PARRA QUIJProfesor de la Universidad de Colombia

AL D EDERECHO

DCIMA SEXTA EDICINAmpliada y Actualizada

LIBRERA EDICIONES DEL PROFESIONAL LTDA.

ESTUDIANTE DE DERECHONo infrinja la ley de derechos de autor y editor, Ley 23de 1982, sacando o comprando fotocopias. La tica

finalmente le dar la plena satisfaccin y as tendr ellibro completo para su biblioteca y no ser sancionado.

EL EDITOR

VI

JALEO PARRA . EDICIONES DEL PROFESIONAL LTDA.

Calle 12, N 5-24, Tel.: 2433482, Bogot, ., Colombia,

Hecho el depsito que exige la ley.Impreso en EDITORIAL ABC.

MANUAL DE DERECHO PROBATORIO

ISBN 978-958-707-115-3

Dcima Sexta Edicin, 2007.

Queda prohibida la reproduccin parcial o total de este libro,por medio de cualquier proceso, o fnico,especialmente por fotocopia, , offset o mimegrafo.

Esta edicin y caractersticas grficas son propiedad deEDICIONES DEL PROFESIONAL LTDA.

GENERAL

Ttulo I

LA PRUEBA EN GENERALINTRODUCCIN 3

Captulo 1PRINCIPIOS GENERALES DE LA PRUEBA JUDICIAL

1. ENUNCIACIN 52. PRINCIPIO DE LA

......... 53, PRINCIPIO DE LA VERACIDAD 64. PRINCIPIO DE LA LIBRE APRECIACIN 65. PRINCIPIO DE LA UNIDAD DE LA PRUEBA 76. PRINCIPIO DE LA IGUALDAD 97. PRINCIPIO DE LA PUBLICIDAD O "SOCIALIZACIN DE LA PERSUASIN JUDICIAL"

108. PRINCIPIO DE LA FORMALIDAD Y LEGITIMIDAD DE LA PRUEBA 119. PRINCIPIO DE LA LIBERTAD DE LOS MEDIOS DE PRUEBA 1510, PRINCIPIO DE LA SEPARACIN DEL INVESTIGADOR Y DEL JUZGADOR 1711. EL PRINCIPIO DE LA LICITUD DE LA PRUEBA 22

11.1. GENERALIDADES 2211.2. LAS 'PROHIBIDAS' O ILCITAS Y LIBRE APRECIACIN DE LA PRUEBA 2411.3. LA LUCHA POR LA CRIMINALIDAD NO JUSTIFICA TODO 2411.4. UBICACIN DEL TEMA DE LA PRUEBA ILCITA 2511.5, LA NO VALORACIN DE LAS PRUEBAS ILCITAS E ILEGALES

2711.5. 1. La prueba no es admisible. Debe ser excluida ("exclusionary rulos") . 2711. 5.2. La prueba obtenida ilcitamente debe ser vlida y eficaz 31

11.5.2. 1. El principio de la bsqueda de la verdad real 3211.5.2,2. El principio de la autonoma de las normas procesales respecto

de las materiales 3211. 5.2,3, La prueba, en s misma considerada, tiene un fondo

marcadamente 3211.6. EFECTOS REFLEJOS DE LA PRUEBA ILCITA 3611.7. LAS NUEVAS TENDENCIAS DEL DERECHO COMPARADO 4011.8. EL PRINCIPIO DE LA PROPORCIONALIDAD 41

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA EN MATERIA DE PRUEBAILCITA 4211.9.1. Sentencia de 17 de septiembre de 1985 4211.9.2. Sentencia de 16 de marzo de 1988 4311.9.3. Sentencia de 13 de noviembre de 1990

4411.9.4. Sentencia de 17 de noviembre de 1994 4911.9.5. Sentencia de 22 de octubre de 1996 5511.9.6. Sentencia de 23 de julio de 2001 56

VIIIMANUAL DE DERECHO PROBATORIO

11.10. JURISPRUDENCIA DE LA PROCURADURA 5711. 11. JURISPRUDENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL EN MATERIA DE PRUEBA ILCITA

5911. 12. EL EUROPEO DE DERECHOS 6211. 13, TRATAMIENTO PROCESAL DE LA I'RUEBA ILCITA

6911.13.1.En materia penal ............................................................................................... 6911. 13.2. En materia civil .................................................................................................

