marcela acuña - el principio de corresponsabilidad parental

7/24/2019 Marcela Acua - El Principio de Corresponsabilidad Parental

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Revista de DerechoUniversidad Catlica del Norte

Seccin: EstudiosAo 20 - N 2, 2013

pp. 21-59

* Este trabajo ha sido realizado en el marco del Proyecto de Investigacin I001609, finan-ciado con el Fondo de Proyectos de Investigacin de la Direccin de Investigacin de laUniversidad de alca, del que la autora es investigadora responsable.

Fecha de recepcin: 31 de diciembre de 2012. Fecha de aceptacin: 22 de julio de 2013.** Abogada, Licenciada en Ciencias Jurdicas de la Universidad Austral de Chile, Doctora en

Derecho de la Universidad de Zaragoza (Espaa), profesora de Derecho de Familia en laUniversidad de alca, Correo electrnico [email protected]

ELPRINCIPIODECORRESPONSABILIDADPARENTAL*

MARCELAACUASANMARTN**

RESUMEN: el Ordenamiento Jurdico familiar chileno consagra hoyla corresponsabilidad parental como uno de los principios que orientan laactuacin de los padres respecto de sus hijos. Se trata de una figura nove-dosa que puede transformar positivamente los tradicionales esquemas delas relaciones personales paterno-filiales en vida separada de los progeni-tores. A partir de ah la necesidad de comprender el sentido y alcance delprincipio y tener presente los desafos que impone.

PALABRASCLAVE:Corresponsabilidad parental - familia - inters su-perior del nio - divorcio - custodia.

THEPRINCIPLEOFPARENTALJOINTRESPONSIBILITY

ABSTRACT: Te Chilean family legal system enshrines nowadays,the parental joint responsibility as one of the principles that guidethe actions of the parents towards their children. Tis is a new figurethat can positively transform the traditional structures of parent-childrelationships in life apart from the parents. From there, the importanceof understanding the meaning and scope of the principle and be aware ofthe challenges posed.

KEY WORDS: Parental joint responsibility - family - childs bestinterest - divorce - custody


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Marcela Acua San Martn

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Sumario: Delimitacin Introductoria. 1. Corresponsabilidad parental.1.1. Antecedentes del principio en el mbito internacional. 1.2. Conceptua-

lizacin y alcance. 1.3. Fundamento de la corresponsabilidad parental. 1.4.Corresponsabilidad y coparentalidad, una distincin necesaria o las dos carasde una misma moneda 1.5. Condiciones de la participacin parental en co-rresponsabilidad. 2. Corresponsabilidad en las relaciones personales paterno-liales. 3. Divorcio, inters superior del menor y responsabilidad parental.4. Principales desafos en materia de corresponsabilidad parental. Palabrasnales.

I) DELIMITACININTRODUCTORIA

Nuestro pas no es ajeno a la expansin de los divorcios y crisis ma-trimoniales, as como al aumento de las familias monoparentales, lo queda cuenta de los notables cambios en la forma de plantear y vivir el hom-bre y la mujer ese fenmeno social primario que es la familia. El nmerode hijos nacidos fuera del matrimonio, esto es, de filiacin no matrimo-nial, aumenta progresivamente cada ao1 y la tasa anual de divorcios dacuenta de una realidad que impacta fuertemente en la configuracin dela familia y de las relaciones posteriores entre sus miembros2. El estableci-miento de determinados regmenes de relaciones personales entre padrese hijos no solo afecta los derechos e intereses individuales de los padres,sino que relevantemente concierne al progresivo desarrollo social y afecti-vo del menor y, en general, a la buena salud de la institucin familiar chi-lena3. Una articulacin inadecuada puede generar un escenario prcticoque atienda ms a los intereses individuales de los adultos, normalmenteen conflicto, y descuide el desarrollo integral del menor en quien debe

1 Conforme a las ltimas estadsticas con enfoque de gnero publicadas por el Servicio de Re-gistro Civil e Identificacin de Chile, del total de nacimientos inscritos en 2012 (254.573)

el 69,73% corresponde a hijos nacidos fuera del matrimonio (177.514), y solo el 30,27% ahijos nacidos dentro del matrimonio (77.059), con lo cual se alcanza la mayor brecha y seconsolida la tendencia al alza de los primeros respecto de los segundos. Estadstica disponi-ble en www.registrocivil.cl, consultada el 30 de julio de 2013.

2 En 2009 se gener una tasa histrica matrimonio/ruptura de 1:1, con 53.555 divorcios de-clarados versus57.836 matrimonios celebrados. Durante los aos siguientes se ha alargadola brecha al disminuir levemente los divorcios (48.571 en 2012) y aumentar paulatinamenteel nmero de matrimonios (65.290 en 2012), lo que ha permitido alejarnos de tasas tandramticas. Fuente: Servicio de Registro Civil e Identificacin de Chile, Estadsticas conenfoque de genero a abril de 2013, disponible en www.registrocivil.cl, consultada el 30 de

julio de 2013.3 Se advierte al lector que, sin desconocer la diferencias intrnsecas, por razones de fluidez

expositiva se har un uso indistinto de las expresiones menor, nio e hijopara referirse, sindistincin de edad o gnero, a idntica realidad en los trminos del artculo 1 de la Con-vencin sobre los Derechos del Nio, esto es, todo ser humano menor de dieciocho aos deedad.


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residir la preocupacin fundamental, principalmente en casos de crisismatrimonial. En ese contexto, la correcta comprensin, interpretacin y

concrecin aplicativa de los principios que rigen el rgimen de cuidadopersonal de los hijos y la relacin directa y regular del padre no custodioejes de las llamadas relaciones personales paterno-filiales en vida separa-da de los progenitores, resulta decisiva para minimizar los efectos negati-vos que pudieran presentarse.

El objetivo de este trabajo es el estudio del principio de correspon-sabilidad parental en las relaciones personales paterno-filiales, asunto quese torna relevante en cuanto la incorporacin del principio en el estatutofamiliar chileno puede acarrear una transformacin positiva en los tra-dicionales esquemas de ordenacin de las relaciones personales paterno-

filiales en vida separada de los progenitores. La opcin metodolgica porexaminar el principio de corresponsabilidad parental encuentra plena

justificacin en el valor general de los principios como elementos bsicose imprescindibles de interpretacin e integracin4. Precisando an ms ladelimitacin de este trabajo es necesario hacer presente que no est desti-nado al examen extenso de la modalidad de cuidado personal compartido,ni al universo de modificaciones introducidas por la Ley 20.680 de 2013,cuestiones ambas que ameritan un examen independiente.

El anlisis se hace a partir de las disposiciones del Cdigo Civil chile-no en materia de relaciones personales paterno-filiales recientemente mo-dificadas y de la normas de la Ley de Matrimonio Civil que obligan a lospadres o a los jueces a resolver sobre estas materias cada vez que hay quedecidir sobre la nulidad, separacin o divorcio. En lo que sea pertinentese harn breves referencias a la posicin jurisprudencial y al derecho com-parado espaol por tratarse del referente tradicional de nuestro sistemafamiliar y haber transitado antes por las problemticas que hoy enfrentanuestra sociedad5.

4 Sobre la importancia de los principios en materia filiativa se puede ver: V V-

, Paulina (2001): Principios fundamentales del nuevo estatuto de filiacin, en S,Claudia y V, Paulina: La liacin en el nuevo derecho de familia, Santiago: ConoSurLexisNexis Chile, p. 9 y siguientes.

5 La custodia compartida fue consagrada en dicho ordenamiento jurdico en el ao 2005 porla Ley 15/2005. Hoy en Espaa se avanza en nuevas regulaciones: el Consejo de Ministrosaprob el 19 de julio del presente ao el Anteproyecto de Ley sobre ejercicio de la corresponsa-bilidad parental en caso de nulidad, separacin y divorcio, en l, entre otras cosas aparece lapatria potestad como corresponsabilidad parental y por regla ser ejercida conjuntamentepor ambos progenitores, adems se elimina la excepcionalidad de la custodia compartida yse eliminan las expresiones visitas para sustituirlas por rgimen de estancias, relacin y co-municacin, al tiempo que se extiende el derecho de relacin de los hijos con los hermanos;asimismo, para concienciar a los progenitores sobre la necesidad e importancia de pactarpor el bien del menor, cuando presenten una demanda de separacin o divorcio, debernincorporar al proceso judicial un plan de ejercicio de las responsabilidades parentales, ins-trumento destinado a concretar la forma en que los progenitores piensan ejercer sus respon-sabilidades y en el que detallarn los compromisos que asumen respecto a la guarda y custo-


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1) CORRESPONSABILIDADPARENTAL

1.1) ANTECEDENTESDELPRINCIPIOENELMBITOINTERNACIONAL

A partir del siglo XX nuestro ordenamiento familiar ha sido escena-rio propicio para las reformas que tienden a mejorar la posicin jurdicade los miembros de la familia, especialmente los ms necesitados de am-paro y para igualar derechos6. En la corriente reformista se han sucedido,entre otros, cambios en el estatuto filiativo (Ley 19.585 de 1998), en elsistema de adopcin (1999), en el matrimonio civil (2004) y ms recien-temente en la regulacin de las relaciones paterno-filiales cuando los pa-dres viven separados (2013). En lo que respecta a la relacin de filiacin

se ha avanzado desde una basal igualacin de los derechos de todos los hi-jos (la ley considera iguales a todos los hijos, proclama el artculo 33 del C-digo Civil), punto de partida necesario para el fortalecimiento del marcoprotector, hasta un estatuto que refuerza su carcter de persona central enla filosofa regulatoria (artculo 222 y siguientes del Cdigo Civil). Estasmodificaciones no han sido casuales, ms bien obedecen a un progresivocambio en la consideracin de los sujetos e intereses involucrados en ma-teria de familia, la naturaleza de las relaciones y de los vnculos jurdicosque les unen y de la forma de prevenir o solucionar los conflictos7.

