marco legal y constitucional del rÉgimen de concesiones en perÚ ii

8/3/2019 MARCO LEGAL Y CONSTITUCIONAL DEL RÉGIMEN DE CONCESIONES EN PERÚ II

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MARCO LEGAL Y

CONSTITUCIONAL DELRÉGIMEN DE CONCESIONESEN PERÚ



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ÍndiceI. EL DESARROLLO DE LA INFRAESTRUCTURA Y LOS SERVICIOSPÚBLICOS EN EL PERÚ

II. MARCO CONSTITUCIONAL Y LEGAL DE LAS CONCESIONES ENEL PERÚ

III. LA CONCESIÓN EN EL PERÚ

IV. REGIMENES ESPECIALES DE CONCESIÓN

V. LA REGULACIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS Y LAS OBRASDE INFRAESTRUCTURA



I. EL DESARROLLO DE LAINFRAESTUCTURA Y LOS

SERVICIOS PÚBLICOS EN ELPERÚ



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¿Cómo obtener recursos parael desarrollo de

infraestructura?1. Para superar el déficit de infraestructura existente en el Perú,se necesitarán cerca de 8 a 10 años de inversión estatal

continua y efectiva.

2. La inversión estatal resulta insuficiente para lograr en el corto

plazo la reversión de los déficits en servicios e infraestructurabásica.

3. Es necesario el concurso de la iniciativa privada para superar eldéficit de provisión de infraestructura en el país.

4. El Estado entonces (en todas sus instancias) debe desarrollar losincentivos y los mecanismos necesarios para atraer la inversiónprivada, a fin de superar el citado déficit.

5. Los procesos de entrega en concesión de servicios públicos y deobras públicas de infraestructura, constituyen un instrumentoeficaz para superar el déficit de infraestructura.



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MARCO CONCEPTUAL APLICABLE A LASCONCESIONES DE OBRAS PUBLICAS Y DE

SERVICIOS PUBLICOS

1. La concepción clásica de los servicios públicos los identificacomo de titularidad estatal, esto es, que el Estado medianteun procedimiento legislativo denominado publicatio , reservapara sí la titularidad de determinadas actividadeseconómicas en atención a su vital importancia para la vida encolectividad.

2. El Estado como titular del servicio, puede entregar sugestión al sector privado, mediante un contrato

administrativo denominado concesión

3. Los artículos 58° y 73° de la Constitución Política del Estadohabilitan al Estado para poder entregar en concesión tantoservicios públicos como obras públicas de infraestructura.



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MARCO CONCEPTUAL APLICABLE ALAS CONCESIONES DE OBRASPUBLICAS Y DE SERVICIOS

PUBLICOS4. La promoción de la inversión privada en los servicios

públicos es una tarea esencial del Estado en los últimostiempos, debido al déficit en infraestructura básica delpaís.



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MARCO LEGAL APLICABLE A LOS PROCESOS DERPOMOCION DE LA INVERSION PRIVADA EN

OBRAS PUBLICAS DE INFRAESTRUCTURA Y DE

SERVCICIOS PUBLICOS1. Mediante el Texto Único Ordenado aprobado por Decreto

Supremo Nº 059-96-PCM /5, se establece que la promoción de lainversión privada en obras de públicas de infraestructura y deservicios públicos, se realiza a través del otorgamiento deconcesiones.

2. La entidad competente del Gobierno Nacional para promoverproyectos de inversiones, bajo la modalidad de concesiones, esPROINVERSIÓN. A nivel regional o local, los propios GobiernosRegionales o Municipales son competentes para promover

proyectos de inversión dentro de sus jurisdicciones.

3. En PROINVERSIÓN, los procesos de entrega de concesión deobras públicas de infraestructura y de servicios públicos sonconducidos por Comités Especiales.



II. MARCOCONSTITUCIONAL Y LEGAL

DE LAS CONCESIONES



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Marco Constitucional de la

Constitución• Artículo 58º de la Constitución: El

estado actúa principalmente…enservicios públicos y obras públicas deinfraestructura.

• Artículo 73º de la Constitución:Concesiones sobre bienes de uso

público.



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Marco jurídico mediante

normas con rango de Ley• Decreto Legislativo 674 y su Reglamento:

– Normas para el incentivo de la privatización de

empresas estatales.– Incluye a la concesión como un mecanismo omodalidad de privatización, aunque no sedesarrolla sus contenidos.

