martha cajo
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LOS PRESUPESTO DE PÉRDIDA DE LA PATRIA POTESTAD DE
ACUERDO A LA LEY 29194
ENSAYO JURÍDICO POR:
MARTHA CAJO
1. INTRODUCCIÓN
La patria potestad s considerada como el derecho y el deber que tienen los
padres de cuidar de la persona y bienes de sus hijos menores, así lo define el
artículo 418 del Código Civil.
Por su parte, la Convención sobre los Derechos del Niño, ratificada por nuestro
país en 1990, en su artículo 18 inciso 1 se refiere a la patria potestad cuando
señala que es principio que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo
que respecta a la crianza y el desarrollo del niño, por lo que les incumbe a ellos
o a los representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y el
desarrollo del niño, siendo su preocupación fundamental, el interés superior del
niño.
Entre los deberes y derechos que genera la patria potestad los hallamos tanto
en el artículo 423 del Código Civil como en 74 del código de los Niños y
Adolescentes; si bien este Código es de fecha posterior, consideramos que
ambos articulados se complementan.
Dentro de ese contexto, mediante la Ley Nº 29194, publicada en el diario oficial
El Peruano el 25 de enero del 2008, se modificaron diversos artículos de los
Códigos Penal, del Niño y del Adolescente y Civil referidos a la patria potestad
de niños y adolescentes víctimas de agresión sexual, y a la inhabilitación a los
padres, tutores o curadores que incurran en delitos contra la libertad sexual en
agravio de sus hijos o menores bajo su protección y cuidado.
A continuación expondremos lo referente al régimen de la patria potestad que
contempla nuestro ordenamiento legal, luego analizaremos la nueva causal de
suspensión de la patria potestad incorporada por la Ley Nº 29194, entre lo que
incluimos lo referente a la presunción de inocencia del procesado y, finalmente,
expondremos las conclusiones a las que hemos arribado.
2. DESARROLLO
2.1. CONCEPTO DE PATRIA POTESTAD
El Código dedica a la “patria potestad” el Título III de la Sec. Tercera (Sociedad
paterno filial) de su Libro Tercero de Familia, en un Único Capítulo (Arts. 418 a
471). Son 54 preceptos, frente a 48 del derogado. Definimos la PATRIA
POTESTAD1 “como el derecho y el deber que la naturaleza y la ley
encomiendan a los padres de cuidar la persona y bienes de los hijos menores”.
Quedan excluidos del ámbito de la patria potestad los hijos que han adquirido
su mayoría de edad. Es una institución de orden público, por lo que será nulo
cualquier pacto que modifique o impida su ejercicio.2
Esta definición prescinde de consignar la finalidad de la institución, al igual de
lo que acontece con los conceptos dados en doctrina francesa por Demolornbe,
Marcadé y Planiol – Ripert, en el derecho latinoamericano por Zannoni, Busso y
Belluscio y Cornejo Chávez por parte de nuestra doctrina.
1 El Derecho Romano no conoce una potestad de los padres, sino sólo una potestad del padre. La potestad de la madre sobre los hijos no podía desenvolverse en el antiguo matrimonio romano por cuanto la madre se hallaba equiparada a sus propios hijos en la quasi patria potestad del padre (manus, expresión filológicamente emparentada con la Munt alemana). Pero aún después de suprimida la manus, el derecho Romano no ha pensado en dar a la madre una posición semejante a la del padre hacia los hijos ni siquiera por vía de aproximación. La patria potestad era originariamente y en principio una potestad sobre la vida y muerte del hijo, pero ya desde los orígenes y según la tradición de los romanos, por lo menos, la potestad sobre la vida y la muerte no era en modo alguna ilimitada. En la época imperial el padre ya no tiene un derecho absoluto sobre la vida de sus hijos, sino sólo una facultad doméstica correccional por la cual podía, en caso necesario pedir el auxilio de la autoridad.En la época republicana estaba permitida la venta del hijo a otro ciudadano tanto en el sentido de venta en esclavitud como de dación en cuasi esclavitud. En la época imperial, ello fue derogado. El Emperador Constantino volvió a permitir la venta del hijo para un caso estrictamente circunscrito. (Tomado del Derecho de Familia de Ludwig Enneccerus, Theodor Kipp y Martín Wolff, Tomo IV, volumen II, Pág. 44, Casa Editora Bosch, Barcelona, 1952). 2 La patria potestad, ha experimentado una evolución que ha determinado la modificación de su naturaleza jurídica en el ordenamiento actual, pues ha pasado de ser un derecho absoluto del padre, tal y como se concebía en el derecho romano primitivo y en la redacción original de nuestro Código Civil, a configurarse como un conjunto de poderes dirigidos a cumplir unos deberes y obligaciones que la ley impone a los padres.