Influyen en estos cambios los tratados internacionales que incursio-nan en materias familiares8 principalmente por el reconocimiento quela sociedad mundial ha prestado a los derechos de las personas9. Y aun-que pueda pensarse que esta irrupcin es reciente, la propia DeclaracinUniversal de Derechos Humanos seala que el hombre y la mujer gozarnde iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y encaso de disolucin del matrimonio (art. 16), agregando que la infancia tie-ne derecho a cuidado y asistencia especiales y que todos los nios nacidos deMatrimonio o fuera de Matrimonio tienen derecho a igual proteccin social

dia, el cuidado y educacin de los hijos y en el orden econmico. El Anteproyecto puede serconsultado en la pgina del Ministerio de Justicia espaol (www.mjusticia.gob.es).

6 Al respecto se puede leer el elocuente recuento evolutivo que se formula en C -, Hernn (2005): La familia en los 150 aos del Cdigo Civil chileno , Revista Chilenade Derecho, vol. 32 N 3, pp. 429-438.

7 Se afirma, sin embargo, con bastante razn que se trata, en la mayor parte de los casos, dereformas fragmentadas con una tcnica legislativa desprovista de una visin de conjuntoy que no siempre se ajusta a principios rectores claros: D H, Carmen(2005): Los principios que informan el derecho de familia chileno: su formulacin clsicay su revisin moderna, Revista Chilena de Derecho, vol. 32, N 2, p. 206.

8 As aparece constatado para las modificaciones en general del derecho de familia y no solopara aquellas que afectan a la filiacin en C , (2005) 433.

9 Al respecto, explicando la constitucionalizacin del derecho de familia: L R, Gis-sella (2001): Nuevo estatuto de liacin y los derechos esenciales, Santiago: Editorial JurdicaConoSur, p. 203 y siguientes.


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(art. 25). El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos adopta-do por la Asamblea General de la Organizacin de las Naciones Unidas

en 1966 y promulgado en Chile por Decreto 778 de 1989, en trminossemejantes se refiere a la igualdad de derechos y de responsabilidades deambos esposos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en casode disolucin del mismo, adems establece que en caso de disolucin sedeben adoptar disposiciones que aseguren la proteccin necesaria de loahijos (art. 23 N 4). La Convencin Americana sobre Derechos Huma-nos, promulgada en nuestro pas por Decreto 873 de 1991, insiste en laigualdad de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades delos cnyuges en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en casode disolucin del mismo (art. 17 N 4). Estos tres instrumentos se refie-ren al matrimonio que como sabemos representa un ambiente normal desocializacin del individuo menor de edad, por tanto cuando se habla delas responsabilidades de los cnyuges no puede pensarse solo en aquellasque los vinculan recprocamente, sino tambin en aquellas responsabilida-des que los unen a sus hijos aun despus de la disolucin del matrimonio.Es interesante, en los dos ltimos instrumentos, que el enfoque no es soloreferido a los derechos, sino muy particularmente a las responsabilidadesde los adultos.

La Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Dis-

criminacin contra la Mujer, aprobada por la Asamblea General de lasNaciones Unidas, el 18 de diciembre de 1979, y ratificada por el Estadochileno por Decreto N 789 del 10 de diciembre de 1989, es, desde mipunto de vista y aunque no ha sido suficientemente visibilizado, unode los instrumentos que marca un punto de inflexin en materia de laresponsabilidad de los padres, al tener presente en su prembulo la fun-cin tanto del padre como de la madre en la familia y en la educacinde los hijos, y afirmar que el papel de la mujer en la procreacin no debeser causa de discriminacin, sino que la educacin de los nios exige laresponsabilidad compartida entre hombres y mujeres y la sociedad en suconjunto. En virtud de ello, su artculo 5 letra b) establece que los Esta-dos Partes tomarn las medidas apropiada paragarantizar que la educacinfamiliar incluya una comprensin adecuada de la maternidad como funcinsocial y el reconocimiento de la responsabilidad comn de hombres y mujeresen cuanto a la educacin y al desarrollo de sus hijos, en la inteligencia deque el inters de los hijos constituir la consideracin primordial en todos loscasos. Luego, en su artculo 16 letra d) se impone a los Estados la obliga-cin de adoptar todas las medidas tendientes a asegurar en condicionesde igualdad los mismos derechos y responsabilidades como progenitores

a hombres y mujeres, cualquiera que sea su estado civil, en materias re-lacionadas con sus hijos; en las mismas, la consideracin primordial serel inters superior de los hijos; y en su letra f) establece que los Estados


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Partes asegurarn en condiciones de igualdad entre hombres y mujereslos mismos derechos y responsabilidades respecto de la tutela, curatela,

custodia y adopcin de los hijos, o instituciones anlogas y en todos loscasos, los intereses de los hijos sern la consideracin primordial. A partirde ah, se fijan dos parmetros relevantes: la igualdad en la atribucin dederechos y responsabilidades como progenitores y el inters superior delos hijos como criterio rector en el ejercicio de las funciones parentales delos progenitores.

Completa este cuadro de antecedentes la Convencin sobre los De-rechos del Nio (en adelante CDN), suscrita por Chile el 26 de enero de1990 y promulgada mediante Decreto Supremo N 830 del mismo ao,que en su artculo 18 habla de las obligaciones comunes de los padresen loque respecta a la crianza y el desarrollo del nio y a su inters superiorcomo preocupacin fundamental de los padres. Aunque existen instru-mentos previos, esta norma es considerada el antecedente del principio decorresponsabilidad parental, asunto sobre el que volver ms adelante.

1.2) CONCEPTUALIZACINYALCANCE

La corresponsabilidad parental es en lo terminolgico un conceptonuevo en nuestro ordenamiento jurdico. La doctrina, sin embargo, llevaalgn tiempo mostrando inters en ella principalmente como parte de losargumentos para que fuera modificado el artculo 225 del Cdigo Civilen cuanto estableca una regla legal de atribucin materna preferentedel cuidado personal de los hijos basada en estereotipos. Se seala que elprincipio de la corresponsabilidad parental cobra relevancia, entre otrasrazones, porque padre y madre, hombre y mujer, estn compartiendo pro-gresivamente mbitos que histricamente haban sido espacios exclusivosde uno u otro10.

A nivel comparado, la responsabilidad parental ha sido recepcionadaen la ley y en doctrina con bastante anticipacin11, sin embargo, ello no

10 L G, Fabiola (2009): Custodia compartida y corresponsabilidad parental.Aproximaciones jurdicas y Sociolgicas,Diario La Ley, N 7206, Seccin Doctrina, AoXXX, Ref. D-231, Editorial La Ley. Sobre los cambios en las dinmicas internas de las fa-milias latinoamericanas se puede ver el estudio: C, Marcela y B, Georgina(2009): Familias Latinoamericanas en transformacin: desafos y demandas para la accinpblica, Serie Polticas SocialesN147, Santiago: CEPAL, Divisin de Desarrollo Social.

11 Es necesario hacer presente que algunas regulaciones se orientan hacia un entendimientoamplio y general de la corresponsabilidad parental, as por ejemplo el Reglamento Comu-nitario Europeo N 2201/2003 de 27 de noviembre, relativo a la competencia, el recono-cimiento y la ejecucin de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsa-bilidad parental, define en su artculo 2.7 la responsabilidad parental como el conjunto dederechos y obligaciones conferidos a una persona fsica o jurdica en virtud de una resolu-cin judicial por ministerio de la ley o por acuerdo con efectos jurdicos, en relacin con la


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ha provocado las transformaciones de roles esperadas12, ni ha impedidolas confusiones y errores conceptuales que normalmente rondan la figura.

Sobre esto ltimo, segn se expone en un estudio europeo de derechocomparado sobre la regulacin de la custodia compartida, la apreciacingeneralizada de que la custodia compartida est implantada en los pasesde la Unin Europea es inexacta y encuentra explicacin en la traduccinliteral de la expresin joint custody como custodia compartida equi-parando categoras jurdicas distintas: lo que gran parte de estos pasesregula es en realidad la responsabilidad parental que en la gran mayorade los pases se comparte permitiendo que ambos progenitores puedantener parte activa en la toma de decisiones fundamentales respecto de sushijos13. Incluso en Espaa donde se regula efectivamente la custodia com-

partida no hay uniformidad en cuanto a su conexin con la responsabili-dad parental, pues mientras para algunos autores la primera es una mo-dalidad de la segunda14, para otros es su fundamento en tanto principioque la orienta15. Sobre el particular hay que dejar de inmediato asentadala distincin entre la corresponsabilidad parental y el cuidado personalcompartido, este ltimo, como afirma la doctrina, es una figura de or-ganizacin del cuidado personal, que se basa en el citado principio16, lacorresponsabilidad parental sera, junto a otras directrices, como la copa-rentalidad y la igualdad entre hombre y mujer un principio que informala custodia compartida17.

En el mbito de la relacin de filiacin resulta propio natural y le-galmente que los padres desempeen ciertas funciones bsicas respectode sus hijos; nadie discute hoy que ambos tienen responsabilidades ensu crianza, desarrollo y educacin, aunque por diversas circunstancias no

persona o bienes de un menor. A partir de ah es evidente que la corresponsabilidad implicauna responsabilidad conjunta.

12 En Noruega, pas pionero en polticas de reparto parental igualitario en cuanto a permisosde paternidad y con una tasa de actividad femenina casi tan alta como la masculina, la op-

cin de custodia compartida es minoritaria. La explicacin puede encontrarse en el hechode que en la mayora de las parejas los hombres tienen una mayor dedicacin a las activida-des remuneradas, lo que obstaculiza los proyectos de coparentalidad: informacin consulta-da el 30 de agosto de 2013 en http://www.coparentingb4.com/custodia_compartida.html

13 A M, Isabel (2006): Estudio de derecho comparado sobre la regulacin de la cus-todia compartida, Madrid: Temis, p. 53.

14 O M, Pascual (2005): Mediacin familiar, en G P, Pedro yG V, Pilar (coordinadores): Tratado de Derecho de Familia. Aspectos sustanti-vos y procesales, Madrid: Sepin, p. 1124.

15 R C, M Aurelia (2010): La guarda y custodia compartida: anlisis y proble-mtica jurdica, en La Ley, N 7504, Madrid, p. 1.

16 L G, Fabiola (2008): Algunas consideraciones en torno a la custodia compar-tida de los hijos,Revista Chilena de Derecho Privado, N 10, p. 12. La misma autora igual-mente en Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin y Reglamento de la Cmara,de enero de 2012, recado en la tramitacin del proyecto de la Ley 20.680.