• Decreto Legislativo 758:– Normas que regulan la entrega en concesión de

servicios públicos y obras públicas deinfraestructura.

–Modificada por el Decreto Legislativo 839.



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Marco jurídico mediante

Decretos Supremos• Actualmente: TUO: D.S. 059-96-PCM.-

Texto Único Ordenado de las Normas conRango de Ley que regulan la entrega enconcesión al Sector Privado de las ObrasPúblicas de Infraestructura y de

Servicios Públicos

• Y su Reglamento, aprobado mediante

Decreto Supremo 060-96-PCM.-



III. LA CONCESIÓN ENEL PERÚ



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Definición Legal de

Concesión• Existen tres formas de aproximarse al concepto:

• A. La concesión como procedimiento de selección• B. La concesión como acto administrativo• C. La concesión como contrato

• Cada uno de estos conceptos no son excluyentes sinocomplementarios.

• Se explican en forma secuencial.

• A. El procedimiento de selección del concesionario• B. El acto administrativo de adjudicación de la buena pro; y• C. La celebración del contrato de concesión ( periodo de

ajuste y cierre de la operación)



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Definición Legal de

Concesión• Definición:

• “Entiéndase por Concesión al acto administrativo por el cual el Estado otorga a personas jurídicas nacionales o extranjeras la ejecución y explotación de determinadas obras públicas de infraestructura o la prestación de determinados servicios públicos ... por un plazo establecido ”.

• Art. 3º Decreto Supremo 060-96-PCM,Reglamento del TUO de las normas con rango deley que regulan la entrega en concesión al sectorprivado de las obras públicas de infraestructura yde servicios públicos.



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Concepto de Concesión• 1. Procedimiento de selección: Las concesiones se otorgana través de Licitaciones Públicas Especiales o Concursosde Proyectos Integrales nacionales o internacionales y se

formalizan con la firma de un contrato denaturaleza administrativa.

• 2. El contrato de concesión otorga al concesionario laejecución y explotación de determinadas obras públicas

de infraestructura o la prestación de servicios públicospor un plazo establecido.

• 3. El contrato de concesión establecerá, en su caso, losmecanismos que aseguren al concesionario la percepciónde los ingresos por tarifas, precios, peajes u otros

sistemas de recuperación de las inversiones, de acuerdocon la naturaleza de la concesión. El concesionario nopodrá establecer exenciones en favor de usuario

alguno.



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Características de la

Concesión1. Tiene una naturaleza compleja: Contenido contractual ycontenido reglamentario.

2. Es intuito personae

3. Es constitutiva de derechos y obligaciones para ambaspartes (el Estado y el particular).

4. Tiene un régimen jurídico particular, con inclusión decláusulas exorbitantes a favor del Estado (ius variandi ,derecho de reversión, intervención de la concesión).

5. No supone transferencia de activos o infraestructura, solose cede su explotación y uso por un tiempo determinado. Envista de esta naturaleza temporal, una vez terminada o

caduca la concesión, los bienes integrantes de la misma sondevueltos al Estado.



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¿ Existe un modelo peruano de entregaen concesión de servicios públicos y

obras públicas de infraestructura?. (I) • Existe un modelo peruano de entrega en concesión deservicios públicos y de obras públicas deinfraestructura, el mismo que reconoce a lossiguientes actores o participantes:

• Agencia de Promoción de la Inversión(PROINVERSIÓN).- Fusiona a COPRI, CONITE y a laGerencia de Promoción de Inversiones de PROMPERU. Esla entidad pública encargada de la elaboración y de lapromoción de los proyectos de inversión que el Estadoperuano ofrece a los inversionistas privados (nacionales yextranjeros).

• Entidad Concedente.- El Estado peruano, como titularde los servicios públicos y de los bienes públicos, entregaen concesión los mismos para su aprovechamiento

económico, a través de los Ministerios, que operan comoentidades concedentes.



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¿ Existe un modelo peruano de entregaen concesión de servicios públicos y

obras públicas de infraestructura?. (II)• Organismo Regulador.- Los Organismos o Agencias

reguladoras, son las encargadas de la fiscalización ysupervisión de la actividad de los concesionarios, en la etapadenominada de la “post-privatización”. Tienen un régimen

jurídico singular, que alcanza a determinados sectores de laactividad económica: Telecomunicaciones (OSIPTEL),Energía y Minería (OSINERGMIN), Saneamiento (SUNASS)e Infraestructura de Transporte (OSITRAN).

