamados inmuebles poranaloga, atribuyendo este carcter a las acciones nacidas de derechos realessobre bienes inmuebles, ya que la accin toma su carcter del derecho que pro-tege. 2. El artculo 106 LH incluye entre los bienes hipotecables a los inmue-bles susceptibles de inscripcin y a los derechos reales enajenables impuestossobre los mismos bienes. 3. Esta postura es tambin defendida por ROCA SAS-TRE (op. cit., 8. ed.) y LARRONDO LIZRRAGA (op. cit., pg. 82).

El problema fundamental en este punto es si el artculo 118 es o noaplicable a los negocios gratuitos, por ello, conviene analizar por separadoque la finca hipotecada se transmita por va de donacin, herencia o legado.

A) Transmisin por donacin

Esquematizando los artculos 642 y 643 del Cdigo Civil, ALBALADEJOseala las siguientes ideas:


La asuncin de deuda

1. Si no se le impuso como carga, el donatario no tiene obligacin depagar las deudas del donante.

2. Aunque el donante haya quedado con un patrimonio insuficientepara pagar sus deudas, el donatario tampoco responde de ellas,aunque los acreedores pueden impugnar la donacin y conseguircobrar sus crditos, incluso sobre los bienes que recibi el donatario(art. 1.111).

3. Slo si se le impuso esta carga, el donatario tiene obligacin depagar las deudas del donante que se hubiese acordado.

4. Si se le impuso en general, sin ms precisiones, la obligacin depagar las deudas del donante, el donatario estar obligado al pagode las anteriores a la donacin (ver ALBALADEJO GARCA, Comenta-rio del Cdigo Civil, tomo I, pg. 1629, editado por el Ministerio deJusticia, 1991).

Sobre esta base, pueden distinguirse los supuestos siguientes:

a) Donacin de finca hipotecada sin imponer al donatario el pago de laa) hipoteca

En este supuesto, el donante continuar obligado personalmente al pagode la deuda; si en lugar del donante la pagase el donatario, ste se subrogaren la posicin del acreedor para reclamar el crdito al donante, al tratarse depago realizado por un tercero interesado en la obligacin (art. 1.210-3.).

b) Donacin de finca hipotecada imponiendo al donatario el pago de laa) hipoteca

En este caso se tratar de una donacin onerosa (art. 619), por ello, ladoctrina ha defendido distintas posturas: Si el donatario debe reembolsar aldonante lo que ste hubiese pagado de la hipoteca (DEZ PICAZO y GULLNBALLESTEROS, Sistema de Derecho Civil, tomo II, pg. 343 y sigs., 1994); sise le impone la obligacin de asumir la hipoteca (SANCHO REBULLIDA, Co-mentario al artculo 1.205 del Cdigo Civil, en Comentarios al Cdigo Civily Compilaciones Forales, dirigidos por Albaladejo, tomo XVI, pg. 728,1991) o si slo surge el compromiso de satisfacer el pago, sin convertirse endeudor (ALBALADEJO, op. cit., pgs. 1629 y 1630) (una exposicin de estamateria puede verse en HERBOSA MARTNEZ, op. cit., pg. 216 y sigs.).

El simple hecho de imponer al donatario el pago de la hipoteca no loconvierte en deudor y dicho pacto slo surtir efecto entre las partes, conti-nuando el donante como obligado personal al pago. Si el donatario incumple

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su deber de pago, el donante podr revocar la donacin por incumplimientode cargas (art. 647), pero no podr subrogarse en la hipoteca del acreedor porla falta de onerosidad de la transmisin, al no poder realizarse la retencin odescuento de la deuda, exigido por el artculo 118-2.

B) Transmisin por herencia

El artculo 1.085 seala que el coheredero que hubiese pagado ms de loque le corresponde a su participacin en la herencia, podr reclamar de losdems su parte proporcional; este mismo rgimen se aplicar cuando hubiesepagado ntegramente la deuda hipotecaria o consistiera en cuerpo determinado.

Esta norma establece como regla general una accin de regreso a favordel heredero que paga contra los dems, siempre que el pago sea vlido, sinnecesidad de reclamacin judicial o extrajudicial. Si la deuda es hipotecaria,la finca se adjudicar normalmente por su valor lquido, en cuyo caso, si elque paga es el adjudicatario, no tendr accin de regreso, pues es uno de loscasos en que, como consecuencia de la particin, uno de los coherederos, eneste caso, el adjudicatario de la finca hipotecada, l slo queda obligado alpago de la herencia (art. 1.084-2).

