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FORMULA ENUNCIA = DEJA EXPRESA CONSTANCIA = OFRECE PRUEBAS = PETICIONA SER NOTIFICADO = FORMULA RESERVAS DE AMPLIAR
Señor Agente Fiscal:
Néstor Raúl Rosón, argentino, comerciante,
mayor de edad, DNI 17.360.567, con domicilio real y constituyendo
domicilio procesal en calle Padre Farinatti N° 255 y de esta Ciudad
de Santa Rosa, Provincia de La Pampa- en mi carácter de Socio
Gerente de la Sociedad Comercial “Multiservicios Rosón S.R.L.”,
con Sede Social, también, en el inmueble antes denunciado,
actuando en nombre y representación de la misma, por Derecho
Propio ante Ud. comparece y, como mejor proceda en Derecho,
respetuosamente dice:
I.-) OBJETO:
Por intermedio de la presente vengo a:
I.-1º.-) En un todo de conformidad con lo preceptuado en los arts.
276, 277, 278 y Concs. del CPP. de la Pcia. de La Pampa,
interponer Formal Denuncia Penal en los términos, sentidos y
alcances que se desarrollan ut infra, sin perjuicio de los pudiesen
resultar de la presente investigación y sin perjuicio del principio iura
novit cuariae, contra el Sr. Director de Contaduría General de la
Provincia de La Pampa, CPN Agustín Hernández, y el Jefe del
Departamento de Compras y Suministros de la Provincia, Sr. José
María Clemente, en orden a la posible Comisión, entre otros, de
los delitos de: a.-) Usurpación de Funciones Públicas en razón
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que el Funcionario Público Interviniente Ejerce Funciones
Correspondiente a Otro Cargo (art. 246 inc. 3 del Cod. Penal);
b.-) Falsedad Ideológica de Documento Público en los términos
de los arts. 293, sgtes. y concs. del Cód. Penal (con la Figura
Agravante del art. 298) y, c.-) Sin perjuicio del Delito de
Defraudación en Perjuicio de la Administración Publica
Provincial (arts. 172 inc. 5º y concs. del Cód.Penal) y cualquiera
sea el grado de Participación Criminal que a los mismos pudiere
cupirle en relación a este último Delito.
Por lo demás tanto el antes Denunciado Jefe del Departamento de
Compras y Suministros de la Provincia, Sr. José María Clemente,
como quien le precediese en tal cargo, la entonces Sra. Jefe del
Departamento de Compras y Suministros de la Provincia, CPN
María Isabel Lacunza, son denunciados, además en orden a los
Delitos de Abuso de Autoridad en su Modo Omisivo, tipificado
en el art. 248 in fine del Código Penal, en razón del modo que,
contrario a Derecho, es llevado el Legajo del Registro de
Proveedores del Estado Provincial, dependiente del Departamento de
Compras y Suministros de la Provincia de la Pampa, correspondiente
al Número de Inscripción 400-01543, correspondiente a la
Proveedora del Estado Provincial, Sra. Marcela Alejandra
Moreyra, DNI: 20.561.434, CUIT: 27-20561434-1. Ambos, también
son Denunciados en relación Delito de Omisión del Deber de
Denunciar por Parte de un Funcionario Público (art. 279 inc. 2
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del CPP de la Pcia. de La Pampa, en relación con los arts. 277 1º
apartado d1, art. 248 in fine del Cód. Penal, art. 77 3º supuesto y
concs. -todos del Cód. Penal), en razón de no Denunciar la
Usurpación de Funciones que, en el Registro de Proveedores del
Estado Provincial, viene efectuando el Sr. Director de Contaduría
General de la Provincia de La Pampa, CPN Agustín Hernández.
I.-2º.-) Adjuntar documental y ofrecer diligencias probatorias;
I.-3º.-) En mi carácter de damnificado directo de los hechos
denunciados peticionar, formalmente, ser tenido como Querellante
Particular y como Parte en el presente Proceso ab- initio de la
tramitación de la presente Causa;
I.-4º.-) Peticionar sean notificados a esta Parte la totalidad de los
Actos que se han de practicarse en el presente proceso -incluso que
pudiere practicar la Autoridad de Prevención- a los fines de
posibilitar mi Derecho de Asistencia a los mismos;
I.-5º.-) Formular expresa reserva de ampliar la presente Denuncia
Penal y las probanzas ofrecidas.-
II.-) DEJA EXPRESA CONSTANCIA.
Antes de abocarme al desarrollo de la presente dejo expresa
constancia que la presente Denuncia Penal se circunscribe, exclusiva
y excluyentemente, al accionar del Funcionario Público, hoy
1 art. 277.- inc. 1º.-) Será reprimido con prisión de seis (6) meses a tres (3) años el que, tras la comisión de un delito ejecutado por otro, en el que no hubiera participado: …d.-) No denunciare la perpetración de un delito o no individualizare al autor o partícipe de un delito ya conocido, cuando estuviere obligado a promover la persecución penal de un delito de esa índole.
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denunciado, individualizado en el marco del Expediente Licitatorio
caratulado “Secretaría General de la Gobernación – Dirección
General Servicios Generales S/ Llamado a Licitación Para el
Servicio de Limpieza de Casa de Gobierno -Licitación Pública
Nº 17/15” Expediente Nº 13417/14 (Reg, Secretaría General de
la Gobernación de la Pcia. de La Pampa) y en el marco del Legajo
del Registro de Proveedores del Estado Provincial, dependiente del
Departamento de Compras y Suministros de la Provincia de la
Pampa, correspondiente al Número de Inscripción 400- 01543,
correspondiente a la Proveedora del Estado Provincial, Sra. Marcela
Alejandra Moreyra, DNI: 20.561.434, CUIT: 27-20561434-1.
III.-) ACREDITA PERSONERÍA Y JUSTIFICA LEGITIMACIÓN Y CONSECUENTE INTERVENCIÓN
Previo abocarme a las cuestiones motivo de la presente, a
modo de introito y sin perjuicio de las consideraciones que in extenso
he de efectuar ut infra, debe resaltarse que –conforme se desprende,
también, del tenor literal de lo hasta aquí desarrollado y, conforme
así consta en el referenciado Expediente que se encuentra radicado
por ante la “Secretaría General de la Gobernación” de esta Provincia,
el suscrito reviste el carácter de “Socio Gerente” y Apoderado de
la Sociedad Comercial “Multiservicios Rosón S.R.L”, lo cual
importa que, además del Mandato de Representación que obra en el
citado Expediente, en virtud de lo normado en los arts. 157 y concs.
de la Ley 19550 y modif. (que era la Ley vigente cuando se
suscitaron los hechos que motiva la presente Denuncia, y con
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antelación al día 1º de agosto de 2015 en la cual entró en vigencia el
Nuevo “Código Civil y Comercial de la Nación”), como así también de
la actual “Ley General de Sociedades Nº 19.550, T.O. 1984” (a partir
de la fecha de entrada en vigencia del Nuevo “Código Civil y
Comercial de la Nación”) en el referido y acreditado carácter de
“Socio Gerente”, es que represento a dicha Sociedad Comercial.
Acreditada que se encuentra la Personería del infrascripto y ya
abocándome a lo atingente a la Legitimación para intervenir en la
referenciada Licitación Pública debe tenerse presente que, conforme
surge también de los antecedentes obrantes en las referidas
actuaciones, la Sociedad Comercial a la cual represento constituye
una de las Cinco Firmas que se presentaron a dicha Licitación
Pública en carácter de Oferentes (las restantes Ofertas fueron
presentadas por la Empresa perteneciente al Sr. Miguel Ángel
Iriarte; la Empresa de titularidad de la Sra. Marcela Alejandra
Moreyra; la Empresa perteneciente a la Sra. Carina Lazo; y la
Empresa “Quality Clean”).
Ahora bien, conforme lo sostiene buena parte de nuestra
Doctrina como Jurisprudencia y en consonancia con nuestro
Ordenamiento Jurídico Vigente (en tal sentido, vgr. entre otros
Miguel S. Marienhoff2; Eduardo Mertehikian3; Guido Santiago
Tawil4) sólo pueden presentar Ofertas, es decir pueden actuar como 2 “Tratado de Derecho Administrativo”, Tº III A, edit. “Abeledo Perrot”, Bs. As. 1977, págs. 76 a 80, puntos 647 a 650 y remisiones.3 “Modificación al Régimen de Contrataciones del Estado. El Decreto 825/88”, en revista “Régimen de la Administración Pública", Nº 129, págs. 18 y sgtes.4? : “Las Modificaciones en el Régimen de Contrataciones del Estado”, en “La Ley”, del 11 de octubre de 1988.
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“Proponentes”, “Oferentes” o “Licitadores”, las personas o
entidades inscriptas en los Respectivos Registros (en nuestra
Provincia inscriptos en el Registro de Proveedores del Estado
Provincial y de conformidad con lo dispuesto en los arts. 24, 8, 9
y concs. del Decreto 470/73 y modif.), o las que, sin estar inscriptas,
y ya sea en virtud de determinadas circunstancias ó sean de notoria
solvencia ó de la índole de la negociación y previamente establecido
ello, se justifique la exención de tal requisito (en nuestra Provincia
vgr. las excepciones establecidas en los arts. 25, 10, y concs. del
Decreto 470/73 y modif.)
Empece a que se ha sostenido que el Oferente es titular, no de
un Derecho Subjetivo, sino un “interés legítimo” (en tal sentido,
además, vgr. Onorato Sepe5) conforme lo enseña nuestra Doctrina y
Jurisprudencia abrumadoramente imperante (en tal sentido, vgr.
enfatizando sobre tal cuestión, entre otros Miguel S. Marienhoff
-ob. cit.- y citando, entre otros a Michael Quancard6) aún
formulando el distingo entre el supuesto de "admisión" a la
Licitación, con la correlativa presentación de Oferta, del supuesto a
ser "adjudicatario" del contrato, si el Oferente reúne todos los
requisitos de idoneidad -moralidad, eficacia técnica y solvencia
económica-, el mismo posee un verdadero “Derecho” a ser admitido
5 “Contratto Della Pubblica Amministrazione”, extraído de la “Enciclopedia del Diritto”, página 144, edición especial para los estudiantes de la Universidad de Roma, Milano 19606 “L'adjudication des Marchés Publics de Travaux et de Fournitures”, edit. “Sirey”, Paris, 1945, págs. 89 y sgtes.
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en la Licitación, el cual resulta obvio y se trata de un “Derecho”,
propiamente dicho. Es decir que, cuando, y como en el presente
caso, no existe reparo alguno en el Orden Administrativo, la
prerrogativa de una persona o entidad para intervenir en una
Licitación no es otra cosa que una manifestación o reflejo de su
Derecho Constitucional a trabajar, a ejercer toda industria lícita y
a comerciar, consagrado en los arts. 14 y concs. de la CN (al cual
debe sumarse su expresa consagración también expresamente
establecida a través de los distintos Instrumentos Internacionales
con Rango y Jerarquía Constitucional a los cuales refiere el art. 75
inc. 22 de la CN).
Algo distinto ocurre con su prerrogativa a ser "adjudicatario" del
respectivo contrato. Para resolver esto deben contemplarse dos
posibles situaciones distintas:
a.-) Si la licitación sigue su curso y se llega a la etapa de la
"adjudicación", el Licitador que haya hecho la oferta más
conveniente tiene un "derecho" a contratar con la Administración
Pública, siendo esa la consecuencia lógica derivada del
Procedimiento a que responde la "Licitación". Resolver lo contrario
importaría desvirtuar la ratio iuris de la Licitación Pública. b.-) Antes
de que se llegue a la etapa de la “Adjudicación”, el Oferente no tiene
derecho alguno a que la Administración Pública contrate con él. Tal
es la solución que en nuestro País se impone iure conditio, pues
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antes de la adjudicación puede ser dejada sin efecto la licitación y
rechazarse las ofertas.
En consecuencia la Sociedad Comercial a la cual el suscrito
representa posee un Derecho Subjetivo (estrito sensu) para
interponer la presente y no sólo un “Interés Legítimo” (en los
términos de los arts. 5º7 último párrafo y concs. de la NJDF 951,
demás normas aplicables del Decreto Reglamentario Nº 1684/79 y
normas complementarias).
III.-) ANTECEDENTES.
III.-1º.-) La Licitación Pública Nº 17/15 en el Marco del
Expediente Administrativo “Secretaría General de la
Gobernación – Dirección General Servicios Generales S/
Llamado a Licitación Para el Servicio de Limpieza de Casa de
Gobierno -Licitación Pública Nº 17/15” Expediente Nº
13417/14 (Reg, Secretaría General de la Gobernación de la Pcia. de
La Pampa).
Conforme surge de los antecedentes obrantes en la citada
Causa que se encuentra radicada por ante la “Secretaría General de
la Gobernación” dicha Licitación Pública fue efectuada en virtud del
7 art. 5.-) Cualquier persona, sea jurídica o individual, pública o privada, con capacidad suficiente, titular de un derecho subjetivo o de un interés legítimo, de carácter administrativo, puede dirigirse a las autoridades de la Administración Pública peticionando, reclamando o recurriendo, de acuerdo con las disposiciones de esta ley y con las de su decreto reglamentario./También podrán formular peticiones los portadores de un interés simple.
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Decreto del Poder Ejecutivo Provincial Nº 144/15 de fecha 15
de abril de 2015 por medio del cual, además, y conforme surge del
art. 1º de dicho Decreto se aprobó el “Proyecto de
Documentación Básica” (Planilla de Cotización, Pliego de
Cláusulas Particulares y Modalidad de la Prestación del Servicio,
Pliego de Especificaciones Técnicas y Proyecto de Contrato de
Prestación de Servicios).
En virtud del art. 2º de dicho Decreto quedó establecido que el
Acto de Apertura de Sobres tendría lugar en la Sala de Licitaciones
del Departamento de Compras y Suministros de la Provincia en
el día y la hora que el mismo fijase.
Tras establecerse que el “Acto de Apertura de Sobres”
tendría lugar en fecha 11 de junio de 2015 a las 10:00 horas en el
Departamento de Compras y Suministros de la Provincia,
dependiente de Contaduría General de la Provincia, y sito en el 3º
Piso del “Centro Cívico” se efectuaron las correspondientes
Publicaciones referidas a la Convocatoria al llamado de Licitación
Pública.
En lo que resulta de interés para todos los efectos derivados de la
presente Denuncia, cabe citar alguna de las condiciones
establecidas en los referenciados Pliegos, a saber:
a.-) Cláusulas establecidas en el “Pliego de Cláusulas
Particulares y Modalidad de la Prestación del Servicio”
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En virtud de la “Cláusula Primera” -“Objeto del Llamado”-
surge que el Órgano Licitante es la Secretaria General de la
Gobernación, la cual llama a licitación para contratar el servicio
de limpieza del edificio de “Casa de Gobierno”, conforme las
tareas y zonas descriptas en el “Pliego de Especificaciones
Técnicas” que forman parte de dicho “Pliego de Cláusulas
Particulares y Modalidad de la Prestación del Servicio”;
En virtud del correlato de las “Cláusula Tercera” -“Lugar de
Presentación de las Ofertas”- y de la “Cláusula Sexta”
-“Apertura de las Ofertas” surge que dichas Ofertas debían ser
presentadas en el Departamento de Compras y Suministros de la
Provincia dependiente de Contaduría General de la Provincia y sito
en el 3º Piso del “Centro Cívico” y que el “Acto de Apertura de
Sobres” tendría lugar en la Sala de Licitaciones del Departamento de
Compras y Suministros de la Provincia el citado día 11 de junio de
2015 a las 10:00 horas.
A través de la “Cláusula Séptima” -“Efectos de la
Presentación de la Oferta”- se estableció que la
presentación de la oferta significa de parte del oferente la total
aceptación de las condiciones que rigen el presente llamado, e
implicará el pleno conocimiento del Reglamento de
Contrataciones de la Provincia, cuyas disposiciones regirán
en todo el acto licitatorio.
A través de la “Cláusula Duodécima” -“Documentación a
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Presentar con la Propuesta” en términos categóricos quedo establecido
que “….El cotizante deberá presentar con la oferta la siguiente
documentación: a.-) Los pliegos de condiciones particulares y
especificaciones técnicas de la presente licitación suscriptos
en todas sus fojas”; b.-) Constancia de la visita a las
dependencias comprendidas en la licitación; c.-)
Fotocopia autenticada de la habilitación como
empresa de limpieza y mantenimiento expedida por
la autoridad competente; d.-) Constancia de inscripción
en los impuestos que gravan la actividad y en el sistema de
seguridad social.
En el párrafo final de dicha cláusula, también en términos
categóricos, quedó establecido -trascribo nuevamente- “La
falta de presentación de la documental descripta en
esta cláusula implicará la desestimación de la
oferta”.8
En virtud de la “Cláusula Décima Cuarta” -“Evaluación de
las Ofertas- Preadjudicación” quedó establecido -trascribo
nuevamente- “Las ofertas serán evaluadas por una comisión de
preadjudicación designada por el organismo licitante, la que
contemplará la propuesta realizada, los antecedentes de cada
8 A efectos de procurar evitar reiteraciones innecesarias dejo expresa constancia que, salvo supuesto de excepción en el cual así se hará constar expresamente, los resaltados, subrayados y demás énfasis en todos los casos son de mi autoría.
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proveedor y cualquier otro factor que sea necesario ponderar a
efectos de determinar la ofertas mas conveniente. La
preadjudicación se realizará por ítem completo”.
b.-) Cláusulas establecidas en el “Proyecto de Contrato de
Prestación de Servicios”.
En virtud de la “Cláusula Cuarta” se establece que “La
Empresa” que preste de servicio debe reunir, entre otras, las
siguientes condición de poseer capacidad física, psíquica y moral, lo
cual -conforme he de explayarme ut infra- constituye una de las
condiciones sine quanom que debe reunir toda persona que
pretenda contratar con el Estado (sea éste Nacional, Provincial ó
Municipal) y, maguer aún, a través del Sistema de Licitación Pública.
En virtud de la “Cláusula Décima Tercera” se establece que
“La Secretaría General” tiene derecho a citar al responsable de
“La Empresa”, cuantas veces crea necesario, a los efectos de
notificarlo sobre la marcha de los trabajos y/o el desempeño del
personal, dejando constancia escrita de ello. Constituye un
incumplimiento contractual no acudir al llamado en forma
inmediata como así también dar una adecuada respuesta a las
observaciones realizadas.
Por medio de la “Cláusula Décima Cuarta” se establece que
el incumplimiento de las obligaciones asumidas por “La
Empresa”" confiere derecho a “La Secretaría General” a
aplicarle una multa equivalente al dos por ciento (2%) del precio
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mensual de la prestación del servicio en la primera oportunidad,
del cinco por ciento (5%) en la segunda y del diez por ciento (10
%) en las posteriores; ello sin perjuicio del derecho de esta
última de rescindir el contrato por parte de “La Secretaría
General”.
Por medio de la “Cláusula Décima Sexta” se establece y
reitera que el Contrato de Adjudicación tiene vigencia por un (1)
año, contado desde la fecha de su
suscripción. Puede ser prorrogado por acuerdo de partes por
otro año. Sin perjuicio de ello, cualquiera de las Partes puede
rescindirlo sin necesidad de expresar la causa, debiendo tal
decisión ser comunicada por un medio fehaciente con ciento
veinte (120) días de anticipación en el caso de “La Empresa”" y
de treinta (30) días en el caso de “La Secretaría General”;
III.-1º.-1.-) Conforme surge del Acta obrante a fs. 269 y en
cumplimiento de lo normado por el correlato de las “Cláusula
Tercera” -“Lugar de Presentación de las Ofertas”- y de la
“Cláusula Sexta” -“Apertura de las Ofertas” del Pliego de
Condiciones Particulares, en la Sala de Licitaciones del
Departamento de Compras y Suministros de la de la Provincia -
dependiente de Contaduría General de la Provincia y sito en el 3º
Piso del “Centro Cívico”- el día 11 de junio de 2015 –sin consignarse
hora alguna- tuvo lugar el “Acto de Apertura de Sobres” siendo
dicho Acto Presidido por el Jefe del Departamento de Compras y
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Suministros de la Provincia, Don José María Clemente.
En el Acta correspondiente se dejó constancia que abiertos que
fueron cinco (5) sobres cerrados presentados se obtuvo el siguiente
resultado:
III.-1º.-1.-1.) Respecto al sobre que fue individualizado con el Nº 1,
el mismo contenía la Oferta y Documentación correspondiente a la
Oferente Marcela Alejandra Moreyra. En relación a la misma se
dejó constancia: a.-) Qué la misma resultaba Proveedora de la
Provincia, bajo el Nº de Registro 400-01543 (debe suponerse que
se pretendió consignar que la misma se encontraba inscripta en
el referido Registro de Proveedores del Estado Provincial e
inscripta en el mismo en los rubros de Limpieza y Mantenimiento
de conformidad con lo normado en los arts. 249 y concs. del
Decreto 470/73 y modif.); b.-) Que se acompañaba: b.1.-) “Valor
del Pliego” (debe suponerse que se pretendió consignar que se
acompañó el comprobante de pago del precio del Pliego
Licitatorio); b.2.-) “Repone Tasas Retributivas de Servicios
Administrativos” (debe inferirse que se que se pretendió
consignar que se acompañó el comprobante de pago de la Tasa
General de Actuación por cada foja utilizada en la presentación de la
Oferta); b.3.-) “Adjunta Pagaré por $ 120.307 en concepto de
Garantía de Oferta”(es decir que instrumentó la forma de 9 art. 24.-) Salvo los casos previstos en el artículo siguiente, solo serán consideradas las ofertas presentadas por firmas que acrediten su inscripción en el Registro de Proveedores. El organismo licitante verificará que la actividad y rubros que figuren en la inscripción guarden relación con el objeto del contrato a celebrar.
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Garantía de Oferta prevista en los arts. 39 inc. g y concs. del
Decreto 470/1973 y modif.); b.4.-) “Cotiza en la suma mensual de $
501.276, 16” y “ofrece alternativa en $ 443.777,18” (debe inferirse
que se pretendió consignar que efectúo una Oferta, por el
importe mensual consignado en primer término y, además, una
“Oferta Alternativa” por el importe mensual consignado en
segundo término); b.5.-) Concretamente se expresa que se
“adjunta”: b.5.-a.-) Autorización para solicitar la información al
Registro de Deudores Alimentarios suscripta por la Oferente; b.5.-
b.-) Declaración Jurada de la Oferente en el sentido de no
encontrare la misma en estado de Convocatoria de Acreedores,
Quiebra ó Liquidación.
Cabe aquí efectuar un impasse en el desarrollo de lo
consignado en la referida Acta para efectuar algunas
consideraciones sobre cuestiones que se encuentran íntimamente
vinculadas con las cuestiones que son impetradas a través del
presente, a saber:
III.-1º.-1.-1.a.-) No puede resultar menos que sugestivo que el
Funcionario Público que presidiere dicho acto, esto es el Jefe del
Departamento de Compras y Suministros de la Provincia, quien
además de poseer -es de suponerse- un amplio conocimiento y
experiencia en tales cuestiones y que, por lo demás, de conformidad
con lo normado en los arts. 8 y concs. de Decreto Nº 470/73 y
modif., es el Responsable Directo del “Registro de Proveedores
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del Estado Provincial”, tras proceder a la Apertura del Sobre Nº 1
perteneciente a dicha Oferente -y que resultare ulteriormente
“Preadjudicataria” y, a posteriori, “Adjudicataria- consigne en la
correspondiente Acta situaciones que no poseen mayor
trascendencia, como lo es lo concerniente a acreditar el Pago del
“Pliego Licitatorio” ó del Pago de la Tasa de Actuaciones
Administrativas, recaudos éstos que, aunque resulte inusual, siquiera
se encontraban expresamente establecidos en el correspondiente
Pliego de Condiciones Particulares.
III.-1º.-1.-1.b.-) Tampoco puede justificarse como, siendo que entre
la referenciada, Documentación Adjuntada, se deja constancia tanto
en relación a la Autorización para requerir el correspondiente
Informe al “Registro Provincial de Deudores Alimentarios”, como así
también en relación a la Declaración Jurada antes referida -y siendo
que la inobservancia de tales recaudos, per se, traen aparejado el
rechazo de la correspondiente Oferta- no se haya adoptado igual
criterio, vgr, en relación a la Documentación a la cual a la cual
refiere la “Cláusula Duodécima” (“Documentación a Presentar
con la Propuesta”) del “Pliego de Condiciones Particulares”, la cual
impone al Oferente el Deber, de presentar con la Oferta la Documentación
a la cual la misma refiere (esto es: a.- Los pliegos de condiciones
particulares y especificaciones técnicas de la licitación suscriptos en
todas sus fojas; b.-La Constancia de la visita a las dependencias
comprendidas en la Licitación; c.- La Fotocopia autenticada de la
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habilitación como empresa de limpieza y mantenimiento
expedida por la autoridad competente; d- La Constancia de
inscripción en los impuestos que gravan la actividad y en el sistema
de seguridad social), todo ello bajo el apercibimiento establecido en
el párrafo final de dicha cláusula, también en términos categóricos,
que reza -trascribo nuevamente- “La falta de presentación de la
documental descripta en esta cláusula implicará la
desestimación de la oferta”.
III.-1º.-1.-1.c.-) Conforme surge de la referenciada Acta, el
“temperamento” adoptado en relación a la Oferente antes
nombrada, dicho Funcionario Público lo ha de reiterar en relación a
los restantes Oferentes.
III.-1º.-1.-1.d.-) Sí el criterio sustentado por el referido Funcionario
Público, hoy denunciado, da lugar a fundadas suspicacias, el mismo
incurre ya en ámbito de lo manifiestamente ilícito, también a
Naturaleza Penal, cuando, per se, y careciendo por completo de
atribuciones en tal sentido, y ese mismo día 11 de junio de 2015
procede a confeccionar el “Cuadro Comparativo de Precios y
Demás Condiciones” –conforme surge de las constancias existentes
a fs. 270-, como así también que, nuevamente per se y también
careciendo por completo de atribuciones en tal sentido, al día
siguiente al “Acto de Apertura de Sobres” -esto es en fecha 12 de
junio de 2015- “resolviese” el pase de las actuaciones a la
Dirección de General de Servicios Generales a efectos de
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proceder a efectuar la correspondiente “Preadjudicación”,
avasallando, así, en grado superlativo: a.-) Lo establecido en la
“Cláusula Décima Cuarta” (“Evaluación de la Oferta-
Preadjudicación-) del “Pliego de Cláusulas Particulares y
Modalidad de la Prestación del Servicio” , en concordancia con
lo normado en los arts. 50 2º párr. y concs. del Decreto 470/73 y
modif. que imponen que el Dictamen previo a la “Preadjucicación”
(que por las razones ya esbozadas no pueden ser sino efectuada por
el Organismo Licitante, in re, la Secretaría General de la
Gobernación) estuviese a cargo de la “Comisión de Preadjudicación”
que había sido creada el afecto y a la cual refiere expresamente la
Cláusula citada en último termino; b.-) Lo dispuesto a través del
art. 1 del Decreto del Poder Ejecutivo Provincial Nº 144/15 de
fecha 15 de abril de 2015 por medio del cual, además, y conforme
surge dicho art. 1º, se aprobó el “Proyecto de Documentación
Básica” (Planilla de Cotización, Pliego de Cláusulas Particulares y
Modalidad de la Prestación del Servicio, Pliego de Especificaciones
Técnicas y Proyecto de Contrato de Prestación de Servicios), y toda
vez que la referida “Cláusula Décima Cuarta” se encuentra
expresamente establecida en el “Pliego de Cláusulas Particulares
y Modalidad de la Prestación del Servicio”; c.-) Con lo
establecido expresamente en la “Cláusula Primera” del “Pliego
de Cláusulas Particulares y Modalidad de la Prestación del
Servicio”, la cual, en concordancia, con los arts. 50 y concs. del
18
Decreto 470/73 y modif., establece expresamente, que es la
Secretaría General de Gobierno el Organismo Licitante y quien tiene
a su cargo la correspondiente Licitación; d.-) Toda vez que la antes
referida “Cláusula Primera” también integra el “Pliego de
Cláusulas Particulares y Modalidad de la Prestación del
Servicio”, por análogas razones a las consignadas en el acápite
“b.-)” que precede contraría, también, lo dispuesto a través del art.
1 del Decreto del Poder Ejecutivo Provincial Nº 144/15 de fecha
15 de abril de 2015; e.-) Con lo dispuesto por el correlato del art.
34 inc. a.-) de la Ley de Contabilidad y Organización de
Contaduría General y Tesorería General de la Provincia N° 3 y
normas complementarias y modificatorias, en relación con lo
dispuesto en el Decreto del Poder Ejecutivo Provincial Nº 108/2015
(6/4/2015) art. 2 y remisiones el Monto Máximo para la Licitación
Privada el cual es de Pesos Dos Millones Cuatrocientos Treinta
y Cinco Mil ($ 2.435.000) en cuyo caso, obviamente, debe seguirse
el procedimiento de la Licitación Privada y siempre que el importe de
la preadjudicación no supere en un veinticinco -25%- por ciento el
máximo señalado, es decir que no puede exceder de Seiscientos
Ocho Mil Setecientos Cincuenta ($ 608. 750). En consecuencia,
de resultas de ésta última limitante y habida cuenta que la antes
referida “Preadjudicación” había sido por el antes referido importe
de Pesos Quinientos Un Mil Doscientos Setenta y Seis con
Dieciséis Centavos -$501.276, 16-, aún cuando se hubiere
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acudido al proceso de Licitación Privada (hipótesis ésta que, desde
ya debe descartarse de plano por no acaecida) no se hubiese
podido contratar por espacio de mas de un mes tal servicio por
parte de terceros. f.-) También se contraría con lo dispuesto en los
arts. 33, 34 inc. c.- subinciso 5.- apartado a.- de la Ley de
Contabilidad y Organización de Contaduría General y
Tesorería General de la Provincia Nº 3 y normas
complementarias y modificatorias, en relación con lo dispuesto en el
Decreto del Poder Ejecutivo Provincial N 108/2015 (6/4/2015) art. 2
y remisiones al Anexo, el Monto Máximo de la Contratación
Directa es de Pesos Cuarenta y Ocho Mil Setecientos ($
48.700). Dicha contratación debe contar con la autorización previa,
en el caso que nos ocupa, del Secretario General de la
Gobernación (la norma refiere a Ministros, Secretarios de Estado,
Presidente del Ente Provincial del Río Colorado, Presidente del
Instituto Provincial Autárquico de la Vivienda y Presidente de la
Dirección Provincial de Vialidad) y posterior aprobación, siempre en
el caso que nos ocupa, también del Secretario General de la
Gobernación (la norma refiere a Ministros, Secretarios de Estado,
Presidente del Ente Provincial del Río Colorado, Presidente del
Instituto Provincial Autárquico de la Vivienda y Presidente de la
Dirección Provincial de Vialidad). Por consiguiente debe
descartarse de plano toda posibilidad de Contratación Directa
20
por parte de la Secretaría General de Gobierno ni por ningún
otro Órgano.
III.-1º.-1.-2.) Continuando con las constancias existentes en el Acta
ya referenciada, en lo que aquí interesa, el sobre que fue
individualizado con el Nº 3, contenía la Oferta y Documentación
correspondiente a la Sociedad Comercial a la cual represento (esto
es, recuerdo “Multiservicios Rosón S.R.L.” ). Empero, y conforme
surge del tenor literal de la referida Acta, la oferta en cuestión es
atribuida al suscrito a Título Personal, esto es como que la
Oferta en cuestión hubiese sido presentada por Néstor Raúl
Rosón y empece a que, conforme surge de la Documentación
adjuntada al tiempo de presentación de la Oferta -incluido el
Pliego Licitatorio (fs. 164 a 193) refieren a la Sociedad
Comercial a la cual represento y fue firmada por el suscrito,
empero no a título personal, sino en carácter de Socio Gerente
de la Sociedad Comercial a la cual represento. A lo antes
expuesto debe sumarse, vgr., que: a.-) a fs. 181 se encuentra glosada
la Copia Autenticada por Escribano Público de la correspondiente
Habilitación Municipal, expedida por el Municipio de esta Ciudad de
Santa Rosa y expedida a nombre de “Multiservicios Rosón S.R.L”;
b.-) A fs. 182 a 187 se encuentra glosada Fotocopias Autenticadas
por Escribano Público del Contrato Social y las correspondientes
certificaciones de “Multiservicios Rosón Sociedad de
Responsabilidad Limitada”.
21
Empero el yerro en cuanto a la identidad del Oferente no se
circunscribe únicamente en lo referido al Nombre o Razón Social del
mismo.
Conforme surge del tenor literal de la referenciada Acta, al
tiempo de consignarse el Nº de Inscripción en el Registro de
Proveedores de la Provincia se individualiza al Oferente bajo en
número de Inscripción Registral “4000-01512” el cual se
corresponde con el Nº de Inscripción en el Registro de
Proveedores del Estado del suscrito, a Titulo Personal, y no
que corresponde a la Sociedad Comercial a la cual represento,
la cual -conforme se encuentra acreditado mas que sobradamente
en la citada causa Administrativa- según la constancia expedida por
el Registro de Proveedores del Estado (del que dicho Funcionario
Público es el titular) “Multiservicios Rosón Sociedad de
Responsabilidad Limitada” se encuentra inscripta en “Registro
de Proveedores de la Provincia” bajo el número “400-31722”.
No puede sino convenirse que, si resulta a todas luces inadmisible
que dicho Funcionario Público incurriese en un yerro involuntario al
tiempo de consignar la identidad del Nombre ó Razón Social del
Oferente, (máxime aún teniendo en cuenta tanto la experiencia que
dicho Funcionario posee a lo cual debe sumarse que solo existían,
reitero cinco ofertas), debe descartase de plano cualquier “error
culposo” al tiempo de consignar el Nº de Inscripción Registral y así,
en lugar de consignar el número de inscripción de la Sociedad de
22
Responsabilidad Limitada (como correspondía y que si se encontraba
consignado en forma reiterada), consignare el número de Inscripción
Registral de la Empresa que el suscrito posee a título personal el
cual no obraba en documentación alguna y al cual dicho Funcionario
Publico no pudo tener acceso en forma inmediata, y menos aún
memorizarlo correctamente, sino en razón de tener a su cargo el
Registro de Proveedores del Estado Provincial, el cual -vale también
recordarlo- se encuentra radicado en las mismas Dependencias
Administrativas en las cual tuvo lugar el “Acto de Apertura de
Sobres”.
Conforme surge de los arts. 48 y concs. del Decreto 470/73 la
referenciada Acta debe contener, inexorablemente (la norma
emplea el vocablo imperativo “contendrá”, lo cual excluye todo
margen de discrecionalidad): a.-) El Número de orden de cada oferta
-art. 48 inc.a.-;b.-) El Nombre del Oferente y el número de
inscripción en el Registro de Proveedores -art. 48 inc.b.-; c.-)
El Monto y forma de garantía, cuando correspondiere su
presentación -art. 48 inc.c.-; d.-) Las Observaciones que se
hicieren a la regularidad del acto. Es así que, del mero cotejo de las
constancias asentadas en al Acta -y a las cuales hiciere referencia-
con el Plexo Normativo citado resulta harto manifiesto que se
consignaron erróneamente los dos recaudos exigidos expresamente
en el inc. b.-) del art. 48 del Decreto 470/73 (Nombre ó Razón
23
Social del Oferente y el número de inscripción en el Registro de
Proveedores).
Conforme surge del correlato de los arts. 31, 32 sgtes. y concs.
del Cód. Civ. (Ley Vigente a la de fecha del Acto en cuestión) las
Personas pueden ser de Existencia Real (el ser humano) ó de
Existencia Ideal (las Personas Jurídicas que no son de Existencia
Real) siendo ambas sujetos individuales con capacidad de adquirir
Derechos y de contraer Obligaciones y, en el caso de las Personas
Jurídicas de Existencia Ideal, con total prescindencia de las
Personas Físicas que la conforman. En el caso de una Sociedad de
Responsabilidad Limitada, en virtud del correlato establecido en los
arts. 34 inc. 2 del Cód. Civ. en relación con los arts. 146 sgtes y
conc. de la ley 19.990 y modif. la misma constituye una Persona
Jurídica de Derecho Privado.
Como necesarias consecuencias de lo antes desarrollado se
desprende, también inexorablemente, que por un lado, se ha
excluido del Proceso Licitatorio a un Oferente (“Multiservicios
Rosón S.R.L”) sin que mediare causal alguna para ello, de suerte tal
de no sólo avasallarse los ya referidos Derechos Constitucionales
a trabajar, a ejercer toda industria lícita y a comerciar,
consagrado en los arts. 14 y concs. de la CN (al cual debe sumarse
su expresa consagración también establecida a través de los
distintos Instrumentos Internacionales con Rango y Jerarquía
Constitucional a los cuales refiere el art. 75 inc. 22 de la CN), sino
24
también conculcando de forma manifiesta los Principios
Constitucionales de “Inviolabilidad del Derecho de Defensa en
Juicio (arts. 18 y concs. del la CN; Instrumentos Internacionales
con Rango y Jerarquía Constitucional a los cuales refiere el art. 75
inc. 22 de la CN, en conc. con los arts. 8 y 13 de la Constitución de
la Provincia de la Pampa), como así también del Principio del
Derecho al Debido Proceso Legal (en cual, amén de encontrarse
implícito en el anterior Principio, también se encuentra comprendido
implícitamente en otras Normas con Raigambre Constitucional, como
así también su consagración expresa en otras normas a todo lo cual
he de referirme ut infra). Por otrolado, trae como consecuencia que,
contra su voluntad (ya que no ha mediado en tal sentido siquiera un
asentimiento presento) ha sido “traído” al presente Proceso
Licitatorio, otra persona, Néstor Raúl Rosón.
A todo lo expuesto debe sumarse que, conforme surge de las
constancias existentes en la presente Causa el yerro en la Identidad
del Oferente, no agota las antes referenciadas consecuencias en el
referido acto.
Así, vgr., conforme surge de las constancias obrantes a fs. 270 en
el “Cuadro Comparativo de Precios de Ofertas”, confeccionado
manus militari por el propio Jefe del “Departamento de
Compras y Suministros” –Sr. José María Clemente- se aprecia
que en el mismo figura como “Oferente” el suscripto, a Título
25
Personal, empero no la Persona Jurídica de Existencia Ideal a
la cual represento.
III.-1º.-2.-) Ahora bien, siendo que, conforme he de explayarme ut-
infra, surge en términos inequívocos del “CAPITULO IX “DE LA
PREADJUDICACION” del “Reglamento de Contrataciones” de la
Pcia. (Decreto Nº 470/73 y modif.) que a posteriori del “Acto de
Apertura de Sobres” el “Departamento de Compras y Suministros”
carece de competencia alguna para intervenir en el “Procedimiento
de Preadjudicación”, el cual de adverso, se encuentra a cargo del
Organismo Licitante (arts. 5010 sgtes y concs. del Plexo Normativo
antes citado), in re la Secretaría General de la Gobernación de la
Provincia, el cual, también, tiene a su cargo expresamente, incluso,
confeccionar el “Cuadro Comparativo de Precios y Condiciones” (art.
5411 del (Decreto Nº 470/73 y modif.) como así también, en su caso,
excluir exclusivamente a alguno de los Oferentes (vgr. conforme lo
normado en los arts. 5112 y concs. del la citada normativa), resulta
10 art.50º.-) El titular (o su reemplazante natural) del organismo licitante tendrá a su cargo la preadjudicación de los elementos licitados. Cuando se tratare de contrataciones para cuya apreciación se requieran conocimientos especializados, podrá designarse una comisión que estará integrada por un técnico de la Dependencia, quedando facultada para solicitar la colaboración a organismos estatales o privados competentes, todos los informes que se estimen necesarios. 11 art.54º.-) Para el examen de las propuestas presentadas se confeccionará un cuadro comparativo de precios y condiciones. 12art.51º.-) Serán objeto de rechazo las ofertas: inc.a.-) Condicionadas o que se aparten de las bases de la contratación; inc.b.-) Que no estén firmadas por el oferente; inc.c.-) Presentadas por firmas no inscriptas en el Registro de Proveedores, salvo los casos previstos en el art. 25; inc.d.-) Formuladas por firmas dadas de baja, suspendidas o inhabilitadas en dicho Registro, o inscriptas en rubros que no guarden relación con los elementos o servicios pedidos; inc.e.-) Que en lugar de especificaciones en su oferta, se remitan a muestras presentadas o no para el acto licitatorio, en reemplazo de las especificaciones; inc.f.-) Que tengan raspaduras o enmiendas en las partes fundamentales: precio, cantidades, plazo de mantenimiento, plazo de entrega, o alguna otra que haga a la esencia del contrato, y no hayan sido debidamente salvadas por el oferente;iinc.g.-) Que
26
harto evidente que, el referenciado Funcionario Público carecía de
competencia alguna para efectuar ninguno de los Actos antes
referidos y, menos aún, para excluir “de hecho” (como así lo
hizo) del Proceso Licitatorio a la Sociedad Comercial a la cual
represento, incurriendo así, entre otros, en el delito de
Usurpación de Funciones Públicas en razón que el Funcionario
Público Interviniente Ejerce Funciones Correspondiente a
Otro Cargo (art. 246 inc. 3 del Cod. Penal).
Por lo demás, en razón de las aseveraciones falsas contenidas en
la citada Acta de “Apertura de Sobres”, a las cuales ya refiriese,
también ha incurrido en el delito de Falsedad Ideológica de
Documento Público en los términos de los arts. 293, sgtes. y
concs. del Cód. Penal (con la Figura Agravante del art. 298).
III.-1º.-2.-1.) En relación al Delito de Usurpación de Funciones
Públicas en razón que el Funcionario Público Interviniente
Ejerce Funciones Correspondiente a Otro Cargo (art. 246 inc.
313 del Cod. Penal) cabe remarcar:
Dicho Tipo Penal se encuentra comprendido dentro de los tres
supuestos a los cuales refiere el art. 246 del Cod. Penal el cual
comprende acciones que, si bien se relacionan con el indebido
carecieran de la garantía exigida, cuando así correspondiera./No serán rechazadas las ofertas cuando, por error, la garantía presentada fuera de un importe inferior al que corresponda, no superando el error un veinte por ciento (20%) del importe correcto. Cuando al hacerse el estudio de las ofertas se observara el error señalado en el párrafo anterior, se intimará al oferente a cubrir la diferencia en el plazo de tres (3) días bajo apercibimiento de aplicar las penalidades del art. 94. 13 art. 246-) Será reprimido con prisión de un mes a un año e inhabilitación especial por doble tiempo…inc. 3º.-) El funcionario público que ejerciere funciones correspondientes a otro cargo.
27
ejercicio de funciones públicas, pueden distinguirse claramente:
1º.-) La asunción y ejercicio arbitrarios de la función pública (inc.
1°), 2º.-) La continuación arbitraria en el desempeño de la función
pública (inc. 2°)y, 3º.-) El ejercicio de funciones correspondientes a
otro cargo (inc. 3º).
III.-1º.-2.-1.a.-) Antecedentes: Señala Edward García
Navarro14que desde sus primitivas formas de represión hasta su
actual tipificación, es problemática en la usurpación de funciones
reconocer la naturaleza delictiva que, a la vez, implica delimitar el
interés jurídico afectado y prevalecedor frente a otros. Su desarrollo
punitivo se resume en dos facetas: o como delito de falsedad o como
delito de función.
En el Derecho Romano primitivo se sancionaba al delito de
usurpación de funciones como uno de lesa majestad, llegando al
extremo de describirlo como un delito de ambitus. Citando a
Antonio Quintano Ripolles15, Eugenio Cuello Calón16 y a Ángel
Gustavo Cornejo17 (quien, a se vez se remite al autor
precedentemente citado), recuerda que en tal sentido se establecía:
“Pro admissi qualitate colui il quale se pro militessit, vel illicitis
insignibus usus est Eaden lege (Julia mairetatis) tenetor quive
14 Profesor de Derecho Penal Parte Especial de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Perú, en la Ponencia sobre “La Imputación de la Usurpación de Funciones” efectuada en el marco del XVII Congreso Latinoamericano, IX Iberoamericano I Primero Nacional de Derecho Penal y Criminología realizado en – Ecuador en el año 2005.15 “Compendio de Derecho Penal, Parte Especial”, Revista de Derecho Privado, M Madrid, 1958, Vol. II págs. 127 sgtes y resumisiones.16 “Derecho Penal, Parte Especial II.17 “Derecho Penal, Parte Especial”, edit. “Editorial Librería Peruana”, Lima 1938, Tº II, págs. 60 sgtes y resumisiones
28
privatus pro potestate magistratura quid sciens dolo malo gesserit”.
Posteriormente, con la Lex Cornelia de Falsis, la usurpación de
funciones se adecua como delito de falsedad (crimen falsi),
rescatándose también en el Digesto como modalidad de usurpación
de las actuaciones militares dentro del grupo de falsedades
personales (en sentido comc.,vgr. Cláudio Fragoso18, al cual cita).
Durante la Edad Media imperaba en los diferentes catálogos de leyes
un cierto grado de confusión en la precisión de la naturaleza
delictiva, aunque el Derecho Canónico no mantuvo las vacilaciones
para tratarlo como un delito de lesa majestad, un ambitus
eclesiástico o crimen de simonia. En tal sentido, siguiendo a Anselm
R. Von Feuerbach19, recuerda que se hacía referencia de un
ambitus laico y un ambitus eclesiástico. En tanto la Legislación
Española, por el contrario, mantenía la tradición romanista
castigando la usurpación de función como falsedad, siendo ejemplo
de ello su regulación en la Séptima Partida de Alfonso X (Título VII,
Ley 2ª).
Frente a la tradición romanista, algunas Doctrinas y Legislaciones
modernas optaron por seguir el tratamiento de la usurpación de
funciones como un delito de función, siguiendo así los lineamientos
del Código Penal francés de 1810, que tipificaba a estos delitos
dentro del rubro de Ilícitos que atentan a la Función Pública en
18 “Lições de Direito Penal, Parte Especial”, 5ª edic., edit. “Forense”, ed., forense, Rio de Janeiro, 1987, Vol I, págs. 447, sgtes y resumisiones.19 “Tratado de Derecho Penal Común Vigente en Alemania”, trad. al castellano de la 14a. ed. alemana por Eugenio Raúl Zaffaroni e Irma Hagemeier, edit. “Hammurabi”, Bs. As., 1989, págs. 153, sgtes y remisiones.
29
los que se sancionan las conductas de quienes se inmiscuían en
funciones públicas, civiles o militares, o ejercitaban cualquiera de
estas funciones, sin perjuicio de la pena de falsedad y del Código
Penal Italiano de 1930 que acogía estas conductas también dentro de
los Delitos contra la Administración Pública. Desde otra perspectiva,
el Código Penal Alemán de 1871, lo legisló entre los “Delitos Contra
el Orden Público”. Sólo la Legislación Española mantiene la línea
Romana considerándolo como uno de los delitos de Falsedad”.
La Legislación Penal Latinoamericana, mayoritariamente, sigue la
tendencia francesa e italiana, entre ellos nuestro Código Penal,
aunque es de advertir la influencia española en algunas legislaciones
penales como el Código Penal de Chile y el Código Penal Federal de
México.
III.-1º.-2.-1.b.-) En relación al Bien Jurídico Tutelado a través de
los tres incisos que integran nuestro art. 246 (y que, vgr. entre otras
fue “Fuente” del art. 361 del Cód. Penal Peruano), siguiendo a otros
autores Peruanos (en tal sentido, vgr. Manuel Frisancho Aparicio
y Raúl A. Peña Cabrera20, a los cuales cita), enfatiza Edward
García Navarro21 que, principalmente en los Países de América
Latina, la problemática de la Usurpación de Funciones Publicas
constituye una más que grave preocupación en razón de una 20 “Delitos Contra la Administración Pública”, 18ª edit. “Fecat”, Lima, 2002”, Madrid, 1995, págs. 169,sgtes. y remisiones.21 Profesor de Derecho Penal Parte Especial de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Perú, en la Ponencia sobre “La Imputación de la Usurpación de Funciones” efectuada en el marco del XVII Congreso Latinoamericano, IX Iberoamericano I Primero Nacional de Derecho Penal y Criminología realizado en – Ecuador en el año 2005.
30
“practica constante que parece haberse institucionalizado”, la cual
se “consolidó” a partir de las distintas Dictaduras Militares que
azolaron el Sub-Continente -en el caso de Argentina a partir del
“Golpe Militar del 6 de septiembre de 1930- y que, en varios de tales
Países Latinoamericanos (como en el caso del Perú ) ya habían sido
padecidos desde el Siglo 19, y a la cual los Gobiernos Democráticos
no han logrado erradicar.
Señala, entre otros, Jorge Luís Villada22 que el ejercicio de la
función pública presupone u otorga a todos los administrados,
una genérica presunción de legitimidad en cuanto a los actos que
emanan del poder público. Esta necesaria presunción de certeza
en cuanto a la regularidad y legalidad de tales actos funcionales
exige la protección penal en salvaguarda del normal
desenvolvimiento de los actos de autoridad en aras del bien
común y el orden general de una sociedad, toda vez que su
vulneración no sólo afecta la validez del acto en sí mismo sino
además la credibilidad en la Administración y en las propias
Instituciones (la Preeminencia Pública de la que debe gozar la
administración).
Conforme lo enfatizan, entre otros, Carlos Fontán Balestra23y
Andrés José D´Alessio y Otros24 en todos los casos de dicho art.
22 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Adcocatus”, Bs. As. 2005, págs. 97, sgtes. y remisiones.23 “Tratado de Derecho Penal", Tº. VII, 2ª ed. Actualizada por Guillermo A. C. Ledesma (reimp.), edit. “Abeledo-Perrot”, Bs. As. págs. 240 sgtes. y remisiones. 24 En “Código Penal Comentado y Anotado” Andrés José D´Alessio –Director- Mauro A. Divito –Coordinador- edit. “La Ley”, Bs. As. 2004. Tº 2 págs. 783 a 789 y remisiones.
31
246 el Bien Jurídico Tutelado es, genéricamente, el buen
funcionamiento de la Administración Pública, siendo la
protección específica la exclusividad y legitimidad de la
función pública, que en los casos contemplados en ese Capítulo del
Cód. Penal puede verse entorpecido por la falta de idoneidad o
competencia del sujeto activo de estos delitos, unido a la
irregularidad de un ejercicio no legitimado de autoridad. En
sentido concordante, vgr. Sebastián Soler25, se ha afirmado que
estas figuras tutelan el regular y legal despliegue de las
actividades de la administración (en sentido amplio) dentro de
la esfera de competencia propia de cada órgano, y cuyo orden
y validez pueden resultar afectados por deficiencias del sujeto
que practica el acto, como resultado del entrometimiento en
funciones que no le competen.
Como se advertirá se ha resaltado la protección específica
de la exclusividad y legitimidad de la función pública.
En tal sentido Edward García Navarro ( ob. cit. en sentido
conc., vgr., Sebastián Soler26, Carlos Fontán Balestra27, Omar
Breglia Arias y Omar R. Gauna28, Manuel Frisancho Aparicio y
25 “Derecho Penal Argentino”; TºV, 4a ed. actualizada por Manuel A. Bayala Basombrio, edit. “TEA”, Bs. As. 1988, págs. 169 a 170, sgtes. y remisiones. 26 “Derecho Penal Argentino”; TºV, 4a ed. actualizada por Manuel A. Bayala Basombrio, edit. “TEA”, Bs. As. 1988, págs. 80, sgtes. y remisiones. 27 “Tratado de Derecho Penal", Tº. VII, 2ª ed. Actualizada por Guillermo A. C. Ledesma (reimp.), edit. “Abeledo-Perrot”, Bs. As. págs. 240 sgtes. y remisiones. 28 “Código Penal Comentado, Anotado y Concordado”, edit. “Astrea”; Bs. As. 1993, págs. 873, sgtes y remisiones.
32
Raúl A. Peña Cabrera29, Carlos M. Molina Arrubla30, Fidel Rojas
Vargas31, Candido Conde-Pumpido Ferreiro32 y Alfonso Serrano
Gómez33, a los cuales cita) señala que la “Exclusividad” se explica
en el sentido de la Titularidad, Competencia e Idoneidad para el
ejercicio de la función pública en sujetos calificados, en el que
el Estado, a través de los Órganos Competentes, es el único
que puede otorgarla. Siendo así, el perjuicio al Bien Jurídico
se denota con la intromisión de sujetos a competencias ajenas
de la función pública. Citando concretamente a Candido Conde-
Pumpido Ferreiro34 añade que de la Relación que media entre
el Acto y La función se tutela, pretendiendo “…asegurar que los
Actos Propios de las Autoridades o Funcionarios Públicos sólo
sean ejecutados por quienes tienen poder y facultades para
hacerlo legítimamente”. En consonancia con Justo Laje Anaya35 y
Mirentxu Corcoy Bidasolo y otros36, señala que frente al Estado,
esa “exclusividad” se traduce como fuente productora y delegadora
29 “Delitos Contra la Administración Pública”, 18ª edit. “Fecat”, Lima, 2002”, Madrid, 1995, págs. 171,sgtes. y remisiones.30 “Delitos Contra la Administración Pública”, 3ª edic, edit. “Leyer”, Bogotá, 2000,
págs. 648, sgtes. y remisiones.31 “Delitos Contra la Administración Pública”, 3ª edic, edit. “Grijley ”, Lima, 2002, págs. 653, sgtes y remisiones.32 “De la Usurpación de Funciones Públicas y del Intrusismo en Código Penal III”, edit. “Trivium”, 1997, págs. 3769, sgtes. y remisiones.33 “Derecho Penal, Parte especial”, 7ª edic., edit. “Dykinson”, Madrid 2002, págs. 7499, sgtes. y remisiones.34 “De la Usurpación de Funciones Públicas y del Intrusismo en Código Penal III”, edit. “Trivium”, 1997, págs. 3769, sgtes. y remisiones.35 “Comentarios al Código Penal”, edit. “Depalma”, Bs. As., 1981, Vol.III, págs. 58, sgtes. y remisiones.36 Coautoría: Sergi Cardenal Montraveta, Silvia Fernández Bautista, José Ignacio Gallego Soler, Víctor Gómez Martín y Juan Carlos Hortal Ibarra “Manual Práctico de Derecho Penal Parte Especial”, Tomo I, edit. “Tirant lo Blanch”, Valencia, 2002, Tº I págs. 466, sgtes. y remisiones.
33
de Autoridad y Punción Públicas (principio de autoridad). A esta
exclusividad -como titularidad y competencia en el ejercicio de la
función pública- hay que ajustarla a la legitimidad requerida por vía
de la Constitución y de la Ley.
Desde este aspecto (siguiendo a Carlos W. Creus37, Carlos Fontán
Balestra38, Jorge B. Hugo Álvarez39 y a Heleno Cláudio
Fragoso40, a los cuales cita), remarca que la Legalidad de las
Funciones Públicas se persiste tanto para su acceso como para su
ejercicio, en donde la potestad de otorgar autoridad y la competencia
de la función pública se desarrolla bajo los parámetros legales sin
llegar a actuaciones abusivas e impropias. Citando ya
específicamente a Carlos W. Creus41, expresa: “…requiere la
legalidad de la función, una de cuyas bases es la autoridad estatal
para otorgar facultades de decisión o ejecución a determinadas
personas y distinguir distintas esferas de competencia entre los
funcionarios…”. De ello se desprende que quien acceda o ejerza la
función pública fuera de los marcos legales afectaría el poder
monopólico del Estado que detenta sobre las funciones públicas y la
37 “Delitos Contra la Administración Pública", edit. “Astrea”, Bs. As. 1982, págs. 246 sgtes y remisiones38 “Tratado de Derecho Penal", Tº. VII, 2ª ed. Actualizada por Guillermo A. C. Ledesma (reimp.), edit. “Abeledo-Perrot”, Bs. As. págs. 240 sgtes. y remisiones. 39 “Delitos Cometidos por Particulares Contra la Administración Pública”, edit. “Gaceta Jurídica”, Lima, 2000, págs. 79 sgtes. y remisiones.40 “Lições de Direito Penal, Parte Especial”, 5ª edic., edit “Forense”, Rio de Janeiro, 1987. Vol. II, págs. 447 sgtes. y remisiones. 41 "Derecho Penal Penal-Parte Especial”, Tº II edit. “Astrea”, Bs. As., 1996, págs. 246 sgtes. y remisiones.
34
competencia e idoneidad de éstas (en sentido concordante Anselm
R. Von Feuerbach42).
Empero, cabe advertir, que si bien el antes desarrollado constituye
perfil central del objeto jurídico tutelable, ello no implica que sea
constituido como un “Bien Jurídico Monoofensivo”, pues también
del Delito de Usurpación de Funciones pueden concurrir afectados
otros intereses como, por ejemplo, la Fe Pública.
Desde estos conceptos generales en relación al Bien Jurídico
Tutelado, citando a Giuseppe Maggiore43, concluye Edward
García Navarro que el Fundamento de la Punición, encuentra
sustento en el interés de evitar la intromisión de sujetos ajenos a la
Administración Pública de sus funciones, reservado sólo para
individuos calificados y competentes. Toda intrusión al ejercicio de
las funciones públicas da cabida a la intervención punitiva.
III.-1º.-2.-1.c.-) Ya en lo que refiere, concretamente al Tipo Penal
establecido en el art. 246 inc. 3 del Cód Penal (“Ejercicio de
Funciones Correspondientes a Otro Cargo”), conforme lo
remarcan entre otros, Sebastián Soler44, en la Figura Penal
tipificada en el art. 246 inc. 3 del Cód Penal, la conducta de
usurpación recae sobre Funciones Públicas, constituyéndose en su
objeto material (es lo que la Doctrina Española denomina Actos
42 “Tratado de Derecho Penal Común Vigente en Alemania”, trad. al castellano de la 14a. ed. alemana por Eugenio Raúl Zaffaroni e Irma Hagemeier, edit. “Hammurabi”, Bs. As., 1989, págs. 152, sgtes y remisiones.43 “Derecho Penal, Parte Especial”, Temis, Bogotá, 1955..Vol.III, págs. 284, sgtes y remisiones.44 “Derecho Penal Argentino”; TºV, 4a ed. actualizada por Manuel A. Bayala Basombrio, edit. “TEA”, Bs. As. 1988, págs. 173, sgtes. y remisiones.
35
Propios de una autoridad o funcionario público). Así, las funciones
públicas o actos propios de funcionarios se determinan como un
marco delimitado de actividades y atribuciones de la administración
pública, empero esto no implica necesariamente que se abarque la
totalidad de las actividades públicas. La expresión “Función
Pública” como elemento normativo fija el contenido de lo que se va
a usurpar. Estas son actividades reservadas para sujetos, a los cuales
el Estado los considera competentes conforme a la normativa
vigente. Es por ello que para la interpretación del Tipo Penal, se
deben definir algunas delimitaciones sobre las funciones públicas
para entender que es lo que se va a usurpar.
Como ya se señaló, las funciones públicas son “exclusivas” (en
sentido concordante, también, vgr: Carlos W. Creus45 - “actos
propios”-), es decir, se ubican dentro de la competencia y
atribuciones designadas normativamente a aquellas personas
que se encuentran aptas para ser Funcionarios Públicos. Una
cuestión a resolver son los casos de funciones compartidas o
desarrolladas alternativamente sea con otros Funcionarios ó
Servidores Públicos, o incluso por particulares. De serlo así,
cualquier intento de imputar usurpación a éstos devendría en
ineficaz por no guardar la función pública exclusividad alguna. Sin
embargo, en el supuesto de la actividad que sea compartida por
45 "Derecho Penal Penal-Parte Especial”, Tº II edit. “Astrea”, Bs. As., 1996, págs. 458 sgtes. y remisiones.
36
otros funcionarios, la exclusividad se reserva para estos y se opone
para terceros, quienes se constituirán en posibles sujetos activos.
Precisando la cuestión enseña Gonzalo Quintero Olivares –
Director-46 que en este supuesto se trata de un acto que no
corresponde en medida alguna a la competencia de esa persona, ni
siquiera a la que pudiera tener en concurso con otros, pues lo
importante realmente es que él carece de esa condición.
Complementando lo señalado sobre tal cuestión José Luís Villada47
señala que, en este inciso, la Ley sanciona al Funcionario Público
que realiza actos impropios de su competencia (de competencia
ajena). Se esta ante una intromisión lisa y llana, en una esfera de
facultades que corresponde a otro Funcionario Público. Señala que
el inc. 1 es el género que protege la regularidad del acto de
autoridad y este inc. 3 constituye la especie atribuible a un
Funcionario Público. En ambas situaciones se pretenden realizar
actos para
los cuales no se está habilitado; ni por la Ley ni por Autoridad
Competente.
Así, las actividades exclusivas y que conllevan la voluntad estatal
pueden adecuarse dentro de las funciones ejecutivas, legislativas y
judiciales del Gobierno Central, Local y Autónomos. Para mayor
precisión de éstas es recomendable remitirse a las normas
46 “Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal” (español), 2ª edic, edit. “Aranzadi”, Navarra,1999, págs. 1154 sgtes. y remisiones. 47 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Adcocatus”, Bs. As. 2005, págs. 97, sgtes. y remisiones.
37
administrativas, debido a que el texto penal expresa a la función
pública en sentido genérico.
Enseña Carlos W. Creus48 que durante la comisión delictiva de
la usurpación, debe existir una actividad que tenga una nota de
exclusividad y sea expresión de la voluntad estatal, pues si nunca lo
ha sido o pierde estos requerimientos, no estaríamos ante una
función pública imprescindible a la tipicidad de la usurpación de
funciones. Por ende, para no incurrir en tentativa inidónea por el
objeto material, la función que se usurpa debe cumplir estas dos
características, manteniéndose siempre vigente.