• Sociedad Concesionaria.- Es la persona jurídica que

celebra el contrato de concesión con el Estado Peruano yque asume el compromiso de prestar el servicio o de operarla obra pública de infraestructura por un plazo determinado,

y a cambio del cobro de una contraprestación que se carga alos usuarios, denominada tarifa.



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Actores de los Procesos De

Concesión:• En las Concesiones del Gobierno

Nacional:– Concedente: Ministerios– Promotor y licitante: PROINVERSION

– Reguladores– Sociedades Concesionarias– Usuarios



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Entidades que Participan en los Procesos

de Concesión a nivel nacionalMinisterio ProInversión

Concedente Licitante

Contrato de Concesión

coordinación

Concesionario

Comités Especiales

OrganismoRegulador



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Actores de los Procesos de Concesión:

• En las Concesiones de los Gobiernos

Regionales:– Concedente: Gobierno Regional.– Promotor y Licitante: Agencia de

Promoción de la Inversión Regional.– Regulador: ¿?– Usuarios.



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ntidades que Participan enlos Procesos de Concesión

RegionalesGob Regional

Concedente Licitante

Contrato de Concesión

coordinación

Concesionario



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Clases de Concesiones:

Según su objeto• La concesión es el contrato mediante el cual el Estadootorga a los particulares:

– La gestión y prestación de una actividad consideradacomo servicio público (Concesión de Servicios Públicos).

– El derecho a la construcción, reparación, conservación yexplotación de una obra pública de infraestructura, bajo

su cuenta propia y riesgo, construida sobre bienes dedominio público, sujeta a un plazo determinado ysometida a un régimen regulatorio, en que el pago de lainversión y costos operacionales se efectúa por losusuarios (Concesión de Obras Públicas deInfraestructura).



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ases e onces ones:Según la modalidad de

financiamiento• Onerosas:– En las cuales hay un pago previo por “el derecho

a la concesión”. Ejemplo: Telefónica: paga US$2,000 millones por la concesión de telefoníafija local e internacional.

– Se acompaña de compromisos de inversión a lolargo del contrato.

• Gratuitas:

– El concesionario no otorga un pago por elderecho “a la concesión”.– Se establecen compromisos de realizar

determinadas inversiones y a mejorar lainfraestructura y/o servicios existentes.



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ases e onces ones:Según la modalidad de

financiamiento• Mixtas:– Hay una gestión conjunta de capitales privados

y públicos, a través de la creación de una

sociedad específica, destinada a la gestión deun servicio público.

• Cofinanciadas:

– En esta modalidad, existe un operador privadoo público de las concesiones, aunque elfinanciamiento para la gestión proviene decréditos externos a veces cofinanciadas entreel Estado y la Sociedad Concesionaria.



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Características del

contrato de concesión (I)• El concesionario percibirá como compensación porlas obras y servicios que explote:

– La tarifa, precio, peaje, u otro sistema de recuperación dela inversión establecido.

– Los beneficios adicionales expresamente convenidos en elcontrato, tales como concesiones para servicios turísticos,autoservicios, publicidad y otros.

• El plazo de vigencia de las concesiones es aquel quese indique en el contrato, el que en ningún casoexcederá de sesenta (60) años. La vigencia secontará a partir de la fecha de celebración delcontrato respectivo.



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contrato de concesión (II)• El Estado podrá someter las controversias de carácterpatrimonial derivadas de las concesiones a arbitraje nacional ointernacional de acuerdo con lo establecido en la ConstituciónPolítica del Perú, aunque no se hubiera celebrado el contrato.

• Asimismo, los concesionarios podrán contratar dentro o fueradel país seguros que cubran sus inversiones contra riesgoscomerciales y no comerciales.

• Los concesionarios podrán incorporar en los contratos lossiguientes beneficios:

– Régimen de Recuperación Anticipada del Impuesto General a laVentas.– Depreciación anual de los bienes materia de la concesión, o,

depreciación total de dichos bienes durante el período que restepara el vencimiento del plazo de la concesión.