7012. PRINCIPIO DE LA INMEDIACIN 7213. PRINCIPIO DE LA NECESIDAD DE LA PRUEBA 7314. PRINCIPIO DE LA COMUNIDAD DE LA PRUEBA O ADQUISICIN PROCESAL

7515. PRINCIPIO DE LA CONTRADICCIN DE LA PRUEBA

7616. PRINCIPIO DEL EMPLEO DE LAS REGLAS DE LA EXPERIENCIA EN LA VALORACIN

DE LA PRUEBA Y SU INDICACIN O SEALAMIENTO 78

16.1,DEL HOMBRE 79

16.2. EL COMPORTAMIENTO DEL HOMBRE 79:16.3, LA MEMORIA 8016.4. MXIMAS DE LA EXPERIENCIA O REGLAS DE LA EXPERIENCIA 8016,5. FUNCIONES DE LAS REGLAS DE LA EXPERIENCIA 8216.6. REGLAS DE LA EXPERIENCIA. REGLAS CULTURALES 8316.7. MS VUELTAS SOBRE LAS REGLAS DE LA EXPERIENCIA 8516.8. LA RAZN Y LAS REGLAS DE LA EXPERIENCIA 8616.9. LA RAZN DE LA QUE HABLAMOS, ES LO MISMO QUE EL LLAMADO SENTIDO COMN? 8816. 10. EL CONTROL SOCIAL DE LA MOTIVACIN, SE MEJOR EN LA APLICACIN

DE LAS REGLAS DE LA EXPERIENCIA A LOS HECHOS NARRADOS, PORQUE SON DEL

DOMINIO DE LAS GENTES 8816.11. TRABAJO EN CONCRETO CON LAS REGLAS DE LA. EXPERIENCIA 90

16.11. 1. Conocimiento 9016.11.2. Vocacin espontnea o provocada 9016.11.3. Se debe ser muy cuidadoso al trabajar con las reglas de la experiencia 9116.11.4. Se debe regresar siempre a repasar la regla, para saber si sigue siendo

vlida, de conformidad con la realidad 9116.11.5. Es conveniente siempre repasar las pruebas teniendo como vitico para

ello las "reglas de la experiencia" 9316.11.6. Aporte emprico a la regla de la experiencia 9416.11.7. Lealtad para ajustar la regla de la experiencia al caso 9416.11.8. Las fuentes de las reglas de la experiencia 9616.11.9. Mal empleo de la regla de la experiencia 97

16.12. LA EXPERIENCIA Y LAS LLAMADAS REGLAS DE LA SANA CRTICA 10016.13. ERROR POR FALSO RACIOCINIO 11116.14. ERRORES EN LA APRECIACIN DE LA PRUEBA 114

materia penal 11416.14.2. En materia civil 115

17. "EL PRINCIPIO DEL DERECHO A LA PRUEBA" 11617.1. EL DERECHO A ASEGURAR LA PRUEBA 11817.2. DERECHO A QUE SE DECRETEN LAS PRUEBAS 11917.3. DERECHO A QUE SE PRACTIQUEN LAS PRUEBAS YA DECRETADAS 12317.4. DERECHO A QUE LA PRUEBA REGULARMENTE APORTADA AL PROCESO SEA VALORADA 125

NDICE GENERAL IX

Captulo IIOBJETO DE LA PRUEBA JUDICIAL

1. ENUNCIACIN 1292. EL OBJETO DE LA PRUEBA JUDICIAL SON LOS HECHOS 1293, EL OBJETO DE LA PRUEBA JUDICIAL SON LOS HECHOS Y LAS AFIRMACIONES