Tratándose de una institución que se caracteriza primordialmente por su
orientación de protección a la minoridad, adquieren mayor precisión y justeza
aquellas definiciones que determinan la finalidad de la patria potestad.
Zannoni3, señala que el ejercicio de la autoridad tiende al cabal cumplimiento
de los fines a que obedece y destaca que primordialmente la patria potestad se
dirige a lograr la formación de los hijos.
Desde otra perspectiva, cabe advertir que existen definiciones que ubican a la
patria potestad como originada en la ley, olvidando así su esencia natural y
desechando la realidad que nos evidencia que la ley sólo puede regular la
institución, mas no la crea.
Sostiene con todo acierto Lehmann4 que las relaciones paterno - filiales están
reglamentadas en primer término por leyes naturales y sociales, mientras que
Savigny5 expresó que las partes constitutivas de la familia, entre las que incluye
la patria potestad, muestran que sus relaciones constituyen un lazo natural.
Por nuestra parte consideramos la patria potestad como un complejo funcional
de derechos y deberes, reflejo de la filiación que corresponde a los padres
respecto de cada uno de sus hijos en tanto éstos permanezcan en estado de
minoridad o no se hayan emancipado, y que reconoce como finalidad lograr el
pleno desarrollo personal de los hijos.
Por último, es importante precisar que la denominación “patria potestad” no
responde estrictamente a su concepto actual, pues el derecho moderno no la
caracteriza simplemente como la autoridad paterna sino como una institución
del derecho de familia encaminada más bien a la protección del hijo menor y a
su educación y preparación para su mejor desenvolvimiento en la vida.
Por tales motivos, algunas legislaciones modernas han intentado sustituir la
expresión tradicional por otra más adecuada a su actual contenido, así como a
la extensión a la madre de los derechos-deberes que de ella derivan, los cuales
3 ZANNONI, Manual de Derecho de familia, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1999, Pág. 217.4 MENDEZ COSTA, María Josefa, Derecho de Familia, Editorial Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2000, Pág. 464.5 Ibídem
originariamente sólo correspondían al padre. Así, ha sido sustituida por
“autoridad parental” en Francia, Suiza, Quebec y El Salvador, “cuidado paterno”
en Alemania, “potestad de los genitores” en Italia, “autoridad de los padres” en
Bolivia, y “autoridad del padre y la madre” en la República Dominicana. La ley
argentina 23.264 utiliza indistintamente las expresiones “patria potestad” y
“autoridad de los padres”.
2.2. ANTECEDENTES HISTÓRICOS.
Sostiene Busso6 que los orígenes de la patria potestad permanecen inciertos
todavía y que sus raíces se encuentran en el derecho ático y no
exclusivamente en el romano. Pero no caben dudas acerca de que fue en
Roma donde la institución evidenció sus más apreciables connotaciones y que
la influencia ejercida por la patria potestad romana sobre las legislaciones de
otros pueblos es aún observable en nuestros días. La máxima vigente en
Roma sostenía que el padre engendraba para si un hijo y para el Estado un
ciudadano, por lo que el pater aparecía ejerciendo sobre el hijo un poder
equiparado al imperium público, abarcando todos los derechos prácticamente
sin limitaciones y comprendiendo, incluso el ius vitae necisque —prerrogativa
sobre la vida misma del hijo—, y los derechos de abandono, exclusión familiar,
venta, pignoración y privación de patrimonio. En el derecho germánico la patria
potestad fue concebida como una prerrogativa tendiente al resguardo de la
familia. El munt reconoció, asimismo, la participación materna en la vida de la
institución.
La aparición del cristianismo produjo una síntesis entre la potestad romana y el
principio tutelar de los germanos, mas las excesivas atribuciones paternas no
dejaron de provocar reacciones, sobre todo en la Edad Media, que hasta
llevaron a una negación de la patria potestad (así ocurrió entre los lombardos y
por cierta doctrina francesa).
En lo que hace a su etapa evolutiva presente, la patria potestad acompaña a la
familia en lo que sociológica y jurídicamente se denomina crisis. Se presenta
6 Ibídem
actualmente como reflejo de la falta de cohesión y estabilidad del grupo, con
una marcada desatención de los deberes primordiales formativos de la
personalidad del hijo y una delegación de funciones en terceras personas o en
el mismo Estado que origina verdaderos estados de abandono en los hijos.
Las carencias afectivas conforman, de tal modo, uno de los factores más
advertibles en lo que hace a las conductas minoriles desviadas, que adoptan la
forma de entidad delictiva o diversos matices asimilados a las figuras penales
clásicas.