C) Transmisin por legado

El artculo 867 dice que cuando el testador legare una cosa hipotecadapara la seguridad de una deuda exigible, el pago de sta ser a cargo delheredero; si por no pagar el heredero lo hiciere el legatario, ste quedarsubrogado en la posicin del acreedor para reclamar contra el heredero.

Esta norma presume que el causante era el deudor de la obligacin, raznpor la que impone su cumplimiento al heredero, quien habr de hacerla efec-tiva, aunque la cosa ya sea entonces del legatario.

El artculo 867 habla de deuda exigible, entendindose que ha de con-sistir en el pago de una cantidad debida (MANRESA, Comentarios al CdigoCivil, tomo VI-2., pg. 396) o que ha de ser lquida y exigible, por no estarsometida a condicin (art. 1.113) o a trmino (art. 1.125) (MUCIUS SCAEVOLA,Comentarios al Cdigo Civil, tomo XV, pg. 239), por ello, DAZ CRUZ sos-tiene que dicha deuda ha de ser legtima, real, positiva, o sea, como si sehubiera puesto por el legislador la palabra deuda solamente (ver DAZ CRUZ,Legados, pg. 224 y sigs.).

AMORS GUARDIOLA destaca que una cosa es que el heredero deba pagarla deuda garantizada (aspecto obligacional) y otra que, mientras no se paguey se cancele la garanta, sta deba seguir pesando como carga frente al lega-


La asuncin de deuda

tario (aspecto real). Aunque es cierto que la causa normal de extincin de lagaranta ser el pago de la deuda garantizada, sin embargo, cabe que el he-redero no pague y entonces el legatario, como sujeto pasivo del gravamen,tenga que soportar la venta de la cosa legada para el pago de la deuda (verAMORS GUARDIOLA, Legado de cosa gravada, el Libro-Homenaje al ProfesorBeltrn de Heredia y Castao, pg. 444, 1984).

A la vista de las consideraciones anteriores, cabe llegar a la conclusin,a mi juicio, que el artculo 118 LH no es aplicable a los supuestos de trans-misin gratuita de la finca hipotecada por las siguientes razones:

1. El artculo 118 contempla una situacin muy especfica, la compra-venta de finca hipotecada, por ello, el crdito hipotecario respon-de a este supuesto y a los requisitos institucionales que lo componen,la venta y la hipoteca, por ello, no ser aplicable por analoga a otrossupuestos en los que concurran requisitos distintos.

2. En el caso de donacin (arts. 642 y 643), no existe ninguna normaen el Cdigo Civil que establezca la liberacin del donante de suobligacin, ni una presuncin legal favorable a ella, a diferencia delo dispuesto en el artculo 118.

3. En los casos de transmisin mortis causa de finca hipotecada, porherencia (art. 1.085) o por legado (art. 867), dicha transmisin noimplica ningn cambio en el rgimen jurdico de la obligacin ga-rantizada, por ello el heredero ser quien quede obligado al pago,como sucesor del causante (arts. 657, 659, 660 y 661).

2. ...SI EL VENDEDOR Y EL COMPRADOR HUBIEREN PACTADO QUE EL SEGUNDO SE2. SUBROGAR NO SLO EN LAS RESPONSABILIDADES DERIVADAS DE LA HIPOTECA,2. SINO TAMBIN EN LA OBLIGACIN PERSONAL CON ELLA GARANTIZADA...

En el crdito hipotecario concurren dos elementos, el crdito en s mismoy la responsabilidad real de la finca hipotecada, por ello, el cambio del sujetopasivo puede serlo en cuanto a uno de los dos interesados, bien el deudor, bienel titular del derecho real gravado. Esta dualidad, que en orden a la transmisindel sujeto pasivo de una u otra obligacin, se aprecia claramente cuando alsurgir la obligacin, sean dos personas distintas, un deudor personal y un hipo-tecante no deudor, adquiere mayor complejidad cuando aquel ltimo es el mis-mo deudor, pues el cambio del sujeto pasivo puede producirse respecto a unosolo de ellos, e incluso respecto a ambos, pero en favor de personas distintas.

El artculo 118 contempla la sustitucin de la obligacin personal garan-tizada, pero, curiosamente habla de subrogacin, no de asuncin de deuda,y como aqulla puede ser convencional, legal o judicial, de ah la convenien-cia de analizar por separado cada una de ellas.