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contrato de concesión (III)• Cuando lo solicite el concesionario o de

oficio, el Estado podrá hacer efectivos losapercibimientos y las sancionescorrespondientes a los usuarios delservicio u obra materia de la concesión,dentro de lo previsto en las normas legales

correspondientes y las disposiciones delcontrato de concesión.



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Distinción de la concesión con

otras figuras• Con El Contrato de Obra Pública:

– En el Contrato de Obra Pública la Administración abonadirectamente al contratista el importe convenido como

contraprestación por la ejecución de la obra, tras lo cualqueda en poder de la Administración, la que se encargaráde modo directo de su explotación sólo crea relaciones

jurídicas entre el Estado y el Constructor.

–En la Concesión de Obra Pública se otorga alconcesionario un derecho temporal para explotar la obrapública ejecutada y a percibir el cobro de las tarifaspagadas por los usuarios de la obra. En la Concesión lasrelaciones jurídicas exceden ese marco y se extienden alos administrados que utilizan la obra una vez concluida.



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Distinción de la concesión

con otras figuras• Con las Autorizaciones, Licencias y Permisos:

– La Autorización, Licencia o Permiso consiste en lamera remoción de limitaciones al ejercicio dederechos y facultades que el particular ya poseía,pero mantenido en estado potencial por limitacionesanteriormente impuestas por la propiaAdministración.

– La Concesión delega al particular el ejerciciodirecto de facultades y potestades queoriginariamente obran dentro del ámbito decompetencia del Estado, por lo que se configuracomo un acto constitutivo de facultades y derechos

a favor del particular.

In id n i d l p s d



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Incidencia del proceso dedescentralización en la entrega enconcesión de servicios públicos y de

obras públicas de infraestructura: (I)• La Ley 27680, reformó integralmente el Capítulo XIV de laConstitución Política del Estado, señalando que dentro de unmodelo unitario, el Estado peruano se divide en instancias degobierno nacional, regional y local.

• La Ley de Bases de la Descentralización, (aprobada medianteLey N° 27783), divide la organización del gobierno, en tresinstancias: gobierno nacional, gobiernos regionales y gobiernoslocales, mediante un sistema de reparto de competencias.

• Este escenario ha sido completado con la entrada en vigencia dela Ley Orgánica de Gobiernos Regionales (Ley Nº27867,modificada por la Ley Nº 27902), norma que establece demanera específica la habilitación a los gobiernos regionales paraentregar en concesión servicios públicos y obras públicas deinfraestructura dentro del ámbito de sus competencias

legalmente establecidas.



IV. REGÍMENESESPECIALES DECONCESIONES

R í d C ió



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Regímenes de Concesiónexistentes en el Perú

1) Régimen General: El normado mediante el D.S. N° 059-96-PCM y sus normas complementarias.

2) Régimen Regional:• Ley de Bases de la Descentralización: Arts. 35º d) y 37º d).• Ley Orgánica de Gobiernos Regionales: Art. 34º “Los Gobiernos

Regionales ... otorgan concesiones y celebran cualquier otra modalidad contractual ...”.

3) Régimen Municipal de entrega en concesión de ObrasPúblicas y Servicios Públicos Locales: Normado a través

de la Ley Orgánica de Municipalidades (Ley N° 27972) yOrdenanzas Municipales especiales a nivel dedeterminadas ciudades.

4) Régimen de Sociedades de Beneficencia: Normado através de la Ley N° 26805 y su Reglamento.



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El Decreto de Urgencia N° 054-2001y su incidencia en los regímenes

especiales de concesión (I)• DU 054-2001:

1. Faculta a la COPRI (ahora PROINVERSION) a brindar, asesoríaa las Municipalidades, a las Sociedades de Beneficencia y a las demás entidades del Estado , respecto a la aplicación del

Decreto Legislativo N° 674 y el D.S. 059-96-PCM, normasreglamentarias y complementarias: en materias relativas a lapromoción de la inversión privada y otorgamiento deconcesiones de obras públicas de infraestructura y de serviciospúblicos, de competencia de dichas entidades.