17 L G (2009) 1.


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siempre las asuman18. La nocin de corresponsabilidad parental solo ade-lanta el modo como se ejerce dicha responsabilidad, as se ha entendido

que la corresponsabilidad parental implica, en trminos simples, el repar-to equitativo de los derechos y deberes entre los padres, respecto de sushijos19, tanto en el plano personal como en el patrimonial. Cuando lospadres viven juntos esa responsabilidad se da en el mbito de sus acuer-dos implcitos; cuando se separan puede modificarse la forma de ejercerciertos derechos, deberes o facultades, pero siguen siendo igual y conjun-tamente responsables. Por ello, en palabras del presidente de la Comisinde Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado, el princi-pio de corresponsabilidad es un criterio que servir para modelar las con-ductas de los padres y su ejercicio del cuidado personal, especialmente en

el caso de los padres que se encuentran separados20.Una de las aportaciones de la reciente modificacin introducida al

Cdigo Civil y otros textos legales por la Ley 20.680, publicada el 21 dejunio de 201321, es el establecimiento expreso del principio de corres-ponsabilidad parental como criterio rector de la actuacin de los padres,cualquiera sea su situacin convivencial, en tal sentido se seala en elactual artculo 224 inciso primero que toca de consuno a los padres, o alpadre o madre sobreviviente, el cuidado personal de sus hijos. ste se basar

18 Se afirma que los argumentos ms progresistas sobre la igualdad y equiparacin de sexosson, en ocasiones, todava ms un debate dialctico que una realidad en el medio espaol;si bien se observan cambios fundamentales en la participacin de la mujer en todo tipo deesferas, y en la implicacin del hombre en las tareas domsticas y cuidado de los hijos, noes menos cierto que la igualdad est todava muy lejos de ser efectiva; sigue primando unmodelo tradicional en el funcionamiento general de la sociedad, y de este modo sigue re-cayendo sobre la mujer la mayor parte de los cuidados y atenciones de los hijos comunes,as como de las labores domsticas, teniendo que compaginar, en muchas ocasiones, estaslabores con el desempeo de una carrera profesional, siendo entendida la labor del hombrecomo de ayuda en esas cuestiones caseras: C F, M Jos (2011): custodia com-partida, http://repositorio.ucam.edu/jspui/bitstream/10952/144/1/La%20custodia%20compartida.Mar%C3%ADa%20Jos%20Cataln.pdf Consultada el 30 de agosto de 2013.

19 L G, (2008) 22; L S L, Roco (2011): Recientes Criterios Legislati-vos y Jurisprudenciales sobre la custodia compartida, en R L, Rosala (coor-dinadora) Experiencias Jurdicas e identidades femeninas, Madrid: Dykinson, p. 275, entreotras. Esta misma nocin es recogida en el Primer Informe de la Comisin de Familia demayo 2011 recada en los proyectos que dieron origen a la Ley 20.680 (boletines 5917-18 y7007-18, disponibles en www.bcn.cl). En el mismo informe se dieron otras conceptualiza-ciones, as por ejemplo, la jueza Gloria Negroni, con base en doctrina extranjera, puntualizque la corresponsabilidad consiste en reconocer a ambos padres el derecho a tomar las deci-siones y distribuir equitativamente las responsabilidades y derechos inherentes al ejercicio dela responsabilidad parental, segn sus distintas funciones, recursos, posibilidades y caracte-rsticas personales.

20 Senador Hernn Larran, en Segundo informe de la Comisin de Constitucin, Legisla-cin, Justicia y Reglamento del Senado, de 8 de enero de 2013, en la tramitacin de la Ley20.680.

21 Ley 20.680 que Introduce modicaciones al Cdigo Civil y a otros cuerpos legales, con el objetode proteger la integridad del menor en caso de que sus padres vivan separados.


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en el principio de corresponsabilidad, en virtud del cual ambos padres, vivanjuntos o separados, participarn en forma activa, equitativa y permanente en

la crianza y educacin de sus hijos.Durante toda la discusin parlamentaria que dio origen a la Ley

20.680, fue constante la idea de fijar este principio como el criterio rectorde la actuacin de los padres22, y como justificacin de la incorporacinde la custodia compartida como rgimen de cuidado que busca propiciardicha corresponsabilidad, pues se entenda que el sistema de cuidado per-sonal compartido sera el nico que cumple, al mismo tiempo, con losprincipios de corresponsabilidad parental, igualdad parental y derecho ala coparentalidad23.

Para la profesora Andrea Muoz, la incorporacin del referido prin-

cipio implica avanzar en un proceso que reconoce como necesaria la dis-tribucin equitativa entre ambos padres de las distintas funciones propiasde la autoridad parental24. Desde mi punto de vista, el principio significaque ambos padres se responsabilizan y participan, es decir, concurrenambos, asumen en comn ciertas funciones en relacin con los hijos, lasde mayor impacto en su formacin integral: su crianza y educacin. Lasexpresiones distribucin o reparto que emplean algunas definiciones, pormuy equitativo que sea, choca frontalmente con lo que se quiere comuni-car, pues en realidad si los padres se reparten las funciones y uno se ocupade la crianza habitual y otro de los esparcimientos, uno de los gastos yotro de la gestin, uno del cuidado diario y otro del cuidado ocasional,realmente no hay corresponsabilidad en los trminos de la Ley. En la l-nea que propongo, alguna normativa interna referida a la responsabilidadparental alude a la obligacin inherente a la orientacin, cuidado, acom-paamiento y crianza de los nios, las nias y los adolescentes durante suproceso de formacin, lo que incluira la responsabilidad compartida ysolidaria del padre y la madre de asegurarse que los nios, las nias y los

22 As por ejemplo desde Unicef se consider importante que la legislacin de familia precisa-r, en forma explcita, el principio de corresponsabilidad en el rol de orientacin, cuidadoy proteccin de los nios por parte de los padres o los representantes legales, sobre todoconsiderando que dicho principio est consagrado en el artculo 18 de la CDN: en Primery Segundo Informe de la Comisin de Familia. Desde el mbito judicial se enfatiz en la la-bor educadora de la ley, pues al establecer expresamente que ambos padres son responsablesse impulsa la participacin del padre hasta ahora excluido: jueza Gloria Negroni, Informe dela Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia de 11 de enero 2012, p. 21.

23 En informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia, recado en Primer r-mite Constitucional, p. 33. Una buena explicacin de la incidencia de estos tres principiosen la custodia compartida se ofrece entre otros en: L G, (2008) 20; tambinL S L (2011) 269 y ss. Si bien esta ltima autora menciona en forma indepen-diente como cuarto principio el inters del menor, me parece que este, para los casos de vidaseparada de los padres, se concreta muy normalmente en el de coparentalidad.

24 Primer Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia, en segundo trmiteConstitucional, de 22 de junio 2012, p. 40.


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adolescentes puedan lograr el mximo nivel de satisfaccin de sus dere-chos25.

Destaca tambin del precepto la mayor carga de deber que se impo-ne; la norma no seala que conforme al principio de corresponsabilidadparental los padres tienen derecho a participar en la crianza y educacinde sus hijos, sino que est redactado en trminos imperativos participa-rn, con lo cual, se exterioriza que los padres no pueden sustraerse de suresponsabilidad, no hay libre disposicin: deben participar en forma acti-va, equitativa y permanente en la crianza y educacin de sus hijos.

La centralidad de la corresponsabilidad es la asuncin de la respon-sabilidad comn y la consecuente participacin en la crianza y educacinde los hijos. En consecuencia, si los padres se encuentran separados, no

solo mantiene estas funciones o deberes aquel que asume el cuidado per-sonal, sino tambin aquel que no lo tiene y habr de arbitrarse los me-dios para que pueda concretarse. La custodia compartida no es el nicomodelo relacional que permite concretar la corresponsabilidad parental;esta, en cuanto principio, debe orientar todas las decisiones y ejercicio detodas las facultades y deberes de los padres con sus hijos y no opera soloen materia de cuidado compartido. La Ley 20.680 se orienta en aquelladireccin al dejar expresamente sealado que tambin el principio operacuando hay distribucin asimtrica del cuidado personal de los hijos: seaque se decrete judicialmente el rgimen de relacin directa y regular o en laaprobacin de acuerdos de los padres en estas materias, el juez deber asegurarla mayor participacin y corresponsabilidad de stos en la vida del hijo, esta-bleciendo las condiciones que fomenten una relacin sana y cercana(artculo229 inciso 4 del Cdigo Civil), con lo cual, el progenitor que no tieneel cuidado de los hijos tiene igualmente el deber de participarn en formaactiva, equitativa y permanente en la crianza y educacin de sus hijos.

A partir de todo lo anterior, he afirmado que la incorporacin delprincipio de corresponsabilidad parental es una de las aportaciones dela modificacin legal, pues con su establecimiento expreso y siguiendo

la idea matriz del artculo 18 de la Convencin sobre los Derechos delNio, se deja claro que la responsabilidad de los padres, que es comn,no cambia por el hecho de divorciarse o vivir separados y tampoco sealtera por el rgimen de cuidado personal de los hijos que se acuerde oestablezca26. Estas ideas connotan que el enfoque exclusivo en la custo-

25 Artculo 14 del Cdigo de la Infancia y la Adolescencia de Colombia, de 2006.26 El contenido de la guarda o de la custodia debe quedar limitado a la tenencia del menor y

debe desaparecer la creencia errnea de que el progenitor custodio es el que ostenta el podersobre el menor. La guarda y custodia no otorga al progenitor a quien se le atribuye mayoresfacultades: V M, Dolors (2012): Medidas relativas a los hijos menores en casode ruptura. Especial referencia a la guarda, InDret Revista para el Anlisis del Derecho, Bar-celona, p. 5.


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dia compartida hubiera sido una visin parcial de la problemtica de laresponsabilidad de los progenitores, pues si bien la custodia compartida

propicia tal principio no es el nico sistema de cuidado personal de loshijos que debe respetarlo y permite concretarlo: cuando el cuidado per-sonal de los hijos se radica en uno de los padres, el establecimiento de unrgimen amplio y fluido de relacin directa y regular con el progenitorque no tiene el cuidado personal puede conducir a similares resultados27.Esto cobra mayor relevancia frente a un art. 225 del Cdigo Civil que noha establecido el cuidado personal compartido como sistema preferente yante la imposibilidad en muchos casos de adoptarlo por la ausencia de lascondiciones materiales y personales necesarias.