2.3. A QUIENES CORRESPONDE EL EJERCICIO DE LA PATRIA
POTESTAD.
Viene conferida por la ley y por la naturaleza a los padres. No siempre es
posible que ambos padres la ejerzan, dependiendo ello de diversas causas. Si
ambos padres son casados y conviven normalmente, ambos la ejercen
conjunta y simultáneamente. Puede en estas circunstancias, no haber acuerdo
sobre determinadas decisiones. Si hay desacuerdo entre ambos padres,
compete decidir al juez (Art. 419); resuelve el juez de menores en la vía
incidental. Disposición nueva, dado que varón y mujer, esposo y esposa tienen
iguales derechos actualmente.
La regla general de ejercer la patria potestad entre ambos (419), admite las
siguientes excepciones: 1) El hijo adoptivo está bajo la patria potestad del
adoptante (377). En caso de divorcio, separación de cuerpos o invalidación del
matrimonio se ejerce la patria potestad por el cónyuge a quien se confía los
hijos (Art. 42. 340 y 466).
El problema se presenta tratándose del ejercicio de la patria potestad de los
hijos extramatrimoniales, por la ausencia del vínculo jurídico entre sus padres.
Primero habrá que ver si están reconocidos por el padre o por la madre. Las
disposiciones de nuestra ley son precisas.
Si el hijo es extramatrimonial, la patria potestad la ejerce el padre que lo ha
reconocido al hijo (que puede ser o sólo el padre o sólo la madre). Si ambos,
corresponderá decidirlo al Juez de Menores, a quien toca la patria potestad,
teniendo en cuenta las circunstancias propias del caso, especialmente, edad y
sexo; si ambos padres viven o no, juntos. Se verá lo que mas convenga al
menor (Art. 421). Puede ocurrir que la madre fuera menor de 18 años. Por ser
madre, adquirirá el derecho a la patria potestad.
2.4. TITULARIDAD Y EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD DE HIJOS
MATRIMONIALES, EXTRAMATRIMONIAIES Y ADOPTIVOS.
Una particularidad no suficientemente advertida por la doctrina y que determina
consiguientes desajustes en lo vinculado con la solución a problemas
específicos de la patria potestad se traduce en que se pierde de vista que
resulta imposible correlacionar lo atinente a la titularidad y ejercicio de la
institución con acepciones clásicas que devienen de los principios generales
del derecho civil.
En la patria potestad la titularidad no se limita al aspecto estático ni quien
aparece legalmente investido de la facultad de ejercerla dinamiza con
exclusividad al complejo funcional paterno. En el ámbito del derecho de familia
interno, al cual el derecho positivo respectivo no debe contradecir, ambos
progenitores confluyen para arribar a la finalidad reconocida a la institución que
nos ocupa. Y lejos de desconocerse esta realidad, el Código Civil la contempla,
si bien por razones que luego señalaremos, reserva ciertos aspectos para el
accionar unipersonal del progenitor, aunque controlado por los organismos
estatales establecidos por la ley. No deben extrañar estos obstáculos en la
regulación de instituciones que al presente se consideran conformantes del
Derecho de Familia y que en una etapa posterior irán a integrar una disciplina
jurídica autónoma que se referirá al menor y comprenderá todos los elementos
protectorios destinados a su persona.
Sostiene con razón Nicoló Lipari7 que “en cierto sentido ha de asombrar el
hecho de que el Derecho escrito se ocupe de la dado que las relaciones
familiares se desarrollan precisamente por su “naturaleza”, como si el Derecho
7 Citado por MENDEZ COSTA, Ob. Cit., Pág. 447.
no existiese, por lo que su previsión normativa origina no pocas perplejidades
en cuanto aparece realmente superfluo”. Tal vez el aspecto más destacable en
lo que se refiere a titularidad de la patria potestad sea que la aptitud jurídica
reconocida a los padres dista mucho de constituir un elemento meramente
estático.
Resulta, por ende, y como consecuencia rigurosa, que el ejercicio de la
institución puesto a cargo de uno de los progenitores no importa el
desplazamiento del otro sino que por el contrario media una coparticipación en
la faz dinámica que responde a la esencia de la patria potestad.
Así resulta con claridad de las propias normas estatuidas en la ley civil, las que
originariamente destinadas sólo a los hijos legítimos, rigen ahora también sin
distinción para la patria potestad extramatrimonial, cuando la filiación se ha
establecido respecto de ambos progenitores.
De esa forma, después de consagrarse en el artículo 419 del Código Civil que
la patria potestad corresponde al padre o la madre, sin formularse distinción
alguna, recociéndose a ambos la autoridad y el poder sobre los hijos,
imponiéndoseles en un plano de igualdad los correlativos deberes.