III.-1º.d.-) Sujeto Activo: Sólo puede resultar Autor un Funcionario
Público en ejercicio de su cargo ó suspendido en él, pues esta última
situación, que no excluye la calidad funcional de la persona, refuerza
la razón para sancionar el entrometimiento en la función ajena ya
que sí es típica la acción de quien, pudiendo ejercer su cargo invade
otro, más lo es la de quien ni siquiera puede ejercer el suyo (en
sentido concordante, también, vgr. Ricardo C. Núñez49; Carlos
Fontán Balestra50; Carlos W. Creus51; Edgardo A. Donna52 y
Andrés José D´Alessio y Otros53). 48 "Derecho Penal Penal-Parte Especial”, Tº II edit. “Astrea”, Bs. As., 1996, págs. 248 sgtes. y remisiones. 49? “Tratado de Derecho Penal'; Tº V, Vol. II, 2ª reimp., edit. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs. 63, sgtes. y remisiones.50 “Tratado de Derecho Penal", Tº. VII, 2ª ed. Actualizada por Guillermo A. C. Ledesma (reimp.), edit. “Abeledo-Perrot”, Bs. As. págs. 240 sgtes. y remisiones. 51 “Delitos Contra la Administración Pública", edit. “Astrea”, Bs. As. 1982, págs. 165 sgtes y remisiones52 “Derecho Penal, Parte Especial”, Tº III, edit. “Rubinzal-Culzoni”, Sta. Fe, 2001, págs. 149, sgtes, y remisiones. 53 En “Código Penal Comentado y Anotado” Andrés José D´Alessio –Director- Mauro A. Divito –Coordinador- edit. “La Ley”, Bs. As. 2004. Tº 2 págs. 783 a 789 y remisiones.
38
III.-1º.-2.-1.e.-) El sujeto pasivo del delito es el Estado, siendo la
Sociedad el verdadero agraviado por los efectos del delito. Los
funcionarios afectados por la usurpación de sus actividades no son
sujetos pasivos del delito, ya que no tiene titularidad alguna sobre el
Bien Jurídico, sólo serán intermediarios para con los receptores del
servicio de la administración, pero aún así, la usurpación afecta su
desempeño y labor pudiéndose constituirse como agraviados.
III.-1º.-2.-1.f.-) La Acción Típica prevista en el art. 246 inc. 3º
del Cód. Penal consiste en ejercer funciones públicas
correspondientes a otro, cargo para el cual el agente no tiene
competencia. Se exige que el ejercicio ilegítimo de la función ajena
recaiga sobre actos propios de ella, es decir que se ejerzan actos que
son propios de la esfera de la competencia usurpada, de lo contrario,
como bien enfatizan Ricardo C. Núñez54, Carlos W. Creus55, y
Andrés José D´Alessio y Otros56, dicho comportamiento quedaría
atrapado por el delito de Abuso de Autoridad en los términos de los
arts. 248 y concs. del Cód. Penal. Como tambien enfatizan entre
otros Carlos W. Creus57y Edgardo A. Donna58. Es requisito que
54? “Tratado de Derecho Penal'; Tº V, Vol. II, 2ª reimp., edit. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs. 63, sgtes. y remisiones.55 “Delitos Contra la Administración Pública", edit. “Astrea”, Bs.As. 1982, págs. 163 sgtes y remisiones56 En “Código Penal Comentado y Anotado” Andrés José D´Alessio –Director- Mauro A. Divito –Coordinador- edit. “La Ley”, Bs. As. 2004. Tº 2 págs. 783 a 789 y remisiones.57 “Delitos Contra la Administración Pública", edit. “Astrea”, Bs.As. 1982, págs. 164 sgtes y remisiones58 “Derecho Penal, Parte Especial”, Tº III, edit. “Rubinzal-Culzoni”, Sta. Fe, 2001, págs. 148, sgtes, y remisiones.
39
las funciones ejercidas estén legal o reglamentariamente
asignadas a un cargo distinto del que desempeña el agente.
Con la expresión “usurpa” el legislador resalta el verbo rector del
presente injusto, dando cabida a una serie de cuestionamientos
sobre su significado a rigor penal. A ello, la Doctrina mayoritaria
Argentina (en tal sentido, vgr. Omar Breglia Arias y Omar R.
Gauna59), al igual que Italiana (en tal sentido, vgr. Giuseppe
Maggiore60) y Brasilera (en tal sentido, vgr. Ariovaldo Alves de
Figueiredo61), en líneas generales, conceptualiza al acto de usurpar
como la “…asunción o ejercicio indebido de una función
pública…”..
III.-1º.-2.-1.g.-) Cómo elemento volitivo la Figura Penal requiere
la existencia del Dolo Directo ya que es necesario que el autor
conozca que está ejerciendo funciones propias de un cargo
ajeno a su competencia (en tal sentido, vgr. Carlos W. Creus62,
Edgardo A. Donna63 y Andrés José D´Alessio y Otros64).
III.-1º.-2.-1.h.-) En lo que hace a su Consumación y Tentativa
nuestra Doctrina y Jurisprudencia abrumadoramente imperantes
59 “Código Penal Comentado, Anotado y Concordado”, edit. “Astrea”; Bs. As. 1993, págs. 873, sgtes y remisiones.60 “Derecho Penal, Parte Especial”, Temis, Bogotá, 1955..Vol.III, págs. 284, sgtes y remisiones.61 “Comentários ao Código Penal, Parte Especial, edit. “Saraiva”, São Paulo, 1986, Vol., págs. 327, sgtes y remisiones.62 “Delitos Contra la Administración Pública", edit. “Astrea”, Bs.As. 1982, págs. 164 sgtes. y remisiones.63 “Derecho Penal, Parte Especial”, Tº III, edit. “Rubinzal-Culzoni”, Sta. Fe, 2001, págs. 150, sgtes, y remisiones. 64 En “Código Penal Comentado y Anotado” Andrés José D´Alessio –Director- Mauro A. Divito –Coordinador- edit. “La Ley”, Bs. As. 2004. Tº 2 págs. 783 a 789 y remisiones.
40
sostienen que estamos en presencia de un Delito de Peligro
Abstracto, que no requiere la presencia de daño alguno, ya que se
consuma con la realización del acto funcional correspondiente a la
competencia del otro cargo (en tal sentido, vgr. entre otros muchos
Ricardo C. Núñez65; Carlos Fontán Balestra66; Carlos W.
Creus67; Edgardo A. Donna68,Andrés José D´Alessio y Otros69 y
José Luís Villada70). Desde tal posición agrega el autor citado en
último término, el delito se materializa en el mismo instante en que
se lleva a cabo cualquier acto propio de la función invadida, motivo
por el cual se trata de un “Delito Instantáneo”, aunque puede
tornarse permanente en caso de extenderse en su ejecución y
mientras dure el ejercicio de funciones invadidas.
En cambio se encuentran divididas las opiniones sobre la
posibilidad de Tentativa ya que si bien la corriente mayoritaria la
admite toda vez que desde la ejecución de actos tendientes a
usurpar la función propia de otro cargo es compatible con el no logro
de ese ejercicio (en tal sentido, vgr. Ricardo C. Núñez71) otro
65? “Tratado de Derecho Penal'; Tº V, Vol. II, 2ª reimp., edit. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs. 64, sgtes. y remisiones.66 “Tratado de Derecho Penal", Tº. VII, 2ª ed. Actualizada por Guillermo A. C. Ledesma (reimp.), edit. “Abeledo-Perrot”, Bs. As. págs. 248 sgtes. y remisiones. 67 “Delitos Contra la Administración Pública", edit. “Astrea”, Bs.As. 1982, págs. 165 sgtes y remisiones68 “Derecho Penal, Parte Especial”, Tº III, edit. “Rubinzal-Culzoni”, Sta. Fe, 2001, págs. 149, sgtes, y remisiones. 69 En “Código Penal Comentado y Anotado” Andrés José D´Alessio –Director- Mauro A. Divito –Coordinador- edit. “La Ley”, Bs. As. 2004. Tº 2 págs. 783 a 789 y remisiones.70 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Adcocatus”, Bs. As. 2005, págs. 97, sgtes. y remisiones.71? “Tratado de Derecho Penal'; Tº V, Vol. II, 2ª reimp., edit. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs. 64, sgtes. y remisiones.
41
calificado Sector Doctrinario encabezado por Edgardo A. Donna72 y
José Luís Villada73 rechazan la posibilidad del “Delito Tentado”.
Como no escapara a vuestro elevado criterio, Sr. Fiscal, todos y
cada uno de los Elementos que exige para su configuración el
presente Tipo Penal, se conyugan en el presente caso.
III.-1º.-2.-2.) Por su parte, en relación al Delito de Falsedad
Ideológica de Documento Público en los términos de los arts.
293 1º párr.74, sgtes. y concs. del Cód. Penal (con la Figura
Agravante del art. 29875) merece destacarse:
III.-1º.-2.-2.a.-) Previo a referirme específicamente al Delito de
Falsedad Ideológica de Instrumento Público tipificado en los
arts. 293, sgtes y concs. del Cód. Penal merecen efectuarse algunas
Consideraciones Comunes relacionadas al “Documento ó
Instrumento Público” al cual refieren los arts. 292, 293 sgtes. y
concs. del Cód. Penal.
72 “Derecho Penal, Parte Especial”, Tº III, edit. “Rubinzal-Culzoni”, Sta. Fe, 2001, págs. 150, sgtes, y remisiones. 73 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Adcocatus”, Bs. As. 2005, págs. 97, sgtes. y remisiones.74 art. 293.- 1º párrr.) Será reprimido con reclusión o prisión de uno a seis años, el que insertare o hiciere insertar en un instrumento publico declaraciones falsas, concernientes a un hecho que el documento deba probar, de modo que pueda resultar perjuicio. 75 art. 298.-) Cuando alguno de los delitos previstos en este capítulo, fuere ejecutado por un funcionario público con abuso de sus funciones, el culpable sufrirá, además, inhabilitación absoluta por doble tiempo del de la condena.
42
En tal sentido (vgr. Sebastián Soler76, Carlos W. Creus77,
Andrés José D´Alessio y Otros78y Roque Funes79, entre muchos
otros) señalan que no poseyendo nuestro Código Penal una definición
propia del Instrumento Público (como las contenidas en el art. 77)
para establecer los mismos se debe acudir a los arts. 97980 y
concs. del Cód. Civil Anterior.
Empero, dicho art. 979 del Cód. Civ. -como tampoco lo hace el
art. 289 del nuevo Código Civil y Comercial de La Nación-
conceptualiza el Instrumento Público, sino que se limitan a efectuar
una enunciación de los Documentos Públicos; no obstante lo cual la
Doctrina entiende por Instrumento Público el Documento escrito
76 “Derecho Penal Argentino”; TºV, 4a ed. actualizada por Manuel A. Bayala Basombrio, edit. “TEA”, Bs. As. 1988, págs. 406, sgtes. y remisiones. 77 "Derecho Penal Penal-Parte Especial”, Tº II edit. “Astrea”, Bs. As., 1996, págs. 423 sgtes. y remisiones. 78 En “Código Penal Comentado y Anotado” Andrés José D´Alessio –Director- Mauro A. Divito –Coordinador- edit. “La Ley”, Bs. As. 2004. págs. 211 sgtes y remisiones.79 En “Código Penal Comentado y Anotado- Parte Especial” Tº III –en Miguel A. Arce Aggeo, Julio C. Báez Directores; Miguel A. Asturias, Coordinador- edit. “Cátedra Jurídica”, Bs. As. 2013, págs. 1455, sgtes. y remisiones.80 art.979.-) Son instrumentos públicos respecto de los actos jurídicos: inc. 1º.-) Las escrituras públicas hechas por escribanos públicos en sus libros de protocolo, o por otros funcionarios con las mismas atribuciones, y las copias de esos libros sacadas en la forma que prescribe la ley; inc. 2º.-) Cualquier otro instrumento que extendieren los escribanos o funcionarios públicos en la forma que las leyes hubieren determinado; inc. 3º.-) Los asientos en los libros de los corredores, en los casos y en la forma que determine el Código de Comercio; inc. 4º.-) Las actas judiciales, hechas en los expedientes por los respectivos escribanos, y firmadas por las partes, en los casos y en las formas que determinen las leyes de procedimientos; y las copias que de esas actas se sacasen por orden del juez ante quien pasaron; inc. 5º.-) Las letras aceptadas por el gobierno o sus delegados, los billetes o cualquier título de crédito emitido por el tesoro público, las cuentas sacadas de los libros fiscales, autorizadas por el encargado de llevarlas; inc. 6º.-) Las letras de particulares, dadas en pago de derechos de aduana con expresión o con la anotación correspondiente de que pertenecen al tesoro público; inc. 7º.-) Las inscripciones de la deuda pública, tanto nacionales como provinciales; inc. 8º.-) Las acciones de las compañías autorizadas especialmente, emitidas en conformidad a sus estatutos; inc. 9º.-) Los billetes, libretas, y toda cédula emitida por los bancos, autorizados para tales emisiones; inc. 10º.-) Los asientos de los matrimonios en los libros parroquiales, o en los registros municipales, y las copias sacadas de esos libros o registros.
43
otorgado con intervención de un Oficial Público legalmente
facultado para ello, con las formalidades que la ley establece
(en tal sentido, vgr. Ángeles Baliero de Burundarena81).
Es así que, en primer lugar, incuestionablemente, deben ser
considerados como Instrumentos ó Documentos Públicos los
enumerados en el artículo 979 del Cód. Civ. a través de sus diez
incisos.
En razón de ello un Sector Doctrinario y Jurisprudencial
entendió que a los fines previstos en la normativa que nos ocupa,
únicamente debían ser considerados Instrumentos ó Documentos
Públicos los taxativamente enumerados en dicho artículo, dejándose
sentado: Que para una parte de la Jurisprudencia, éstos son los
únicos que corresponde incluir en aquel concepto (en tal sentido,
vgr. la CNCrim. y Correc., sala VII, C. 7484, in re “Cruz, A. M.” rta.
11/4/1997) dejo sentado que “El documento público propio de la
tipicidad del art. 292 del Cód. Penal ha de revestir las condiciones
que el Cód. Civil exige para este tipo de instrumentos en su art. 979,
sin que corresponda extender la protección a aquellos otros cuyos
requisitos se derivan de una ley en sentido material y no de una de
orden formal, es decir, emanada del Congreso Nacional ó
provincial” (en sentido conc. CNCrim. y Correc., Sala I, C., in re
“Funes” rta. 17/11/2009).
81 “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado – Título Preliminar y Libro I”; Marisa Herrera - Gustavo Caramelo - Sebastián Picasso Directores; 1ª edic.; edit. “Infojius” Dirección Nacional del Sistema Argentino de Información Jurídica; Bs. As. 2015, págs. 477 a 479 sgtes y remisiones.
44
Otro Sector, que es el abrumadoramente imperante, considera
comprendidos como “Documento ó Instrumento Público” todos
los “…Documentos que otorgan o refrendan Funcionarios Públicos o
quienes desempeñan “Oficios Públicos”, dentro de las esferas de sus
competencias, cumpliendo las formalidades legales o
reglamentarias …”.
Adoptando esta última posición ya lo anticipaba el Dr. Ocampo,
en disidencia, en el fallo “Benítez, Carlos A.” (CNCrim. y Correc.,
Sala III, rta.: 15/4/1992. “LL” 1992-0- 590) señalando que: “…El
documento constituye un instrumento público no sólo en los casos
mencionados en el art. 979 del Cód. Civ., sino también en los casos
en que representa actas, certificaciones, constancias extendidas por
funcionarios legalmente facultados, en la forma, solemne o no, que
las leyes o su reglamentaci6n lo exigen”.
En el mismo sentido amplio, y en base al postulado del inc. 2, se
consideró que “…el Documento es Público en la medida en que su
autenticidad y genuinidad están garantizadas por el Estado…”.
También se ha señalado que “… el Instrumento es Público por la
esfera en que se produce y por el carácter del sujeto u órgano de
quien emana, es decir, recibe su autoridad de las funciones
públicas que ejercen algunos de los sujetos que intervienen en su
creación…” (en tal sentido, vgr.: CNCrim. y Correc. Sala VI, in re
“Monroe”,rta. 15/10/1993; íd. CNCP Sala II, in re “Reyes”, rta.
25/5/2000; íd. TCPBA, Sala III in re “González”, rta. 11/8/2001, íd.
45
Sebastián Soler82; Carlos Fontán Balestra83; Carlos W. Creus84;
Andrés José D´Alessio y Otros85; Jorge E. Buompadre86; Roque
Funes87; Jorge E. Buompadre88; íd. CNCP Sala II, in re “Reyes”,
rta. 25/5/2000; íd. TCPBA, Sala III in re “González”, rta. 11/8/2001).
Este último, por lo demás, es el criterio que viene siguiendo la
Cámara Nacional de Casación Pena1, por ejemplo, al afirmar que
constituye Documento Público la credencial de inspector de la
Dirección General Impositiva (CNCP Sala I, in re “González,
Jorge E.”, rta.: 14/5/1998; “LL”: 1999-A, 322); el libro de
asistencia -o “libro de notas”- de un Juzgado (vgr., CNCP Sala II,
in re “Del Río, Mario H.”, C. 4698, reg. 6126, rta.: 7/11/2003).
La discordia, en buena medida, parece residir en los distintos
alcances otorgados al vocablo “Ley” obrante en el inc. 2° del art.
979 del Cód. Civil: para los partidarios de la postura comentada en
primer término, tal mención alude exclusivamente a las disposiciones
formalmente emanadas del Congreso Nacional o de las Legislaturas
Provinciales (en tal sentido, además, vgr. David Baigun y Carlos
82 “Derecho Penal Argentino”; Tº V, 4a ed. actualizada por Manuel A. Bayala Basombrio, edit. “TEA”, Bs. As. 1988, págs. 406, sgtes. y remisiones. 83 “Tratado de Derecho Penal", Tº. VII, 2ª ed. Actualizada por Guillermo A. C. Ledesma (reimp.), edit. “Abeledo-Perrot”, Bs. As. págs. 1076 sgtes. y remisiones. 84 "Derecho Penal Penal-Parte Especial”, Tº II edit. “Astrea”, Bs. As., 1996, págs. 423 sgtes. y remisiones. 85 En “Código Penal Comentado y Anotado” Andrés José D´Alessio –Director- Mauro A. Divito –Coordinador- edit. “La Ley”, Bs. As. 2004. págs. 211 sgtes y remisiones.86 Derecho Penal: Parte Especial”, T. 3, edit. “Mario A.Viera”, 2003, págs. 593 sgtes y remisiones.87 En “Código Penal Comentado y Anotado- Parte Especial” Tº III –en Miguel A. Arce Aggeo, Julio C. Báez Directores; Miguel A. Asturias, Coordinador- edit. “Cátedra Jurídica”, Bs. As. 2013, págs. 1455, sgtes. y remisiones.88 Derecho Penal: Parte Especial”, T. 3, edit. “Mario A.Viera”, 2003, págs. 593 sgtes y remisiones.
46
Tozzini89), y para los de la segunda, comprende las Leyes en sentido
Material, es decir toda disposición jurídica dictada por
Autoridad Competente (en tal sentido, vgr. Sebastián Soler90 y
Carlos W. Creus91, entre otros muchos).
Es que, como bien lo señalan entre otros Carlos W. Creus92 y
Roque Funes93, se ha ido produciendo una evolución Doctrinaria y
Jurisprudencial tendiente a ampliar el concepto de Instrumento o
Documento Público -además de los casos ya citados y de las
divergencias a las cuales he de referirme ut infra- entre otros: las
actas de las Sesiones Legislativas; los Decretos y Demás
Resoluciones emanadas del Poder Ejecutivo Provincial o
Municipal -Leyes en sentido Material, y no Formal, Decreto,
Ordenanza, Resolución, etc.- (en tal sentido, además, vgr. Jorge
E. Buompadre94; Roque Funes95, entre muchos otros); los
Registros de los Libros de Propiedades y Contribuciones y las
Comunicaciones de éstos Actos o los Certificados o Copias
Autorizadas de éstos; las Actuaciones Judiciales en General;
89 “La Falsedad Documental en La Jurisprudencia- (Elementos Comunes a Todos Los Tipos)” 2a edic., edit. “Depalma”, Bs. As., 1992, págs.80 sgtes y remisiones.90 “Derecho Penal Argentino”; TºV, 4a ed. actualizada por Manuel A. Bayala Basombrio, edit. “TEA”, Bs. As. 1988, págs. 406, sgtes. y remisiones. 91 "Derecho Penal Penal-Parte Especial”, Tº II edit. “Astrea”, Bs. As., 1996, págs. 423 sgtes. y remisiones. 92 "Derecho Penal Penal-Parte Especial”, Tº II edit. “Astrea”, Bs. As., 1996, págs. 423 sgtes. y remisiones. 93 En “Código Penal Comentado y Anotado- Parte Especial” Tº III –en Miguel A. Arce Aggeo, Julio C. Báez Directores; Miguel A. Asturias, Coordinador- edit. “Cátedra Jurídica”, Bs. As. 2013, págs. 1455, sgtes. y remisiones.94 Derecho Penal: Parte Especial”, T. 3, edit. “Mario A.Viera”, 2003, págs. 589 sgtes y remisiones.95 En “Código Penal Comentado y Anotado- Parte Especial” Tº III –en Miguel A. Arce Aggeo, Julio C. Báez Directores; Miguel A. Asturias, Coordinador- edit. “Cátedra Jurídica”, Bs. As. 2013, págs. 1455, sgtes. y remisiones.
47
los Documentos de Identidad ó de otro carácter expedido por
la Policía; las Actuaciones de la Policía Judicial; los Sumarios o
Prontuarios; los Papeles Sellados Oficiales no Equiparados o
Moneda como los Billetes de Lotería; los Pasaportes y
Certificados de Buena Conducta y de Salud expedidos por los
Funcionarios Competentes; los Diplomas de Institutos Oficiales;
las Actas Firmadas de Exámenes (numeración esta última que ya
postulaba Carlos Fontán Balestra96); las Credenciales de
Empleados de la DGI (en tal sentido y sin perjuicio de lo ya
expuesto, vgr., CNCP Sala II, in re “Caló”, rta.: 5/7/1999); la
Credencial de Abogado y el Mandamiento de Juicio de Desalojo
(en tal sentido y sin perjuicio de lo ya expuesto, vgr., CNCrim. y
Correc. Sala VI, in re “Zamora”, rta.: 29/8/2003).
Así, entre los innumerables casos en los cuales ha quedado
establecido que se está ante Documentos Públicos, y que, por ende,
se configuran los Delitos Falsedad Material de Documento Público
y/ó de Falsedad material de Instrumento Público y, sin perjuicio de
los supuestos a los cuales ya me he referido y a mero título
ilustrativo, cabe citar, entre otros, los siguientes: 1.- El D.N.I. (en tal
sentido, vgr.: CNCrim. y Correc. Fed., Sala II, in re “Fernández
Antezana”, rta.: 5/8/2004, “Lexis Nexis” 9/6931); 2.- El Certificado
de Residencia permanente de un extranjero (en tal sentido, vgr.:
CNCrim. y Correc. Fed., Sala II, in re “Adur”, rta.: 9/9/2001, “Lexis
96 “Tratado de Derecho Penal", Tº. VII, 2ª ed. Actualizada por Guillermo A. C. Ledesma (reimp.), edit.. “Abeledo-Perrot”, Bs. As. págs. 1076 sgtes. y remisiones.
48
Nexis” 9/6479; CNCrim. y Correc. Fed., Sala II, in re “Monzer Al
Kaasar”, rta.: 14/1/2000, “Lexis Nexis” 9/7165); 3.- El Libro de
Requerimiento Notarial donde se insertaron firmas falsas (en tal
sentido, vgr.: CNCrim. y Correc. Fed., Sala I, in re “Colla de
Alassia”, rta.: 10/10/2000, “Lexis Nexis” 9/5931; CNCrim. y Correc.
Fed., Sala I, in re “Garros Calvo”, rta.: 26/8/1998, “Lexis Nexis”
9/296); 4.- La Ficha Partidaria Certificada por la Autoridad del
Partido Político (en tal sentido, vgr.: CNCrim. y Correc. Fed., Sala II,
in re “Maripil”, rta.: 3/4/1999, “Lexis Nexis” 9/1044400; CNCrim. y
Correc. Fed., Sala I, in re “Roca”, rta.: 1/7/2006, “Lexis Nexis”
9/7550); 5.- El Libro de Actas de una Asociación Civil (en tal sentido,
vgr.: Juzgado de Instrucción Nº 4 Rosario –Sta. Fe-, in re “D.; J.”,
rta.: 22/6/2007, “Lexis Nexis” 1/70038308-1); 6.- El Libro del
Personal de Vuelos que debe ser certificado por la autoridad
competente (en tal sentido, vgr. CNCrim. y Correc. Fed., Sala I, in re
“Gauderio”, rta.: 26/9/2006, “Lexis Nexis” 9/7606); 7.- El
Certificado de Nacimiento con Datos Falsos (en tal sentido, vgr.
CNCrim. y Correc., Sala I, in re “Sánchez” rta.: 7/5/1990, “JA” :
1993-II- síntesis); 8.- La Cédula de Notificación con manifestaciones
falsas del Oficial Notificador (en tal sentido, vgr. CNCrim. y Correc.,
Sala V, in re “Márquez” rta.: 18/12/1996, “Lexis Nexis” 12/7584);
9.- Consignar domicilio falso en la Cédula de Notificación (en tal
sentido, vgr. CNCrim. y Correc., Sala I, in re “Rosales” rta.:
18/12/2003, “Lexis Nexis” 12/12421); 10.- La Cédula de Notificación
49
confeccionada con irregularidades (en tal sentido, vgr. CPA Rosario -
Sta. Fe-, Sala II, in re “D., S.A.” rta.: 5/2/2009, “LL Litoral”: 2009-
Julio- 702); 11.- El Acta Confeccionada por Funcionario de Servicio
Penitenciario Federal (en tal sentido, vgr. CNCrim. y Correc., Sala
IV, in re “F., D” rta.: 24/8/2003, “Lexis Nexis” 1/66222); 12.- El
Formulario de Solicitud de Cédula de la Policía Federal Argentina
(en tal sentido, vgr. CNCrim. y Correc. Fed., Sala I, in re “De Silva
Brun”, rta.: 2/8/2005, “Lexis Nexis” 1/70019241-1); 13.- El
Certificado Notarial de firma impuesta en Formulario 08 de Venta de
Automotor (en tal sentido, vgr.: Cám. Fed. Córdoba, Sala B, in re
“Muñoz”, rta.: 10/9/2007, “Lexis Nexis” 1/70041000; Cám. Fed. La
Plata, Sala II, in re “G., A.R.”, rta.: 4/10/2010, “La Ley On Line”);
14.- La Declaración Jurada prestada ante el Registro de la Propiedad
Automotor (en tal sentido, vgr. Cám. Fed. La Plata, Sala III, in re
“Expte. 3737”, rta.: 20/3/2006; Cám. Fed. La Plata, Sala II, in re
“A., G.I.”, rta.: 24/11/2009; “El Dial” AA5CAD); 15.- El Titulo de
Propiedad del Registro Automotor donde se consignó un estado civil
distinto (en tal sentido, vgr. CNCrim. y Correc., Sala IV, in re
“Altabi” rta.: 20/12/2002, “Lexis Nexis” 12/10306); 16.- El Parte
Policial de Detención por Averiguación de Antecedentes (en tal
sentido, vgr. CCrim. y Correc., Pergamino, in re “T., J.A.” rta.:
28/3/1994, “Lexis Nexis” 14/39957); 17.- El Acta de Detención
Policial labrada en Ausencia de Testigos (en tal sentido, vgr.
CNCrim. y Correc., Sala I, in re “Moreno” rta.: 17/12/2003, “Lexis
50
Nexis” 12/12514; CNCrim. y Correc. Fed., Sala II, in re “Grille”
rta.: 8/8/2002, “Lexis Nexis” 9/6587); 18.- Las constancias asentadas
en el Libro de Registros de la Seccional de Policía (en tal sentido,
vgr. CNCrim. y Correc. Fed., Sala II, in re “López Néstor”, rta.:
29/3/2005, “Lexis Nexis” 1/1005254); 19.- La Denuncia Policial de
Extravío con declaraciones falsas (en tal sentido, vgr. CCrim.
Mendoza, Sala 6, in re “Jaliff Santilli” rta.: 26/11/1999, “Lexis
Nexis” 3/4029); 20.- El Acta de Declaración Testimonial prestada en
Sede Policial (en tal sentido, vgr. CNCrim. y Correc. Fed., Sala I, in
re “Virgili”, rta.: 30/3/2006, “Lexis Nexis” 12/15026); 21.- El Acta
Policial de Infracción de Tránsito (en tal sentido, vgr. STJ Entre Ríos,
Sala Penal, in re “Baldoni”, rta.: 8/5/2006, “Lexis Nexis”
1/70041410-1); 22.- El Sumario de Prevención (en tal sentido, vgr.
CNCrim. y Correc. Fed., Sala II, in re “De Luca”, rta.: 4/7/2006,
“Lexis Nexis” 9/7559); 23.- El Informe Médico Legista de Policía (en
tal sentido, vgr. TCPBA, Sala III, in re “Pando”, rta.: 20/2/2006,
“Lexis Nexis” 14/1387111); 24.- El Testimonio expedido en un
Proceso Judicial (en tal sentido, vgr. CCrim. y Correc., Morón, Sala
II, in re “Bertaina” rta.: 16/3/1994, “Lexis Nexis” 1/22164); 25.- El
Acta de Declaración Indagatoria firmada por un Juez que no asistió al
Acto (en tal sentido, vgr. CNCP, Sala I, in re “López González”, rta.:
8/2/2006, “Lexis Nexis” 1/70034701-1); 26.- El Informe Técnico
Mecánico de Funcionario de Policía Judicial (en tal sentido, vgr.
CCrim. y Correc., Córdoba, Sala 9, in re “De La Vega” rta.:
51
16/3/1994, “Lexis Nexis” 32/719); 27.- El Acta de Inspector
Municipal (en tal sentido, vgr. CNCrim. y Correc., Sala I, in re
“Nigro”, rta.: 28/12/2005, “Lexis Nexis” 12/14901); 28.- El Informe
de Recusación con afirmaciones falsa del Juez Recusado (en tal
sentido, vgr.: Cám.. Fed. San Martín, Sala II, in re “Markevich”,
rta.: 12/3/2009, “Lexis Nexis” 1/70051799-1); 29.- Las Fotocopias de
una página del Boletín Oficial con el sello “Es copia Fiel”, firmada
por la imputada (en tal sentido, vgr. CNCrim. y Correc. Fed., Sala II,
in re “Ferre” rta.: 2/11/2004, “Lexis Nexis” 9/9070); 30.- El
Formulario de Habilitación Municipal de Local Comercial (en
tal sentido, vgr. SCJBA, in re “De Jesús”, rta.: 17/8/2005, “Lexis
Nexis” 14/137451); 30.- Los Decretos y Demás Resoluciones
Emanados del Poder Ejecutivo Nacional, Provincial y
Municipal (en tal sentido, vgr.: CNCrim. y Correc. Fed., Sala II, in
re “Sarlenga”, rta.: 4/4/2001, “Lexis Nexis” 9/5898; Corte Suprema
Perú, Sala Penal Especial, in re “Fujimori”, rta.: 20/7/2009, “Lexis
Nexis” 1/1046027).
En definitiva, si se requiere que se trate de un Instrumento
Público y por ende oponible erga omnes, siendo éste uno de los
rasgos diferenciadores clásicos entre Instrumentos Públicos y
Privados la cualidad que, mientras los segundos sólo resultan
oponibles entre las Partes, en los Instrumentos Públicos además,
resultan oponibles frente a terceros, erga omnes, ocasiona que el
perjuicio que puede surgir de la Falsedad Ideológica ó Histórica del
52
Instrumento Público, puede llegar a ser ocasionado respecto de
terceros que no tuvieron relación alguna con las personas
intervinientes en el Documento, afectando de ese modo a la Fe
Pública (en tal sentido, entre otros muchos, vgr.: SCJBA in re “D.,
F.R.”, rta.: 2/8/2000; Carlos W. Creus97y Roque Funes98)
Verdad es que tan disímiles criterios iniciales tanto en nuestra
Doctrina como Jurisprudencia (diferencias estas que, en la actualidad
prácticamente se encuentran disipadas toda vez que la Corriente
Minoritaria se encuentra en franca retirada) en algunos supuestos
creó, incluso, una importante Inseguridad Jurídica (vgr. como en el
caso del Carné de Conductor ya que mientras un Sector Doctrinario
y Jurisprudencial lo consideraba un Instrumento Público –así, vgr. en
tan sentido, vgr.: CNCrim. y Correc., Sala IV, in re “Velásquez,
Silvia” C. 16.111, rta.: 24/5/2011; misma Sala in re
“Choclananowicz, Néstor”, rta.: 3/9/1999; id. CNCrim. y Correc.,
Sala V, in re “Kanoore Edul Alberto” C. 16.173, rta.: 21/5/2001;
id. CNCrim. y Correc., Sala I, in re “Sosa, Néstor G.” C. 16.111,
rta.: 22/6/2001-, otro Sector consideraba que se trataba de un
Instrumento Privado –en tal sentido, vgr. del Voto por la Mayoría de
la CNCrim. y Correc. Sala I, in re “Núñez. Pablo M.”, rta.:
26/9/1998-; y otro Sector consideraba que se trataba de una
Conducta Atípica –en tal sentido, vgr. CNCrim. y Correc., Sala VII in
97 “Falsificación de Documentos en General", 2ª edic. Actualizada, edit. “Astrea”, Bs.As. 199, págs. 135 sgtes y remisiones.98 En “Código Penal Comentado y Anotado- Parte Especial” Tº III –en Miguel A. Arce Aggeo, Julio C. Báez Directores; Miguel A. Asturias, Coordinador- edit. “Cátedra Jurídica”, Bs. As. 2013, págs. 1478 a 1493 y remisiones.
53
re: “Ventola, Oscar H.”, Causa 21.962, rta.: 22/9/1998; íd. in re
“Dortona, L. A.”, rta.: 22/5/ 2000).
En lo que aquí interesa no se encuentra ya controvertido que
constituyen Instrumentos ó Documentos Públicos:
1º.-) Los Actos Administrativos y Los Expedientes Administrativos
(vgr. a mero título ejemplificativo Ángeles Baliero de
Burundarena99 y la copiosa Jurisprudencia a la cual dicha Autora se
remite);
2º.-) Cómo Acto Administrativo, en particular, las “Habilitaciones
Municipales” (en tal sentido, además, vgr. (en tal sentido, vgr.
Roque Funes100, id. SCJBA, in re “De Jesús”, rta.: 17/8/2005, “Lexis
Nexis” 14/137451);
3º.-) En lo que refiere a las Copias o Testimonios de
Instrumentos Públicos, conforme ya lo anticipare, si las mismas
conservan las características de autenticidad previas en la Ley las
mismas constituyen, también, Instrumentos Públicos (en tal sentido,
además, vgr. Roque Funes101; id. CSJN in re “Tiscornia”, rta.:
25/9/1990, “Fallos” 313:942).
Por ende comete el delito de Falsedad de Instrumento Público
no sólo quien adultera, una de esas copias o Testimonio, sino
99 “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado – Título Preliminar y Libro I”; Marisa Herrera - Gustavo Caramelo - Sebastián Picasso Directores; 1ª edic.; edit. “Infojius” Dirección Nacional del Sistema Argentino de Información Jurídica; Bs. As. 2015, págs. 477 a 479 sgtes y remisiones.100 En “Código Penal Comentado y Anotado- Parte Especial” Tº III –en Miguel A. Arce Aggeo, Julio C. Báez Directores; Miguel A. Asturias, Coordinador- edit. “Cátedra Jurídica”, Bs. As. 2013, págs. 1461 sgtes y remisiones.101 En “Código Penal Comentado y Anotado- Parte Especial” Tº III –en Miguel A. Arce Aggeo, Julio C. Báez Directores; Miguel A. Asturias, Coordinador- edit. “Cátedra Jurídica”, Bs. As. 2013, págs. 1458, sgtes. y remisiones.
54
también el que extiende una Copia de un Documento Inexistente ó
una copia fraguada de un Documento que si existe, siempre que las
dificultades ó la imposibilidad de obtener el Documento Auténtico
generen la posibilidad de perjuicio (en sentido conc., además, vgr.
Carlos W. Creus102).
También constituyen un Documento Público las fotocopias en las
cuales se “Autenticó” un Documento Público si en tal copia se
encuentra estampada la firma del Funcionario Público interviniente
(en tan sentido, además, vgr.: Roque Funes103 id. CNCrim. y Correc.
Fed., Sala II, in re “Ferre” rta.: 2/11/2004, “Lexis Nexis” 9/9070,
entre mucho otros).
De adverso, sólo quedan excluidos de la posibilidad de la
Falsedad de Instrumentos Público las Copias Simples de los
Documentos (es decir aquella que no lleva ningún signo de
autenticidad legalmente requerido) y las fotocopias no autenticadas,
toda vez que no se considera Documento a una copia que no lleva
estampada firma alguna, ya que se trata de una reproducción
mecánica de lo que lo que originariamente es un documento, no
constituyendo una declaración documentada (en tal sentido, vgr.
102 “Falsificación de Documentos en General", 2ª edic. Actualizada, edit. “Astrea”, Bs.As. 1993, págs. sgtes y remisiones.103 En “Código Penal Comentado y Anotado- Parte Especial” Tº III –en Miguel A. Arce Aggeo, Julio C. Báez Directores; Miguel A. Asturias, Coordinador- edit. “Cátedra Jurídica”, Bs. As. 2013, págs. 1461 sgtes y remisiones.
55
además, Jorge E. Buompadre104; Eduardo Raúl Carreras105 ;
Roque Funes106, entre muchos otros).
III.-1º.-2.-2.b.-) Ya en lo que concierne estrictamente al Delito de
Falsedad Ideológica de Instrumento Público del art. 293 1º
párr. de Cod. Penal, el Bien Jurídico Tutelado, a través de este
Tipo Penal específicamente, de modo particular lo constituye la Fe
Pública ó confianza colectiva en la veracidad o autenticidad de las
declaraciones que se insertan o colocan en un Instrumento Público
relacionado con un hecho que el mencionado documento debe
probar, siempre que dicho accionar pueda causar perjuicio (en tal
sentido, vgr. Roque Funes107).
III.-1º.-2.-2.c.-) Sujeto Activo: Conforme lo señala de modo
pacífico tanto la Doctrina como Jurisprudencia deben diferenciarse
aquellos supuestos en que el accionar corresponde al “insertar” de
aquellos en que aquél corresponde a “hacer insertar” (en tal
sentido, también vgr.: CNCrim. y Correc., Sala IV, in re “Llanao
Villena”, rta.: 29/8/2002, “Lexis”: 12/10860).
Sujeto Activo en la Acción de Insertar: Cuando la acción
realizada es insertar, sólo puede ser sujeto activo el Oficial Público
(escribano, notario –en tal sentido, vgr.: CSJBA in re “De Jesús” 104 Derecho Penal: Parte Especial”, T. 3, edit. “Mario A.Viera”, 2003, págs. 584 sgtes y remisiones.105 “Los Delitos de Falsedades Documentales”; edit. “Ad-Hoc”, Bs. As., 1998, págs. 57 sgtes y remisiones.106 En “Código Penal Comentado y Anotado- Parte Especial” Tº III –en Miguel A. Arce Aggeo, Julio C. Báez Directores; Miguel A. Asturias, Coordinador- edit. “Cátedra Jurídica”, Bs. As. 2013, págs. 1455, sgtes. y remisiones.107 En “Código Penal Comentado y Anotado- Parte Especial” Tº III –en Miguel A. Arce Aggeo, Julio C. Báez Directores; Miguel A. Asturias, Coordinador- edit. “Cátedra Jurídica”, Bs. As. 2013, págs. 1478 a 1493 y remisiones.
56
rta.: 17/8/2005,“Lexis”: 14/137431-) ó quien tenga a su cargo
conformar y/ó autenticar el documento (en tal sentido, vgr.: C.
Fed. Córdoba, Sala A in re “Porta” rta.: 28/8/2007 donde se dijo
que el Oficial de Justicia ad hoc puede ser sujeto activo del delito de
Falsedad Ideológica; íd.: CNCP, Sala I in re “Acosta” rta.:
18/7/2006, “Lexis”: 1/70034684-1) predispuesto legalmente para la
realización del acto, pues solamente él está investido de competencia
para garantizar la expedición de documentos que gozan de Fe
Pública y de poder incorporar a un documento público atestaciones
que obren con aptitud probatoria erga omnes respecto de la
existencia de los hechos que declara haber cumplido en persona,
como de los que certifique haber pasado en su presencia -arts. 993,
994 y 995, Cód. Civil- (en tal sentido, vgr. Jorge Alberto Sandro108,
Jorge E. Buompadre109; íd. CNCP, Sala IV in re “Toledo” rta.:
1/6/2000; SCJBA rta.: 17/8/2005, “DJ”: 89-304; CNCrim. Correc. ,
Sala I in re “Nigro” rta.: 28/12/2005, C. 27.478, “Lexis·: 12/14901).
Sujeto Activo en la Acción de “Hacer Insertar”: Si la acción
típica consiste en hacer insertar, se incluye en la categoría de sujeto
activo a cualquier persona, pero no todo individuo en general, sino
aquél que por disposición legal tiene la obligación de veracidad, o
sea pesa sobre el mismo el deber jurídico de decir verdad que
impone al otorgante hacer insertar al Oficial Público declaraciones
108 “La Calidad de Autor en la Falsedad Ideológica”, “Doctrina Penal”, Año 5, 1982, págs. 146 sgtes. y remisiones.109 Derecho Penal: Parte Especial”, T. 3, edit. “Mario A.Viera”,2003, págs. 605 sgtes y remisiones.
57
verídicas sobre cierto hechos (en sentido concordante, también
CNCrim. Correc. Fed., Sala II in re “Adur” rta.: 9/9/2001, “Lexis”:
9/6481; CNCP, Sala I in re “T., H. H.” rta.: 1/6/2000, “Lexis”:
12/14901). En consecuencia estamos en presencia de un delito
especial propio, en el que los autores son un número limitado de
personas que deben reunir una determinada cualidad cual es hacer
fe pública con la realización de su actividad o declaración y, por
consiguiente la concurrencia de dicha cualidad en el sujeto activo
resulta determinante para la realización de la conducta típica, de
adverso, para quien no pesa ese deber la conducta es atípica (en
sentido concordante, también, vgr., Jorge E. Buompadre110). Añade
este autor que, de lo expuesto, se desprende que la declaración falsa
hecha por un particular por ante un Oficial Público encargado de
constatarla documentalmente, por regla general, es impune.
Especificando sobre tal cuestión Jorge Alberto Sandro111 señala
que, como el bien jurídico tutelado es el mismo en los dos supuestos
–la Fe Pública- parece claro que el otorgante ha de reunir la calidad
típica de Autor, exclusivamente, cuando la ley equipare sus
declaraciones cartularias a las del Oficial Público imponiéndole la
obligación de expresarse con veracidad (en sentido concordante,
también CNCP, Sala IV in re “Toledo” rta.: 1/6/2000).
110 Derecho Penal: Parte Especial”, T. 3, edit. “Mario A.Viera”,2003, págs. 606 sgtes y remisiones.111 “La Calidad de Autor en la Falsedad Ideológica”, “Doctrina Penal”, Año 5, 1982, págs. 145 a 149.
58
En este segundo supuesto, el funcionario otorgante del
documento es utilizado como un instrumento, pues el autor de la
maniobra le está haciendo insertar declaraciones falsas que no
deberían quedar asentadas en el documento (en tal sentido, vgr.
Sebastián Soler112, Ricardo C. Núñez113 y Carlos W. Creus114,
entre muchos otros)
Esta acción sólo será posible con la presencia de ambos sujetos,
el otorgante, que es quien aporta la declaración falsa, y el oficial
público, que es quien extiende el documento, es decir el que inserta
la falsa declaración en el instrumento (en tal sentido, vgr.: Jorge E.
Buompadre115 y Andrés José D´Alessio y Otros116, entre otros).
Pero no cualquier expresión falsa de particulares que se hace
insertar en él resulta típica, sino sólo las legalmente equiparables a
las del oficial público, es decir cuando se impone al otorgante la
obligación jurídica de hacer una manifestación veraz, pues
únicamente en esas circunstancias las afirmaciones del particular
harán fe pública e incidirán en la fidelidad histórica del documento
(en tal sentido, vgr. Jorge Alberto Sandro117 ).
112 “Derecho Penal Argentino”; TºV, 4a ed. actualizada por Manuel A. Bayala Basombrio, edit. “TEA”, Bs. As. 1988, págs. 447, sgtes. y remisiones. 113? “Tratado de Derecho Penal'; Tº.V; 2ª reimp., edit. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs. 216, sgtes. y remisiones.114 "Derecho Penal Penal-Parte Especial”, Tº II edit. “Astrea”, Bs. As., 1996, págs. 428 sgtes. y remisiones. 115 Derecho Penal: Parte Especial”, T. 3, edit. “Mario A.Viera”,2003, págs. 603 sgtes y remisiones.116 En “Código Penal Comentado y Anotado” Andrés José D´Alessio –Director- Mauro A. Divito –Coordinador- edit. “La Ley”, Bs. As. 2004. págs. 984 a 988 y remisiones.117 “La Calidad de Autor en la Falsedad Ideológica”, “Doctrina Penal”, Año 5, 1982, págs. 146 sgtes. y remisiones.
59
Al respecto, se ha expresado que el hecho de que los
adquirentes de unos inmuebles hicieran asentar en las escrituras
traslativas de dominio declaraciones falsas relativas a la identidad de
cada uno de ellos -respecto de las cuales no se encontraban sujetos a
una obligación de la veracidad- aleja la posibilidad de que tales
conductas queden atrapadas en la hipótesis delictiva del art. 293,
habida cuenta que de ese modo no se afecta la fe pública, desde que
las manifestaciones de los otorgantes no pueden ser equiparadas a
las del oficial público que habría consignado los datos falsos
engañado por la exhibición de documentos apócrifos (en tan sentido,
vgr.: CNPenal Ec., Sala III, in re “Inc. Promov. por Carol Augier,
Luís en: Alonso, Jorge E y otros”, rta. 27/3/ 1990, “DJ”: 1990-1-
843) En definitiva, las dos acciones descriptas se caracterizan por la
exigencia de cierta condición funcional específica (oficial público
competente, para la de insertar) o de aptitud circunstancial
semejante (particular equiparado, para la de hacer insertar) para
integrar la calidad de autor de la eventual conducta prohibida (en tal
sentido, vgr. Jorge Alberto Sandro118 ).
El delito admite todas las formas de participación (en sentido
concordante, también, vgr.: CNCrim. y Correc. Fed., Sala II, in re
“Montenegro”, rta. 13/7/2006, “Lexis”: 1/1013807; CNCrim. y
Correc. Fed., Sala I, in re “March”, rta. 7/10/2003, “Lexis”:
12/12441), incluso la instigación (en tal sentido, vgr. Carlos W.
118 “La Calidad de Autor en la Falsedad Ideológica”, “Doctrina Penal”, Año 5, 1982, págs. 147 sgtes. y remisiones.
60
Creus119 entre muchos otros). Así cuando los testigos del Acto son
conocedores de la falsedad que se inserta o se hace insertar en el
Instrumento Público serán partícipes necesarios del delito pero no
co- autores ya que no son los otorgantes del acto (en sentido
concordante, vgr. también Carlos W. Creus120 entre muchos otros).
Las Acciones Típicas y Los Medios Comisivos: omo ya fuese
anticipado las Acciones Típicas consisten en “Insertar”, ó en
“Hacer Insertar”.
Se trata de un Tipo Penal con pluralidad de hipótesis
alternativas que contempla dos modalidades de acciones típicas
“insertar” y “hacer insertar”·
“Insertar”: significa incluir una cosa en otra; en este caso, se
incorporan en un documento público declaraciones que no son
verdaderas (en tal sentido, vgr. Carlos W. Creus121) La declaración
insertada es falsa cuando lo consignado tiene un sentido Jurídico
distinto del acto que realmente ha pasado en presencia del Fedatario
y que él debió incluir como verdad de la que debe Dar Fe (en tal
sentido, vgr. Carlos W. Creus122). Conforme lo señalan, entre otros,
Edgardo A. Donna123 y Roque Funes124 se “insertan” 119 “Falsificación de Documentos en General", 2ª edic. Actualizada, edit. “Astrea”, Bs.As. 1999, págs. 154 sgtes y remisiones.120 “Falsificación de Documentos en General", 2ª edic. Actualizada, edit. “Astrea”, Bs.As. 1999, págs. 154 sgtes y remisiones.121 “Falsificación de Documentos en General", 2ª edic. Actualizada, edit. “Astrea”, Bs.As. 199, págs. 133 sgtes y remisiones.122 “Falsificación de Documentos en General", 2ª edic. Actualizada, edit. “Astrea”, Bs.As. 199, págs. 133 sgtes y remisiones.123 “Derecho Penal, Parte Especial”, Tº IV, edit. “Rubinzal-Culzoni”, Sta. Fe, 2001, págs. 221, sgtes, y remisiones. 124 En “Código Penal Comentado y Anotado- Parte Especial” Tº III –en Miguel A. Arce Aggeo, Julio C. Báez Directores; Miguel A. Asturias, Coordinador- edit. “Cátedra Jurídica”, Bs. As. 2013, págs. 1478 a 1493 y remisiones.
61
declaraciones falsas cuando lo consignado en el documento tiene un
sentido jurídico distinto del acto que realmente ha pasado ante el
Funcionario Público que tiene la obligación de consignar lo que
verdaderamente ocurrió en esa ocasión
Puede configurarse cuando el agente incluye en el Documento
un hecho que no ocurrió en su presencia ó manifiesta que ha
ocurrido de modo distinto al que sucedió en realidad ó silencia un
hecho que ha pasado ante el y cuya omisión tiene un resultado que
hace modificar la verdadera dirección jurídica del acto contenido en
el documento (en tal sentido, vgr.: Carlos W. Creus125).
Al respecto, puede destacarse -por su particularidad- que la
Jurisprudencia sostuvo que la falsa afiliación a un partido político no
encuadra en el art. 292 sino en el 293, por cuanto la conducta de la
delegada certificadora de la agrupación se encuentra avalando la
inclusión de datos falsos que el documento debe probar, toda vez que
la firma atribuida a la afiliada en la ficha de incorporación al partido
resultó ser apócrifa (en tan sentido, vgr.: CNFed. Crim. y Correc.,
Sala I in re “Ambrosio, L”, rta.: 20/10/2003, C. 35.685).
“Hacer insertar”: implica que el particular que logra que el
fedatario incluya en el instrumento manifestaciones que no revelan
lo realmente acaecido, ó que consignan como sucedido lo que en
verdad nunca pasó (en tal sentido, vgr. Carlos W. Creus126). A
125 “Falsificación de Documentos en General", 2ª edic. Actualizada, edit. “Astrea”, Bs.As. 199, págs. 137 sgtes y remisiones.126 “Falsificación de Documentos en General", 2ª edic. Actualizada, edit. “Astrea”, Bs.As. 199, págs. 133 sgtes y remisiones.
62
diferencia del verbo anterior se advierte una concurrencia múltiple
de personas. La acción de insertar sólo puede realizarla el
funcionario público, en cambio en este supuesto necesariamente
debe darse la conducta del que hace insertar y la del que inserta
en el documento lo que se le pide o sugiere, esta “inserción” es una
conducta típica del integrante del acto, y siempre que éste este
obligado a decir verdad ya que en caso contrario ha de tratarse de
una conducta atípica (en éste último sentido, también, vgr. y
Edgardo A. Donna127, Javier De Luca y Valeria A. Lancman128 y
Roque Funes129)
Los verbos típicos insertar y hacer insertar no son
excluyentes, puede darse la connivencia de todos los que llevan
adelante una parte de dicho actuar.
Cuando se trata de ambas conductas cometidas en el mismo
acto cada uno de los Autores es responsable por su propio hecho (en
tal sentido, vgr.: CNCrim. y Correc., Sala I in re “Nievas”, rta.:
12/9/2005; “Lexis”: 12/14803; CNCrim. y Correc., Sala V in re
“Galante”, rta.: 35/5/2005; “Lexis”: 12/14239). En tal sentido se ha
dicho que “…en el caso de las escrituras públicas, el que inserta la
falsedad es el escribano, los que hacen insertar algo falso serían
uno o más de los comparecientes, de tal modo que, cuando el
asentamiento de algo falso se hace incorporar a la escritura, el
127 “Derecho Penal, Parte Especial”, Tº IV, edit. “Rubinzal-Culzoni”, Sta. Fe, 2001, págs. 222, sgtes, y remisiones. 128 “Falsedad Ideológica y la Constancia del D.N.I. En Trámite”, “LL”, 2002:D:42.129 En “Código Penal Comentado y Anotado- Parte Especial” Tº III –en Miguel A. Arce Aggeo, Julio C. Báez Directores; Miguel A. Asturias, Coordinador- edit. “Cátedra Jurídica”, Bs. As. 2013, págs. 1478 a 1493 y remisiones.
63
notario puede estar incurso en la figura del art. 293, pero también
lo estarían aquellos que hacen insertar en el instrumento algo falso
que la escritura deba probar, en la medida en que pueda resultar
perjuicio…” (en tal sentido, vgr.: CNPenal Ec., Sala III, in re “Inc.
Promov. por Carol Augier, Luís en: Alonso, Jorge E y otros”,
rta. 27/3/ 1990, “DJ”: 1990-1-843).
Por su parte la CNCrim. y Correc., Sala V in re “Márquez”
(rta.: 28/7/1994, C. 32.502) resolvió que: “El escribano que convalidó
con su intervención la actuación bajo falsa identidad de una persona
incurrió en la conducta que prevé y castiga el art. 293 del Cód.
Penal, ya que al considerar que la firmante era persona de su
conocimiento insertó una falsa declaración que descalifica su
intervención profesional, máxime cuando obvió en forma manifiesta,
actuar a la luz de las concretas previsiones de los arts. 1001 y 1002
del Cód. Civil...” (en tal sentido, vgr.: CNCrim. y Correc., Sala V in re
“Márquez”,rta.: 28/7/1994, C. 32.502).
Por el contrario, cuando el fedatario se limita a introducir en el
Documento la manifestación que realiza el otorgante en su
presencia, cualquiera sea el conocimiento que aquél tenga de la
falsedad intrínseca de la misma, el Oficial Público, en realidad, no
consigna algo falso; el falsario es únicamente el otorgante quien
hace insertar la falsedad en el Documento (en tal sentido también,
vgr.: Carlos W. Creus130 y Jorge E. Buompadre131). Explayándose
130 “Falsificación de Documentos en General", 2ª edic. Actualizada, edit. “Astrea”, Bs.As. 1999, págs. 139 sgtes y remisiones.131 Derecho Penal: Parte Especial”, T. 3, edit. “Mario A.Viera”,2003, págs. 604 sgtes y remisiones.
64
sobre ésta última cuestión remarca Jorge E. Buompadre que, como
bien se ha puesto de relieve, la misión del Oficial Público que da Fe
no es la de certificar que están probadas las cosas que se han
declarado ante él, sino la de dar por cierto que la declaración fue
hecha de modo que, de parte del funcionario, no habrá falsedad si
inserta en la escritura, vgr, la declaración de una de las partes en el
sentido de haber recibido el precio de la venta, y de la otra parte de
haberlo entregado antes del acto y luego se descubre que dicho
pago, en rigor, es falso, porque el funcionario en esta hipótesis se
limita dejar sentado que tal manifestación se efectuó en su
presencia, pero no que el pago haya sido realmente efectuado, lo
cual corre por parte de quienes efectuaron tal declaración; pensar de
otro modo significaría poder transformar lo falso en cierto por el
solo hecho de presentarse ante un notario y decirlo.
La mentira, en principio, no deja de ser tal, es decir no se
transforma en verdadera por haber sido documentada. Por lo tanto si
quien miente ante el Oficial Público no esta obligado a decir verdad
no se configura el presente delito, no cometiéndolo tampoco el
Oficial Público (en tal sentido, también, vgr.: CNCrim. y Correc., Sala
VII in re “Soler”, rta.: 16/7/2003, “Lexis”: 12/12019).
Refiriéndose a supuestos en los cuales el delito es cometido sólo
por el otorgante y no por el Oficial Público (vgr, la CNCrim. y
Correc., Sala IV in re “Reynolds. Juan C.”, rta. 29/3/1995, C. 2.647)
se ha resuelto que: “No resulta cierta ni presumible la mala fe del
65
notario, a quien se le endilgó una negligencia o ineficacia
profesional que en modo alguno invaden el campo penal, al no
verificar fehacientemente la documentación aportada por los co-
procesados, quiénes se presentaron -sin serlo- como Presidente y
Director de una sociedad anónima, provocando que en otra escritura
se concretara una operación inmobiliaria anteriormente rechazada
por Asamblea, pues no es función del escribano verificar cada una
de las manifestaciones de las partes, sino nutrirse de los elementos
necesarios para el otorgamiento formal del acto y dar fe de lo
ocurrido en su presencia, sin quedar comprometido por las falsas
alegaciones de los comparecientes que escapen a su contralor
funcional…”
III.-1º.-2.-2.d.-) El Elemento Normativo: Señala Eduardo
Aguirre Obarrio132 que la Figura aquí prevista, denominada por la
Doctrina como Falsedad Ideológica, presupone que estamos
hablando de un objeto (Documento Público) materialmente genuino,
al cual no se le introdujo ninguna modificación, que es irreprochable
en su aspecto material, pero podemos afirmar que es mentira lo que
expresa (en sentido concordante, vgr.: Andrés José D´Alessio y
Otros133, entre otros). Dicho de otro modo, en esta hipótesis no se
afectan los signos de autenticidad del Documento -los cuales siguen
siendo genuinos- sino la veracidad de su contenido es decir la
realidad que Materializa en el Documento (en tal sentido, vgr. Jorge
132 “Sobre la Falsedad Intelectual”, “La Ley”, Supl. Penal, nov. 2003, págs. 5 sgtes. y remisiones.133 En “Código Penal Comentado y Anotado” Andrés José D´Alessio –Director- Mauro A. Divito –Coordinador- edit. “La Ley”, Bs. As. 2004. págs. 984 a 988 y remisiones.
66
E. Buompadre134), motivo por el cual nos encontramos ante un
Documento cuyas formas y otorgantes son verdaderos pero que
contiene declaraciones falsas en relación a hechos que ese
Instrumento Público está destinado a probar (en tal sentido, vgr.
Javier De Luca y Valeria A. Lancman135, Roque Funes136 y
Eduardo Aguirre Obarrio137); añade Eduardo Aguirre Obarrio
que uno de los requisitos más tradicionales sobre este tema
consiste en que, aunque haya falsedad, la misma debe recaer sobre
una de las constataciones que el instrumento público, por su
naturaleza, está destinado a recibir, o sea en lo que en nuestro
Derecho se denomina “concernientes a un hecho que el
documento debe probar” (en sentido concordante, vgr.: Cam.
Crim. Esquel in re “G.L.A.”, rta.:12/12/2005, “Lexis – Nexis” 15-
21413). O sea, en el Instrumento Público se hacen aparecer como
verdaderos o reales hechos que, en la realidad, no han acaecido ó
que si han sucedido pero de un modo diferente al consignado en el
Documento (en sentido concordante, además, vgr. CSJN in re
“Stancanelli”, rta.:20/11/2001, “Fallos”: 324:3952; CNCP, Sala IV
in re “González, Jorge E.”, rta.:1/11/1995; SCJBA in re “D, J.”,
rta.:17/8/2005; Carlos W. Creus138).
134 Derecho Penal: Parte Especial”, T. 3, edit. “Mario A.Viera”,2003, págs. 602 sgtes y remisiones.135 “Falsedad Ideológica y la Constancia del D.N.I. En Trámite”, “LL”, 2002:D:42.136 En “Código Penal Comentado y Anotado- Parte Especial” Tº III –en Miguel A. Arce Aggeo, Julio C. Báez Directores; Miguel A. Asturias, Coordinador- edit. “Cátedra Jurídica”, Bs. As. 2013, págs. 1478 a 1493 y remisiones.137 “Sobre la Falsedad Intelectual”, “La Ley”, Supl. Penal, nov. 2003, págs. 5 sgtes. y remisiones.138 “Falsificación de Documentos en General", 2ª edic. Actualizada, edit. “Astrea”, Bs.As. 199, págs. 131sgtes y remisiones.
67
Nos encontramos así en estos casos, cómo el Autor se aprovecha
de los signos de autenticidad del Documento para incluir en él
declaraciones falsas, es decir hacer pasar como verdaderos, hechos o
actos relatados en el Documento, que en la realidad no lo son, de allí
a que insistentemente se sostenga que en este delito estemos ante
una forma auténtica y ante un contenido falso. Es una Falsedad que
se refiere a la verdad del documento y no a su autenticidad la cual se
mantiene inalterable, no existe la menor Falsedad material del
Instrumento. En tal sentido se ha remarcado que la Falsedad
Ideológica solo es posible cuando el falsario tiene la obligación
jurídica de decir la verdad sobre la existencia histórica de un hecho
o acto y sus modalidades y circunstancias, cuando sean ellas las
generadoras de las previstas en el ordenamiento legal (en tal,
sentido, vgr., entre otros muchos Carlos W. Creus139, Roque
Funes140 y Edgardo A. Donna141) A modo de ejemplo Edgardo A.
Donna señala que si la ley dispone, vgr, que el Nacimiento de una
persona se pruebe a través de la Partida y que esta se extienda sobre
la base de manifestaciones de un particular resulta indudable que en
el caso el particular se encuentra obligado a decir verdad.
La Falsedad Ideológica o Histórica sólo se puede realizar sobre
un Documento Público y lo que aquél prueba con efectos
139 “Falsificación de Documentos en General", 2ª edic. Actualizada, edit. “Astrea”, Bs.As. 1999, págs. 132 sgtes y remisiones.140 En “Código Penal Comentado y Anotado- Parte Especial” Tº III –en Miguel A. Arce Aggeo, Julio C. Báez Directores; Miguel A. Asturias, Coordinador- edit. “Cátedra Jurídica”, Bs. As. 2013, págs. 1478 a 1493 y remisiones.141 “Derecho Penal, Parte Especial”, Tº IV, edit. “Rubinzal-Culzoni”, Sta. Fe, 2001, págs. 221, sgtes, y remisiones.
68
jurídicamente propios, es decir, oponibles erga omnes. Esto significa
que recae exclusivamente sobre el contenido de representación del
documento, sin que se modifiquen ni imiten para nada los signos de
autenticidad; por lo tanto -como ya se dijo-, nos encontramos ante un
Documento cuya forma es verdadera, así como sus otorgantes, pero
que contiene declaraciones falsas sobre hechos a cuya prueba está
destinado.
En relación a los Documentos Públicos no he de explayarme,
sólo baste con añadir que como Instrumento Público y por ende
oponible erga omnes, tal cualidad es uno de los rasgos
diferenciadores clásicos en entre Instrumentos Públicos y Privados.
