JOSÉ ORTEGA ORTEGA DERECHO DE COSTAS

MARÍTIMAS

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El Puig, 17 de Julio de 2012 ASUNTO: INFORME SOBRE ANTEPROYECTO DE LEY DE COSTAS APROBADO POR EL GOBIERNO EN 13.07.2012

ANTECEDENTES

Con fecha 01.02.2008, por este Letrado se presentó queja extensa y razonada ante la Comisión de Peticiones del Parlamento Europeo, a consecuencia de la aplicación abusiva, arbitraria y retroactiva de la ley de costas en España. La queja se presentó en nombre de una relación de colectivos de afectados que se acababan de constituir de forma inorgánica como Plataforma Nacional de Afectados por la Ley de Costas.

La queja fue admitida a trámite con fecha 16.07.2008 e incorporada a la ponencia que estaba elaborando la eurodiputada del grupo europeo de los verdes Margret Auken sobre el urbanismo en España. Esta ponencia pasó a ser conocida como informe Auken.

Con fecha 20.01.2009 se celebró debate público en la Comisión de Peticiones. En dicho debate intervino este Letrado a invitación del Parlamento Europeo.

En 26.03.2009, el Pleno del Parlamento Europeo aprobó el llamado informe Auken, que entre otras cosas reconocía la aplicación de la ley de costas sobre los pequeños propietarios cuyos establecimientos carecían de incidencia sobre el medio ambiente y reclamaba una reforma que entre otras cosas estableciera para la privación de la propiedad una indemnización suficiente y conforme con

la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas.

En 20.06.2009 la Plataforma presentó en rueda de prensa en el hotel Vinci Soho de Madrid el proyecto de reforma de la ley de costas elaborado por este Letrado, y lo entregó a los partidos políticos.

En 04.05.2012 la Plataforma fue recibida en audiencia por el Director General de Costas a fin de discutir el anterior proyecto de reforma de la ley de costas.

ANÁLISIS DEL ARTICULADO

Para los afectados por la ley de costas resulta innegociable una doble reforma: Por un lado modificar a la baja las definiciones del dominio público natural y por otro lado asignar eficacia retroactiva a estas modificaciones.

En nuestra entrevista con el Director General percibimos lo siguiente:

-Sintonía en orden a las reformas de definiciones legales propuestas en nuestro proyecto.

-Nula posibilidad de tornar estar reformas en preceptos de aplicación retroactiva, por lo que tendrían que aplicarse sólo al 4% de deslindes pendientes de tramitación.

La reforma propuesta del artículo 3.1.a), regulador de la zona marítimo terrestre, consistía en una vuelta a la definición legal que ha sido buena durante 108 años, desde la primera ley de puertos de 1880 hasta la vigente ley de costas. Dicha definición consistía en el el espacio bañado por el mar en su flujo y reflujo donde son sensibles las mareas y en el alcance de los temporales ordinarios donde no lo son. Razones de interés público aconsejan la reforma en ese sentido, entre otras cosas porque la actual definición, referida a los mayores temporales conocidos, introduce una inseguridad jurídica prohibida por el artículo 9.3 de la Constitución. El día 13 de marzo de 2008 un temporal extraordinario causó que la ola saltara los paseos marítimos de San Sebastián, Santander y Gijón, entre otras localidades del Cantábrico, invadiendo los espacios urbanos. Con arreglo a la ley de costas, esos espacios tendrían que haber sido declarados demaniales pero el gobierno no lo hizo, y con esto en cierto sentido no sólo quedó en evidencia, sino que además causó agravios comparativos inadmisibles con otras localidades, como por ejemplo Oliva (Valencia) que resultaron afectadas por los temporales extraordinarios que tuvieron lugar en el Mediterráneo en noviembre de 2001. En estos espacios, pertenecientes a la malla urbana de la ciudad, el deslinde se remetió al interior como consecuencia de aquellos temporales extraordinarios. En diciembre de

2008 hubo otro temporal extraordinario que introdujo la ola en el interior del casco urbano de ciudades como Rosas.

Pues bien, la reforma pasa por alto estas circunstancias y evita modificar la definición de zona marítimo terrestre, que continúa anclada en la expansiva y poco conveniente definición de 1988. Esto deja inermes no sólo a los ciudadanos, sino también a los municipios y al propio gobierno ante futuros caprichos de la naturaleza que originarán nuevos agravios comparativos. De hecho, la reforma de la ley de costas impulsada por Convergencia i Unió que resultó aprobada en el Senado en febrero de 2011 abordaba este tema bajo una fórmula distinta, al suprimir globalmente la aplicación de la ley de costas en los núcleos de población.

No obstante, según veremos más adelante, en realidad sí se produce una modificación a la baja de la definición de zona marítimo terrestre por vías indirectas, al exigirse que el alcance de los mayores temporales quede fijado cinco veces en los últimos diez años, lo que dista mucho de la práctica actual.

Además de esto, se introduce una mención nueva en el artículo 3.1.a), cuando se afirma que el alcance de los temporales quedará fijado de conformidad con las referencias comprobadas de que se disponga. Esto es algo en cierto sentido superfluo puesto que no significa más que trasladar a la ley el contenido del artículo 3.4.a) de su reglamento de aplicación, con la siguiente redacción:

4. En la determinación de la zona marítimo-terrestre y de la playa, con arreglo a las

definiciones contenidas en el artículo anterior, se tendrán en cuenta los siguientes

criterios:

a) Para fijar el límite hasta donde alcanzan las olas en los mayores temporales conocidos

se utilizarán las referencias comprobadas de que se disponga.

Por tanto, la reforma no añade nada nuevo en este punto. La práctica de los deslindes, cuando el dominio público viene determinado por la zona marítimo terrestre, es particularmente desafortunada debido a su extrema arbitrariedad. Es en Canarias, una costa con pocas playas, donde el dominio público ha venido marcado especialmente por la zona marítimo terrestre, es decir, por el alcance de los temporales. La práctica de los deslindes en aquel litoral ha sido extremadamente simple: El Jefe de Costas afirmaba que el temporal alcanzaba determinado punto, lo que se determinaba por observación directa. No se aportaban pruebas, experiencias técnicas ni informes. Se fiaba todo a la subjetiva observación directa sin tener en cuenta el mandato del artículo 3.4 del reglamento de costas, es decir, las referencias comprobadas de que se disponga.