2. Régimen de colaboración: Artículo 18º de la Ley Marco dePromoción de la Inversión Descentralizada, la misma queestablece la obligación de PROINVERSION de brindar asesoríatécnica a los gobiernos regionales y locales para la conducciónde procesos de promoción de la inversión privada. (DecretoLegislativo 674, D.S. 059-96-PCM y D.S. 060-96-PCM, Ley27444, Ley 28059 ( Artículo 18º)



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El Decreto de Urgencia N° 054-2001y su incidencia en los regímenes

especiales de concesión (II): • DU 054-2001:

• Faculta a la COPRI (PROINVERSION), a tomar a su cargo (previoAcuerdo que deberá ser ratificado mediante Resolución Suprema)los procesos de promoción de la inversión privada y deotorgamiento de concesiones de obras públicas deinfraestructura y de servicios públicos, de competencia de lasMunicipalidades, Sociedades de Beneficencia y demás entidades

del Estado, bajo los mecanismos, procedimientos y beneficiosestablecidos en el Decreto Legislativo 674, o el D.S. 059-96-PCM, sus normas reglamentarias y complementarias, según fuerael caso, cuando dichas entidades así lo soliciten, previo acuerdoadoptado por mayoría calificada de sus respectivos Concejos,Directorios u órganos máximos de decisión.

Descentralización Y Procesos De



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Descentralización Y Procesos DeOtorgamiento De Concesiones De

Obras Públicas De Infraestructura Y

De Servicios Públicos.- • La Ley 27680, reformó integralmente el Capítulo XIV de

la Constitución Política del Estado, señalando que dentrode un modelo unitario, el Estado peruano se divide en

instancias de gobierno nacional, regional y local.

• La Ley de Bases de la Descentralización, (aprobadamediante Ley N° 27783), divide la organización delgobierno, en tres instancias: gobierno nacional, gobiernos

regionales y gobiernos locales, mediante un sistema dereparto de competencias.

Incidencia del proceso de



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Incidencia del proceso dedescentralización en la entrega enconcesión de servicios públicos y de

obras públicas de infraestructura: (II)

• Sistema de competencias: Artículo 13° de la Ley 27783.• Tipo de competencias:

• A. Competencias exclusivas;• B. Competencias compartidas; y• C. Competencias delegables.

• La Ley 27783 establece un ámbito de competencias

exclusivas a favor de cada nivel de gobierno (nacional,regional y local), competencias compartidas entre losdistintos niveles de gobierno, y finalmente competenciasdelegables entre instancias de gobierno mayores haciainstancias de gobierno menores.



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Problemas y retos pendientes.- 1. La estructura y la denominación de los distintos agentes que

intervienen en los procesos de concesión, variaránen función a los distintos regímenes legales que regularán losprocesos de concesión correspondiente a cada nivelde gobierno.(central, regional, local).

2. Cada nivel de gobierno ofrece sus propios problemas en materiade procesos de privatización. No existe una formula única.

3. La Ley 27680, reformó integralmente el Capítulo XIV de laConstitución Política del Estado, señalando que dentro de unmodelo unitario, el Estado peruano se divide en instancias degobierno nacional, regional y local.

4. La Ley de Bases de la Descentralización, (aprobada medianteLey N° 27783), divide la organización del gobierno, en tresinstancias: gobierno adicional, gobiernos regionales

y gobiernos locales, mediante un sistema de reparto decompetencias.



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Problemas y retos pendientes.-

5. La Ley Orgánica de Gobiernos Regionales (Ley Nº27867,modificada por la Ley Nº 27902), habilita a los gobiernosregionales para entregar en concesión serviciospúblicos y obras públicas de infraestructura dentro delámbito de sus competencias legalmente establecidas.

6. Los Convenios de Asesoría, que celebra PROINVERSIONcon los gobiernos regionales y locales, constituyen unaalternativa inmediata, pero no garantizan la efectividad delos procesos en el largo plazo.

7. El nuevo marco normativo implica la existencia de serviciospúblicos y obras públicas cuya titularidad puede ser delgobierno nacional, del gobierno regional o del gobiernolocal.

Incidencia del proceso de descentralización en



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Incidencia del proceso de descentralización enla entrega en concesión de servicios públicos yde obras públicas de infraestructura: (II)

8. El sistema de reparto de competencias, conforme alartículo 13° de la Ley 27783, se dividen en competenciasexclusivas, competencias compartidas y competenciasdelegables.