La cualidad que mientras que los segundos sólo resultan oponibles
entre las Partes, en los Instrumentos Públicos los mismos, además,
resultan oponibles frente a terceros, erga omnes, ocasiona que el
perjuicio que puede surgir de la Falsedad Ideológica ó Histórica del
Instrumento Público, puede llegar a ser ocasionado respecto de
terceros que no tuvieron relación alguna con las personas
intervinientes en el Documento, afectando de ese modo a la Fe
Pública (en tan sentido, entre otros muchos, vgr.: SCJBA in re “D.,
F.R.”, rta.: 2/8/2000; Carlos W. Creus142y Roque Funes143).
La Cualidad Específica del Instrumento Público:
“concernientes a un hecho que el documento deba probar".
142 “Falsificación de Documentos en General", 2ª edic. Actualizada, edit. “Astrea”, Bs.As. 199, págs. 135 sgtes y remisiones.143 En “Código Penal Comentado y Anotado- Parte Especial” Tº III –en Miguel A. Arce Aggeo, Julio C. Báez Directores; Miguel A. Asturias, Coordinador- edit. “Cátedra Jurídica”, Bs. As. 2013, págs. 1478 a 1493 y remisiones.
69
Precisando tal recaudo normativo contenido en el Tipo Penal el
mismo exige que las falsedades incluidas en el documento tengan
que ver con determinada circunstancia que se deba probar a través
del mismo.
Es decir que no basta con incluir una medida en el instrumento, y
que esa falsedad cause perjuicio. En lo que aquí se trata, cuando esa
falsedad refiere a alguna situación que el documento tiene que
acreditar como verdadera, según su específica finalidad jurídica y
que, por ende, resulta oponible a terceros (en sentido concordante,
también, vgr.: CNCrim. y Correc., Sala IV in re “D.; O.”,rta.:
5/6/1997; CNCP, Sala III in re “Urselay”,rta.: 19/6/2007, C. 7372;
CNCrim. y Correc., Sala I in re “Goggi”,rta.: 7/12/2005, C. 26.540,
“Lexis”: 12/15409; CNCrim. y Correc., Sala V in re “Losquitos”,rta.:
28/9/1994, C. 25.000, “Lexis”: 12/12956; CNCrim. y Correc. Fed.,
Sala II in re “Sarlenga”,rta.: 4/4/2001, “Lexis”: 9/5868; íd. Javier
De Luca y Valeria A. Lancman144). La Ley Penal no pretende
castigar como Falsedad Ideológica cualquier mentira incluida en el
Documento, sino la falsedad sobre las circunstancias que son
sustancialmente imprescindibles para su específica figura jurídica
(en sentido concordante, también, vgr.: CNCrim. y Correc. Fed., Sala
I in re “Allegri”,rta.: 4/9/2003; CNCrim. y Correc. Fed., Sala I in re
Lacal”,rta.: 14/3/1996; CNCrim. y Correc. Fed., Sala I in re
“Cerolei”,rta.: 15/2/2001,“Lexis”: 9/7198; CNCrim. y Correc. Fed.,
Sala II in re “González, Antonio”,rta.: 4/4/2001, “Lexis”: 9/5868). 144 “Falsedad Ideológica y la Constancia del D.N.I. En Trámite”, “LL”, 2002:D:42.
70
Sólo sobre aquello que el Documento prueba con efectos jurídicos
propios de documento público puede considerarse punible la
falsedad ideológica (en tal sentido, también, vgr.: Carlos W.
Creus145), y en caso contrario la conducta resultará atípica (en
sentido concordante, también, vgr.: CNCrim. y Correc. Fed., Sala I in
re “Arzubi, Calvo”, rta.: 21/10/2008, C. 27.226; CNCrim. y Correc.
Fed., Sala I in re “B., M.E”,rta.: 23/12/2008, “LL”: 2009- C-54).
En igual sentido, vgr., Alfredo J. Molinario146 señala el ejemplo de
un contrato comercial celebrado ante escribano por alguien que
afirma tener 65 años cuando en verdad tenía 70, y considera que tal
cuestión es irrelevante porque la escritura no prueba la edad sino el
contrato. Agrega el referido autor que igual criterio debe aplicarse
para las manifestaciones que, a veces, se transmiten al acta acerca
de la opinión de los firmantes sobre los motivos y finalidades que se
buscan alcanzar (por ej. en la creación de una fundación en la que se
puede enunciar algún objetivo ambicioso que en los hechos no se
pueda cumplir, pese a lo cual lo que el documento debe probar es
sólo la creación de la misma y su integración con determinado
capital); lo mismo para las expresiones realizadas en los debates
durante la votación de una ley, en sentencias que tienen
consideraciones de este tipo o en Decretos que contienen
fundamentos que, tantas veces, no se alcanzan. Ello, porque los
145 “Falsificación de Documentos en General", 2ª edic. Actualizada, edit. “Astrea”, Bs.As. 1999, págs. 142 sgtes y remisiones.146 “Los Delitos”'; 1ª impr., texto preparado y actualizado por Eduardo Aguirre Obarrio, Tº III, edit. “ TEA”, Bs. As., 1996 págs. 516, sgtes. y remisiones.
71
Diarios de Sesiones, las Sentencias y los Decretos son actos públicos
y de interpretarse que las opiniones de los intervinientes conciernen
al objeto que el documento deba probar, no quedaría ningún
Presidente, Ministro, Legislador ni Juez sin condenar.
También sobre esta cuestión Eduardo Aguirre Obarrio147 sostiene
que la Falsedad Intelectual tiene la particularidad de ser siempre
contemporánea con la confección del documento y, por eso, o
aparece cometida por el funcionario ó se trata de declaraciones
hechas por los particulares a los funcionarios, razón por la cual
entiende que no son delictivas las diferencias que puedan apreciarse
entre lo que dispone una Ley un Decreto y lo que sucede, porque
sucede “después”.
III.-1º.-2.-2.e.-) Tipo subjetivo El presente es un delito doloso,
compatible sólo con el dolo directo (en sentido concordante, también,
vgr. Carlos E. Llera148), no resultando admisible ni el dolo eventual
ni las formas imprudentes. En contra un importante sector de la
Jurisprudencia admite el dolo eventual (en sentido concordante,
también, vgr.: C. Fed. Córdoba, Sala B, in re “Muñoz”, rta.
10/9/2007, “Lexis”: 1/83667; C. Fed. Trelew, Sala B, in re “I., C.E”,
rta. 23/8/2006, “Lexis”: 15/15915; CNCrim. y Correc. Fed., Sala IV,
in re “Georgiatis”, rta.: 11/6/2002, “Lexis”: 12/11065; CNCrim. y
Correc. Fed., Sala VII, in re “Claria”, rta.: 19/1/2001,
“Lexis”:12/9864; CNCrim. y Correc. Fed., Sala I, in re “Trucchi de
147 “Sobre la Falsedad Intelectual”, “La Ley”, Supl. Penal, nov. 2003, págs. 1 a 11.148 “El Elemento Subjetivo en el Delito de Falsedad ideológica”, “LL”: 2009-D-32.
72
Guerrero”, rta.: 19/8/1992, “Lexis”: 9/5240; CNCrim. y Correc. Fed.,
Sala , in re “B.; M.E.”, rta.: 23/12/2008, “LL”: 2009-C-54)
Este requiere la conciencia acerca del tipo de documento en que se
introduce la falsedad, de la falsedad misma y de la posibilidad de
perjuicio, así como de la voluntad de realizar la conducta típica.
En la falsedad documental se requiere que el agente proceda a
sabiendas de lo que falsifica y que actúe con voluntad de hacerlo, lo
cual no puede proceder de simples violaciones de deberes de
cuidado que no permiten encuadrar la conducta dentro del Dolo
Directo (en tal sentido, también, vgr.: CNCP, Sala IV, in re
“Martínez del Valle”, rta. 22/3/1999, “Lexis”: 22/3630; CNCP, Sala
II, in re “Capriles Chavez”, rta. 22/6/2004; CNCP, Sala II, in re
“Besucchio”, rta. 14/7/1999, “Lexis”: 22/3693; CNCrim. y Correc..,
Sala VI, in re “Puyatto”, rta.: 14/2/2002; CNCrim. y Correc. Fed.,
Sala I, in re “Leff de Paluri”, rta.: 21/1/1997; CNCrim. y Correc.
Fed., Sala I, in re “Virgili”, rta.: 30/3/2006, C. 27.842, “Lexis”:
12/15026; CNCrim. y Correc. Fed., Sala II, in re “Adur”, rta.:
9/9/2001, “Lexis”: 9/9479; CNCrim. y Correc. Fed., Sala I, in re
“Belén”, rta.: 27/10/2008, “Lexis”: 1/70049666-1; CNCrim. y Correc.
Fed., Sala IV, in re “Reynolds”, rta.: 29/3/1995, “Lexis”:12/8132).
Sin embargo desde antaño se ha reconocido la responsabilidad
de los Escribanos en esta figura delictiva cuando no han extremado
los recaudos pertinentes para arribar a un juicio de certeza sobre la
verdadera identidad de la persona que habría requerido sus servicios
73
profesionales, dando fe de su identidad con la sola exhibición de un
Documento cual de las circunstancias del caso debió adoptar otros
resguardos (en tal sentido, también, vgr.: CNCrim. y Correc.., Sala
VI, in re “Sanz”, rta.: 8/3/2006, C. 27804 ·Lexis”: 12/15161; CNCrim.
y Correc. Fed., Sala VI, in re “Buchmann”, rta.: 21/11/1992, C.
18687; CNCrim. y Correc. Fed., Sala I, in re “Colla de Alassia”,
rta.: 10/10/2000, “Lexis Nexis” 9/5931; CNCrim. y Correc. Fed., Sala
I, in re “Bravo”, rta.: 23/12/2008, “Lexis”: 1/70050916-1).
De igual manera cuando el notario expresa que una persona con
evidente disminución psíquica tiene capacidad jurídica para otorgar
un acto determinado (en tal sentido, vgr.: CNCrim. y Correc., Sala I,
in re “Bergonzi”, rta.: 25/3/2003, CNCrim. y Correc., Sala IV, in re
“Grillitsch”, rta.: 2/9/2005, “Lexis Nexis” 12/12633).
III.-1º.-2.-2.f.-) El Resultado: La Posibilidad de Perjuicio: En
relación con este punto ha sido motivo de debate si el perjuicio debe
recaer sólo sobre la Fe Pública o si deben afectarse otros Bienes
Jurídicos distintos de ella; ello así en razón que la Falsedad, en si
misma considerada, constituye un menoscabo a la Fe Pública en la
medida en que se ha deformado en Documento.
Pero debe tenerse que la ley, como constitutivo del Tipo Penal, añade
el referido concepto, motivo por el cual aquella consecuencia
abstracta, per se, no resulta suficiente.
Es así que, en forma casi unánime, se sostiene que el perjuicio tiene
un alcance más amplio que la afectación de la Fe Pública,
74
exigiéndose que a aquella Lesión abstracta a la Fe Pública se le
adose la concreta posibilidad de perjuicio a otro Bien Jurídico
distinto de aquella (en tan sentido, entre otros muchos, vgr. David
Baigun y Carlos Tozzini149 y Jorge Schettino150; Carlos W.
Creus151 y Roque Funes152), que normalmente, será el Honor, el
Estado Civil, la Libertad, La Administración Pública, la Propiedad,
etc. (en tal sentido, entre otros muchos, vgr. Alfredo J.
Molinario153). Así entonces, aun cuando se haya realizado la Acción
Típica Lesiva por sí misma de la Fe Pública, la inexistencia de la
posibilidad de perjuicio en relación con otro Bien Jurídico distinto
obstará a la concreción del Delito (en tal sentido, también, entre
otros, Jorge E. Buompadre154).
El peligro no está en la Falsificación en sí, sino en la función y los
efectos que el particular Documento representa en las relaciones
específicas en que se puede hacer valer o en que se lo hace valer (en
tal sentido, entre otros, vgr. Ricardo C. Núñez155; Sebastián
149 “La Falsedad Documental en La Jurisprudencia- (Elementos Comunes a Todos Los Tipos)” 2a edic., edit. “Depalma”, Bs. As., 1992, págs. 258 sgtes y remisiones.150 “Delitos de Falsificación”, edit: “Ediciones Jurídicas”, Bs. As., 1998, págs. 157 sgtes y remisiones.151 "Derecho Penal Penal-Parte Especial”, Tº II edit. “Astrea”, Bs. As., 1996, págs. 427 sgtes. y remisiones. 152 En “Código Penal Comentado y Anotado- Parte Especial” Tº III –en Miguel A. Arce Aggeo, Julio C. Báez Directores; Miguel A. Asturias, Coordinador- edit. “Cátedra Jurídica”, Bs. As. 2013, págs. 1466 sgtes y remisiones.153 “Los Delitos”'; 1ª impr., texto preparado y actualizado por Eduardo Aguirre Obarrio, Tº III, edit. “ TEA”, Bs. As., 1996, págs. 507 sgtes y remisiones..154 Derecho Penal: Parte Especial”, T. 3, edit. “Mario A.Viera”,2003, págs. 593 sgtes y remisiones.155? “Tratado de Derecho Penal'; Tº.V; 2ª reimp., editt. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs. 214, sgtes. y remisiones.
75
Soler156 y Carlos W. Creus157). Este perjuicio potencial al Bien
Jurídico puede ser de cualquier naturaleza tanto patrimonial como
extra patrimonial, o también político, resultando indiferente quién
sea el titular del Bien Jurídico afectado o puesto en peligro (en tal
sentido, entre otros, vgr. Jorge E. Buompadre158), con tal que no
sea el propio Autor de la Falsificación (en tal sentido, vgr.; C.Crim. y
Correc. La Plata –Bs. As., Sala III, in re “García Mirabelli” C.
21.962, rta.: 26/7/19994; “LLBA” 1994-585, íd. Roque Funes159).
En relación al daño meramente potencial como así también que
aquél puede ser de cualquier naturaleza ha sido reiteradamente
remarcado, también por vía Jurisprudencial (en tal sentido, también
vgr.: CNCP Sala II in re “Baclini Dámbola”,rta.: 1/9/2006, “”Lexis”:
10/10526; CNCrim. y Correc., Fed. Sala II in re “Cortinez”,rta.:
8/10/1985; C. Fed La Plata, Sala III in re “C., S.W.”,rta.: 28/8/2006;
“Lexis·: 34/2762; C. Crim. Mendoza, Sala 6 in re “Jaliff Santilli”,
rta.: 26/11/1999, “Lexis”: 3/4029; C. Fed. La Plata, Sala II in re
“Balmaceda”, rta.: 13/10/1992, “Lexis”).
En relación a la persona que la Falsificación, potencialmente, puede
causarle perjuicio se han suscitado algunas discrepancias. Por un
156 “Derecho Penal Argentino”; TºV, 4a ed. actualizada por Manuel A. Bayala Basombrio, edit. “TEA”, Bs. As. 1988, págs. 44, sgtes. y remisiones. 157 "Derecho Penal Penal-Parte Especial”, Tº II edit. “Astrea”, Bs. As., 1996, págs. 413 sgtes. y remisiones. 158 Derecho Penal: Parte Especial”, T. 3, edit. “Mario A.Viera”, 2003, págs. 593 sgtes y remisiones.159 En “Código Penal Comentado y Anotado- Parte Especial” Tº III –en Miguel A. Arce Aggeo, Julio C. Báez Directores; Miguel A. Asturias, Coordinador- edit. “Cátedra Jurídica”, Bs. As. 2013, págs. 1467 sgtes y remisiones.
76
lado autores como David Baigun y Carlos Tozzini160 tras
caracterizar a la Fe Pública como “…esa confianza general que
emana de los signos ó instrumentos convencionales impuestos por
el Estado con carácter obligatorio (primera función) y de los actos
jurídicos que respetan ciertas formas materiales , destinadas a los
objetivos legalmente previstos (segunda función), consagrados en
ambos casos a relacionarse jurídicamente con terceros
indeterminados, los que, de este modo, se desinteresan de la
relación original entre partes, para fincar su confianza en las
formas y destino de los signos e instrumentos ….”, consideran
excluidos de la Tutela Legal los Documentos Privados destinados a
servir de prueba de las relaciones entre las Partes, ya que se
falsificación no afectaría la confianza general, no tienen una forma
especial, reglada por la Ley (en sentido concordante, vgr.; CN.Crim.
y Correc., Sala III, in re “Porcel”, rta.: 3/5/1999; “LL” 1991-E-747)
es así que, de acuerdo a su caracterización de la Fe Pública y como
Bien Jurídico Tutelado, la posibilidad de perjuicio a la cual se refiere
este Tipo Penal solo podría amenazar a los terceros extraños a la
relación jurídica a los que refiere el Documento.
Tal posición es refutada, entre otros, por Carlos W. Creus161, Roque
Funes162 y Alejandro A. Litvac163 quienes, criticando la posición
160 “La Falsedad Documental en La Jurisprudencia- (Elementos Comunes a Todos Los Tipos)” 2a edic., edit. “Depalma”, Bs. As., 1992, págs. 258 sgtes y remisiones.161 "Derecho Penal Penal-Parte Especial”, Tº II edit. “Astrea”, Bs. As., 1996, págs. 413 sgtes. y remisiones. 162 En “Código Penal Comentado y Anotado- Parte Especial” Tº III –en Miguel A. Arce Aggeo, Julio C. Báez Directores; Miguel A. Asturias, Coordinador- edit. “Cátedra Jurídica”, Bs. As. 2013, págs. 1467 sgtes y remisiones.163 “La Fe Pública ante la Falsedad de un Documento Probatorio”, “LL: 1991-7474.
77
anterior, enfatizan que aquél peligro potencial puede referir a Bienes
de algunas de las personas a las cuales refiere el Documento.
Centrando la crítica en la posición anterior remarca Alejandro A.
Litvac que existen Instrumentos que no tiene por objeto ó destino
entrar en contacto con personas extrañas al acto instrumentado y,
pese a ello, su falsificación atenta contra la Fe Pública dada la
confianza que aquél Instrumento merece a cualquier persona por su
forma; ello por cuanto la “Fe Pública”, como confianza pública o
colectiva, no es la confianza en el público sino la confianza que una
persona cualquiera –indeterminada- puede otorgar al Documento que
jurídicamente es portador de aquella como prueba del acto al cual se
refiere(en igual sentido, también, vgr.: CNCrim. y Correc., Sala I, in
re “Rauzzier”, rta.: 15/10/1987, “LL”: 1989- A-64; íd. CNCP, Sala II,
in re “Calcagno”, rta.: 28/12/1995, “LL”: 1987- B-787).
Se sostiene que cuando el art. 293 –al igual que el art. 292- del
Cod. Penal incluye la expresión “… de modo que pueda resultar
perjuicio…” quiere decir que para ello basta con la mera posibilidad;
lo posible es lo que puede llegar a hacer, no lo que probablemente
va a ser, y por ello la ley no requiere “probabilidad” de perjuicio
sino de “posibilidad” de él. Además tiene que tratarse de un peligro
concreto objetivamente constatable, con autonomía, separado de esa
conducta y, en cuanto a tal, tiene que ser probado. Se trata de un
peligro que no refiere a la falsificación en si misma sino que esta
vinculado con la funcionabilidad y los efectos que el Documento en
78
particular puede asumir en las relaciones específicas en que se
puede hacer valer (en tal sentido, vgr. Carlos W. Creus164)
Por último, la posibilidad de perjuicio tiene que originarse de la
falsificación misma en lo que ella represente para la creación o
extinción de derechos y obligaciones. Es decir, no debe tener
incidencia ningún factor extraño al documento mismo que aporte el
engaño para que se lo tome como auténtico. El curso casual del
posible perjuicio tiene que integrarse solamente con la potencialidad
que el propio documento falsificado posea engañar y,
consecuentemente, poder perjudicar (en sentido concordante,
también, vgr.; CNCrim. y Correc. Fed., Sala II, in re “Filo”, “JA”
1991-II-síntesis; CNCP, Sala II, in re “Calcagno”, rta.: 28/12/1995;
“LL” 1997-B-787; en sentido conc., vgr. Carlos W. Creus165).
En los casos de Instrumentos Públicos la posibilidad de perjuicio se
extiende con mayor amplitud que en el supuesto del art. 292,
precisamente dada la oponibilidad a cualquier tercero de este tipo de
documento (en sentido concordante, entre otros muchos, CNCrim. y
Correc. Fed., Sala II, in re “Podestá”, rta. 8/9/2005,“Lexis”: 9/7327,
Carlos W. Creus166)
Tal posibilidad de perjuicio tiene que referirse a un peligro concreto
(en tal sentido, vgr.: CNCrim. y Correc. Fed., Sala I, in re “Allegri”,
rta. 4/9/2003; CNCrim. y Correc. Fed., Sala I, in re “Negro”, rta. 164 "Derecho Penal Penal-Parte Especial”, Tº II edit. “Astrea”, Bs. As., 1996, págs. 431, sgtes. y remisiones. 165 "Derecho Penal Penal-Parte Especial”, Tº II edit. “Astrea”, Bs. As., 1996, págs. 430 sgtes. y remisiones. 166 “Falsificación de Documentos en General", 2ª edic. Actualizada, edit. “Astrea”, Bs.As. 199, págs. 141 sgtes y remisiones.
79
21/2/2008, C. 41.302; CNCrim. y Correc., Sala IV, in re
“Kamenzein”, rta. 12/2/1991,“Lexis”: 12/6162) objetivamente
constatable con autonomía desprendido de la mera conducta de
insertar ó hacer insertar falsedad en un documento (en sentido
concordante, entre otros muchos, C.Fed. Córdoba Sala B, in re
“Lokman”, rta. 28/12/2006,“Lexis”: 1/70035661-1; CNCrim. y
Correc. Fed., Sala I, in re “Copelo”, rta. 14/5/1996,“Lexis”: 9/1458)
y, en consecuencia, tiene que ser probado; en este caso el peligro no
se configura por la simple falsificación ideológica sino que está
presentado por la funcionalidad y los efectos que el instrumento
puede tener en las relaciones específicas en las cuales se lo puede
hacer valer (en sentido concordantes, entre otros, vgr.: Carlos W.
Creus167 y Roque Funes168).
En razón de no constituir peligro para otro bien jurídico tutelado,
vgr. se ha resuelto: “…no configura el delito de hacer insertar
falsas declaraciones en un instrumento público e insertarlas
asumiendo la probabilidad de su falsedad, la conducta de un juez y
de su Secretario que habían ideado una planilla estadística
destinada al superior jerárquico, dando cuenta falsamente del
dictado de sentencias, pues tal maniobra -más allá de configurar
una irregularidad administrativa- no acarreó perjuicio alguno para
las partes de los procesos atrasados, a quienes no se les ocultó
información, como tampoco para el superior jerárquico” (en tal 167 “Falsificación de Documentos en General", 2ª edic. Actualizada, edit. “Astrea”, Bs.As. 199, págs. 141 sgtes y remisiones.168 En “Código Penal Comentado y Anotado- Parte Especial” Tº III –en Miguel A. Arce Aggeo, Julio C. Báez Directores; Miguel A. Asturias, Coordinador- edit. “Cátedra Jurídica”, Bs. As. 2013, págs. 1467 sgtes y remisiones.
80
sentida, vgr: JNCrim. Inst. Nº 34, in re “Torres Nieto, Mirta C.”, rta.:
7/3/ 2003, “LL”. Supl. Penal, 2003 -nov.- págs. 1/11)
III.-1º.-2.-2.g.-) Consumación y Tentativa. El delito previsto por
el Tipo en estudio se consuma cuando el documento público queda
perfeccionado como tal, con todos los signos de autenticidad que las
leyes y reglamentos requieren, aunque no se hayan realizado todavía
los actos necesarios para oponer la prueba por él constituida a
terceros (vgr.: inscripciones registrales), pues ya desde su creación
nace la posibilidad de perjuicio (en tal sentido, vgr. Carlos W.
Creus169 y Jorge E. Buompadre170; íd., vgr.: CNCP, Sala IV, in re
“Solis”, rta.: 15/8/1996).
Sin embargo otro sector entiende que de la propia redacción del art.
293, se hace referencia a un hecho al cual el Documento debe
probar -de modo que pueda resultar perjuicio- está requiriendo el
uso jurídico perjudicial del Instrumento para consumar la conducta
reprochada (en tal sentido, vgr. Carlos W. Creus171 ).
La Doctrina mayoritaria no admite la figura de la Tentativa (en
tal sentido, vgr.: Sebastián Soler172, Carlos Fontán Balestra173,
169 "Derecho Penal Penal-Parte Especial”, Tº II edit. “Astrea”, Bs. As., 1996, págs. 431 sgtes. y remisiones. 170 Derecho Penal: Parte Especial”, T. 3, edit. “Mario A.Viera”,2003, págs. 607 sgtes y remisiones.171 “Falsificación de Documentos en General", 2ª edic. Actualizada, edit. “Astrea”, Bs.As. 1999, págs. 147 sgtes y remisiones.172 “Derecho Penal Argentino”; TºV, 4a ed. actualizada por Manuel A. Bayala Basombrio, edit. “TEA”, Bs. As. 1988, págs. 455, sgtes. y remisiones. 173 “Tratado de Derecho Penal", Tº. VII, 2ª ed. Actualizada por Guillermo A. C. Ledesma (reimp.), edit.. “Abeledo-Perrot”, Bs. As. págs. 575 sgtes. y remisiones.
81
Carlos W. Creus174 y Jorge E. Buompadre175), ya que hasta el
momento su consumación con el perfeccionamiento del documento
público cabría la posibilidad de efectuar cualquier rectificación que
eliminase la falsedad inserta en el mismo.
Empero, conforme enseñan Andrés José D´Alessio, Otros176 y
Roque Funes177 cabría tal posibilidad cuando se realizan actos
ejecutivos con el documento que no llegan a completarse por causas
ajenas a la voluntad del autor (en sentido concordante, vgr.: Carlos
W. Creus178; Edgardo A. Donna179; CNCrim. y Correc. Fed., Sala II,
in re “Sarlenga”, rta.: 4/4/2001,·”Lexis”: 9/5869; CNCrim. y Correc.
Fed., Sala II, in re “Fernández Antezana”, rta.: 5/8/2004, “Lexis”:
9/6931; CNCrim. y Correc. Fed., Sala II, in re “Rodríguez,
Bartolomé”, rta.: 1/12/2005, “Lexis”: 1/70021511-2; CNCrim. y
Correc. Fed., Sala I, in re “Da Siva Brun”, rta.: 2/8/2005, “Lexis
Nexis” 1/70019214-2; CNCrim. y Correc. Fed., Sala I, in re “Durán
Gutierrez”, rta.: 24/2/2005, “Lexis”: 9/7087; CNCrim. y Correc.
Fed., Sala I, in re “C.H. y N.O.”, rta.: 1/7/2002, “Lexis”: 9/6180;
174 "Derecho Penal Penal-Parte Especial”, Tº II edit. “Astrea”, Bs. As., 1996, págs. 432 sgtes. y remisiones. 175 Derecho Penal: Parte Especial”, T. 3, edit. “Mario A.Viera”, 2003, págs. 607 sgtes y remisiones.176 En “Código Penal Comentado y Anotado” Andrés José D´Alessio –Director- Mauro A. Divito –Coordinador- edit. “La Ley”, Bs. As. 2004. pags. 1035 sgtes y remisiones..177 En “Código Penal Comentado y Anotado- Parte Especial” Tº III –en Miguel A. Arce Aggeo, Julio C. Báez Directores; Miguel A. Asturias, Coordinador- edit. “Cátedra Jurídica”, Bs. As. 2013, págs. 140 a 1492.178 “Falsificación de Documentos en General", 2ª edic. Actualizada, edit. “Astrea”, Bs.As. 1999, págs. 147 sgtes y remisiones.179 “Derecho Penal, Parte Especial”, Tº IV, edit. “Rubinzal-Culzoni”, Sta. Fe, 2001, págs. 223, sgtes, y remisiones.
82
CNCrim. y Correc. Fed., Sala II, in re “Rojas Terceros”, rta.:
23/11/2004, “Lexis”: 1/70015562-1).
III.-1º.-2.-2.g.-) La Figura de la Agravante Establecida en el
art. 298180 del Cod. Penal. Conforme lo sostiene nuestra Doctrina y
Jurisprudencia Mayoritaria la Figura Agravante prevista en el
presente artículo constituye una de las pocas excepciones a la
equiparación entre “Funcionarios Públicos” y “Empleados Públicos”
que efectúa el art. 77 del Cod. Penal. En tal sentido (vgr. Carlos
Fontán Balestra181, Carlos W. Creus182; Jorge E. Buompadre183;
Roque Funes184). Es así que, en igual línea argumental, se ha
señalado que la norma únicamente refiere a los Funcionarios
Públicos en sentido estricto, es decir a aquellos “… funcionarios
que actúan por delegación del Estado en las delegaciones
externas de la Administración con los administrados, sin
incluir a los “empleados públicos” que no actúan por
delegación y que, en caso de cometer alguna falsedad
documental mediante abuso en el ejercicio de su cargo, han de
ser pasibles a la pena prevista en el art. 20 bis del Cod. Penal
180 art. 298.-) Cuando alguno de los delitos previstos en este capítulo, fuere ejecutado por un funcionario público con abuso de sus funciones, el culpable sufrirá, además, inhabilitación absoluta por doble tiempo del de la condena.181 “Tratado de Derecho Penal", Tº. VII, 2ª ed. Actualizada por Guillermo A. C. Ledesma (reimp.), edit.. “Abeledo-Perrot”, Bs. As. págs. 1099 sgtes. y remisiones. 182 “Falsificación de Documentos en General", 2ª edic. Actualizada, edit. “Astrea”, Bs.As. 1993, págs. 235 sgtes y remisiones.183 Derecho Penal: Parte Especial”, T. 3, edit. “Mario A.Viera”,2003, págs. 619 sgtes y remisiones.184 En “Código Penal Comentado y Anotado- Parte Especial” Tº III –en Miguel A. Arce Aggeo, Julio C. Báez Directores; Miguel A. Asturias, Coordinador- edit. “Cátedra Jurídica”, Bs. As. 2013, págs. 1527, sgtes y remisiones.
83
(en tal sentido, vgr.: Carlos W. Creus185)”. En tal sentido el mismo
Autor sostiene que no se encuentran comprendidos los Escribanos
Públicos ya que si bien los mismos cumplen una función del Estado -
otorgamiento de Fe Pública- no se encuentran incorporados a la
estructura de la Administración Pública.
Se requiere, además, que dicho Funcionario Público actúe
abusando de su función, es decir, a decir del Autor citado en último
término, aprovechándose de la posición que ostenta en el marco de
la Administración del Estado “… tratándose, en puridad, de un abuso
de la competencia funcional del Funcionario Público…”. Es esa
Función la que ha facilitado al Autor el medio ó dado la ocasión para
cometer el delito de falsificación (en sentido, conc., además, vgr.:
Roque Funes186; CNCP Sala II in re ”Lombardo”, rta.: 26/2/1996).
Sr. Agente Fiscal, a la luz de lo hasta aquí desarrollado,
fundado, argumentado y debidamente acreditado ninguna duda
cabe: a.-) Que los Expedientes Administrativos, en general, y en
particular la referenciada “Acta de Apertura de Sobres”, constituyen
“Instrumentos ó Documentos Públicos”: b.-) Que en dicha “Acta de
Apertura de Sobres”, el Funcionario Público que presidía el Acto,
esto es el hoy denunciado Jefe del Departamento de Compras y
Suministros, Don José María Clemente, procedió a insertar en
dicha Acta Declaraciones Falsas como que el referenciado “Sobre Nº
185 “Falsificación de Documentos en General", 2ª edic. Actualizada, edit. “Astrea”, Bs.As. 1993, págs. 235 sgtes y remisiones.186 En “Código Penal Comentado y Anotado- Parte Especial” Tº III –en Miguel A. Arce Aggeo, Julio C. Báez Directores; Miguel A. Asturias, Coordinador- edit. “Cátedra Jurídica”, Bs. As. 2013, págs. 1527, sgtes y remisiones.
84
3”, no contenía la Oferta y Documentación correspondiente a la
Sociedad Comercial a la cual represento (esto es, recuerdo
“Multiservicios Rosón S.R.L.”), y con su correspondiente Numero
de Inscripción en el Registro de Proveedores del Estado, bajo el Nº
bajo el número “400-31722”, como era la realidad de la situación
factica, sino que -como ya lo expresare-, correspondía al Oferente
“Néstor Raúl Rosón” (como Empresa Unipersonal) y con el Nº de
Inscripción en el Registro de Proveedores de la Provincia “4000-
01512”; c.-) Que por las razones ya desarrolladas debe descartarse,
de plano, toda posibilidad de “accionar culposo”, por parte de dicho
Funcionario sino que, de adverso, el mismo actuó con Dolo Directo;
c.-) Que la situación -ó “ hecho que el documento debe
probar”- que tal Acta debe Probar, no es otra sino aquella a la cual
refieren los arts. 48, 49 y concs. del Decreto Nº 470/73 y modif.,
esto es que en el lugar, día y hora determinados para celebrar el
acto, se presentaron las distintas Ofertas, y se procedió a la
correspondiente “Apertura de Sobres”, en presencia de los
Funcionarios designados por el Organismo, y del resultado obtenido
se labró dicha Acta conteniendo las enunciaciones objetivas a las
cuales ya me he referido; d.-) Que además del perjuicio a la Fe
Pública, no sólo se configuró un perjuicio al normal
desenvolvimiento de la Administración Pública, sino que,
además -conforme ya también lo señalase- tal accionar trajo
aparejado que la Sociedad Comercial a la cual quien suscribe
85
representa, “de hecho”, quedase excluida del Proceso
Licitatorio; e.-) Que el Funcionario Público antes nombrado
reviste tal cualidad no sólo a los fines de los arts. 293 y concs. del
Cód. Penal, sino también a los efectos previstos en la Figura
Agravante contemplada en su art. 298.
De resultas de esto, Sr. Agente Fiscal, resulta indubitable, también,
que este Delito se encuentra prima facie configurado en el caso que
nos ocupa.
IV.-) Conforme ya lo anticipare ut-supra, he de explayarme ahora en
relación a ciertas Consideraciones Sobre el Proceso de Licitación
Pública, en General y al Rol que dentro del Proceso de Licitación
Pública, cumplen “Los Registros”, in re el “Registro de
Proveedores”, de modo particular.
Conforme lo sostiene nuestra Doctrina y Jurisprudencia en forma
pacífica (en tal sentido, vgr. Miguel Santiago Marienhoff187) la
Administración Pública no siempre puede elegir libremente a su co-
contratante, ya que es muy común que el Orden Jurídico lo constriña
a efectuar dicha elección observando o respetando ciertas normas,
exigencia que puede aparecer más acentuada con referencia a unos
contratos que a otros.
Cualquiera sea el modo de Contratación -aún en la Contratación
Directa- y por obvias razones éticas, debe darle amplia publicidad a
187 “Tratado de Derecho Administrativo- Contratos de la Administración Pública – Teoría General y De los Contratos en Particular” Tº III A, edit. “Abeledo Perrot”, Bs. As. 1977 págs. 58, sgtes y remisiones.
86
dicha selección, y “motivar” su decisión, no pudiendo actuar a
hurtadillas ni arbitrariamente, pues ello podría viciar al acto de
"error" o "dolo" en la elección del co-contratante, e incluso podría
configurar una “desviación de poder”.
En nuestra Provincia, para determinar la forma en la cual debe
efectuarse cada Contratación, se establece el Principio General de
Contratación mediante el Procedimiento Licitación Pública y, por vía
de Excepción, los otros Sistemas de Contratación según lo establece
la Ley de Contabilidad (Ley Nº 3 y modif). El art. 19 del Decreto Nº
470/73 y modif. establece que a los efectos de determinar el
Procedimiento a seguir para las Contrataciones, se considerarán los
Montos Máximos de Contratación establecidos en la Ley de
Contabilidad y el importe total estimado de las adjudicaciones,
incluidas las posibles opciones de prórroga del contrato y toda otra
ampliación establecida en los pliegos.
Empero, como ya se ha remarcado, el Principio General se
encuentra contenido en el art. 33 de la Ley de Contabilidad el cual,
claramente, establece que toda Contratación en que el Estado
Provincial sea Parte, y en general toda aquella que signifique
entrada o salida de fondos, que no esté reglada en forma especial, se
regirá por las disposiciones de la presente ley y se realizará previa
Licitación Pública.
Las Excepciones al citado Principio General de la Contratación
mediante el sistema de Licitación Pública se encuentran
87
contempladas en el art. 34188 de la Ley 3, modif. Esa antigua Ley de
Contabilidad ha sido objeto de innumerables reformas y
actualizaciones en lo que hace a los montos establecidos y otras
formalidades -la última actualización fue efectuada a través del
Decreto 108/ 2015 (Publicado en “B.O”. 3150 de fecha 24/4/2015)
188 art.34.-) Podrá Exceptuarse (de la Licitación Pública que constituye el Principio General)/ inc. a.-) Las contrataciones cuyo monto estimado no exceda de DOS MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA Y SEIS MIL PESOS ($ 2.436.000,00), en cuyo caso, se seguirá el procedimiento de la licitación privada y siempre que el importe de la preadjudicación no supere en un veinticinco (25%) por ciento el máximo señalado;/inc. b.-) La venta de bienes de propiedad del Estado Provincial que se realice en subasta pública; y/inc. c.-) Las contrataciones que se especifican seguidamente y que podrán efectuarse en forma directa cuando: inc. c.-1.-) Razones de urgencia o emergencia aducidas en las actuaciones, evidencien que el trámite no puede diferirse hasta el lapso que demande la licitación;/inc. c.-2.-) En la licitación no se hubieren presentado propuestas o las presentadas no fueran admisibles; inc. c.-3.-) La operación se realice con reparticiones públicas nacionales, provinciales, municipales o entidades en que dichos estados tengan participación mayoritaria en su Administración o capital; inc. c.-4.-) se trata de operaciones que promocionen la producción artesanal y artística pampeana a través del sistema de mercado artesanal;/inc. c.-5.-) Se trate de adquisiciones o locaciones en los siguientes casos: inc. c.-5.-a.-) Que no excedan de CUARENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS PESOS ($ 48.700,00); inc. c.-5.-b.-) De bienes cuya venta sea exclusiva de quienes tengan privilegio para ello, o que sólo posea una determinada persona o entidad y no hubiere substitutos convenientes;/ inc. c.-5.-c.-) De obras científicas, técnicas o artísticas cuya ejecución deba confiarse a artistas, operarios, empresas o técnicos especializados o de reconocida capacidad./ inc. c.-5.-d.-) Cuando exista notoria escasez de los bienes a adquirir, circunstancia que deberá ser acreditada en cada caso por el organismo técnico competente;/inc. c.-5.-e.-) De bienes cuyos precios sean determinados por el Estado; /inc. c.-5.-f.-) De semillas, plantas o semovientes por selección, circunstancia que deberá ser acreditada en cada caso por el organismo técnico competente; /inc. c.-5.-g.-) De periódicos, diarios, revistas, libros o publicaciones en general; /inc. c.-5.-h.-) De publicaciones oficiales. /inc. c.-5.-i.-) Se trata de contratar servicios artísticos, técnicos u operativos en forma transitoria para la Dirección General de Radio y Televisión de acuerdo a las modalidades y particularidades propias de su operatoria. El Poder Ejecutivo reglamentará las condiciones a las que deberán ajustarse las contrataciones mencionadas, sobre la base que en ningún caso la contratación de estos servicios generará relación de empleo público. /inc. c.-5.-j.-) Se contrataran servicios de profesionales de la salud ajenos al sistema, que tengan por único objeto la realización de guardias activas, con las limitaciones establecidas en el inc. i) del artículo 4° de la Ley n° 1420 ./inc. c.-6.-) Se trate de ventas, en los siguientes casos: inc. c.-6.-a.-) De bienes perecederos que deban enajenarse en forma inmediata o que provengan de organismos cuya producción persiga fines de experimentación o de fomento; /inc. c.-6.-b.-) de publicaciones que edite la administración pública provincial, directamente o por intermedio de consignatarios, en la forma y recaudos que reglamentariamente se establezcan; /inc. c.-6.-c.-) de bienes que se incluyan como parte de pago en la adquisición de otros de naturaleza análoga cuando, por razón de su estado, previo dictamen, se considere antieconómica su permanencia
88
y ha quedado redactado de la forma que se transcribe en el pie de
página. Conforme surge del Anexo del referido Decreto (y, como en
tal sentido bien se remarca en el Texto conformado de la Ley Nº 3,
que ha confeccionado el Tribunal de Cuentas de la Provincia) en los
casos en los que resulta procedente la Contratación mediante
Licitación Privada, ya que el monto de la Contratación no supera los
DOS MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA Y SEIS MIL PESOS ($
2.436.000,00), y siempre que el importe de la Preadjudicación no
supere en un veinticinco (25%) por ciento el máximo señalado (esto
es ($ 609.000) art. 34. inc.a.-) Ley 3 modif. y normas
complementarias, en el Anexo I “B” del Decreto 108/ 2015 se
establecen los distintos tramos y Niveles de Autorización que se
requieren para la Licitación Privada. Lo propio ocurre en los casos
del art. 34. inc. c.-5.-a.- de la Ley N° 3 modif. y normas
complementarias, esto es en los casos en los cuales se habilita la
Contratación Directa debido a que el monto de la Contratación no
exceda el importe de Pesos CUARENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS
PESOS ($ 48.700,00); en este supuesto en el Anexo I “B” del Decreto
108/ 2015 se establecen los distintos tramos y Niveles de
Autorización que se requieren para la Contratación Directa.
Del propio texto Legal surge así de modo inequívoco que el
Principio General para toda Contratación es a través del en el patrimonio del Estado Provincial; /inc. c.-6.-d.-) de productos destinados a la satisfacción de necesidades de orden sanitario siempre que la misma se efectúe directamente a consumidores o usuarios. /inc. c.-6.-e.-) de obras de software desarrolladoras en el ámbito de la Administración Pública, debidamente registrada.
89
Procedimiento de Licitación Publica. Las Excepciones, están dadas
por los casos en los cuales procede la Contratación a través de los
restantes Procedimientos. Es de remarcar que, siquiera por los
montos, resultan de “aplicación automática” los restantes
Procedimientos, sino que, de adverso, los mismos únicamente
resultan procedentes en los supuestos en los cuales se conjugan la
totalidad de los recaudos legales. A ello debe sumarse que, ni aún
conjugando la totalidad de los recaudos legales resultan de
“aplicación automática” los restantes Procedimientos, ya que el
art. 34 de la Ley de Contabilidad emplea el vocablo “Podrán
Exceptuarse”.
Ahora bien, la antes referida “Libertad de Contratación” del
Estado Provincial, desde el punto de vista gramatical se ve mucho
más cercenada en los casos en los cuales procede la Contratación a
través de una Licitación Pública.
Conceptualmente, señala Miguel Santiago Marienhoff (ob.
cit.) que la Contratación a través del Procedimiento de Licitación
Pública “… Consiste en un procedimiento de selección del co-
contratante de la Administración Pública que, sobre la base
de una "previa" justificación de idoneidad moral, técnica y
financiera, tiende a establecer qué persona o entidad es la que
ofrece el "precio" (ú oferta) más conveniente para la
Administración Pública.
Las características concretas de la cosa a construir o a entregar,
o del trabajo o servicio a realizar han sido establecidas de antemano
90
por la Administración Pública en el Pliego de Condiciones
("Cláusulas Particulares").
La referida idoneidad técnica, moral y financiera de los
eventuales Oferentes, ya ha sido acreditada a priori.
Para ser inscripto en dicho Registro el solicitante debe acreditar
su idoneidad en el orden moral, técnico y financiero. Esa es,
precisamente, la ratio iuris de los expresados Registros. Sobre tales
bases el interesado interviene en la licitación, la que entonces queda
circunscripta a establecer la oferta ó propuesta que, ajustada a las
Bases de Contratación, resulte más conveniente en los términos del
art. 56189 del Decreto.
Como ya se señalare, para poder contratar con el Estado, el
pretenso Adjudicatario debe reunir condiciones de idoneidad en tres
aspectos: moral, técnico y financiero. Pero, a su vez, para ser
inscripto en el “Registro” correspondiente, debe quedar acreditada
la “moral” del interesado; además, éste debe justificar que reúne la
expresada idoneidad técnica y financiera. De manera que esta
idoneidad -en sus tres mencionados aspectos- queda acreditada por
el hecho mismo de la “inscripción” en el Registro respectivo.
La solvencia Moral se presume, en apoyo de tal aseveración con
acertado criterio Marienhoff, recurre a un viejo precedente de 189 art.56º.-) La preadjudicación deberá recaer en la propuesta que ajustada a las bases de contratación resulte más conveniente. A esos efectos se ponderarán los siguientes factores: - Antecedentes del proveedor. - Calidad de los bienes a proveer. - Precios de los bienes a proveer. - Menor plazo. - Mejor garantía de fabricación. - Cualquier otro factor que se considere necesario ponderar.
91
nuestra CSJN in re “Tristán Brocate S/Hurto” (rta.: 24/8/1871,
“Fallos”: 10: 338) que reza “…es también un Principio de
Derecho que todo hombre se reputa bueno, mientras no se
pruebe lo contrario.”. En tal sentido existe una presunción iuris
tamtum que, en su caso, deberá ser desvirtuada por quien invoque lo
contrario.
De resultas de ello en el correspondiente Registro debe existir
constancia precisa del monto hasta el cual llega la solvencia
económica de cada inscripto, lo que, en los casos concretos,
permitirá establecer si tal o cual persona o entidad está o no en
situación de tomar a su cargo un contrato de determinado monto.
Las personas o entidades cuya situación económica no les permita
tomar a su cargo un contrato que supere determinado monto, no
pueden resultar adjudicatarias del mismo. Si no obstante la
insuficiencia económica de un licitador se le adjudicase el contrato,
ello podría constituir un hecho “ilícito” que viciaría el acto, pues éste
hallaríase en desacuerdo con el Orden Jurídico vigente, de cuyas
normas positivas surge que, para ser co-contratante del Estado, el
adjudicatario debe tener solvencia económica suficiente para
afrontar las particulares y concretas consecuencias del contrato a
celebrar.
Sería inconcebible que la Administración Pública inscriba en el
Registro de Proveedores del Estado o de Constructores de Obras
Públicas -inscripción que por sí misma implica, o debe implicar, toda
92
una garantía de moralidad y de eficiencia técnica y financiera- a
personas cuyos antecedentes y situación no justifiquen tal
reconocimiento. La inscripción indebida puede hacer pasible de
responsabilidad al funcionario que la dispuso.
Si no obstante haber sido una persona o entidad inscripta en el
Registro correspondiente, por haber acreditado a satisfacción
solvencia moral, técnica y financiera, y haber luego esa persona
ofrecido en una licitación el precio más conveniente, la
Administración Pública estuviere facultada para no adjudicarle el
contrato a esa persona o entidad, sosteniendo que, a juicio de ella, ó
de los oferentes, también inscriptos pero cuyo precio es menos
conveniente, ofrece mejores perspectivas como co-contratante, y el
contrato se celebrase con esta última persona, ello destruiría la
razón de ser de los expresados Registros y echaría por tierra la
esencia misma de la licitación, pudiendo dar lugar a procederes
arbitrarios de parte de la Administración Pública. Si los "Registros"
existen hay que asignarles y reconocerles todas las consecuencias
lógicas derivadas de sus constancias.
Ya se ha reiterado que (más aún en el Ámbito del Derecho
Administrativo Provincial, en el cual el Proceso de Licitación Pública
constituye el Principio General para Contratar con el Estado) el
Universo de Pretensos Adjudicatarios -también por Principio
General- se encuentra circunscripto a las Personas (sean éstas de
Existencia Real o de Existencia Ideal) que se encuentran inscriptas
93
en el Registro de Proveedores del Estado Provincial, quien ha
efectuado una Preelección de Aquellos que reúnan las antes
referidas cualidades de Idoneidad Moral, Técnica y Financiera, y
que dicho Registro, tanto al tiempo de proceder a la Inscripción,
como consecuencia expide una constancia de inscripción, viene a
constituirse en una suerte de Garante de aquellas condiciones de
idoneidad.
Por lo demás, de no existir dichos Registros (y por ende ninguna
selección previa de los Pretensos Oferentes), ello indefectiblemente
traería aparejado no un saludable incremento de Oferentes, sino un
verdadero caos Administrativo, y concomitantemente, que tales
condiciones de idoneidades Moral, Técnica y Financiera, debiesen
ser acreditadas prácticamente dentro del Proceso Licitatorio (con los
innumerables inconvenientes que ello conllevaría) y por ante el
propio Organismo Licitante el cual, más que seguramente en la
inmensa mayoría de los casos, no ha de contar con los Recursos
necesarios para evaluar si se cumplimentan tales exigencias.
Ahora bien, conforme ya lo he anticipado, por imperio del art.
24 del Decreto Acuerdo 470/73 -no pudiendo ser encuadrado dentro
de los supuestos de excepción previstos en art. 25- sólo pueden ser
consideradas las ofertas presentadas por firmas que acrediten su
inscripción en el Registro de Proveedores, estando a cargo del
Organismo Licitante verificar que la actividad y rubros que
94
figuren en la inscripción guarden relación con el objeto del
contrato a celebrar.
Conforme lo dispone el art. 8.-) del Decreto 580/73 y modif. el
Departamento de Compras y Suministros tiene a su cargo el
Registro de Proveedores el cual debe proceder a: a.-) Llevar un
legajo individual de cada firma habilitada, acumulando todos
los antecedentes relacionados con un pedido de inscripción,
solvencia, incumplimientos de contratos, sanciones y demás
datos de interés; b.-) Consignar el número de orden de cada
proveedor inscripto; c.-) Clasificar a los proveedores según el
ramo de explotación, tipo de actividad y demás
especificaciones que estime convenientes.-
A su turno el art. 9.-) del Decreto 580/73, establece los
siguientes requisitos que deben reunirse para tal inscripción: inc.
a.-) Tener capacidad para obligarse; inc. b.-) Dar cumplimiento a lo
establecido por el Código de Comercio en los arts.33 y 34; inc. c.-)
Tener casa de comercio o fábrica, establecida en el país, con
autorización o patente que habilite para comerciar en los renglones
en que opera, o ser productor, importador o representante con poder
de firmas establecidas en el extranjero; inc. d.-) Proporcionar los
informes o referencias que le fueran requeridos.
Debe enfatizarse que disponer la Inscripción en el Registro de
Proveedores es un Deber - Atribución que compete al
Departamento de Compras y Suministros de la Provincia
95
efectuar per se y sin que deba concurrir el pronunciamiento de
ningún otro Órgano u Organismo del Estado. También es el Órgano
exclusivo y excluyente encargado de emitir los correspondientes
Certificados de Inscripción.
Lo aseverado precedentemente surge con una claridad
meridiana de lo normado en los arts. 12, 1º y 2º párr.190, 13191,
14192 y concs. del Decreto - Acuerdo 470/73 (modif. y normas
complementarias).
En tal sentido, para la correspondiente inscripción en el
Registro de Proveedores del Estado, los interesados deben
presentar una solicitud en el Departamento de Compras y
190 art.12, 1º y 2º párr..-) Para su inscripción en el Registro de Proveedores del Estado, los interesados deberán presentar una solicitud en el Departamento de Compras y Suministros. Las que ocasionalmente se interpusieran ante otros organismos, se girarán de inmediato a la citada Repartición. El Departamento de Compras y Suministros determinará los requisitos a cumplimentar por las firmas que deseen inscribirse, quedando facultado para inspeccionar locales y requerir los informes que considere necesarios a fin de verificar la exactitud de los datos proporcionados…191 art.13º.-) El Departamento de Compras y Suministros procederá a la inscripción de la firma dentro del término máximo de treinta (30) días de presentada la solicitud y extenderá los certificados con la constancia que acredite la inscripción.- 192 art.14º.-) Si la solicitud fuera rechazada, la resolución correspondiente será comunicada al interesado, quien podrá deducir contra la misma recurso de apelación ante la Contaduría General de la Provincia, por intermedio del Departamento de Compras y Suministros dentro de los cinco (5) días de la notificación. Si ha juicio de la Contaduría General de la Provincia los elementos probatorios no fuesen suficientes para dictar resolución, podrá ordenar, de oficio o a petición del interesado, la presentación de la prueba que estime pertinente. Producida la prueba, se dará vista al interesado y al Departamento de Compras y Suministros por el término de diez (10) días, para que presente memorial o para que aduzcan, por una sola vez, nuevos motivos en favor del recurso o de su rechazo. La decisión de la Contaduría General de la Provincia, será definitiva y deberá dictarse: inc.a.-) Si no hubiese necesidad de más substanciación, dentro de los diez (10) días de interpuesto el recurso; inc.b.-) Si se procediese según lo previsto en el párrafo anterior dentro de los cinco (5) días de concluido el procedimiento. Tanto en uno como en otro caso, si no se dictara resolución dentro del término indicado, el Departamento de Compras y Suministros inscribirá automáticamente al notificado de la resolución de la Contaduría General de la Provincia.-
96
Suministros, exclusiva y excluyentemente, a tal punto que en el
mismo art. 12 establece que en aquellos supuestos en los cuales la
solicitud fuere interpuesta ante otro Organismo, éste último se
encuentra obligado (la norma emplea el vocablo imperativo
“girarán”, el cual excluye de plano todo margen de
discrecionalidad) a girar la correspondiente solicitud en forma
inmediata a la citada Repartición. Ello implica, por un lado, que
ningún otro Órgano de la Administración Pública, por más que
resulte Jerárquicamente Superior, pueda arrogarse la tramitación de
la solicitud y, por otro lado, la imposibilidad Jurídica que el citado
Departamento consienta tal subrogación. Ello así, en razón que es el
Departamento de Compra y Suministros (no ningún otro Organismo)
quien tiene a su cargo la Atribución- Deber de establecer los
requisitos a cumplimentar por las firmas que deseen inscribirse,
quedando facultado para inspeccionar locales y requerir los informes
que considere necesarios a fin de verificar la exactitud de los datos
proporcionados; realizar las inspecciones posteriores cuando lo
juzgue oportuno, y solicitar toda clase de antecedentes relacionados
con la inscripción a fin de verificar si se mantienen las condiciones
necesarias respecto de la misma, pudiendo dar de baja a las
firmas que no mantengan los requisitos exigidos.
Lo expuesto precedentemente se encuentra en estricta
consonancia con lo normado en la NJDF 951 y modif.
97
Así las actuaciones cuya resolución corresponda a la
Administración Pública -en el caso que nos ocupa la solicitud de
inscripción en el Registro de Proveedores- debe ser iniciada ante el
Órgano Administrativo competente, en el Caso ante el
Departamento de Compras y Suministros (art. 13193 Decreto-
Acuerdo Nº 470/73), resultando en este caso la Competencia en
cabeza del Departamento de Compras y Suministros en virtud
del Decreto Acuerdo Nº 470/73 -modif. y normas complementarias-
en general y en particular de las normas de dicho Decreto antes
citadas (art. 14194 NJDF 951 y modif.).
El ejercicio de la Competencia no constituye una mera Facultad
sino un Deber siendo la misma irrenunciable e improrrogable (art.
15195 NJDF 951 y modif..), a punto tal que siendo una de las
excepciones a dichos Principios la advocación, la misma no
resulta procedente, en supuestos en los cuales, como en el presente,
la Competencia le ha sido asignada al Departamento de Compras
y Suministros, como Órgano Inferior, en mérito a una idoneidad
especialmente reconocida en lo que refiere a la Contratación –a
través de las distintas modalidades-, con Proveedores del Estado
(art. 16196 NJDF 951 y modif.), pudiendo la Incompetencia ser 193 art. 13.-) Las actuaciones cuya resolución corresponda a la Administración Pública, deberán ser iniciadas ante el órgano administrativo competente.194 art. 14.-) La competencia de los órganos administrativos será la que resulte, según los casos, de la Constitución de la Provincia, como así de las leyes y de los reglamentos dictados en su consecuencia195 art. 15.-) El ejercicio de la competencia constituye un deber de la autoridad pública. Es irrenunciable e improrrogable. Cuando la avocación o la delegación fueren procedentes, el acto dictado en su mérito será válido.196 art. 16.-) La avocación no será procedente cuando la competencia le haya sido asignada al órgano inferior en mérito a una idoneidad especialmente reconocida.
98
declarada en cualquier estado del procedimiento, ya sea a pedido de
Parte ó de Oficio (art. 18197 NJDF 951 y modif.).
Ninguna duda cabe, tampoco, que la Competencia del Órgano
constituye uno de los Elementos Esenciales del Acto
Administrativo conforme surge del Concepto mismo que Miguel S.
Marienhoff (Autor del Proyecto de la Ley de Procedimiento
Administrativo) plasma en el art. 33198 de la NJDF 951 y modif.
siendo éste un elemento del “Sujeto” del Acto Administrativo al cual
refieren los arts. 37199, 38200 y concs. de la NJDF 951.
Refiriéndose a la relación que la Competencia tiene en relación
al “Sujeto” del Acto Administrativo, señala Miguel S. Marienhoff
en la Exposición de Motivos de la Ley de Procedimiento
Administrativo, que a partir de reconocer la existencia de los Actos
Administrativos Bilaterales (criterio que, también fuere asumido por
la CSJN in re “Metalmecánica S. A. C/Gobierno Nacional”, rta.
23/12/197, “Fallos” 296:672) resulta impropio referirse a la
“Competencia” cómo elemento esencial del Acto Administrativo ya
que se excluye al otro posible interviniente en la emisión del Acto
Tampoco procederá la avocación cuando exista instituido un recurso para ante el superior acerca de lo resuelto por el inferior. La avocación no procede respecto a las entidades autárquicas.197 art. 18.-) La incompetencia podrá ser declarada en cualquier estado del procedimiento, a pedido de parte o de oficio. 198 art. 33.-) Acto administrativo es toda declaración, disposición o decisión de la autoridad estatal en ejercicio de sus propias funciones administrativas, productora de un efecto jurídico. 199 art. 37.-) Son elementos esenciales del acto administrativo: Sujeto Este comprende a la Administración Pública en los actos unilaterales, y a ella y al administrado en los actos bilaterales.200 38.-) La Administración Pública debe obrar en ejercicio de su competencia.
99
Administrativo, al Administrado o particular y añade: “… Lo que
para la Administración Pública es “competencia”, para el
Administrado o particular es “capacidad”: de ahí lo equivocado de
llamarle “competencia” al elemento que estoy considerando. Su
denominación correcta es “sujeto”…”, habiendo ello sido plasmado
en la NJDF y recordando que el Órgano Administrativo debe ser
considerado desde dos aspectos, el “Órgano Institución” –esto es el
Ente Ideal- y el “Órgano Persona” o sea el Funcionario ó Empleado
que integra él “Órgano Institución”: Al “Órgano Institución” ha de
exigírsele que el mismo resulte competente, en tanto que al “Órgano
Persona” se le requiere que los Agentes Públicos que intervengan en
su expresión deban obrar con discernimiento y libertad, requisitos
cuya concurrencia se presume (art. 39 NJDF 951 y modif.), también
para la validez de los Actos Administrativos.
También en la referida Exposición de Motivos se hace
referencia expresa a las consecuencias que trae aparejada la
“Incompetencia del Órgano”. En tal sentido, en oportunidad de
referirse al Principio consagrado art. 63201 en virtud del cual la
circunstancia de que la Sanción de Invalidez no esté expresamente
contemplada por el Derecho Objetivo no excluye la posible
declaración de invalidez del Acto Administrativo, enfatizando que
para que una “irregularidad” valga como “vicio” o “defecto” del Acto
Administrativo y tenga su correlativa sanción o consecuencia, no es
201 art. 63.-) La circunstancia de que la sanción de nulidad no esté expresamente contemplada por el derecho objetivo, no excluye la posible declaración de invalidez del acto administrativo.
100
indispensable que ella surja de un texto expreso que así lo disponga,
ya que: “…las causas de invalidez del Acto Administrativo no
siempre surgen expresa y concretamente de una norma, pues en
este ámbito jurídico no rige el principio de derecho privado de que
no hay nulidad sin texto, a lo cual debe sumarse que del Texto
Legal no se deducen sino parcialmente cuáles son los requisitos
que tienen que cumplirse para que un Acto Administrativo sea
plenamente correcto, ya que las prescripciones legales no siempre
agotan las exigencias a que debe responder el obrar
administrativo…”. Tras citar a Ernst Forsthoff202 añade Miguel S.
Marienhoff: “…Existen otros requisitos que derivan de la razón, de
la lógica inmanente del derecho, de las concepciones éticas y de las
leyes naturales que, intrínsecamente considerados, parecen tan
evidentes y obvios que resultaría raro, cuando menos, hacer
mención expresa de ellas en las leyes, no obstante lo cual poseen
importancia en la práctica administrativa”, y, entre los ejemplos
expresa: “…si a un Órgano se le asigna determinada “competencia”,
y dicho Órgano actúa fuera de tal competencia, el resultado de éste,
a pesar del silencio de la norma, no puede ser sino la invalidez del
acto, pues habríase vulnerado el principio de que la “competencia”
es expresa; etc., etc. ..”
Ahora bien, una vez que el interesado presenta la solicitud el
Departamento de Compras y Suministros cuenta con 30 días Hábiles
Administrativos (art. 106203 Decreto Acuerdo 470/73 y modif.) para 202 Tratado de Derecho Administrativo”, trad. del alemán, Madrid 1958, pág. 307.203art.106º.-) Los plazos fijados en días, en la presente reglamentación se considerarán hábiles, excepto cuando expresamente se determine que son corridos. Se entenderá por días hábiles, los laborables para la Administración
101
emitir pronunciamiento en relación a la solicitud de inscripción,
fenecidos los cuales debe proceder a efectuar la inscripción (art.
13204 Decreto Acuerdo 470/73 y modif.).
En el supuesto de rechazarse la solicitud, la Resolución debe ser
notificada al interesado quien podrá interponer, contra la misma,
Recurso de Apelación ante la Contaduría General de la Provincia
dentro del plazo de cinco días contados a partir de la fecha de la
notificación y presentado por intermedio del Departamento de
Compras y Suministros. Elevado el Recurso a Contaduría General,
la misma debe resolver: 1º.-) Si considera que no debe imprimirse
sustanciación alguna, debe dictar resolución dentro del Plazo de 10
días. 2º.-) Sí considera que no hay elementos probatorios suficientes,
podrá ordenar, de oficio o a petición del interesado, la presentación
de la prueba que estime pertinente. Producida la prueba, se dará
vista al interesado y al Departamento de Compras y Suministros por
el término de diez (10) días, para que presente memorial o para que
aduzca, por una sola vez, nuevos motivos en favor del recurso o de su
rechazo. Concluido este procedimiento debe dictar Resolución
dentro del plazo de cinco (5) días de concluido el procedimiento. Sí
discurridos los Plazos de 10 y 5 días sin que se haya dictado
Resolución, el Departamento de Compras y Suministros inscribirá
Provincial. 204 art.13º.-) El Departamento de Compras y Suministros procederá a la inscripción de la firma dentro del término máximo de treinta (30) días de presentada la solicitud y extenderá los certificados con la constancia que acredite la inscripción.