De hecho, la Audiencia Nacional ha venido refrendando esta práctica al manifestar en reiteradas sentencias que la observación directa es prueba suficiente del alcance de los temporales. Solamente se ha anulado en todo el archipiélago de Canarias una declaración de dominio público, en sentencia de la Audiencia Nacional de 16.07.2012, obtenida por este Letrado en la zona de Punta Larga (Candelaria) al afirmar el tribunal que las pruebas aportadas por la Administración eran insuficientes.

La redacción de este artículo, considerada aisladamente, sugiere que la reforma no aporta nada nuevo, siendo de esperar que el alcance de los temporales sea determinado mediante criterios abusivamente subjetivos, carentes de pruebas y con nula obediencia a la obligación de aportar las referencias comprobadas de que se disponga. No obstante, esta primera impresión debe ser atemperada a vista de los exigentes condicionantes que se incorporan para la determinación de los máximos temporales, según veremos.

La reforma retira el carácter demanial a los terrenos inundados artificialmente con finalidades tales como salinas o piscifactorías en tierra firme. El precepto puede ser de aplicación igualmente a los molinos de mareas tradicionales en la costa del norte de España, desde Galicia al País Vasco. Esta reforma venía recogida en nuestro proyecto, por lo que hay que entender que ha sido aprobada a satisfacción

En cuanto a la definición legal de playa, del artículo 3.1.b), la reforma acepta igualmente las propuestas hechas durante nuestra reunión de 04.05.2012, en la que tuvimos ocasión de manifestar la siguiente inquietud:

-La definición de playa experimentó una gran expansión con 1988 al quedar incluido el cordón dunar. Este cordón dunar puede tener cientos de metros y se consideró conveniente asignarle carácter demanial porque la duna actúa como un reservorio de arena de la playa, permitiendo el retorno de laos materiales desaparecidos de la misma con motivo de los temporales. Esto es lo que llaman los expertos “esponjamiento de la costa”.

-El artículo 3.4.d) del reglamento de costas acota la definición de duna al afirmar que “se considerarán incluidas en la delimitación de la playa las cadenas de

dunas que estén en desarrollo, desplazamiento o evolución debida a la acción del mar o

del viento marino. Asimismo se incluirán las fijadas por vegetación hasta el límite que

resulte necesario para garantizar la estabilidad de la playa y la defensa de la costa”. La razón de este precepto es conforme con el fundamento de la demanialización de la duna debido a su carácter de reservorio de arena: Si no existe transporte eólico ni trasvase de arena entre la playa y la duna, no hay razón para asignar carácter demanial a esos espacios de arenas fijadas por la vegetación.

-Se plantean muchos conflictos relativos al límite acertado del dominio público natural con motivo de la aparición de zonas de dunas muertas, sin relación con la playa. La Audiencia Nacional suele resolverlos mediante la desestimación de los recursos con el argumento común de que, aunque el reglamento limite el concepto de duna, la ley establece que son todas las dunas, tanto las móviles como las fijas, las que constituyen dominio público natural. Por tanto, el artículo 3.4.d) del reglamento de costas es sistemáticamente ignorado, en primer lugar por la Administración y posteriormente por los tribunales.

Estas razones aconsejaban la incorporación al texto de la ley del tratamiento de las dunas fijas, lo que efectivamente hace el anteproyecto. La nueva redacción debería garantizar que las dinas fijas, muertas y carentes de comunicación con la playa, pierden definitivamente su carácter demanial.

Otro aspecto de este artículo 3.1.b) en el que se ha atendido la petición de la Plataforma es en la supresión del término “causas artificiales” relativa a los depósitos de materiales sueltos. En la reunión subrayamos al Director General la contradicción existente en calificar de dominio público natural los depósitos de materiales sueltos de naturaleza artificial. Esto, además, no se queda en lo puramente teórico, sino que ha dado lugar a situaciones difíciles de entender cuando la Administración ha procedido primero a volcar camiones de arena sobre determinados espacios (en particular, en un espacio de bosque situado tras la playa de Seselle, en La Coruña) y a continuación a determinar que los mismos eran demaniales al estar integrados por depósitos de materiales sueltos de origen artificial.

Al eliminar el concepto de causas artificiales, el anteproyecto suprime contradicciones e imposibilita futuras situaciones de abuso.

El artículo 3.4 aporta definiciones de conceptos comúnmente empleados en la gestión de las costas, tales como dunas, escarpes, etc. Se trata de una aportación necesaria que por sistemática y cuestiones de orden tal vez sería conveniente incorporar en un artículo con ordinal anterior, a fin de definir primero estos conceptos y a continuación comenzar a usarlos en el articulado, y no al revés.

A primera vista, y a tenor del articulado que se reforma, estas nuevas definiciones de dominio público natural son inútiles a efectos de reintegrar los derechos de los afectados por deslindes ya aprobados, en particular debido al mantenimiento del artículo 4.5 de la ley de costas, que es clave a estos efectos. Este precepto afirma que constituyen dominio público los espacios que hayan perdido su carácter natural de zona marítimo terrestre o playa. Se integra en una relación de casos, recogidos todos ellos en el artículo 4, de pertenencias

demaniales ajenas al dominio público natural, y llamadas por la doctrina, por este motivo, dominio público artificial.

La nueva redacción de estos preceptos sugiere que una vez aprobada la reforma la Administración deberá entregarse a una tarea agotadora pero puramente burocrática, de delimitar el nuevo dominio público natural, elaborando nuevos planos y tramitando nuevos deslindes. Todo ello servirá al único fin de cambiar el trazado de una línea, sin introducir alteraciones en las pertenencias demaniales puesto que los terrenos que hayan perdido, conforme a las nuevas definiciones, su primitivo carácter de playa (no de zona marítimo terrestre, cuya definición permanece incólume), continuarán siendo dominio público igualmente.