9. La Ley 27783 establece un ámbito de competencias

exclusivas a favor de cada nivel de gobierno (nacional,regional y local), competencias compartidas entre losdistintos niveles de gobierno, y finalmente competenciasdelegables entre instancias de gobierno mayores haciainstancias de gobierno menores.

10. La entrada en vigencia de la Ley de Bases de laDescentralización, la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales y la inminente aprobación de la Ley Orgánica deMunicipalidades, tiene un efecto directo en lanormatividad que regula los procesos de entrega enconcesión de servicios públicos y obras públicas deinfraestructura aplicables al ámbito de las regiones y los

gobiernos Municipales.



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Nuevos regímenes de concesión luegode los procesos de descentralización y

regionalización 1. Es importante anotar que la estructura y ladenominación de los distintos agentes que intervienenen los procesos de concesión, variarán en función a losdistintos regímenes legales que regularán losprocesos de concesión correspondiente a cada nivel degobierno.(central, regional, local)

2. En función del proceso de descentralización, podemoshablar de los siguientes regímenes de concesión:

– Concesiones Nacionales– Concesiones Regionales– Concesiones Locales– Concesiones de Beneficencias Públicas



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regionalización (II)3. La reforma constitucional, así como la legal operada a

partir de la Ley de Bases de la Descentralización (LBD) y la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales (LOGR),permiten constatar que existen servicios públicos yobras públicas cuya titularidad puede ser del gobiernonacional, del gobierno regional o del gobierno local.

4. Los esquemas de entrega en concesión de serviciospúblicos y obras públicas variarán de acuerdo a lainstancia de gobierno que sea titular de los mismos.



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regionalización (III)• Existen servicios públicos y obras públicas cuya

titularidad puede ser del gobierno nacional, del

gobierno regional o del gobierno local.

• Los esquemas de entrega en concesión de serviciospúblicos y obras públicas variarán de acuerdo a lainstancia de gobierno que sea titular de los mismos.

L L M d P ió d



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La Ley Marco de Promoción dela Inversión Descentralizada

• El 13.08.2003 se publicó la Ley Nº 28059 - Ley Marco dePromoción de la Inversión Descentralizada.

• Determina funciones del gobierno nacional, gobiernos

regionales y gobiernos locales con relación a la inversiónprivada.

• Constitución de las Agencias de Fomento de la InversiónPrivada en los ámbitos regional y local.

• Bancos Regionales de Proyectos.• Determina las relaciones existentes entre los Gobiernos

Regionales y el Gobierno Nacional con relación a los proyectosde inversión privada.



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La Ley Marco de Promoción de laInversión Descentralizada

• El 13.08.2003 se publicó la Ley Nº 28059 - Ley Marco dePromoción de la Inversión Descentralizada.

• Esta norma contiene una serie de significativas implicanciasen el desarrollo de los procesos de la inversión privada enlas regiones y en los gobiernos locales:Innovaciones:

– Determina funciones del gobierno nacional, gobiernos regionales y gobiernos locales con relación a la inversión privada.

– Constitución de las Agencias de Fomento de la InversiónPrivada en los ámbitos regional y local.

– Bancos Regionales de Proyectos.

– Determina las relaciones existentes entre los GobiernosRegionales y el Gobierno Nacional con relación a los proyectos

de inversión privada.



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Régimen de las Concesiones de los

Gobiernos Locales (II)• La Ley Orgánica de Municipalidades - Ley 27972,señala que existen determinados servicios públicoslocales como la recolección de desperdicios, lalimpieza pública, el alcantarillado, así como obrasde infraestructura en el ámbito local, entre otros.

• El artículo 33º de la Nueva Ley Orgánica deMunicipalidades, faculta a los gobiernos locales aotorgar en concesión proyectos y obras deinfraestructura y de servicios públicos dentro delas atribuciones propias de la gestión municipal.



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Régimen de las Concesiones sobreGobiernos Locales (III)

• Las Municipalidades provinciales y distritales han optado porentregar en concesión, tanto la prestación de serviciospúblicos de su responsabilidad, así como la gestión dedeterminadas obras de infraestructura.