102
automáticamente al notificado de la resolución de la Contaduría
General de la Provincia.
La decisión de la Contaduría General de la Provincia es
definitiva.
Es recién en la hipótesis prevista para el último supuesto, es
decir, en carácter de Tribunal de Alzada y en Grado de Apelación, el
único supuesto en el cual otro Organismo que no sea el
Departamento de Compras y Suministros se encuentra facultado
para decidir acerca de la inscripción en el correspondiente Registro
o proceder al rechazo de la misma.
Motivo por el cual no existe posibilidad alguna,
Jurídicamente válida, para que la Contaduría General de la
Provincia, en grado originario, sea quien resuelva ni la
inscripción, ni en relación a la exclusión del Registro a la cual
refiere el art. 13 del Reglamento, y ello so pena de la
invalidez absoluta por error insalvable en el “Sujeto” en
relación a la Competencia del Órgano.
Lo propio ocurre con el Cerificado de Inscripción el cual, en
ningún caso, puede ser expedido por ningún Órgano que no sea el
Departamento de Compras y Suministros.
Uno de los presupuestos fundamentales de la licitación es la
"igualdad" de trato para todos lo que intervienen en ella como
licitadores u oferentes; pero esa "igualdad" no está supeditada a
valoraciones subjetivas realizadas por la Administración Pública a
103
través de sus decisiones: la referida "igualdad" exige que la situación
de los distintos oferentes o licitadores sea valorada esencialmente
sobre bases o datos "objetivos" (constancias de la inscripción en el
respectivo registro y "precio" ofrecido). Lo contrario atentaría contra
la seguridad jurídica, esencia del Derecho. Como ya ha sido
señalado, en este Ámbito Jurídico la “discrecionalidad” de la
Administración Pública tiene poco margen. El mero hecho de que
una persona o entidad haya sido inscripta en el respectivo registro
-sea éste de Proveedores, ó análogos de Constructores de Obras,
etc.-, lo cual presupone haber acreditado fundamentales
requisitos de idoneidad moral, económica y técnica, le otorga
derecho a un trato igual al de cualquier otra persona que se
haya presentado como oferente en la misma licitación, salvo
supuestos verdaderamente excepcionales que reclamen una solución
particular.
El "automatismo" de la licitación no puede llegar hasta el
absurdo de desvirtuar su propia esencia y razón de ser, imponiendo a
la Administración Pública la obligación de contratar, a sabiendas, en
condiciones que no son las más ventajosas para los intereses
públicos. La resolución que se dicte en casos así debe ser
debidamente "motivada", es decir debidamente “fundada”. Pero
esto, por ser lo excepcional, no desvirtúa el "principio" que dejo
expuesto acerca de que la licitación se circunscribe a establecer
quién ofrece el mejor "precio" o las mejores condiciones.
104
Algunos tratadistas al dar la noción conceptual de "Licitación" lo
hacen en forma por demás “general”, al extremo de tornarla difusa o
vacía, pues al expresar cuál es el objeto a que responde la licitación,
manifiestan que es el de “…determinar la persona que ofrece a la
Administración condiciones más ventajosas”. Ello -lato sensu- es
exacto, pero ¿a qué ventaja concreta se refiere la licitación? Otros
expositores dicen que tal objeto es el de lograr el mayor acierto en la
contratación desde los puntos de vista moral, técnico y financiero.
Semejantes posiciones pueden considerarse aceptables, máxime en
Ordenamientos Jurídicos como el argentino, donde, por las razones
ya dadas, el objeto concreto de la licitación es el de determinar cuál
de los intervinientes en ella ofrece el "precio" o “condiciones más
convenientes”. Todo lo relacionado con la justificación de la
moralidad y solvencia económica y técnica de los eventuales co-
contratantes del Estado es ajeno a la etapa "licitación": corresponde
a un capítulo anterior, el de "inscripción en el Registro pertinente".
Toda persona o entidad inscripta en el correspondiente registro,
teóricamente es considerada apta para contratar con el Estado,
cuando el "precio" ofrecido o pedido sea el mejor con referencia a
determinado contrato. Todos los inscriptos en los Registros se
considera que reúnen las condiciones necesarias para ser co-
contratantes del Estado, por lo que, en ese orden de ideas, están
colocados en el mismo plano, vale decir, a todos se les considera
igualmente morales y a todos se les conceptúa como poseedores de
105
la solvencia financiera y técnica necesaria para cumplir
satisfactoriamente el contrato, en tanto los requerimientos de la
financiación de éste armonicen con los datos sobre solvencia
económica del eventual co-contratante existentes en el registro. En
éste debe existir constancia precisa del monto hasta el cual llega la
solvencia económica de cada inscripto, lo que, en los casos
concretos, permitirá establecer si tal o cual persona o entidad está o
no en situación de tomar a su cargo un contrato de determinado
monto. Las personas o entidades cuya situación económica no les
permita tomar a su cargo un contrato que supere determinado
monto, no pueden resultar adjudicatarias del mismo. Pero, con el
objeto de que estos presupuestos teóricos no fallen o fracasen en la
práctica, es menester que la inscripción en el Registro
correspondiente sólo se autorice después de una exhaustiva y
honesta comprobación de la idoneidad moral, técnica y financiera de
los eventuales licitadores. Lo relativo a la “inscripción” en el
Registro es, pues, de fundamental importancia en el régimen de
contrataciones del Estado.
El Procedimiento de Licitación Pública, entonces, se ha de
concentrar en seleccionar de entre un Universo Limitado de posibles
oferentes (los que se encuentran Habilitados por el Registro de
Proveedores del Estado para presentarse en un determinado rubro),
que, a su vez han decidido presentarse en el Proceso Licitatorio
como pretensos adjudicatarios, aquella Oferta ó Propuesta que,
106
ajustándose a las bases de la contratación, resulte más conveniente
para la Administración (lo cual dista enormemente de ser una
sinonimia de “Mejor Precio”).
Por eso se ha dicho que el sistema de la “Licitación”, como
medio para elegir el co-contratante, al revés de lo que ocurre con el
sistema de “libre elección” es un sistema “automático”, por cuanto el
contrato debe adjudicársele a quien ofreció la Oferta más
Conveniente. En este orden de ideas la “discrecionalidad” de
la Administración Pública tiene poco margen.
Siendo que, conforme es aceptado, la oposición ó concurrencia,
junto con la Publicidad y la Igualdad, constituyen los Principios
Rectores de la Licitación Pública, aquella etapa Precontractual y
Previa a toda Licitación, cual es la Inscripción, ha de ser el Punto de
Partida y Basamento Indispensable para que puedan ser
realizados los restantes postulados.
La “Oposición” o “concurrencia” parte de la base Ético-Jurídica
de la Licitación Pública que radica en que haga oferta todo aquel
que, hallándose en condiciones legales, desee presentarse
formulando su proposición. Supónese razonablemente que si varios
interesados hacen su ofrecimiento, ello permitirá seleccionar al co-
contratante de la Administración Pública que ofrezca condiciones
más ventajosas, sobre la base de una comparación objetiva entre las
diversas ofertas. Ésa es la razón que explica y justifica la expresada
“oposición” o “concurrencia”. Teóricamente, el ideal consiste en que
107
a una Licitación se presente el mayor número de licitadores u
oferentes. Por lo demás, la presentación de varios interesados y la
selección pública del más conveniente de ellos aleja la idea de
connivencia entre el Licitador y la Administración Pública.
Y ello así en razón que uno de los presupuestos fundamentales de la
licitación es la “igualdad” de trato para todos lo que intervienen en
ella como licitadores u oferentes; pero esa “igualdad” no está
supeditada a valoraciones subjetivas realizadas por la Administración
Pública a través de sus decisiones: la referida "igualdad" exige que la
situación de los distintos oferentes o licitadores sea valorada
esencialmente sobre bases o datos “objetivos” (constancias de la
inscripción en el respectivo registro y “precio” ofrecido). Lo
contrario atentaría contra la Seguridad Jurídica, esencia del
Derecho. Es así que el hecho de que una persona o entidad haya sido
inscripta en el respectivo Registro, en el caso el Registro de
Proveedores, presupone haber acreditado fundamentales requisitos
de idoneidad moral, económica y técnica, le otorga Derecho a un
trato igual al de cualquier otra persona que se haya presentado como
oferente en la misma licitación, salvo supuestos verdaderamente
excepcionales, ya que a partir de tal Inscripción y consecuente
Certificación de Inscripción son consideradas igualmente aptas
para contratar con el Estado, por lo que, en ese orden de ideas,
están colocados en el mismo plano. Vale decir, a todos se les
considera igualmente morales y a todos se les conceptúa como
108
poseedores de la solvencia financiera y técnica necesaria para
cumplir satisfactoriamente el contrato, en tanto los requerimientos
de la financiación de éste armonicen con los datos obrantes en el
Registro.
V.-) La “Constancia de Habilitación Municipal” y del
“Certificado de Inscripción” presentados por la Oferente
Marcela Alejandra Moreyra.- Los Recaudos Para la Inscripción
en el Registro de Proveedores del Estado Provincial.
A fs. 113 de la citada Causa que se tramita por ante la Secretaría
General de la Gobernación rola la “Copia de Habilitación Municipal”
que en cumplimiento de lo dispuesto en el inc. c. de la “Cláusula
Duodécima” acompañase la Oferente Marcela Alejandra
Moreyra, cuyas Fotocopias adjunto (debidamente rubricada por el
suscrito, declarando bajo juramento que las mismas se compadecen
en un todo con sus originales, y a cuyo tenor literal me remito y
solicito que los mismos se tengan por íntegramente reproducidos,
brevitatis causae).
Conforme surge del propio tenor literal de la misma, dicha
Documental refiere a la Disposición Nº 1308/02 dictada en fecha
15 de noviembre de 2002 por la Secretaría de Hacienda del
Municipio de la Ciudad de Santa Rosa por medio de la cual se le
habría extendido la antes nombrada Habilitación Municipal
Transitoria, pero por tiempo indeterminado para desempeñar la
Actividad en el Rubro “Limpieza y Mantenimiento” en el inmueble
109
sito en calle Santiago del Estero Nº 1373 de esta ciudad de Santa
Rosa.
Sobre el margen inferior izquierdo (en el sitio donde usualmente
se estampan las firmas y sellos) se encuentra estampado un sello que
reza:
“Subdirector de Sanidad y Control de Actividades
Económicas de la Municipalidad de Santa Rosa, Médico
Veterinario Claudio Nelson Aimar”.
Conforme he de referirme ut-infra en oportunidad de
impugnarse la “Preadjudicación”, la Sociedad que represento
también sustentó la misma en la presente causal, empero en la
creencia en que no se había cumplimentado la “Autenticación”.
Posteriormente, ya más avanzado el Proceso Licitatorio, supuse -
también erróneamente- que se había procedido a falsificar lo que,
suponía, era una Copia Autenticada de la ya tantas veces
referenciada Habilitación Municipal de fs. 113.
En razón de las dudas que persistían al respecto mediante Nota
peticioné al Municipio de esta Ciudad me fueren proporcionadas, a
mi costa, fotocopias certificadas de la totalidad del Expediente
7396/02 sobre Habilitación Municipal (que no es otro que el número
que se consigna en la referenciada copia de fs. 113).
En razón de ciertas reticencias que se observaron para
recepcionar la Nota en cuestión por parte del Municipio y hastiado
de tropezarme con distintas Falsificaciones en el ámbito de la
110
Administración Pública, decidí contratar los Servicios de un
Escribano Publico a los fines de preservar la Documental en
cuestión.
Como lo acredito mediante Copia del Testimonio de la Escritura
Pública Nº 70 otorgada por la Sra. Escribana Pública Nacional Doña
Magdalena Carzolio -Titular del Registro Público Notarial Nº 23
con asiento en esta Ciudad y de fecha 5 de octubre de 2015- que
con la presente también se adjunta (también debidamente rubricada
por el suscrito, declarando bajo juramento que las mismas se
compadecen en un todo con sus originales, a cuyo tenor literal me
remito y solicito que los mismos se tengan por íntegramente
reproducidos, brevitatis causae) dicho día el suscripto y la Sra.
Escribana interviniente nos apersonamos por ante la Subdirección de
Sanidad y Control de Actividades Económicas, dependiente de la
Secretaría de Desarrollo Local de la Municipalidad de Santa Rosa,
sita en calle Lisandro de la Torre Nº 71, de esta Ciudad, donde, ya en
la Oficina de Habilitaciones, fuimos atendidos por una señora de
Mesa de Entradas a quien le fue requerido el expediente número
7396/02 sobre Habilitación Municipal (que es el mismo de
Expediente Municipal que obra en la “Copia de Habilitación
Municipal” a fs. 113 del Expediente Nº 13417/14 -Reg. Sec.
Gral. de Gobierno de la Provincia de La Pampa-). La Sra.
Empleada trato de localizarlo a través del Sistema Informático y
manifestó que ese expediente no se correspondía a una Habilitación,
111
y tras serle exhibida una fotocopia de la referida “Habilitación
Municipal” obrante a fs. 113 de Expte. Administrativo ya
referenciado, la misma procedió a individualizarlo (no por el número
de Expediente sino por el número de Habilitación Municipal) tras lo
cual manifestó que el número de expediente correcto es Nº
7396/00. Tras efectuar una llamada telefónica dicha Empleada nos
informó, que desde la Secretaría de Hacienda y Abastecimiento (en
donde según el Sistema Informático se encontraría el expediente) le
comunicaron que el mismo no se encontraba en esa Secretaría desde
aproximadamente el año 2003 en el cual las Habilitaciones
Municipales dejaron de depender de aquella Secretaría y que,
seguramente, se encontraba en la Secretaría de Desarrollo Local que
desde entonces es la autoridad competente. Tras la espera se pudo
constatar: 1.-) Qué dicho Expediente corresponde a las
Habilitaciones Municipales referidas a la Oferente, “Preadjudictaria”
y “Adjudicataria”, Sra. Marcela Alejandra Moreyra, DNI:
20.561.434 y que, no obstante que la carátula del mismo refiere al
año 2000, la última “Resolución” refiere al año 2001; 2.-) Qué,
existe un Plano correspondiente al inmueble en donde debería estar
radicado el Comercio, con la dirección Santiago del Estero Nº
1377 entre A. del Paraguay y Malvinas Argentinas y de titularidad
de Moreyra Martín y Rodríguez María Laura; 3.-) Qué, a fojas
10 rola lo que debió ser la Disposición Nº 866/00 dictada por la
Secretaría de Hacienda, Promoción Económica y
112
Abastecimiento del Municipio de la Ciudad de Santa Rosa, en
fecha 8 de noviembre de 2000 por medio de la cual se le había
extendido a la antes nombrada la Habilitación Municipal Transitoria -
venciendo la misma el día 30/10/2001- para desempeñar la
Actividad de Rubro “Limpieza y Mantenimiento” en el inmueble
sito en calle Santiago del Estero Nº 1373 de esta ciudad de Santa
Rosa, obrando sobre el margen inferior izquierdo (en el sitio donde
usualmente se estampan las firmas y sellos) estampada una rubrica
con un sello que reza “Cr Carlos M. Pihn Secretario de Hacienda,
Promoción Económico y Abastecimiento” del Municipio de la
Ciudad de Santa Rosa; 4.-) Qué, a fojas 16 rola lo que debió ser la
Disposición Nº 1492/01 dictada por la Secretaría de Hacienda
de la Ciudad de Santa Rosa, en fecha 1 de octubre de 2001, por
medio de la cual se le había extendido a la antes nombrada la
Habilitación Municipal Transitoria -venciendo la misma el día
30/10/2002- para desempeñar la Actividad en el Rubro “Limpieza y
Mantenimiento” en el inmueble sito en calle Santiago del Estero Nº
1373 de esta ciudad de Santa Rosa, obrando sobre el margen inferior
izquierdo (en el sitio donde usualmente se estampan las firmas y
sellos) solamente estampado un sello que reza “Cr Carlos M. Pihn
Secretario de Hacienda, Promoción Económico y Abastecimiento”
del Municipio de la Ciudad de Santa Rosa. Pero la misma carece
de Firma alguna; 5.-) Qué, a fojas 23 se encuentra lo que debería
ser la tercera “Habilitación Municipal Provisoria” resultante de
113
la Disposición Nº 1308/02 dictada en fecha 15 de noviembre de
2002 por la Secretaría de Hacienda del Municipio de la Ciudad de
Santa Rosa por medio de la cual se le habría extendido la antes
nombrada Habilitación Municipal Transitoria, pero por tiempo
indeterminado para desempeñar la Actividad en el Rubro “Limpieza
y Mantenimiento” en el inmueble sito en calle Santiago del Estero Nº
1373 de esta ciudad de Santa Rosa obrando sobre el margen inferior
izquierdo (en el sitio donde usualmente se estampan las firmas y
sellos) estampado un sello que reza: “Cr Carlos M. Pihn
Secretario de Hacienda, Promoción Económica y
Abastecimiento”, siendo esta última la Copia de la
“Habilitación Municipal” que presentare la Oferente
para las referidas Licitaciones Públicas y que obra a
fojas 113 del Expediente Nº 13417/14 -Reg. Sec. Gral. de
Gobierno de la Provincia de La Pampa- como así también a fs.
93 del Expte. 3485/13 -Reg. Ministerio de Salud de la
Provincia de La Pampa); 6.-) También se constató que, empece a
que el referenciado Plano refiere a la dirección de calle Santiago
del Estero Nº 1377, la última “Habilitación Municipal sin
Firmar” es expedida en relación a la dirección de calle Santiago
del Estero Nº 1373; 7.-) Asimismo se corroboró que, de resultas de
la Inspección Municipal realizada en fecha 2 de octubre de 2015 en
el referido inmueble fue constatado que no se desplegaba actividad
alguna.
114
Ahora bien de la mera compulsa de las “Copias Autenticadas
de la Habilitación Municipal” acompañadas por la Oferente y
Adjudicataria Sra. Marcela Alejandra Moreyra (a fs. 113 del
Expte. Nº 13417/14 -Reg. Sec. Gral. de Gobierno de la
Provincia de La Pampa-) fácilmente se advierte que en su margen
inferior izquierdo en donde debería estar estampados la firma y sello
del entonces Sr. Secretario de Hacienda, Promoción Económico y
Abastecimiento Municipal, C.P.N. Carlos M. Pihn; sustituyendo ex
professo los mismos se encuentra una rúbrica ilegible por encima
de un sello que reza: “Subdirector de Sanidad y Control de
Actividades Económicas de la Municipalidad de Santa Rosa,
Médico Veterinario Claudio Nelson Aimar”.
Dicho Funcionario Público, obviamente, no puede suplir al
entonces Secretario de Hacienda y menos aún en el año 2002 en el
cual él mismo siquiera cumplía función alguna en el Municipio de la
Ciudad de Santa Rosa.
Es así que, no se está ya ante una falsificación de “Copias
Autenticadas de Instrumento Público” sino que, con los
ardides desplegados, ha falsificado materialmente un
Instrumento Público como lo es una Habilitación Municipal
Inexistente.
Tales situaciones han motivado, que con antelación a la interposición
de la presente Denuncia, quien suscribe, y actuando también en
representación de la referida Sociedad Comercial, radicase otras
115
Denuncias Penales por ante este Ministerio Público Fiscal referidas
tanto a la antes mencionada Oferente como así también a otros
Funcionarios Públicos, empero no a los hoy denunciados.
Ahora bien, conforme ya lo he expresado, con antelación a
efectuarse la constatación Notarial el suscripto, mediante Nota
peticionó al Municipio de esta Ciudad que le fueren proporcionadas,
a su costa, fotocopias certificadas de la totalidad del Expediente
7396/02 sobre Habilitación Municipal (que no es otro que el número
que se consigna en la referenciada copia de fs. 113). Fue
precisamente la mora en accederse al requerimiento y a los fines de
preservar la Documental en cuestión, lo que motivo la Actuación
Notarial.
A posteriori de aquél acto me fueron proporcionadas la totalidad
de las fotocopias en cuestión siendo las mismas certificadas por la
entonces Sra. Directora de Control y Actividades Económicas de la
Municipalidad de Santa Rosa, Ing. Daniela Bibiana Bejar, cuyas
Fotocopias -debidamente rubricadas por el suscripto, declarando
bajo juramento que las mismas se compadecen en un todos con sus
originales y a cuyo tenor literal me remito y solicito que el mismo se
tenga por íntegramente reproducido, brevitatis causae- motivo por el
cual las antes referidas constancias, ahora Ad Corpus, se suman al
presente.
Conforme surge de las constancias obrantes a fs. 114 de las
referenciadas Actuaciones Administrativas -es decir inmediatamente
116
a continuación de las tantas veces citada “Fotocopia Autenticada de
Habilitación Municipal”- se encuentra glosado un “Certificado de
Reinscripción en el Registro de Proveedores del Estado”, en
tanto que a fs. 115 se encuentra adjuntada Copia de la
Resolución Nº 113/11
En relación a dicha “Documentación” cabe efectuar las siguientes
consideraciones:
V.-1º.-) Tratándose de meras fotocopias simples la única certeza que
puede existir es que ambas Fotocopias fueron acompañadas por la
“Preadjudicataria” y ulterior “Adjudicataria” de la Licitación
Pública motivo del presente (además de la licitación obrante en el
expediente N° 3485/13 –Contratación del servicio de Limpieza del
Hospital Evita y Centros Sanitarios – Ministerio de Salud), esto es la
Sra. Marcela Alejandra Moreyra, en oportunidad de presentarse a
la correspondiente convocatoria a Licitación Pública (nótese que al
pie de la misma y próximo al margen inferior izquierdo de dicha
Documentación se encuentran estampados, tanto una rúbrica
ilegible, como así también un sello que reza: “SERVICIO DE
LIMPIEZA- Moreyra Marcela”). Entre otras circunstancias por las
cuales podrían existir fundadas dudas sobre la Autenticidad de los
respectivos tenores literales, cabe mencionar que en los mismos no
se consigna fecha alguna, omisiones éstas que, en su caso, no
podrían resultar menos que “curiosas” teniendo en cuenta que la
fecha constituye una de las condiciones de validez de la Forma del
117
Acto Administrativo, conforme surge expresamente de lo normado
en los arts. 43 a 46 y concs. de la NJDF 951 y modif. y,
puntualmente, conforme surge del art. 45205 de dicho Plexo Legal.
V.-2º.-) Si bien en otras circunstancias debería presumirse la Buena
Fe de la Oferente, tal presunción de modo alguno resulta de
aplicación; no como consecuencia de meras subjetividades de esta
Parte, sino en base a datos ciertos, objetivos y empíricamente
constatables que permiten presumir, más que fundadamente casi en
grado de certeza absoluta, que con el accionar desplegado por la
misma, sólo en lo referente a su intervención en la “Falsificación de
la Copia Autenticada de Habilitación Municipal”, prima facie ha
incurrido, entre otros, en los delitos de “Defraudación en Perjuicio
de la Administración Pública Provincial” en los términos de los
arts. 174 inc. 5, en función de los arts. 172,173 y concs. del Cód.
Penal- en concurso real con los Delitos de Falsedad Material de
Documento Público (art. 292 y concs. del Cód. Penal) y/ó
Falsedad Material de Instrumento Público (art. 293 y concs.
del Cód. Penal) no sólo en la referenciada Licitación Pública sino en
la totalidad de los Procesos de Contratación en los cuales la misma
intervino como Oferente y a partir del día 30 de octubre de 2001,
fecha en la cual venciere la última Habilitación Municipal que puede
ser invocada legalmente.
205 art. 45.-) El acto se manifestará expresamente y por escrito; indicará el lugar y fecha en que se lo dicta y contendrá la firma de la autoridad que lo emite; sólo por excepción y si las circunstancias lo permitieren podrá utilizarse una forma distinta.
118
V.-3º.-) De corroborarse los correspondientes tenores literales,
dichos actos fueron dictados por Contaduría General de la Provincia,
a través del titular de dicho Organismo, CPN Agustín Hernández,
conjuntamente con la entonces Sra. Jefe del Departamento de
Compras y Suministros de la Provincia, CPN María Isabel Lacunza.
Si bien, como ya lo señalé, en la copia de la Resolución no se
consigna fecha alguna, del tenor del “Certificado de Inscripción”
surge que la misma habría sido dictada en fecha 14 de abril de 2011
y fenecería en fecha 13 de abril de 2016.
Ahora bien, siendo que de la totalidad de las constancias a las
cuales quien suscribe había tenido acceso resulta incontrovertible
que la última Habilitación Municipal válida con la cual había contado
la Sra. Marcela Alejandra Moreryra había caducado en fecha 30
de octubre de octubre de 2001, no se podía advertir como a la fecha
del dictado de la Resolución en cuestión -14 de abril de 2011-
dicha Contaduría General, en el primer párrafo de los
“Considerandos” expresase: “Qué la firma ha cumplido con los
requisitos establecidos en el Capítulo III del Reglamento de
Contrataciones aprobado por Decreto Acuerdo 470/73 y sus
modificatorias…”, siendo que el citado Capítulo III del
Reglamento de Contrataciones aprobado por Decreto Acuerdo
470/73 y sus modificatorias es, precisamente, el Capítulo que
refiere al Registro de Proveedores del Estado (arts. 8 a 18) y a los
requisitos que deben conjugarse para la inscripción en el
119
mismo, entre los cuales y a través del art. 9 inc. c, se establece
expresamente la obligación de contar con la pertinente
Habilitación Municipal. Toda vez que la Comerciante
Denunciada carece de Habilitación Municipal alguna desde el
día 30 de octubre de 2001, la declaración formulada a través
de la Resolución en cuestión, en el sentido que la Firma ha
cumplido con todos los requisitos establecido en el Plexo
Legal que cita, resulta enteramente falsa en razón que resulta
cronológicamente imposible que a la fecha del dictado de
dicha Resolución la Sra. Marcela Alejandra Moreyra contase
con la correspondiente Habilitación Municipal, no pudiendo
desconocer tal situación, de ninguna manera, los Funcionarios
Públicos intervinientes.
Siendo que por propio imperio de lo normado en el art. 8º de
Decreto 470/73 el Registro de Proveedores del Estado se encuentra
en la órbita del Departamento de Compras y Suministros, tampoco
podía comprenderse como en el segundo y último párrafo de los
considerandos, y en inequívoca referencia al Registro de
Proveedores del Estado Provincial, se expresase: “…corresponde
reinscribir a la misma en el registro que lleva esta
Contaduría General habilitándola para ser proveedor del
Estado Provincial…”
Por si todo ello no fuese suficiente, en el art. 3 de dicha
Resolución, además, de disponerse la correspondiente registración,
120
en obvia referencia al “Boletín Oficial” se ordena efectuar la
correspondiente publicación siendo que -conforme lo he remarcado
reiteradamente- en virtud de la expresa manda establecida en los
arts. 17 y concs. del Decreto Acuerdo 470/73 y modif. “…Las
inscripciones en el Registro de Proveedores, como también
cualquier modificación que se produzca y las sanciones que se
apliquen se comunicarán por el Departamento de Compras y
Suministros al Boletín Oficial para su publicación…”.
Finalmente, siendo que, conforme también ya lo he expresado
reiteradamente, por imperio de lo dispuesto en los art.13, 14 y
concs., también todas las cuestiones referidas a las solicitudes de
inscripción ó reinscripción en el Registro de Proveedores del Estado
resultan de Competencia Originaria exclusiva y excluyente del
Departamento de Compras y Suministros, interviniendo la
Contaduría General recién eventualmente, y como Órgano de
Segunda Instancia, respecto de las Resoluciones dictadas por el
Departamento de Compras y Suministros, no pudiendo siquiera
inferirse que la antes referida Resolución fuere en relación a una
Resolución previa dictada por el propio Registro, tampoco podía
encontrarse justificativo alguno para que se procediese en tal
sentido.
Se imponía, pues, dilucidar tal cuestión puesto que, de
corroborarse la autenticidad del tenor literal de las Copias
acompañadas al proceso Licitatorio, tal Resolución no sólo se
121
encontraba viciada de una Invalidez Absoluta, sino que los antes
referidos Funcionarios Públicos Intervinientes con el accionar
desplegado, no sólo resultarían pasibles de las Sanciones
Administrativas que pudieren corresponder, sin mengua de la
Responsabilidad Civil, sino que, al insertarse aseveraciones
absolutamente falsas, estarían incurriendo, entre otros Delitos, en
los de: a.-) Usurpación de Funciones Públicas en razón que el
Funcionario Público Interviniente Ejerce Funciones
Correspondiente a Otro Cargo (art. 246 inc. 3206 del Cod. Penal);
b.-) Falsedad Ideológica de Documento Público en los términos
de los arts. 293, sgtes. y concs. del Cód. Penal (con la Figura
Agravante del art. 298) y, c.-) sin perjuicio del Delito de
Defraudación en Perjuicio de la Administración Publica
Provincial (arts. 172 inc. 5º y concs. del Cód.Penal) y cualquiera
sea el grado de Participación Criminal que al mismo le cabe en
relación a este último Delito.
Tales situaciones tornaban indispensable que la antes referida
Documental adjuntada a estas actuaciones, fuesen cotejadas con sus
originales obrantes en el Registro de Proveedores del Estado, para lo
cual, formalmente, peticioné tomar Vista del referido Legajo en los
términos, sentidos y alcances establecidos en los arts. 40 a 43 y
concs. de Decreto N° 1684/ 79 Reglamentario de la NJF N° 951.
206 art. 246-) Será reprimido con prisión de un mes a un año e inhabilitación especial por doble tiempo…inc. 3º.-) El funcionario público que ejerciere funciones correspondientes a otro cargo.
122
VI.-) Los Recaudos Para la Inscripción en el Registro de
Proveedores del Estado Provincial.
A través del ya citado art. 9 del Decreto 470/73, nuestro
Ordenamiento Jurídico Vigente establece, en líneas Generales, los
recaudos indispensables para la inscripción en el “Registro de
Proveedores del Estado” siendo los mismos los siguientes: 1.-)
Capacidad para asumir Obligaciones (art. 9 inc. a.-); 2.-)
Cumplimentar las exigencias contenidas en los arts. 33207 y
34208 del Código de Comercio (art. 9 inc. b.-), lo cual implica la
obligación de someterse a todos los actos y formas establecidos en la
Ley Mercantil, entre cuyos actos se encuentran: a.-) Encontrarse
inscripto en el Registro Público de Comercio, debiendo contar con la
matrícula de inscripción y poseer inscriptos todos los Documentos
que así se exigiesen por Ley (art. 33 inc. 1º del Cód. de Com. en
relación con el art. 34); b.-) Observar la obligación de seguir un
orden uniforme de contabilidad y de poseer y llevar los “Libros”
necesarios a tal fin (art.33 inc. 2º del Cód. de Com.); c.-) Observar
la obligación de conservar la correspondencia que tenga relación con
207 art. 33.-) Los que profesan el comercio contraen por el mismo hecho la obligación de someterse a todos los actos y formas establecidos en la ley mercantil. Entre esos actos se cuentan:inc.1.-) La inscripción en un registro público, tanto de la matrícula como de los documentos que según la ley exigen ese requisito; inc.2.-) La obligación de seguir un orden uniforme de contabilidad y de tener los libros necesarios a tal fin; inc.3.-) La conservación de la correspondencia que tenga relación con el giro del comerciante, así como la de todos los libros de la contabilidad;inc.4.-) La obligación de rendir cuentas en los términos de la ley. 208 art. 34.-) En cada Tribunal de Comercio ordinario habrá un Registro Público de Comercio, a cargo del respectivo secretario, que será responsable de la exactitud y legalidad de sus asientos.
123
el giro del comerciante, como así también la de todos los “Libros de
la Contabilidad” (art.33 inc. 3º del Cód. de Com.); d.-) Observar la
obligación de rendir cuentas en las condiciones que establezcan las
distintas Leyes (art.33 inc. 4º del Cód. de Com.); 3.-) Poseer el
Establecimiento, Casa de Comercio o “Fábrica”, establecida en el
País, contando con la Autorización y/ó Patente expedidas por
la/s Autoridad/es Competente/s que lo habilite para comerciar
en los renglones en que opera, o ser productor, importador o
representante con poder de firmas establecidas en el extranjero (art.
9 inc. c.-); 4.-) Proporcionar al Registro de Proveedores los
informes o referencias que le fueran requeridos (art. 9 inc. d.-).
A los requisitos Legales antes referenciados deben sumarse los
Requisitos que a tales fines haya establecido el Departamento
de Compras y Suministros, en virtud de las Atribuciones -
Deberes, que a tales fines le han sido expresamente conferidas a
través del art. 12 2º párr. del Decreto 470/73, contando dicho
Organismo, además, no sólo con las Atribuciones-Deberes de
requerir al interesado los informes o referencias que considere
necesarios (art. 9 inc. d.- a contrario sensu), sino también de
requerir todos los informes que considere necesarios a los
fines de verificar la exactitud de los datos proporcionados por
los interesados; a tales fines, también, cuenta con las Atribuciones -
Deberes, tanto antes como a posteriori de obtenerse la
correspondiente Registración, de realizar las inspecciones
124
pertinentes -cuando así lo considere oportuno- como así también de
solicitar toda clase de antecedentes relacionados con la
inscripción a fin de verificar si se mantienen las condiciones
necesarias respecto de la misma, contando, incluso, con la
Atribución-Deber, de, per se y sin que deba mediar la intervención de
ningún otro Órgano, dar de baja a las firmas que no
mantengan los requisitos exigidos.
Es así que, en cumplimiento de la Atribución-Deber que por
Mandato Legal le han sido conferidos al Departamento de Compras y
Suministros, a los Requisitos antes mencionados deben sumarse
aquellos a los cuales me he de referir en cada caso en particular.
Conforme ha apreciarse, en la totalidad de los requisitos que han
sido establecidos, se extreman las exigencias en la cumplimentación
de los mismos, no impuestas como meros formalismos, sino a
efectos de posibilitar que ése Registro pueda cumplir, adecuada y
eficazmente, la más que importante Atribución-Deber que el
Ordenamiento Jurídico le ha otorgado de “Pre Seleccionar” a los
Pretensos contratantes con el Estado Provincial, para lo cual resulta
indispensable que éstos posean la suficiente “Solvencia Moral”,
“Solvencia Técnica” y “Solvencia Financiera”, conforme ya ha
sido desarrollado ut supra, y a lo cual me remito y peticiono que ello
se tenga por íntegramente reproducido, en honor a la brevedad.
Por consiguiente, a los recaudos antes desarrollados deben sumarse:
1.-) Poseer un Balance General o Manifestación de Bienes
125
actualizado, certificado por Contador Público Nacional y legalizado
por el Consejo Profesional de Ciencias Económicas (Requisito 1º.-).
En consonancia con los postulados ya referidos, a los fines de la
cumplimentación del presente requisito, no basta con la certificación
efectuada por el Contador Público interviniente, sino que, mediante
la Legalización exigida, se obtiene la intervención del Consejo
Profesional de Ciencias Económicas, convalidando el accionar del
Colegiado que efectúa la Certificación, con las consecuencias que
ello conlleva; 2.-) Cumplimentar y mantener actualizado el
“Formulario 01” (confeccionado por el propio Organismo), en el cual
debe encontrarse la denominación de la Cuenta Bancaria,
formulario éste que debe estar certificado, ya sea por la propia
Entidad Bancaria, ó por el Colegio de Escribanos (Requisito 2º.-).
En consonancia con los postulados generales para la
cumplimentación del presente requisito se prevén únicamente dos
alternativas en lo que refiere a la certificación del referido
formulario: a.-) En la primer alternativa, a través de la Certificación
de los datos aportados por la propia Entidad Bancaria que ha de
intervenir en las eventuales Operaciones Bancarias que el Estado
realice con su co-contratante, se garantiza la fidelidad de aquellos;
b.-) En la segunda alternativa, se requiere los datos aportados
referidos a la “Cuenta Bancaria”, sean certificados por un Escribano
Público, sino que se requiere la intervención del Colegio de
Escribanos, la cual convalida la Certificación efectuada por el
126
Colegiado, con las consecuencias que ello conlleva; 3.-)
Cumplimentar y mantener actualizada la “Clave Única de
Identificación Tributaria –CUIT- e impuestos nacionales en los que se
encuentra inscripto, la que deberá ser solicitada ante la A.F.I.P.
(Requisito 3º.-). También en consonancia con los referidos
postulados generales. No se admite que dicha documentación se
obtenga “Vía Internet” sino que se requiere la intervención de la
propia Administración General de Ingresos Públicos, que es quien
tiene a cargo no sólo extender tales “Claves”, sino el cobro, contralor
y fiscalización de los respectivos Impuestos Nacionales; 4.-) Aportar
Copia Autenticada por Escribano Público del último recibo de pago
de aportes previsionales (Requisito 4º.-). El rigorismo exigido
responde también a los postulados ya establecidos; 5.-)
Fotocopia autenticada por Escribano Público de la
Habilitación Municipal (Requisito 5º.-). Tal Requisito viene a
especificar, concretamente, y a complementar el recaudo
establecido ya en el art. 9 inc. c.- del Decreto 470/73 en lo que
respecta a la “…autorización que habilite para comerciar en
los renglones en que opera al…comercio o fábrica…”. Se
observa así que, a los fines del Registro de Proveedores, se
incrementa el rigorismo en cuanto a la exigencia de adjuntar
“Fotocopia Autenticadada de la Habilitación Municipal”, ya
que, a diferencia de la exigencia contenida en tal sentido en los
“Pliegos de Condiciones Particulares” (in re en ya
127
reiteradamente citado inc. c.- de la “Cláusula Duodécima”) en los
cuales la correspondiente “Autenticación” puede ser efectuada por
cualquier “Funcionario Público” –claro está en tanto y en cuanto
el mismo cuente con Atribuciones Fedatarias-, a fines de la
inscripción en el Registro de Proveedores, expresamente,
únicamente se admite que tal acto sea efectuado por
aquella Categoría de Funcionarios Públicos que reúnan la
cualidad Profesional de ser “Escribanos Públicos
Nacionales”; 6.-) Fotocopia autenticada de la inscripción en el
Impuesto sobre los Ingresos Brutos en la Provincia de La Pampa
ó por Convenio Multilateral -con alta en La Pampa- (Requisito
6º.-). Siguiendo también los postulados generales ya
desarrollados a través de la autenticación requerida se excluye
la posibilidad que tal constancia de inscripción se obtenga “Vía
Internet”, y, de adverso, motiva que en tal acto deba intervenir
la Dirección General de Rentas de la Provincia; 7.-) Certificado
de Cumplimiento Fiscal del Impuesto sobre los Ingresos Brutos,
expedido por la Dirección General de Rentas de la Provincia de
La Pampa. De no poseer dicho certificado no podrá realizar
ningún tipo de contratación con el Estado Provincial -Decreto
N° 502/99- (Requisito 7º.-). Los términos en los cuales se exige
el cumplimiento de tal recaudo eximen de formular ninguna
consideración al respecto. 8.-) En aquellos casos en los cuales
se ha conferido Mandato para suscribir Convenios y/o percibir
128
cobros a nombres de la Empresa, las personas facultadas a tales
fines deben contar con el correspondiente Poder Instrumentado
por Escritura Pública (Requisito 8º.-)¸ 9.-) Al acompañarse la
solicitud de Inscripción o Reinscripción, debe adjuntarse el
Pago de un Sellado, proporcionado por Dirección General de
Rentas de la Provincia de La Pampa por un importe de Pesos
Setenta y Dos ($ 72,00) (Requisito nº.-); 10.-) Declaración
Jurada Instrumentada manifestando no encontrase en situación
de Concurso Preventivo, Quiebra ó Ejecución instrumentado
mediante Nota (Requisito 11º.-); 11.-) Certificado de libre deuda
expedido por el Registro Provincial de Deudores Alimentarios
dependiente del Ministerio de Gobierno, Justicia y Seguridad, a
cargo del titular de la dirección General del Registro Civil y
Capacidad de las Personas sito en Avenida San Martín 237 bajo
apercibimiento de lo dispuesto por la Ley N° 2201 y su Decreto
Reglamentario N° 219/06. En caso de tratarse de personas
jurídicas, el certificado deberá ser presentado por la totalidad de
sus directivos (Requisito 12º.-); 12.-) La Petición de
inscripción o reinscripción debe efectuarse mediante
Nota firmada y sellada por el Titular de la Empresa.
En los casos de solicitudes de Reinscripción debe requerirse
la “Baja” en aquellos rubros que el postulante no comercialice
más como así también el pedido de “Alta” en relación a los
nuevos rubros que ha incorporado con posterioridad a la última
129
inscripción obrante en el Registro. Por ende, la omisión de
peticionar la baja en determinado rubro, ocasiona que se
presuma la continuidad en el mismo. Tanto en los Casos de
Solicitudes de Alta como de Baja, además, debe acreditarse el
Pago de un Sellado por la Suma de Pesos Veinticinco ($25.-).
Del somero examen de la totalidad de los Requisitos que
deben observarse a los fines de cumplimentar con la
indispensable Inscripción Registral, no puede sino concluirse que
se incurre en la absurdidad en que el propio Estado Provincial no
posea la más mínima confianza en la seriedad y eficacia del
funcionamiento del “Registro de Proveedores del Estado”.
Que también es un Organismo Estatal Provincial y, con mayor
Irracionalidad e Irrazonabilidad, en aquellos casos en los cuales
el Organismo contratante depende del Poder Ejecutivo
Provincial, al igual que dicho Registro.
Ello así en razón que, de lo contrario, no existe motivo
alguno para que todos y cada una de los Pliegos Licitatorios, y
más aún dentro de las “Condiciones Particulares”, se exija, y bajo
apercibimiento de desestimación o rechazo de la Oferta, que se
acredite en ese caso en concreto, y en oportunidad de
presentarse la Oferta, el cumplimiento de recaudos que ya se
exigen en el Registro de Proveedores del Estado, como conditio
sine quanon mantener vigente la Inscripción Registral sin la cual,
por imperio de lo normado en los arts. 24 y, concs. del Decreto
130
460/73 y modif., resulta, al menos Legalmente, imposible que
ningún interesado pueda contratar con el Estado (salvo en los
casos de encontrarse los mismos comprendidos en las
excepciones expresamente establecidas por Ley) y, menos aún,
en los casos en los cuales -como in re- media un Procedimiento
de Licitación Pública.
Es así que, vgr. de la mera compulsa de los presentes
requisitos, con los requeridos en los Pliegos Licitatorios, resulta:
1º.-) La Declaración Jurada de no encontrarse en
situación de Concurso Preventivo, Quiebra ó Ejecución
instrumentado mediante Nota, está establecido como
Requisito 11º por el Registro y también se exige el cumplimento de
tal recaudo al tiempo de la presentación de la Oferta y bajo pena de
inadmisibilidad de la misma en la “Cláusula Cuarta”, del “Pliego de
Cláusulas Particulares” en el presente Proceso Licitatorio; 2º.-)
Certificado de Deuda Alimentaria, está establecido como
Requisito 12º por el Registro y también se exige el cumplimiento de
tal recaudo al tiempo de la presentación de la Oferta, y bajo pena de
invalidez e inadmisibilidad de la misma en la “Cláusula Cuarta”, del
“Pliego de Cláusulas Particulares” en el presente Proceso Licitatorio;
3º.-) La Fotocopia autenticada de la Habilitación
Municipal se encuentra establecida como Requisito 4º.-) Las
Constancias de inscripción en los Impuestos Nacionales, se
encuentra establecido en el Requisito 3º.- en tanto que el
131
recaudo de acreditar la Inscripción en Impuesto sobre los
Ingresos Brutos en la Provincia de La Pampa está
establecido como Requisito 6º por el Registro, y también se
exige el cumplimiento de tales recaudos al tiempo de la presentación
de la Oferta, y bajo pena de desestimación de la misma en la
“Cláusula Duodécima” inc. d.
Por si el nivel de absurdidad antes referido no fuere ya
suficientemente fellinezco a los efectos de la observancia de los
recaudos del Registro de Proveedores debe sumarse que, no por
azar, el Ordenamiento jurídico vigente ha establecido que el Acto de
Apertura de Sobres” se encuentre a cargo del “Departamento de
Compras y Suministros” –esto es el mismo Organismo que tiene a
su cargo el Registro de Proveedores, de suerte tal que, de cumplir
adecuadamente con las funciones que han sido encomendadas,
bastaría con una constancia expedida por el “Registro de
Proveedores” en el sentido que el Oferente se encuentra inscripto a
esa fecha, para que tales recaudos empece fueren eliminados de los
Pliegos Licitatorios.
La referida “Doble Exigencia de Acreditación” de
determinados recaudos, no sólo implica un ”Confeso
Reconocimiento de la Inoperancia del Propio Estado para
Cumplir con las Funciones que le han sido asignadas al
Registro de Proveedores” -lo cual, ya de por si, reviste una
132
tremenda Gravedad Institucional-, sino que, además, trae aparejada,
entre otras, las siguientes consecuencias disvaliosas:
VI.-1º.-) Entre las que refieren al propio Estado individualmente
considerado, trae aparejado:
VI.-1º.-1.-) El reconocimiento expreso de tal inoperancia hace que
no se justifique la inexistencia misma de dicho Registro, empero las
amplísimas Atribuciones-Deberes con las que el mismo cuenta
difícilmente han de poder ser cumplidos adecuadamente por otros
Órganos que no cuentan con el grado de Recursos y Especialidad con
el que cuenta –ó debería contar- el Departamento de Compras y
Suministros;
VI.-1º.-2.-) Hace que deban extremarse los recaudos, por parte del
Organismo Licitante, de que el o los Oferentes conjuguen los
referidos recaudos de “Solvencia Moral”, “Solvencia Técnica” y
“Solvencia Financiera”, con mas los recaudos establecidos por el
Ordenamiento Jurídico Vigente (ya sea establecidos en carácter
General mediante los Decretos, Reglamentos, etc.), no solo al tiempo
de presentación de las Ofertas sino, en lo que refiere al
Adjudicatario, durante toda la Vigencia del Contrato, demandando
más dinero, además de recursos destinados a tales fines (personal
afectado a tales efectos, etc.) y, con ello, al menos obstaculizando
que dicho Órgano cumpla con sus funciones específicas. A todo ello
debe sumarse que, no contando con la Especialidad y Recursos
133
específicos para aquellos, resulta cuasi imposible que cumpla con la
finalidad perseguida;
VI.-1º.-3.-) La introducción de recaudos innecesarios, por resultar
sobreabundantes, en los Pliegos impide que la atención se concentre,
únicamente, en aquella necesidad de la Administración Pública, que
pretende ser satisfecha a través de la Contratación a la que se ha de
arribar como resultado del Procedimiento Licitatorio, motivo por el
cual, además, toda elongación del Proceso Licitatorio implica
demorar la satisfacción de aquella necesidad. A mayores Requisitos
introducidos en los Pliegos, mayor posibilidad de impugnaciones y
otras causales de invalidez se susciten.
VI.-2º.-) Entre las que refieren a los Oferentes:
Implica una mayor inversión de recurso y de tiempo. Al
incrementarse en los Pliegos los recaudos, mayor resulta la
posibilidad que una mera omisión involuntaria deje al mismo fuera
del Proceso Licitatorio. Hace, también, que mayores posibilidades de
impugnación susciten, lo cual, obviamente, lleva a confrontarlo con
los restantes Oferentes e, incluso, con la propia Administración.
En relación a los Oferentes aquella inoperancia conlleva a que se
suscriban situaciones que se contraponen de Plano con el Principio
de Igualdad que debe observase en todo Proceso Licitatorio. En los
casos en los cuales el Postulante, per se, cumplimenta fielmente los
requisitos legales, la exigencia de aquella “Doble Exigencia de
Acreditación”, no solo le demanda mayores recursos sino que, ya de
134
por si, constituyen una falta de respeto hacia al mismo, toda vez que
pone más que en duda una “Idoneidad Moral” que debe ser
presumida; la exigencia de nuevos recaudos en los pliegos implica
aumentar los factores de riesgo que, en su caso, podrían dejarlo
fuera del Proceso Licitatorio, aún cuando en el Registro se encuentre
palmariamente acreditado que tal requisito se encuentra
sobradamente cumplimentado es así que, tal exigencia de “Doble
Acreditación”, no se traduce sino en un verdadero castigo para este
tipo de Oferentes. Como contrapartida, en relación a aquellos
Oferentes que no se han preocupado en lo mas mínimo en
cumplimentar con sus Deberes Legales se les brinda la posibilidad
que, de todos modos, participen del Proceso Licitatorio y que,
merced a artilugios e, inclusos delitos, como en el caso en que nos
ocupa, puedan resultar hasta Adjudicatarios en el Proceso
Licitatorio.-
VII.-) Las Situaciones que Surgen del Examen del Legajo
Existente en el Registro de Proveedores correspondiente a la
Oferente Marcela Alejandra Moreyra y Los Restantes Delitos
Configurados.
Como ya lo expresare, las situaciones a las cuales me referí en
el Punto “V.-)” de la presente tornaba impostergable que la
Documentación a la cual la Sociedad Comercial a la cual represento
había podido acceder fuere cotejada con sus originales obrantes en
el Registro de Proveedores de Estado, para lo cual, formalmente,
135
peticioné tomar Vista del referido Legajo en los términos, sentidos y
alcances establecidos en los arts. 40 a 43 y concs. de Decreto N°
1684/ 79 Reglamentario de la NJF N° 951.
Efectuado el Pedido de Vista la misma no me fue conferida,
empero sí me fueron suministradas fotocopias del antes referido
Legajo estampándose en las mismas el Sello del Departamento de
Compras y Suministros, de todo lo cual por medio del presente
procedo a adjuntar fotocopias (siempre debidamente rubricadas por
el suscrito; declarando bajo juramento que las mismas se
compadecen en un todo con sus originales y a cuyo tenor literal me
remito y solicito que el mismo se tenga por íntegramente
reproducido, brevitatis causae).
VII.-) El Estado en General del Legajo y La Configuración del
Delito Tipificado en el art. art. 248 in fine del Código Penal.
Tales constancias no hacen sino evidenciar en grado superlativo el
desgobierno imperante en el Registro de Proveedores del Estado,
como así también que, más allá de la invalidez absoluta de los Actos
Administrativos instrumentados en la causa, en razón del accionar
desplegado por los distintos Funcionarios Públicos intervinientes,
estos habrían incurrido en delitos penalmente tipificados.
Constituye una característica constante e intolerable en el presente
Legajo que las distintas constancias existentes en el mismo se
encuentran diseminadas al azar y en forma caótica. Resultan, así,
grosero, no ya el incumplimiento, sino el avasallamiento de lo
136
normado en los arts. 14, 15, sgtes y concs. del Decreto N° 1684/ 79
(Reglamentario de la NJF° 951) en lo que respecta las condiciones
que deben observar los Exptes. que se tramitan en la Administración
Pública, de suerte tal que todas las actuaciones deban encontrase
foliadas por orden correlativo de incorporación y en un orden
cronológico -incluso cuando se integren con más de un cuerpo de
expediente -y, tratándose de copias de notas, informes o
disposiciones que se agreguen junto con su original, dichas copias se
encuentren también foliadas por orden correlativo- imperativo éste
que resulta supínamente ignorado en el presente legajo.
A tales observancias deben sumármele que en todas las fojas
que integran el presente Legajo no existe un sólo “Cargo”
estampado, contrariándose así de plano el mandato legal impuesto
en los arts. 27 3º párr. y concs. del Decreto N° 1684/ 79 que “…
impone a la autoridad administrativa el deber de dejar
constancia en cada escrito de la fecha en que fuere
presentado, poniendo al efecto el cargo pertinente o sello
fechador…”.
Lo dispuesto en el citado dispositivo legal dista enormemente de
responder a meros ritualismos.
Así, dentro del Proceso Administrativo, el Código Ritual no
formula otras consideraciones respecto del Cargo que no sean las
precedentemente señaladas; empero, debe señalarse, el “cargo”
dista enormemente de constituir una mera constancia o diligencia
137
efectuada en el expediente, como así también que dicha figura
jurídica no se agota en las normas de naturaleza meramente procesal
sino que, en razón de resultar el mismo un instrumento público, las
condiciones de validez, eficacia, efectos y demás modalidades del
mismo se encuentran reguladas por el Código Civil.
Es así que si el cargo es puesto por funcionario
competente y que conjuga los recaudos que lo hacen legítimo,
reúne las características del instrumento público, y en
consecuencia hace plena fe hasta que sea argüido de falsedad
por acción civil o criminal (arts. 992, 993 y concs. Cód. Civil),
y no será suficiente la simple prueba en contrario, toda vez
que las constancias gozan de la autenticidad conferida por el
Funcionario Público.
Nuestra Doctrina y Jurisprudencia en sentido unívoco -en
el aspecto que aquí interesa- conceptualiza al cargo como:
“…el acto jurídico, expreso y escrito, por medio del cual el
funcionario dependiente de la jurisdicción, que la ley designa al
efecto deja constancia, al pie de todo escrito presentado o
comunicación dirigida a tribunal, del día, año y hora en que se
produjo la presentación o recepción; es un instrumentos público”
( en tal sentido, vgr. Fenochietto – Arazi209; Enrique M. Falcón210;
209 “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado y Concordado”; edit. “Astrea”; Bs. As. 1983, pág 396.210 “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Anotado, Concordado y Comentado”, edit.”Abeledo Perrot”, Bs. As. 1994, T° 1; pág. 682.
138
Santiago Farsi – Cesar Yañez211; Lino E. Palacio212; Lino E.
Palacio - Adolfo Alvarado Velloso213; Carlos J. Colombo214; CNCP,
Sala II in re “Eiskman, Omar Darío s/recurso de casación”; (rta:
16/12/05, Causa n° : 6151; Reg. 8249.2; CSJN: in re : “The First
National Bank of Boston c/ Bercomat S.A. y otros S/ Juicio
Ejecutivo”, “Fallos”: 328: 4418, rta. 13/12/2005 y “Gardinali,
Armando y otro c/ Instituto de Neurobiología”. “Fallos”:
328:4793; CNCiv. Sala F, “LL”, 1977-D-692; Sala G, “LL”, 1982-D-
391; CNCont. Adm. Fed. Salla III, in re: “BCRA-Resol. 471/02 s/
Labaton de Zeitune Emilia Linda S/ Ejecución Fiscal”; rta.:
30/11/04 c. 50.890/03 entre otros muchos).
Conforme lo señala también de modo unívoco la Jurisprudencia y
Doctrina antes referenciadas, por ser parte del correspondiente
escrito que ha sido recepcionado, en el cargo -y como parte
integrante del mismo- debe dejarse constancia si el escrito en
cuestión ha sido presentado con o sin copia, como así también
procederse a individualizar la documental y/o demás elementos que,
en su caso se adjunte.
211 “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Anotado, Concordado y Comentado, edit.”Astrea”, Bs. As. 1988, T° 1; pág. 623.212 “Derecho Procesal Civil”, edit.”Abeledo Perrot”, Bs. As. 1992, T° V; pág. 102/103.213 “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación…”; edit.”Rubinzal & Culzoni”, Sta. Fe.; 1988, T° II; págs. 283, 284 y remisiones, en especial comentario al art. 124 del CPCCN.214 “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación…”; 4ª edic.; edit.”Abeledo Perrot”, Bs. As.; 1995, T° I; págs. 391 y sgtes.
139
De adverso no constituye un cargo, vgr. la nota puesta en el
ángulo superior izquierdo de una presentación sin las formalidades
de ley.
De la conceptualización desarrollada ut-supra es dable extraer
los caracteres y conditios sine quanom que nuestro Ordenamiento
Jurídico en su conjunto han establecido para la validez y eficacia
misma de tal acto: 1.-) En primer término se trata de un acto
jurídico empero no de naturaleza meramente procesal sino también
de Derecho Sustantivo en los términos de los arts. 944 a 954 sgtes.
y concs. del Cód. Civ., debiendo ser tenido particularmente en
cuenta el art. 953215; 2.-) Como Acto Jurídico se trata de un acto
formal el cual requiere la forma escrita (arts. 973, 975 y concs. del
Cód. Civ), la cual no admite ser suplida, bajo pena de invalidez. Ello
presupone que, cuanto menos, el cargo y como condición para su
validez, debe llevar estampado inexorablemente la firma del
funcionario público en quien el ordenamiento jurídico ha conferido la
facultad fedataria, a tal punto que, tanto nuestra Doctrina como
Jurisprudencia admite que el cargo sea inserto mediante sistemas
mecánicos o de relojería imponen para su validez que el mismo se
integre con la firma del funcionario público facultado para tal
función y, en el caso que él mismo no se limite a consignar
215 Artículo 953. El objeto de los actos jurídicos deben ser cosas que estén en el comercio, o que por un motivo especial no se hubiese prohibido que sean objeto de algún acto jurídico, o hechos que no sean imposibles, ilícitos, contrarios a las buenas costumbres o prohibidos por las leyes, o que se opongan a la libertad de las acciones o de la conciencia, o que perjudiquen los derechos de un tercero. Los actos jurídicos que no sean conformes a esta disposición, son nulos como si no tuviesen objeto.
140
únicamente la fecha, hora y la oficina o dependencia en la cual él
mismo se ha presentado, sino que, vgr. a través del mismo se adjunte
otra documental, etc. tales constancias deben ser efectuadas por
escrito por el funcionario actuante, también bajo pena de
invalidez careciendo el acto de eficacia alguna; 3.-) El cargo, como
acto jurídico formal no sólo requiere la forma escrita, sino que el
mismo, siendo un instrumentos público en los términos de los
arts. 979 incs. 2 y 4 sgtes y concs. del Cód. Civ., para su validez
misma, no sólo debe conjugar los recaudos los cuales he de referirme
ut infra, sino que conforme lo dispone el art. 976 del Código antes
citado -siendo que la forma de instrumento público ha sido la
exclusivamente ordenada por nuestro Ordenamiento Jurídico- la
inobservancia de las solemnidades establecidas para tales
actos no pueden ser suplidas por ningún otro medio de prueba
y deviene nulo el acto. En otros términos la forma no sólo es
Ad probationem sino también Ad solemnitatem; 4°.-) El
funcionario público que actúa como fedatario: el cargo debe ser
suscrito por el funcionario al cual refiere la antes citada normativa,
toda vez que el antes referido art. 979 del Cód. Civ. en los incs.
antes citados expresan que revisten el carácter de instrumento
público los extendidos por los funcionarios públicos en los casos
y en las formas que las leyes así lo hubiesen determinado (en
el nuevo Cod. Civ. y Com. en igual sentido dispone en su art. 289
inc.b.- que son Instrumentos Públicos aquellos que emanan de
141
Funcionarios Públicos con los requisitos que establecen las leyes). Es
así que a los referidos recaudos establecidos en los arts. 27 3º párr.
y concs. del Decreto N° 1684/ 79, en virtud de de las normas de
aplicación supletoria a la que refiere este Plexo Legal en su art. 118,
resulta de aplicación, también, lo normado en los arts.116216 y
concs. del CPCC.
Sí tanto la totalidad de la doctrina como jurisprudencia
anteriormente citada (ver en especial CSJN: “Fallos”: 328:4793 y
CNCiv. Sala F, “LL”, 1977-D-692) ha expresado que carece de
validez y eficacia alguna tanto el cargo puesto en otro Organismo
Jurisdiccional por más que el mismo haya sido confeccionado por el
Secretario actuante, como así también el confeccionado por una
persona que integra la dotación del propio Tribunal pero que no se
encuentra facultado para hacerlo, fácil resulta de colegir la
situación que se configura, ante la inexistencia material de
cargo alguno.
La finalidad perseguida por el cargo (conforme lo señala en un
sentido unívoco la doctrina y jurisprudencia citada ut-supra), es que
a través del “Cargo” correspondiente, la actuación
incorporada ha de adquirir “fecha cierta”. Es, pues a partir de 216 art. 116“CARGO.- El cargo puesto al pie de los escritos y peticiones a que se refiere el artículo 109 será autorizado por el secretario o por el prosecretario. El Superior Tribunal podrá disponer que la fecha y hora de presentación de los escritos se registre con fechador mecánico./En este caso el cargo quedará integrado con la firma del secretario o prosecretario a continuación de la constancia del fechador. /El escrito no presentado dentro del término judicial del día en que venciere un plazo, sólo podrá ser entregado válidamente en la secretaría que corresponda, el día hábil inmediato y dentro de las primeras dos (2) horas del despacho”.
142
dicha fecha cierta que, recién, resulta factible establecer un
orden cronológico en la incorporación de las actuaciones que
se van sumando al expediente, sin perjuicio que, también, es
recién a partir de esa “fecha Cierta” que resulta factible
establecer si un determinado acto se ha incorporado, o no, en
tiempo oportuno.
Por lo demás, la falta de “Fecha Cierta Alguna”, en caso
de las actuaciones incorporadas al presente Legajo, adquiere
una gravedad particular ya que, conforme surge a simple vista
de las correspondientes actuaciones, en la inmensa mayoría
de los casos, se ha omitido, incluso, consignar fecha alguna.
Conforme ya lo he señalado, y así lo dispone expresamente, en los
arts. 43 a 46 y concs. la NJDF 951 y modif.y, puntualmente, art.
45217 de dicho Plexo Legal la fecha constituye una de las
condiciones de validez de la Forma del Acto Administrativo, y
su inobservancia trae aparejado, por Principio General, su nulidad
absoluta) -arts. 61 1º supuesto y concs, de la NJF 951, excepto en
aquellos casos en las que, fácil e inequívocamente aquélla fecha
pudiese ser determinada, excepciones éstas que, como es lógico,
resultan inaplicables no existiendo “Fecha Cierta” alguna como
punto de referencia a partir de la cual pueda realizarse aquella
determinación.
217 art. 45.-) El acto se manifestará expresamente y por escrito; indicará el lugar y fecha en que se lo dicta y contendrá la firma de la autoridad que lo emite; sólo por excepción y si las circunstancias lo permitieren podrá utilizarse una forma distinta.