En resumen: La reforma de las definiciones legales del dominio público tendría como única consecuencia, según esta perspectiva, sobrecargar de trabajo a la Administración, con nuevos expedientes en los que se presentarán nuevas alegaciones y se producirá nueva conflictividad, pero con efectos nulos en cuanto a la titularidad definitiva de los bienes.

De nuevo las soluciones vienen más adelante, en las disposiciones adicionales, que, como veremos, permiten a los ciudadanos reclamar las propiedades de las que fueron desposeídos, aunque las correspondientes normas distan mucho de estar claras.

La modificación del artículo 3.4 afecta a las llamadas ciudades navegables, tales como la marina de Santa Margarita, en Gerona. A diferencia de la regulación actual, que establece el carácter público de los espacios inundados, la nueva redacción sujeta tal carácter público a la condición de que los espacios inundados sean navegables. De esta manera se sintoniza con la supresión del carácter demanial de los espacios inundados artificialmente para salinas o afines, a los que me he referido arriba, ya que los espacios no serán demaniales siempre que no resulten navegables como consecuencia de la inundación.

La introducción de un apartado segundo al artículo 11, dedicado a establecer la obligación de inscripción de los bienes el Registro de la Propiedad, es un acierto. La gestión actual de esta materia por parte de los responsables de costas es cuanto menos descuidada, ya que dejan sin inscribir los bienes recién declarados demaniales, dando lugar a una falsa apariencia de que los mismos continúan dentro del comercio. En situaciones extremas, estos bienes continúan comprándose, vendiéndose e inscribiéndose en el Registro de la Propiedad, lo que puede dar lugar a una situación más que incómoda y sin fácil salida.

El nuevo artículo 12.4 es igualmente un acierto al exigir que con la incoación del expediente de deslinde se solicite la anotación correspondiente en el

registro de la Propiedad. Hasta ahora esta materia venía regulada, y de forma muy deficiente, en los apartados primero y segundo del artículo 23 del reglamento de costas, que afirma lo siguiente:

1. Cuando los interesados en el expediente aporten títulos inscritos en el Registro de la

Propiedad sobre terrenos que pudieran resultar incluidos en el dominio público, el

órgano que tramite el expediente lo pondrá en conocimiento del Registrador a fin de que

por éste se practique anotación preventiva de esa circunstancia (artículo 12.4 de la Ley

de Costas).

2. En las anotaciones preventivas se harán constar, además de las circunstancias

previstas con carácter general en la legislación hipotecaria, las específicas que acreditan

la incoación del expediente de deslinde y la advertencia, según proceda, de que, en su

virtud, la finca puede resultar en todo o en parte de titularidad estatal o puede quedar

incluida total o parcialmente en la zona de servidumbre de protección.

Esto implica que no existe obligación de los responsables de la tramitación de instar la anotación preventiva con la incoación del expediente, lo que igualmente ha dado lugar a situaciones muy desafortunadas cuando determinados terceros han adquirido bienes que estaban incluidos dentro de una propuesta de delimitación. Recientemente el juez civil ha declarado la nulidad de una de estas compraventas, dando por hecho que, si bien es cierto que la vivienda transmitida carecía oficialmente de cargas, el vendedor sabía que estaba sometida a deslinde y lo ocultó al comprador.

Toda esta conflictividad civil es innecesaria y se ha producido por una deficiente regulación en el reglamento de costas de la anotación preventiva en el Registro de la Propiedad.

Lo mismo puede decirse de la nueva redacción del artículo 13.2.

El nuevo artículo 13.bis constituye una sorpresa en toda regla y por lo demás comprende una regulación inaceptable. Dice este artículo que los deslindes se revisarán cuando se altere la configuración geomorfológica del terreno, lo que resultaba innecesario puesto que es comúnmente aceptado. Si acaso, podría servir el precepto para acotar la acción de la Administración en determinados supuestos de nuevos deslindes tramitados no por cambios en la configuración del terreno, sino debido al empleo de criterios distintos de aplicación de la ley de costas. Así sucedió, por ejemplo, con un deslinde en San Pedro del Pinatar, donde se había generado seguridad jurídica derivada de la aprobación de deslinde de la ley de 1988 y se había construido una urbanización alejada de la costa y sin relación alguna con la servidumbre de protección, aunque vecina a una zona de salinas. La Administración reconsideró el caso y decidió que debía incluir las salinas dentro del dominio público, lo que dejaba sometida a la

urbanización a la servidumbre de protección. En apariencia la nueva redacción debería impedir este tipo de situaciones, puesto que la tramitación de un deslinde nuevo se admite sólo por cambios geomorfológicos en el terreno, no por cambios en los criterios de aplicación de la ley.

Se afirma que los terrenos que queden comprendidos en el dominio público como consecuencia de la revisión del deslinde, serán dados en concesión por setenta y cinco años. El precepto resulta ser una transcripción de la actual disposición transitoria primera, apartado cuarto, que afirma que cuando exista un deslinde aprobado, los terrenos entre la antigua y la nueva delimitación serán dados en concesión a sus antiguos propietarios con las condiciones del apartado primero de esa misma disposición transitoria, es decir, por treinta años prorrogables por otros treinta, con mantenimiento de los usos existentes hasta ese momento y sin pagar canon.

El nuevo precepto significa un incremento del valor indemnizatorio de la expropiación al pasar la concesión de sesenta años globales (treinta años prorrogables por otros treinta) a un total de setenta y cinco. No se percibe precisamente una mejoría espectacular que mejore sustancialmente la situación en la que quedan los ciudadanos expropiados.

Lo que llama auténticamente la atención es la inesperada limitación del último párrafo del apartado segundo, según la cual “la Administración no

otorgará la concesión (…) cuando la ocupación afecte a la integridad del

dominio público marítimo terrestre”. Este apartado simplemente introduce un régimen mucho más restrictivo que el existente actualmente, en el que no existe limitación alguna para el otorgamiento de la concesión. La disposición transitoria primera, apartado cuarto se limita a declarar que los terrenos comprendidos entre la antigua y la nueva delimitación se darán en concesión a sus antiguos propietarios, y esto será en todo caso.