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A) Subrogacin convencional

El artculo 118 se refiere al contrato de compraventa, en el que se haincluido el pacto de asuncin de deuda, convirtiendo, de esta forma, a lacompraventa, contrato bilateral y oneroso, en plurilateral, al tener que aadir-se un nuevo consentimiento, expreso o tcito del acreedor, al de vendedor ycomprador (arts. 1.445 y 1.450).

El consentimiento del acreedor, bien en la misma escritura de compraven-ta, bien en otro documento, se reflejar en el Registro, en el mismo asientode la venta o por nota marginal, si se acredita posteriormente (en este sentido,CAMY SNCHEZ CAETE, Comentarios a la Legislacin Hipotecaria, vol. VI,pg. 614). Como dicho consentimiento puede ser tcito, el acreedor podrmanifestarlo en cualquier forma y momento, siempre que el acuerdo entrevendedor y comprador permanezca subsistente (sentencia de 22 de febrero de1946). Si falta el consentimiento del acreedor, la convencin entre el deudor-vendedor y el comprador-asumente permanecer en el mbito del derecho deobligacin y colocar al adquirente en la posicin de quien se obliga a pagarpor otro (Resolucin de 21 de abril de 1930).

Para admitir esta subrogacin convencional y personal, el Tribunal Supre-mo exige que los contratos sinalagmticos todava no hayan sido cumpli-dos, lo que implica que todava no ha llegado el momento de su vencimien-to (sentencia de 14 de junio de 1966, recogiendo sentencias de 20 de juniode 1926, 4 de enero de 1930, 11 de abril de 1944, 4 de enero de 1952, 17 demayo de 1954, 27 de enero de 1960, 5 de junio de 1961 y 28 de abril de1966). Este requisito permite distinguir la subrogacin convencional y lalegal, pues hasta ese momento el acreedor no puede ser compelido al cobro,pues el plazo se establece tanto en beneficio del acreedor como del deudor(art. 1.127).

B) Subrogacin legal

Se produce en los casos especiales en que la Ley establece, de maneraexpresa o tcita, la subrogacin del comprador de finca hipotecada en laobligacin personal.

La asuncin de deuda slo se refiere realmente a la obligacin personal,pues la responsabilidad real sobre los bienes hipotecados no se requiere asu-mirla, pues va unida directamente a la finca hipotecada (arts. 104 LH y 1.876del Cdigo Civil); por ello, como seal la sentencia de 22 de noviembre de1943, el que presta con una garanta hipotecaria ms bien que a la perso-na presta a la cosa, pasando as el crdito a tener una naturaleza real coneficacia erga omnes, aunque la finca haya pasado a terceros.


La asuncin de deuda

Como supuestos de subrogacin legal se pueden citar los siguientes:1. El artculo 140 LH recoge la llamada hipoteca de responsabilidad

limitada, que constituye una excepcin al principio general de los artcu-los 105 LH y 1.911 del Cdigo Civil.

Si al constituirse la hipoteca se excluye la responsabilidad personal deldeudor, por pactarse que la obligacin garantizada slo podr hacerse efectivasobre los bienes hipotecados, con lo que nicamente subsistir la responsa-bilidad real, sta se transmitir con ella cuando sea vendida por el deudor,producindose el hecho de que el comprador asume la deuda en el nicoaspecto ejecutivo de ella, es decir, en la de la accin real respecto a la fincagravada con la hipoteca.

El artculo 140 LH autoriza un pacto de concrecin de la responsabilidadpersonal del deudor, que queda localizada o circunscrita a la finca hipotecada,a semejanza del beneficio de inventario; dicho pacto presupone que subsisteun deudor personal, con su dbito y su responsabilidad, si bien circunscritaa lo hipotecado y que el acreedor hipotecario conserva su crdito, con laconsiguiente accin personal. Se produce, pues, una subrogacin o asuncinde deuda sin el consentimiento del acreedor, quien ya la prest, al acordar elpacto de concrecin de responsabilidad personal (en este sentido, ROCA SAS-TRE MUNCUNILL, op. cit., pgs. 620 a 622).

2. Cuando la finca enajenada est sujeta a hipoteca constituida en ga-ranta de rentas o prestaciones peridicas, el que remate los bienes gravados,los adquirir con subsistencia de la hipoteca y de la obligacin de pago de lapensin o prestacin hasta su vencimiento (art. 157-3 LH).