143
El absoluto desprecio, más que la inobservancia, de los
antes señalados criterios rectrices, como lógica consecuencia,
trae aparejado que las distintas actuaciones incorporadas
aparezcan como inocentes e ininteligibles, ni en si mismas
consideradas y, por ende, mucho menos en su integración,
toda vez que éstas no solo no guardan un orden cronológico
sino que no se encuentran agrupadas bajo ningún criterio, lo
cual, como es lógico, torna lisa y llanamente imposible toda
“reconstrucción histórica” a partir de la cual esclarecer la
verdad objetiva.
La situación “caótica” que presenta el presente Legajo (lo
cual ha de quedar quedar evidenciado de modo superlativo ut
infra en opotunidad de impugnarse las “Resoluciones”
obrantes en el mismo) y que de por sí sola reviste “Gravedad
Institucional” (con la conceptualización de la Doctrina
elaborada Vía Pretoriana por la CSJN), ya que excede
enormemente el mero interés de las Partes ya que, no
obstante ellas, al efectuarse las distintas Inscripciones, de
modo absolutamente contrario a Derecho y Delictivo, se le ha
otorgado una verdadera Patente de Corso para intervenir, sin
limitación alguna, en todo tipo de Contrataciones con el
Estado Provincial –en los rubros en los cuales la misma ha sido
inscripta- no hace sino dejar al desnudo en grado superlativo,
el “desmanejo ex professo” de dicho Registro como
144
“condición indispensable para propiciar todo tipo de
corruptela” del cual ha sido objeto, durante años, el Registro
de Proveedores del Estado.
Ninguna duda cabe, entonces, que tanto la entonces Sra. Jefe del
Departamento de Compras y Suministros de la Provincia, CPN
María Isabel Lacunza, como el ya Denunciado Jefe del
Departamento de Compras y Suministros de la Provincia, Sr. José
María Clemente, resultan penalmente responsables en orden al
Delito de Abuso de Autoridad en su Modo Omisivo, tipificado en
el art. 248 in fine del Código Penal, en razón del modo que,
contrario a Derecho, es llevado el Legajo del Registro de
Proveedores del Estado Provincial, dependiente del Departamento de
Compras y Suministros de la Provincia de la Pampa, correspondiente
al Número de Inscripción 400-01543, correspondiente a la
Proveedora del Estado Provincial, Sra. Marcela Alejandra
Moreyra, DNI: 20.561.434, CUIT: 27-20561434-1.
En Relación a dicho Tipo Penal merece señalarse:
VII.-1º.-) Conforme lo sostiene nuestra Doctrina y Jurisprudencia
abrumadoramente imperantes el Bien Jurídicamente Tutelado al
cual refiere el art. 248 del Código Penal es el Regular
Funcionamiento de la Administración Pública y la Legalidad de sus
actos (en tal sentido, vgr., Sebastián Soler218, Carlos W. Creus219 y
218 “Derecho Penal Argentino”; TºV, actualizada por Manuel A. Bayala Basombrio, edit. “TEA”, Bs. As. 1996, págs. 180, sgtes. y remisiones. 219 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Astrea”, Bs.As. 1981, págs. 167, sgtes y remisiones.
145
Andrés José D´Alessio y Otros220). En sentido concordante
agregan tanto Ricardo C. Núñez221 como así también Alfredo J.
Molinario y Eduardo Aguirre Obarrio222 que en el presente Tipo
Penal la ilegalidad del acto no radica meramente en su contradicción
con las normas que refiere el texto legal, sino que, por el contrario,
es esencial considerar que lo que caracteriza el contenido de
ilicitud de este Tipo Penal radica en el Uso Abusivo o
Arbitrario de la Función Pública la cual es utilizada como
mero instrumento para violar la Constitución o las Leyes.
En este artículo se describen tres modalidades de abuso de
autoridad, dos de carácter comisivos que se caracterizan por el
dictado o por la ejecución de resoluciones u órdenes ilegales, y la
otra de carácter omisivo consistente en la inejecución de una ley.
VII.-2º.-) Circunscribiéndonos al modo de comisión omisivo antes
referido el Sujeto Activo sólo puede ser el Funcionario Público
dentro de cuya función se encuentra la aplicación de la ley que
menciona el texto legal. Claramente, el tipo se refiere al funcionario
a quien le incumbe el cumplimiento de la ley que no ha sido aplicada.
VII.-3º.-) Situación Típica: La obligación de realizar la conducta
debida se presentará en cada ocasión en que corresponda aplicar o
ejecutar la ley, lo cual dependerá de sus propias disposiciones.
220 En “Código Penal Comentado y Anotado” Andrés José D´Alessio –Director- Mauro A. Divito –Coordinador- edir. “La Ley”, Bs. As. 2004. págs. 794, sgtes. y remisione.221 “Tratado de Derecho Penal'; Tº V, Vol 2; 2ª reimp., edith. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs. 72, sgtes. y remisiones.222 “Los Delitos”'; 1ª impr., texto preparado y actualizado por Eduardo Aguirre Obarrio, Tº III, edit. “ TEA”, Bs. As., 1999, págs. 344, sgtes. y remisiones.
146
La Omisión, señalan Edgardo A. Donna223 y Carlos W. Creus224
a la cual refiere esta Figura Penal se caracteriza por la
circunstancia de que el funcionario prescinde de la ley, como
si ella no existiera, especificando el último de los nombrados
que se trata de supuestos en los que no se hace ni se ejecuta o
cumple lo que la ley manda expresamente hacer al funcionario
dentro de su órbita funcional.
Señala también Carlos W. Creus225 que aun cuando la Figura no
contenga el verbo “retardar” se entiende que la ejecución tardía de
la ley, en tanto implica que ésta no ha sido aplicada en el momento
debido, es una forma posible de omisión incluida en el Tipo ya que lo
que aquí se sanciona es claramente una omisión, motivo por el cual
deben excluirse todos aquellos supuestos en que la inobservancia de
la ley consiste en que el funcionario realiza alguna actividad que
contradice sus disposiciones, ya que estos casos deben encuadrarse
dentro del Tipo Comisivo.
Complementando lo señalado al respecto en, líneas generales, tanto
nuestra Doctrina como Jurisprudencia coinciden en afirmar que
quedan excluidos de esta Figura los supuestos de incumplimiento de
órdenes (en tal sentido, vgr. Ricardo C. Núñez226, Carlos Fontán
223 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Rubinzal-Culzoni”, Sta. Fe, 2000, págs 166, sgtes, y remisiones. 224 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Astrea”, Bs.As. 1981, págs. 192, sgtes y remisiones.225 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Astrea”, Bs.As. 1981, págs. 192, sgtes y remisiones.226 “Tratado de Derecho Penal'; Tº V, Vol 2; 2ª reimp., edith. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs. 77, sgtes. y remisiones.
147
Balestra227, Carlos W. Creus228; íd. Cam. Fed. Crim. y Corree., Sala
II, in re “Camilión”, rta.: 13/8/1998).
VII.-4º.-) Posibilidad de realizar la conducta debida: Como en
todo tipo omisivo, es preciso que el funcionario haya tenido la
posibilidad de ejecutar la ley cuya omisión se le imputa.
VII.-4º.-) Tipo subjetivo: Citando la Exposición de Motivos del
Proyecto del Código de 1891 tanto Ricardo C. Núñez229 como
Alfredo J. Molinario y Eduardo Aguirre Obarrio230 remarcan que
la circunstancia que, fundamentalmente, confiere contenido ilícito a
las conductas que se incluyen en este tipo penal radica en su aspecto
subjetivo, pues es aquí donde se exhibirá el carácter abusivo o
arbitrario de las acciones contenidas en este tipo objetivo. Teniendo
en cuenta que la finalidad de esta figura consiste en sancionar
conductas que impliquen la utilización de la función pública como
instrumento para violar la Constitución y las leyes. En razón de ello
se han establecido exigencias subjetivas con el objeto de adecuar la
interpretación de este tipo penal a la referida intención legislativa y
evitar que sea aplicado desmedidamente alcanzando situaciones que
no revistan la relevancia penal mencionada.
227 “Tratado de Derecho Penal", Tº. VII, 2ª ed. Actualizada por Guillermo A. C. Ledesma (reimp.), edit.. “Abeledo-Perrot”, Bs. As. págs. 264, sgtes.y remisiones. 228 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Astrea”, Bs.As. 1981, págs. 192, sgtes y remisiones.229? “Tratado de Derecho Penal'; Tº V, Vol 2; 2ª reimp., edith. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs., sgtes. y remisiones.230 “Los Delitos”'; 1ª impr., texto preparado y actualizado por Eduardo Aguirre Obarrio, Tº III, edit. “ TEA”, Bs. As., 1999.
148
En tal sentido, Ricardo C. Núñez231 y Andrés José D
´Alessio (ob.cit.) señalan que en su elemento volitivo el Tipo Penal
requiere que exista Dolo Directo, lo cual, en consecuencia, implica
que el mismo delito requiere ser cometido maliciosamente, es
decir a sabiendas de la contrariedad del acto o la omisión con la
Constitución o la Ley.
Otros Autores no aceptan que la figura requiera malicia, pero en
virtud de que entienden que ese término difiere del significado que
se acaba de mencionar.
De todos modos, igualmente concuerdan en que este delito sólo
puede ser cometido con dolo directo, lo cual en la práctica conduce a
que la diferencia entre una y otra posición sea irrelevante, pues el
aspecto cognoscitivo en ambos casos deberá ser idéntico (en tal
sentido, vgr. Carlos W. Creus232, Edgardo A. Donna233, Alfredo J.
Molinario y Eduardo Aguirre Obarrio234; íd. CNFed. Crim. y
Corree., Sala I, in re “González del Solar”, rta.: 29/2/1988
1988/02/29; íd. CNCrim. y Corree., Sala V, in re “Maiza”; rta.
15/11/2002.)
No obstante ello, aquella posición es criticada con fundamentos más
que sólidos por Autores como Fernando Horacio Molinas235
231? “Tratado de Derecho Penal'; Tº V, Vol 2; 2ª reimp., edith. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs., sgtes. y remisiones.232 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Astrea”, Bs.As. 1981, págs. 202, sgtes y remisiones.233 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Rubinzal-Culzoni”, Sta. Fe, 2000, págs. 167, sgtes, y remisiones. 234 “Los Delitos”'; 1ª impr., texto preparado y actualizado por Eduardo Aguirre Obarrio, Tº III, edit. “ TEA”, Bs. As., 1999.235 “El Dolo y El Daño En El Delito De Abuso De Autoridad”, “Doctrina Penal”, año 11, N° 43, julio-septiembre 1988, edit. “Depalma”, Bs. As, pág. 519,
149
quienes remarcan que el delito en cuestión se comete aún
mediando dolo eventual en razón que no existe fundamento alguno
para requerir el plus de la malicia en este Tipo Penal, ya que la
exigencia de dolo directo podría sostenerse si el texto legal incluyera
una referencia subjetiva al respecto, como por ejemplo lo hace el
delito de prevaricación del Cód. Penal español -similar a nuestro art.
248- al requerir que las transgresiones legales sean hechas “a
sabiendas”.
Ricardo C. Núñez236, Sebastián Soler237 y Carlos W. Creus238
(entre otros) sostienen que el error de Derecho, entendido como la
ignorancia que recae sobre el contenido de la Constitución o la ley
que en el caso haya sido violada, excluye el dolo y la responsabilidad
penal en virtud de que no existen formas de realización imprudente
de este delito.
La posición que propicia que debe mediar dolo, obviamente, rechaza
la posibilidad que el presente delito pueda cometerse a través del
“Dolo Eventual”, el cual, en el presente caso, consiste en que al
sujeto se le haya representado como muy probable que al omitir el
dictado de la Resolución tal proceder resulta contrario a la Ley o a la
Constitución y a pesar de ello lo hizo con indiferencia al respecto, o
aceptando esa posibilidad.
236? “Tratado de Derecho Penal'; Tº V, Vol 2; 2ª reimp., edith. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs., sgtes. y remisiones.237 “Derecho Penal Argentino”; TºV, actualizada por Manuel A. Bayala Basombrio, edit. “TEA”, Bs. As. 1996, págs. 189, sgtes. y remisiones. 238 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Astrea”, Bs.As. 1981, págs. 192, sgtes y remisiones.
150
De este modo, el supuesto omisivo requiere la voluntad del sujeto de
no ejecutar la ley cuando sabe que se ha presentado una situación
que exige su aplicación, que ello le compete funcionalmente, y que
no se la ejecuta no obstante la posibilidad de hacerlo.
VII.-5º.-) La consumación de este delito no requiere la existencia
de ningún perjuicio o daño de alguna índole vinculado a las acciones
o a la omisión previstas en el artículo que se comenta (en tal sentido,
vgr. Ricardo C. Núñez239, Carlos Fontán Balestra240, Carlos W.
Creus241, Edgardo A. Donna242). Solo excepcionalmente nuestra
Jurisprudencia se ha apartado de idéntica conclusión. Entre tales
excepciones la CNFed. Crim. y Correc. Sala II, in re, “FNIA”, rta.
28/2/1986 descartó la tipicidad de la conducta imputada en virtud
de que se había comprobado la inexistencia de perjuicio de carácter
económico, fallo éste que motivó una severísima crítica por parte de
Fernando Horacio Molinas243en su obra antes referenciada.
El primer supuesto comisivo se consuma cuando se dicta la
resolución, lo que requiere que ella quede integrada como acto
administrativo o judicial válido aunque todavía no se encuentre
firme, o cuando se dicta la orden por los medios formalmente
idóneos para que sea acatada por su destinatario, sin que interese 239 “Tratado de Derecho Penal'; Tº V, Vol 2; 2ª reimp., edith. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs. 77, sgtes. y remisiones.240 “Tratado de Derecho Penal", Tº. VII, 2ª ed. Actualizada por Guillermo A. C. Ledesma (reimp.), edit.. “Abeledo-Perrot”, Bs. As. págs. 264, sgtes.y remisiones. 241 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Astrea”, Bs.As. 1981, págs. 197, sgtes y remisiones.242 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Rubinzal-Culzoni”, Sta. Fe, 2000, págs. 170, sgtes, y remisiones. 243 “El Dolo y El Daño En El Delito De Abuso De Autoridad”, “Doctrina Penal”, año 11, N° 43, julio-septiembre 1988, edit. “Depalma”, Bs. As, pág. 519,
151
que éste la cumpla o no. El segundo supuesto comisivo se consuma
cuando se efectiviza el contenido de la resolución o la orden dictada.
El aspecto omisivo se consuma cuando la ley no es ejecutada en el
momento correspondiente (en tal sentido, vgr. Carlos W. Creus244 )
Se sostiene la imposibilidad de que se presenten supuestos de
tentativa en el primer supuesto comisivo y en el aspecto omisivo, en
virtud de que los actos involucrados en esta figura son unitarios y,
por consiguiente, no pueden diferenciarse actos que constituyan
pasos meramente ejecutivos que no impliquen ya haber consumado
el delito. En cambio, dado que la ejecución de una resolución o una
orden puede llevarse adelante en distintos pasos de acción de
carácter ejecutivo previos a la consumación, se admite en este
supuesto la posibilidad de que el delito quede en la etapa de
tentativa. No obstante ello tanto Ricardo C. Núñez245 como Carlos
W. Creus246 entienden que en los dos supuestos comisivos es posible
que se presenten casos de tentativa.
Pacíficamente se sostiene el carácter residual y subsidiario de
esta figura, pues será desplazada por todos los delitos que
sustancialmente consistan en un abuso de la función, aun cuando
para estos últimos se prevea una pena menor. Se mencionan sólo a
efectos indicativos al delito de denegación y retardo de justicia (art.
274), prevaricato (art. 269), malversación (art. 260) y los delitos 244 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Astrea”, Bs.As. 1981, págs. 197, sgtes y remisiones.245 “Tratado de Derecho Penal'; Tº V, Vol 2; 2ª reimp., edith. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs. 77, sgtes. y remisiones.246 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Astrea”, Bs.As. 1981, págs. 198 sgtes y remisiones.
152
contra la libertad cometidos por funcionarios (por ej. arts. 143 inc.
1°. y 144 bis inc. 10) -en tal sentido, vgr. Sebastián Soler247 , Carlos
Fontán Balestra248, Ricardo C. Núñez249 y Carlos W. Creus250- .
Sin embargo conviene tener en cuenta que el Delito de Abuso de
Autoridad sólo será desplazado por concurso aparente por los delitos
que expresamente lo contengan como elemento constitutivo. Se
sostiene que, en cambio, no resultará desplazado por los delitos que
hayan sido cometidos mediante abuso de la función sin que tal
circunstancia sea requerida en su configuración típica, aun cuando
quepa aplicar la agravante genérica establecida en el art. 20 bis.
inc. 1° del Cód. Penal (en tal sentido, vgr. Esteban Righi, Carlos
W. Creus251, entre muchos otros). La CNFed. Crim. y Correc. Sala I
in re "Cavallo, Domingo” (rta. 22/8/2002, “LL”: 2002-E- 821) no
consideró que el delito previsto en el art. 248 debía resultar
desplazado por el de instigación a cometer delitos previsto en el art.
209 del Cód. Penal. La CNFed. Crim. y Correc., Sala II in re “Salas
Herrero” (rta.:27/11/2001) y en “Mayorga” (rta. 21/5/2002)
tampoco consideró desplazado el delito previsto por el art. 248 por
el de Negociaciones Incompatibles con el ejercicio de la función
pública previsto en el art. 265 del Cód. Penal.
247 “Derecho Penal Argentino”; TºV, actualizada por Manuel A. Bayala Basombrio, edit. “TEA”, Bs. As. 1996, págs. 186, sgtes. y remisiones. 248 “Tratado de Derecho Penal", Tº. VII, 2ª ed. Actualizada por Guillermo A. C. Ledesma (reimp.), edit.. “Abeledo-Perrot”, Bs. As. págs. 259, sgtes.y remisiones. 249? “Tratado de Derecho Penal'; Tº V, Vol 2; 2ª reimp., edith. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs. 77, sgtes. y remisiones.250 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Astrea”, Bs.As. 1981, págs. 200, sgtes y remisiones.251 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Astrea”, Bs.As. 1981, págs. 201, sgtes y remisiones.
153
La distinción entre el supuesto omisivo que contiene esta
Figura y el Delito de Omisión que se describe en el art. 249 ha
suscitado discrepancias ya que el supuesto previsto en el art. 248 in
fine -como se ha visto- refiere a la conducta adoptada por el
Funcionario Público que no ejecuta una ley cuyo cumplimiento le
incumbe. En tal sentido, Sebastián Soler252 y Carlos Fontán
Balestra253 -entre otros- señalan que cuando la omisión se vincula
con una disposición expresa de la ley corresponde aplicar el art.
248, y reservan el art. 249 para los casos de Incumplimiento de
Funciones Administrativas genéricas, agregando Soler que el
supuesto omisivo del art. 248 exige malicia, mientras que para el
caso del art. 249 bastaría una omisión negligente. Por su parte
Alfredo J. Molinario y Eduardo Aguirre Obarrio 254 remarcan que
la diferencia entre ambos delitos radica en que el art. 248 refiere a
los casos en que el funcionario se niega a cumplir globalmente una
función, mientras que en el art. 249 se omiten actos concretos.
El criterio predominante es el sustentado –entre otros- por Ricardo
C. Núñez255, Carlos W. Creus256 y Edgardo A. Donna257, que
consideran que la dificultad que podría presentar el caso de que el
252 “Derecho Penal Argentino”; TºV, actualizada por Manuel A. Bayala Basombrio, edit. “TEA”, Bs. As. 1996, págs. 186, sgtes. y remisiones. 253 “Tratado de Derecho Penal", Tº. VII, 2ª ed. Actualizada por Guillermo A. C. Ledesma (reimp.), edit.. “Abeledo-Perrot”, Bs. As. págs. 266, sgtes.y remisiones. 254 “Los Delitos”'; 1ª impr., texto preparado y actualizado por Eduardo Aguirre Obarrio, Tº III, edit. “ TEA”, Bs. As., 1999, págs. 347, sgtes.y remisiones.255 “Tratado de Derecho Penal'; Tº V, Vol 2; 2ª reimp., edith. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs. 75, sgtes. y remisiones.256 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Astrea”, Bs.As. 1981, págs. 211, sgtes y remisiones.257 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Rubinzal-Culzoni”, Sta. Fe, 2000, págs. 176, sgtes, y remisiones.
154
acto omitido se encuentre previsto en una ley debe resolverse
teniendo en cuenta que el Delito previsto en el art. 248 abarca los
supuestos en que se omite un acto de Autoridad previsto en una ley
y, por consiguiente, el resto de los casos, en que el acto omitido se
encuentre previsto en Disposiciones Reglamentarias o pueda
considerarse impuesto por la costumbre administrativa, no
presentarán dudas en cuanto a que corresponde aplicar el art. 249,
ya que el art. 248 sólo hace mención a la no ejecución de una ley.
Debe recordarse que, para Ricardo C. Núñez258, son actos de
autoridad los expresamente mencionados en el art. 248 -dictado y
ejecución de resoluciones o de órdenes-.
Sólo en caso de que se omita un acto que no se encuentra previsto
legalmente o no consista en un acto de autoridad, en caso de que
haya sido establecido por ley, corresponderá aplicar la figura
prevista en el art. 249.
En ello radica el carácter subsidiario de esta figura prevista en el
art. 249 del Cód. Penal respecto del delito de Abuso de Autoridad
previsto en el art. 248, así como de cualquier otro que contenga la
omisión de actos funcionales integrando su estructura típica (en tal
sentido, vgr., Carlos W. Creus259).
A lo expuesto debe añadirse que, en lo referido al Objeto del Tipo
Objetivo nuestra Doctrina sostiene que toda ley, por el mero hecho
258 “Tratado de Derecho Penal'; Tº V, Vol 2; 2ª reimp., edith. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs. 79, sgtes. y remisiones.259 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Astrea”, Bs.As. 1981, págs. 212, sgtes y remisiones.
155
de encontrarse vigente, se encuentra incluida en el Tipo Penal, aun
cuando sus disposiciones -en lo que hace al caso en particular
resulten inconstitucionales-. De este modo, si el Funcionario dicta o
ejecuta una resolución u orden que contraría las disposiciones de
una ley inconstitucional, estaría realizando el supuesto típico que
prevé esta Figura. El principio que guía esta interpretación se extrae
de la circunstancia de que en nuestro Ordenamiento Jurídico sólo a
los Jueces compete controlar la Constitucionalidad de las leyes, por
lo que no es dable a cualquier Funcionario decidir al respecto
dejando de aplicarla en caso de que se la considere en pugna con la
Constitución. Además, se tiene en cuenta que incluso cuando una ley
ha sido invalidada por algún Juez, esa declaración de
Inconstitucionalidad no deroga la norma y sólo surte efectos para el
supuesto particular involucrado en el caso concreto. En tal sentido se
ha advertido que, si bien tal criterio resulta en apariencias
sumamente contradictorio, a poco que se advierta que el Funcionario
que se opone a la Ley Inconstitucional, a la vez está respetando a la
Constitución misma. De lo contrario, al dictar o ejecutar una
resolución u orden que respete la Ley Inconstitucional estaría
dictando o ejecutando una resolución u orden contraria a la
Constitución, y también realizaría este supuesto típico (en tal
sentido, vgr., Carlos W. Creus260). No obstante la tipicidad de la
conducta u omisión, el autor reconoce que en definitiva no se estaría
260 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Astrea”, Bs.As. 1981, págs. 194 sgtes y remisiones.
156
cometiendo el delito previsto en el art. 248, pues la oposición a la
Ley Inconstitucional podría eventualmente ser analizada como un
problema de Antijuridicidad vinculado al Legítimo Ejercicio de un
Derecho (art. 34, inc. 4°, Cód. Penal). Sin embargo, advierte que no
todos los casos podrán ser resueltos en forma desincriminatoria
utilizando ese criterio, pues sólo podrán ampararse en el Legítimo
Ejercicio de un Derecho los funcionarios que según nuestro Sistema
Jurídico se encuentran facultados para expedirse sobre la
Constitucionalidad de las leyes, y para prescindir de ellas en caso de
que las juzguen Inconstitucionales.
Es decir, sólo los Jueces podrían actuar justificadamente al oponerse
a la ley Inconstitucional. Así suele citarse el ejemplo en el que una
ley que viole la Libertad de Cultos al sancionar la práctica de
determinados ritos religiosos, prevea la posibilidad de que el Juez
que investiga a un grupo que practica rituales prohibidos pueda
secuestrar los elementos utilizados a tal fin. El Juez al dictar una
orden de secuestro, con fundamento en esa ley, estaría dictando una
orden contraria a la Constitución. Por su parte, el personal Policial
que ejecuta la orden de secuestro estaría ejecutando una orden
contraria a la Constitución. En ambos casos, el deber de observar la
Ley Inconstitucional conduce a la realización de conductas
tipificadas en el Tipo Penal.
Ahora, si el Juez, con el objeto de no afectar la libertad de cultos
garantizada en la Constitución, dicta una orden de secuestro
157
disponiendo expresamente que los elementos utilizados en los ritos
en cuestión sean excluidos del acto, en virtud de esto último estaría
dictando una orden contraria a lo que expresamente dispone la ley.
El funcionario policial que realice el secuestro estaría ejecutando
una orden contraria a la ley. También en estos casos, el deber de
observar la Constitución conduce a la realización de conductas
tipificadas en el tipo penal.
En consecuencia, no puede considerarse típica la conducta de un
funcionario que dicta o ejecuta una resolución u orden contrariando
una ley cuya aplicación al caso en particular resultaría
inconstitucional (en tal sentido, vgr., Eugenio R. Zaffaroni,
Alejandro Alagia y Alejandro Slokar261). Por ello, en estos casos en
que el deber de cumplir con la Constitución necesariamente impone
el sacrificio del deber de respetar la ley, es el primero el que se
impone cumplir en virtud del Principio de Obligatoriedad de
Observancia del Orden de Prelación Jerárquico Normativo (art. 31
de la CN en conc. con el art. 7 de a Constitución Provincial).
Complementado lo señalado sobre el punto se ha remarcado que el
argumento para resolver esta cuestión del modo indicado puede
hallarse en la necesidad de establecer el alcance prohibitivo de este
Tipo Penal conglobando los elementos que se describen en el art.
248 -que incluye la ley sin especificar que deba tratarse de una ley
261 “Derecho Penal - Parte General”, edit. “Ediar”, Bs. As., 2000, págs. 462, sgtes y remisiones.
158
constitucional- con las otras normas del Ordenamiento Jurídico, en
este caso la Constitución.
La atipicidad de la conducta puede ser analizada como un supuesto
de “colisión de deberes” en el marco de la llamada “Tipicidad
Conglobante”, en virtud de la que se sostiene que cuando dos
deberes se vean enfrentados de modo tal que ninguno de los dos
pueda satisfacerse sin la lesión del otro, tal conflicto es en realidad
aparente, pues debe establecerse cuál es el deber que prevalece.
Ello no implica desconocer el Sistema Jurisdiccional difuso de
“Control de Constitucionalidad”, pues en definitiva la validez de la
ley que se impute haber desconocido
al funcionario, será decidida por el Juez que juzgue su conducta. Si al
evaluar la responsabilidad del funcionario en orden a este delito se
considera que la ley que incumplió es constitucional deberá
considerarse que el hecho es típico, y sólo podrá descartarse la
tipicidad de la conducta si el juez entiende que la ley es
Inconstitucional.
Cabe señalar que los supuestos en que se realiza alguno de los
supuestos del tipo objetivo en virtud de que, erróneamente, se
considera que la ley que se contraría o incumple es inconstitucional
no deben ser analizados como un error de tipo que excluya el dolo
sino como un error de prohibición Al respecto, un criterio que
permita evaluar si el error de prohibición es vencible o invencible
podrá encontrarse en la posibilidad del funcionario de acceder a
159
precedentes Jurisprudenciales que se hayan expedido en relación a
la Constitucionalidad de la ley en cuestión, y su aplicación al
supuesto fáctico vinculado al accionar que se le reprocha. En efecto,
el error del funcionario no recae sobre elementos del tipo objetivo
sino sobre el alcance de su contenido prohibitivo (en tal sentido, vgr.,
Eugenio R. Zaffaroni, Alejandro Alagia y Alejandro Slokar262).
Aun cuando el funcionario haya obrado u omitido con la finalidad de
respetar la Constitución, existirá dolo de todos modos, pues él habrá
tenido el conocimiento y la voluntad de dictar o ejecutar una
resolución o una orden contraria a la ley o, en el supuesto omisivo,
habrá tenido el conocimiento y la voluntad de no aplicar la ley.
En lo que refiere a la Obediencia Debida en el caso del funcionario
que ejecuta una resolución u orden contraria a la Constitución o la
ley: Se observa que por lo general la situación de subordinación
jerárquica del funcionario que ejecuta la resolución o la orden ilegal
dictada por su superior es analizada por la Doctrina como un
supuesto de Obediencia Debida -art. 34, inc. 5°, Cód. Penal-(en tal
sentido, vgr. Sebastián Soler263, Carlos W. Creus264, Edgardo A.
Donna265).
Sin embargo, la diversidad de situaciones que caracterizan ese
supuesto exige diferenciar el análisis sistemático que puede 262 “Derecho Penal - Parte General”, edit. “Ediar”, Bs. As., 2000, págs. 462, sgtes y remisiones.263 “Derecho Penal Argentino”; TºV, actualizada por Manuel A. Bayala Basombrio, edit. “TEA”, Bs. As. 1996, págs. 185, sgtes. y remisiones. 264 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Astrea”, Bs.As. 1981, págs. 202, sgtes y remisiones.265 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Rubinzal-Culzoni”, Sta. Fe, 2000, págs. 169, sgtes, y remisiones.
160
efectuarse a su respecto, y su implicancia en la responsabilidad
penal que cabría asignar al funcionario que ejecuta la resolución u
orden dictada por su superior. Al respecto Eugenio R. Zaffaroni,
Alejandro Alagia y Alejandro Slokar266 destacan la irrelevancia de
la cláusula de la obediencia debida en virtud de que todos los
supuestos que comprende encuentran solución mediante la
utilización de otros fundamentos dogmáticos.
En primer lugar, debe tenerse en cuenta que, por lo general, los
supuestos en que la doctrina admite la exclusión de responsabilidad
penal como consecuencia de haberse actuado en obediencia debida
se reservan a un grupo muy limitado de casos, en los que se impone
al funcionario el deber de obedecer una orden que no resulte
manifiestamente ilegal y cuyo contenido antijurídico no pueda o deba
haber sido examinado por ese mismo funcionario (en tal sentido, vgr.
Alfredo J. Molinario y Eduardo Aguirre Obarrio267 y Sebastián
Soler268) entienden que esta situación equivale a una ausencia de
conducta que traslada la responsabilidad penal al sujeto que dictó la
orden. Esta última posición es criticada por Eugenio R. Zaffaroni,
Alejandro Alagia y Alejandro Slokar269 quienes sostienen un
supuesto de Atipicidad por Colisión de Deberes en el marco de la
llamada Tipicidad Conglobante.266 “Derecho Penal - Parte General”, edit. “Ediar”, Bs. As., 2000, págs. 462, sgtes y remisiones.267 “Los Delitos”'; 1ª impr., texto preparado y actualizado por Eduardo Aguirre Obarrio, Tº III, edit. “ TEA”, Bs. As., 1999, págs. 346, sgtes, y remisiones.268 “Derecho Penal Argentino”; TºV, actualizada por Manuel A. Bayala Basombrio, edit. “TEA”, Bs. As. 1996, págs. 349, sgtes. y remisiones. 269 “Derecho Penal - Parte General”, edit. “Ediar”, Bs. As., 2000, págs. 727, sgtes y remisiones.
161
Fuera de esas situaciones, cabe reparar en que el aspecto cognitivo
del dolo de este delito puede llegar a resultar afectado en virtud de
que la relación de subordinación jerárquica del sujeto que ejecuta la
orden o resolución. En tal sentido es de destacar la posición de
Sebastián Soler270 en cuanto distingue todos o, casos en que la
situación de subordinación
haya hecho incurrir al sujeto en un error, sobre la legalidad del acto,
de las situaciones que corresponde encuadrar en el supuesto de
obediencia debida, que puede haber llevado al
funcionario ejecutor a actuar de buena fe -con error- (tal parecería
ser el criterio sustentado por Ricardo C. Núñez271) con relación a la
legalidad de la orden o resolución¸ se trata de supuestos en que el
ejecutor recibe la orden de un funcionario con el que mantiene una
relación oficial de subordinación, dentro de los límites ordinarios de
la competencia que enmarca esa relación, y en que la ilegalidad de la
orden no se manifieste de un modo evidente y grosero. En tal sentido
Sebastián Soler272, hace notar que estas exigencias que por lo
general son utilizadas para establecer los límites de la obediencia
debida, son en realidad criterios que permitirán caso a caso
establecer si el sujeto ha incurrido o no en un error acerca de la
legalidad de la orden. Tanto en esa situación como en la que el
270 “Derecho Penal Argentino”; TºV, actualizada por Manuel A. Bayala Basombrio, edit. “TEA”, Bs. As. 1996, págs. 347, sgtes. y remisiones. 271 “Tratado de Derecho Penal'; Tº V, Vol 2; 2ª reimp., edith. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs. 77, sgtes. y remisiones.272 “Derecho Penal Argentino”; TºI, actualizada por Manuel A. Bayala Basombrio, edit. “TEA”, Bs. As. 1996, págs. 345, sgtes. y remisiones.
162
ejecutor se represente como muy probable la ilegalidad de la orden o
resolución que ejecuta, no se
encontrará satisfecho el aspecto subjetivo de este tipo penal. En el
primer caso por existir un error de tipo y en el segundo porque el
sujeto no actúa con dolo directo sino eventual.
Por otro lado, aun cuando el funcionario actúe con dolo directo al
ejecutar la orden ilegal, la situación funcional en que se encuentra
puede haberlo colocado en un supuesto de estado de necesidad
justificante, si lo hace a fin de evitar algún mal mayor vinculado a la
desobediencia de la orden dictada.
De lo desarrollado ut supra va de suyo que el tipo omisivo
previsto en el art. 248 in fine del Cód. Penal no sólo se aplica en
subsidio para el supuesto del referenciado, Delito de Omisión del
Deber de Denunciar, sino también para los casos en los cuales, y
empece a existir disposiciones legales concretas como las ya
puntualizados (vgr. no cumplirse con la foliatura y demás estado de
los Expedientes Administrativos, y no cumplimentar con el recaudo
que deben revestir los “Cargos”, todo lo cual, como ya lo
desarrollase, lo dispone expresamente nuestro Ordenamiento
Jurídico Vigente) solamente con “sustento en el mero arbitrio” se han
inobservados las Mandas impuestas Legalmente.
El estado de las constancias existentes en dicho Legajo, para
sorpresa, y no precisamente gratas, no sólo ratifican que la
Resolución Nº 113/11 (cuyo original obra a fs. 6 en el Legajo) y la
163
Constancia de Reinscripción (cuyo original en el Legajo obra a fs. 4)
en el presente caso, sí los contenidos obrantes en la referida
Licitación Pública se compadecen con sus originales.
Las consecuencias disvaliosas de los Actos antes
individualizados no se agotan en la Nulidad Absoluta. A través de
tales actos (al igual que acontece con la cuasi totalidad de los
existentes en dicha Causa), los Funcionarios que intervienen al
insertar en el Documento Declaraciones Absolutamente Falsas
incurren, entre otros, en los Delitos de Falsedad Ideológica de
Instrumento Público en los términos de los art. 293 y concs. del
Cód. Penal, con la Figura Agravante contemplada en los arts. 298 y
concs. del Cód. Penal, toda vez que en los mismos se insertan
declaraciones absolutamente Falsas como las ya referidas.
VIII.-) Las Resoluciones Obrantes en el Legajo y Los Restantes
delitos Configurados.
VIII.-1º.-) La Primer Resolución que dispone la Inscripción
en Registro de Proveedores.
La Primera inscripción de la Empresa de Sra. Marcela
Alejandra Moreyra se efectúa en virtud de la Resolución 198/00
cuyo original rola a fs. 51 del referido Legajo:
En el “Vistos” de dicha Resolución se expresa: “…La
documentación presentada por la firma Moreyra Alejandra al
Departamento Compras y Suministro”
164
Seguidamente en sus “Considerandos” se deja sentado:“… que
la documentación dispuesta en el Capítulo III del Reglamento
de Decreto Acuerdo Nº 470/73, y sus modificatorias, ha sido
cumplimentada en su totalidad”.
Tras lo cual inmediatamente se expresa: “El Contador General
de la Provincia Resuelve”: art. 1º.-) Aprobar la solicitud de
inscripción solicitada: por la firma Moreyra Marcela Alejandra en
los códigos: 27920- 28900 y 28999/ art. 2º.-) Dese al Registro Oficial,
comuníquese, publíquese y archívese”.
Por su parte en el Certificado de Inscripción que obra en foja 50,
que fue expedido por Contaduría General de la Provincia, firmado
por el entonces Sub-Contador General de la Provincia, CPN Sergio
Violo, se especifica que la inscripción abarca el Período 26/6/2000
hasta el 25/6/2005.
En relación a dicha Resolución debe resaltarse:
VIII.-1º.1.-) La Resolución carece de lugar y fecha de dictado de la
misma;
VIII.-1º.2.-) En su margen inferior izquierdo se encuentra
estampada una rúbrica ilegible sin que pueda advertirse la existencia
de sello o algún otro medio que permita individualizar al firmante, no
obstante ello, del cotejo de la antes referida rúbrica con otros actos,
surge que tal firma es de Autoría del entonces Sr. Subcontador
General de la Provincia, CPN Sergio Violo, sin efectuarse mención
165
alguna sobre las causas que motivaron que en esa oportunidad
asumiere la titularidad del Órgano;
VIII.-1º.3.-) La fecha de dictado de dicha Resolución, a estar a los
datos consignados en el Cerificado de Inscripción obrante a Fs. 38
correspondería al día 24 de septiembre de 2005; VIII.-1º.4.-)
Conforme surge del art. 2 de dicha Resolución la referida firma
Comercial había quedado inscripta para intervenir en los siguientes
rubros, a saber: a.-) Servicios de higiene urbana. -27920-; b.-)
Servicios de comedor y refrigerio, incluye preparación de menúes
28900.- c.-) Efectos Varios 29999)
VIII.-1º.5.-) Dicha Resolución no sólo resulta Absolutamente
Inválida en Razón del Órgano que la Dictó, sino que, ya en su
oportunidad, el entonces Sr. Contador General de la Pcia.
estaba incurriendo en el Delito de Usurpación de Funciones,
en los términos, sentidos y alcances a los cuales me refiriese ut
supra, y a todo lo cual me remito y solicito que se tenga por
íntegramente reproducido, brevitatis causae.
Conforme surge con claridad meridiana del propio texto de la
Resolución, la misma fue dictada, no por el propio “Registro de
Proveedores del Estado”, ni por el Organismo encargado del
mismo -esto es el Departamento de Compras y Suministros-
sino por Contaduría General de la Provincia. Conforme ya lo he
señalado al pie de dicha “Resolución” se encuentra estampada una
rúbrica ilegible sin efectuarse aclaración alguna en lo que refiere al
166
autor de la misma, no obstante lo cual, de la compulsa de dicha
rúbrica con otras similares existentes en el legajos pude colegirse
que el mismo es el entonces Sub Contador General de la Provincia,
CPN Sergio Violo.
Ya ha sido acreditado que disponer la Inscripción en el Registro
de Proveedores constituye un Deber-Atribución que atañe,
originariamente, a la Competencia Exclusiva y Excluyente de
Departamento de Compras y Suministros de la Provincia,
actuando este per se y sin que deba concurrir el pronunciamiento
de ningún otro Órgano u Organismo del Estado. También es el
Órgano exclusivo y excluyente encargado de emitir los
correspondientes Certificados de Inscripción.
Lo aseverado precedentemente surge con una claridad
meridiana de lo normado en los arts. 12, 1º y 2º párr., 13, 14 y
concs. del Decreto - Acuerdo 470/73 (modif. y normas
complementarias).
En tal sentido, para la correspondiente inscripción en el
Registro de Proveedores del Estado, los interesados deben
presentar una solicitud en el Departamento de Compras y
Suministros, exclusiva y excluyentemente, a tal punto que el mismo
art. 12 establece que en aquellos supuestos en los cuales la
solicitud fuere interpuesta ante otro Organismo, éste último se
encuentra obligado (la norma emplea el vocablo imperativo el
“girarán” el cual excluye de plano todo margen de discrecionalidad)
167
a girar la correspondiente solicitud en forma inmediata a la
citada Repartición. Ello implica, por un lado, que ningún otro
Órgano de la Administración Pública, por más que resulte
Jerárquicamente Superior, pueda arrogarse la tramitación de la
solicitud y, por otro lado, la imposibilidad Jurídica que el citado
Departamento consienta tal subrogación. Ello así, en razón que es el
Departamento de Compras y Suministros (no ningún otro
Organismo) quien tiene a su cargo la Atribución-Deber de
establecer los requisitos a cumplimentar por las firmas que deseen
inscribirse, quedando facultado para inspeccionar locales y requerir
los informes que considere necesarios a fin de verificar la exactitud
de los datos proporcionados; realizar las inspecciones posteriores
cuando lo juzgue oportuno, y solicitar toda clase de antecedentes
relacionados con la inscripción a fin de verificar si se mantienen las
condiciones necesarias respecto de la misma, pudiendo dar de baja
a las firmas que no mantengan los requisitos exigidos.
Lo expuesto precedentemente se encuentra en estricta
consonancia con lo normado en la NJDF 951 y modif.
Así las actuaciones cuya resolución corresponda a la
Administración Pública -en el caso que nos ocupa la solicitud de
inscripción en el Registro de Proveedores- debe ser iniciada ante el
Órgano Administrativo competente -en el Caso ante el
Departamento de Compra y Suministros (art. 13273 Decreto-
273 art. 13.-) Las actuaciones cuya resolución corresponda a la Administración Pública, deberán ser iniciadas ante el órgano administrativo competente.
168
Acuerdo Nº 470/73), resultando en este caso la Competencia en
cabeza del Departamento de Compras y Suministros en virtud
del Decreto Acuerdo Nº 470/73 -modif. y normas complementarias-
en general, y en particular de las normas de dicho Decreto antes
citadas (art. 14274 NJDF 951 y modif.);
Refiriéndose a la relación que la Competencia tiene para con el
“Sujeto” del Acto Administrativo, señala Miguel S. Marienhoff en
la Exposición de Motivos de la Ley de Procedimiento Administrativo
y citando su propia obra275, que a partir de reconocer la existencia de
los Actos Administrativos Bilaterales (criterio que, también fuere
asumido por la CSJN in re “Metalmecánica S. A. C/Gobierno
Nacional”, rta. 23/12/197, “Fallos” 296:672) resulta impropio
referirse a la “Competencia” cómo elemento esencial del Acto
Administrativo ya que se excluye al otro posible interviniente en la
emisión del Acto Administrativo, al Administrado o particular y
añade: “… Lo que para la Administración Pública es “competencia”,
para el Administrado o particular es “capacidad”: de ahí lo
equivocado de llamarle “competencia” al elemento que estoy
considerando. Su denominación correcta es “sujeto”…”, habiendo
ello sido plasmado en la NJDF y recordando que el Órgano
Administrativo debe ser considerado desde dos aspectos, el “Órgano
Institución” –esto es el Ente Ideal- y el “Órgano Persona” o sea el
274 art. 14.-) La competencia de los órganos administrativos será la que resulte, según los casos, de la Constitución de la Provincia, como así de las leyes y de los reglamentos dictados en su consecuencia275 “Tratado de Derecho Administrativo”, 2ª edic., edit. “Abeledo Perrot”, Bs. As. Tº 2 págs. 280 sgtes. y remisiones.
169
Funcionario ó Empleado que integra él “Órgano Institución”: Al
“Órgano Institución” ha de exigírsele que el mismo resulte
competente, en tanto que al “Órgano Persona” se le requiere que
los agentes públicos que intervengan en su expresión deban obrar
con discernimiento y libertad, requisitos cuya concurrencia se
presume (art. 39 NJDF 951 y modif..), también para la validez de
los Actos Administrativos.
El ejercicio de la Competencia no constituye una mera Facultad
sino un Deber siendo la misma irrenunciable e improrrogable
(art. 15276 NJDF 951 y modif..), a punto tal que siendo una de las
excepciones a dichos Principios la advocación, la misma no
resulta procedente, en supuestos en los cuales, como en el presente,
la Competencia le ha sido asignada al Departamento de
Compras y Suministros, como Órgano Inferior, en mérito a
una idoneidad especialmente reconocida en lo que refiere a la
Contratación –a través de las distintas modalidades-, con
Proveedores del Estado (art. 16277 NJDF 951 y modif.),
pudiendo la Incompetencia ser declarada en cualquier estado
del procedimiento, ya sea a pedido de Parte ó de Oficio (art.
18278 NJDF 951 y modif.).276 art. 15.-) El ejercicio de la competencia constituye un deber de la autoridad pública. Es irrenunciable e improrrogable. Cuando la avocación o la delegación fueren procedentes, el acto dictado en su mérito será válido.277 art. 16.-) La avocación no será procedente cuando la competencia le haya sido asignada al órgano inferior en mérito a una idoneidad especialmente reconocida. Tampoco procederá la avocación cuando exista instituido un recurso para ante el superior acerca de lo resuelto por el inferior. La avocación no procede respecto a las entidades autárquicas.278 art. 18.-) La incompetencia podrá ser declarada en cualquier estado del procedimiento, a pedido de parte o de oficio.
170
Por imperio de lo expresamente dispuesto por el correlato de
los arts. 38,39, 61 1º supuesto y concs, de la NJF 951 y modif. la
Competencia del Órgano constituye uno de los Elementos Esenciales
del Acto Administrativo y su Inobservancia trae aparejada la Nulidad
Absoluta del Acto, la cual, por lo demás, resulta imprescriptible
(art. 79 1º supuesto de la NJF 951).
Por consiguiente la referida incompetencia del Órgano, también
per se, es causal de Invalidez Absoluta del Acto rezando en art.
61 1º supuesto “…Será nulo el Acto Administrativo que carezca de
alguno de los elementos esenciales para su existencia…”.
A los fundamentos sobre la Invalidez, en razón del Órgano que
dicta la Resolución además, debe sumársele lo establecido en el
arts. 63 y concs. de la NJF 951 y modif. También en la referida
Exposición de Motivos se hace referencia expresa a las
consecuencias que trae aparejada la “Incompetencia del Órgano”.
En tal sentido, en oportunidad de referirse al Principio consagrado
art. 63279 en virtud del cual la circunstancia de que la Sanción de
Invalidez no esté expresamente contemplada por el Derecho Objetivo
no excluye la posible declaración de invalidez del Acto
Administrativo, enfatizando que para que una “irregularidad” valga
como “vicio” o “defecto” del Acto Administrativo y tenga su
correlativa sanción o consecuencia, no es indispensable que ella
surja de un texto expreso que así lo disponga, ya que: “…las causas
279 art. 63.-) La circunstancia de que la sanción de nulidad no esté expresamente contemplada por el derecho objetivo, no excluye la posible declaración de invalidez del acto administrativo.
171
de invalidez del Acto Administrativo no siempre surgen expresa y
concretamente de una norma, pues en este ámbito jurídico no rige
el principio de derecho privado de que no hay nulidad sin texto, a lo
cual debe sumarse que del Texto Legal no se deducen sino
parcialmente cuáles son los requisitos que tienen que cumplirse
para que un Acto Administrativo sea plenamente correcto, ya que
las prescripciones legales no siempre agotan las exigencias a que
debe responder el obrar administrativo…”. Tras citar a Ernst
Forsthoff280 añade Miguel S. Marienhoff: “…Existen otros
requisitos que derivan de la razón, de la lógica inmanente del
derecho, de las concepciones éticas y de las leyes naturales que,
intrínsecamente considerados, parecen tan evidentes y obvios que
resultaría raro, cuando menos, hacer mención expresa de ellas en
las leyes, no obstante lo cual poseen importancia en la práctica
administrativa”, y, entre los ejemplos expresa: “…si a un Órgano se le
asigna determinada “competencia”, y dicho Órgano actúa fuera de
tal competencia, el resultado de este, a pesar del silencio de la
norma, no puede ser sino la invalidez del acto, pues habríase
vulnerado el principio de que la “competencia” es expresa; etc.,
etc. ..”.
Siendo que Contaduría General de la Provincia no sólo
carece de Competencia alguna para ordenar, per se, las
inscripciones Registrales, sino que también presenta una
Incompetencia Absoluta para emitir pronunciamiento alguno -como
también lo hace en el articulado de la Resolución Impugnada,
280 Tratado de Derecho Administrativo”, trad. del alemán, Madrid 1958, pág. 307.
172
cuando, en su art. 2º y en obvia referencia a la Publicación en el
Boletín Oficial procede a ordenar la misma toda vez que, de la
expresa manda establecida en los arts. 17 y concs. del Decreto
Acuerdo 470/73 y modif. surge que: “….Las inscripciones en el
Registro de Proveedores, como también cualquier modificación que
se produzca y las sanciones que se apliquen se comunicarán por el
Departamento de Compras y Suministros al Boletín Oficial para su
publicación…”, resulta obvio, que tanto la Publicación ordenada, y en
su caso efectuada, se encuentran viciadas de una Absoluta Insanable
Invalidez.
VIII.-1º.6.-) Dicha Resolución, además, resulta Absolutamente
Inválida por Haberse Omitido Consignar la Correspondiente Fecha.
Conforme surge del propio tenor literal de la Resolución en la
misma se ha omitido consignar la fecha de ésta. Es verdad que, de
estar al tenor literal del “Certificado de Inscripción” que rola a fs.
50 surgiría que dicha Resolución fue dictada en fecha 26/06/2000,
empero, no menos cierto resulta que dicha fecha solo podría tomarse
como un mero indicio de probabilidad que de modo alguno puede ser
adoptado con carácter de certeza. Y ello así, en primer lugar, porque
dicho Certificado, también, se encuentra viciado de una Absoluta e
Insanable Invalidez, tanto como necesaria consecuencia de la
Nulidad Absoluta de la Resolución en virtud de la cual el mismo fue
expedido, como así también por causales que le son propias, ya que
dicho Acto, también fue dictado por un Órgano manifiestamente
Incompetente para ello; en segundo lugar, en virtud que dicho
173
“Certificado” adolece también de fecha; en tercer lugar en razón
que se encuentra confeccionado sobre la base de un “formulario”,
en el cual la referida fecha se encuentra agregada a mano en
manuscrito (para más únicamente en números).
Es así que, conforme ya me refiriese sobre el particular, por
imperio expreso de lo normado en los arts. 32, 43 a 46 y concs. y,
puntualmente, art. 45 de dicho Plexo Legal, la fecha constituye
una de las condiciones de validez de la Forma del Acto
Administrativo, y su inobservancia trae aparejado, por Principio
General, su nulidad absoluta -art. 61 1º supuesto y concs, de la
NJF 951- excepto en aquellos casos en los que, fácil e
inequívocamente, aquella fecha pudiese ser determinada,
excepciones éstas que, como es lógico, resultan inaplicables no
existiendo “Fecha Cierta” alguna para tomar como punto de
referencia a partir de la cual pueda realizarse aquella determinación
inequívoca.
VIII.-1º.7.-) Dicha Resolución, además, resulta Absolutamente
Inválida por No Conjugar el Recaudo de la “Fundamentación”
que impone nuestra Ley Administrativa.
Es esta hipótesis, precisamente, la situación que se ha
configurado en este caso, en el cual, de modo grotesco, se ha
pretendido suplir el recaudo fundamental de la “Motivación”,
mediante la simple cita “… que la documentación dispuesta en
el Capítulo III del Reglamento de Decreto Acuerdo Nº 470/73,
174
y sus modificatorias, ha sido cumplimentada en su totalidad”,
esto es, no sólo sin conformar plataforma fáctica alguna sobre la cual
resultarían de aplicación los artículos contenidos en dicho Capítulo
(nótese que siquiera alude a uno de los documentos que habría
aportado la postulante) Como tampoco, siquiera cita un solo art.
correspondiente a dicho Capítulo, de los cuales, no surge sólo la
Competencia Originaria exclusiva del Departamento de Compras y
Suministros como el Órgano al cual nuestro Ordenamiento Jurídico
ha encomendado toda la Organización y funcionamiento del Registro
de “Proveedores del Estado”, incluyendo la potestad de establecer
Requisitos que deben cumplimentar los aspirantes a ser inscriptos en
el correspondiente Registro –art. 12 Decreto 470/73 - (como de
hecho los ha establecido y que, de haberse observados los mismos,
se hubiese impuesto el rechazo inmediato de la correspondiente
solicitud de inscripción, y, en cuyo sí, eventualmente ante un
Recurso de Apelación contra la Denegatoria, recién le correspondía
intervenir a la Contaduría General).
De la simple lectura de los dos renglones que la misma destina a
la “Argumentación” ocioso resulta ahondar en las razones por las
cuales el Requisito del Aporte de un Mínimo de Análisis Crítico
conforme a Derecho, se encuentra totalmente incumplido.
La Resolución en cuestión, tampoco puede responder a los
siguientes elementales interrogantes fundamentales: a.-) En
relación a cual Recaudo en concreto se refiere?; b.-) En relación a
175
qué Documental debería tenerse él mismo por cumplimentado?; c.-)
Merced a qué Documental debe darse por cumplimentado?; d.-) De
qué constancia obrante en las actuaciones debe arribarse a tal
conclusión?. Consecuentemente y toda vez que ninguno de dichos
interrogantes en cuestión puede ser respondido, no puede menos
que convenirse que la misma tampoco conjuga el Recaudo de la
Autosuficiencia o Autonomía.
De lo hasta aquí expuesto se desprende, como es obvio, que
tampoco se han observado, ninguno de los restantes Recaudos
atingentes ni a la “Motivación” (no se hace referencia concreta a
situación fáctica alguna) ni a la “Fundamentación” (no se cita en
concreto norma alguna), empleándose pautas de Excesiva Laxitud
(en tal sentido, también, vgr.: CSJN in re “Villarreal Daniel c/
Fernández Andrés”, rta: 29/08/2006, “Fallos”: 329 : 3488),
En este sentido pareciera ser que mediante la invocación
genérica de la Documentación dispuesta en el Capítulo III del
Reglamento del Decreto Acuerdo Nº 470/73, se pretende que se dé
por cumplimentado el Recaudo de la Argumentación, como así
también con la mera cita del Capítulo III del Decreto 470/73 se tenga
por satisfecho el Recaudo de la Fundamentación.
Y nótese sobre el particular, la autocontradicción en grado
dislate en la cual se incurre: Se remite en forma genérica al referido
Capítulo, de entre cuyas disposiciones se encuentra el citado art 12
el cual le confiere al Departamento de Compras y Suministros la
176
Atribución-Deber de establecer los Requisitos que deben
observarse además de los establecidos directamente por medio de
Ley; en cumplimiento de tales Atribuciones–Deberes. En
cumplimiento de tales la Atribuciones-Deberes el Departamento
de Compras y Suministros no sólo dicta tales Requisitos sino que
los mismos se encuentran incorporados en cada Legajo a (fs. 19 a 20
y que ha sido transcriptos ut supra), Empero en la Resolución
siquiera elípticamente se hace referencia a los mismos y, así,
Contaduría General de las Provincia, sin siquiera hacer mención a un
solo Requisito Concreto (ni de los establecidos directamente vía
legislativa ni indirectamente y por delegación por el Departamento
de Compras y Suministros) ni a una sola Documentación aportada a
los fines de la inscripción, da por cumplimentada en su totalidad la
Documentación a la cual refiere aquel Capítulo.
Ahora bien, aún cuando lo aseverado en tal sentido resultare
cierto (lo cual se rechaza enfáticamente en virtud de las razones que
he de desarrollar seguidamente), en relación al decisorio en cuestión
cabe plantearle los siguientes interrogantes: ¿bastaría con dar por
cumplimentada toda la Documentación requerida para resolverse,
sin más, la Inscripción en el Registro de Proveedores?:
Evidentemente la respuesta por la negativa se impone toda vez que
la Documentación que el interesado debe aportar (fundamental, por
cierto, pero exclusivo y excluyente) constituye un medio probatorio
de que determinados requisitos se encuentra efectivamente
177
cumplimentados en los hechos y no sólo a través de la
correspondiente documentación, motivo por el cual, conforme se
establece en los arts. 12 y concs. del Decreto 470/73 y normas
complementarias, inmediatamente a continuación de disponer que el
Departamento de Compras y Suministros ha de establecer los
Requisitos que deben cumplimentar los interesados agrega “…
determinará los requisitos a cumplimentar por las firmas que
deseen inscribirse, quedando facultado para inspeccionar
locales y requerir los informes que considere necesarios a fin
de verificar la exactitud de los datos proporcionados.
Asimismo queda facultado para realizar inspecciones
posteriores cuando lo juzgue oportuno, y solicitar toda clase
de antecedentes relacionados con la inscripción a fin de
verificar si se mantienen las condiciones necesarias respecto
de la misma, pudiendo dar de baja a las firmas que no
mantengan los requisitos exigidos…”. A todo ello debe sumarse
que existen varios de dicho requisitos o condiciones de admisibilidad
cuyo efectivo cumplimiento muy difícilmente pueda ser efectuado
mediante Documentación. Así, vgr. el Recaudo de Poseer el
Establecimiento, Casa de Comercio o “Fábrica” al cual refiere
expresamente el art. 9 inc. c.- del Decreto 470/73, y el cual,
obviamente, no se agota ni se tiene por cumplimentado con solo
acompañar Fotocopias Certificadas por Escribano Público de la
“Habilitación Municipal”.
178
No obstante la obviedad que ni aún en el supuesto de tenerse
por cumplimentada la totalidad de la Documentación, ello de modo
alguno resulta suficiente para que se tengan por efectivamente
cumplimentados los recaudos exigidos, en la presente Resolución,
cumplimiento efectivo de requisitos y cumplimentada la documental
han constituido una sinonimia, ya que, tras establecer “manus
militari” que la totalidad de la documentación exigida se encuentra
cumplimentada (“no se ni digo cual es … pero igual la doy por
cumplimentada”) de inmediato y asumiendo una Arbitrariedad que
haría ruborizar a un Señor Feudal de la Baja Edad Media que ejercía
sistemáticamente el Derecho de Pernada, se agrega “El Contador
General de la Provincia Resuelve”: “art. 1º.-) Aprobar la
solicitud de inscripción solicitada: por la firma Moreyra
Marcela Alejandra en los códigos: 27920- 28900 y 28999;/art.
2º.-) Dese al Registro Oficial, comuníquese, publíquese y
archívese”.
VIII.-1º.7.-) Más allá de dicha mera expresión de voluntad cabe
efectuar una compulsa de los Recaudos exigidos por nuestro
Ordenamiento Jurídico Vigente con respecto a las constancias
existentes en la Causa, de lo cual resulta:
VIII.-1º.7.-1.) En relación al Recaudo de acreditar el peticionante
la Capacidad para Obligarse (art. 9 inc. a.- del Decreto 470/73)
tal condición se encuentra totalmente incumplida;
179
VIII.-1º.7.-2.) En relación al Recaudo de acreditar el peticionante
de que se ha obligado a someterse a todos los actos y formas
establecidos en la Ley Mercantil en General (art. 33 del Cód. de
Com. en su encabezado y al cual remite el art. 9 inc. b.- del
Decreto 470/73). No existiendo en la causa actuación alguna
tendiente a acreditar tal situación, tal Recaudo Legal se
encuentra incumplido absolutamente;
VIII.-1º.7.-3.) En relación al Recaudo de acreditar el peticionante
que se encuentra inscripto en el Registro Público de
Comercio (art. 33 inc. 1º del Cód. de Com. en relación con el art.
34 y a los cuales remite el art. 9 inc. b. del Decreto 470/73), no
existiendo en la causa actuación alguna tendiente a acreditar tal
situación, tal Recaudo Legal se encuentra incumplido
absolutamente;
VIII.-1º.7.-4.) En relación al deber de acreditar que se cumple
con la obligación de seguir un orden uniforme de contabilidad
y de llevar los Libros necesarios a tal fin (art. 33 inc. 2º del
Cód. de Com. en relación con el art. 9 inc. b. del Decreto 470/73),
no existiendo en la causa actuación alguna tendiente a acreditar tal
situación, tal Recaudo Legal se encuentra incumplido
absolutamente;
VIII.-1º.7.-5.) En lo que refiere al deber de acreditar que se
cumple con la obligación de conservar la correspondencia que
tenga relación con el giro del comerciante, así como la de
180
todos los libros de la contabilidad (art. 33 inc. 3º del Cód. de
Com. en relación con el art. 9 inc. b. del Decreto 470/73), no
existiendo constancia alguna en tal sentido tal Recaudo Legal se
encuentra incumplido absolutamente;
VIII.-1º.7.-6.) En lo que respecta al deber de acreditar que se
cumple con la obligación de rendir cuentas conforme lo
establece la legislación vigente (art. 33 inc. 4º del Cód. de Com.
en relación con el art. 9 inc. b. del Decreto 470/73), no existiendo
constancia alguna en tal sentido tal Recaudo Legal se encuentra
incumplido absolutamente;
VIII.-1º.7.-7.) En lo que respecta al deber de acreditar que se
cuenta con “Casa de Comercio”, “Establecimiento” ó “Fábrica
establecidos en el País y con las autorizaciones o patentes que
habiliten para comerciar en los renglones en que opera. No habiendo
constancia alguna en tal sentido tal Recaudo Legal debe reputarse
incumplido absolutamente;
VIII.-1º.7.-8.) En lo que refiere al Requisito 1.- Establecido por el
Departamento de Compras y Suministros en su carácter de Órgano
de Aplicación- y en lo que respecta al Deber de Poseer un Balance
General o Manifestación de Bienes actualizado, certificado por
Contador Público Nacional y legalizado por el Consejo
Profesional de Ciencias Económicas.
Conforme surge de fs. 59 a 60 del Legajo existe una
“Manifestación de Bienes” confeccionada por Contador Público
181
Nacional e intervenida por el Consejo Profesional de Ciencias
Económicas de la Provincia. Empero del propio tenor literal de dicha
documentación surge que la Sra. Marcela Alejandra Moreyra no
suscribe la misma, a lo cual debe sumarse que el Profesional en
Ciencias Económicas interviniente no sólo no acredita sino que,
siquiera, insinúa que en tal acto actuó en nombre y representación
de la antes nombrada. Por si todo ello no fuere suficiente debe
sumársele que en ninguna ocasión la Sra. Marcela Alejandra
Moreyra ha ratificado como propia dicha Manifestación de Bienes
(no obstante que, hasta la fecha, han discurrido ya casi 16 años). De
resultas de lo antes reseñado la referida “Manifestación de Bienes”
de modo alguno puede serle atribuida a la antes nombrada. Tampoco
obra Balance alguno.