Restringir la posibilidad de otorgamiento de esta concesión no resulta simplemente injusto, sino que nos sitúa ante varios problemas de técnica jurídica, a saber:

-Una vez que el Tribunal Constitucional, en su sentencia 149/91, reconoció que la privación de la propiedad como consecuencia de un deslinde es una expropiación que tiene asignada como indemnización la concesión especial de la transitoria primera, la extraña situación propuesta en el anteproyecto nos sitúa ante una expropiación sin indemnización. El texto no dice que compensación adicional o alternativa podrán disfrutar los titulares privados de su propiedad a quienes sin embargo no se otorgue la concesión. Es evidente que tendrían que ser indemnizados con arreglo a la ley de expropiación forzosa,

pero como el texto no dice nada, se transforma en claramente inconstitucional al violentar el artículo 33.3 de la Constitución cuando garantiza que nadie podrá ser privado de su propiedad sino es mediante indemnización.

-Que el otorgamiento de la concesión pueda evitarse cuando pueda perjudicar la efectividad del dominio público es lo mismo que entregar a los gestores de costas un cheque en blanco para que den lugar a una expropiación sin indemnización en cualquier situación que les parezca conveniente. Ello es así porque la condición que se debe cumplir, el perjuicio a la efectividad del dominio público, es un concepto perfectamente indeterminado y por lo tanto un germen de arbitrariedad.

El apartado 3 del nuevo artículo 13.bis viene a ser una actualización de la disposición transitoria cuarta. Regula las obras que podrán efectuar los propietarios de terrenos que como consecuencia de la revisión del deslinde queden en la servidumbre de protección. Introduce una serie de condicionantes sobre eficiencia energética de las nuevas obras que resultan incomprensibles y que parecen más ordenados a contentar a sectores críticos con la reforma, tales como los grupos ecologistas, que a obtener una finalidad práctica. Muchas de las reparaciones que se vuelven precisas afectan a muros perimetrales, que nada tienen que ver con los suministros energéticos del edificio. No tiene sentido exigir que la reparación de un muro suponga mejora de la eficiencia energética, pero en todo caso, se puede estar produciendo aquí una violación del derecho constitucional de igualdad, al exigir a los propietarios que queden en servidumbre de protección unas condiciones adicionales para realizar obras que no quedan justificadas en base a la protección de la costa y que no son exigidas a otros propietarios. Nos encontraríamos entonces ante un nuevo caso de inconstitucionalidad, en esta ocasión por violación del artículo 14 de la Constitución, lo que no sucedería en caso de que las condiciones especiales a exigir por las obras se justificaran en base a la protección de la costa. La eficiencia energética tiene que ver con el medio ambiente en general y por lo tanto debería ser exigible a las obras que se realizaran en el conjunto del territorio, y no precisamente las que tengan lugar en esta pequeña franja de servidumbre de protección.

Encuentro apropiada la reforma del artículo 23.3, sobre posibilidad de restringir a veinte metros la servidumbre de protección en determinados espacios de ría.

La reforma del artículo 25 es más importante por lo que no dice que por lo que dice. La realidad es que en la servidumbre de protección están prohibidas las viviendas dedicadas a uso residencial. Esto es algo que se hizo ver al Director General en la reunión de 04.05.2012, en la que le pedimos una reflexión sobre si

es adecuado que en un país que vive o pretende vivir del turismo, esté prohibido el uso residencial de los primeros cien metros a continuación del dominio público.

Una realidad que la mayoría de la gente ignora es que si hoy día en esas primera, segunda y tercera línea se permiten las viviendas, los apartamentos, los chalés y los hoteles, en contra de la prohibición general de la ley de costas, es en base a un derecho transitorio, puesto que con carácter previo a dicha ley de costas ya se daban esos usos residenciales. Es decir, que se trata de una situación meramente tolerada, y esto de forma transitoria. En la creencia general, con arreglo a la disposición transitoria cuarta de la ley de costas, cuando un edificio situado en servidumbre de protección es totalmente demolido, ya no se puede volver a reconstruir. Esta creencia es falsa: Se puede, efectivamente, reconstruir, pero ya no se podrá dedicar el edificio a vivienda, puesto que la demolición habrá roto la continuidad exigible para la efectividad del derecho transitorio. Estos ciudadanos podrán dedicar la nueva construcción a otros usos, pero no a los residenciales.

Un problema que se ha dado consiste en que determinados apartamentos situados en la servidumbre de protección, por razones de conveniencia comercial del momento, se dedican a oficinas. Las conveniencias comerciales cambian y los propietarios dediquen devolverles su antiguo uso residencial, lo que ya no resulta posible porque el anterior uso ha roto la posibilidad de aplicación del uso residencial como derecho transitorio. Esto sucede en un edificio de apartamentos dedicados a usos residenciales.

Pues bien, la reforma deja las cosas como están, perpetuando la prohibición de uso residencial en la servidumbre de protección con todas sus consecuencias.

La reforma del artículo 33.6 deriva al reglamento de desarrollo las condiciones de ocupaciones temporales en el dominio público. Esto garantiza la necesaria flexibilidad en orden a acomodar las superficies máximas a las necesidades de cada momento, ya que su fijación por ley les asigna una clara rigidez en orden a su revisión.

La reforma del artículo 38.1, segundo apartado, parece conveniente, aunque habrá que esperar a su aplicación. La actual prohibición de publicidad dentro del dominio público transforma en ilegales no sólo las sombrillas de los usuarios de la playa que contienen nombres comerciales de bebidas, sino también las camisetas que exhiben en grandes caracteres marcas o consignas.

La reforma del artículo 55.1 introduce inseguridad jurídica al poder revocarse las autorizaciones cuando éstas sean incompatibles con normativa posterior a

su otorgamiento. La ley debería asignar una indemnización económica en estos casos.

La reforma del artículo 65 resulta oportuna al impedir el otorgamiento de concesiones o autorizaciones en determinados casos.