Esta figura implica para todo adquirente del bien gravado la asuncinautomtica, de pleno derecho, de la obligacin de satisfacer en lo sucesivola correspondiente renta o pensin peridica, mientras sea propietario, que-dando liberado el propietario anterior para lo sucesivo; se produce, pues,una asuncin o subrogacin legal en el dbito personal garantizado con lahipoteca de renta, que, en esencia, garantiza una obligacin impersonal, porseguir el dbito personal, no a una persona determinada, o a sus herederos,sino a aquella persona que, en cada momento, sea propietaria de la fincahipotecada.

Actualmente ha desaparecido el supuesto de subrogacin o asuncin legalcuando la finca objeto de compraventa estaba hipotecada a favor del BancoHipotecario de Espaa; la Ley de 2 de diciembre de 1872 sealaba que,cuando la finca hipotecada cambiase de dueo, el adquirente quedara dederecho subrogado en todas las obligaciones que, por razn de ella, hubie-ra contrado su causante con el Banco (art. 36); esta subrogacin se produ-ca no slo cuando la transmisin era por compraventa, sino tambin porcualquier otro ttulo, porque la norma no estableca diferencias. El Real De-creto de 4 de agosto de 1928 reform la Ley de 1872, reproduciendo aquella

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norma (art. 13), que fue desarrollada por el Decreto de 3 de noviembre de1928 (art. 95)

El Tribunal Constitucional, en sentencia de 5 de mayo de 1994, anul lasnormas antes citadas, en virtud de la Disposicin Adicional 3. de la Ley de14 de abril de 1994, que adapt la legislacin espaola en materia de entida-des de crdito a la Segunda Directiva de Coordinacin Bancaria (89/646/CEE) que estableci que la entidad oficial Banco Hipotecario de Espaa,Sociedad Annima, tena la naturaleza jurdica de Banco y le sera aplicableel rgimen general de los Bancos.

C) Subrogacin judicialEsta subrogacin se produce en el dbito personal garantizado con la

hipoteca que grava la finca cuando sta sea enajenada por el ejercicio decualquier accin real o personal que produzca la venta de la misma.

La legislacin hipotecaria regulaba tradicionalmente la subsistencia ysubrogacin del rematante o adjudicatario en las hipotecas anteriores o pre-ferentes y en la obligacin personal garantizada con la hipoteca, tanto en elprocedimiento judicial sumario (arts. 131 y 133-2 LH) como en el extrajudi-cial [art. 236.f) y g)] confirmados por el artculo 1.512 de la anterior LEC de1881, que han sido recogidos por los artculos 668-3., 669-2 y 670-5 de lanueva LEC, de 7 de enero de 2000, que pasamos a analizar.

Al referirse al contenido del anuncio de la subasta, el artculo 668 dice quese har constar: ...3. Que las cargas o gravmenes anteriores, si los hubiere,al crdito del actor continuarn subsistentes y que, por el solo hecho de parti-cipar en la subasta, el licitador los admite y acepta quedar subrogado en la res-ponsabilidad derivada de aquellos, si el remate se adjudicare a su favor.

La publicidad de la subasta de bienes inmuebles se realiza de la mismaforma que la de los bienes muebles (arts. 645 y 646) con las consiguientesparticularidades:

1. Los anuncios de la subasta contendrn las mismas menciones quepara los bienes muebles, con la particularidad de identificar la fincaen forma concisa; se indicar que la certificacin registral y, en sucaso, la titulacin sobre el inmueble est de manifiesto en Secretara;que se entender que todo licitador acepta como bastante la titu-lacin existente o que no existen ttulos (art. 665); y que las cargaso gravmenes anteriores continuarn subsistentes y que el licita-dor las admite y acepta quedar subrogado en la responsabilidadderivada de los mismos; tambin se mencionar el resultado de lasactuaciones sobre extincin y minoracin de cargas llevadas a cabo(art. 657); finalmente, tambin se expresar, con el debido detalle, la


La asuncin de deuda

situacin posesoria del inmueble o que se encuentra desocupado, sise acredita cumplidamente esta circunstancia al Tribunal de la eje-cucin (art. 661-1).

2. La Ley prev slo para los bienes inmuebles que medie un plazomnimo de veinte das entre el anuncio de la subasta y la fecha para surealizacin (art. 667, que reproduce el art. 1495 de la LEC de 1881).