Por consiguiente el “Requisito 1” -establecido por el
Departamento de Compras y Suministros y reproducidos en el
presente Legajo a fs. 18 a 19- También Debe Reputarse
Íntegramente Incumplido;
VIII.-1º.7.-9.) En lo que refiere al Requisito 2.- (establecido por el
Departamento de Compras y Suministros en su carácter de Órgano
de Aplicación) y en lo que atañe al Deber de Cumplimentar y
Mantener Actualizado el “Formulario 01” (confeccionado por el
propio Organismo), en el cual debe encontrase la denominación de la
Cuenta Bancaria - formulario éste que debe estar certificado, ya sea
por la propia Entidad Bancaria, ó por el Colegio de Escribanos-. En el
182
formulario obrante a fs. 54 a 55 no existe constancia alguna al
respecto, como tampoco existe Certificación (Bancaria, ni mediante
Escribano Público, ni por funcionario Público alguno). Por su parte
las actuaciones referidas a “Datos Bancarios” que obran a fs. 57, las
mismas, en el mejor de los casos, estarían rubricadas por la
peticionante no encontrándose estar certificadas ni por la propia
Entidad Bancaria, ó Escribano Público –en este último caso con la
Intervención del “Colegio de Escribanos”-
De resultas de lo antes acreditado Deben Reputarse
Íntegramente
Incumplidos los Recaudos de Cumplimentar y Mantener
Actualizado el “Formulario 01” (confeccionado por el propio
Organismo) individualizado como “Requisito 2º” -establecido
por el Departamento de Compras y Suministros y reproducidos en el
presente Legajo a fs. 18 a 19-
VIII.-1º.7.-10.) En lo que respecta al “Requisito 3º” sobre
cumplimentar y mantener actualizada la “Clave Única de
Identificación Tributaria –CUIT- e Impuestos Nacionales en los que
se encuentra inscripto, debiendo ser tramitadas tales constancias
ante la A.F.I.P.
De las actuaciones incorporadas al Legajo surge que por aquella
época la Aspirante revestía ante la AFIP como contribuyente en
calidad de Monotributista, según la Documentación que rola a fs. 62
y que corresponde a una presentación efectuada por la Sra. Marcela
183
Alejandra Moreyra a la AFIP en el mes de febrero de 1999, según
el sello estampado sobre el margen superior izquierdo. Lo antes
aseverado en el sentido que se trata de una presentación ante la
AFIP (y no de ninguna constancia de registrar y mantener
actualizada la “Clave Única de Identificación Tributaria”) se
desprende de la propia nota consignada en el Formulario en cuestión
en el mismo sello fechador estampado en el margen superior
izquierdo y en virtud del cual puede establecerse que dicha
presentación fue efectuada en el mes de febrero de 1999 la cual
reza: “sello fechador de recepción” .
Mención aparte merecen las “constancias que surgen de
dicho formulario”. En el mismo, obviamente, no queda establecida
la Categoría de Monotributista. En el ITEM 3 –ACTIVIDAD (pese a
que, como en todos los casos se indica que debe ser marcado con
una “X” lo que corresponda) de entre las seis opciones posible (01
Comercial -02 Profesional- 03 Servicio – Oficio; 04 Industrial; 05
Agropecuaria; 06 Otros), no procede a marcar con una “X”
ninguna de ellas. En lo que refiere al ITEM 4 – CATEGORÍA sí se
marca con una “X” la segunda opción “No Agropecuaria”. En el
ITEM 5 – AUTONOMOS marca con una “X” la tercera opción
(“Aportante No Agropecuario Categoría 0”); En el ITEM 6
EMPLEADOR – donde sólo se presenta la opción entre indicar si es
ó no empleador- con la letra “X” marca la primer opción es
decir que sí lo era.
184
No puede minimizarse de modo alguno la situación referenciada
precedentemente ya que -conforme ya lo he desarrollado- por
imperativo legal (art. 33 inc. 1º del Cód. de Com. en relación con el
art. 34 y a los cuales remite el art. 9 inc. b. del Decreto 470/73)
constituye una conditio sine quanom para ser inscripto en el Registro
de Proveedores revestir la cualidad de Comerciante -la cual debe ser
acreditada mediante la Documental correspondiente-. En el presente
caso -conforme ya también lo he acreditado- la entonces aspirante
no acreditó en modo alguno tal cualidad sino que acompañó
documentación de su propia autoría de la cual resulta,
expresamente, que la misma no revestía el carácter de
comerciante.
A lo antes expuesto debe sumarse que a fs. 63 obra un
formulario de Ticket de Pago correspondiente al Período Fiscal
“3/1999” en el cual la Sra. Marcela Alejandra Moreyra reviste ante
la AFIP la Categoría de “Autónomo 00”. Empero dicho Ticket no
reviste el carácter de recibo de pago alguno ya que -como también
surge de la propia cartular del mismo- no cuenta con “Sello de
Caja” alguno. Obviamente que los comprobantes glosados a fs. 64 a
65 también resultan absolutamente inidóneo a los efectos de
cumplimentar el Requisito que aquí nos ocupa.
Por si todo lo expuesto no fuere lo suficientemente confuso e ilícito a
fs. 66 obra copia de una “Constancia Provisoria de la AFIP” de la
cual resultaría que la antes nombrada revestiría por ante la AFIP la
185
condición de “Responsable Inscripto”, empero sin efectuarse
referencia alguna en relación a los Impuestos Nacionales en
relación a los cuales la misma se encontraba inscripta como
contribuyente.
De resultas de lo antes acreditado Deben Reputarse
Íntegramente Incumplidos los Recaudos de cumplimentar y
mantener actualizada la “Clave Única de Identificación
Tributaria –CUIT- e Impuestos Nacionales en los que se
encuentra inscripto, debiendo ser tramitadas tales
constancias ante la A.F.I.P. -establecido por el Departamento de
Compras y Suministros y reproducidos en el presente Legajo a fs. 18
a 19 como “Requisito 3º” -
VIII.-1º.7.-11.) En lo que refiere al “Requisito 4º” sobre Aportar
Copia Autenticada por Escribano Público del último recibo de pago
de aportes previsionales. De las actuaciones incorporadas al Legajo
surge que no obra recibo alguno a los fines antes mencionados
habiéndose “sustituido” tal recaudo por una “Declaración Jurada”
cuya copia obra a fs. 56 del Legajo.
De resultas de lo antes acreditado también Deben
Reputarse Íntegramente Incumplido el Recaudo de Aportar
Copia Autenticada por Escribano Público del último recibo de
pago de aportes previsionales -establecido por el Departamento
de Compras y Suministros y reproducido en el presente Legajo a fs.
18 a 19 como “Requisito 4º” –
186
VIII.-1º.7.-12.) En lo que refiere al “Requisito 5º” sobre a la
exigencia de adjuntar “Fotocopia Autenticada de la Habilitación
Municipal”, como ya lo he señalado, dicho Deber viene a
complementar el Recaudo de acreditar que se posee
“Establecimiento”, “Casa de Comercio” o “Fábrica, establecida en el
País (art. 9 inc. c.- Decreto 470/73).
También señalé que, a los fines del Registro de Proveedores, se
incrementa el rigorismo en cuanto a la exigencia de adjuntar
“Fotocopia Autenticadada de la Habilitación Municipal”, ya
que, a diferencia de la exigencia contenida en tal sentido en los
“Pliegos de Condiciones Particulares” (in re en ya
reiteradamente citado inc. c.- de la “Cláusula Duodécima”) en los
cuales la correspondiente “Autenticación” puede ser efectuada por
cualquier “Funcionario Público” –claro está en tanto y en cuanto
el mismo cuente con Atribuciones Fedatarias-, a los fines de
la inscripción en el Registro de Proveedores,
expresamente, únicamente se admite que tal acto sea
efectuado aquella Categoría de Funcionarios Públicos que
reúna la cualidad Profesional de ser “Escribanos Públicos
Nacionales”.
En lo que en forma particular refiere a la “Habilitación
Municipal” a fs. 61 sólo obra una fotocopia simple de una
presunta Habilitación Municipal autorizada mediante Disposición Nº
1258/94 de la Dirección de Sanidad y Control de la Municipalidad de
187
la Ciudad de Santa Rosa, suscripta por el entonces Director de dicho
Organismo, Sr. Julio Braile y habilitándola, únicamente, para la
actividad de “Empresa de Limpieza”. Tratándose de una Fotocopia
Simple, no sólo no se cumplimenta el Recaudo de “Autenticación
por Escribano Publico” sino que dicha Fotocopia no se encuentra
“autenticada” ó “certificada” por Funcionario Público alguno
incumpliéndose con el “Requisito 5”, conforme se desprende del
art. 9 inc. c del Decreto 470/73 como así también de la totalidad del
Plexo Normativo que refiere a la Habilitación Municipal.
Por lo demás, la correspondiente “Habilitación Municipal”, para
resultar idónea a los fines de la Registración debe resultar
abarcativa de todos los rubros en relación a los cuales se ha
procedido a la Inscripción Registral; siendo que la Habilitación
Municipal antes referida comprende únicamente el “Servicio de
Limpieza” y la postulante fue inscripta en los tres citados rubros
consignados (Servicios de higiene urbana. -27920-; Servicios de
comedor y refrigerio, incluye preparación de menúes -28900-;
Efectos Varios -29999-) no existe una correspondencia y
concordancia entre los rubros habilitados y rubros Registrados. En
consecuencia, también individualmente considerado el
Requisito 5º.- establecido por el Departamento de Compras y
Suministros y reproducidos en el presente Legajo a fs. 18 a19
Debe Reputarse Incumplido Totalmente.
188
VIII.-1º.7.-13.) En lo que refiere al “Requisito 6º” sobre el Deber
de Adjuntar Fotocopia autenticada de la inscripción en el
Impuesto sobre los Ingresos Brutos en la Provincia de La
Pampa ó por Convenio Multilateral -con alta en La
Pampa- (Requisito 6º.-).
Resulta obvio que mediante la solicitud de inscripción obrante a fs.
68 a 69 del presente Legajo de modo alguno puede considerarse
cumplimentada dicha exigencia. Consecuentemente el “Requisito
6º” -establecido por el Departamento de Compras y Suministros y
reproducidos en el presente Legajo a fs. 18 a 19- Debe Reputarse
Incumplido Totalmente.
VIII.-1º.7.-14.) En lo que refiere al “Requisito 7º” sobre el Deber
de Adjuntar Certificado de Cumplimiento Fiscal del
Impuesto sobre los Ingresos Brutos, expedido por la
Dirección General de Rentas de la Provincia de La Pampa
Fotocopia autenticada de la inscripción en el Impuesto
sobre los Ingresos Brutos en la Provincia de La Pampa ó
por Convenio Multilateral -con alta en La Pampa-
En relación al cumplimiento de tal Recaudo debe señalarse
que si bien es cierto que a fs. 53 obra una certificación en tal
sentido, de la misma también surge que resulta totalmente
inidónea a los fines de la Registración ya que dicho Certificado
poseía validez hasta el día 31 de mayo de 2000 en el cual dicha
certificación caducó, motivo por el cual y siendo que dicha
189
Resolución habría sido dictada en fecha 26 de junio de 2000, en
dicha fecha el Certificado en cuestión carecía de validez alguna.
En consecuencia, también el Requisito 7º - establecido por
el Departamento de Compras y Suministros y reproducidos en el
presente Legajo a fs. 18 a 19- Debe Reputarse Incumplido.
VIII.-1º.7.-15.) En lo que respecta al “Requisito 8º” sobre el
Deber de Instrumentar Mediante Escritura Pública Los
Mandatos Conferidos a Terceros Para Suscribir Contratos
y/o Percibir Cobros, conforme ya lo anticipare, en el
Formulario obrante a fs. 54 a 55 la entonces Aspirante
denuncia como apoderado con facultades para celebrar
contratos y percibir cobros a su cónyuge, también Proveedor
del Estado y Oferente en el presente Proceso Licitario, Sr.
Miguel Ángel Iriarte. No se cumplimenta con el ya citado
“Requisito 8”· que impone que los Mandatos en tal sentido
sean instrumentados mediante Escritura Pública.
VIII.-1º.7.-16.) En lo que atañe al “Requisito 10º” sobre el Deber
de Adjuntar Declaración Jurada en la cual conste no
encontrarse en situación de Concurso Preventivo, Quiebra
ó Ejecución instrumentado mediante Nota. En relación a
tal recaudo, lisa y llanamente, no se hace referencia alguna.
Como consecuencia el Deber de Adjuntar Declaración
Jurada en la cual conste no encontrase en situación de
Concurso Preventivo, Quiebra ó Ejecución instrumentado
190
mediante Nota e individualizado como Requisito 10º -
establecido por el Departamento de Compras y Suministros y
reproducidos en el presente Legajo a fs. 18 a 19- Debe Reputarse
Incumplido.
De lo antes reseñado -que no ha sido sino conformar la
plataforma fáctica que debió haber sido recreada por el Juzgador- ha
quedado evidenciada la enorme mendacidad de lo proclamado por
dicho decisorio en el sentido que con la documental aportada se
habían cumplimentado todos los recaudos a los cuales refiere el
“Capítulo III del Reglamento de Decreto Acuerdo Nº 470/73, y
sus modificatorias …”. Empero a tal punto llega el apartamiento de
las Expresas Constancias Existentes en la Causa y en lo concerniente
a cuestiones fácticas (no en lo concerniente a las normas jurídicas
que resultarían de aplicación) que la conducta adoptada en tal
sentido excede enormemente el yerro de apreciación ó merituación
fáctica de las constancias obrantes en la misma para incurrir en la
Figura del Tipo Penal Tipificada en el art. 293 del Cód. Penal, con la
Figura Agravante del art. 298 del Cód. Penal toda vez que se ha
insertado en un Instrumento Público, ex professo y
deliberadamente aseveraciones que su Autor sabía -o estaba
obligado a saber- que resultaban enteramente falsas como es que
con “….La documentación presentada por la firma Moreyra
Alejandra al Departamento Compras y Suministros… la
documentación dispuesta en el Capítulo III del Reglamento de
191
Decreto Acuerdo Nº 470/73, y sus modificatorias, ha sido
cumplimentada en su totalidad”.
Del desarrollo hasta aquí efectuado ha quedado evidenciado
hasta el grotesco que el decisorio en cuestión no sólo no ha
observado mínimamente los recaudos de “Fundamentación”,
“Motivación” (en sentido estricto), “Autosuficiencia o
Autonomía” y el “Aporte de un Mínimo de Análisis Crítico
conforme a Derecho” sino que ha incurrido en el ámbito de lo
ilícito y, dentro de este espectro, incluso respecto de Delitos
Penalmente Tipificados.
VIII.-1º.-A.-) Ahora bien, conforme ya fuere anticipado, tanto al
tiempo de dictarse la presente Resolución como las que le sucedieron,
resulta incuestionable que por razones análogas a las desarrolladas
in extenso ut supra (a todo lo cual nuevamente me remito y solicito
se tenga por íntegramente reproducido, brevitatis causae) configuran
el Delito de Falsedad Ideológica de Instrumento Público.
También resulta incontrovertible que el hecho que Contaduría
General de la Provincia se haya arrogado Deberes–
Atribuciones que resultan propios del Departamento de
Compras y Suministros de la Provincia, las consecuencias de
tal situación exceden en demasía el ámbito del Derecho
Administrativo para incurrir en el ámbito de lo ilícito en
general y, dentro de los “Actos Ilícitos”, concretamente,
dentro de la Categoría de los “Ilícitos Penalmente
192
Tipificados”, concretamente, el ya referido Delito de
Usurpación de Funciones Públicas en razón que el
Funcionario Público Interviniente Ejerce Funciones
Correspondiente a Otro Cargo (art. 246 inc. 3 del Cod. Penal).
Ninguna duda cabe, tampoco, que los antes referenciados
delitos han ido cometidos por parte de los Funcionarios Públicos
que revestían la titularidad de la “Contaduría General de la
Provincia”.
Empero desde la perspectiva de los Funcionarios que ejercían la
titularidad del Departamento de Compras y Suministros de la
Provincia y que, por ende, tenían -o tienen- a su cargo el Registro de
Proveedores del Estado Provincial, resulta también harto elocuente
que los mismos han Incumplido Con La Obligación de
Denunciar, conforme lo preceptuado en el art. 279 inc. 2 del CPP
de la Pcia. de La Pampa, en relación con los arts. 277 1º apartado d,
art. 248 in fine del Cód. Penal, art. 77 3º supuesto y concs. -todos
del Cód. Penal), incurriendo, así, en el Delito de Omisión del
Deber de Denunciar por Parte de un Funcionario Público.
VIII.-1º.-A.-1º.-) En relación al Delito de Encubrimiento, en
general, al cual refieren los arts. 277 sgtes. y concs. del Cód. Penal
y en lo atingente al Bien Jurídico Tutelado a través del mismo
siguiendo, entre otros, a Andrés José D´Alessio281 y a Cristhian D.
281 En “Código Penal Comentado y Anotado” Andrés José D´Alessio –Director- Mauro A. Divito –Coordinador- edir. “La Ley”, Bs. As. 2004. págs. 901 a 92 sgtes. y remisiones.
193
Pérez282 se puede decir que las modificaciones introducidas al
correspondiente Capítulo del Código Penal a través de las leyes
25.246, 26.663 y el Decreto 825/2011 no han modificado el Bien
Jurídico Tutelado, que continúa siendo, para la mayoría de la
Doctrina, la Administración de Justicia, la que puede verse
perturbada o entorpecida, en la individualización de los
autores y partícipes de un delito, en virtud de la conducta
desplegada por el encubridor (en igual sentido, vgr. Jorge A.
Souriges y María Verónica Straccia283).
A pesar de ello, dicha realidad no da razón de todos los aspectos
implicados en el encubrimiento, ya que algunos entienden que lo
relevante, más que la Administración de Justicia, es el Bien Jurídico
del hecho previo, es decir del hecho encubierto. Conforme a la
redacción actual, en la que se prevén formas agravadas de
encubrimiento (en virtud del ilícito que se encubre), lo que denota
que el legislador ha querido dar trascendencia no sólo al acto en sí
de encubrir sino también a analizar qué es lo que en definitiva sé
encubre. Cabría también indagar sobre esta segunda posibilidad.
Al respecto, la Doctrina ha asumido distintas posturas.
Según Ricardo C. Núñez284, las figuras descriptas en el
correspondiente Título lesionan la “Administración de Justicia”,
en tanto su comisión interfiere, o entorpece, la acción policial o 282 En “Código Penal Comentado y Anotado- Parte Especial” Tº II –en Miguel A. Arce Aggeo, Julio C. Baéz Directores; Miguel A. Asturias, Coordinador- edit. “Cátedra Jurídica”, Bs. As. 2013, págs. 355 a 1376 y remisiones.283 “El Delito De Encubrimiento Según Ley 25.246”, La Ley, 2000-F- 402.284? “Tratado de Derecho Penal'; Tº V, Vol 2; 2ª reimp., edith. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs. 175 a 178, sgtes. y remisiones.
194
judicial dirigida a comprobar la existencia de un delito y decidir la
responsabilidad y castigo de los partícipes. Agrega este Autor que el
Encubrimiento es un hecho en sí mismo delictivo que, no
constituyendo un aporte material o moral para la concreción de un
delito, implica a su respecto una ayuda posterior a su ejecución,
mediante una de las conductas tipificadas por la ley
En igual sentido, Carlos W. Creus285 sostiene que el Bien Jurídico
Tutelado es la Administración de Justicia, cuya actividad en la
individualización de los autores y partícipes de delitos o en la
recuperación de los objetos puede verse perturbada por la conducta
del encubridor.
En la postura de dar relevancia al Bien Jurídico Tutelado por el
delito encubierto, es importante tener en cuenta la opinión de
Salvador Francisco Scime286, quien señala que:
"El Encubrimiento es un delito que no obra por sí mismo, es decir no lesiona individualmente un Bien Jurídico propio como base delictiva absoluta tipificada expresamente por sí, sino que aun siendo su conformación la de una conducta que afecta en su caso la Administración de Justicia, configura un hecho vinculado indefectiblemente con otro delito, que resultará ser el que se habría encubierto en el hecho de referencia”.
En esa tesitura, Carlos Fontán Balestra287 entiende que el
requisito que presupone para la existencia del encubrimiento la
comisión de otro delito (anterior) resulta un obstáculo para alcanzar
285 “Derecho Penal Penal-Parte Especial”, Tº II edit. “Astrea”, Bs. As., 1996, págs. 339 sgtes. y remisiones. 286? “El Delito De Encubrimiento Por Favorecimiento Personal, En Su Específico Aspecto Subjetivo”, “Suplemento de Jurisprudencia Penal” de “Revista La Ley”: 27/10/1995, pág. 118.287 “Tratado de Derecho Penal", Tº. VII, 2ª ed. Actualizada por Guillermo A. C. Ledesma (reimp.), edit.. “Abeledo-Perrot”, Bs. As. págs. 439, sgtes.y remisiones.
195
su autonomía y para la correcta determinación del Bien Jurídico
lesionado.
También la CSJN, en reiteradas ocasiones, entendió que el
Encubrimiento afecta a la “Administración de Justicia” (en tal
sentido, vgr. CSJN in re “Contossich, Jorge Juan y Otros”, rta.
18/8/1978, “Fallos”: 300:884; íd. in re “Daguerrre, Omar y Otro”.
rta. 1998/03/29, “LL”: 1989-C- 656; íd. in re “Del Ribero, Fabián”,
rta.: 27/2/1996, “Fallos” 319: 144, entre muchos otros) siendo ésta la
opinión unánime de nuestros Tribunales.
En lo que respecta a los Presupuestos y Condiciones
Comunes para la Existencia del Delito de Encubrimiento y
empece que, en la totalidad de los supuestos, para que se configure
cualquier de las Figuras de Encubrimiento, deben conjugarse
determinados presupuestos y condiciones, nuestra Jurisprudencia,
reiteradamente ha señalado que: “…el encubrimiento, en
cualquiera de sus formas, si bien presupone un delito anterior
al cual sucede, es, en su naturaleza, independiente y distinto
de él…” (en tal sentido, vgr.: CNCP Sala III in re “Puche, Néstor”,
rta.: 27/10/1997, “LL”: 2000-F-402).
Conforme lo sostiene uniformemente tanto nuestra Doctrina como
Jurisprudencia (en tan sentido, además, vgr. Ricardo C. Núñez288 y
Rodolfo Moreno -h-289) la configuración de este Tipo Penal, impone
288 “Tratado de Derecho Penal'; Tº V, Vol 2; 2ª reimp., edith. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs. 175, sgtes. y remisiones.289 “El Código Penal y sus Antecedentes”, “Tommasi”, Bs. As., 1923, págs. 336, sgtes y remisiones.
196
la concurrencia de ciertas condiciones o presupuestos, que resultan
comunes a todas las hipótesis, a saber: a.-) La Comisión de un delito
anterior; b.-) La intervención del Sujeto Activo con posterioridad al
Delito Preexistente del que no participa, y, c.-) La inexistencia de
una promesa anterior.
VIII.-1º.-A.-2º.-) El Delito Anterior: Conforme lo señala, en
consonancia con la Doctrina ya citada, entre ellos, vgr. Carlos W.
Creus290, la redacción actual del art. 277 ha abandonado la antigua
expresión “sin promesa anterior al delito” por una mejor técnica
legislativa que separa claramente la participación del encubrimiento,
al individualizar la conducta merecedora de pena con la expresión
“El que tras la comisión de un delito ejecutado por otro, en el
que no hubiera participado”. De ello se deduce que sólo es posible
hablar de Encubrimiento sobre la base de un delito previo, del que
no se ha participado. Al referirse al “delito previo”, éste Autor
sostiene que la norma se refiere a un hecho Típicamente Penal,
conforme al Código de Fondo, Leyes Complementarias y Especiales
(en contra de, vgr. Ricardo C. Núñez291 que excluye a las últimas)
quedando excluidas por tanto, las Faltas o Ilícitos de Naturaleza no
penal y las Contravenciones. También en relación al “Delito
Preexistente” añade Mario A. Oderigo292 que el mismo puede ser
290 “Derecho Penal Penal-Parte Especial”, Tº II edit. “Astrea”, Bs. As., 1996, págs. 340 sgtes. y remisiones. 291 “Tratado de Derecho Penal'; Tº V, Vol 2; 2ª reimp., edith. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs. 175, sgtes. y remisiones.292 “Código Penal Anotado”, edit. “Depalma”, Bs. As. 1957, págs. 398 sgtes. y remisiones.
197
“doloso”, “culposo” o “preterintencional”, y sea que el mismo
se encuentre penado con pena corporal o de cualquier otra
especie.
Añade Ricardo C. Núñez293 que también es indiferente que el delito
anterior sea Perseguible por Acción Pública, De Oficio,
Dependiente de Instancia Privada ó que lo sea sólo por Acción
Privada. Lo relevante es que al momento de ejecutarse el
Encubrimiento esté expedita la persecución penal del delito. En los
delitos de acción privada, el encubrimiento sólo es posible en la
medida en que el ofendido prosiga la acción.
Señalan, entre otros, Carlos W. Creus294 y Alberto Millán295, que
el “delito anterior” o previo tiene que haber existido realmente:
el favorecimiento del perseguido por un delito inexistente o en el que
no haya intervenido no es una acción típica. La necesidad de que el
delito efectivamente se haya cometido ha sido afirmada por nuestra
Jurisprudencia, en tal sentido, vgr., se ha dejado sentado: “…La
existencia del delito anterior es presupuesto esencial del
encubrimiento, no su simple inferencia (en tal sentido, vgr.
CNCrim. y Correc. in re “Sáenz Valiente”, rta.: 30/7/1968, Causa
9488, ibídem “Fallos: Tº VI, pág. 186; “JA”: 1965-IV-361; “LL”: 97-
500). También la CNCrim. Correc. Sala VII in re “Oviedo, José” (rta.
5/3/1991; “LL”: 1992-B, 603) determinó que: “…Para la 293 “Tratado de Derecho Penal'; Tº V, Vol 2; 2ª reimp., edith. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs. 176, sgtes. y remisiones.294 “Derecho Penal Penal-Parte Especial”, Tº II edit. “Astrea”, Bs. As., 1996, págs. 340 sgtes. y remisiones. 295 El Delito de Encubrimiento”, edit. “Abeledo-Perrot”, Bs. As.,, 1970, págs. 49 sgtes y remisiones.
198
configuración del delito de encubrimiento resulta presupuesto
indispensable la existencia de un delito anterior” (íd, vgr.
misma Sala VII in re “Moreno, Manuel”, rta.:4/9/ 1992, “LL”: 1995-
A, 492.).
También resulta indiferente que el delito que se encubre se haya
consumado ó no al momento de calificar la conducta del encubridor
(en tal sentido, vgr. Sebastián Soler296). Y ello así toda vez que la
norma habla de “comisión” de un delito ejecutado por otro y, en ese
sentido, comete un delito tanto quien lo tienta como quien lo
consuma.
Una vez extinta la pena como consecuencia de una amnistía o de un
indulto no existe posibilidad de encubrir, porque como sostiene
Sebastián Soler297: “… el delito dejó de existir como delito y la
pena de ser pena…”. Empero, como lo sostienen, entre otros,
Edgardo A. Donna298 y Jorge E. Buompadre299 un pronunciamiento
Absolutorio recaído en el proceso en el que se juzga la comisión del
hecho precedente no impide una posterior condena al autor del
encubrimiento, siempre que aquella sentencia no hubiere tenido por
atípico o justificado el hecho encubierto, aunque cabe aclarar que -
obviamente- y como lo resalta Carlos Fontán Balestra300 el
296 “Derecho Penal Argentino”; TºV, actualizada por Manuel A. Bayala Basombrio, edit. “TEA”, Bs. As. 1996, págs. 328, sgtes. y remisiones. 297 “Derecho Penal Argentino”; TºV, actualizada por Manuel A. Bayala Basombrio, edit. “TEA”, Bs. As. 1996, págs. 330, sgtes. y remisiones. 298 “Derecho Penal, Parte Especial”, Tº III, edit. “Rubinzal-Culzoni”, Sta. Fe, 2001, págs. 470, sgtes, y remisiones. 299 "Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Mave”, Bs. As., 200l, págs. 473, sgtes y remisiones.300 “Tratado de Derecho Penal", Tº. VII, 2ª ed. Actualizada por Guillermo A. C. Ledesma (reimp.), edit.. “Abeledo-Perrot”, Bs. As. págs. 450, sgtes.y remisiones.
199
encubrimiento debe haberse cometido con anterioridad al fallo
liberatorio, pues -de otro modo- no se obstaculizaría la Acción de la
Justicia.
En los casos en que media inimputabilidad -u otra causa de
inculpabilidad del autor del hecho encubierto, o alguna excusa
absolutoria en su favor- la Doctrina ha considerado que no se excluye
la Tipicidad del Encubrimiento (en tal sentido, vgr. Carlos Fontán
Balestra301, ob.cit.), de modo que para satisfacer la exigencia del
“delito precedente” bastaría con la corroboración de un injusto
penal. Sin embargo, dado que en la dogmática existe cierto consenso
respecto de que un delito es una acción típica, antijurídica y
culpable, en los citados supuestos de inculpabilidad del autor del
hecho precedente no resultará fácil afirmar que lo que se ha
encubierto es, efectivamente, un delito.
Con respecto a la posibilidad de encubrir delitos prescriptos, la
Doctrina (entre ellos, vgr. Edgardo A. Donna302) es pacífica al
diferenciar el caso en que el encubrimiento haya ocurrido con
anterioridad a la prescripción de la acción, de aquel en que el
encubrimiento se produce una vez prescripta la acción penal por el
delito principal, siendo delictiva la conducta en la primera hipótesis y
atípica en la segunda.
301 “Tratado de Derecho Penal", Tº. VII, 2ª ed. Actualizada por Guillermo A. C. Ledesma (reimp.), edit.. “Abeledo-Perrot”, Bs. As. págs. 450, sgtes.y remisiones. 302 “Derecho Penal, Parte Especial”, Tº III, edit. “Rubinzal-Culzoni”, Sta. Fe, 2001, págs. 475, sgtes, y remisiones.
200
Nada impide que el delito encubierto sea a su vez un encubrimiento
(en tal sentido, vgr., Jorge E. Buompadre303)
El delito encubierto puede haber sido cometido en el país o en el
extranjero, afirmación válida en particular luego de la reforma
introducida por la ley 25.246, que ha contemplado esta posibilidad al
analizar las conductas tipificadas como “Lavado de Dinero” y la
característica transnacional de estos delitos.
En lo que refiere a la intervención del Sujeto Activo con
posterioridad al “delito preexistente” del que no participa se
sostiene en Doctrina que la conducta encubridora es posterior al
delito cuando se produce después de consumado éste o cuando han
dejado de producirse los actos que configuran su tentativa, de forma
tal que no haya significado un aporte material en el proceso de su
producción, sea en calidad de Autor, Cómplice o Instigador. En tal
sentido (en tal sentido, vgr., Ricardo C. Núñez304) señala que basta
que sólo una parte de la ayuda ocurra antes de la ejecución del delito
para excluir el encubrimiento, debiéndose en este caso analizar la
cuestión a la luz de las reglas de la participación criminal.
Para Edgardo A. Donna305, la ausencia de la participación en el
delito anterior, resulta ser un presupuesto negativo de la figura de
encubrimiento. Señala el autor que ello es así ya que la autonomía de
303 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Mave”, Bs. As., 200l, págs. 469, sgtes y remisiones.304? “Tratado de Derecho Penal'; Tº V, Vol 2; 2ª reimp., edith. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs. 178, sgtes. y remisiones.305 “Derecho Penal, Parte Especial”, Tº III, edit. “Rubinzal-Culzoni”, Sta. Fe, 2001, págs. 477, sgtes, y remisiones.
201
la figura existe sólo cuando no puede afirmarse la participación del
autor en el delito anterior, dado que si la misma tuvo lugar entrarían
a jugar las reglas de la participación criminal
La Jurisprudencia también ha sido pacífica en cuanto a la exigencia
de la no participación en el hecho anterior como requisito ineludible
para la configuración del delito de encubrimiento estableciéndose “…
No puede calificarse el hecho como encubrimiento si el
imputado participó en la ejecución del apoderamiento...” (en
tal sentido, vgr: TSJ Cdba., Sala Crim. y Correc. in re “Acevedo y
Otros” EJC, XVI-27, rta: 22/11/ 1971).
En lo que respecta al recaudo de Inexistencia de Promesa
Anterior, si bien en la actual redacción la ausencia de promesa
anterior al delito no se encuentra consignada expresamente, su
inexistencia previa es lo que, justamente, permite diferenciar el
encubrimiento de la participación.
Los actos de favorecimiento que, aunque prestados después de la
consumación del hecho o de la cesación de su tentativa, respondan a
una promesa previa, excluyen el Encubrimiento y configuran casos
de complicidad secundaria El tal sentido por vía Jurisprudencial se
ha dejado sentado que: “El encubridor debe ser ajeno al delito
cometido, no debió haber mediado promesa anterior por parte
del autor directo; de no ser así, se lo consideraría partícipe
secundario : conforme a lo previsto por el art. 46 del Cód.
202
Penal” (así, vgr. TSJ Santa Cruz, Sala II in re “V.V.J.R. y Otros”
BJSC, X-III-135, rta: 24/6/1974).
En nuestra legislación, las figuras de encubrimiento y participación
son incompatibles: la segunda excluye siempre a la primera, siendo
indispensable que el Agente se haya obligado a prestar la ayuda
posterior y se haya mantenido en esa posición al momento de la
ejecución.
Señala Sebastián Soler306 que el mero conocimiento anterior, sin
que medie promesa, no transforma la posterior ayuda en
participación.
En lo que concierne al Favorecimiento Personal la figura
que nos ocupa acepta lo que se denomina como favorecimiento ya
que la acción desplegada tiende a beneficiar a otro. Este
favorecimiento puede ser personal o real, radicando su diferencia en
que en el primero la acción recae sobre la persona misma, en tanto
que en el segundo recae sobre las cosas (asi, vgr. Carlos Fontán
Balestra307).
El elemento común está dado en que en ambos casos el Autor obra
en beneficio de un tercero, a diferencia de lo que ocurre en los casos
de receptación, donde el sujeto activo actúa en su propio beneficio,
resultando ser ésta la otra forma de cometer el delito de
encubrimiento.
306 “Derecho Penal Argentino”; TºV, actualizada por Manuel A. Bayala Basombrio, edit. “TEA”, Bs. As. 1996, págs. 332, sgtes. y remisiones. 307 “Tratado de Derecho Penal", Tº. VII, 2ª ed. Actualizada por Guillermo A. C. Ledesma (reimp.), edit.. “Abeledo-Perrot”, Bs. As. págs. 453 sgtes.y remisiones.
203
La nueva redacción del art. 277 mantiene las dos formas de
encubrimiento personal establecidas por el texto anterior,
modificándolo solamente en cuanto a su ubicación sistemática,
teniendo ahora independencia la una de la otra. Mientras que la
redacción anterior incluía ambas en el inc. l°, en la actual éste es
subdividido en letras, ubicando la modalidad positiva en el subinc.
“b” y la negativa en el “d”.
En lo que atañe estrictamente al Tipo Penal que nos ocupa
(contemplado en el art. 277 inc. lº, subinciso “d”) el mismo
refiere a la Modalidad Negativa.
VIII.-1º.-A.-3º.-) El Sujeto activo: Algunos autores han advertido
las dificultades que presentaba la anterior redacción del artículo a la
hora de determinar quién podía ser Sujeto Activo de este tipo penal y
distinguirlo del Autor del delito previsto por el art. 274 del Cód.
Penal (en tal sentido, vgr. Luís Jorge Cevasco308 y Andrés José D
´Alessio309).
Las discrepancias doctrinales se centraban en el alcance que debía
dársele a la expresión "promover la persecusión penal de un
delito”.
308 “Encubrimiento y Lavado de Dinero”, edit. “Di Plácido”, Bs. As., 2002, págs. 35, sgtes. y remisiones.309 En “Código Penal Comentado y Anotado” Andrés José D´Alessio –Director- Mauro A. Divito –Coordinador- edir. “La Ley”, Bs. As. 2004. págs. 901 a 92 sgtes. y remisiones.
204
Así tanto Luís Jorge Cevasco310 como Edgardo A. Donna311
sostienen que, en su actual redacción, la norma resulta más
restrictiva que la que le precediese ya que sólo ciertos Funcionarios
Públicos se encuentran facultados para promover la Acción Penal y
pueden, por ende, ser alcanzados por la Figura, mientras que la
antigua norma simplemente exigía que el Sujeto Activo se viese
obligado a denunciar el hecho, abarcándose de este modo una más
amplia variedad de sujetos. En tal sentido Luís Jorge Cevasco312
remarca que “denuncia” y “promoción de la acción” no
constituyen sinónimos; si bien el segundo concepto abarca al
primero, la Denuncia no siempre implica promoción de la acción,
puesto que si una denuncia es desestimada, la acción no ha sido
promovida. El mismo Autor caracteriza la figura como un “Tipo
Penal en Blanco” que debe ser completado por las leyes y
reglamentos que determinen quiénes son los Funcionarios Públicos
obligados a promover la acción penal. A su vez, afirma que el nuevo
texto excluye a los profesionales del arte de curar, los cuales si bien
se encuentran obligados a denunciar no tienen por función la
promoción de la persecución penal. En el mismo sentido, Edgardo
A. Donna313 limita la autoría de este delito a los Fiscales, los
310 “Encubrimiento y Lavado de Dinero”, edit. “Di Plácido”, Bs. As., 2002, págs. 34, sgtes. y remisiones.311 “Derecho Penal, Parte Especial”, Tº III, edit. “Rubinzal-Culzoni”, Sta. Fe, 2001, págs. …, sgtes, y remisiones. 312 “Encubrimiento y Lavado de Dinero”, edit. “Di Plácido”, Bs. As., 2002, págs. 25, sgtes. y remisiones.313 “Derecho Penal, Parte Especial”, Tº III, edit. “Rubinzal-Culzoni”, Sta. Fe, 2001, págs. 511, sgtes, y remisiones.
205
Funcionarios Policiales y los Jueces en los Sistemas Inquisitivos o
Mixtos.
Siguiendo tal Doctrina, vgr.: la CNCP Sala III in re “Alderete,
Víctor S/ Recurso de Casación” (Causa Reg. 722.01.3, rta.
27/11/2001) dejo sentado que se trata de:
“…un delito de sujeto activo especial cuyo ámbito de posibles autores se circunscribe a los funcionarios del Ministerio Público Fiscal. a los de las Fuerzas del Orden en su tarea prevencional y, en su caso, a los Jueces ...” También se dijo: “…Habida cuenta que el hecho por el que se inician las actuaciones es anterior a la entrada en vigencia de la citada ley, si se entiende que ésta s ha apartado del deber de denunciar la perpetración de un delito a los funcionarios públicos que, como el aquí imputado no sean de aquellos que se encuentren obligarlos a promover la persecución penal de un delito, por estricta aplicación de la regla preuista en el art. 2° del Cód.. Penal y en virtud de que no resistiría la calidad de sujeto actiuo exigida por dicha disposición, deberá declararse la nulidad de la resolución atacada…” (“La Ley”: 2003-A-84.).
Dicha corriente Doctrinaria y Jurisprudencia que, transitoria y
fugazmente, en un determinado período pretendió predominar, a
poco de andar fue severamente refutada por nuestra Doctrina y
Jurisprudencia en la actualidad abrumadoramente predominante, en
razón de los argumentos y fundamentos que, escuetamente, paso
reseñar, a saber (en tal sentido, vgr.: Carlos W. Creus314; Andrés
José D´Alessio y Otros315; Justo Laje Anaya y Enrique Alberto
314 “Derecho Penal Penal-Parte Especial”, Tº II edit. “Astrea”, Bs. As., 1996, págs. 343 sgtes. y remisiones. 315 En “Código Penal Comentado y Anotado” Andrés José D´Alessio –Director- Mauro A. Divito –Coordinador- edir. “La Ley”, Bs. As. 2004. Págs. 326 a 333.
206
Gavier316; Jorge E. Buompadre317, Miguel Kessler318; Cristhian
D. Pérez319; Julio C. Baez320; Miguel A. Asturias y Ventura de
Bustos321; Roberto Terán Hornos322; íd. CNFed. Crim. y Correc.,
Sala II in re “Rimoldi”, Causa 16.810, rta. 19/10/2000; íd. CNCP
Sala I in re: “Urquiza, Cristian” Causa Nº 311, rta: 12/2/1996; íd.
CNCrim. y Corr. Sala I in re: “Benítez, Julio Jorge” Causa Nº
26.162, rta: 4/7/ 2005; íd. Cám. Fed.Crim. y Corr. Sala I in re:
“Santos, Eduardo” Causa Nº 32.232, rta: 30/11/2000; íd.Cám.
Fed.Crim. y Corr. Sala I in re: “Ferrer, Carlos y Otro” Causa Nº
35.502, rta: 28/8/2003; íd. CNCrim. y Corr. Sala I in re: “Frydman,
Hersz Don” Causa Nº 20.479, rta: 11/6/ 2003.
1º.-) Dicha corriente parece ignorar que el sub inciso d.-, inc. 1º
del art. 277 del Cód. Penal contempla, en rigor, dos supuestos: Por
un lado a quien “no denunciare la perpetración de un delito” , a
través de la cópula disyuntiva “ó” también refiere a quien “…o no
individualizare al autor o partícipe de un delito ya conocido…”
y , así, erróneamente, haciendo caso omiso a los dos verbos del Tipo
316 “Notas Al Código Penal Argentino”, Vol IV, Parte Especial, edit. “Marcos Lerner”, Cdba., 1996, págs. sgtes y remisiones317 "Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Mave”, Bs. As., 200l, págs. 498, sgtes y remisiones.318 “El Delito de Encubrimiento Por Omisión de Denuncia: Reflexiones a la Luz de la Ley 25.246”, “ED”: Nº 10195, Año XXXIX.319 En “Código Penal Comentado y Anotado- Parte Especial” Tº III –en Miguel A. Arce Aggeo, Julio C. Baéz Directores; Miguel A. Asturias, Coordinador- edit. “Cátedra Jurídica”, Bs. As. 2013, págs. 1364, sgtes. y remisiones.320 “Defraudación Mediante Supuesta Remuneración a Funcionarios Públicos”; “Revista del Ministerio Público Fiscal Nº 4 pág. 4 y sgtes. y en “Probation Para Delitos Tributarios”, “LL”: 5/9/2007 págs. 4 y sgtes.321En “Código Procesal Penal de la Nación, Comentado y Anotado”; Miguel A. Almeyra, Director- Julio C. Baéz, Coordinador-,; edit. “La Ley”; Bs. As. 2.007; TºII; págs. 12 y sgtes.; también en “LL”: 2003-A-83, “ED”: 45-250, “JA”: 1975-27-552, 1975-27-500.-322 En “JA”: 1975-27-555.-
207
Penal contenidos en dicha norma, y como si se tratase de un único
supuesto, centran su atención en “… promover la persecución
penal…”, con el agravante que la totalidad de los Autores -
cualquiera sea la Tesitura que adopten- en forma unánime coinciden
en remarcar la mas que deficiente técnica legislativa empleada.
Empero, los partidarios de aquella posición no procuraron efectuar
armonización alguna del texto legal;
2º.-) Resulta absolutamente cierto que efectuar una “Denuncia
Penal” y “Promover una Acción” son conceptos que de modo
implican una sinonimia. Empero, no menos cierto resulta que la
norma, ni literal ni implícitamente, refieren a la “promoción de la
acción penal” sino a la “promover la persecución penal”,
conceptos éstos que, obviamente, tampoco son sinónimos. Como
fácilmente se advertirá, a partir de una premisa básica errónea se
arriba a conclusiones equivocadas;
3º.-) En un sentido estricto del término por imperativo
Constitucional (art. 120 de la CN) de entre todos los Órganos o
Poderes del Estado al único Órgano que le compete la promoción de
la Acción Penal es al Ministerio Público Fiscal (más allá de las
atribuciones que en tal sentido le han sido reconocidas, no a ningún
otro Órgano del Estado, sino al Querellante Particular, vía
Pretoriana, por nuestra propia CSJN a partir del caso “Santillán,
Francisco A.”(rta.:13/8/1998, “Fallos 321:2021”). En lo que respecta
a las Fuerzas de Seguridad las mismas son Organismos dependientes
208
del Poder Ejecutivo (sea éste Nacional o Provincial) resultaría ocioso
ahondar en los fundamentos para demostrar que las mismas no
cuenten con atribuciones para promover acción penal; por su parte,
en lo que refiere a los Jueces, los mismos no sólo no cuentan con
atribuciones para promover la acción penal sino que tal posibilidad
se encuentra vedada por la aplicación del Principio “ne procedat
iudec ex officio”. Motivo por el cual, de admitirse que únicamente
puede resultar Autor los Funcionarios Públicos que tienen a su cargo
la promoción de la Acción Pública, necesariamente debería
concluirse que únicamente pueden ser sujetos activos del presente
Delito los Funcionarios Públicos que integran el Ministerio Público
Fiscal excluyendo a los integrantes de las Fuerzas de Seguridad y
del Poder Judicial.
4º.-) Sin perjuicio de lo desarrollado en el ítem inmediato anterior,
conforme surge de la totalidad de los Códigos de Procedimiento en
materia Penal, y ya sea que se encuentren enrolados dentro del
“Proceso Inquisitivo Mixto” ó del “Procedimiento Adversarias”, en lo
que respecta a los Jueces resulta mas que excepcional que los
mismos procedan a radicar una Denuncia por ante el Ministerio
Público Fiscal, sino que los hechos que son de su conocimiento son
remitidos a aquél a través de las Vistas. En lo que refiere a las
Fuerzas de Seguridad tales elevaciones se realizan a través del
“Sumario de Prevención” ó “Información Policial” ya sea al Juzgado
de Instrucción (en tal sentido, vgr. arts. 195 y concs. del CPPN;
209
arts. 175 y concs. del anterior CPP de la Provincia -Texto Ley 332 y
modif..) o bien al Ministerio Público Fiscal en los Códigos que han
adoptado el “Procedimiento Adversarial”, dando así inicio a la
“Investigación Preliminar” (en tal sentido, vgr. arts. 265 y concs. del
actual CPP de la Provincia). En lo que refiere a los Funcionarios
Públicos que integran el Ministerio Público Fiscal, también es más
que excepcional que los mismos procedan a radicar una “Denuncia
Penal” sino el modo a través del cual formalizan los
correspondientes actos es a través del “Requerimiento Fiscal”, en los
Códigos que adoptan el “Sistema Inquisitivo Mixto” (en tal sentido,
vgr. arts. 195 y concs. del CPPN; arts. 175 y concs. del anterior
CPP de la Provincia -Texto Ley 332 y modif..) o a través de
“Decisión” propia del Ministerio Público Fiscal, en los Códigos que
adoptan el “Procedimiento Adversarial” (en tal sentido, vgr. arts.
265 y concs. del actual CPP de la Provincia).
De resultas de ello, y como fácilmente se advertirá, el supuesto de
“Radicar Denuncia” al cual refiere este Tipo Penal constituiría muy
poco menos que “Letra Muerta”. Sostener lo contrario,
inexorablemente, conllevaría a concluir que los Funcionarios
Públicos (sea que pertenezcan a las Fuerzas de Seguridad, al
Ministerio Público Fiscal ó al Poder Judicial) se encontrarían
incumpliendo con la presente manda legal, solución ésta a la cual
sólo se podría arribar por vía del absurdo.
210
5º.-) Dentro de aquella Doctrina restrictiva, como ya se remarcó, se
encuentran autores como Luís Jorge Cevasco (ob.cit.) entienden
que se está en presencia de un “Tipo Penal en Blanco” que debe
ser completado por las Leyes y Reglamentos que determinen quiénes
son los funcionarios públicos obligados a promover la acción penal.
De aceptarse como válida esta posición, y habida cuenta que la
totalidad de los Códigos de Procedimiento en Materia Penal -a través
de textos cuasi idénticos- establece la obligación de denunciar que
pesa sobre los “Funcionarios Públicos” (en tal sentido, vgr.
279323del nuevo CPP, art. 177324 del CPPN). A ello debe sumarse que
en determinadas “Leyes Orgánicas” ó “Reglamentos” se ha
establecido, también la obligación de denunciar, para determinados
Funcionarios Públicos y en relación a particulares funciones que los
mismos deben ejercer estableciéndose, en algunos casos, incluso el
plazo máximo dentro del cual la Denuncia Penal debe ser realizada.
En tal sentido, vgr., la Ley Orgánica de la Fiscalía Administrativa de
323 art.279.- OBLIGACIÓN DE DENUNCIAR. Tendrán obligación de denunciar los delitos perseguibles de oficio: 1º) Los funcionarios o empleados públicos que los conozcan en ejercicio de sus funciones; y 2º) Los médicos, parteras, farmacéuticos y demás personas que ejerzan cualquier rama del arte de curar, en cuanto a los delitos contra la vida y la integridad física que conozcan al prestar los auxilios de su profesión, salvo que el conocimiento adquirido por ellos lo hubiese sido por haber asistido a quien se encontrara expuesto a ser sometido a proceso penal, y se encuentre bajo el amparo del secreto profesional, aún cuando fuere funcionario público. 324 art.177.-) OBLIGACIÓN DE DENUNCIAR. Tendrán obligación de denunciar los delitos perseguibles de oficio: 1º) Los funcionarios o empleados públicos que los conozcan en ejercicio de sus funciones; y 2º) Los médicos, parteras, farmacéuticos y demás personas que ejerzan cualquier rama del arte de curar, en cuanto a los delitos contra la vida y la integridad física que conozcan al prestar los auxilios de su profesión, salvo que el conocimiento adquirido por ellos lo hubiese sido por haber asistido a quien se encontrara expuesto a ser sometido a proceso penal, y se encuentre bajo el amparo del secreto profesional, aún cuando fuere funcionario público.
211
la Provincia, en su 16325 (Texto conforme Ley Nº 2592 -B.O. 2919)
impone al Fiscal General de Investigaciones Administrativas de la
Provincia la obligación de denunciar los delitos de los cuales tuviere
conocimiento en el ejercicio de sus funciones dentro las 48 horas.
Este ha sido el criterio adoptado por los Tribunales de la Provincia y,
así, se ha dejado establecido: “El art. 277 inc. 1 in fine, es un caso
de Ley Penal en Blanco. Esta norma establece la sanción y la
conducta se fija con otra ley, como la Procesal Penal”
6º.-) Resulta sumamente difícil, por no decir imposible, de conyugar
la Tesis restrictiva, con el agravante establecido en el mismo art.
277 en su inc.3º, subinc. d.-) es más, en su caso, la figura
agravante establecida en el art. 279 del Cód. Penal no resultaría de
aplicación.
7º.-) Resulta, a su vez, dificultoso distinguir el ámbito de aplicación
del tipo que nos ocupa, al del que delimita el art. 274 del Cód.
Penal.
Sintetizando los postulados de la la Doctrina y Jurisprudencia
imperantes, a modo de conclusión, debe señalarse que en el 277,
inc. 1 d) se contemplan dos conductas típicas, esto es; la omisión
325 art. 16.-) Cuando del curso de una investigación, surgiera prima facie la comisión de un delito, el Fiscal General deberá radicar la denuncia ante el Juez o Fiscal competente, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas de llegado el hecho a su conocimiento/En este caso, las actuaciones de la Fiscalía de Investigaciones Administrativas tendrán los efectos de una prevención sumaria/El ejercicio de la acción penal quedará a cargo del Agente Fiscal del Juzgado o Tribunal donde quede radicada la denuncia./La Fiscalía de Investigaciones Administrativas podrá intervenir en las causas judiciales iniciadas con motivo de las denuncias previstas en este artículo o conocidas a consecuencia de la comunicación del art. 17 de la presente Ley, colaborando y proponiendo las medidas de prueba que considere conducentes para la investigación, pudiendo a tal fin el Fiscal General, tomar vista de las actuaciones”.
212
de denunciar delitos perpetrados y la omisión de individualizar a
sus autores, Así, siguiendo a Carlos W. Creus326 y a Cristhian D.
Pérez327, es la Naturaleza del Delito la que ha de determinar, en
definitiva, la obligación de Denunciar.
Como Principio General los Particulares que no revisten la cualidad
de Funcionarios Públicos (en la acepción establecida en el art. 77 3ª
supuesto del Cód. Penal) quedan exentos de las obligaciones
establecidas en el presente Tipo Penal.
Dentro de los Funcionarios Públicos aquellos que, como en el
caso del Ministerio Público Fiscal (en particular art 120 de la CN y
Ley Nacional del Ministerio Público Fiscal 24941), las Fuerzas de
Seguridad y del Poder Judicial, entre sus Funciones específicas, se
encuentra la de promover la persecución penal de una determinada
Categoría de Delitos, como los Delitos de Acción Pública, es en este
ámbito en el cual las obligaciones impuestas por la norma operan
con mayor amplitud, cualquiera fuere el modo a través del cual el
Funcionario se ha impuesto de la existencia del delito.
Los Funcionarios Públicos cuya funciones principales no
reúnen la cualidad de los referidos anteriormente también se
encuentran obligados por el presente Tipo Penal pero solo en
relación a Delitos de los cuales han tomado conocimiento en el
ejercicio de sus funciones.
326 “Derecho Penal Penal-Parte Especial”, Tº II edit. “Astrea”, Bs. As., 1996, págs. 343 sgtes. y remisiones. 327 En “Código Penal Comentado y Anotado- Parte Especial” Tº III –en Miguel A. Arce Aggeo, Julio C. Baéz Directores; Miguel A. Asturias, Coordinador- edit. “Cátedra Jurídica”, Bs. As. 2013, págs. 1364, sgtes. y remisiones.
213
En relación a los particulares, por principio general, los
mismos se encuentran excluidos salvo en aquellos casos en los cuales
en razón de su profesión u oficio la ley le impone la obligación de
denunciar determinados delitos. En estos casos, como en el caso de
los médicos, el presente tipo penal debe ser compatibilizado con la
Ley 17.132 (que regula a nivel Nacional a los Profesionales
Médicos), como así también con la Obligación del Secreto
Profesional (arts. 156 y concs. del Cód. Penal) y dentro del marco
del “Deber de Confidencialidad”.
Así, este otro sector destaca que el concepto de promover la acción
penal incluye la actividad de denunciar y, por ende, que ciertos
sujetos que se encuentran obligados a denunciar y que no son
funcionarios públicos pueden cometer la conducta perseguida por la
norma que nos ocupa. Así en sentido unívoco al referirse al art. 172
inc. 2 del CPPN -de idéntico tenor literal a la normativa provincial-
para que tal obligación sea exigible al “Funcionario Público”, por
principio general, se requiere tanto que se trate de delitos
persequibles de oficio (ó de acción pública) en los términos de los
arts. 71 a 76 y concs. del Cód. Penal, como así también que el
conocimiento de tal delito lo haya tomado en el ejercicio de
funciones que le son propias. Empero se exceptúa del segundo de
los recaudos aquellos supuestos en los cuales dicho Funcionario
Público en razón de la cualidad específica que los mismos revisten
(vgr. por pertenecer a las Fuerzas Policiales; integrar el Ministerio
214
Público Fiscal ó ser Magistrados Judiciales) están obligados a
denunciar los mismos, cualquiera sea la modalidad a través de la
cual hayan tomado conocimiento de tales delitos.
La falta de cumplimiento de dicha Obligación Legal (la norma
emplea el vocablo imperativo “obligación” el cual excluye todo
margen de discrecionalidad), según el caso, conlleva a que dicho
Funcionario Público, en carácter de Autor, resulte penalmente
responsable de Encubrimiento (art. 277 1º aparado d328 del Cód.
Penal) o de Incumplimiento de los Deberes de Funcionario
Público (art. 248329 in fine del Cód. Penal)
En lo atingente a la Situación Típica, conforme a la estructura del
Tipo, el sujeto activo debe haber tomado conocimiento de la comisión
de un delito -que él está obligado a denunciar-, o hallarse
interviniendo en una investigación en la que se procura
individualizar a los responsables de un ilícito ya conocido. El nuevo
texto ha sustituido la palabra "hecho" por "delito", descartando de
este modo la tipificación de la conducta de quien favorezca
personalmente al autor de un hecho antijurídico de naturaleza
extrapenal. Por otra parte, cabe destacar que la obligación de
328Cód. Penal art. 277 1º apartado d.-: Será reprimido con prisión de seis (6) meses a tres (3) años el que, tras la comisión de un delito ejecutado por otro, en el que no hubiera participado: …d.-) No denunciare la perpetración de un delito o no individualizare al autor o partícipe de un delito ya conocido, cuando estuviere obligado a promover la persecución penal de un delito de esa índole. 329 Cod. Penal: art. 248 Será reprimido con prisión de un mes a dos años e inhabilitación especial por doble tiempo, el funcionario público que dictare resoluciones u órdenes contrarias a las constituciones o leyes nacionales o provinciales o ejecutare las órdenes o resoluciones de esta clase existentes o no ejecutare las leyes cuyo cumplimiento le incumbiere.
215
denunciar debe tener su origen en la ley 832 (en el orden nacional,
véase el art. 177, CPPN).
VIII.-1º.-A.-4º.-) En lo que concierne a la Omisión, la conducta
punible consiste en no denunciar la perpetración de un delito o en no
individualizar al autor o partícipe de un delito ya conocido. Se trata,
por lo tanto, de un Tipo Penal de acciones alternativas.
Para la configuración del delito se requiere, además, la
Posibilidad de Realizar la Conducta Debida. Como en toda
omisión, se requiere que el Autor se encuentre en condiciones de
realizar la conducta debida, es decir que le sea materialmente
posible denunciar el hecho delictivo o individualizar a sus
responsables.
VIII.-1º.-A.-5º.-) En lo que concierne al Elemento Subjetivo del
Tipo Penal se trata de una Figura que requiere la existencia del
Dolo, el cual consiste en el efectivo conocimiento de la existencia de
un delito y la omisión de denunciarlo o perseguirlo pese a estar
obligado a ello. Es suficiente la voluntad de omitir la conducta
debida, cuando se tiene conocimiento de la existencia de un deber
jurídico que impone su realización (en tal sentido, vgr., además
Jorge E. Buompadre330)
VIII.-1º.-A.-6º.-) En lo que respecta a la Consumación y
Tentativa, tratándose de un delito de pura actividad, el mismo se
consuma con la simple omisión de la conducta debida, sin que se
330 "Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Mave”, Bs. As., 200l, págs. 114 sgtes y remisiones.
216
requiera resultado alguno. Lo que importa es la infracción del deber
de actuar por parte del funcionario obligado a denunciar o promover
la investigación.
Si bien el delito se ha de consumar al momento de expirar los plazos
procesales sin que se formule Denuncia, debe tenerse presente que
si ese retardo en la denuncia ya ha adquirido las características de
injustificado, tal Demora Injustificable equivale a omisión, en tal
sentido, vgr., sostienen, entre otros, Alberto Millán331 que se debe
tener por consumada la conducta, aun cuando no haya expirado
aquel plazo. Sin embargo, esta posición no es unánime, ya que la
Jurisprudencia ha entendido que existiendo una disposición legal o
reglamentaria que determine un plazo para la presentación de la
denuncia, el delito se consuma una vez vencido el término previsto.;
en tal sentido, vgr. la CNFed. Crim. y Correc., Sala II, in re
“Grandona, J. H.” (C. 13.234, rta.: 5/6/1997, “JPBA”: 101-32)
resolvió: “Debe tenerse presente que la infracción al art. 277, inc,
1°, del Cód. Penal se consuma cuando ha vencido el término legal o
reglamentario fijado para formular la denuncia o cuando, no
prescribiéndose un plazo, pueda afirmarse la existencia de un
retardo injustificado sin que aquélla se haya formulado”.
VIII.-1º.-A.-7º.-) El Tipo Penal del art. 277 prevé Figuras
Agravadas en su inciso inc. 3°.332 La ocurrencia de las circunstancias 331 El Delito de Encubrimiento”, edit. “Abeledo-Perrot”, Bs. As., 1970, y remisiones.332 art. 277.- inc. 3º.-) La escala penal será aumentada al doble de su mínimo y máximo, cuando: a.-) El hecho precedente fuera un delito especialmente grave, siendo tal aquel cuya pena mínima fuera superior a tres (3) años de prisión./ b.-) El autor actuare con ánimo de lucro./ c.-) El autor se dedicare con habitualidad a la comisión de hechos de encubrimiento./ d.-) El autor fuere funcionario
217
calificantes determina el aumento de la escala penal al doble de su
mínimo y máximo.
La Primera Agravante se configura cuando El hecho
precedente fuera un Delito Especialmente Grave, siendo tal aquel
cuya pena mínima fuera superior a tres (3) años de prisión (art. 277
inc. 3.-a.-). Conforme ha sido remarcado por nuestra Doctrina dicha
Agravante consagra una nueva clasificación de delitos, dividiéndolos
en graves y menos graves, y por otro lado vuelve al sistema de
vincular la pena del encubrimiento a la gravedad del delito anterior
(en tal sentido, vgr., Edgardo A. Donna333). Tal clasificación de los
delitos según su gravedad es toda una novedad para la legislación de
nuestro país, que nunca adhirió al sistema francés del Código
Napoleónico que estatuía diversas consecuencias penales y
procesales sobre la base de la categoría de la infracción.
La ley considera como especialmente grave todo delito que prevea
una pena mínima superior a tres años de prisión.
La totalidad de los elementos que determinan la tipicidad del hecho
precedente debe encontrarse acreditada para que opere la
agravante. En tal sentido, vgr., el TOral Crim. N° 5 in re “Delgado
Galeano, Serafín” (C. 1274 s/c, rta. 29/4/ 2002) ha resuelto “... el
arma de fuego utilizada no fue disparada al momento del
público./La agravación de la escala penal prevista en este inciso sólo operará una vez, aun cuando concurrieren más de una de sus circunstancias calificantes. En este caso, el tribunal podrá tomar en cuenta la pluralidad de causales al individualizar la pena…333 “Derecho Penal, Parte Especial”, Tº III, edit. “Rubinzal-Culzoni”, Sta. Fe, 2001, págs. 513, sgtes, y remisiones.