La reforma del artículo 66 resulta clave al introducir un incremento muy significativo del plazo máximo de las concesiones, desde los treinta años actuales hasta un total de setenta y cinco. Éste aspecto de la reforma realmente tiene consecuencias concretas en las grandes bolsas de concesionarios de espacios en el dominio público para usos residenciales. Esas concesiones se otorgaron en los años treinta como una fórmula de financiación del Estado, hoy obsoletas, y los usos son incompatibles con la ley de costas, que no admite las viviendas dentro del espacio demanial.

El reglamento de costas tiene establecido que las concesiones anteriores para usos incompatibles con la ley serían reducidas en treinta años a partir de la entrada en vigor de ésta, lo que produciría su extinción automática en julio de 2018. Esta limitación queda obsoleta con la reforma que propone el gobierno, que en apariencia se elimina la fecha de 2018 como aquélla en la que habría de producirse la extinción automática de estas concesiones.

No obstante, no se puede pretender que ese efecto supresorio sea automático y habrá que esperar a la reforma del propio reglamento de costas.

La reforma del artículo 60 es igualmente muy significativa y útil. El plazo para informar del fallecimiento del titular en caso de transmisiones mortis causa de las concesiones se amplía a cuatro años (en la actualidad es de un año). Pero lo realmente importante es que se establece la posibilidad de venta a terceros de la concesión.

El problema de la transmisión mortis causa de las concesiones se planteaba en relación con los titulares expropiados y consiguientemente con la concesión especial de la disposición transitoria primera de la ley de costas. El problema venía a cuenta de que si estas concesiones no se pueden vender, carecen de precio de mercado, por lo que la Administración podría rescatarlas por un precio ridículo. De hecho, hasta ahora se sigue la mala práctica de proceder al rescate de conformidad con los criterios generales de la ley (comunes a todas las autorizaciones y concesiones en el dominio público), que basan el precio del mismo en base al valor no amortizado de la obra y por supuesto dejan al margen el suelo, que es público. Pero el suelo expropiado por un deslinde era privado y debe ser tenido en cuenta a efectos de fijar el precio del rescate, algo que en la actualidad la Administración no hace.

La posibilidad de venta de las concesiones, además de flexibilizar su régimen, permitirá que el precio de los rescates sea realista, con las reservas que se dirán más adelante.

La reforma del artículo 119 introduce una medida claramente inconstitucional al asignar al Delegado del Gobierno la facultad de suspender actos en la servidumbre de protección. La ley de costas extinguió la antigua servidumbre de salvamento marítimo, que dependía de la Dirección General de la Marina Mercante, y la sustituyó por la moderna servidumbre de protección, relacionada con la ordenación del territorio. La ya nombrada sentencia del Tribunal Constitucional 149/91 declaró la nulidad por inconstitucionalidad de los preceptos de la ley de costas que asignaban al Estado la competencia sobre la servidumbre de protección, ya que la ordenación del territorio es materia que constitucionalmente corresponde a las CCAA. De conformidad con ello, se reformó la ley y estas competencias son efectivamente gestionadas por las CCAA.

Pues bien, resulta particularmente torpe que el Estado tropiece nuevamente en la misma piedra, arrogándose una vez más sobre la servidumbre de protección una competencia que desde la mencionada sentencia del Tribunal Constitucional ya sabe que no le corresponde.

La reforma de la disposición transitoria primera, apartado segundo, merece el siguiente comentario:

-La redacción actual se refiere a los títulos mencionados en el artículo 6.3 de la ley de costas de 1969, y el texto reformado a los amparados por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria. En ambos casos se trata de lo mismo, puesto que la ley de costas de 1969 se refiere en su artículo 6.3 a estos títulos amparados por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria.

-La redacción actual se remite a la disposición transitoria cuarta, que sin embargo regula las concesiones por razón de interés público, y esta remisión causa confusión. La redacción del anteproyecto se limita a afirmar que los interesados podrán pedir concesión administrativa, con lo que la confusión y posibles malentendidos quedan eliminados, aunque desde luego no se especifica en qué condiciones se dará tal concesión, ni en cuanto a canon de ocupación ni en cuanto a plazo. Sería deseable algo más de precisión.

Yace aquí un equívoco histórico que el Gobierno ha perdido la oportunidad de eliminar de forma definitiva con el presente anteproyecto. El artículo 6.3 de la ley de costas de 1969 libraba los derechos de los titulares amparados por el artículo 34 de la ley hipotecaria, es decir, que éstos serían mantenidos en su titularidad incluso cuando el terreno hubiera sido incluido dentro del dominio

público por un deslinde. Este artículo recoge el llamado principio de la buena fe pública registral, y afirma que será mantenido en su titularidad aquél que adquiera a título oneroso y de buena fe de quien aparezca como titular en el registro de la propiedad.

Ahora bien, el artículo 38 recoge la presunción de que quien aparece como titular en el registro de la propiedad es efectivamente titular civil de los bienes inscritos. La diferencia entre uno y otro preceptos es que el primero se refiere a los titulares que adquieren a título oneroso y de buena fe, mientras que el segundo alude a todos los titulares, sin distinción.

Esto significa que quienes han adquirido sus bienes por donación o herencia no son titulares protegidos por el artículo 34 de la ley hipotecaria, aunque sí lo sean por su artículo 38. Por tanto, quienes habían adquirido por donación o herencia no podían beneficiarse de la exclusión del artículo 6.3 de la ley de costas de 1969 y perdían sus bienes cuando éstos eran incluidos dentro del dominio público por un deslinde, lo que no sucedía con quienes habían adquirido a título oneroso, es decir, que habían comprado.

Al mismo tiempo, el artículo 1 de la ley hipotecaria dice que los títulos inscritos producen efectos plenos mientras no se declare su inexactitud en los términos establecidos en la propia ley

Pues bien, existe una realidad indiscutible derivada de la extensa práctica de la ley de costas de 1969, según la cual las órdenes aprobatorias de los deslindes declaraban que el Estado se abstendría de todo acto de posesión de los bienes amparados por los artículos 1 y 38 de la ley hipotecaria. En esta fórmula, que omitía conscientemente el artículo 34, quedaban incluidos todos los titulares, cualquiera que fuese su título de adquisición.