El artculo 669-2 se refiere a las condiciones especiales de la subasta,estableciendo que, por el mero hecho de participar en la misma, se entenderque los postores aceptan como suficiente la titulacin que consta en autoso que no exista titulacin y que aceptan, asimismo, subrogarse en las cargasanteriores al crdito por el que se ejecuta, en caso de que el remate se adju-dique a su favor.

La subasta de inmuebles se regir por los requisitos generales sealadosen la LEC (art. 647) con la nica diferencia de que el depsito previo exigidose eleva del 20 al 30 por 100 del valor de tasacin del bien. Como requisitoespecfico se prev que el mero hecho de participar en la subasta supone laaceptacin de los postores tanto de la suficiencia de la titulacin de la finca,que consta en autos, o de la inexistencia de titulacin, como de la subrogacinen las cargas anteriores al crdito por el que se ejecuta (art. 669-2) en el casode que el remate se adjudique a su favor.

El artculo 670-5 dice que quien resulte adjudicatario del bien inmueble,habr de aceptar la subsistencia de las cargas o gravmenes anteriores, si loshubiere, y subrogarse en la responsabilidad derivada de ellos.

Esta norma extiende al ejecutante adjudicatario del bien la obligacin deaceptar la subsistencia de las cargas anteriores y la subrogacin en la respon-sabilidad derivada de ellas, prevista para el licitador, caso de resultar rema-tante, en el artculo 668-3, antes examinado.

Este rgimen legal sealado en los artculos 668-3., 669-2. y 670-5. secomplementa con el artculo 674 sobre el ttulo para inscripcin de la adqui-sicin y cancelacin de cargas. En la enajenacin forzosa efectuada a travsde subasta, hay que distinguir entre la perfeccin del contrato de compraventay la consumacin de la transmisin, en virtud de la teora general del ttuloy el modo (arts. 609 y 1.095): La venta se perfecciona cuando se dicta el autode aprobacin del remate (ttulo) y la entrega del testimonio para los inmue-bles (modo), conforme al artculo 650-1. Sustituido el otorgamiento de laescritura pblica por el auto de aprobacin del remate, ste ser el momentoen el que se entender producida la transmisin del bien, pudiendo inscribirsea favor del adquirente, si contiene las circunstancias previstas en los artcu-los 9 LH y 51 RH.

Este sistema de cancelacin de cargas posteriores y subsistencia y subro-gacin de cargas anteriores con deduccin de su importe del valor de tasacin

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seguido por la Ley es consecuencia de una evolucin legislativa, que, ensntesis, ha sido la siguiente: La LEC 1881 estableci la subsistencia de lascargas perpetuas y la cancelacin de las cargas temporales, anteriores, simul-tneas o posteriores a la del acreedor ejecutante (arts. 1.511, 1.516, 1.517 y1.518 en su redaccin inicial). Este sistema de purga de cargas anteriores fuesustituido por la LH 1909, que introdujo el de subsistencia de todas las cargasanteriores y preferentes, si las hubiere, y subrogacin en ellas del adquirente,para el procedimiento judicial sumario (antiguos arts. 131, regla 8. LH y155-2 RH) y, con carcter general, cuando se ejercitase cualquier accin realo personal que provocase la venta de bienes inmuebles (art. 133-2 LH). LaLey 10/1992, de 30 de abril, modific la LEC 1881, incorporando el artcu-lo 131, regla 8. LH, pero sin incluir la deduccin de su importe ni del valorde tasacin del bien ni del precio del remate.

La LEC vigente mantiene el mismo sistema, con las siguientes novedades:

1. La subsistencia y subrogacin de cargas se establece slo para lasanteriores, sin hacer referencia a las preferentes, si las hubiere(arts. 668-3., 669-2. y 670-5.).

2. Prev la deduccin de su importe del valor de tasacin del bien(art. 666).

En definitiva, el sistema de subsistencia de cargas de la LEC se atieneexclusivamente al criterio registral; el adquirente se subroga en todas ellas,hasta el importe que conste para cada una de ellas en el Registro, despus dela disminucin de cargas prevista en el artculo 657.

3. ...SI EL ACREEDOR PRESTASE SU CONSENTIMIENTO, EXPRESO O TCITO

Siguiendo el mismo criterio del artculo 1.205 del Cdigo Civil, el artcu-lo 118 exige que el acreedor preste su consentimiento, expreso o tcito, alpacto de asuncin de deuda garantizada con hipoteca, para que el primitivodeudor quede liberado, porque si la responsabilidad patrimonial universal deun deudor se sustituye por otra (art. 1.911), es lgico que el acreedor prestesu conformidad.