218
hecho, ni pudo secuestrada, de modo que se ignora su aptitud
para el disparo, si estaba cargada. etc., circunstancias que
impiden, objetivamente, que se considere el hecho precedente
con el agravante del art. 166, inc. 2°, del Cód. Penal': (ejemplo: si
la cosa encubierta proviene de un robo con armas deberá
corroborarse la existencia del arma y eventualmente, que aquélla -si
es con arma de fuego- resulte apta para el disparo conforme a las
exigencias impuestas por el juego armónico de los tipos previstos en
el art. 166, inc. 2° del Cód. Penal, y la doctrina sentada en el
Plenario de la CNCrim. y Correc, en Pleno, in re “Costas, Héctor y
Otros”, rta: 15/19/1986, “LL”: 1986-E, 376. En caso contrario, la
duda que exista sobre el carácter grave del delito precedente debe
jugar en favor del reo (art. 3°, CPP).
Otra discusión que esta figura agravante plantea se refiere al
conocimiento, por parte del autor, de la gravedad del delito
precedente, entendiendo que de no conocer éste dicha circunstancia
no incurriría en la calificante.
La Segunda Agravante se configura cuando el Autor actúa con
Ánimo de Lucro (art. 277 inc. 3.-a.-). En el texto anterior el
ánimo de lucro integraba el tipo subjetivo de la receptación; en
cambio ahora actúa como calificante de todas las formas de
encubrimiento contenidas en el art. 277, incs. 1 ° y 2°. El fin de
lucro importa la obtención de una ventaja (así, vgr. Carlos W.
219
Creus334) comporta el propósito del agente de obtener ganancia o
provecho material; en tal sentido, vgr. la CNCrim. y Correc. Sala VI,
in re “Restigo, Gregario” (rta.:21/12/1981, “JA”: 982-IV-507) dejó
sentado que: “El fin de lucro se configura con el propósito del
agente de obtener algún beneficio apreciable en dinero, sin
necesidad de que la utilidad llegue a concretarse de modo efectivo,
pues basta la finalidad", pudiendo ser el mismo para sí o para un
tercero (así, vgr. Carlos Fontán Balestra335) que puede traducirse
en dinero o su equivalente en cualquier clase de valores. beneficios o
ventajas materiales (en tal sentido, también vgr. Alberto Millán336).
Al decir de Edgardo A. Donna337 el ánimo de lucro, como especial
elemento del Tipo Subjetivo en la agravante, se traduce en el
propósito del agente de obtener cualquier tipo de ventaja
patrimonial, apreciable económicamente, independientemente de
que el propósito se consiga o no.
La mayoritaria Jurisprudencia que ha considerado el simple
uso de la cosa como un objetivo que satisface la exigencia típica del
fin de lucro (en tal sentido, vgr. la Cám. Crim. Santa Rosa, C. N°
26/92 (JPBA, 83-66) resolvió: “El fin de lucro no sólo se acredita
cuando el comprador adquiere la cosa con la finalidad de
venderla posteriormente y de obtener con dicha operación un 334 “Derecho Penal Penal-Parte Especial”, Tº II edit. “Astrea”, Bs. As., 1996, págs. 347 sgtes. y remisiones. 335 “Tratado de Derecho Penal", Tº. VII, 2ª ed. Actualizada por Guillermo A. C. Ledesma (reimp.), edit.. “Abeledo-Perrot”, Bs. As. págs. 419, sgtes. y remisiones. 336 El Delito de Encubrimiento”, edit. “Abeledo-Perrot”, Bs. As.,, 1970, págs. 168 sgtes y remisiones.337 “Derecho Penal, Parte Especial”, Tº III, edit. “Rubinzal-Culzoni”, Sta. Fe, 2001, págs. 517, sgtes, y remisiones.
220
beneficio monetario, sino también cuando la adquiere para
uso personal. En este caso también existe en su accionar fin
de lucro”': En sentido opuesto, la CNCrim. y Correc., Sala I in re
“Petrelli, Silva, L.” (Causa N° 45.577, rta: 28/11/ 1997, “LL”: 1998-
E, 681.) dejó sentado: “El fin de lucro no significa la posibilidad
concreta de satisfacer una necesidad que la cosa pueda
brinda; sino que la idea de ese fin lleua ínsito el sentido de
sacar (obtener) ganancias o provecho de la cosa misma”.
En cambio, una parte minoritaria de la Doctrina Nacional (así, vgr.
Luis Jorge Cevasco338) entiende que el mero uso de la cosa mal
habida para sus fines naturales no permite inferir la existencia del
ánimo de lucro.
Parecería lógica una revisión de la Doctrina y la Jurisprudencia
imperante en lo que respecta a la asimilación del uso de la cosa con
la voluntad de lucrar. Existiendo hoy en día la posibilidad de penar la
receptación sin exigir una ultraintención, la que en la actual
redacción califica la conducta, nos parece apropiado reconsiderar el
uso de la cosa de origen ilícito como una finalidad distinta de la de
obtener un provecho patrimonial y, por ende, distinta de la requerida
por la agravante.
La Tercer Agravante se configura cuando el Autor
habitualmente se dedica a la comisión de este tipo de hechos
(art. 277 inc. 3.-c.-). Tal habitualidad requiere no sólo la reiteración
338 “Encubrimiento y Lavado de Dinero”, edit. “Di Plácido”, Bs. As., 2002, págs. 43, sgtes. y remisiones.
221
de actos sino además cierta permanencia en la actividad específica,
revelada por la continuación en ella, aunque no sea su medio de vida
(en tal sentido, vgr. Edgardo A. Donna339 y Alberto Millán340)
Debe diferenciarse el concepto de habitualidad del de
profesionalidad. Así lo ha entendido la Jurisprudencia al señalar que:
“El agravamiento de la pena del encubrimiento por
habitualidad no exige la profesionalidad, puesto que ésta
excede los recaudos del tipo penal y desvirtúa el sentido de
éste, que sólo requiere el hábito de la actividad” (en tal sentido,
vgr. CNCrim. y Corree., Sala V in re “Monti, J.” (C.. 21.573., rta.:
31/7/1991).
La Cuarta Agravante se configura cuando el Autor es un
Funcionario Público (art. 277 inc. 3.-d.-). Dicha Agravante fue
introducida por la ley 25.815 y ha agravado la sanción para el caso
de que las conductas descriptas anteriormente fueren cometidas por
un sujeto en el ejercicio de la función pública y en ocasión de su
desempeño.
En lo que atañe a quiénes son los sujetos considerados por la ley
como Funcionarios Públicos en los términos de art. 77 del Cód.
Penal.
La agravante no procedería cuando la acción realizada fuera la
descripta en el inc. 1° d del artículo, puesto que dicho tipo penal
339 “Derecho Penal, Parte Especial”, Tº III, edit. “Rubinzal-Culzoni”, Sta. Fe, 2001, págs. 518, sgtes, y remisiones. 340 El Delito de Encubrimiento”, edit. “Abeledo-Perrot”, Bs. As.,, 1970, págs. 183, sgtes y remisiones.
222
exige un sujeto activo especial que, si se sigue una tesis restrictiva,
debe ser necesariamente un funcionario público, por lo cual esta
agravante no podría operar so pena de incurrir en un doble
reproche.
En relación de la Figura que nos ocupa con “El Delito
Anterior”: Genera debates la utilización de la figura del
"encubrimiento" como residual o alternativa. Ejemplo: a quien es
sorprendido en poder de un objeto sustraído, puede imputársele la
comisión del delito de encubrimiento, previsto y reprimido en el art.
277, inc. l c) aunque ello no obsta a que el presunto encubridor sea
partícipe (en sentido amplio) del previo apoderamiento indebido
(arts. 162/167, Cód. Penal), toda vez que no es errado presumir que
el ladrón tenga aún en su poder el bien objeto de apropiación. Esta
situación, común en los tribunales, implica, según lo entiende un
sector mayoritario de la Jurisprudencia, un único hecho de la
realidad, encuadrable, en principio, en una u otra de las figuras
mencionadas. Así, vgr. la CNCrim. y Correc., Sala VI, in re
“Giménez, R.” (rta.:19/6/1997, “LL”:1998-C-) dejo sentado “… "La
figura del robo o hurto y encubrimiento, cuando recaen sobre
el mismo objeto tienen una relación de alternatividad y por
consiguiente de exclusión, de modo que no admite que se
dicten sobre ese mismo hecho resoluciones de signo
contrario” (en igual sentido Comentario al fallo “Aquino” por
Ignacio Lombardi, en “DJ”: 2001-2-1169).
223
Es decir que se sostiene una "relación de alternatividad" entre las
figuras de apoderamiento indebido y de encubrimiento.
En los últimos años hay quienes se han alzado contra esta tradicional
concepción del problema, afirmando que no existe identidad fáctica
entre los delitos de encubrimiento y robo y destacando que: “Entre
el robo y el encubrimiento, en tanto estamos frente a hechos y
autores diferentes, resulta imposible cualquier tipo de
concurso de delitos (ni siquiera el aparente). Dado que se
trata de hechos distintos y excluyentes, cometidos por
distintas personas....”. (en igual sentido el Comentario al fallo
“Aquino” por Ignacio Lombardi, en “DJ”: 2001-2-1169).
El problema de la relación existente con el delito anterior puede ser
analizado a la luz del ne bis in idem, cuando el imputado ha sido
sobreseído con relación al delito anterior se ha resuelto:
“Constituye obstáculo insalvable para proseguir el trámite del
sumario con relación al delito de encubrimiento -en el caso se
hizo lugar a la excepción de cosa juzgada estándose al
sobreseimiento dictado- que el acusado haya sido sobreseído
por el robo del automotor hallado en su poder, toda vez que
desconocer tal circunstancia implicaría violentar el principio
ne bis in idem”. (CNCrim. y Correc., Sala VII, in re “Aquino,
Ramón”, rta.: 15/5/2001, en “DJ”: 2001-2-1169, con nota de
Ignacio Lombard. También se ha dicho que: “El sobreseimiento
parcial y provisional dictado con relación al delito de
224
contrabando en aplicación del art. 435, inc. lo del CPMP,
impide la condena por encubrimiento de contrabando en base
a aquel hecho sobreseído provisoriamente” ( CNPenal Ec., Sala
III in re “Korrenfeld, Rebeca” (rta. 30/12/1987, “LL”: 1988-E- 78,
con nota de Héctor Vidal Albarracín), sosteniéndose que quien es
perseguido, al mismo tiempo o sucesivamente por el apoderamiento
ilegítimo y por la receptación de la misma cosa, es víctima de una
duplicación de la persecución ya que se da el supuesto de la triple
identidad (de imputado, de causa y de proceso en su especie penal).
Como una solución más que interesante a este conflicto, destacada
Doctrina (en tal sentido, vgr. Julio B. J. Maier341) propone la
instrumentación de "acusaciones alternativas" que contemplen la
posibilidad del fracaso de alguna de las imputaciones, permitiendo la
subsistencia de la acusación que mejor se adecue a los elementos
probatorios discutidos en juicio, respetando la garantía
constitucional que prohíbe la persecución penal múltiple y
asegurando la defensa en juicio del imputado.
La jurisprudencia ha señalado que quien se encuentra
sospechado de encubrimiento no puede constituirse como particular
damnificado respecto del delito precedente, puesto que no puede
considerarse ofendido por un delito quien lo encubre (en tal sentido,
vgr. Garantía Penal San Isidro, Sala de Feria, in re “García
341 “Derecho Procesal Penal – Fundamentos”, 21ª edic. , edit. “Editores del Puerto”, Bs. As. , 1999, págs. 609, sgtes y remisiones.
225
Belsunce de Carrascosa” (rta. 28/1/2003, “LLBA” 2003 (abril),
370.).
Resultando indubitable la obligación de Denunciar, establecida
tanto a través de la Legislación Fondal como Procesal, en la hipótesis
que el accionar de un determinado Funcionario Público no admitiese
ser encuadrado en el Tipo Penal establecido en el art. 277 inc. 1 d.-
del Código Penal este conyuga, prima facie, el verbo del Tipo Penal
que reprime penalmente el modo omisivo de Abuso de Autoridad
tipificado en el art. 248 in fine del Código Penal.
VIII.-1º.-A.-8º.-) Conforme lo sostiene nuestra Doctrina y
Jurisprudencia abrumadoramente imperante en la actualidad, el
verbo del Tipo Penal que reprime penalmente el modo omisivo de
Abuso de Autoridad tipificado en el art. 248 in fine del Código
Penal, conforme ya lo he expresado. De lo desarrollado ut supra va
de suyo que el tipo omisivo previsto en el art. 248 in fine del Cód.
Penal no sólo se aplica en subsidio para el supuesto del presente
Delito de Omisión del Deber de Denunciar, sino también para
los casos en los cuales, y empece a existir disposiciones legales
concretas como los ya puntualizados.
VIII.-1º.-A.-9º.-) También sin perjuicio de los Tipos Penales a los
cuales he referido, para las restantes conductas delictivas, resulta
también de plena aplicación lo normado en el art. 249342 del Cód.
342 art. 249. -) Será reprimido con multa de setecientos cincuenta a doce mil quinientos pesos e inhabilitación especial de un mes a un año, el funcionario público que ilegalmente omitiere, rehusare hacer o retardare algún acto de su oficio.
226
Penal cuyas diferencias con el modo de comisión omisivo establecido
en el art. 248 in fine del Cód. Penal ya han sido desarrolladas.
VIII.-1º.-A.-9º.-1.-) En relación al Bien Jurídico Tutelado nuestra
Doctrina es pacífica en señalar que, a diferencia del artículo anterior
que protege la legalidad de los actos emanados de la Administración
Pública, a través del presente Tipo Penal se tutela la eficiencia de la
función pública procurando que sea desempeñada normal y
diligentemente (en tal sentido, vgr. Sebastián Soler343, Carlos W.
Creus344 y Andrés José D´Alessio y Otros345)
En este artículo se describen tres formas omisivas de
realización de este hecho delictivo, definidas como omitir, retardar y
rehusar algún acto del oficio.
VIII.-1º.-A.-9º.-2.-) En lo que concierne al Sujeto Activo: Señalan,
entre otros, Ricardo C. Núñez346, Edgardo A. Donna347 y Carlos
W. Creus348 que Autor de este delito sólo puede ser el Funcionario
Público, en la conceptualización del art. 77 3º supuesto del Cód.
Penal, en ejercicio de su propia función o tarea administrativa,
agregando el último de los Autores citados que no es preciso que se
343 “Derecho Penal Argentino”; TºV, actualizada por Manuel A. Bayala Basombrio, edit. “TEA”, Bs. As. 1996, págs. 189, sgtes. y remisiones. 344 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Astrea”, Bs.As. 1981, págs. 205 sgtes y remisiones.345 En “Código Penal Comentado y Anotado” Andrés José D´Alessio –Director- Mauro A. Divito –Coordinador- edir. “La Ley”, Bs. As. 2004. págs. 815, sgtes. y remisione.346 “Tratado de Derecho Penal'; Tº V, Vol 2; 2ª reimp., edith. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs. 79 sgtes. y remisiones.347 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Rubinzal-Culzoni”, Sta. Fe, 2000, págs. 210, sgtes, y remisiones. 348 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Astrea”, Bs.As. 1981, págs. 207,sgtes y remisiones.
227
trate de un Funcionario Público dotado de autoridad. No obstante, al
respecto debe entenderse que el sujeto debe participar en el
ejercicio de la función pública tal como reclama el art. 77 del Cód.
Penal.
VIII.-1º.-A.-9º.-3.-) En este caso la Situación Típica se presenta
en cada oportunidad en que se deba ejecutar el acto omitido.
Puntualiza Carlos W. Creus349 que se considera que la fuente del
deber de actuar, es decir el deber de realizar el acto del oficio, puede
provenir de la ley, de disposiciones administrativas internas que no
tengan tal carácter e, incluso, de la costumbre administrativa, a lo
cual debe agregarse que no se observa inconveniente en integrar
este Tipo Penal con Decretos Reglamentarios y Ordenanzas
Municipales.
Conviene diferenciar el tercer tipo de omisión que contiene la figura
–rehusar hacer- que implica que el deber de actuar se genera luego
de que se efectúa una interpelación o un requerimiento a fin de que
se realice el acto.
En relación a la Omisión a la cual refiere en presente Tipo
Penal señalan, entre otros Ricardo C. Núñez350, Carlos W.
Creus351 y Edgardo A. Donna352 que por “omitir” debe entenderse
sencillamente que el acto no es ejecutado en el momento en que 349 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Astrea”, Bs.As. 1981, págs. 207, sgtes y remisiones.350? “Tratado de Derecho Penal'; Tº V, Vol 2; 2ª reimp., edith. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs. 78, sgtes. y remisiones.351 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Astrea”, Bs.As. 1981, págs. 206, sgtes y remisiones.352 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Rubinzal-Culzoni”, Sta. Fe, 2000, págs. 173, sgtes, y remisiones.
228
debió serlo. “Retardar” implica que si bien el acto fue ejecutado,
tampoco lo fue en el momento debido. “Rehusar hacer” también
consiste en no ejecutar el acto, pero a diferencia de los supuestos
anteriores se exige que este tipo de omisión haya sido precedida de
una petición de un particular o un Órgano de la Administración para
que se ejecute el acto omitido.
Una mención especial requiere el supuesto en que el acto es
realizado pero irregularmente por ejemplo por defecto de las formas
que le son propias. En estos casos, y conforme lo sostiene entre otros
Carlos W. Creus353, tal situación podrá ser considerada una omisión
del acto cuando la irregularidad con que éste ha sido realizado
prácticamente equivalga a su inexistencia.
Un supuesto particular también se presenta cuando el acto ha sido
omitido o retardado como consecuencia de que no se ha cumplido
una actividad personal necesaria para realizarlo -por ej. acudir al
lugar en que se desempeña la función. Llegar a horario o retirarse
antes de tiempo-. En este tipo de casos, sostienen Sebastián
Soler354, Carlos W. Creus355 y Andrés José D´Alessio y Otros356
que dado que en definitiva el acto ha sido omitido; debe considerarse
que la situación encuadra en el aspecto objetivo de este delito y, así,
353 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Astrea”, Bs.As. 1981, págs. 207, sgtes y remisiones.354 “Derecho Penal Argentino”; TºV, actualizada por Manuel A. Bayala Basombrio, edit. “TEA”, Bs. As. 1996, págs. 189, sgtes. y remisiones. 355 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Astrea”, Bs.As. 1981, págs. 208, sgtes y remisiones.356 En “Código Penal Comentado y Anotado” Andrés José D´Alessio –Director- Mauro A. Divito –Coordinador- edir. “La Ley”, Bs. As. 2004. págs. 815, sgtes. y remisione.
229
la Tipicidad en estos supuestos de omisión dependerá
fundamentalmente del aspecto subjetivo y, será afirmada, si se
determina que el sujeto ha actuado del modo mencionado con la
finalidad de omitir o retardar el acto de su oficio.
La caracterización del Objeto de este Tipo Penal es
particularmente importante para diferenciar este delito del supuesto
omisivo que se describe en el art. 248 del Cód. Penal, cuyas
diferencias ya puntualice ut supra.
En el Tipo Penal del art. 249 debe entenderse por actos del oficio
del funcionario los deberes o tareas administrativas propias del
cargo o función establecidos obligatoriamente con exclusión de los
actos que impliquen el ejercicio de una función de autoridad
establecida legalmente (en tal sentido, vgr.: Ricardo C. Núñez357 y
Carlos W. Creus358), acotando Nuñez que deben ser excluidos del
objeto de esta figura a los actos expresamente mencionados en el
art. 248 –esto es el dictado y ejecución de resoluciones o de
órdenes).
Como en todo Tipo Omisivo es preciso que el funcionario haya
tenido la posibilidad de ejecutar el acto omitido.
VIII.-1º.-A.-9º.-4.-) En lo que concierne al Elemento Subjetivo del
Tipo Penal la circunstancia de que se exija que la omisión sea
ilegalmente cometida ha llevado a la Doctrina a considerar que esta
357? “Tratado de Derecho Penal'; Tº V, Vol 2; 2ª reimp., edith. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs. 78, sgtes. y remisiones.358 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Astrea”, Bs.As. 1981, págs. 207, sgtes y remisiones.
230
Figura sólo puede ser cometida con Dolo Directo, criterio éste que es
compartido por nuestra Jurisprudencia mayoritaria y así, vgr., la
Cam. Fed. Crim. y Correc. Sala II in re “Moncalvo” (rta.: 8/2/ 2002)
dejo sentado que esta Figura exige dolo directo, y excluye cualquier
forma de responsabilidad imprudente.
El Funcionario debe saber que, pudiendo hacerlo, no cumple con un
acto propio de su función cuando debe, y voluntariamente decide
omitir el acto, retardarlo o rehusarse a hacerlo (así, vgr.: Ricardo C.
Núñez359, Carlos W. Creus360 y Edgardo A. Donna361).
El recaudo que la omisión debe resultar ilegal ha sido enfatizado a
través de nuestra Jurisprudencia (en tal sentido, vgr. Cam. Fed.
Crim. y Correc. Sala I in re “Bramer Markovich” (rta.: 12/6/ 2000,
“LL”: 2001-B-552).
Este delito tampoco exige un efecto o lesión particular como
consecuencia de la omisión del acto en cuestión. Se consuma tan
pronto como el acto no es realizado en el momento debido. En
relación a la determinación de ese instante se debe tener en cuenta
si se encuentra previsto algún plazo o término en que el acto debió
haber sido realizado o, de lo contrario, deberá considerarse el
momento en que el acto era útil para producir sus efectos normales.
La Doctrina mayoritaria niega la posibilidad de que se presenten
359? “Tratado de Derecho Penal'; Tº V, Vol 2; 2ª reimp., edith. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs., sgtes. y remisiones.360 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Astrea”, Bs.As. 1981, págs. 212, sgtes y remisiones.361 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Rubinzal-Culzoni”, Sta. Fe, 2000, págs. 174, sgtes, y remisiones.
231
casos de tentativa (en tal sentido, vgr., Ricardo C. Núñez362,
Sebastián Soler363, Carlos Fontán Balestra364, Carlos W.
Creus365, Edgardo A. Donna366 y Andrés José D´Alessio y
Otros367.
VIII.-2º.-) La Segunda Resolución que dispone la Inscripción
en el Registro de Proveedores.
La Segunda inscripción de la Empresa de Sra. Marcela
Alejandra Moreyra se efectúa en virtud de la Resolución 267/05
de fecha 14 de septiembre de 2005 cuyo original rola a fs. 38 del
referido Legajo:
En el “Vistos” de dicha Resolución se expresa: “…La
documentación presentada por la firma Moreyra Alejandra al
Departamento Compras y Suministros”
Seguidamente en sus “Considerandos” se deja sentado: “…que
la documentación dispuesta en el Capítulo III del Reglamento
de Decreto Acuerdo Nº 470/73, y sus modificatorias, ha sido
cumplimentada en su totalidad”.
Tras lo cual inmediatamente se expresa: “El Contador General
de la Provincia Resuelve”: art. 1º.-) Aprobar la solicitud de 362 “Tratado de Derecho Penal'; Tº V, Vol 2; 2ª reimp., edith. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs. 79, sgtes. y remisiones.363 “Derecho Penal Argentino”; TºV, actualizada por Manuel A. Bayala Basombrio, edit. “TEA”, Bs. As. 1996, págs. 190, sgtes. y remisiones. 364 “Tratado de Derecho Penal", Tº. VII, 2ª ed. Actualizada por Guillermo A. C. Ledesma (reimp.), edit.. “Abeledo-Perrot”, Bs. As. págs. 266, sgtes.y remisiones. 365 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Astrea”, Bs.As. 1981, págs. 208, sgtes y remisiones.366 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Rubinzal-Culzoni”, Sta. Fe, 2000, págs. 175, sgtes, y remisiones. 367 En “Código Penal Comentado y Anotado” Andrés José D´Alessio –Director- Mauro A. Divito –Coordinador- edir. “La Ley”, Bs. As. 2004. págs. 815, sgtes. y remisione.
232
inscripción solicitada: por la firma Moreyra Marcela Alejandra en
los códigos: 27920- 28900 y 28999/ art. 2º.-) Dese al Registro Oficial,
comuníquese, publíquese y archívese”.
Por su parte en el Certificado de Inscripción que obra en foja 38,
que fue expedido por Contaduría General de la Provincia, firmado
por el entonces Sub-Contador General de la Provincia, CPN Sergio
Violo, se especifica que la inscripción abarca el Período 14/9/2005
hasta el 14/9/2010.
En relación a dicha Resolución debe resaltarse:
VIII.-2º.-1.-) Dicha Resolución, en su estructura general, constituye
una réplica de la Resolución antes analizada y, por ende, merecedora
de análogos Argumentos y Fundamentos en los cuales se sustenta la
Denuncia Impetrada
VIII.-2º.-2.-) La misma fue dictada por el entonces Sub Contador
General de la Provincia, CPN Sergio Violo, sin efectuarse mención
alguna sobre las causas que motivaron que en esa oportunidad
asumiere la titularidad del Órgano;
VIII.-2º.-3.-) Conforme surge del art. 2 de dicha Resolución la
referida firma Comercial había quedado inscripta para intervenir en
los siguientes rubros, a saber: a.-) Servicios de higiene urbana. -
27920-; b.-) Servicios de comedor y refrigerio, incluye preparación
de menúes -28900- c.-) Efectos Varios -29999-.
VIII.-2º.-4.-) Dicha Resolución no sólo resulta Absolutamente
Inválida en Razón del Órgano que la Dictó, sino que, ya en su
233
oportunidad, el entonces Sr. Contador General de la Pcia.
estaba incurriendo en el Delito de Usurpación de Funciones,
en los términos, sentidos y alcances a los cuales me refiriese ut
supra, y a todo lo cual me remito y solicito que se tenga por
íntegramente reproducido, brevitatis causae.
Conforme surge con claridad meridiana del propio texto de la
Resolución, la misma fue dictada, no por el propio “Registro de
Proveedores del Estado”, ni por el Organismo encargado del
mismo -esto es el Departamento de compras y Suministros- sino
por Contaduría General de la Provincia, a través del entonces
Sub Contador General de la Provincia, CPN Sergio Violo.
En consecuencia dicha Resolución se encuentra Viciada de una
Absoluta e Insanable Invalidez por idénticas razones que las
desarrolladas en relación a la Resolución inmediata anterior a cuyos
términos me remito al tiempo de peticionar que aquellos se tengan
por íntegramente reproducidos, brevitatis cause.
De resultas de la remisión efectuada precedentemente que del
propio Plexo Normativo al cual refiere el decisorio en cuestión (en tal
sentido, vgr. arts. 8, 9, arts. 12, 1º y 2º párr., 13, 14 y concs. del
Decreto-Acuerdo 470/73 (modif. y normas complementarias)
resulta incuestionable la Competencia Originaria Exclusiva y
Excluyente de Departamento de Compras y Suministros de la
Provincia para intervenir en todas aquellas cuestiones
vinculadas con la Inscripción Registral siendo, también el
234
Órgano exclusivo y excluyente encargado de emitir los
correspondientes Certificados de Inscripción, lo cual implica, por un
lado, que ningún otro Órgano de la Administración Pública, por más
que resulte Jerárquicamente Superior, pueda arrogarse la
tramitación de la solicitud y, por otro lado, la imposibilidad Jurídica
que el citado Departamento consienta tal subrogación. Ello así, en
razón que es el Departamento de Compras y Suministros (no ningún
otro Organismo) quien tiene a su cargo la Atribución-Deber de
establecer los requisitos a cumplimentar por las firmas que deseen
inscribirse, quedando facultado para inspeccionar locales y requerir
los informes que considere necesarios a fin de verificar la exactitud
de los datos proporcionados; realizar las inspecciones posteriores
cuando lo juzgue oportuno, y solicitar toda clase de antecedentes
relacionados con la inscripción a fin de verificar si se mantienen las
condiciones necesarias respecto de la misma, pudiendo dar de baja
a las firmas que no mantengan los requisitos exigidos. Motivo
por el cual las normas antes referenciadas deben conjugarse con las
disposiciones contenidas en los arts. 15 a 18 y concs. de la NJF
951, constituyendo el ejercicio de la Competencia un Deber y no
una Facultad y resultando la misma irrenunciable e
improrrogable (art. 15368 NJDF 951 y modif..), a punto tal que
siendo una de las excepciones a dichos Principios la
advocación, la misma no resulta procedente, en supuestos en los 368 art. 15.-) El ejercicio de la competencia constituye un deber de la autoridad pública. Es irrenunciable e improrrogable. Cuando la avocación o la delegación fueren procedentes, el acto dictado en su mérito será válido.
235
cuales, como en el presente, la Competencia le ha sido asignada al
Departamento de Compras y Suministros, como Órgano
Inferior, en mérito a una idoneidad especialmente reconocida
en lo que refiere a la Contratación –a través de las distintas
modalidades-, con Proveedores del Estado (art. 16 NJDF 951 y
modif.), pudiendo la Incompetencia ser declarada en cualquier
estado del procedimiento, ya sea a pedido de Parte ó de Oficio
(art. 18369 NJDF 951 y modif.). Debe recordarse siempre en tal
sentido que la Ley Administrativa, -siguiendo el criterio propiciado
por su Autor- integra el Recaudo de la Competencia como integrante
del Elemento Esencial de Acto Administrativo “Sujeto”, como así
también por imperio de lo expresamente dispuesto por el correlato
de los arts. 38,39, 61 1º supuesto y concs, de la NJF 951 y modif. la
Competencia del Órgano constituye uno de los Elementos Esenciales
del Acto Administrativo y su Inobservancia trae aparejada la Nulidad
Absoluta del Acto, la cual, por lo demás, resulta imprescriptible
(art. 79 1º supuesto de la NJF 951).
Por consiguiente la referida incompetencia del Órgano, también
per se, es causal de Invalidez Absoluta del Acto rezando en art.
61 1º supuesto “…Será nulo el Acto Administrativo que carezca
de alguno de los elementos esenciales para su existencia…”.
A los fundamentos sobre la Invalidez, en razón del Órgano que
dicta la Resolución además, debe sumársele lo establecido en el
369 art. 18.-) La incompetencia podrá ser declarada en cualquier estado del procedimiento, a pedido de parte o de oficio.
236
arts. 63 y concs. de la NJF 951 y modif. También en la referida
Exposición de Motivos se hace referencia expresa a las
consecuencias que trae aparejada la “Incompetencia del Órgano”.
En tal sentido, en oportunidad de referirse al Principio consagrado el
el art. 63, en virtud del cual la circunstancia de que la Sanción de
Invalidez no esté expresamente contemplada por el Derecho
Objetivo, no excluye la posible declaración de invalidez del Acto
Administrativo. Enfatizando que para que una “irregularidad” valga
como “vicio” o “defecto” del Acto Administrativo y tenga su
correlativa sanción o consecuencia, no es indispensable que ella
surja de un texto expreso que así lo disponga, ya que: “…las causas
de invalidez del Acto Administrativo no siempre surgen
expresa y concretamente de una norma, pues en este ámbito
jurídico no rige el principio del derecho privado de que no hay
nulidad sin texto, a lo cual debe sumarse que del Texto Legal
no se deducen sino parcialmente cuáles son los requisitos que
tienen que cumplirse para que un Acto Administrativo sea
plenamente correcto, ya que las prescripciones legales no
siempre agotan las exigencias a que debe responder el obrar
administrativo…”, y, entre los ejemplos que brinda expresa: “…si a
un Órgano se le asigna determinada “competencia”, y dicho
Órgano actúa fuera de tal competencia, el resultado de este, a
pesar del silencio de la norma, no puede ser sino la invalidez
del acto, pues habríase vulnerado el principio de que la
237
“competencia” es expresa; etc., etc. ...”. Siendo que Contaduría
General de la Provincia no sólo carece de Competencia alguna
para ordenar, per se, las inscripciones Registrales, sino que también
adolece de Incompetencia Absoluta para emitir pronunciamiento
alguno -como también lo hace en el articulado de la Resolución
Impugnada- cuando, en su art. 2º y en obvia referencia a la
Publicación en el Boletín Oficial procede a ordenar la misma toda vez
que, de la expresa manda establecida en los arts. 17 y concs. del
Decreto Acuerdo 470/73 y modif. surge que: “….Las inscripciones
en el Registro de Proveedores, como también cualquier
modificación que se produzca y las sanciones que se apliquen
se comunicarán por el Departamento de Compras y
Suministros al Boletín Oficial para su publicación…”, resulta
obvio, que tanto la Publicación ordenada, y en su caso efectuada, se
encuentran viciadas de una Absoluta Insanable Invalidez.
VIII.-2º.-5.-) Dicha Resolución, además, resulta Absolutamente
Inválida por No Conjugar el Recaudo de la “Fundamentación”
que impone nuestra Ley Administrativa.
Es esta hipótesis, precisamente, la situación que se ha
configurado en este caso, en el cual, de modo grotesco, se ha
pretendido suplir el recaudo fundamental de la “Motivación”,
mediante la simple cita “…que la documentación dispuesta en el
Capítulo III del Reglamento de Decreto Acuerdo Nº 470/73, y
sus modificatorias, ha sido cumplimentada en su totalidad”,
238
esto es, no sólo sin conformar plataforma fáctica alguna sobre la cual
resultarían de aplicación los artículos contenidos en dicho Capítulo
(nótese que siquiera alude a uno de los documentos que habría
aportado la postulante), como tampoco, siquiera cita un solo art.
correspondiente a dicho Capítulo, de los cuales, no surge sólo la
Competencia Originaria exclusiva del Departamento de Compras y
Suministros, como el Órgano al cual nuestro Ordenamiento Jurídico
ha encomendado toda la Organización y funcionamiento del Registro
de “Proveedores del Estado”, incluyendo la potestad de establecer
Requisitos que deben cumplimentar los aspirantes a ser inscriptos en
el correspondiente Registro –art. 12 Decreto 470/73 - (como de
hecho los ha establecido y que, de haberse observados los mismos,
se hubiese impuesto el rechazo inmediato de la correspondiente
solicitud de inscripción, y, en cuyo sí, eventualmente ante un
Recurso de Apelación contra la Denegatoria, recién le correspondía
intervenir a la Contaduría General)
De la simple lectura de los dos reglones que la misma destina a
la “Argumentación” ocioso resulta ahondar en las razones por las
cuales el Requisito del Aporte de un Mínimo de Análisis Crítico
conforme a Derecho, se encuentra totalmente incumplido.
La Resolución en cuestión, tampoco, puede responder a los
siguientes elementales interrogantes fundamentales: a.-) En
relación a cual Recaudo en concreto se refiere?; b.-) En relación a
qué Documental debería tenerse el mismo por cumplimentado?; c.-)
239
Merced a qué Documental debe darse por cumplimentado?; d.-) De
qué constancia obrante en las actuaciones debe arribarse a tal
conclusión? Consecuentemente y toda vez que ninguno de dichos
interrogantes en cuestión puede ser respondido no puede menos
que convenirse que la misma tampoco conjuga el Recaudo de la
Autosuficiencia o Autonomía.
De lo hasta aquí expuesto se desprende, como es obvio, que
tampoco se han observado, ninguno de los restantes Recaudos
atingentes ni a la “Motivación” (no se hace referencia concreta a
situación fáctica alguna) ni a la “Fundamentación” (no se cita en
concreto norma alguna), empleándose pautas de Excesiva Laxitud
(en tal sentido, también, vgr.: CSJN in re “Villarreal Daniel c/
Fernández Andrés”, rta: 29/08/2006, “Fallos”: 329 : 3488),
En este sentido pareciera ser que mediante la invocación
genérica de la Documentación dispuesta en el Capítulo III del
Reglamento del Decreto Acuerdo Nº 470/73, se pretende que se dé
por cumplimentado el Recaudo de la Argumentación, como así
también con la mera cita del Capítulo III del Decreto 470/73 se tenga
por satisfecho el Recaudo de la Fundamentación.
Y nótese sobre el particular la autocontradicción en grado
dislate en la cual se incurre: Se remite en forma genérica al referido
Capítulo, de entre cuyas disposiciones se encuentra el citado art 12
el cual le confiere al Departamento de Compras y Suministros la
Atribución-Deber de establecer los Requisitos que deben
240
observarse además de los establecidos directamente por medio de
Ley; en cumplimiento de tales Atribuciones– Deberes el
Departamento de Compras y Suministros no sólo dicta tales
Requisitos sino que los mismos se encuentran incorporados en cada
Legajo a (fs. 19 a 20 y que ha sido transcriptos ut supra), Empero en
la Resolución siquiera elípticamente se hace referencia a los mismos
y, así, Contaduría General de las Provincia, sin siquiera hacer
mención a un solo Requisito Concreto (ni de los establecidos
directamente vía legislativa ni indirectamente y por delegación del
Departamento de Compras y Suministros) ni a una sola
Documentación aportada a los fines de la inscripción, da por toda
cumplimentada la totalidad de la Documentación a la cual refiere
aquél Capítulo.
Ahora bien, aún cuando lo aseverado en tal sentido resultare
cierto (lo cual se rechaza enfáticamente en virtud de las razones que
he de desarrollar seguidamente), en relación al decisorio en cuestión
cabe plantearle los siguientes interrogantes: ¿bastaría con dar por
cumplimentada toda la Documentación requerida para resolverse,
sin más la Inscripción en el Registro de Proveedores?:
Evidentemente la respuesta por la negativa se impone toda vez que
la Documentación que el interesado debe aportar (fundamental, por
cierto, pero ni exclusiva ni excluyente) constituye un medio
probatorio de que determinados requisitos se encuentra
efectivamente cumplimentados en los hechos y no solo a través de la
241
correspondiente documentación, motivo por el cual, conforme se
establece en los arts. 12 y concs. del Decreto 470/73 y normas
complementarias, inmediatamente a continuación de disponer que el
Departamento de Compra y Suministros ha de establecer los
Requisitos que deben cumplimentar los interesados agrega “…
determinará los requisitos a cumplimentar por las firmas que
deseen inscribirse, quedando facultado para inspeccionar
locales y requerir los informes que considere necesarios a fin
de verificar la exactitud de los datos proporcionados.
Asimismo queda facultado para realizar inspecciones
posteriores cuando lo juzgue oportuno, y solicitar toda clase
de antecedentes relacionados con la inscripción a fin de
verificar si se mantienen las condiciones necesarias respecto
de la misma, pudiendo dar de baja a las firmas que no
mantengan los requisitos exigidos…”. A todo ello debe sumarse
que existen varios de dichos requisitos o condiciones de
admisibilidad cuyo efectivo cumplimiento muy difícilmente pueda
ser efectuado mediante Documentación. Así, vgr. el Recaudo de
Poseer el Establecimiento, Casa de Comercio o “Fábrica” al cual
refiere expresamente el art. 9 inc. c.- del Decreto 470/73, y el cual,
obviamente, no se agota ni se tiene por cumplimentado con solo
acompañar Fotocopias Certificadas por Escribano Público de la
“Habilitación Municipal”.
242
No obstante la obviedad que ni aún en el supuesto de tenerse
por cumplimentada la totalidad de la Documentación, ello de modo
alguno resulta suficiente para que se tengan por efectivamente
cumplimentados los recaudos exigidos. En la presente Resolución a-
igual que en el caso anterior- se considera que cumplimiento
efectivo de requisitos y cumplimentada la documental han
constituido una sinonimia, ya que, tras establecer, de modo
Dogmático, contrario a Derecho y Contrariando Expresas
Constancias Existentes en la Causa que la totalidad de la
documentación exigida se encuentra cumplimentada, de inmediato y
a modo de úkase se agrega: “El Contador General de la Provincia
Resuelve”: “art. 1º.-) Aprobar la solicitud de inscripción
solicitada: por la firma Moreyra Marcela Alejandra en los
códigos: 27920- 28900 y 28999;/art. 2º.-) Dese al Registro
Oficial, comuníquese, publíquese y archívese”.
VIII.-2º.-6.-) Al igual que en el caso de la Resolución que le
precediese, más allá del mero Arbitrio, cabe efectuar una compulsa
de los Recaudos exigidos por nuestro Ordenamiento Jurídico Vigente
con respecto a las constancias existentes en la Causa.
VIII.-2º.-6.-1.) En relación al Recaudo de acreditar el
peticionante la Capacidad para Obligarse (art. 9 inc. a.- del
Decreto 470/73) tal condición se encuentra totalmente
incumplida;
243
VIII.-2º.-6.-2.) En relación al Recaudo de acreditar el peticionante
de que se ha obligado a someterse a todos los actos y formas
establecidos en la Ley Mercantil en General (art. 33 del Cód. de
Com. en su encabezado y al cual remite el art. 9 inc. b.- del
Decreto 470/73). No existiendo en la causa actuación alguna
tendiente a acreditar tal situación, tal Recaudo Legal se
encuentra incumplido absolutamente;
VIII.-2º.-6.-3.) En relación al Recaudo de acreditar el
peticionante que se encuentra inscripto en el Registro
Público de Comercio (art. 33 inc. 1º del Cód. de Com. en relación
con el art. 34 y a los cuales remite el art. 9 inc. b. del Decreto
470/73), no existiendo en la causa actuación alguna tendiente a
acreditar tal situación, tal Recaudo Legal se encuentra
incumplido absolutamente;
VIII.-2º.-6.-4.) En relación al deber de acreditar que se cumple
con la obligación de seguir un orden uniforme de contabilidad
y de llevar los Libros necesarios a tal fin (art. 33 inc. 2º del
Cód. de Com. en relación con el art. 9 inc. b. del Decreto 470/73),
no existiendo en la causa actuación alguna tendiente a acreditar tal
situación, tal Recaudo Legal se encuentra incumplido
absolutamente;
VIII.-2º.-6.-5.) En lo que refiere al deber de acreditar que se
cumple con la obligación de conservar la correspondencia que
tenga relación con el giro del comerciante, así como la de
244
todos los libros de la contabilidad (art. 33 inc. 3º del Cód. de
Com. en relación con el art. 9 inc. b. del Decreto 470/73), no
existiendo constancia alguna en tal sentido tal Recaudo Legal se
encuentra incumplido absolutamente;
VIII.-2º.-6.-6.) En lo que respecta al deber de acreditar que se
cumple con la obligación de rendir cuentas conforme lo
establece la legislación vigente (art. 33 inc. 4º del Cód. de Com.
en relación con el art. 9 inc. b. del Decreto 470/73), no existiendo
constancia alguna en tal sentido tal Recaudo Legal se encuentra
incumplido absolutamente;
VIII.-2º.-6.-7.) En lo que respecta al deber de acreditar que se
cuenta con “Casa de Comercio”, “Establecimiento” ó “Fábrica
establecidos en el País y con las autorizaciones o patentes que
habiliten para comerciar en los renglones en que opera. No habiendo
constancia alguna en tal sentido tal Recaudo Legal debe
reputarse incumplido absolutamente;
VIII.-2º.-6.-8.) En lo que refiere al Requisito 1.- Establecido por el
Departamento de Compras y Suministros en su carácter de Órgano
de Aplicación- y en lo que respecta al Deber de Poseer un
Balance General o Manifestación de Bienes actualizado,
certificado por Contador Público Nacional y legalizado por el
Consejo Profesional de Ciencias Económicas: conforme surge de
fs. 40 y 42 del Legajo existe una “Manifestación de Bienes”
confeccionada por el Contador Público Nacional Lucas Martín
245
Ghiliaza e intervenida por el Consejo Profesional de Ciencias
Económicas de la Provincia. Empero del propio tenor literal de dicha
documentación surge que la Sra. Marcela Alejandra Moreyra no
suscribe la misma, a lo cual debe sumarse que el Profesional en
Ciencias Económicas interviniente no sólo no acredita sino que,
siquiera, insinúa que en tal acto actuó en nombre y representación
de la antes nombrada. Por si todo ello no fuere suficiente debe
sumársele que en ninguna ocasión la Sra. Marcela Alejandra
Moreyra ha ratificado como propia dicha Manifestación de Bienes
(no obstante que, hasta la fecha, han discurrido ya mas de 15 o 16
años). De resultas de lo antes reseñado la referida “Manifestación de
Bienes” de modo alguno puede serle atribuida a la antes nombrada.
Tampoco obra Balance alguno.
Por consiguiente el “Requisito 1” -establecido por el
Departamento de Compras y Suministros y reproducidos en el
presente Legajo a fs. 18 a 19- También Debe Reputarse
Íntegramente Incumplido;
VIII.-2º.-6.-9.) En lo que refiere al Requisito 2.- (establecido por el
Departamento de Compras y Suministros en su carácter de Órgano
de Aplicación) y en lo que atañe al Deber de Cumplimentar y
Mantener Actualizado el “Formulario 01” (confeccionado por el
propio Organismo), en el cual debe encontrase la denominación de la
Cuenta Bancaria - formulario éste que debe estar certificado, ya sea
por la propia Entidad Bancaria, ó por el Colegio de Escribanos-. En el
246
formulario obrante a fs. 20 a 21, y conforme surge de las propias
condiciones establecidas como nota al pie de la foja 21, la misma
debe consignar el CBU (Clave Única de Identificación Bancaria, cuya
individualización fue omitida) como así también con el Número y
Nombre de la Sucursal perteneciente a la Entidad Bancaria en la
cual se registra la Cuenta Bancaria Denunciada. De resultas de lo
antes acreditado Debe Reputarse No Cumplimentado el
Recaudo de Cumplimentar y Mantener Actualizado el
“Formulario 01” (confeccionado por el propio Organismo)
individualizado como “Requisito 2º” -establecido por el
Departamento de Compras y Suministros y reproducido en el
presente Legajo a fs. 18 a 19-
VIII.-2º.-6.-10.) En lo que respecta al “Requisito 4º” sobre
cumplimentar y mantener actualizada la “Clave Única de
Identificación Tributaria –CUIT- e Impuestos Nacionales en los que
se encuentra inscripto, debiendo ser tramitadas tales constancias
ante la A.F.I.P.
De las actuaciones incorporadas al Legajo surge que la
interesada en dicha oportunidad no aportó constancia alguna.
Conforme surge de las constancias obrantes en la Causa, la
Constancia de Inscripción de fs. 11 (que por más se obtuvo vía
Internet en fecha 13 de diciembre de 2010, motivo por el cual la
torna enteramente inidónea a los fines pretendidos), data de cinco
años posteriores a la fecha en la cual se ordenase la Inscripción
247
Registral); por su parte la Constancia de Inscripción de fs. 27 (que
por más se obtuvo vía Internet en fecha 5 de octubre de 2010, lo cual
la torna enteramente inidónea a los fines pretendidos). En
consecuencia debe reputarse incumplido el individualizado como
“Requisito 2º” -establecido por el Departamento de Compras y
Suministros y reproducidos en el presente Legajo a fs. 18 a 19-.
De resultas de lo antes acreditado Deben Reputarse
Íntegramente Incumplidos los Recaudos de cumplimentar y
mantener actualizada la “Clave Única de Identificación
Tributaria –CUIT- e Impuestos Nacionales en los que se
encuentra inscripto, debiendo ser tramitadas tales
constancias ante la A.F.I.P. -establecido por el Departamento de
Compras y Suministros y reproducido en el presente Legajo a fs. 18 a
19 como “Requisito 3º” -
VIII.-2º.-6.-11.) En lo que refiere al “Requisito 4º” sobre Aportar
Copia Autenticada por Escribano Público del último recibo de pago
de aportes previsionales. Dicho “Requisito 4º” -establecido por el
Departamento de Compras y Suministros y reproducido en el
presente Legajo a fs. 18 a 19- Nunca Fue Cumplimentado.-
VIII.-2º.-6.-12.) En lo que refiere al “Requisito 5º” sobre a la
exigencia de adjuntar “Fotocopia Autenticadada de la
Habilitación Municipal”, como ya lo he señalado dicho Deber
viene a complementar el Recaudo de acreditar que se posee
248
“Establecimiento”, “Casa de Comercio” o “Fábrica, establecida en el
País (art. 9 inc. c.- Decreto 470/73).
También señalé que, a los fines del Registro de Proveedores, se
incrementa el rigorismo en cuanto a la exigencia de adjuntar
“Fotocopia Autenticadada de la Habilitación Municipal”, ya
que, a diferencia de la exigencia contenida en tal sentido en los
“Pliegos de Condiciones Particulares” (in re en el ya
reiteradamente citado inc. c.- de la “Cláusula Duodécima”) en los
cuales la correspondiente “Autenticación” puede ser efectuada por
cualquier “Funcionario Público” –claro está en tanto y en cuanto
el mismo cuente con Atribuciones Fedatarias-, a los fines de
la inscripción en el Registro de Proveedores,
expresamente, únicamente se admite que tal acto sea
efectuado aquella Categoría de Funcionarios Públicos que
reúna la cualidad Profesional de ser “Escribanos Públicos
Nacionales”.
En lo que, en forma particular, refiere a la “Habilitación
Municipal”, conforme rola a fs. 47 obra una copia autenticada
por Escribano Público de lo que debió ser la Habilitación
Municipal resultante de la Disposición 1308/02, de fecha 15 de
noviembre de 2002 dictada por la Secretaría de Hacienda,
Promoción Económica y Abastecimiento y que debió ser suscrita
por el entonces Secretario de dicha Cartera, CPN Carlos M. Pihn.
Empero, conforme ya lo he señalado, en el margen inferior izquierdo
249
de dicha Nota y empecé a encontrase estampado el sello del
entonces Secretario de Hacienda, Promoción Económica y
Abastecimiento no se procedió a estampar la firma de dicho
Funcionario Público ni de ningún otro. Dicha copia fue “Autenticada”
por la Sra. Escribana Pública Nacional Mercedes Orgales de Cobo
y tal como dicha Copia legue proporcionada para su confronte. En
relación a la ya referida “Autenticación” merece destacarse que la
antes referida Sra. Escribana con el accionar desplegado, al menos
prima facie, no cometió ilícito Penal alguno ya que, reitero, se limitó
a certificar la correspondiente Pieza, previo confronte con su
Original que le habría sido exhibido, e independientemente del Valor
Probatorio que se establezca. Nótese que en el espacio destinado a
la firma, el mismo ha sido correctamente dejado en blanco de modo
tal que, incluso, pueda apreciarse el antes referido sello. Como
fácilmente se advierte tal proceder, colisiona enteramente con el
temperamento adoptado, ex professo, por el Sr. Subdirector de
Sanidad y Control de Actividades Económicas de la
Municipalidad de Santa Rosa, Médico Veterinario Claudio
Nelson Aimar, quien a través de su firma y sello procedió a
cubrir el espacio que se encontraba anteriormente “En
Blanco”.
La omisión del Recaudo de la Firma, conforme lo sostiene
nuestra Doctrina y Jurisprudencia abrumadoramente imperante en la
actualidad, más que ocasionar que el mismo deba ser considerado
250
Nulo de Nulidad Absoluta, torna a dicho “Acto como Inexistente” y
hace que el mismo deba ser encuadrado dentro del Instituto jurídico
del “Acto Inexistente” como Causal Autónoma de Invalidez en tal
sentido, vgr. En efecto, conforme lo sostiene nuestra Moderna
Doctrina como Jurisprudencia (en tal sentido, vgr. Jorge
Llambías370, Raimundo Salvat371, Guillermo Borda372, Jorge
Mosset Iturraspe373, Santos Cifuentes374, Emilio Betti375, José
María Lopez Olacirregui376, Juan Carlos Garibotto377, Ernesto
Cordeiro Álvarez378, César Abelenda379, Rubén Compagnucci de
Caso380, Julio R. Comadira381, Marcelo López Mesa382, Ricardo
Lorenzetti383, Angélica Fereyrra de De la Rua y Cristina
370 “Diferencia Especifica Entre la Nulidad y la Inexistencia de los Actos Jurídicos”; “La Ley” 50-876 y “Vigencia de la Teoría del Acto Inexistente”, en Rev. de la Fac. de Der. y Cienc. Soc. de la U.N.B.A., Año III, N° 11, 1948, págs. 681, sgtes. y remisiones.371 “Tratado de Derecho Civil Argentino -Parte General”, T 2, Bs. As. 1964, págs. 764 y sgtes.372 “Tratado de Derecho Civil - Parte General”, edit. “Perrot”, Bs. As., 1976, Tº 2t. págs. 254 sgtes y remisiones.373 “Teoria General del Contrato”, Sta. Fe, 1970, págs. 403 sgtes y remisiones.374 “Codigo Civil y Leyes Complementarias, Comentado, Anotado y Concordado –Augusto Belluscio, Director; Eduardo A. Zannoni, Coord- Tº 4, edit. “Astrea”, Bs. As. 1984. págs. 681, sgtes. y remisiones375 “Teoria General del Negocio Juridico”, edit. “Comares”, Madrid, 2002, págs. 3551 sgtes y remisiones.376 “De la Nulidad de los Actos Jurídicos”, Lecciones y Ensayos, N° 19, Bs. As. 1961377 “Inexistencia del Acto Jurídico”, Tº XIV edit. “Prudentia Iuris”, Bs. As. 1984, págs. 115 sgtes, y remisiones378 “El Acto Inexistente”. “Boletín del Instituto de Derecho Civil de la Universidad de Córdoba, Año VII, 1942, págs. 254 sgtes y remisiones.379 “Derecho Civil - Parte General”, edit. “Astrea”, Bs. As. 1980, págs. 225 sgtes y remisiones.380 “El Negocio Juridico”, edit. “Astrea”, Bs. As. 1992, págs. 512 sgtes y remisiones.381 “Derecho Administrativo”; edit. “Abeledo Perrot”; Bs. As. 1996, págs.21 sgtes y remisiones.382 “Ineficacia y Nulidad de los Actos Jurídicos y Procesales en la Doctrina y Jurisprudencia”; edit. “Depalma; Bs As.; 1998.383 “Tratado de los Contratos - Parte General”, edit. “Rubinzal Culzoni”, Sta. Fe. 2004, págs. 549 sgtes y remisiones.
251
González de La Vega de Opl384; Luís A. Rodríguez Saiach385;
Carlos Alberto Nogueira386; Luís Maurino387; Néstor P.
Sagües388; Luís Rodríguez389; Lino Palacio - Alvarado
Velloso390; Esteban Imaz391; Eduardo Couture392; Sergio
Gabriel Torres393, Jorge Clariá Olmedo394 entre muchos
otros) el Acto Inexistente Constituye una Categoría
Autónoma de Invalidez de los Actos Jurídicos (sean los
mismos de Derecho Fondal o Procesal).
Casualmente uno de los Clásicos Ejemplos de “Acto Jurídico
Inexistente” es aquél en el cual el Documento -en este caso la
Pretendida “Habilitación Municipal”- carece de la firma
correspondiente ó bien la firma estampada de la persona de la
cual emana el acto es falsa, -en este caso del entonces Sr.
Secretario de Hacienda, Promoción Económico y Abastecimiento de
la Municipalidad de Santa Rosa, CPN Carlos M. Pihn”- y sea que
384 “Nulidad Procesal y Saneamiento”; en “Revista de Derecho Procesal” 2007-1 “Nulidades”; edit. “Rubinzal –Culzoni Editores”; Sta. Fe.; 2007; págs. 107 a 124.385 “Inexistencia de los Actos Procesales”; en “Revista de Derecho Procesal” 2007-1 “Nulidades”; edit. “Rubinzal –Culzoni Editores”; Sta. Fe.; 2007; págs. 125 a 181.386 “Un Prefacio a la Invalidez en el Proceso Penal” pág. 367 a 394”; en “Revista de Derecho Procesal” 2007-1 “Nulidades”; edit. “Rubinzal –Culzoni Editores”; Sta. Fe.; 2007; pág. 367 a 409.387 "Notificaciones Procesales", Edit “Astrea”. Ed.3°, Bs. As., 1995 y "Nulidades Procesales", edit.. “Astrea”, ed. 4ª , Bs. As., 1995.-388 “Derecho Procesal Constitucional- Recurso Extraordinario Federal”, edit. “Astrea”; Bs. As., 2002, T° II, págs. págs. 253 y sgtes.389 "Nulidades Procesales", edit. “Universidad”, ed. 2ª Bs. As., 1994.390 “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Explicado y Anotado Jurisprudencial y Bibliográficamente, T 4°, edit “Rubinzal Culzoni”, Sta. Fe, 1996.391 “Teoría del Acto Inexistente”; “LL” 89-893.392 “Fundamentos del Derecho Procesal Civil”; edit “Depalma”; Bs. As. 1951 págs. 377 sgtes.393 "Nulidades en el Proceso Penal", Edit Ad- Hoc, ed.2ª, Bs. As., 1993.394 “Derecho Procesal Penal”, actualizado por Vázquez Rossi - Chiara Díaz- Montero; edit. “Rubinzal Culzoni”, 1998 pág., T° II, pág. 285.
252
se trate de un escrito de una de las Partes en el Proceso, de un
Convenio Bilateral ó Multilateral ó de una Resolución
Administrativa ó Judicial– de la referenciada “Habilitación
Municipal”-, toda vez que la firma -en los términos de los arts.
1012 y concs. del Cód. Civ.- constituye el medio por el cual se
exterioriza la voluntad de la persona, siendo un Acto
Personalísimo, y que no admite ser reemplazado por grafismos
de terceros ni por ninguna otra leyenda, motivo por el cual la
misma hace a la existencia jurídica misma del acto que se
trate (en sentido concordante y concretamente conceptualizando
como “Acto Jurídico Inexistente”, al documento en el cual se
carece de una de las firmas y/ó se ha falsificado la firma original,
además, vgr.: CSJN: in re “Lojo Santamaría de Fernández, Rosa”,
rta. 01/01/70,“Fallos”: 246: 279; CSJN: in re “Brun, Julio César c/
González, Miguel y Otra”, tra.: 01/01/70,“Fallos”: 278: 84; CSJN: in
re “Azar, M. de y Otro S/Sucesión”, rta.: 1/1/74, “Fallos”: 290:
127; CSJN: in re “Posadas, Wilma Rosa c/ Municipalidad de
Lomas de Zamora”, rta.: 30/7/1981, “Fallos”: 311: 1632; CSJN: in
re “Nájera, Carlos Aníbal C/ Buenos Aires, Provincia de”, rta.:
30/7/1987, “Fallos”: 310: 1488; CSJN: in re “Ferias Bonansea
S.R.L. c/ Carlos A. Celis Gigena”, rta.: 23/08/1988, “Fallos”: 311:
1632; CSJN: in re “Asociación Personal Aeronáutico C/
Ministerio de Trabajo S/Amparo”, rta.: 21/4/1992, “Fallos”: 315:
695; CSJN: in re “Báez, Florentino C/ Provincia del Chaco”, rta.:
253
8/6/1993; “Fallos”: 316: 1189; CSJN: in re “Sánchez Helena Aurora
Beatriz C/ Municipalidad de Florencio Varela”, rta.: 5/7/1994,
“Fallos”: 317: 767; CSJN: in re “Carello, María Teresa c/ Caja
Nacional de Previsión para Trabajadores Autónomos”, rta.
23/11/1995, “Fallos”: 318:2418; CSJN: in re “Lapalma, Manuel
Nicandro C/ ANSeS S/ Inconstitucionalidad ley 24.463”, rta.
14/9/2000; “Fallos”: 323: 263; CSJN: in re “Redlich, Eduardo
Antonio C/ Poder Ejecutivo Nacional”, rta. 10/4/2003; “Fallos”:
326: 1220; CSJN: in re “Argerami Mónica Teresa C/ Gomer S.A. y
Otros”, rta.: 16/11/2004; “Fallos”: 327: 5010; CSJN: in re “Cortés
Imer Gabriel C/ La Caja Compañía de Seguros S.A.”, rta.:
5/4/2005; “Fallos”: 328: 790; CSJN: in re “Topa Antonio Félix y
Otro C/ Serafini y Compañía S.A. y Otros”, rta.: 26/4/2005,
“Fallos”: 328: 1003; CSJN: in re “Tecno Consult S.A. S/Concurso
Preventivo S/ Incidente de Revisión por Cervo, Elvira Rosa”,
rta.: 6/3/2007; “Fallos”: 330: 519; CNCiv., Sala E, rta.: 29/3/1977,
“LL”: 1977-B- 43; CNCiv., Sala B, ir re “Korenfeld, Marcos C/
N.J.V. S/ Sucesion Ab-Intestato”, Causa 047950, rta.: 10/5/1989;
CNCiv., Sala F, ir re “Delgado, Juan C/ López, Héctor”, rta.;
1/9/1981, “LL”: 1981-D-386; CNCiv., Sala A, ir re “Linera,
Antonio y Otro C/Provenza, Carlos S/ Sucesiones”, Causa
046608, rta.; 9/10/1989; CNCiv., Sala I, ir re “Salas, Raúl C/
Paulette, Jury, Rafael S/ Cobro de Alquileres”, 25/10/1991;
CNCiv. Sala A: “Bertola Marcelo Enrique C/Argentiepras
254
Constructora Inmobiliaria SRL S/Daños y Perjuicios” Sent. Nº
143294, rta. 10/11/1994; CNCiv., Sala F, ir re “Donadias de
Grillo, Alejandra C/ Municipalidad de Buenos Aires”, 10/5/1994,
“DJ”: 1995-II-1221; CNCiv. Sala K: “Mavica Marcelo Fabián C/
Nieto Jorge Luis S/ Daños y Perjuicios” Sent. Nº 46808, rta.
30/9/1998; CNCom., Sala B, rta.: 6/5/1981, “ED”: 94: 222;
CNCom., Sala C: ir re “Vicente Montañana e Hijos SRL S/
Quiebra S/Incidente de Revisión”, rta. 30/6/1989; CNCom., Sala
D: ir re “Textil Platense SA S/ Quiebra”, rta. 16/10/1990;
CNCom., Sala C: ir re “Hotelera Río de La Plata SA C/ Rubino
de López, M. S/ Ejecutivo”, rta. 19/4/1991; CNCom. Sala D:
“Descalzi Emilia Angela María Juana C/ Cruz Regueira Mario
S/ Reivindicación” Expte. Nº L.137980, rta. 22/2/2001; CNCom.