Pues bien, tanto la ley de costas vigente como el anteproyecto de reforma, se remiten el artículo 34, no al 1 ni al 38 de la ley hipotecaria, lo que guarda sintonía con la ley de costas de 1969 y se resuelve en una mayor tutela del dominio público (al quedar excluidos de los beneficios los particulares que adquirieron por donación o herencia), pero al mismo tiempo produce una confusión que afecta a un número inmenso de afectados de la siguiente manera:

Los deslindes de la ley de costas de 1969 no precisan qué titulares están protegidos por el artículo 34 de la ley hipotecaria. Se limitan a aludir a los titulares inscritos en general, efectuando a su favor un acto declarativo de derechos (la abstención de ocupación de bienes por parte de la Admnistración) que ya no puede ser revocado por los trámites de la revisión de oficio al haber transcurrido el plazo de cuatro años recogido tanto en la anterior ley de

procedimiento administrativo de 1958 como en la vigente ley de procedimiento administrativo común.

A estos ciudadanos se les ha dicho que la Administración no podía ocupar sus bienes al estar amparados por los artículos 1 y 38 de la ley hipotecaria, pero la disposción transitoria primera.2 de la ley de costas no les reconoce derecho alguno, excepto que también sean titulares beneficiados por el artículo 34 de la mencionada ley hipotecaria. Esta confusión es indeseable y debería resolverse de forma clara mediante una redacción nueva de esta disposición transitoria que extendiera sus efectos a todos los titulares inscritos en el registro de las propiedad, de conformidad con los artículos 1 y 38 de la ley hipotecaria.

La redacción del apartado tercero de la disposición transitoria primera incorpora una importante novedad. Este apartado se refiere a los espacios en los que no haya deslinde aprobado o el mismo sea incompleto. En estas situaciones el deslinde causa todos sus efectos, lo que se entiende como que no existe derecho de concesión al no existir hecho expropiatorio. Esta regulación parte de una presunción no justificada de que los terrenos ya eran dominio público cuando fueron ocupados, lo que carece de sentido puesto que el concepto legal del dominio público ha sido objeto de constante expansión desde la primera ley de puertos de 1880, por lo que es posible que los terrenos carecieran de tal calificación en el momento de su ocupación.

Esta regulación tan deficiente fue modificada por el reglamento de costas, que admite que si los terrenos se sitúan más allá del deslinde que se hubiera aprobado con arreglo a la ley de costas de 1969, también serán dados en concesión. La redacción no resulta totalmente convincente y ha motivado que este Letrado presente numerosas peticiones de cuestión de inconstitucionalidad del precepto derivadas de la realidad de que los terrenos podrían no haber sido dominio público con arreglo a la ley de puertos de 1880 y haberse ocupado durante la vigencia de esa ley, lo que sin embargo carece de efecto alguno en orden a conseguir la concesión.

La reforma consiste en reconocer el derecho de concesión a quienes tuvieran inscrita su propiedad y estuvieran amparados por el artículo 34 de la ley hipotecaria. La redacción no tiene buena técnica jurídica al no especificar que la inscripción deberá ser anterior a la ley de costas, y abre la posibilidad, bastante indeseablea, de que se hayan inscrito y transmitido terrenos después de la entrada en vigor de la misma y que por lo tanto ya son demaniales conforme a sus definiciones legales, sin perjuicio de que posteriormente el deslinde venga a declarar una realidad ya existente.

En todo caso, son de apreciar las siguientes cuestiones:

-Que al caso son de aplicación las observaciones hechas anteriormente en relación a la eficacia de los artículos 1 y 38 de la ley hipotecaria.

-Que esta situación afecta de forma especialmente intensa a Canarias, un territorio donde se hicieron muy pocos deslindes antes de la vigente ley de costas. Desafortunadamente, en Canarias son abundantes las ocupaciones que carecen de inscripción en el registro de la propiedad, con lo que el precepto no les será de aplicación.

Precisamente esta materia fue abordada con la propuesta de enmienda al proyecto de ley de navegación marítima, que el Consejo de Ministros remitió al Congreso el 5 de diciembre de 2008, con una reforma del régimen de concesiones indemnizatorias de la ley de costas. En aquella ocasión se aportaron razones y argumentos para asignar la concesión de la disposición transitoria primera a favor de los titulares afectados por su apartado tercero, principalmente en base a al consideración de que no es culpa de estos ciudadanos, sino del Estado, haber omitido la práctica de todo deslinde desde hacía más de cien años, incluso cuando la ley de costas de 1969 cargaba al Estado con la obligación de deslindar todo el territorio nacional en el plazo de cinco años.

La reforma de la disposición transitoria cuarta alivia el régimen de la servidumbre de tránsito al permitir las obras que no impliquen aumento de volumen o incremento del valor de expropiación. Hasta la fecha únicamente se permitían en esta franja de seis metros las que exigieran la higiene y el ornato. También se amplían moderadamente las obras que pueden hacerse en la servidumbre de protección. En cuanto a las nuevas condiciones de eficiencia energética, me remito a lo ya dicho.

La nueva disposición adicional décima se refiere a las urbanizaciones marítimo terrestres. Esta regulación constituye una excepción al carácter no demanial de los terrenos inundados artificialmente, ya que estos terrenos continuarán siendo privados excepto que los espacios inundados sean navegables. Esta distinción no se entiende bien ni parece congruente con el régimen de protección de las costas, puesto que se trata de espacios del interior.

Por otro lado, es bien recibida y resulta congruente la regulación que garantiza que no se generarán nuevas servidumbres legales a orillas de los canales. Lo que sucede es que esto alimenta aún más las dudas sobre el fundamento de que el espacio inundado de esta manera se torne demanial.

La nueva disposición adicional undécima, sobre protección de bienes culturales, parece adecuada y oportuna.