• Las normas de la LOM autorizan a las distintasmunicipalidades, a entregar en concesión la gestión de losdistintos servicios y obras públicas. En tal sentido, algunasMunicipalidades han optado por adoptar, vía Ordenanza,normas especiales que regulen el procedimientoadministrativo de selección de concesionarios. Uno de esos

municipios es el de Lima, el mismo que a través de laOrdenanza 098-96-MLM (recientemente modificada por laOrd. N° 381-2002-MLM), ha adoptado una serie de normasque regulan los procesos de entrega en concesión de losservicios y obras públicas bajo su responsabilidad.



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Régimen de las Concesiones de losGobiernos Locales (IV)

• A partir de la entrada en vigencia del DU 054-2001, losmunicipios pueden encargar a PROINVERSION la conducción oasesoría de los procesos de entrega en concesión de los serviciospúblicos y obras públicas. Art. 33º de la LOM: “Las municipalidades pueden celebrar convenios de asesoría y de

apoyo para el financiamiento con las instituciones nacionales de promoción de la inversión, conforme a ley” .• En el nuevo esquema de descentralización, queda pendiente la

pregunta que apunta a determinar, cuáles serán las entidadesllamadas a ejercer las actividades de supervisión, control yregulación de los servicios públicos locales entregados enconcesión.

• Las propias municipalidades actúan como entes concedentes, yasimismo como reguladores de la prestación del servicio. Secontraviene el principio elemental que rige los procesos deconcesión, el mismo que señala que “quien concede no debe controlar ”.



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Régimen de la regulación en lasConcesiones de los Gobiernos Locales

(V) – Tareas Pendientesa) Es necesario determinar quién debe ejercer la función

regulatoria en el ámbito de los servicios públicoslocales.

• Alternativas:

• 1. Los Organismos Reguladores de Servicios Públicos(ORSP) regulados por la Ley 27332 serían losllamados a desempeñar tales funciones de regulación.Critica: Los ORSP tienen una competencia específicarespecto de los servicios públicos de responsabilidaddel gobierno nacional. Vg. Supervisar la adquisición depatrulleros.



50

Régimen de la regulación en lasConcesiones de los Gobiernos Locales

(V) – Tareas Pendientes• 2. Creación .

b) Podrían crearse Comisiones de Regulación al

interior de los propios Municipios, a fin degarantizar la independencia y la neutralidad detales órganos en el desempeño de la funciónregulatoria. Sin embargo, esta alternativa seríapoco viable, y más onerosa, puesto que las

municipalidades no cuentan con los recursos pararealizar tales funciones.



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Régimen de la regulación de lasConcesiones de los Gobiernos Locales

(VI) – Tareas Pendientesc) Celebrar convenios de gestión y de ayuda mutua entre

los organismos reguladores de la inversión privada y lospropios municipios, con la finalidad de lograr que los

ORSP brinden apoyo material y técnico a los municipios,a fin de que éstos cumplan con la labor de ejerceracciones de regulación y fiscalización de la actividad delos prestatarios privados. Esta opción no implicaríaduplicidad de funciones, ni distraería las funciones de

los ORSP, sino que alentaría el mejor ejercicio de lasfunciones regulatorias por parte de los municipios.



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Régimen de Concesiones de

las Beneficencias Públicas• Se mantiene el régimen contenido en la Ley 26805,por lo que sustancialmente su regulación no tienemayor incidencia en relación a los procesos de

descentralización. Sin embargo, se mantiene laduda con respecto a quién debe regular la gestiónprivada de los servicios y obras públicas.

• Caso Especial Sociedad de Beneficencia Pública deLima.



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Régimen de las Concesiones Regionales

(I) • La Constitución establece que los Gobiernos Regionalestienen a su cargo la gestión de los servicios públicos desu responsabilidad.

• La LBD establece en el inciso d) de su artículo 35°,que es competencia exclusiva de los GobiernosRegionales, promover y ejecutar las inversionespúblicas de ámbito regional en proyectos deinfraestructura vial, energética, de comunicaciones yde servicios básicos de ámbito regional, con

estrategias de sostenibilidad, competitividad,oportunidades de inversión privada, dinamizarmercados y rentabilizar actividades.



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Régimen de las Concesiones

Regionales (II)• Los Gobiernos Regionales en el ámbito de sus

competencias exclusivas y de su autonomía degobierno, tienen la competencia para entregar en

concesión servicios públicos básicos de ámbitoregional, así como proyectos de obras públicas deinfraestructura. (LOGR. Artículos 46º a 64º -Funciones específicas de los Gobiernos

Regionales).