Sala B: “Banco de La Provincia de Buenos Aires C/ Orfila Dora
S/ Sumario” Sent. Nº 25938/00, rta. 14/2/2004; CNCom. Sala D:
“Cablevision SA S/ Acuerdo Preventivo Extrajudicial” Sent. Nº
30946/04, rta.: 30/5/2008; CNCom. Sala D: “Lavalle Cobo Leonor
Maria C/ Nutral SA y Otro S/ Ordinario”, Sent. Nº 13781/06, rta.:
7/5/2009; CFed. Seg. Soc., Sala II: “Obra Social Peones de Taxis
de La Capital Federal C/ Russo Nélida”, Sent. Nº 56055, rta.:
10/6/2003; CNac. Cont. Adm., Sala V: “Hanke de Fernández
Gladys Leonor C/ Ministerio del Interior -art.3º Ley 24.043-”,
Causa Nº 26.349/97, rta.: 16/03/1998; SCJBA: in re “Decuzzi”
Causa 32560, rta.: 26/1/1985; SCJBA: in re “Bramano, Juan
255
F. C/Suarez, Jorge A. S/ Despido” Ac. 89968, rta.:
11/5/2005; CCC, La Plata, Sala 2, in re: Hermida, Patricia,
C/Giannettasio, Graciela, S./ Cobro Ejecutivo”, rta.:
28/12/95, “Juba7” B151622; CCC Pergamino -Bs. As.- Sala II
“Latiff, Ismael y Otra C/ Raimundo, José R. S/ Ejecución
Hipotecaria”, rta.: 20/10/1995, “Juba7” 280601; CCC Azul –Bs.
As.- Sala II “Gallichio Miguel Ángel c/Bustingorry Eduardo
Raúl s/Incidente de Revisión”,Causa Nº48712, rta.: 18/10/2005;
CCC Azul –Bs. As.- Sala I “Lluviza, Aurora C/Bogado, Juan C.
S/ Anulación de Contrato”, rta.: 28/5/2013; CCC Neuquén, Sala
II “Bertorello, Jorge A. y Otro C/Echeverría, Beatriz Delia S/
Cobro Sumario de Pesos”, rta.: 23/5/1996, PI 1996-II-223, Sala II
Pretor Q 647).
VIII.-2º.-A.-) En relación a la presente Resolución, por las razones
antes desarrolladas y, como bien fuere expuesto al inicio del análisis
de la presente, siendo ésta una réplica en relación a la Resolución
que le precediere, también a través de la misma y en el el marco del
mismo Expediente, los Funcionarios Públicos que en este Acto han
actuado por la Contaduría General de la Provincia han incurrido,
cuanto menos, en los Delitos de Usurpación de Funciones
Públicas en razón que el Funcionario Público Interviniente
Ejerce Funciones Correspondiente a Otro Cargo (art. 246 inc.
3 del Cod. Penal), como así también en el Delito de Falsedad
Ideológica de Documento Público en los términos de los arts.
256
293, sgtes. y concs. del Cód. Penal (con la Figura Agravante del
art. 298). Como el reverso de una misma cuestión, por su parte, los
Funcionarios Públicos a través de los cuales ha intervenido el
Departamento de Compras y Suministros de la Provincia- como
Organismo que tiene a su cargo el “Registro de Proveedores” de la
Provincia- han incurrido, cuanto menos, en el Delito de Omisión
del Deber de Denunciar por Parte de un Funcionario Público
(art. 279 inc. 2 del CPP de la Pcia. de La Pampa, en relación con los
arts. 277 1º apartado d395, art. 248 in fine del Cód. Penal, art. 77
3º supuesto y concs. -todos del Cód. Penal), en razón de no haber
denunciado el accionar delictivo antes referido.
Todo ello por análogas razones, argumentos y fundamentos, ya
sobradamente desarrollados ut supra, a todo lo cual me remito y
solicito se tenga por íntegramente reproducido, brevitaris causae.
VIII.-·3º.-) La Tercera Resolución que dispone la Inscripción
en Registro de Proveedores.
La Tercera inscripción de la Empresa de Sra. Marcela
Alejandra Moreyra se efectúa en virtud de la Resolución 113/11
de fecha 14 de abril de 2011 cuyo original rola a fs. 6 del referido
Legajo:
395 art. 277.- inc. 1º.-) Será reprimido con prisión de seis (6) meses a tres (3) años el que, tras la comisión de un delito ejecutado por otro, en el que no hubiera participado: …d.-) No denunciare la perpetración de un delito o no individualizare al autor o partícipe de un delito ya conocido, cuando estuviere obligado a promover la persecución penal de un delito de esa índole.
257
En el “Vistos” de dicha Resolución se expresa: “…La solicitud
de Reinscripción en el Registro de Proveedores del Estado
Provincial formulada por la firma MOREYRA MARCELA
ALEJANDRA al Departyamento de Compras y Suministros”
Seguidamente en sus “Considerandos” se deja sentado: “…que
la firma ha cumplimentado los requisitos establecidos en el
Capítulo III del Reglamento de Decreto Acuerdo Nº 470/73, y
sus modificatorias, ha sido cumplimentada en su totalidad”
que, en consecuencia, corresponde reinscribir a la misma en el
registro que lleva esta Contaduría General, habilitándola para ser
proveedor del Estado Provincial en el siguiente rubro -27920-”; tras
lo cual, inmediatamente se expresa: “El Contador General de la
Provincia Resuelve”: art. 1º.-) Reinscribir en el Registro de
Proveedores del Estado Provincial, con el número 400-01543 a la
firma MOREYRA MARCELA ALEJANDRA 2º.-) La reinscripción
dispuesta en el artículo anterior habilita a la firma a MOREYRA
MARCELA ALEJANDRA a ser proveedor del Estado Provincial en el
rubro 27920 por un período de cinco (5) años contados desde la feha
del presente; art. 3º.-) Regístrese, publíquese, notifíquese y
pase al Departamento de Compras y Suministros para sus
efectos.-
Por su parte en el Certificado de Inscripción que obra en foja 4
que fue expedido por Contaduría General de la Provincia, firmado
por el Sr. Contador General de la Provincia, CPN Agustín
258
Hernández, se especifica que la inscripción abarca el Período
14/4/2011 hasta el 13/4/2016.
En relación a dicha Resolución debe resaltarse:
VIII.-3º.-.1.-) Dicha Resolución, en su estructura general, constituye
una réplica de las dos Resoluciones antes analizadas y, por ende,
merecedora de análogos Argumentos, Fundamentos y Conclusiones
que los vertidos en aquellas oportunidades, a Todo lo cual me remito
y solicito se tenga por íntegramente reproducido, brevitatis causae;
VIII.-3º.-.2.-) La misma fue dictada por el actual Contador General
de la Provincia, CPN Agustín Hernández;
VIII.-3º.-.3.-) Conforme surge del art. 2 de dicha Resolución la
referida firma Comercial había quedado inscripta para intervenir en
el rubro Servicios de Higiene Urbana -27920-.
VIII.-3º.-4.-) Dicha Resolución no sólo resulta Absolutamente
Inválida en Razón del Órgano que la Dictó, sino que, ya ahora en
la actualidad, el Contador General de la Pcia., con su accionar,
incurre en el Delito de Usurpación de Funciones, en los
términos, sentidos y alcances a los cuales me refiriese ut supra, y a
todo lo cual me remito y solicito que se tenga por íntegramente
reproducido, brevitatis causae.
Como ya fuese sobradamente desarrollado, tal Delito de
Usurpación de Funciones Públicas en razón que el Funcionario
Público Interviniente Ejerce Funciones Correspondiente a
259
Otro Cargo (arts. 246 inc. 3 y concs. del Cod. Penal) es cometido
por el Sr. Contador General de la Pcia. CPN Agustín Hernández.
Como el reverso de dicha Usurpación de Funciones, en esa fecha
quien ejercía la titularidad del “Registro de Proveedores” –esto es
del Organismo cuyas funciones fueron usurpadas- era la Jefe del
Departamento de Compras y Suministros, CPN María Isabel
Lacunza, la cual, con su proceder omisivo ante dicha usurpación,
incurrió en el Delito de Omisión del Deber de Denunciar por
Parte de un Funcionario Público (art. 279 inc. 2 del CPP de la
Pcia. de La Pampa, en relación con los arts. 277 1º apartado d, art.
248 in fine del Cód. Penal, art. 77 3º supuesto y concs. -todos del
Cód. Penal), en razón de no haber denunciado el accionar delictivo
antes referido.
Incurre, también, en el mismo Delito que su antecesora y en relación
al mismo hecho el actual Jefe del Departamento de Compras y
Suministros, Sr. José María Clemente, toda vez que no formuló
tampoco Denuncia Penal alguna en torno a tal hecho, debiendo
recordarse que, como ya ha sido desarrollado, para que se
configuren los Tipos Penales referidos a la Omisión del Deber de
Denunciar por Parte de un Funcionario Público de ningún modo
requiere que dicho Funcionario revista tal cualidad al tiempo de
concretarse el hecho delictivo.
Siendo que Contaduría General de la Provincia no sólo
carece de Competencia alguna para ordenar, per se, las
260
inscripciones Registrales, sino que también adolece de
Incompetencia Absoluta para emitir pronunciamiento alguno -como
también lo hace en el articulado de la Resolución Impugnada-
cuando, en su art. 2º y en obvia referencia a la Publicación en el
Boletín Oficial procede a ordenar la misma toda vez que, de la
expresa manda establecida en los arts. 17 y concs. del Decreto
Acuerdo 470/73 y modif. surge que: “….Las inscripciones en el
Registro de Proveedores, como también cualquier
modificación que se produzca y las sanciones que se apliquen
se comunicarán por el Departamento de Compras y
Suministros al Boletín Oficial para su publicación…”, resulta
obvio, que tanto la Publicación ordenada, y en su caso efectuada, se
encuentran viciadas de una Absoluta e Insanable Invalidez.
VIII.-3º.-.5.-) Dicha Resolución, además, resulta Absolutamente
Inválida por No Conjugar el Recaudo de la “Fundamentación”
que impone nuestra Ley Administrativa.
Complementando lo ya señalado en relación a tal recaudo cabe
señalar que la NJF 951 en su Capítulo 2 establece los “Elementos
Esenciales del Acto Administrativo” de entre los cuales en el
acápite d.-) se encuentra la “Forma del Acto Administrativo”, y
en tal sentido, tras disponer en el art. 43 que la emisión del Acto
Administrativo requiere la observancia de los requisitos a cumplir
tanto en el Proceso de Expresión como en el de formación de
261
la Voluntad Administrativa, en el art. 44 impone que el Acto
Administrativo debe ser motivado.
A su turno el primer párrafo del art. 61 expresamente establece
que será nulo de nulidad absoluta el Acto Administrativo que
carezca de alguno de los Elementos Esenciales para su
existencia.
Es así que del propio Plexo Normativo, y sin necesidad que para
ello resulte menester efectuar hesitación normativa alguna surge
que: a.-) La “Motivación” –en los términos, sentidos y alcances a
los cuales he de referirme ut infra- integra como conditio sine
quanom la “Forma de Expresión” del Acto Administrativo; b.-) La
observancia de tal recaudo es impuesta como exigencia para la
existencia misma del Acto -las citadas normas emplean los
vocablos imperativos “requiere” y “debe”, los cuales excluyen
de plano todo margen de discrecionalidad- en razón de constituir
uno de los Elementos Esenciales del Acto Administrativo y
conforme se reafirma al final del primer párrafo del art. 61; c.-) La
Invalidez Absoluta no queda sujeta a condición ó eventualidad
alguna, ya que, en su inicio, en el primer párrafo del primer párrafo
del art. 61 se sentencia “será nulo” motivo por el cual la Invalidez
opera Ministerio Legis.
La motivación y fundamentación de los actos que se
dictan en el marco de un Proceso –ya sea en sede Administrativa ó
Judicial- y magüer aún cuando a través de tales Actos se emiten
262
Resoluciones, no constituye una mera discrecionalidad ni una
“concesión graciosa”, sino que, de adverso, constituye una
conditio sine quanom para la existencia misma del acto.
En tal sentido ha señalado el Tribunal Constitucional Español
(Sentencia N° 54 de 1996), a través del voto del Dr. Vicente
Gimeno Sendra396):
“La motivación no es solo una elemental cortesía, sino un riguroso requisito del acto de sacrificio de los derechos (S.T.C.: 26/1981), y en este sentido afirmamos que toda resolución que limita o restringe el ejercicio de un derecho fundamental ha de estar motivada, de forma que las razones justificativas de tal limitación puedan ser conocidas por el afectado” (“Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales”, T° XLIX, fasc. II, Centro de Publicaciones del Ministerio de Justicia, 1998, p. 698).
Conforme ya se ha expresado la NJF 951 emplea el vocablo
“Motivación”, diferenciándose, vgr., de la mayoría de los Códigos
Rituales en materia Civil y Penal en los cuales se emplea el vocablo
“Fundamentación”. Empero, cualquiera sea el término que se
emplee, y conforme lo señala nuestra Doctrina y Jurisprudencia en
sentido unívoco (en tal sentido, vgr.: Julio R. Comadira397; Miguel
A. Passi Lanza398; Néstor P. Sagües399; Víctor de Santo400; Lino
396 “Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales”, T° XLIX, fasc. II, Centro de Publicaciones del Ministerio de Justicia, 1998, págs. 698 sgtes y remisiones.397 “Derecho Administrativo”; edit. “Abeledo Perrot”; Bs. As. 1996, págs.21 sgtes y remisiones.398 “Elaboración de los Conceptos de Sentencia Fundada y Motivada y De Autosuficiente y Autónoma”; “LL” T° 131, pág. 65.-399 “Derecho Procesal Constitucional- Recurso Extraordinario Federal”, edit. “Astrea”; Bs. As., 2002, T° II, págs. págs. 356 y sgtes.400 “Tratado de Los Recursos T° II Recursos Extraordinarios”, Edit. “Universidad”, Bs. As. 1999; págs. 356 y sgtes
263
E. Palacio- Alberto Alvarado Velloso401; Francisco J. D´Albora402;
Guillermo Rafael Navarro – Roberto Raúl Daray403; entre otros
muchos).
Empero tal Concepto -en este caso “Motivación”- debe ser
interpretado en un sentido amplio y omnicomprensivo de los
siguientes recaudos: a.-) Fundamentación, b.-) Motivación, c.-)
Autosuficiencia, y, d.-) Observancia de un Mínimo de Análisis
Crítico.
Nuestra Doctrina, tanto en ámbito del Derecho Procesal Civil,
del Derecho Procesal Penal, en el Derecho Procesal Constitucional,
y, máxime aún en ámbito del Derecho Administrativo en el cual
resulta de inexorable observancia -habida cuenta de las razones que
ya han sido expuestas si bien con diferencias de matices- en líneas
generales entienden que el “Fundamento” refiere al aspecto
normativo de la Resolución, es decir a las Normas de Derecho que
han de servir de basamento al Pronunciamiento en tanto que la
“Motivación” comprende el elemento fáctico, la conducta, los
hechos (o sea apreciar críticamente el material fáctico de la cuestión
en relación a la cual el pronunciamiento debe ser dictado: cuestiones
de hecho y pruebas).
401 “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Explicado y Anotado Jurisprudencial y Bibliográficamente, edit. “Rubinzal Culzoni”, Sta. Fe, 1996, T° II; págs. 81 y sgtes.402 “Código Procesal Penal de la Nación Anotado, Comentado, Concordado”; Tº I; 6ª edic; “Abeledo Perrot”; 2.003; págs. 254 y sgtes.403 “Código Procesal Penal de La Nación – Análisis Doctrinal y Jurisprudencial”; Edit. “Hammurabi”, Bs. As., 2008; T° 1 págs. 396 y sgtes.
264
Para que la Resolución emanada de un Órgano que ejercite
Funciones Jurisdiccionales –en el sentido de efectuar un
Juzgamiento- (en el presente caso la Resolución Impugnada) resulte
Constitucionalmente válida resulta menester que se conjuguen,
siquiera mínimamente, ambos recaudos. Ello así ya que, conforme lo
sostienen los Autores antes citados (en especial, vgr. Clemente Díaz
y a quien cita, entre otros, Francisco J. D´Albora), el Juzgador no
puede apoyarse con exclusividad en los hechos prescindiendo de las
disposiciones legales (ya que en tal supuesto se transformaría en
legislador) como tampoco puede prescindir de los hechos ya que en
dicho supuesto convertirá al fallo en una obra de investigación o de
Doctrina.
De entre todos los autores citados anteriormente, por lo
esclarecedor y contundente, he de limitarme a citar a Miguel A.
Passi Lanza y a Víctor de Santo en sus obras citadas.
Miguel A. Passi Lanza, siguiendo a Werner Goldschmith404,
enfatiza que la “… Fundamentación es una consecuencia del
Sistema Republicano (art. 1 de la CN), en el cual la Soberanía
reside en el Pueblo y los Administradores y Jueces administran
Justicia como depositarios de parte de ella”. Añade que, de ello,
resulta que el Juzgador, al no ser irresponsable frente al Pueblo del
Estado a los cuales representa en relación a los Actos que dicta, trae
aparejado que, no sólo el destinatario en particular de la Resolución
sino la Sociedad toda, cuente con el Derecho de controlar los actos 404 “Justicia y Democracia”, Rev. “LL” T° 87, pág. 382)
265
y la capacidad, de ese Funcionario que lo representa, lo cual sólo
puede conseguirse imponiendo la motivación en las Resoluciones que
dicte para posibilitar el registro de la responsabilidad común a los
Funcionarios Públicos acorde a nuestra Forma de Gobierno dentro
de la cual, y conforme lo ha dejado establecido la CSJN a través de
innumerables Pronunciamientos (en tal sentido, vgr.: C.S.J.N.:
3/10/1956; “LL”, T° 86, págs. 435 y sgtes. , Fallo 40.499; íd. CSJN:
rta.: 8/10/1960, Rep. “LL”, XXI, pág. 1142, sum. 15 y 16, a los cuales
cita) “…la exigencia que se sustenten en Fundamentos Serios
reconoce Raíz Constitucional y, tiene como contenido
concreto, el imperativo de que la decisión sea conforme a la
ley y a los principios propios de la Doctrina y Jurisprudencia
vinculadas con la especie a decidir…”, “…incluso como
condición de validez del acto…” (en igual sentido, también cita
CSJN, rta: 10/3/1960, Fallo 48.506, “LL” 107: 185).
Precisamente de dicha “Raíz Constitucional” se infiere el
espíritu de nuestra Ley Suprema, pero en particular de las
Garantías Constitucionales a las cuales refiere el art. 18 de la
CN. Dichas Garantías Constitucionales conllevan ínsitas el Principio
de Publicidad, puesto que el Juzgador impone la solución a
personas directamente interesadas en el reparto. En tal sentido, y
nuevamente siguiendo a Werner Goldschmith (ob. cit.) y
adhiriendo a los postulados de la CSJN (vgr. CSJN: Fallo 42.917,
rta.:19/3/58, “LL”: 98- 19, al cual también cita) agrega que el
266
Juzgador “…no solo debe cerciorarse en su conciencia que la
decisión se apoya en razones -exigencias de la Justicia- sino
que además tiene la obligación de hacerlas públicas ya que los
Juzgadores deben fundar sus decisiones no exclusivamente
porque los ciudadanos puedan sentirse mejor juzgados, ni
porque se contribuye así al mayor prestigio de la
Magistratura, sino porque se excluyen las decisiones
irregulares y la documentación del fallo es razonada
derivación del derecho vigente y no producto de la individual
voluntad del decidor”. También en consonancia con el resto de
nuestra Doctrina y Jurisprudencia añade que, desde esta óptica “…
Aún cuando la ley no estableciere la obligatoriedad de
motivar, tal requisito resulta indispensable por tratarse de un
Principio Jurídico Político que debe regir para todos los
Poderes en un Régimen Representativo y Republicano, en el
que cada decisión debe ser fundada y clara…” .
Añade, también, que cuando se emiten Resoluciones que
incumben a Derechos de Terceros la observancia de tal condición de
validez resulta imperativa, no sólo en virtud de la observancia de los
Principios Republicanos y Representativos de nuestra “Forma de
Gobierno”, sino también, porque la falta de Fundamentos hace
difícil, sino imposible, examinar la Justicia y la Legalidad del fallo.
Enfatiza que, además, la convicción del Juzgador debe ser
razonada, con lo que se obtiene otro de los ingredientes que
267
posibilitan el efectivo contralor. Es por ello que la Resolución
“fundada”, pero oscura, indescifrable o hermética, viene a
convertirse en una suerte de “Decisorio Secreto e in mente
retenta”, que obsta el debido conocimiento de sus razones y
dificulta su eventual impugnación, con lo que se vuelve a caer en el
peligro de que, en definitiva, traduzca no otra cosa que la voluntad
exteriorizada del Juzgador -que por indescifrable deviene arbitraria-,
lo que no deja de ser así porque la parte dispositiva se vertebre,
explicite y funde. El “Apetito de Legalidad” que caracteriza a los
actos del Poder Estatal -máxime aún cuando el mismo ejerce
“Funciones Jurisdiccionales” en el sentido antes puntualizado-
imperiosamente debe atender a que todas las Partes que componen
el decisorio cuyo razonamiento lógico (en cuanto encabezamiento
necesario o razonable de las casos, hechos e ideas) tanto como el
proceso dialéctico (en el sentido de confrontación de opiniones y
posibles soluciones) podrán reconstruirse cuantas veces se desee, no
bastando por tanto las meras referencias o decisiones anteriores, y
menos aún la formación dogmática y autoritaria de corte apodíctico.
En tal sentido remarca que los Órganos del Estado a los cuales les ha
sido encomendado Juzgar y Resolver en relación de Derechos de
Terceros deben tener sumo cuidado –como advertía el célebre
Proculo- “… de que sus decisiones no sean “mera expresión de
autoridad”, como los de cierta época de Autoridad Cesárea en
que bastaba decir “así lo quiero, lo mando, tal es mi voluntad”
268
que Juvenal satirizó “Hoc voleo sin Juveo, sit pro ratione
voluntas…” (también citado en nota fallo Rev. “LL” T° 82 pág. 39).
Con cita de precedentes de la CSJN (vgr.: en la Causa XXIII Pág.
1377, sum. 7, de fecha: 15/10/62 R) advierte que “decisorio
fundado en derecho” no es igual a “decisorio suficientemente
fundado”, y que, por ende, la Fundamentación Normativa
Meramente Aparente es Ineficaz ya que “… la prescindencia de
elementos de juicio conducentes para la solución del caso
priva a aquel del debido sustento, supuesto en el que no
resulta ser de “aplicación razonada del derecho vigente” a los
hechos de la causa” (en sentido conc., vgr., CSJN, rta: 19/04/61,
“LL” XXII, pág. 1054, sum. 273; id. 2/3/58 “L.L.” del 31/5/59 fallo
1562-5; 10/6/63, Rep. “LL” XXIV, pág. 1357, sum. 157 a los cuales
también cita).
También advierte que, si bien en un sentido tanto los
“Argumentos” como los “Fundamentos” (ambos en un sentido
estricto y en la conceptualización antes referida de cada uno de
ellos) tales conceptos representan claramente diferenciados, en la
práctica, resulta difícil separar lo que se denomina ahora “palabra
fáctica verificada” de la posible regulación legal de las conductas
antecedentes. No cabe duda que la Resolución no se compone de un
solo silogismo donde la premisa mayor está constituida por la norma
Jurídica y la menor por un Hecho, sino que para llegar a la
formulación de las dos premisas que constituyen el silogismo final, el
269
Juzgador debe realizar una serie de silogismos instrumentales, de los
que las premisas representan la conclusión. Por ello, separada en la
mayoría de los códigos la obstrusa división en “Cuestiones de Hecho”
y “Cuestiones de Derecho” (sólo aplicable con eficacia en una cierta
línea de Juicios: laborales, cuestiones de familia, responsabilidad en
accidentes, etc.), se establece, sin embargo en normas procesales
específicas la obligación de separar todas las cuestiones que estén
comprendidas en la litis, lo cual no sólo implica receptar
imperativamente una buena técnica de trabajo, sino activar el
principio garantizante al compeler al Juzgador al estudio de cada una
de las cuestiones y propuestas.
En relación al distingo entre “fundar” y “motivar” remarca que
los mismos no constituyen una sinonimia y, aún cuando pueda
interpretarse que la diferenciación resulta de “matiz”, tal diferencia
no deja de ser sumamente importante puesto que mientras que la
“Fundamentación” apunta preferentemente a la norma, la
“Motivación” refiere a la conducta, a la modalidad axiológica de la
relación intersubjetiva cuya valoración, referida en aquella, conduce
al encuadre del decisorio. De allí que ambas actividades responden
a dos tiempos distintos en el accionar del Juzgador: muchas veces
difícil de escindir, pero que de todos modos corresponde separar -al
menos intelectualmente- para la mejor solvencia técnica de aquel
encuadre. En tal sentido señala que sobre el punto resulta
suficientemente ilustrativa la jurisprudencia de la CSJN citada por el
270
mismo, de la cual surge de modo incontrovertible, nuestro más Alto
Tribunal invariablemente viene exigiendo no sólo la
fundamentación legal de las Resoluciones, sino el cabal
examen objetivo del material de conocimiento propuesto, es
decir la plataforma fáctica.
De esto último se extrae un tercer e importante recaudo
como consecuencia: todo fallo debe ser autosuficiente y
autónomo, es decir basarse en sí mismo, con lo cual queda
excluido toda posibilidad de la referencia del análisis del material de
conocimiento realizada por quien no sea el Juez proveyente,
exigencia también válida para los Tribunales de Alzada, salvo el voto
adherente que da por reproducidos los fundamentos de cualquiera
de los que anteceden (excepto que deba resolver una divergencia de
opiniones, en cuyo caso habría doble motivo para que sea fundado) o
tratarse de decisorios respecto de los que la Ley Procesal permite
expresamente la remisión al sustento del fallo de la otra instancia,
siempre que ella no implique convalidar un déficit que haga caer
también la Resolución del Tribunal en algunos de los vicios
analizados.
Sintetiza así este Autor que, en suma, toda Resolución debe
conjugar esas tres condiciones esenciales atinentes a su
validez formal: fundamentación, motivación y autosuficiencia
o autonomía, y aporte de un mínimo de análisis crítico
conforme a Derecho. De la falta de alguno de estos recaudos podrá
271
resultar, según sea el caso y de acuerdo con los distintos regimenes
procesales la nulidad, la anulabilidad, o la modificación.-
Señala, finalmente, que la fundamentación debe basarse en el
criterio propio de quien juzga, habiéndose calificado de “deleznable”
la práctica judicial inclinada con exclusividad a la “caza del
precedente”, si éste no sufre ese proceso de reflexión doctrinaria (en
igual sentido, vgr.: CNPEc, Sala II, 21/8/61, Rev. “LL”, T° 104, pág.
411; fallo 47.138).
Víctor de Santo (ob. cit.), por su parte, efectúa especial
hincapié en las “Razones” ó “Motivos” que imponen que las
Resoluciones cuenten, como conditio sine quanom para su existencia
misma con los ya referidos recaudos de Fundamentación,
Motivación, Autosuficiencia y Observancia de un Mínimo de
Análisis Crítico, ya sea que tales Argumentos se encuentran
orientados, principalmente a la observancia del recaudo de una
determinada Resolución, ó bien respondan, principalmente, a
Razones Constitucionales en pro de las Resoluciones Fundadas.
En lo que refiere a los Argumentos que imponen que una
determinada Resolución se encuentre debidamente
“Motivada” y “Fundamentada”, el primero de ellos es “El
Argumento de la Justicia” al cual este Autor considera el Valor
Supremo ya que las mismas, normalmente, constituyen un Acto del
Poder Estatal, y habida cuenta que el “Derecho” no es solo voluntad
o poder, sino también (y fundamentalmente) Justicia “…la
272
Resolución -para legitimarse en algo más que en un mero
hecho de fuerza- debe necesariamente exhibir Principios de
Justicia. La forma de verificar la conformidad de ella con estas
pautas axiológicas es, precisamente, mostrando los fallos el
porqué se pronuncian….”. Es así que desde este aspecto la
motivación responde a la necesidad de justificar la Razonabilidad del
Mandato Jurisdiccional –en lo atingente a la Actividad de Dictar
Resoluciones-, es fuente de justificación de la Resolución misma.
El Segundo Argumento en el cual reposan las razones por las
cuales una determinada Resolución debe encontrarse
adecuadamente motivada y fundada radica en el Argumento de
Control ya que, desde esta óptica, la Argumentación y
Fundamentación de las Resoluciones constituyen el presupuesto
indispensable para la impugnación de las mismas en cuanto
permiten apreciar los errores cometidos por el Juzgador, es
obvio que si ellos no existen, prácticamente se torna imposible
refutar las conclusiones a las que arribó. Desde ésta óptica la
motivación configura así un requisito procesal previo indispensable
para impugnar el mismo y, en su caso, acudir ante el Órgano de
Alzada para su revisión a través de la Vía Recursiva que
corresponda. Y en tal sentido remarca dicho Autor “…Rebatir una
decisión carente de motivación, en cambio, equivaldría a poco
menos que competir contra un fantasma…”.
273
Siempre en el antes referido plano, el tercero de ellos lo
constituye el Argumento de la Garantía contra la Arbitrariedad.
Desde esta perspectiva la Fundamentación actúa como “...como
una especie de antídoto o medicina preventiva contra el
eventual despotismo del Órgano que resuelve en relación a
Derechos de Terceros…”. Si el Jugador está obligado por las leyes
a fundar sus fallos, puede inferirse con lógica que no intentará
exhibir ante la sociedad una actitud antijurídica, juzgando en forma
caprichosa o arbitraria. En tal sentido añade el Autor: “… Si algún
Juzgador indigno fundamentara “aparentemente” un fallo, es
decir, disimulara farisaicamente los móviles reales de las
conclusiones, tal disfraz difícilmente podría ocultar sus
verdaderas intenciones que quedarían así expuestas al
análisis…”.
El cuarto de ellos radica en él Argumento de la Dedicación,
en este plano, citando a Francesco Carnelutti405, señala que el
mismo implica que el Juzgador, al estar obligado a fundamentar la
Resolución, debe necesariamente razonar, es decir, se halla
constreñido a formular, tanto por motivos legales como de prestigio,
explicaciones razonables de su decisión y añade “…La no
motivación, por el contrario, favorecería la molicie o el
facilismo jurisdiccional, ya que no sería extraño que un
Tribunal fallara algún caso, que requiriera por sus
405En “Sistema de Derecho Procesal Civil”, edit. “Uteha”, Bs. As. 1944; también en “Teoría General del Derecho Privado”, Madrid, 1941
274
características un meditado estudio, con sólo algunos párrafos
(parte resolutiva), omitiendo toda justificación…”
El quinto basamento lo constituye el Argumento de la
Persuasión. El rol que todo pronunciamiento puede y debe tener es
también el de la persuasión y la enseñanza. La Resolución, en efecto,
debe explicar y convencer a aquellos a los cuales la misma está
dirigida sobre los aspectos fácticos, normativos y axiológicos que
informan las conclusiones. Siguiendo a Werner Goldschmith,
expresa que existe “…un requisito técnico de la psicología de la
orden, con respecto a los destinatarios, que exige enseñar a
ellos -seres dotados de razón, tanto como el juzgador- cuáles
son las bases de la decisión”. Es esto lo que ha de posibilitar que,
simultáneamente, exista un llamado a la obediencia, es decir, al fiel
cumplimiento del mandato instrumentado a través de la Resolución.
También en íntima concatenación con el anterior, el sexto
soporte de sustentación esta dado por el Argumento de la
Ejemplaridad ya que otra de las consecuencias beneficiosas de
consignar en las Resoluciones: los fundamentos, es que impele a
tomarlas, particularmente si son ejemplares, como modelo, y a evitar
su reiteración, si son desacertadas.
En consonancia con la Doctrina abrumadoramente imperante
enseña que el séptimo basamento que impone que una determinada
Resolución se encuentre adecuadamente Motivada y Fundada lo
constituye el Argumento del Régimen Republicano. En tal
275
sentido señala que dicho Argumento debe ser analizado desde
distintas ópticas. En primer término, siendo de la esencia del
Régimen Republicano que el Juzgador ejerza la Jurisdicción por
delegación de la Soberanía Popular, el Pueblo tiene Derecho a
controlar sus actos. Para poder hacerlo, obvio es que debe conocer
cuáles son las razones por las que un Juzgador dicta una
determinada Resolución. De ahí que la Motivación constituya una
Garantía para los habitantes y un elemento indispensable de
fiscalización (inclusive política) de los funcionarios intervinientes. En
segundo lugar, el Derecho de Protección Social que pueda
excepcionalmente obtener el perjudicado por un pronunciamiento
injusto e irrecurrible, debe en su caso ser viable tanto en una
Monarquía como en una Autocracia o Democracia.
Ya desde el ámbito de las Razones Constitucionales en Pro
de la Resolución Fundada, enseña que la Motivación y
Fundamentación de las Resoluciones, fundamentalmente,
reconocen en suma, sustento Constitucional, no obstante que el
texto de nuestra Ley Suprema no contempla expresamente tal
obligación (aunque sí lo hacen algunas Constituciones Provinciales).
Tal obligación surge indirectamente de otras cláusulas de la
Constitución. Así, la Resolución inmotivada o infundada posee ciertos
vicios que la descalifican como Pronunciamiento Jurisdiccional; o, en
su caso, que la tornan “Sentencia Arbitraria” e Inconstitucional y,
por ende, invalida.
276
Es esta hipótesis, precisamente, la situación que se ha
configurado en este caso, en el cual, de modo grotesco, se ha
pretendido suplir el recaudo fundamental de la “Motivación”,
mediante la simple cita “…que la documentación dispuesta en el
Capítulo III del Reglamento de Decreto Acuerdo Nº 470/73, y
sus modificatorias, ha sido cumplimentada en su totalidad”,
esto es no sólo sin conformar plataforma fáctica alguna sobre la cual
resultarían de aplicación los artículos contenidos en dicho Capítulo
(nótese que siquiera alude a uno de los documentos que habría
aportado la postulante), como tampoco, siquiera cita un solo art.
correspondiente a dicho Capítulo, de los cuales no surge sólo la
Competencia Originaria exclusiva del Departamento de Compras y
Suministros, como el Órgano al cual nuestro Ordenamiento Jurídico
ha encomendado toda la Organización y funcionamiento del Registro
de “Proveedores del Estado”, incluyendo la potestad de establecer
Requisitos que deben cumplimentar los aspirantes a ser inscriptos en
el correspondiente Registro –art. 12 Decreto 470/73- (como de
hecho los ha establecido y que, de haberse observados los mismos,
se hubiese impuesto el rechazo inmediato de la correspondiente
solicitud de inscripción, y, en cuyo sí, eventualmente ante un
Recurso de Apelación contra la Denegatoria, recién le correspondía
intervenir a la Contaduría General)
Es así que entre los “Considerandos” y contrariando de plano el
Derecho Vigente y de modo contra legem (en tal sentido, además de
277
las cita que sobre el particular ya he efectuad, vgr.: CSJN:
“Bensadón, Germán P/ Av. infr. art. 34, inc. d) de la ley 20.974
y arts. 293 en función del 292, segunda parte del Código
Penal”, rta: 10/8/1995, “Fallos”: 318:1400) asevera que el Registro
de Proveedores del Estado es llevado por Contaduría General de la
Provincia (contradiciendo, así de plano los arts. 8 y concs. del
Decreto 470/1973).
De la simple lectura de los cuatro reglones que la misma destina
a la “Argumentación” ocioso resulta ahondar en las razones por
las cuales el Requisito del Aporte de un Mínimo de Análisis
Crítico conforme a Derecho, se encuentra totalmente
incumplido.
La Resolución en cuestión, tampoco, puede responder a los
siguientes elementales interrogantes fundamentales: a.-) En
relación a cual Recaudo en concreto se refiere?; b.-) En relación a
qué Documental debería tenerse el mismo por cumplimentado?; c.-)
Merced a qué Documental debe darse por cumplimentado?; d.-) De
qué constancia obrante en las actuaciones debe arribarse a tal
conclusión?. Consecuentemente y toda vez que ninguno de dichos
interrogantes en cuestión puede ser respondido, no puede menos
que convenirse que la misma tampoco conjuga el Recaudo de la
Autosuficiencia o Autonomía.
De lo hasta aquí expuesto se desprende, como es obvio, que
tampoco se han observado, ninguno de los restantes Recaudos
278
atingentes ni a la “Motivación” (no se hace referencia concreta a
situación fáctica alguna) ni a la “Fundamentación” (no se cita en
concreto norma alguna), empleándose pautas de Excesiva Laxitud
(en tal sentido, también, vgr.: CSJN in re “Villarreal Daniel c/
Fernández Andrés”, rta: 29/08/2006, “Fallos”: 329 : 3488).
En este sentido pareciera ser que mediante la invocación
genérica de la Documentación dispuesta en el Capítulo III del
Reglamento de Decreto Acuerdo Nº 470/73, se pretende que se dé
por cumplimentado el Recaudo de la Argumentación, como así
también con la mera cita del Capítulo III del Decreto 470/73 se tenga
por satisfecho el Recaudo de la Fundamentación.
Y nótese sobre el particular, la autocontradicción en grado
dislate en la cual se incurre: Se remite en forma genérica al referido
Capítulo, de entre cuyas disposiciones se encuentra el citado art 12,
el cual le confiere al Departamento de Compras y Suministros la
Atribución-Deber de establecer los Requisitos que deben
observarse además de los establecidos directamente por medio de
Ley; en cumplimiento de tales Atribuciones–Deberes el
Departamento de Compras y Suministros no sólo dicta tales
Requisitos sino que los mismos se encuentran incorporados en cada
Legajo a (fs. 19 a 20 y que ha sido transcriptos ut supra), Empero en
la Resolución siquiera elípticamente se hace referencia a los mismos
y, así, Contaduría General de la Provincia, sin siquiera hacer
mención a un solo Requisito Concreto (ni de los establecidos
279
directamente vía legislativa ni indirectamente y por delegación por el
Departamento de Compras y Suministros) ni a una sola
Documentación aportada a los fines de la inscripción, da por toda
cumplimentada la totalidad de la Documentación a la cual refiere
aquel Capítulo.
Ahora bien, aún cuando lo aseverado en tal sentido resultare
cierto (lo cual se rechaza enfáticamente en virtud de las razones que
he de desarrollar seguidamente), en relación al decisorio en cuestión
cabe plantearle los siguientes interrogantes: ¿bastaría con dar por
cumplimentada toda la Documentación requerida para resolverse,
sin más, la Inscripción o Reinscripción en el Registro de
Proveedores?: Evidentemente la respuesta por la negativa se
impone toda vez que la Documentación que el interesado debe
aportar (fundamental, por cierto, pero ni exclusiva ni excluyente)
constituye un medio probatorio de que determinados requisitos se
encuentran efectivamente cumplimentados en los hechos y no sólo a
través de la correspondiente documentación, motivo por el cual,
conforme se establece en los arts. 12 y concs. del Decreto 470/73 y
normas complementarias, inmediatamente a continuación de
disponer que el Departamento de Compra y Suministros ha de
establecer los Requisitos que deben cumplimentar los interesados
agrega “…determinará los requisitos a cumplimentar por las
firmas que deseen inscribirse, quedando facultado para
inspeccionar locales y requerir los informes que considere
280
necesarios a fin de verificar la exactitud de los datos
proporcionados. Asimismo queda facultado para realizar
inspecciones posteriores cuando lo juzgue oportuno, y
solicitar toda clase de antecedentes relacionados con la
inscripción a fin de verificar si se mantienen las condiciones
necesarias respecto de la misma, pudiendo dar de baja a las
firmas que no mantengan los requisitos exigidos…”. A todo ello
debe sumarse que existen varios de dichos requisitos o condiciones
de admisibilidad cuyo efectivo cumplimiento muy difícilmente pueda
ser efectuado mediante Documentación. Así, vgr. el Recaudo de
Poseer el Establecimiento, Casa de Comercio o “Fábrica” al cual
refiere expresamente el art. 9 inc. c.- del Decreto 470/73, y el cual,
obviamente, no se agota ni se tiene por cumplimentado con sólo
acompañar Fotocopias Certificadas por Escribano Público de la
“Habilitación Municipal”.
No obstante la obviedad que ni aún en el supuesto de tenerse
por cumplimentada la totalidad de la Documentación, ello de modo
alguno resulta suficiente para que se tengan por efectivamente
cumplimentados los recaudos exigidos, en la presente Resolución a-
igual que en el caso anterior- se considera que cumplimiento
efectivo de requisitos y cumplimentada la documental han
constituido una sinonimia, ya que, tras establecer, de modo
Dogmático, contrario a Derecho y Contrariando Expresas
Constancias Existentes en la Causa que la totalidad de la
281
documentación exigida se encuentra cumplimentada, de inmediato y
a modo de úkase se agrega: art. 1º.-) Reinscribir en el Registro
de Proveedores del Estado ALEJANDRA / 2º.-) La reinscripción
dispuesta en el artículo anterior habilita a la firma a
MOREYRA MARCELA ALEJANDRA a ser proveedor del Estado
Provincial en el rubro 27920 por un período de cinco (5) años
contados desde la feha del presente; art. 3º.-) Registrese,
publíquese , notifíquese y pase al Departamento de Compras y
Suministros para sus efectos” “El Contador General de la
Provincia Resuelve”: “art. 1º.-) Aprobar la solicitud de
inscripción solicitada: por la firma Moreyra Marcela Alejandra
en los códigos: 27920- 28900 y 28999;/art. 2º.-) Dese al
Registro Oficial, comuníquese, publíquese y
archívese”.Provincial, con el número 400-01543 a la firma
MOREYRA MARCELA
VIII.-3º.-.6.-) Al igual que en el caso de la Resolución que le
precediese, más allá del mero Arbitrio, cabe efectuar una compulsa
de los Recaudos exigidos por nuestro Ordenamiento Jurídico Vigente
con respecto a las constancias existentes en la Causa.
VIII.-3º.-.6.-1.-) En relación al Recaudo de acreditar el
peticionante la Capacidad para Obligarse (art. 9 inc. a.- del
Decreto 470/73) tal condición se encuentra totalmente
incumplida;
282
VIII.-3º.-.6.-2.-) En lo que atañe al Recaudo de acreditar el
peticionante de que se ha obligado a someterse a todos los
actos y formas establecidos en la Ley Mercantil en General
(art. 33 del Cód. de Com. en su encabezado y al cual remite el art. 9
inc. b.- del Decreto 470/73). No existiendo en la causa actuación
alguna tendiente a acreditar tal situación, tal Recaudo Legal se
encuentra incumplido absolutamente;
VIII.-3º.-.6.-3.-) En lo que refiere al Recaudo de acreditar el
peticionante que se encuentra inscripto en el Registro
Público de Comercio (art. 33 inc. 1º del Cód. de Com. en relación
con el art. 34 y a los cuales remite el art. 9 inc. b. del Decreto
470/73), no existiendo en la causa actuación alguna tendiente a
acreditar tal situación, tal Recaudo Legal se encuentra
incumplido absolutamente;
VIII.-3º.-.6.-4.-) En relación al deber de acreditar que se
cumple con la obligación de seguir un orden uniforme de
contabilidad y de llevar los Libros necesarios a tal fin (art. 33
inc. 2º del Cód. de Com. en relación con el art. 9 inc. b. del Decreto
470/73), no existiendo en la causa actuación alguna tendiente a
acreditar tal situación, tal Recaudo Legal se encuentra
incumplido absolutamente;
VIII.-3º.-.6.-5.-) En lo que refiere al deber de acreditar que se
cumple con la obligación de conservar la correspondencia que
tenga relación con el giro del comerciante, así como la de
283
todos los libros de la contabilidad (art. 33 inc. 3º del Cód. de
Com. en relación con el art. 9 inc. b. del Decreto 470/73), no
existiendo constancia alguna en tal sentido tal Recaudo Legal se
encuentra incumplido absolutamente;
VIII.-3º.-.6.-6.-) En lo que respecta al deber de acreditar que se
cumple con la obligación de rendir cuentas conforme lo
establece la legislación vigente (art. 33 inc. 4º del Cód. de Com.
en relación con el art. 9 inc. b. del Decreto 470/73), no existiendo
constancia alguna en tal sentido tal Recaudo Legal se encuentra
incumplido absolutamente;
VIII.-3º.-.6.-7.-) En lo que respecta al deber de acreditar que se
cuenta con “Casa de Comercio”, “Establecimiento” ó “Fábrica
establecidos en el País y con las autorizaciones o patentes que
habiliten para comerciar en los renglones en que opera. No habiendo
constancia alguna en tal sentido tal Recaudo Legal debe
reputarse incumplido absolutamente;
VIII.-3º.-.6.-8.-) En lo que refiere al Requisito 1.- Establecido por
el Departamento de Compras y Suministros en su carácter de
Órgano de Aplicación- y en lo que respecta al Deber de Poseer un
Balance General o Manifestación de Bienes actualizado,
certificado por Contador Público Nacional y legalizado por el
Consejo Profesional de Ciencias Económicas.
Conforme surge de fs. 24 y 25 del Legajo existe una
“Manifestación de Bienes” confeccionada por el Contador Público
284
Nacional Horacio J. Contrera e intervenida por el Consejo
Profesional de Ciencias Económicas de la Provincia. Empero del
propio tenor literal de dicha documentación surge que la Sra.
Marcela Alejandra Moreyra no suscribe la misma, a lo cual debe
sumarse que el Profesional en Ciencias Económicas interviniente no
sólo no acredita sino que, siquiera, insinúa que en tal acto actuó en
nombre y representación de la antes nombrada. Por si todo ello no
fuere suficiente debe sumársele que en ninguna ocasión la Sra.
Marcela Alejandra Moreyra ha ratificado como propia dicha
Manifestación de Bienes (no obstante que, hasta la fecha, han
discurrido ya mas de 5 años). De resultas de lo antes reseñado la
referida “Manifestación de Bienes” de modo alguno puede serle
atribuida a la antes nombrada. Tampoco obra Balance alguno.
Por consiguiente el “Requisito 1” -establecido por el
Departamento de Compras y Suministros y reproducidos en el
presente Legajo a fs. 18 a 19- También Debe Reputarse
Íntegramente Incumplido;
VIII.-3º.-.6.-9.-) En lo que atañe al Requisito 2.- (establecido por el
Departamento de Compras y Suministros en su carácter de Órgano
de Aplicación) y en lo que respecta al Deber de Cumplimentar y
Mantener Actualizado el “Formulario 01” (confeccionado por el
propio Organismo), en el cual debe encontrase la denominación de la
Cuenta Bancaria -formulario éste que debe estar certificado, ya sea
por la propia Entidad Bancaria, o por el Colegio de Escribanos-. En el
285
ejemplar aportado por la interesada (fs. 21) y empece así figurar en
el propio tenor del formulario, ni ese consigna el CBU como
tampoco se indica ni el nombre ni el número de la Sucursal de
la Entidad Bancaria en la cual se encuentra radicada la Cuenta
Bancaria.
En virtud de ello el recaudo exigido y en lo que atañe al Deber
de Cumplimentar y Mantener Actualizado el “Formulario 01”
establecido como Requisito 2. –Dictado por el Departamento de
Compras y Suministros y reproducidos en el presente Legajo a fs. 18
a 19) Tampoco se Encuentra Cumplimentado el Requisito 2.-
confeccionado por el propio Organismo.
VIII.-3º.-.6.-10.-) En lo que respecta al “Requisito 3º” sobre
cumplimentar y mantener actualizada la “Clave Única de
Identificación Tributaria –CUIT- e Impuestos Nacionales en los que
se encuentra inscripto, debiendo ser tramitadas tales constancias
ante la A.F.I.P.
En el formulario obrante a fs. 34, y conforme el ejemplar que se
acompaña no que fue solicitado ante la AFIP, sino que fue
bajado vía Internet en fecha 23/10/2010-(situaión ésta que lo
torna absolutmente inidóneo). En la misma figura insripta como
contribuyente con Categoría de Responsable Inscripto: CUIT: 27-
20561434-1; Código de Actividad principal: 930990; Inicio de
Actividad: 3 de 1999. Trata Solamente de Constancia de Inscripción
y no de los impuestos Nacionales en los cuales se encuentra inscripta
286
De resultas de lo antes acreditado Deben Reputarse
Íntegramente Incumplidos los Recaudos de cumplimentar y
mantener actualizada la “Clave Única de Identificación
Tributaria –CUIT- e Impuestos Nacionales en los que se
encuentra inscripto, debiendo ser tramitadas tales
constancias ante la A.F.I.P. -establecido por el Departamento de
Compras y Suministros y reproducidos en el presente Legajo a fs. 18
a 19 como “Requisito 3º”. -
VIII.-3º.-.6.-11.-) En lo que refiere al “Requisito 4º” sobre Aportar
Copia Autenticada por Escribano Público del último recibo de pago
de aportes previsionales. Dicho “Requisito 4º” -establecido por el
Departamento de Compras y Suministros y reproducido en el
presente Legajo a fs. 18 a 19- Nunca Fue Cumplimentado.-
VIII.-3º.-.6.-12.-) En lo que refiere al “Requisito 5º” sobre a la
exigencia de adjuntar “Fotocopia Autenticadada de la
Habilitación Municipal”, como ya lo he señalado dicho Deber
viene a complementar el Recaudo de acreditar que se posee
“Establecimiento”, “Casa de Comercio” o “Fábrica, establecida en el
País (art. 9 inc. c.- Decreto 470/73).
También señalé que, a los fines del Registro de Proveedores, se
incrementa el rigorismo en cuanto a la exigencia de adjuntar
“Fotocopia Autenticadada de la Habilitación Municipal”, ya
que, a diferencia de la exigencia contenida en tal sentido en los
“Pliegos de Condiciones Particulares” (in re en ya
287
reiteradamente citado inc. c.- de la “Cláusula Duodécima”) en los
cuales la correspondiente “Autenticación” puede ser efectuada por
cualquier “Funcionario Público” –claro está en tanto y en cuanto
el mismo cuente con Atribuciones Fedatarias-, a los fines de
la inscripción en el Registro de Proveedores,
expresamente, únicamente se admite que tal acto sea
efectuado aquella Categoría de Funcionarios Públicos que
reúna la cualidad Profesional de ser “Escribanos Públicos
Nacionales”.
En lo que en forma particular refiere a la “Habilitación
Municipal”, conforme rola a fs. 15 obra una copia autenticada
por Escribano Público de lo que debió ser la Habilitación
Municipal. En relación a la “copia” en cuestión, si bien puede
suponerse que se Trataría de la Disposición 1308/02, de fecha
15 de noviembre de 2002 dictada por la Secretaría de
Hacienda, Promoción Económica y Abastecimiento y que debió
ser suscrita por el entonces Secretario de dicha Cartera, CPN
Carlos M. Pihn., tal copia presenta las siguientes
características: 1º.-) No se encuentra Fechada; 2º.-) No se
observa Número de Disposición (Resolución); 3º.-) No se
encuentra la Firma del Secretario de Hacienda, promoción
Económica y Abastecemiento que era el Órgano que debía dictar el
correspondiente Acto Administrativo.
Conforme ya le he fundado sobradamente ut supra y a cuyos
288
términos me remito y peticiono que éstos se tengan por
íntegramente reproducidos, brevitais causae, al carecer de la Firma
de quien debía ser su autor (y sin prjuicio de los restantes vicios con
que cuenta) privan a dicha “Documental” de toda virtualidad
jurídica quedando asimilada, al decir de la CSJN a “… una hoja de
papel en blanco.”.
Al igual que en el caso nterior, en el margen inferior izquierdo
de dicha Nota y empecé a encontrase estampado el sello del
entonces Secretario de Hacienda, Promoción Económica y
Abastecimiento no se procedió a estampar la firma de dicho
Funcionario Público ni de ningún otro. Dicha copia fue “Autenticada”
por el Sr. Escribano Público Nacional Héctor Maraschio y tal como
dicha Copia le fue proporcionada para su confronte. En relación a la
ya referida “Autenticación” merece destacarse que el antes referido
Sr. Escribano con el accionar desplegado, al menos prima facie, no
cometió ilícito Penal alguno ya que, reitero, se limitó a certificar la
correspondiente Pieza, previo confronte con su Original que le
habría sido exhibido, e independientemente del Valor Probatorio que
se establezca. Nótese que en el espacio destinado a la firma el
mismo ha sido correctamente dejado en blanco de modo tal que,
incluso, pueda apreciarse el antes referido sello. Como fácilmente se
advierte tal proceder, choca enteramente con el temperamento
adoptado, ex professo, por el Sr. Subdirector de Sanidad y
Control de Actividades Económicas de la Municipalidad de
289
Santa Rosa, Médico Veterinario Claudio Nelson Aimar, quien a
través de su firma y sello procedió a cubrir el espacio que se
encontraba anteriormente “En Blanco”.
La omisión del Recaudo de la Firma, conforme lo sostiene
nuestra Doctrina y Jurisprudencia a abrumadoramente imperante en
la actualidad, más que ocasionar que el mismo deba ser considerado
Nulo de Nulidad Absoluta, torna a dicho “Acto como
Inexistente” y hace que el mismo deba ser encuadrado dentro de
dicho Instituto Jurídico.
Casualmente uno de los Clásicos Ejemplos de “Acto
Jurídico Inexistente” es aquél en el cual el Documento -en
este caso la Pretendida “Habilitación Municipal”- carece de la
firma correspondiente ó bien la firma estampada de la persona
de la cual emana el acto, es falsa, -en este caso del entonces Sr.
Secretario de Hacienda, Promoción Económico y Abastecimiento de
la Municipalidad de Santa Rosa, CPN Carlos M. Pihn”- y sea que
se trate de un escrito de una de las Partes en el Proceso, de un
Convenio Bilateral ó Multilateral ó de una Resolución
Administrativa ó Judicial – en este caso de la referenciada
“Habilitación Municipal”-, toda vez que la firma -en los
términos de los arts. 1012 y concs. del Cód. Civ.- constituye el
medio por el cual se exterioriza la voluntad de la persona,
siendo un Acto Personalísimo, y que no admite ser
reemplazado por grafismos de terceros ni por ninguna otra
290
leyenda, motivo por el cual la misma hace a la existencia
jurídica misma del acto que se trate (en sentido concordante y
concretamente conceptualizando como “Acto Jurídico
Inexistente”, al documento en el cual se carece de una de las firmas
y/ó se ha falsificado la firma original.
Conforme ya ha sido desarrollado hasta el hartazgo, las falsas
aseveraciones vertidas a través de la presente Resolución, exceden,
enormemente, la falta de motivación, ya que se procede a insertar en
un Instrumento Público situaciones que no son reales, con lo cual el
Funcionario Público interviniente y aquí Denunciado -esto es el
Contador General de la Provincia, C.P.N. Agustín Hernández- con
su accionar ha incurrio en el Delito de
Falsedad Ideológica de Documento Público en los términos de
los arts. 293, sgtes. y concs. del Cód. Penal (con la Figura Agravante
del art. 298) y sin perjuicio del Delito de Defraudación en
Perjuicio de la Administración Publica Provincial (arts. 172
inc. 5º y concs. del Cód.Penal) y cualquiera sea el Grado de
Participación Criminal que al mismo le cabe en relación a éste último
Delito.
Empero, también acá y como el reverso de una misma situación, en
esa fecha quien ejercía la titularidad del “Registro de Proveedores” -
esto es del Organismo a quien, en rigor, correspondía dictar la
Resolución correspondiente- era la Jefe del Departamento de
Compras y Suministros, CPN María Isabel Lacunza, la cual, con su
291
proceder omisivo ante dicha Falsedad Ideológica, incurrió en el
Delito de Omisión del Deber de Denunciar por Parte de un
Funcionario Público (art. 279 inc. 2 del CPP de la Pcia. de La
Pampa, en relación con los arts. 277 1º apartado d, art. 248 in fine
del Cód. Penal, art. 77 3º supuesto y concs. -todos del Cód. Penal),
en razón de no haber denunciado el accionar delictivo antes referido.
Incurre, también, en el mismo Delito que su antecesora y en relación
al mismo hecho el actual Jefe del Departamento de Compras y
Suministros, Sr. José María Clemente, toda vez que no formuló
tanpoco Denuncia Penal alguna en torno a tal hecho, debiendo
recordarse que, como ya ha sido desarrollado, para que se
configuren los Tipos Penales referidos a la Omisión del Deber de
Denunciar por Parte de un Funcionario Público de ningún modo
requiere que dicho Funcionario revista tal cualidad al tiempo de
concretarse el hecho delictivo.
IX.-) ADJUNTA DOCUMENTAL Y OFRECE PROBANZAS
Por medio del presente, también formalmente, vengo a adjuntar
Copia de Documental y a peticionar se ordenen las siguientes
probanzas:
IX.-1º.-) Documental:
Se adjuntan Fotocopias, debidamente rubricada por el suscrito
y declarando bajo juramento que las mismas se compadecen en un
todo con sus originales, de la siguiente, a saber:
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IX.-1º.-1.-) De la “Constancia de Habilitación Municipal” obrante a
fs. 113 del Expte. Administrativo “Secretaría General de la
Gobernación – Dirección General Servicios Generales S/
Llamado a Licitación Para el Servicio de Limpieza de Casa de
Gobierno -Licitación Pública Nº 17/15” Expediente Nº
13417/14 (Reg, Secretaría General de la Gobernación de la Pcia. de
La Pampa);
IX.-1º.-2.-) Del “Certificado de Reinscripción en el Registro de
Proveedores del Estado”, obante a fs. 114 del Expediente aantes
citado;
IX.-1º.-3.-) De la Resolución Nº 113/11 obante a fs. 114 del
Expediente aantes citado;
IX.-1º.-4.-) Del Testimonio de la Escritura Pública Nº 70 otorgada
por la Sra. Escribana Pública Nacional Doña Magdalena Carzolio -
Titular del Registro Público Notarial Nº 23 con asiento en esta
Ciudad y de fecha 5 de octubre de 2015;
IX.-1º.-5.-) Del Legajo Municipal “Dirección de Sanidad y Control
Actividades Económicas –División Registro Actividades Económicas”
Expediente 07396/ 2000, Registro Nº 15649, correspondientes a
Habilitaciones Municipales referidos a la Sra. Marcela Alejandra
Moreyra, DNI: 20. 561. 434.
IX.-1º.-6.-) Del Legajo del Registro de Proveedores del Estado
Provincial, dependiente del Departamento de Compras y Suministros
de la Provincia de la Pampa, correspondiente al Número de
293
Inscripción 400- 01543, correspondiente a la Proveedora del
Estado Provincial, Sra. Marcela Alejandra Moreyra, DNI: 20. 561.
434, CUIT: 27- 20561434-1.
IX.-2º.-) Instrumental
Se requerirán sean remitidos a esa Fiscalía, ad effectum
videndi et probandi, las siguientes actuaciones -ó, en su defecto,
copias certificadas de las mismas, a saber:
IX.-2º.-1.-) A la Secretaría General de la Gobernación de la
Provincia de La Pampa en relación al Expte. Administrativo
“Secretaría General de la Gobernación – Dirección General
Servicios Generales S/ Llamado a Licitación Para el Servicio de
Limpieza de Casa de Gobierno -Licitación Pública Nº 17/15”
Expediente Nº 13417/14 (Reg, Secretaría General de la
Gobernación de la Pcia. de La Pampa);
IX.-2º.-1.-) Al Registro de Proveedores del Estado Provincial,
dependiente del Departamento de Compras y Suministros de la
Provincia de la Pampa, en relación al Legajo en dicho Registro de
Proveedores, bajo el Número de Inscripción 400-01543,
correspondiente a la Proveedora del Estado Provincial, Sra. Marcela
Alejandra Moreyra, DNI: 20.561.434, CUIT: 27-20561434-1;
IX.-2º.-13-) A la Municipalidad de Santa Rosa, La Pampa, en
relación al Legajo Municipal “Dirección de Sanidad y Control
Actividades Económicas –División Registro Actividades Económicas”
Expediente 07396/ 2000, Registro Nº 15649, correspondientes a
294
Habilitaciones Municipales referidas a la Sra. Marcela Alejandra
Moreyra, DNI: 20.561.434.
X.-) SOLICITA SER TENIDO COMO QUERELLANTE PARTICULAR Y COMO PARTE EN EL PRESENTE PROCESO
Resultando la Sociedad Comercial a la cual represento
damnificada directa de los hechos denunciados, en un todo de
conformidad con lo preceptuado en los arts. 88, 89, 90 y Concs. del
C.P.P. de la Pcia. de La Pampa, aquella se encuentra plenamente
legitimada para actuar como Querellante Particular y como parte del
presente proceso por Derecho Propio, motivo por el cual
expresamente peticiono, ser tenido como Querellante Particular y
como Parte en el presente proceso desde el inicio mismo de la
presente investigación;
XI.-) PETICIONA SER NOTIFICADO
En virtud de lo normado en los arts. 269, 271, 272, y Concs.
del CPP, formalmente peticiono sean notificadas a esta Parte la
totalidad de las diligencias que se practiquen en la presente causa a
los fines de posibilitar el Derecho de Asistencia a las mismas, incluso
las que realice el Personal Policial y/o los restantes Auxiliares de la
Justicia, a excepción de aquellos actos que se encuentren
expresamente vedadas por la Ley de Rito.
XII.-) FORMULA EXPRESA RESERVA
Por medio del presente, también, vengo a formular expresa
Reserva, tanto de ampliar la presente Denuncia Penal como así
también las probanzas ofrecidas;
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XIII.-) PETITORIO
Por todo lo expuesto y debidamente fundado expresamente solicito:
XIII.-1º.-) Me tenga por presentado, domiciliado y en el carácter
invocado y acreditado me sea conferida la participación que por
Derecho corresponde.
XIII.-2º.-) Tenga por impetrada formal Denuncia Penal en los
términos, sentidos y alcances desarrollados ut supra;
XIII.-3º.-) Tenga por adjuntada la Documental acompañada y por
formalmente ofrecidas las restantes probanzas;
XIII.-4º.-) Me tenga por constituido como Querellante Particular y
como parte en el presente proceso penal acordándoseme la
participación que por Derecho corresponde Ab- Initio de la presente
investigación judicial y dentro del término de ley (arts. 89 y concs.
del C.P.P.);
XIII.-5º.-) Como consecuencia de lo peticionado en el acápite
anterior, sean notificados a ésta Parte, con las formalidades de ley,
las distintas diligencias que se practiquen en la presente etapa de
instrucción a efectos de posibilitar su legítima intervención, a
excepción de aquellos actos que se encuentren expresamente
vedadas por la Ley de Rito (arts. 269, 271, 272 y concs. del C.P.P.);
XIII.-6º.-) Tenga por formulada expresa reserva de ampliar la
presente Denuncia Penal y las probanzas ofrecidas;
XIII.-7º.-) Oportunamente se resuelva conforme a lo peticionado.-
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PROVEER DE CONFORMIDAD SERÁ JUSTICIA
P/”Multiservicios Rosón S.R.L” Néstor Raúl Rosón - Socio Gerente DNI: 17.360.567
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