En suma, la corresponsabilidad consiste en la participacin activa,

equitativa y permanente de ambos padres, vivan juntos o separados, enla crianza y educacin de sus hijos, que se aplica siempre, cualquiera seala forma de distribucin del cuidado personal de los hijos (simtrica oasimtrica). Mirado desde la ptica de los padres, este principio orientasobre la forma de ejercicio por ambos de los regmenes de cuidado perso-nal y de relacin con los hijos que se acuerden o establezcan judicialmen-te, a la vez que es el fin de su ejercicio, pues no se pretende otra cosa quemantener el ejercicio pleno de la paternidad y la maternidad de ambosprogenitores aunque estn separados. Corresponsabilidad parental comocriterio orientador previo y fin al mismo tiempo.

Si bien la custodia compartida es su mxima expresin o expresinms dedigna como se ha indicado28, pues a travs de ella se consiguemantener vigente el principio de corresponsabilidad, no se puede redu-cir el principio solo a la aplicacin de esta modalidad de cuidado de loshijos29, la corresponsabilidad parental va mucho ms all de eso pues im-

27 As tambin fue considerado en el Primer Informe de la Comisin de Constitucin, Legis-lacin y Justicia, en segundo trmite Constitucional de la Ley 20.680, de 22 de junio 2012,p. 40.

28 L G, Fabiola (2009): La Corresponsabilidad parental, en P W,Carlos (coordinador): Estudios de derecho civil IV. Jornadas nacionales de derecho civil, Olmu2008, Santiago: LegalPublishing, p. 209; G R A, Mara (2013): Lavivienda familiar en caso de custodia compartida. Sus implicaciones en el derecho de cosas,Revista Crtica de Derecho Inmobiliario, N 736, p. 1140.

29 al y como afirma la Exposicin de Motivos de la Ley 15/2005 espaola, la reforma legisla-tiva tambin se ocupa de determinadas cuestiones que afectan al ejercicio de la patria potes-tad y la guarda y custodia de los hijos menores o incapacitados, cuyo objeto es procurar lamejor realizacin de su beneficio e inters, y hacer que ambos progenitores perciban que suresponsabilidad para con ellos contina, a pesar de la separacin o el divorcio, y que la nue-va situacin les exige, incluso, un mayor grado de diligencia en el ejercicio de la potestad.

As pues, cualquier medida que imponga trabas o dificultades a la relacin de un progenitorcon sus descendientes debe encontrarse amparada en serios motivos, y ha de tener por jus-tificacin su proteccin ante un mal cierto, o la mejor realizacin de su beneficio e inters.Consiguientemente, los padres debern decidir si la guarda y custodia se ejercer solo poruno de ellos o bien por ambos de forma compartida. En todo caso, determinarn, en bene-


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plica un proceso social que pasa por un cambio de mentalidad respecto alsentido de exclusividad y de prerrogativa, que los progenitores tienen con

mucha frecuencia respecto a sus hijos, y que se ha traspasado tambin alos jueces, mediadores y consejeros tcnicos: la parentalidad es algo msque un hecho biolgico, es un hecho cultural que acaece en un procesode construccin y de definicin social acerca de lo que se considera ques la paternidad y qu es la maternidad30. En este sentido hay que aceptartambin que la corresponsabilidad parental es ms que un trmino legal.

1.3) FUNDAMENTODELACORRESPONSABILIDADPARENTAL

La igualdad sustancial entre hombre y mujeres en todos los mbitos

de la vida, ha sido uno de los pilares de las demandas de modificacioneslegales y de polticas pblicas que establecen diferencias de trato en elmundo entero. As por ejemplo aparece expresamente referido como unade las consideraciones de los autores de una de las mociones que dieronorigen a la Ley 20.680, aludiendo a la necesidad de superar el esquemadiscriminatorio en relacin a los padres que atenta contra el principio deigualdad ante la ley consagrado en el artculo 19 n 2 de la ConstitucinPoltica de la Repblica y no sigue el principio rector en esta materia, quees el inters superior de los nios, nias y adolescentes31.

eniendo presente que la pregunta por el fundamento de una institu-cin es la pregunta por su justificacin, esto es, por los argumentos capa-ces de demostrar, que debe ser reconocida por el Ordenamiento Jurdico,me parece que el cimiento sobre el cual se construye la corresponsabilidadparental se encuentra simplemente en la relacin de filiacin, en el carc-ter de padre y madre que vincula y responsabiliza a unos adultos con sushijos menores, en razn del carcter vulnerable de estos.

Sin desconocer las aportaciones del principio de igualdad entre hom-bres y mujeres hacia una corresponsabilidad parental, siendo an msprecisa, desde mi punto de vista el fundamento del principio no se en-

cuentra tanto en la igualdad de los padres, tradicional justificacin de lamisma32, como s en el inters superior de los nios. Ya en el prembulode la Convencin de Derechos del Nio se considera a la familia como

ficio del menor, cmo este se relacionar del mejor modo con el progenitor que no convivacon l, y procurarn la realizacin del principio de corresponsabilidad en el ejercicio de lapotestad.

30 R N, Fermn (2009): Coparentalidad y gnero, en IPSE-ds,Revista de inter-vencin psicosocioeducativa en la desadaptacin social, Barcelona, vol. 2, p. 14.

31 Boletn 7007-18, iniciativa del diputado Gabriel Ascencio Mansilla, con la adhesin delas diputadas Carolina Goic Boroevic, Adriana Muoz DAlbora y Mara Antonieta SaaDaz, y de los diputados Sergio Ojeda Uribe, Marcelo Schilling Rodrguez y Mario VenegasCrdenas; ingresado a la Cmara el 29 de junio de 2010, disponible en www.bcn.cl

32 L G (2009) 209.


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grupo fundamental de la sociedad y medio natural para el crecimientoy el bienestar de todos sus miembros, y en particular de los nios, y se

reconoce que el nio, para el pleno y armonioso desarrollo de su perso-nalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad,amor y comprensin. Por ello, se concluye que vivir en familia es un de-recho fundamental para todos los nios y nias, como sujetos de derechoy que su bienestar est estrechamente ligado a la calidad de las relacionesque se establezca33. Es en este contexto que un categrico artculo 18.1 dela CDN, sin distincin de la existencia o no de relacin jurdica familiarentre los padres, consagra la corresponsabilidad parental34al declarar quelos Estados Partes pondrn el mximo empeo en garantizar el reconocimien-to del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo querespecta a la crianza y el desarrollo del nio. Incumbir a los padres o, en sucaso, a los representantes legales, la responsabilidad primordial de la crianzay el desarrollo del nio. Su preocupacin fundamental ser el inters superiordel nio. La disposicin se refiere a las obligaciones comunes de ambospadres respecto de sus hijos en materia de crianza y desarrollo y en subase el inters superior del nio: as se ha sealado que en la actuacin decomn acuerdo de los padres en las decisiones fundamentales que ataena los hijos, el principio del inters superior del nio gua de accin deaquellos35.

De un modo semejante, la Carta Europea de los Derechos del Nio(Res. Parlamento Europeo del 8 de julio de 1992) afirma que el padre y lamadre tienen una responsabilidad conjunta en cuanto al desarrollo y educa-cin. Corresponde a los padres en prioridad el dar al nio una vida digna y,en la medida de sus recursos nancieros, los medios para satisfacer sus necesi-dades. Los Estados debern asegurar a los padres la oportuna asistencia en lasresponsabilidades que les competen, a travs de los correspondientes organis-

33 C, Edigio (2004), representante de Unicef para Chile y el Cono Sur, en Documentode rabajo N 4, Unicef.

34 As lo afirman, entre otros: L G (2008) 23: D P, Jos Manuel(2011): Custodia compartida: Una alternativa exigida por la nueva realidad social, enIndret Revista para el Anlisis del Derecho, Barcelona, p. 15; M S, Susana yotros (2011): La mediacin como instancia para la revalorizacin del rol paterno. Estudioexploratorio-documental, Revista Chilena de Derecho y Ciencia Poltica, Santiago, vol. 2, N2, p. 159; Nicols Espejo Yaksic, abogado, encargado de Proteccin Legal del Fondo de lasNaciones Unidas para la Infancia (UNICEF),en informe de la Comisin de Constitucin,Legislacin y Reglamento de la Cmara, de enero de 2012, recado en la tramitacin delproyecto de la Ley 20.680.

35 As lo expuso Nicols Espejo Yaksic, encargado de Proteccin Legal del Fondo de las Nacio-nes Unidas para la Infancia (UNICEF),en informe de la Comisin de Constitucin, Legis-lacin y Reglamento de la Cmara, de enero de 2012, recado en la tramitacin del proyectode la Ley 20.680.


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mos, servicios y facilidades sociales. Los padres trabajadores debern asimismogozar de licencias para el cuidado de sus nios(art. 12)36.

Bien podra argumentarse que esta posicin es propia de los instru-mentos centrados en los nios, pero que no tiene que ser la ptica defini-tiva ni nica, ms cuando el constituyente ha consagrado la igualdad antela ley. Sin embargo, al mismo sitio nos lleva la atenta lectura de instru-mentos centrados en la igualdad de los adultos, as la Convencin sobrela Eliminacin de todas las formas de Discriminacin contra la Mujer, altiempo que reconoce las condiciones igualitarias en que deben ejercerselas responsabilidades de los progenitores, asume tambin la primaca delinters de los hijos como criterio rector preferente. Su artculo 16 estable-ce: 1. Los Estados Partes adoptarn todas las medidas adecuadas para elimi-nar la discriminacin contra la mujer en todos los asuntos relacionados conel matrimonio y las relaciones familiares y, en particular, asegurarn, en con-diciones de igualdad entre hombres y mujeres: letra d) Los mismos derechosy responsabilidades como progenitores, cualquiera que sea su estado civil, enmaterias relacionadas con sus hijos; en todos los casos, los intereses de los hijossern la consideracin primordial. Igualmente el artculo 17 de la Conven-cin Americana de Derechos Humanos es preciso al indicar que en caso dedisolucin, se adoptarn disposiciones que aseguren la proteccin necesaria delos hijos, sobre la base nica del inters y conveniencia de ellos.