El artículo segundo del anteproyecto de reforma está dedicado a la prórroga de las concesiones otorgadas con anterioridad, lo que debe entenderse con anterioridad a la ley que se presenta en anteproyecto y abarcar por tanto las concesiones otorgadas con arreglo a la propia ley de costas de 1988. Debemos entender que quedan comprendidos en este apartado las concesiones otorgadas con arreglo a su disposición transitoria primera.

La redacción es equívoca, confusa e inconveniente. Junto a una ampliación del plazo de concesión ya otorgado, que tendrá un máximo de setenta y cinco años, nos encontramos con una serie de restricciones que explico a continuación.

Para empezar, al no haberse completado en ningún caso el plazo de treinta años desde el otorgamiento de ninguna de estas concesiones indemnizatorias, es claro que ninguna de ellas se encuentra en prórroga, por lo que el plazo global máximo no será de treinta años, más otros treinta más setenta y cinco, sino de treinta más setenta y cinco.

En segundo lugar, resulta muy inconveniente la expresión setenta y cinco años máximo, en lugar de la que debería aparecer, que es setenta y cinco años sin más. Observemos la disposición transitoria primera, apartado primero de la ley de costas en su redacción actual: Habla de concesiones de treinta años, no de treinta años como máximo, lo que es congruente con su valor de indemnización por una expropiación. Cuando se produce una expropiación forzosa sujeta a la ley que las regula, no se fija el justiprecio en un importe máximo, sino en un importe determinado y alzado.

Pues bien, no es de recibo sustituir el precio cierto de una indemnización en base a una concesión por plazo determinado, por otro incierto que se abona con concesión por plazo que queda totalmente indeterminado al fijarse setenta y cinco años como máximo posible, pero no como duración necesaria. Además, debemos tener en cuenta que el nuevo artículo 13.bis establece una indemnización por hecho expropiatorio en base a concesión de setenta y cinco años, no de setenta y cinco años máximo.

La posibilidad de otorgamiento de concesión por plazo inferior y prórrogas sucesivas dentro del mismo documento de concesión no sólo es un engendro jurídico causante de confusión e inseguridad jurídica, sino quizá un instrumento destinado a posibilitar el rescate de la concesión por poco dinero. Esto, naturalmente, desactiva lo dicho con anterioridad respecto a la posibilidad de vender las concesiones y que éstas tengan por tanto un precio de mercado que asegure un valor digno del rescate. Si en aplicación de esta norma que comento la Administración resuelve otorgar, por ejemplo, una concesión de diez años sujeta a posibles prórrogas, el rescate de esta concesión tendrá en

cuenta el plazo que queda de la misma, no el de las posibles prórrogas, que no son más que expectativas de derechos.

Por tanto, el precepto envuelve el germen de un nuevo engaño a los afectados. Y para aumentar la confusión, el anteproyecto no deroga la disposición transitoria primera, apartado primero de la ley de costas, por lo que conviven dos regímenes aparentemente opuestos, uno en el que la prórroga de la concesión de treinta años será de otros treinta, y otro en el que dicha prórroga será de setenta y cinco años como máximo.

La disposición adicional primera del anteproyecto (no de la ley reformada) contiene una disposición muy adecuada y útil al mandar que la línea se publique electrónicamente.

La disposición adicional segunda del anteproyecto (no de la ley reformada) aporta una novedad extraordinariamente interesante al ordenar la revisión de los deslindes fijados por alcance de los máximos temporales conocidos cuando dicho límite máximo no haya sido alcanzado cinco veces en diez años. Este mandato augura una buena dosis de actividad, especialmente en Canarias, con la posibilidad teórica de cambios sustanciales en la delimitación que puedan aliviar la situación de los afectados. No obstante, estos expedientes de revisión no servirán de mucho mientras subsista el artículo 4.5, pues en tal caso la única consecuencia, como ya se ha dicho, será que los bienes pasarán de constituir dominio público natural a ser dominio público artificial (todo ello con las matizaciones que se comentarán en seguida). La única diferencia entre uno y otro es que el segundo es susceptible de desafectación, pero esta desafectación implica también un considerable esfuerzo burocrático además de la posibilidad de indeseables agravios comparativos.

La disposición adicional tercera, que manda que en los paseos marítimos construidos por el Estado su límite exterior se corresponda con el límite interior de la ribera del mar. constituye la salvaguarda de una corruptela muy extendida en la Administración de costas y consistente en hacer paseos marítimos sobre la arena, en contra de la prohibición del artículo 44.5 de la ley (prohibición de paseos marítimos en la ribera del mar), y a continuación salvar la prohibición diciendo que la obra artificial representada por el paseo ha desnaturalizado el suelo, por lo que éste deja de ser ribera del mar. Se trata del principio inverso al que se aplica a los ciudadanos, es decir, que cuando son éstos quienes han hecho la obra, la misma no priva al suelo subyacente de su primitivo carácter demanial. La reforma profundiza la contradicción y consagra un trato desigual de la ley a las obras hechas por el Estado y a las hechas por particulares.

La disposición adicional cuarta introduce un régimen especial para la isla de Formentera. Este régimen especial se deriva de la particular configuración geológica de la isla, pero ni siquiera se explica cuál sea tal configuración o donde radica su particularidad. Por lo demás, no parece que la geología o la morfología de esta isla sean distintas de las de su entorno.

Resulta especialmente inusual la referencia que se hace en este precepto a delimitación del dominio público en base a la altura del mar en su flujo y reflujo en donde sean sensibles las mareas y en base a los temporales ordinarios en donde sí lo sean. Es de público conocimiento que las mareas no son sensibles en el Mediterráneo y carece de sentido que una isla situada en el Mediterráneo tenga parte de costa donde las mareas son sensibles y otras donde no lo sean. Aparentemente nos encontramos ante una regulación a la carta destinada a ofrecer un beneficio desmesurado a determinados ciudadanos o grupos empresariales precisamente en una isla que debe ser objeto de especial protección por sus cualidades medioambientales. Lo mismo puede afirmarse de la definición de playa, que es la de la ley de costas de 1969 y excluye los cordones dunares.

Pueden originarse problemas de inconstitucionalidad por violación del derecho de igualdad.