La jurisprudencia ha ido configurando el consentimiento del acreedor,sealando que puede ser expreso o tcito, nunca presunto, debiendo constarsu voluntad de manera cierta e indudable (sentencia de 9 de abril de 1980);mientras subsista el convenio de la asuncin puede ser prestado en cualquiertiempo y forma (sentencia de 3 de mayo de 1958), con carcter previo, simul-tneo o posterior a la asuncin, siempre que subsista el acuerdo de los deu-dores (sentencia de 6 de junio de 1991) y sea debidamente manifestado (sen-tencia de 16 de marzo de 1995).


La asuncin de deuda

La falta de este consentimiento trae como consecuencia que la asuncinno surtir efecto frente al acreedor, continuando el vendedor como deudor yel comprador reunir la condicin de tercer poseedor.

4. COMPRAVENTA DE FINCA CON PACTOS DE RETENCIN O DESCUENTO DE LA DEUDA2. HIPOTECARIA

En contraposicin a la asuncin de deuda (prrafo 1.) el artculo 118-2.regula los supuestos en que el comprador haya retenido o descontado del pre-cio de la compraventa el importe de la hipoteca, sin asumirla, estableciendo lasubrogacin del vendedor en la posicin del acreedor, en el caso de que aqulhaya satisfecho el pago; de esta forma, el artculo 118-2 LH plantea la duda desi se trata o no de una asuncin tcita de la obligacin asegurada, porque pro-duce la liberacin del primitivo deudor al ser consentida por el acreedor.

En un principio, la Jurisprudencia pareci aceptar la tesis de la asuncintcita. La conocida sentencia de 22 de noviembre de 1943 seal que al pagarla hipoteca el tercer adquirente, no lo haca como mandatario de la vendedo-ra-deudora, sino que tcitamente asumi la obligacin de satisfacerla y, alhacerlo, actu por cuenta propia y pag con su dinero propio. Sin embargo,la sentencia de 12 de abril de 1945 defendi que dicho pacto era una meraasuncin interna de deuda o asuncin de cumplimiento: Convenido en unacompraventa el que el precio de sta fuera retenido por el comprador paraabonar con l determinadas deudas del vendedor, no ha surgido una novacinsubjetiva con el consentimiento del acreedor que liberara de sus obligacionesal deudor primitivo, sino que, subsistiendo la obligacin, surge otra nueva,consistente en que el compromiso del comprador de pagar las deudas delvendedor, la cual liga, a este efecto, a ambos contratantes y pudiera originaruna resolucin de la venta al incumplirse la obligacin contrada.

Siguiendo este criterio, SANZ FERNNDEZ sealaba que la retencin delprecio no tiene, por s slo, una significacin jurdica determinada y reflejauna intencin de las partes no expresada en el contrato, por ello, deber inter-pretarse como una asuncin tcita de la deuda garantizada con hipoteca, enel caso de que la cantidad retenida se destine al pago de la deuda; a su vez,la finalidad de pago habr de presumirse en la retencin. Salvo una claravoluntad contraria de las partes, habr que presumir que la cantidad retenidase destina al pago de la deuda y, de ello, que el comprador trat de asumirla obligacin garantizada (ver SANZ FERNNDEZ, Compraventa de finca hipo-tecada, Conferencia en el Colegio Notarial de Barcelona, el 21 de abril de1944, pg. 79 y sigs.).

AMORS GUARDIOLA defiende igualmente que la retencin o descuento dela obligacin garantizada del precio de venta equivale a una asuncin tcita

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de deuda, por las siguientes razones: 1. porque el comprador tendr quepagar la deuda con cargo al valor de la finca, si el vendedor no satisface suimporte; 2. porque normalmente el vendedor o primitivo deudor se desen-tiende del pago de la deuda garantizada, una vez que la finca ha salido de supatrimonio; 3. porque al acreedor hipotecario lo que realmente le interesa noes la persona del deudor, sino la persona que es duea de la finca, porque aella tendr que reclamar el pago, notificarle la existencia del procedimientoy entenderse con ella en el ejercicio de la accin hipotecaria (ver AMORSGUARDIOLA, La publicidad registral de los prstamos hipotecarios. La trans-misin de la finca hipotecada. Hipotecas y seguridad jurdica, Colegio deRegistradores de la Propiedad, Madrid, 1991, pgs. 56 y 57).

maside miranda - la asuncion de deuda (2009)

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