La responsabilidad que incumbe a ambos padres en la crianza y edu-cacin de los hijos, esto es, la corresponsabilidad parental, aparece indiso-lublemente ligada, en estos textos internacionales de aplicacin en nues-tro ordenamiento interno, al inters superior del nio, en trminos quepuede postularse que a ambos padres les corresponden responsabilidadesrespecto de sus hijos no tanto porque ambos tienen iguales derechos, sinoporque as lo demanda el inters superior de los nios. As lo reconoceexpresamente alguna normativa interna: se estima en general que la copa-rentalidad y el mantenimiento de las responsabilidades parentales compar-tidas, reejan materialmente el inters del hijo por continuar manteniendo

una relacin estable con los dos progenitores (Cdigo Civil de Catalua,Prembulo de la Ley 25/2010). Igualmente, parte de nuestra doctrinaestima que es dudoso que el principio de corresponsabilidad parental seaun principio autnomo, ms bien se sustenta en el principio del interssuperior del nio: sera una de sus aplicaciones; est ntimamente ligadoa la igualdad de los padres, pero ms que la equidad de estos, de lo que setrata es del inters de los hijos37.

36 Adems se agrega que toda decisin familiar, administrativa o judicial, en lo que se refiere alnio, deber tener por objeto prioritario la defensa y salvaguardia de sus intereses.

37 B L, Rodrigo (2011), Fundamentos del derecho de familia y de la infancia, San-tiago: PuntoLex, Tomson Reuters, p. 391.


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Con lo relacionado, resulta prstino que la finalidad del principio noes primordialmente satisfacer los deseos e intereses de los progenitores,

sino proteger los derechos e intereses de los hijos, pues este es su funda-mento38. Lo propio ocurre con la custodia compartida de los hijos (prin-cipal manifestacin de la corresponsabilidad), respecto de la cual el ri-bunal Supremo Espaol viene sealando que la interpretacin al respectodebe estar fundada en el inters superior del menor y que la relevanciade este sistema radica en que permite que sea efectivo el derecho que los hijostienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis39,con lo cual se superpone este inters por sobre la igualdad de los padres.Es justamente este inters el que exige sin duda un compromiso mayor yuna colaboracin de sus progenitores tendente a que este tipo de situacionesse resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina unarelacin simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sinla expresa colaboracin del otro, termine por desincentivarla tanto desde larelacin del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel40.

El inters superior del menor no ha sido recogido en la Constitucinchilena41, sin embargo, siguiendo la lnea orientadora de los instrumentosinternacionales, el artculo 222 del Cdigo Civil al iniciar el tulo referi-

38 La jueza Negroni, en el Segundo informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Jus-

ticia y Reglamento del Senado, de 8 de enero de 2013, en la tramitacin de la Ley 20.680,afirmaba que el principio de corresponsabilidad parental es el que mejor protege el interssuperior del hijo.

39 La sentencia de 29 de abril de 2013 del ribunal Supremo declara como doctrina juris-prudencial que la interpretacin de los artculos 92, 5, 6 y 7 CC debe estar fundada en elinters de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, quese acordar cuando concurran criterios tales como la prctica anterior de los progenitoresen sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por losmenores competentes; el nmero de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitoresde sus deberes en relacin con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; elresultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita alos menores una vida adecuada, aunque en la prctica pueda ser ms compleja que la que selleva a cabo cuando los progenitores conviven. Sealando que la redaccin del artculo 92

no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habr deconsiderarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que loshijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre queello sea posible y en tanto en cuanto lo sea: ribunal Supremo, sentencia de 29 de abril de2013, Roj: SS 2246/2013.

40 ribunal Supremo, sentencia de 19 de julio de 2013, Roj: SS 4082/2013.41 La doctrina, sin embargo, considera que la adecuada proteccin de los intereses jurdicos de

los menores responde al mandato ms general que se consagra en la obligacin del Estado deproteger a la familia y propender a su fortalecimiento: O A, Juan Andrs (2007),Temas de Derecho de Familia, Santiago: Editorial Metropolitana, p. 218. Coincido con esteplanteamiento, pues me parece que la proteccin y fortalecimiento de la familia, deber asu-mido dentro de las bases de la institucionalidad, se presenta como la va principal por la cualel Estado debe tutelar al menor y sus derechos, as como a las relaciones paterno-filiales.

La Constitucin espaola, en cambio, dentro de los principios rectores de la poltica social yeconmica, expresamente declara en su art. 39: 3. Los padres deben prestar asistencia de todoorden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minora de edad y en los


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do a los derechos y obligaciones entre los padres y los hijos proclama quela preocupacin fundamental de los padres es el inters superior del hijo, para

lo cual procurarn su mayor realizacin espiritual y material posible, y loguiarn en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la naturalezahumana de modo conforme a la evolucin de sus facultades. La norma nosolo sugiere, sino que impera el actuar de los padres, de ambos, respectode sus hijos, estableciendo responsabilidades comunes: procurar su mayorrealizacin; guiarlo en el ejercicio de sus derechos esenciales; considerar laevolucin de sus facultades. Si atendemos a la esfera de las responsabili-dades de los padres, pero mirado desde la ptica de los hijos, hablar de suinters superior es, en definitiva, postular el prevalente amparo del sujetoinfantil que corresponde primero, como no poda ser en naturaleza de

otro modo, a sus propios padres.Recapitulando, efectivamente la construccin del principio de co-

rresponsabilidad se hace desde la ptica de los padres, pues a orientar laactuacin de ellos se destina; pero no se trata de cualquiera de sus actua-ciones, sino exclusivamente de aquellas que tienen que ver con la crianzay educacin de sus hijos y en estas materias resulta ineludible que en suactuacin su preocupacin primordial es el inters de los hijos42. En con-secuencia, el derecho de los padres debe compatibilizarse con el interssuperior del nio. El inters de los padres no es superior al del nio cuan-do entran en conflicto conforme aparece del artculo 222 inciso primerodel Cdigo Civil, por ello, con toda su relevancia, la corresponsabilidadparental es un principio subordinado al inters del menor. En este sentidoel criterio para determinar la idoneidad de un rgimen de cuidado perso-nal de los hijos o de comunicacin con ellos debe ser el inters superiordel nio43y no la igualdad de los padres. La proteccin del hijo debe es-tar sobre el inters de los padres44.

dems casos en los que legalmente proceda. 4. Los nios gozarn de la proteccin prevista en losacuerdos internacionales que velan por sus derechos.

42 El proyecto de Cdigo Civil argentino, presentado en 2012, establece un nuevo tulo VIIque se denomina De la responsabilidad parental, donde se define la responsabilidad pa-rental como el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los progenitores sobre lapersona y bienes del hijo, para su proteccin, desarrollo y formacin integral mientras seamenor de edad y no se haya emancipado. La norma expresamente vincula las responsabili-dad de los padres con una finalidad vinculada exclusivamente con los hijos.

43 Para Rodrguez Pinto, puestos en un conflicto entre dos principios de rango constitucionalcomo son el principio de igualdad entre varn y mujer (art. 19 N 2 de la Constitucin) yel principio del inters superior del nio (ex artculo 5, inc. 2 y artculo 3 de la CDN)corresponde preferir el inters superior del nio: R P, Mara Sara (2009): Latuicin compartida o alternada en Chile. Conflicto entre el inters superior del nio y losintereses de los padres separados, en P W, Carlos (coordinador): Estudios dederecho civil IV. Jornadas nacionales de derecho civil, Olmu 2008, Santiago: LegalPublishing,pp. 239-240.

44 As fue observado en relacin con la corresponsabilidad parental por el profesor Mauricioapia en el Segundo informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Re-


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Para estos efectos, los derechos de los padres se entienden como dere-chos-funcioneso derechos-deberes, con lo que se quiere resaltar que se trata

de facultades o derechos concedidos a los padres en aras de la satisfaccindel bien de los hijos45. La cuestin del cuidado personal de los hijos ydems aspectos de la relacin paterno-filial se deben plantear no desde laperspectiva de la igualdad del padre y de la madre en cuanto a los dere-chos, facultades y deberes de que son titulares, sino desde la perspectivade las necesidades de los hijos, pues si bien es cierto que formalmente am-bos progenitores son iguales en derechos y deberes, no siempre esta igual-dad formal tiene fiel reflejo en la realidad de cada familia46, ni satisface elbienestar del menor.

1.4) CORRESPONSABILIDAD Y COPARENTALIDAD, UNA DISTINCINNECESARIAOLASDOSCARASDEUNAMISMAMONEDA

En el transcurso de la discusin parlamentaria de la Ley 20.680 fueposible observar cierta identificacin entre la corresponsabilidad parentaly la coparentalidad, por medio del uso indistinto de estas expresionesentre algunos expertos y legisladores47, aunque otros intentaban marcar

glamento del Senado, de 8 de enero de 2013, en la tramitacin de la Ley 20.680. Incluso

Lathrop pone de manifiesto que la regulacin de las relaciones parentales a la luz del interssuperior del hijo representa, hoy en da, el punto fundamental de la reglamentacin jurdicade la familia: L G (2008) 25.

45 Rivero Hernndez explica que el Derecho de Familia tiene para sus relaciones jurdicas pro-pias un equivalente o asimilado al derecho subjetivo patrimonial, llamado derecho-deber, conms peso del deber y de la funcin que el de derecho, lo que se debe a la ntima conexincon obligaciones fundamentales de la relacin paterno-filial: R H, Francisco(2000): Lmites de la libertad religiosa y las relaciones personales de un padre con sus hijos(comentario de la SC 141/2000, de 29 de mayo), Derecho Privado y Constitucin, Ma-drid, N14, pp. 293-294. La concepcin de derecho-deberpropia del Derecho de Familia secaracteriza por una recproca interpenetracin entre derechos y deberes, puesto que los de-rechos se conceden para mejor cumplir los deberes que corresponden a su titular respecto deotros miembros de la familia; el ejercicio del derecho debe hacerse conforme al deber y en

el marco de sus finalidades: S R, Jos Ramn (1982): Criterios judiciales sobre latitularidad del derecho de visita en los diversos supuestos de conflicto matrimonial y fami-liar, en V, Pedro-Juan (coordinador), El derecho de visita de los menores en las crisis.Teora y praxis, Universidad de Navarra, Navarra, p. 279. Se alude tambin a una fusin dederechos y deberes, explicando que muchas veces los derechos se conceden para que su titu-lar pueda cumplir un deber que el Ordenamiento pone a su cargo: M A,Carlos (2011): Curso de Derecho Civil (IV), Derecho de Familia, 3 edicin, Madrid: Colex,pp. 28 y 29.