Contenido de la patria potestad. enumeración de los derechos y
obligaciones de los hijos.
La patria potestad es fuente fecunda de obligaciones y derechos, tanto para los
padres, como para los hijos. Veamos los “derechos que concede la patria
potestad a los hijos”:
1. Si son capaces de. discernimiento, podrán obtener bienes a título gratuito
sin la intervención de sus padres; así, pueden aceptar donaciones, legados
y herencias que sean puras y simples (Art. 455).
2. Ejercer derechos estrictamente personales.
3. El menor que tenga más de 16 años. puede contraer obligaciones o
contraer derechos, con autorización expresa o tácita de sus padres o
tutores. Si no fuera autorizado o ratificado, el menor deberá restituir la suma
que se hubiera convertido en su provecho (Art. 456).
4. Podrá ejercer una actividad de trabajo, ocupación, oficio, industria, siempre
que sea capaz de discernimiento y que cuente con la respectiva
autorización de sus padres. Se someterá, por lo demás, a la legislación
laboral para menores.
5. Si tiene más de 16 años podrá ser consultado por sus padres, para los
actos más importantes de la administración de su patrimonio. El
asentimiento del menor no libera de responsabilidad al padre que autoriza
tales actos (459).
Obligaciones que impone la patria potestad a los padres.
1) Proveer a la educación y sostenimiento de los hijos.
2) Dirigir el proceso educativo y su capacitación profesional o técnica, según
sus aptitudes.
3) Subsisten las dos obligaciones anteriores para cuando los hijos, varones o
mujeres estén siguiendo con éxito su capacitación o aprendizaje para una
profesión u oficio y el sostenimiento de las hijas solteras que no se
encuentren en aptitud de atender a su subsistencia. Los padres atenderán
estos deberes de acuerdo a su situación económica. En la alimentación se
comprende: nutrición, habitación, salud. La obligación de educar no sólo
comprende la profesionalización, capacitación técnica, aprendizaje, sino los
cuidados necesarios de los padres para encausar el desarrollo de sus
facultades intelectivas, morales, volitivas, incluyendo el carácter y la
personalidad.
Ahora bien, todos los aspectos mencionados, que evidencian una
indiferenciación legal respecto de uno u otro progenitor, destacan a su vez que
la titularidad no constituye una realidad jurídica cristalizada, sino que, como
peculiaridad esencial de la patria potestad, viene indudablemente a ser una
participación activa en la vida de la institución. En efecto, hay que precisar que
el ejercicio de Tos derechos no importa exclusivamente el aspecto jurídico, sino
que comprende también —y en algunos casos en gran medida— situaciones
meramente fácticas, razón por la cual el referido ejercicio no queda reservado
al investido legalmente de tal facultad. Sostiene en este sentido Coviello8 que,
siendo el ejercicio de los derechos la actuación práctica del contenido del
derecho mismo o el hecho material que corresponde al contenido abstracto de
un derecho, puede realizarlo no sólo quien posea el derecho mismo, sino
también el que no lo tenga. Denomina a la segunda de las situaciones
mencionadas posesión de un derecho, distinguiéndola de la posesión en
sentido técnico.
Pues bien, un derecho puede ser ejercido por quien no es titular, siempre que
no invada la esfera de los negocios jurídicos y se reserve a los hechos
materiales, pues de ese modo en nada se altera la regulación legal. Y
comprendiendo los hechos materiales en la patria potestad un amplio e
importantísimo campo de actuación —a tal punto que constituyen la materia
primordial del derecho de familia interno—, queda evidenciada la trascendencia
que adquiere la titularidad, aunque no vaya acompañada por el ejercicio de los
derechos - deberes en el sentido ya indicado. Debemos destacar que la patria
potestad mostrará diferenciaciones ya sea que se trate de relación filial legítima
o de la extramatrimonial. Es que aun cuando la ley se esfuerce por no formular
distingos o establecer diferencias que resultan a esta altura de la evolución
legislativa inaceptables, la propia realidad determina que el funcionamiento de
la institución sea distinto en el grupo familiar estable y cohesionado o en la
mera relación concubinaria, signada por la inestabilidad.
Igualmente, cabe computar que en el ámbito extramatrirnonial es muy
frecuente que la filiación se establezca sólo respecto de uno de los
progenitores, lo que incide notoriamente. Debe distinguirse, en consecuencia,
el caso de los hijos matrimoniales y el de los extramatrimoniales.
8 Citado por BELLUSCIO, Cesar Augusto, Manual de Derecho de Familia, Tomo II, Editorial Astrea, Buenos Aires 2001, Pág. 114.