Ré imen de las C ncesi nes



55

Régimen de las ConcesionesRegionales (III)

• La determinación de éstos servicios básicos y obraspúblicas de incidencia regional será realizada a travésde la transferencia de titularidad realizada por elgobierno nacional. Existe la posibilidad que los propiosgobiernos regionales califiquen mediante normas, ypara el ámbito de la región, aquellos servicios

determinados como básicos, así como los proyectos deobras de infraestructura a ser entregados enconcesión.

• El órgano concedente en éste caso será el propioGobierno Regional, quien asimismo, se encargaría de laconvocatoria al procedimiento licitatorio de seleccióndel concesionario estatal.



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Regionales (IV)• Los procesos de concesión a cargo de los futurosgobiernos regionales, tendrán que ser realizadossiguiendo las experiencias del gobierno nacional.

• Debería ampliarse los supuestos del DU 054-2001,a fin que PROINVERSION preste apoyo a losgobiernos regionales en el desarrollo de los

procesos.



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Regionales (V)• Es necesario aprovechar la experiencia de

PROINVERSION, las tareas de conducir procesos deentrega en concesión de servicios y obras públicas al

sector privado. En esa medida, los gobiernos regionalespodrán implementar sus procesos mediante Conveniosde Gestión con PROINVERSION (Ej. Ordenanza Regional Nº 001-2003-CR/RL del Gobierno Regional de Lima ).

í ó



58


regionalización (I)

• Al respecto, en cuanto a la regulación de los serviciospúblicos en el ámbito regional, el artículo 34º de laLOGR no resulta claro, al contener una fórmulaambigua que señala:

“La regulación de los mercados de servicios públicos corresponde al Gobierno Nacional a través de los organismos reguladores, en concordancia con la Constitución, en cuanto a la capacidad de los gobiernos regionales para regular los servicios de su responsabilidad” .

í d ó l



59


regionalización (II)

• En vista de ello, resulta más económico y eficientela asignación de competencias para la regulaciónde los servicios públicos en el ámbito regional a losorganismos reguladores, a través de la técnica de

la desconcentración territorial funcional.

• En vez de crearse organismos (personas jurídicasde derecho público), se crearían órganosfuncionales descentralizados al interior de losorganismos reguladores de los servicios públicos.

N í d ó l



60


regionalización (III)• Esta última opción en cuanto a la competencia de los

ORSP, asegura una unidad de criterio en el manejo de ladifícil labor de regular los servicios públicos, tanto en elámbito de ejercicio de las potestades propias de la acciónregulatoria (fiscalización, normación, sanción), así como

en aspectos tan controvertidos como la solución decontroversias y la solución de reclamos de usuarios.

• Otro mecanismo posible sería que al interior de losgobiernos regionales se creen comisiones de regulación,las mismas que mediante la celebración de Convenios de

Gestión con los OR, podrían ejercer las respectivasfunciones regulatorias, con la asesoría ysupervisión de los Organismos Reguladores de laInversión Privada en los Servicios Públicos.



V. LA REGULACIÓN DE LOS

SERVICIOS PÚBLICOS Y LASOBRAS DEINFRAESTRUCTURA



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¿Por qué regular?

• El operador ejerce un monopolio, por lotanto existen diversos riesgos que puedenafectar el bienestar general

• Riesgo de tarifas excesivas• Riesgo de niveles de servicio y calidad

inadecuados• Riesgo de incumplimiento de los compromisos

contractuales con y por lo usuarios y el Estado.

• Riesgo de eficiencia en la provisión de bienes yservicios.



63

¿Cuáles son los objetivos dela regulación?

1. Sostenibilidad financiera (equilibrioeconómico – financiero)

2. Eficiencia asignativa

3. Eficiencia productiva

4. Equidad social



¿Cómo se regula?

• Generando garantía para la consistencia internade:– Todas las obligaciones contractuales asumidas

por el operador y el Estado, y cualquiermodificación de las mismas.

– La combinación de las formas de regulación.– Los supuestos sobre la conducta futura dediversos actores.

• Cuantificando el impacto de las opciones de los

diversos actores en el proceso regulatorio basadoen reglas claras y transparentes.

marco legal y constitucional del rÉgimen de concesiones en perÚ ii

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