46 V M, (2012) 5.47 En el Primer Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento,

en segundo trmite constitucional de tramitacin de la Ley 20.680, de junio de 2012, lajueza Gloria Negroni denomina a las tareas comunes de los padres como coparentalidad ocorresponsabilidad indistintamente. ambin en el mismo informe las abogadas mediadoras,seoras Alejandra Montenegro, Ximena Osorio y Ana Mara Valenzuela confunden corres-ponsabilidad y coparentalidad, aludiendo, por ejemplo, a la coparentalidad como el ejerci-cio de ambos padres en cuanto a la toma de decisiones de vida de sus hijos.


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las diferencias entre ambas nociones48. En doctrina se aprecian tambinsectores con esta tendencia, razn por la cual parece oportuno detenerse

brevemente a precisar la significacin de estos trminos.Lneas arriba se examin la nocin y alcance de corresponsabilidad

parental siguiendo la aportacin del legislador nacional que la entiendecomo el principio en virtud del cual se reconoce la responsabilidad yparticipacin de ambos padres en la crianza y educacin de los hijos. Enconsecuencia, resulta evidente que el principio de corresponsabilidad pa-rental est destinado a dirigir el accionar de los padres; respecto de ellosse postula la asuncin de responsabilidades comunes y la participacin deestos en la vida de los hijos (siguiendo los trminos del art. 299 del Cdi-go Civil ya citado). El principio parte de la base de un cambio positivo de

paradigma en cuanto a las aptitudes de hombre y mujer para asumir estasfunciones y se fundamenta en el inters superior del menor que se benefi-cia por medio del contacto y relacin con ambos progenitores. Precisadoya el sentido de la corresponsabilidad parental corresponde referirse a lacoparentalidad.

En este mbito es posible identificar tres posiciones: las que equi-paran coparentalidad y corresponsabilidad parental; las igualan custodiacompartida y coparentalidad y las que entienden la coparentalidad conun sentido propio distinto e independiente, aunque relacionado con lacorresponsabilidad parental y con la custodia compartida. Para la primeracorriente una relacin de coparentalidad puede ser definida como aque-lla en la que los dos progenitores interaccionan positivamente, cooperanentre s y mantienen una relacin de apoyo mutuo centrada fundamental-mente en la crianza de los hijos e hijas, estando ambos implicados activa-mente en las vidas de sus hijos49, el foco del principio est puesto en losprogenitores. La segunda habla indistintamente de custodia compartida ycoparentalidad como trminos sinnimos50. La tercera, a la que me voy areferir ms en extenso por considerar que es la lnea correcta, da cuentade un principio con fisonoma propia. La realidad descrita se encuentra

plasmada en algunos estudios que evidencian un cierto carcter polismi-co de la palabra y aluden por tanto a diversos enfoques de la coparenta-lidad51, as se reconocen a lo menos tres conceptos: coparentalidad como

48 As por ejemplo, la abogada analista de la Biblioteca del Congreso Nacional, seora Paolaruffello, en el Primer Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia Y Re-glamento, en segundo trmite constitucional de tramitacin de la Ley 20.680, de junio de2012.

49 Y-Y, Sagrario (2010): Hacia la coparentalidad post-divorcio: percepcin delapoyo de la ex pareja en progenitores divorciados espaoles, International journal of clinicaland health psychology, vol. 10, N 2, p. 296.

50 R N (2009) 12, 20 y 21 entre otras.51 M S (2011) 163 y siguientes.


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custodia compartida52; coparentalidad como corresponsabilidad parento-filial53; y coparentalidad centrada en el inters superior del nio54.

El recurso a los instrumentos internacionales de derechos humanosme parece la opcin ms adecuada para el abordaje de esta cuestin. LaConvencin sobre los Derechos del Nio establece en su art. 9.3 que losEstados Partes respetarn el derecho del nio que est separado de uno o de am-bos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos pa-dres de modo regular, salvo si ello es contrario al inters superior del nio. Estadisposicin es reconocida como aquella que afirma la coparentalidad55.En mi concepto, ntimamente vinculado con aquella norma se encuentrael art. 7.1 de la misma Convencin que establece el derecho del nio a sercuidado por ellos; ambas disposiciones encarnan la coparentalidad.

La coparentalidad sera un derecho del nio al cuidado y educacinhabitual de ambos progenitores y a relacionarse con sus dos progenito-res56, cuyo contenido se concreta en mantener un contacto frecuentecon ellos, a pesar de la separacin de estos. En un sentido negativo peroconcurrente, se ha entendido como el derecho del nio a no ser separadode sus padres, derecho conforme al cual el inters superior del menor re-clama que el nio crezca en compaa de ambos padres y que cada uno deellos cumpla sus respectivos e igualmente importantes papeles en la crian-za del hijo, salvo, cuando circunstancias particularmente graves autorizanla separacin por ser contraras a aquel inters57.

52 Este seala que debe existir un reconocimiento igualitario de deberes y derechos para ambospadres, en autoridad y responsabilidad respecto de los hijos comunes, debindose fomentarla adquisicin de modelos solidarios entre ex parejas, ya que siguen siendo socios parentales,lo cual puede tomar diversas formas de custodia: alterna, fsica conjunta o legal conjunta.

53 Esta debe traducirse en un plan de coparentalidad, donde los padres voluntariamente seconstituyan en agentes de sus acciones narrativas, asumiendo responsabilidades y los efectosde sus conductas.

54 Que define la responsabilidad parental como el conjunto de deberes y poderes cuyo fin esasegurar el bienestar material y moral de los hijos, la cual procura la relacin estrecha conambos padres y considera una vulneracin de dicho inters, aquellas acciones que liberen de

responsabilidad parental a alguno de ellos55 Entre otras, M S (2011) 159 y L G (2008) 28. ambin se afirm

as durante la tramitacin de la Ley 20.680, entre otros, por la abogada analista de la Biblio-teca del Congreso Nacional, seora Paola ruffello, en el Primer Informe de la Comisin deConstitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado, en segundo trmite constitu-cional.

56 L S L (2011) 271.57 S V, Marta (1995): El derecho del menor a no ser separado de sus

padres,Derecho Privado y Constitucin, N 7, Madrid, p. 231 y ss. Este derecho del nio,en opinin de la autora, se halla sujeto a dos condicionantes: que los padres no deseen talseparacin y que la misma no venga exigida por el inters del menor. La primera, tanto sepuede dar cuando temporalmente una familia se encuentra imposibilitada de atender las ne-cesidades de sus hijos y que recurren a los servicios sociales estatales confindoles su guarda,sin la menor intencin de desentenderse de ellos, como cuando los padres conscientementedesean desentenderse de sus hijos, lo que amerita una sancin penal por abandono de fami-lia y garantizar que seguirn contribuyendo a la manutencin del menor mientras este no


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Las previsiones de la Carta Europea de los Derechos del Nio (apro-bada por el Parlamento Europeo en resolucin de 18 de julio de 1992),

tambin aluden a esta coparentalidad como un derecho de aquel cuandoexpone que todo nio tiene derecho a gozar de sus padres (art. 12) y queen caso de separacin de hecho, separacin legal, divorcio de los padres o nu-lidad del matrimonio, el nio tiene derecho a mantener contacto directo ypermanente con los dos padres, ambos con las mismas obligaciones, inclusosi alguno de ellos viviese en otro pas, salvo si el rgano competente de cadaEstado miembro lo declarase incompatible con la salvaguardia de los interesesdel nio(art. 14). Asimismo, la Carta de los Derechos Fundamentales dela Unin Europea, del ao 2000, en su artculo 24.3 establece que todonio tiene derecho a mantener de forma peridica relaciones personales y

contactos directos con su padre y con su madre, salvo si ello es contrario asus intereses.

El principio de coparentalidad (arts. 9.3 y 7.1 CDN) se consagraentonces desde la ptima del hijo y como un derecho de l a relacionarsecon sus padres y ser cuidado por ellos; el principio de corresponsabilidadparental (art. 18 CDN), referido a las obligaciones comunes de los padresrespecto de sus hijos, se consagra desde la ptica de los padres, como undeber de ellos de participacin en la crianza y educacin de los hijos (art.224 Cdigo Civil chileno). Estas dos perspectivas, distintas pero comple-mentarias, en mi opinin, coexisten jurdicamente en la configuracinde la relacin personal paterno-filial como un derecho que hijos y padrestienen recprocamente. Ambas perspectivas responden teleolgicamente auna misma idea: es beneficioso para el hijo la relacin con su padre y consu madre. Por tanto, se puede colegir que conservando ambos principiossu fisonoma propia son dos caras de una misma moneda: la de concre-cin inicial de cul es el inters del menor en las relaciones de familia enlos supuestos de no convivencia entre sus padres.

En la realidad aplicativa al caso concreto de vida separada de lospadres siempre ser un desafo conciliar el derecho de los nios a la co-

parentalidad y la efectiva aplicacin de la corresponsabilidad parental encondiciones equitativas, manteniendo la estabilidad fsica y emocional delos nios y velando por su inters superior.

sea reintegrado en una nueva familia con carcter definitivo, pero no puede forzarse la per-manencia del menor al lado de dichos padres. El inters superior del menor, como condi-cionante, supone que el bienestar del nio no se vea amenazado de continuar la convivenciacon sus padres, como cuando hay maltrato o descuido o cuando los padres viven separados yel alejamiento respecto de uno de ellos resulta inevitable. En todos estos casos, si bien el in-ters del menor en abstracto se revela como contrario a la separacin, acaba por aconsejarla.Para De orres Perea la coparentabilidad procura no despojar al hijo de sus races afectivas ygenealgicas: D P (2011) 15.