2.5. EJERCICIO SOBRE LOS HIJOS MATRIMONIALES.
Ha quedado advertida la importancia de la titularidad de la patria potestad y
reseñada la amplitud de su regulación en la ley civil sustantiva. Como
consecuencia de ello, el ejercicio de la patria potestad en su efectividad jurídica
—es decir, independientemente del ejercicio traducido en hechos materiales
según indicáramos en el punto anterior—, no viene a ser un elemento
netamente diferenciador. Mucho menos constituye para el progenitor no
investido de él, un menoscabo o un desplazamiento de su propia condición.
En relación a los hijos legítimos, como ya señalamos, el Código Civil establece
que:
“La patria potestad se ejerce conjuntamente por el padre y la madre durante el
matrimonio, correspondiendo a ambos la representación legal del hijo”. (Art.
419, 1er párrafo), según vemos al tratar de las vicisitudes de la institución, la
redacción otorgada al mencionado artículo responde cabalmente a la
naturaleza jurídica de la familia, asentada sobre el pilar matrimonial y
jurídicamente integrada con la procreación.
Ejercicio de la Patria Potestad de los Hijos Extramatrimoniales.
La patria potestad sobre los hijos extramatrimoniales se ejerce por el padre o
por la madre que los ha reconocido. (Art. 421). Si ambos padres han
reconocido al hijo, el juez de menores determina a quién corresponde la patria
potestad, atendiendo a la edad y sexo del hijo, a la circunstancia de vivir juntos
o separados los padres y, en todo caso, a los intereses del menor. No obstante,
el juez puede confiar a un curador la guarda de la persona o de los bienes del
hijo, si así lo exige el interés de éste, cuando el padre no tenga la patria
potestad.
2.6. LA PATRIA POTESTAD EN LA JURISPRUDENCIA
Concepto de la patria potestad
“La patria potestad es el deber y el derecho que tienen los padres de
cuidar de la persona y bienes de sus hijos menores, no pudiendo ser
materia de convenio, acuerdo o renuncia, por no constituir su ejercicio,
acto de disposición de los padres, precisamente porque constituye el
derecho que les asiste a los hijos menores respecto de sus padres”9.
Atributos de la patria potestad
“La patria potestad es una institución jurídica que contempla el deber y el
derecho de los padres de cuidar de la persona y bienes de sus hijos
menores. En el divorcio la ejerce el cónyuge a quien se confían los hijos,
quedando el otro suspendido en su ejercicio. Entre los atributos de la
patria potestad, se encuentra la tenencia. El régimen de tenencia que
regula el Código de los Niños y Adolescentes está referido al caso de los
padres que se encuentran separados de hecho sin que exista acuerdo
entre ellos, en cuyo caso el juez aplica reglas pertinentes que protegen
al menor”10.
Quién ejerce la patria potestad
“La patria potestad se ejerce por los padres, correspondiendo a ambos la
representación legal de los hijos, ya que estos, como menores de edad
son incapaces por mandato de la Ley, por tanto, comparecen al proceso
representados por sus padres”11.
Quiénes conservan la patria potestad en las uniones de hecho
“Los padres no obstante estar separados de hecho, conservan la patria
potestad respecto de sus menores hijos”12.
Derechos y deberes de los padres que ejercen la patria potestad
9 Exp. Nº 99-98-Lima10 Exp. Nº 787-97-Lima11 Exp. Nº 1315-95-Lima12 Exp. Nº 1187-97-Lima
“Son deberes y derechos de los padres que ejercen la patria potestad,
representar a los hijos en los actos de la vía civil y administrar sus
bienes, aunque se les nombrará a estos un curador especial cuando el
padre o la madre tengan un interés opuesto al de sus hijos”13.
obligación de proveer el sostenimiento y educación que compete a los padres
que ejercen la patria potestad comprende la de brindar habitación
“Es obligación de los padres proveer el sostenimiento y educación de los
hijos, obligación que incluye la de brindar habitación en la posesión
ejercida por el hijo menor de edad sobre los bienes de propiedad del
padre, la cual no será una posesión precaria, pues su título posesorio es
justamente su calidad de hijo”14.
¿Los padres que no ejerzan la patria potestad tienen derecho a visitar a sus
hijos?
“Los padres que no ejerzan la patria potestad tienen derecho a visitar a
sus hijos. Ante la omisión de ella, cabe la integración. Las visitas por
parte del padre a sus hijos deben realizarse en forma normal, a fin que
tanto los menores como el padre, puedan ir mejorando las relaciones
paterno-filiales deterioradas”15.