La disposición adicional quinta resulta confusa aunque parece particularmente interesante para los afectados. A pesar de la subsistencia del artículo 4.5, se pretende que los propietarios con titularidad inscrita cuyos terrenos no sean dominio público marítimo terrestre conforme a las definiciones de esta ley, podrán reclamar su propiedad ante los tribunales civiles.

A efectos de introducir la debida claridad, es preciso recordar que la disposición adicional quinta del ante proyecto no es una modificación de la disposición adicional quinta de la ley de costas, sino una regulación nueva, autónoma y que deroga a la ley de costas por ser ley posterior. Cuando la disposición adicional quinta dice que los antiguos titulares podrán reclamar la propiedad de los terrenos que no sean dominio público conforme a las definiciones de esta ley, se está refiriendo a la ley que se da en anteproyecto, no a la ley de costas reformada. Las definiciones de la ley contenidas en el anteproyecto son las que hemos examinado, es decir, que:

-En cuanto a la zona marítimo terrestre, será dominio público el espacio alcanzado por los mayores temporales durante cinco veces en los diez últimos años.

-En cuanto a la playa, serán dominio público las dunas sólo hasta donde sean necesarias para la defensa de la costa o la estabilidad de la playa.

Por tanto, cabe presumir la posibilidad de reclamar ante el juez civil la propiedad de terrenos que habían sido declarados demaniales con arreglo a deslindes anteriores, lo que implica un alivio muy importante de la afección que han venido sufriendo las víctimas. Ahora bien, la misma disposición adicional quinta dice que esto se hará sin perjuicio del artículo 4.5 de la ley de costas, lo que nos remite a una situación circular, en la que los bienes no son dominio público con arreglo a las definiciones de esta ley (la que se da en anteproyecto) pero sí lo son con arreglo al artículo 4.5 de la ley de costas, que no solamente no se declara derogado, sino que se menciona en esta adicional.

La posibilidad de que se reconozca el derecho de propiedad sin perjuicio de lo señalado en el artículo 4.5 de la ley de costas resulta contradictorio excepto que se entienda como una vuelta a los enclaves privados dentro del dominio público de la práctica de la ley de costas anterior a 1988. Se trata de una situación singular e inesperada, siempre que haya que entenderla de esta manera, lo que resulta inseguro ya que, como se ha adelantado, el artículo 4.5 de la ley de costas garantiza que los terrenos que han perdido su primitivo carácter de zona marítimo terrestre o playa continuarán siendo dominio público, por lo que pretender que se puede recuperar la propiedad de terrenos dejando a salvo el mencionado artículo 4.5 resulta contradictorio.

La disposición adicional sexta libera del dominio público una serie de núcleos de población elegidos a dedo sin explicación o justificación previa, lo que puede resultar contrario a la Constitución en varios sentidos. Uno de ellos es una posible violación del derecho de igualdad. En particular, resulta inexplicable la supresión del carácter demanial de la marina de Ampuria Brava y que no se haga lo mismo con la vecina marina de Santa Margarita, que comparte con la primera las mismas características.

La disposición transitoria primera otorga un plazo de seis meses para obtener la concesión de la disposición transitoria primera, apartados segundo y tercero de la ley de costas, lo que en cierto sentido regenera los plazos, al menos los del apartado segundo, puesto que esta concesión se debería haber solicitado dentro de un plazo de un año desde la entrada en vigor de la ley de costas.

La disposición transitoria segunda, sobre servidumbre de protección de extensión reducida a veinte metros para núcleos de población que no contaran con declaración de suelo urbano antes de la ley de costas, pero que cumplieran los requisitos para tal calificación, pretende resolver una conflictividad muy intensa derivada de circunstancias ajenas a los ciudadanos, como son las

deficiencias y retrasos y falta de correspondencia con al realidad de los instrumentos de planificación del territorio, que muchas veces no tenían recogidos como suelo urbano terrenos que gozaban de este carácter con arreglo a la ley, bien por contar con los servicios urbanísticos o bien por consolidación de la edificación.

La disposición transitoria cuarta, en contra de las normas generales de derecho transitorio, establecen que los procedimientos en curso pasarán a tramitarse por la ley nueva. Al ser ésta más beneficiosa, se entiende que la medida es una ventaja para los ciudadanos.

La disposición derogatoria única acude a la fórmula habitual de derogación de las normas que se opongan a la presente, lo que parece que no debe entenderse aplicado al artículo 4.5 de la ley de costas en atención a lo expuesto.

CONCLUSIONES Y PROPUESTAS

El texto que se estudia parece particularmente confuso, en particular en cuanto a las cuestiones que más interesan, como son:

-Las definiciones nuevas del dominio público.

-La incidencia del artículo 4.5 de la ley de costas.

-La posibilidad de que los propietarios beneficiados por las nuevas definiciones recuperen sus antiguas propiedades reclamándolas al juez civil.

-El alcance de la indemnización por el hecho expropiatorio en cuanto al plazo concreto y cierto de concesión.

A mi juicio debe reclamarse al gobierno que aclare estos puntos y sobre todo que garantice lo siguiente:

-Que los ciudadanos beneficiados por las nuevas definiciones del dominio público podrán reclamar, al margen del artículo 4.5 de la ley de costas, su propiedad mediante reclamación dirigida al juez civil.

-Que la concesión que se otorga por la privación de la propiedad será de treinta años con prórroga de setenta y cinco años, no de setenta y cinco años como máximo.

-Que se articulen mecanismos para compensar en dinero la privación de la propiedad, como medio alternativo a la fórmula concesional, o bien,

subsidiariamente, para que se compense en dinero la diferencia económica entre la propiedad que se pierde y la concesión que se otorga.

-Que se establezcan mecanismos que impidan el rescate anticipado de las concesiones dadas como indemnización como privación de la propiedad, ya que en este caso se produce una expropiación sin indemnización o con indemnización notoriamente insuficiente.

-Que se revise la prohibición de uso residencial en la servidumbre de protección.

Adicionalmente:

-Que se revisen los preceptos que bajo el punto de vista de este informe pueden ser inconstitucionales.

J. Ortega

Abogado, colegiado núm. 4941