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1.5) CONDICIONES DE LA PARTICIPACIN PARENTAL EN LACORRESPONSABILIDAD

Los rasgos relevantes que definen el modo de la participacin de am-bos padres en la crianza y educacin de los hijos han sido expresamentesealados por el legislador nacional. Este fija unas condiciones para elejercicio de las funciones parentales que se estiman de responsabilidadcomn o compartida por ambos padres. Hay que reconocer que en estaparte el legislador abandona la opcin por la parquedad y consciente dela delicadeza e importancia de las materias reguladas aporta unos criteriospara dar fisonoma a la participacin corresponsable.

Conforme al artculo 224 del Cdigo Civil, la participacin de am-

bos padres debe ser activa, equitativa y permanente, con lo cual, la parti-cipacin en la crianza y educacin de los hijos, vivan los padres juntos oseparados, debe ser de parte de ambos: diligente y eficaz y no pasiva (acti-va); en igualdad de condiciones y sin exclusiones (equitativa) y en formaconstante, mantenida y estable en el tiempo (permanente). El profesorO (2013) estima, sobre el particular, que estas tres condicionantesde actuacin comportan que los progenitores deben ejecutar todas lasconductas necesarias para asegurar, en la medida de sus posibilidades, elbienestar fsico y espiritual de sus hijos; al actuar de este modo, ningu-no de los padres puede imponer su parecer por sobre el del otro, pues loequitativo supone igualdad entre ambos en la adopcin de las decisionesque conciernan al hijo comn; y todo ello de manera sostenida en eltiempo58.

Las condiciones establecidas por el legislador debieran conducir auna transformacin en el modo de vivir la paternidad y la maternidady en la percepcin social y judicial de lo que es legalmente exigible a lospadres59. Estimo relevante esta indicacin del legislador pues constituyeun criterio de correccin que permite, ms all de la declaracin o deseode imponer el principio de corresponsabilidad, apreciar cundo efecti-

vamente se acta corresponsablemente en la crianza y educacin de loshijosy lo ser cuando efectivamente la participacin manifieste esas trescondiciones. Me parece que tambin se incardinan en la promocin de laefectiva actuacin en corresponsabilidad, como orientacin de la conduc-ta de los padres, algunas circunstancias y criterios que hoy expresamente

58 O A, Juan Andrs (2013): De la liacin y de la relacin jurdica entre padres ehijos. Disponible en http://www.juanandresorrego.cl/apuntes/derecho-de-familia/, consulta-da el 12 de agosto de 2013.

59 A S M, Marcela (2013), Cuidado personal de los hijos en base a criterios, ElMercurio Legal, consultada en http://www.elmercurio.com/Legal/Noticias/Analisis-Juridi-co/2013/03/15/Cuidado-personal-de-los-hijos-en-base-a-criterios.aspx, ltima visita el 14de agosto de 2013.


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indica el legislador que se deben considerar y ponderarn conjuntamentepara el establecimiento del rgimen y ejercicio del cuidado personal en el

nuevo artculo 225-2 del Cdigo, especficamente la aptitud de los padrespara garantizar el bienestar del hijo y la posibilidad de procurarle un entornoadecuado, segn su edad, y la actitud de cada uno de los padres para cooperarcon el otro, a n de asegurar la mxima estabilidad al hijo y garantizar la re-lacin directa y regular, para lo cual considerar especialmente lo dispuesto enel inciso quinto del artculo 229.

El real efecto formativo y promocional de la corresponsabilidad ten-dr que ser analizado cuando transcurran unos aos.

2) CORRESPONSABILIDAD EN LAS RELACIONES PERSONALES PATERNO-FILIALES

Antes de la modificacin de la Ley 20.680, de 2013, el principio decorresponsabilidad parental apareca implcito en el inciso 1 del artculo224 del Cdigo Civil para los casos de vida conjunta de los progenito-res60. Expresaba la norma: toca de consuno a los padres, o al padre o madresobreviviente, el cuidado personal de la crianza y educacin de sus hijos.

En vida separada de los padres el legislador chileno prevea, para losdos extremos de la relacin paterno-filial ms importantes en relacin conlos hijos (cuidado personal y patria potestad), una tripleta de reglas deatribucin, reflejo de la idea implcita, segn la cual las obligaciones afec-tivas y educativas hacia los hijos son inherentes a la condicin femeninay las obligaciones econmicas e instrumentales corresponden en exclusivaa los varones61. Respecto del cuidado personal, la vida separada determi-naba que uno de los padres debiera asumir la guarda y custodia en formaexclusiva, lo que conduca en la mayora de los casos a un claro fortale-cimiento de la relacin paterno-filial respecto del titular de ese derecho,originado por la convivencia y vinculacin diaria en la vida cotidiana de

los menores, en desmedro de la situacin del no titular, quien solo podaejercer el derecho de relacin directa y regular62. Por simple disposicinlegal, a la madre tocaba el cuidado personal de los hijos; no obstante, ycumpliendo ciertas formalidades, ambos padres podan determinar queel cuidado personal de uno o ms hijos correspondiera al padre. Solo

60 Se afirmaba que a nivel de principios s exista en dicho inciso del artculo 224 una consagra-cin de la corresponsabilidad parental, aunque luego la legislacin estaba lejos de concretarlopor el deficiente desarrollo legal en materia de patria potestad y cuidado personal: LG, Fabiola (2009): Reformas pendientes en materia de patria potestad y cuidado per-sonal, en Revista de derecho de la Universidad Finis Terrae,Santiago, pp. 46 y 47.

61 R N (2009) 12.62 A S M, Marcela (2011): Efectos jurdicos del divorcio, Santiago: AbeledoPerrot

Tomson Reuters, p. 380.


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cuando el inters del hijo lo hiciera indispensable, por maltrato, descuidou otra causa calificada, el juez poda entregar su cuidado personal al otro

de los padres, salvo que se tratase de aquel que no hubiese contribuido ala mantencin del hijo mientras estuvo bajo el cuidado del otro padre,pudiendo hacerlo. odas estas reglas de atribucin del artculo 225 delCdigo Civil implicaban el ejercicio individual del cuidado personal detodos o de alguno de los hijos por uno de los progenitores. En la granmayora de los casos, principalmente por la ausencia de acuerdo y por elautomatismo judicial, la madre ejerca el cuidado personal de modo ex-clusivo, respecto de todos los hijos, cualquiera fuera su sexo o edad, hastalos 18 aos. Ni la ley, ni el acuerdo de los padres, ni la decisin judicialpermitan adoptar el sistema del cuidado personal compartido o custodia

alterna o compartida, como ms extendidamente se le conoce. Por otrolado, al tiempo que era un esquema propicio para el padre que intentabasustraerse a su obligacin, desalentaba al que pretenda ejercer la corres-ponsabilidad parental.

No me voy a referir a las diversas objeciones que se formulaban alartculo 225 por estar ya suficientemente documentadas en doctrina y enlos informes de las distintas etapas de tramitacin de la Ley 20.68063. Me

63 Las dos grandes posiciones contrapuestas a favor y en contra de la constitucionalidad de laregla de atribucin materna preferente, a la luz del principio de igualdad, se sostienen porlas profesoras Rodrguez y Lathrop, respectivamente: R P, Mara Sara (2009):El cuidado personal de nios y adolescentes en la familia separada: criterios de resolucinde conflicto de intereses entre padres e hijos en el nuevo derecho chileno de familia,RevistaChilena de Derecho, vol. 36, N 3, pp. 558-564 y L G, Fabiola (2010): (In)constitucionalidad de la regla de atribucin preferente materna del cuidado personal de loshijos del artculo 225 del Cdigo Civil chileno, Revista Ius et Praxis, Ao 16, N 2, pp.147-184.

Meparece s interesante resear, por ms reciente, que respecto del inciso tercero del artcu-lo 225 del Cdigo Civil previo a la modificacin por la Ley 20.680, el ribunal Constitu-cional acogi parcialmente un requerimiento y lo declar inaplicable por inconstitucional.El ribunal razona que la excepcin que el inciso tercero del artculo 225 del Cdigo Civil

contempla para variar la regla de atribucin que haya operado en virtud del inciso primeroo segundo del mismo artculo, resulta excesivamente onerosa y desproporcionada para aquel delos padres que, no teniendo el cuidado personal de los hijos, aspira a tenerlo, pues exige la ocu-rrencia de circunstancias tan altas y calicadas que constituyen unadiferencia de trato que cabecalicar de arbitraria y que no tiene amparo en la Constitucin. En efecto, al exigir el incisotercero del artculo 225 del Cdigo Civil para entregar el cuidado personal de los hijos, contrala voluntad del progenitor que lo tuviere a su cargo, que la medida sea indispensable para el in-ters del hijo, pero no por cualquier causa, sino nicamente por maltrato, descuido u otra causacalicada, viene a signicar que la medida sea del todo necesaria y por motivos especialmentegraves, impide al juez, si no concurren estas circunstancias, conar al padre o madre el cuidadode los hijos aunque fuere simplemente benecioso de acuerdo a las circunstancias del caso; con locual se produce una diferencia de trato que excede lo que es lcito hacer al legislador conformea la garanta constitucional de igualdad ante la ley, la que solo admite la diferencia que puedacalicarse de razonable o justicada: Considerando Vigsimo, Sentencia del ribunal Consti-tucional de 30 de mayo de 2013, en autos Rol N 2306-12-INA (consultada en www.tribu-nalconstitucional.cl).


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interesa solo sealar que en ninguna de las tres reglas de atribucin delcuidado personal de los hijos (legal, convencional y judicial) se respetaba

el principio de corresponsabilidad parental pese a que este se encontrabavigente desde la incorporacin de la CDN a nuestro ordenamiento inter-no en el ao 1990.

Cuando el legislador de la Ley 20.680 consagra el principio de co-rresponsabilidad parental, evidencia implcitamente el reconocimiento,como regla general, de que ambos padres son individualmente aptos parael cuidado y crianza de los hijos, y desde ah entonces que en materia decuidado personal hoy es posible que:- Ambos padres acuerden que el cuidado personal de los hijos corres-

ponda al padre, a la madre o a ambos en forma compartida; acuerdo

que adems deber establecer la frecuencia y libertad con que elpadre o madre que no tiene el cuidado personal mantendr una rela-cin directa y regular con los hijos. Como se ha indicado ya, el cui-dado personal compartido es considerado la concrecin ms evidentede la corresponsabilidad parental.