Importancia del interés superior del niño en la patria potestad
“La patria potestad es el conjunto de derechos que confiere la ley a los
padres sobre las personas y bienes de sus hijos menores con la
finalidad, entre otras, de educarlos y protegerlos, siendo la tenencia un
atributo de la patria potestad. El interés superior es un principio que
garantiza la satisfacción de los derechos del menor; y como standard
jurídico implica que dicho interés deberá estar presente en el primer
lugar de toda decisión que afecte al niño o adolescente”16.
13 Cas. Nº 256-00-Santa14 Cas. Nº 3135-99-Lima15 Exp. Nº 344-98-Lima16 Cas. Nº 1805-2000-Lima
Renuncia a la patria potestad
“La patria potestad es el deber y el derecho que tienen los padres de
cuidar de la persona y bienes de sus hijos menores. No puede ser
materia de convenio, acuerdo o renuncia, por no constituir su ejercicio,
acto de disposición de los padres”17.
“La patria potestad es una institución reguladora de la relación paterno-
filial, no pudiendo ser objeto de convenio o renuncia por los padres. Se
admite la suspensión o privación de la misma, solo por mandato legal y
con carácter de sanción. No debe confundirse con la tenencia ni con la
representación legal del hijo”.18
Suspensión del ejercicio de la patria potestad?
“Se suspende el ejercicio de la patria potestad si se evidencia la
sustracción del padre del cumplimiento de sus obligaciones paterno-
filiales, omitiendo la prestación alimentaria conducente a la subsistencia
de la menor, cuya patria potestad se discute”19.
“La suspensión de la patria potestad es una sanción para los
progenitores que no cumplen con las obligaciones establecidas en la ley,
en desmedro del bienestar de los hijos, configurando la negativa a
prestar alimentos, una causal para su determinación”20.
Los abuelos no tienen mejor derecho que los padres en cuanto a la patria
potestad
“Los abuelos paternos de la menor no tienen mejor derecho que la
madre biológica. Habiendo fallecido el padre de la menor, es derecho de
la madre ejercer la patria potestad, mas no de los abuelos”21.
Consecuencias que acarrea el incumplimiento del régimen de visitas17 Exp. Nº 826-97-Lima18 Exp. Nº 147-97-Lima).19 Exp. Nº 3318-97-Lima20 Exp. Nº 364-98-Lima21 Exp. Nº 4353-94-Lima
“El incumplimiento del régimen de visitas establecido judicialmente dará
lugar a los apremios de ley. En caso de resistencia podrá originar la
variación de la tenencia. Tal declaración debe sujetarse al proceso
previsto por el artículo 86 del Código de los Niños y Adolescentes22.
Si el obligado no cumple con prestar alimentos de manera regular, ¿debe
extinguirse la patria potestad?
“Debe extinguirse el ejercicio de la patria potestad si el demandado no
cumple regularmente con prestar alimentos a sus hijos y constantemente
viaja al extranjero, donde permanece por tiempos prolongados, lo que le
impide ejercer regularmente la patria potestad de sus menores hijos”23.
2.7. MODIFICACIONES QUE PUEDE SUFRIR LA PATRIA POTESTAD.
Con relación a la vigencia de la patria potestad, nuestra ley comprende los 5
supuestos siguientes:
1) La extinción o acabamiento de la patria potestad.
2) La pérdida de la patria potestad.
3) La privación.
4) La limitación de la patria potestad.
5) La suspensión de la patria potestad.
Las atribuciones concedidas por la patria potestad pueden quedar recortadas
por diferentes circunstancias; otras veces termina la patria potestad o sólo se
produce una terminación temporal; otras, acaba definitivamente por
desaparecer las causas que hicieron necesario el surgimiento de la patria
potestad.
Conceptos de extinción y de pérdida de la patria potestad.
22 Exp. Nº 703-98-10-JF-Lima23 Exp. Nº 709-97-Lima
La patria potestad se acaba o extingue en los supuestos previstos
expresamente por e( Art. 461 y son:
1) La muerte del padre o del hijo.
2) Por cesar la incapacidad del hijo, que para los mayores de 16 años son, el
matrimonio o la obtención de un título oficial que les autorice para ejercer
una profesión u oficio. Para la mujer con 14 años cumplidos, cesa con el
matrimonio.
3) Por cumplir el hijo 18 años, siendo ya capaz no requiere de representante
legal. Se ha suprimido el caso de la adopción fine. 3º. del Art. 425 del
derogado C.C.
Pérdida de la patria potestad.
Se trata de supuestos diferentes a los casos de extinción. Se pierde en los tres
casos siguientes:
1) Por nuevo matrimonio de los padres.
2) Cuando una causa grave impida al menor vivir al amparo del padre.
3) Por imposición al padre de una condena que produzca tal pérdida: Arts. 32
y 33 del C. Penal. Se trata de una pena que conlleva una “accesoria de
inhabilitación”. Este último precepto dice: “La privación de la patria potestad
se impondrá siempre que el delito se haya cometido sobre el hijo del
condenado” (o sea, en agravio de ellos).
La patria potestad se pierde por condena a pena que la produzca o por
abandono al hijo durante seis meses continuos o cuando la duración sumada
del abandono exceda de este plazo (esto último es nuevo).
La privación del ejercicio de la patria potestad es esencialmente temporaria y
los padres podrán solicitar que la medida se deje sin efecto transcurridos dos
años de la resolución definitiva, si probaren que se hallan en situación de
ejercer cabalmente sus deberes
Supuestos de privación de la patria potestad.
Son tres:
1) Por dar órdenes, consejos o ejemplos corruptores o por dedicar a la
mendicidad a sus hijos (esto último también es nuevo).
2) Por tratarlos con dureza excesiva, caso frecuente eh hogares en que el
padre es de escasa cultura o alcohólico.
3) Por negarse a prestarle alimentos.
2.8. CAUSALES DE SUSPENSIÓN DE LA PATRIA POTESTAD ANTES DE
LA LEY Nº 29194
Hasta antes de la modificatoria del artículo 75 del Código de los Niños y
Adolescentes, se consideraba como causales de suspensión de la patria
potestad:
a) Por interdicción del padre o de la madre originada en causas de
naturaleza civil; se entiende que debe existir sentencia consentida o
ejecutoriada.
b) Por ausencia judicialmente declarada del padre o de la madre; al igual
que en el caso anterior, se requiere de la existencia de una sentencia
consentida o ejecutoriada.
c) Por darles órdenes, consejos o ejemplos que los corrompan.
d) Por permitirles la vagancia o dedicarlos a la mendicidad.
e) Por maltratarlos física o mentalmente.
f) Por negarse a prestarles alimentos.
g) Por separación o divorcio de los padres, o por invalidez del matrimonio de
conformidad con los artículos 282 y 340 del Código Civil.
Como se aprecia, la suspensión de la patria potestad se da cuando se
presentan situaciones que suponen la existencia de situaciones de riesgo para
la prole, considerándose como una “(…) sanción para los progenitores que no
cumplen con las obligaciones establecidas en la ley, en desmedro del bienestar
de sus hijos”(1).
Análisis de la nueva causal de suspensión de la patria potestad
Con la modificatoria dada por la Ley 29194, se ha incorporado como causal de
suspensión de la patria potestad la apertura de proceso penal al padre o la
madre por los delitos previstos en los artículos 173, 173-A, 176-A, 179, 181 y
181-A del Código Penal.
Según la nueva causal incorporada por la Ley 29194, basta con la emisión del
auto apertorio de instrucción por diversos delitos contra la libertad sexual en
agravio del hijo o hijos del procesado o la procesada, para que se declare la
suspensión de la patria potestad.
Los delitos consignados en la modificatoria y cuyo auto apertorio de instrucción
acarrearían la suspensión de la patria potestad son:
Violación sexual en agravio de menor de edad (artículo 173 del
Código Penal).
violación de menor de edad seguida de muerte o lesión grave (artículo
173-A del Código Penal).
Actos contra el pudor en menores (artículo 176-A del Código Penal).
Favorecimiento a la prostitución (artículo 179 del Código Penal).
Proxenetismo (artículo 181 del Código Penal).
Turismo sexual infantil (artículo 181- A del Código Penal).
Al respecto somos de la opinión que esta nueva causal de suspensión de la
patria potestad, no hace sino vulnerar la presunción de inocencia al considerar
suficiente la emisión del auto apertorio de instrucción para suspender la patria
potestad de una persona, sin esperar el resultado final del proceso, el que
incluso puede llegar a la Corte Suprema, y donde además puede ocurrir que él
o la procesada sean absueltos o se dicte auto de sobreseimiento.
Según el principio constitucional de presunción de inocencia, toda persona es
considerada inocente mientras que no sea demostrada su culpabilidad, esto es,
en tanto que en un proceso penal que cuente con todas las garantías y
evaluadas las pruebas existentes, se demuestre que él o la procesada son
responsables del delito que se les imputa.
Los diversos documentos internacionales sobre derechos humanos reconocen
la presunción de inocencia. Así, la presunción de inocencia está reconocida por
la Declaración Universal de los Derechos Humanos en su artículo 11.1, que
señala que toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su
inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio
público en el que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su
defensa.
En ese mismo sentido, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en
su artículo 14.2 recoge la presunción de inocencia al señalar que toda persona
acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no
se pruebe su culpabilidad conforme a ley.