- A falta de acuerdo, los hijos continen bajo el cuidado personal delpadre o madre con quien estn conviviendo.

- Cuando las circunstancias lo requieran y el inters superior del hijolo haga conveniente, el juez podr atribuir el cuidado personal delhijo a cualquiera de los padres y no podr fundar exclusivamente sudecisin en la capacidad econmica de los padres, sino que debe ha-cerlo fundado en los criterios y circunstancias del art. 225-2 nuevodel Cdigo Civil, que debe considerar y ponderar conjuntamente64.Como anticip, el reconocimiento implcito de la aptitud de am-

bos padres para el cuidado y crianza de los hijos es la regla general, quepor tanto admite excepciones, lo que es de toda lgica, pues aunque laley considera que durante el matrimonio o la convivencia normal de lospadres la corresponsabilidad es fuerte, lo cierto es que aun ah queda en-tregada al arbitrio de cada pareja, y en la gran mayora de los casos, el re-

parto de tareas y responsabilidades crea diferencias motivadas por los dis-

64 Estos criterios y circunstancias son: a) La vinculacin afectiva entre el hijo y sus padres,y dems personas de su entorno familiar; b) La aptitud de los padres para garantizar elbienestar del hijo y la posibilidad de procurarle un entorno adecuado, segn su edad; c) Lacontribucin a la mantencin del hijo mientras estuvo bajo el cuidado personal del otropadre, pudiendo hacerlo; d) La actitud de cada uno de los padres para cooperar con el otro,a fin de asegurar la mxima estabilidad al hijo y garantizar la relacin directa y regular, paralo cual considerar especialmente lo dispuesto en el inciso quinto del artculo 229; e) Ladedicacin efectiva que cada uno de los padres procuraba al hijo antes de la separacin y, es-pecialmente, la que pueda seguir desarrollando de acuerdo con sus posibilidades; f) La opi-nin expresada por el hijo; g) El resultado de los informes periciales que se haya ordenadopracticar; h) Los acuerdos de los padres antes y durante el respectivo juicio; i) El domiciliode los padres; j) Cualquier otro antecedente que sea relevante atendido el inters superiordel hijo.


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tintos intereses y responsabilidades profesionales o laborales de los padres;situacin que se replica (y las ms de las veces se agrava) en casos de rup-

tura del matrimonio o de la convivencia. Por ello, aunque la ley declare lacorresponsabilidad, no hay que cerrar los ojos ante la realidad y presumirque hombres y mujeres compartirn a partir de ahora siempre las respon-sabilidades parentales. Desde la ptica de los padres, y an no existieramayor conflicto entre ellos, el solo hecho de no vivir bajo el mismo techodificulta gravemente un compromiso permanente y profundo con el hijoy la necesaria colaboracin activa en su formacin.

Resulta particularmente destacable que cuando el juez deba decidirsobre el sistema de cuidado personal de los hijos su consideracin primor-dial es el inters superior del nio: en razn de dicho inters puede haceratribuciones o cambios de cuidado personal (art. 225 inc.4);en conside-racin a dicho inters, cuando hace la atribucin del cuidado personal delhijo a uno de los padres, debe establecer, de oficio o a peticin de parte,en la misma resolucin, la frecuencia y libertad con que el otro padre omadre que no tiene el cuidado personal mantendr una relacin directay regular con los hijos (art. 225 inc. 6). El principio de corresponsabi-lidad parental no est destinado a dirigir la actuacin judicial, sino la delos padres y se encuentra, como afirm ms atrs, subordinado al interssuperior del menor.

Esto lleva a distinguir entre la corresponsabilidad y el ejercicio de lacorresponsabilidad parental, es decir, en el caso concreto se puede produ-cir una dicotoma entre la titularidad y el ejercicio de la responsabilidadparental en materia de cuidado personal de los hijos. Ambos padres, vi-van juntos o separados, son responsables y deben participar en la crianzay educacin de sus hijos; en el caso concreto, en inters y beneficio delhijo pueden presentarse distintos niveles o intensidades de asuncin de lacorresponsabilidad, desde un ejercicio pleno (al menos en abstracto) pormedio de un sistema de cuidado personal compartido; hasta ejerciciosms atenuados en sistemas de cuidado personal individual, los que, sinembargo, por medio de regmenes de relacin directa y regular ampliospueden equilibrar la participacin. A partir de ah, es posible afirmar quela corresponsabilidad parental debe ser ejercida con independencia deltipo de custodia que acordaron los padres o que decret el juez.

Ya para terminar, en la lnea del fortalecimiento de la corresponsabi-lidad parental, el legislador, de forma consistente, tambin abord cam-bios en la regulacin de la relacin directa y regular que hoy, adems detener un sentido y finalidad precisa (se entiende por relacin directa y regu-lar aquella que propende a que el vnculo familiar entre el padre o madre que

no ejerce el cuidado personal y su hijo se mantenga a travs de un contacto pe-ridico y estable), es uno de los instrumentos en los que el juez puede ase-gurar la mayor participacin y corresponsabilidad de los padres en la vida


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del hijo, estableciendo las condiciones que fomenten una relacin sana ycercana, ya sea cuando decreta judicialmente el rgimen de relacin direc-

ta y regular o cuando aprueba los acuerdos de los padres en estas materias(nuevo art. 229 inc. 4). Con ello, adems, se refirma que el principio decorresponsabilidad parental no es sinnimo de cuidado personal compar-tido y, al mismo tiempo, que un buen rgimen de relacin directa y regu-lar puede concretar tambin tal principio.

3) DIVORCIO, INTERS SUPERIOR DEL MENORY RESPONSABILIDADPARENTAL

El divorcio es una de las instituciones reguladas por el Derecho conun mayor mbito de afectacin social, pues sus consecuencias no sonnicamente familiares, sino tambin econmicas, psicolgicas, sociales,

jurdicas y afectivas65. Desde el punto de vista clnico, se considera queel divorcio tiene un potencial traumatizador comparable a la muerte deun familiar, por cuanto produce sentimientos de perdida y lleva apareja-dos cambios profundos en las relaciones interpersonales y en el sentidopersonal; la intensidad del efecto negativo depende en gran medida dela dinmica relacional que mantengan los padres66. Diversos estudios,principalmente del rea de la psicologa, han destacado el efecto que eldivorcio provoca en los hijos67, quienes perderan la base segura que habagenerado el sentimiento de apego a sus padres y que les permita explo-rar el entorno con mayor confianza68; ese primer modelo de familia y de

65 A S M (2011) 15. De ah que se lo califique como un fenmeno de mltipleshechos disociadores: divorcio legal (ruptura del contrato legal), divorcio econmico (dosunidades econmicas y no una), divorcio fsico (dos residencias y no una), divorcio emocio-nal (independencia afectiva), divorcio familiar (cambio de estatus dentro del grupo de fami-liares), lo que impacta en todas las facetas de la vida y exige una reorganizacin cuidadosade las mismas: B G, Pedro (1992): Un anlisis exploratorio de los posibles

efectos del divorcio en los hijos, Psicothema, vol. 4, N 2, Principado de Asturias, p. 492.66 B, Mark (2010): La repercusin sobre el menor de los procesos de ruptura ma-

trimonial: aspectos emocionales y relacionales, en Cuadernos de Derecho Judicial II-2009.Custodia compartida y proteccin de menores, CGPJ, Madrid, p. 298 y siguientes.

67 Vanse al respecto los estudios citados por C D, J (2009): Adaptacin delos hijos de divorciados,en G G, M del Carmen (directora), La proteccin delmenor en las rupturas de pareja, Cizur Menor: Tomson Reuters/Aranzadi, p. 89 y siguien-tes. Con una mirada jurdico-social se analizan las causas que motivan la conflictividad y eldistanciamiento de los hijos con respecto a un progenitor tras el cese de la convivencia y laruptura, dando cuenta de causas que dependen del progenitor custodio (despecho, resenti-miento, chantaje econmico, nueva relacin de pareja, entre otras); causas que tienen su ori-gen en el progenitor no custodio (despreocupacin, abandono, inicio de nueva relacin depareja, compra de afectos, entre otras); y finalmente causas ajenas a uno u otro progenitor(como la distancia geogrfica entre domicilios).

68 S H, Olga (2008): El derecho del hijo a relacionarse con sus padres, en Re-vista de Derecho de Extremadura, N 2, Extremadura, p. 163.


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relacin de pareja que conocieron se habr roto dejando cicatrices en suestructura afectiva, relacional, y de resolucin de sus propios conflictos. A

partir de ah, es innegable que para el abordaje de los efectos del divorcioen los hijos, la solucin jurdica no es completa y se reduce o debiera ha-cerlo a la tutela de los derechos de los menores69.

Si observamos la posicin de nuestra Ley de Matrimonio Civil (enadelante LMC) encontramos algunas cuestiones relevantes. En el incisosegundo de su art. 1 que establece su mbito regulatorio se encuentra lareferencia a los medios para remediar o paliar las rupturas entre los cnyu-ges y sus efectos, efectos que alcanzan el ejercicio de los deberes parentalescuando hay hijos menores de edad. En la materia la LMC ha establecidodos lneas rectoras estrechamente vinculadas: el mantenimiento de los de-

beres parentales y el inters superior de los hijos.Declara el artculo 53 LMC que el divorcio pone trmino al matrimo-

nio, pero no afectar en modo alguno la liacin ya determinada ni los de-rechos y obligaciones que emanan de ella.Al no alterarse la filiacin, el hijomatrimonial no pierde su carcter de tal por el divorcio de los padres,pues las circunstancias que determinaron dicha filiacin ya estn consoli-dadas, y quedan siempre a salvo las acciones generales para modificarlas70.

A partir de ah, la titularidad de los derechos y deberes que entre padrese hijos fija la ley no se ve afectada por el divorcio, pues no emana del ma-trimonio, sino de la filiacin. No ocurre lo mismo respecto del ejerciciode los derechos y deberes derivados de la filiacin, pues como reconocenlas normas generales en la materia, ello s depende de la vida conjunta oseparada de los progenitores, por tanto el ejercicio s se afecta con el di-vorcio. Lo que la norma impone es la no eximicin de los padres de susdeberes para con los hijos71, o dicho en sentido positivo, se consagra elmantenimiento de los deberes parentales.

marcela acuña - el principio de corresponsabilidad parental

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