Asimismo, la Convención Americana sobre Derechos Humanos en su artículo
8.2, considera como garantía judicial el que toda persona inculpada de delito
tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca
legalmente su culpabilidad.
En nuestra legislación, la presunción de inocencia está contemplada en el
artículo 2 inciso 24) literal e) de la Constitución Política que señala que “toda
persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente
su responsabilidad”.
En este sentido, el Tribunal Constitucional mediante la sentencia recaída en el
Expediente Nº 618-2005-HC24 ha señalado que “Por esta presunción iuris
tantum, a todo procesado se le considera inocente mientras no se pruebe su
culpabilidad; vale decir, hasta que no se exhiba prueba en contrario. Rige
desde el momento en que se imputa a alguien la comisión de un delito,
quedando el acusado en condición de sospechoso durante toda la tramitación
del proceso, hasta que se expida la sentencia definitiva”.
Así, en aplicación del principio constitucional de inocencia, al iniciarse un
proceso, el procesado es considerado inocente en tanto no se pruebe su
culpabilidad; en este sentido, consideramos que la modificatoria dada, en este
punto específico de estudio, deviene en inconstitucional pues no se espera el
resultado final del proceso penal (donde no solamente puede condenarse al
procesado sino donde también puede ser absuelto de la acusación o puede
dictarse auto de sobreseimiento) para solicitarse la suspensión de la patria
potestad.
Volviendo a la ley bajo comentario, está en su artículo 4, señala que dictado el
auto apertorio de instrucción el Juez Penal remitirá dentro de las 24 horas,
copias de los actuados al Fiscal de Familia para que sea quien solicite (se
entiende que al Juez de Familia) la suspensión de la patria potestad y la
medida innovativa, bajo responsabilidad. Posteriormente, al declararse la
sentencia consentida o ejecutoriada el Juez Penal remitirá dentro de las 24
horas copia de la sentencia y los actuados al Fiscal de Familia para que solicite
la pérdida de la patria potestad.
Al respecto, en cuanto a la primera parte de este artículo ya hemos dado
nuestra opinión, sin embargo la segunda parte del artículo nos parece la
fórmula más adecuada pues allí claramente se establece como requisito la
existencia de sentencia consentida o ejecutoriada en el proceso penal para que
24 http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/00618-2005-HC.html.
el Fiscal de Familia solicite la pérdida de la patria potestad al Juez de Familia;
en todo caso la ley bajo comentario debió limitarse a regular lo concerniente a
esta segunda situación, el que de modo alguno, a nuestro entender, vulnera la
Constitución Política.
3. CONCLUSIONES
Como puede verse de lo expuesto en este ensayo, estamos frente a una de las
instituciones más importantes del Derecho de familia y pilar constitutivo del
propio Derecho en general a lo largo de su proceso evolutivo.
Del modelo tradicional contenido en el Derecho Romano, la Patria Potestad ha
ido experimentando los ajustes propios de los notorios cambios históricos
experimentados durante estos últimos veinte siglos hasta convertirse en una
institución modernizada y adaptada a las nuevas demandas y necesidades
jurídicas y sociales actuales.
Es importante también precisar, que debido a los cambios experimentados por
la institución familiar, la misma que ha ido cambiando en su configuración
primigenia hasta los nuevos prototipos emergidos actualmente como las
familias ensambladas o las relaciones concubinas homosexuales, surgen
nuevos y contundentes retos por los cuales, el Derecho Civil requiere
constantes actualizaciones y reacomodos, pero a pesar de ello, abogamos por
el mantenimiento de lo esencial de esta institución a fin de no minar sus propias
bases.
Con respecto a la problemática planteada en este ensayo, puedo concluir lo
siguiente:
La nueva causal de suspensión de la patria potestad incorporada por la Ley
29194 vulnera la presunción de inocencia contemplada por nuestra Carta
Magna, al señalarse que con la sola expedición del auto de procesamiento, el
Fiscal de Familia debe solicitar al Juez de Familia se suspenda la patria
potestad de los procesados por delitos previstos en los artículos 173, 173 - A,
176 - A, 179, 181 y 181 - A del Código Penal en agravio de sus hijos.
Consideramos que debió esperarse el resultado final del proceso penal a fin de
que se proceda a solicitar la medida más adecuada a fin de proteger a los
menores víctimas de agresión sexual por parte de sus progenitores.
La nueva causal de suspensión de la patria potestad debe ser derogada,
permaneciendo solamente la nueva causal de pérdida de la patria potestad y el
procedimiento para solicitarla.
3.1. BIBLIOGRAFÍA
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