1304. EL OBJETO DE LA PRUEBA JUDICIAL SON LAS AFIRMACIONES

1305. LA PRUEBA DEL HECHO PSQUICO 131

5.1. LA PERCEPCIN 1315.2. LA DIFICULTAD DE LOGRAR ESA DEMOSTRACIN 1345.3. JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SOBRE EL "ESCULCAR" EL PENSAMIENTO 1355.4. MEDIO PROBATORIO ADECUADO PARA 'ESCARBAR' EL HECHO PSQUICO 1375.5. ALGUNOS EJEMPLOS QUE NOS MOSTRAR LA EFICACIA E IDONEIDAD DEL

MTODO EXPLICADO 1375.5.1. Dolo eventual 1375.5.2. Culpa con representacin - dolo eventual 139

6. TENTATIVA DE HOMICIDIO 141

Captulo HlTEMA DE PRUEBA

NOCIN 1432. UTILIDAD DEL CONCEPTO

1433. HECHOS EXENTOS DE PRUEBA A PESAR DE SER TEMA DE PRUEBA

1433.1. HECHO NOTORIO 1433.2. NEGACIONES O AFIRMACIONES INDEFINIDAS 145

3.2.1. Nocin 1453.2.2. Jurisprudencia 1463.2.3. Ejemplos elaborados con base en la jurisprudencia

1473.3. CUNDO ES NECESARIO PROBAR LAS 151

3.3.1, Normas nacionales para el territorio del Estado

1513.3.2. Normas nacionales escritas de vigencia local o 1513.3.3. Normas consuetudinarias nacionales 1513.3.4. Normas legales o consuetudinarias extranjeras 152

Captulo IVPERTINENCIA Y UTILIDAD DE LA PRUEBA

1. LA CONDUCENCIA 1532. LA PERTINENCIA 153

3. LA UTILIDAD 156

Captulo VFIN DE LA PRUEBA

1. ENUNCIACIN 1592. LA BSQUEDA DE LA VERDAD EN EL PROCESO 161

TESIS QUE CONSIDERAN QUE ES IRRELEVANTE O IMPOSIBLE CONSEGUIR LA VERDAD 1613.1. LA DE LOS INDIFERENTES 162

3.1.1. Retrica 162

X MANUAL DE DERECHO PROBATORIO

3.1.2. 162

IMPOSIBILIDAD DE CONSEGUIR LA VERDAD 162

3.2.1. La imposibilidad terica 1623.2.2. La imposibilidad prctica 162

3.3. IMPERTINENCIA IDEOLGICA (EL VALOR FUNDAMENTAL DEL PROCESO ES LASOLUCIN DE CONFLICTOS)

1 633.4. LA OBTENCIN FORMALIZADA DE LA VERDAD

1 634. NUESTRO CRITERIO

1674.1. LA VERDAD COMO PLANTEAMIENTO IDEOLGICO

1674.2. CUANDO NOS ATENEMOS A UNAS FORMALIDADES PARA CONSTRUIR PROBATORIA-

MENTE EL CASO, NO TENEMOS QUE CREAR UNA ESPECIE DE VERDAD, DISTINTA DELA "VERDAD NICA" 1 67

4.3. LAS PROHIBICIONES DE PRUEBA, NO SON DE TAL ENTIDAD QUE NOS APARTEN DEVERDAD, LA LLAMADA VERDAD REAL O MATERIAL

1674.4, LA META DEL PROCESO JUDICIAL ES AVERIGUAR LA VERDAD, Y ESTA SE PUEDE

LOGRAR PORQUE TENEMOS INCLUSIVE MEJORES ELEMENTOS Y FACILIDADES PARALOGRARLO QUE LAS CIENCIAS EMPRICAS 168

4. 5. EL OBJETO Y TEMA DE PRUEBA NOS INDICA LO QUE SE DEBE INVESTIGAR Y ELLONO SIGNIFICA EXIGIR UNA ESPECIE DE VERDAD DISTINTA A LA MATERIAL Y MUCHOMENOS RELATIVIZARLA

1685. CERTEZA 1696. PROBABILIDAD 1717. ARISTTELES Y LA CAUSA 1718. EL AZAR Y LA PROBABILIDAD 1719. INCERTIDUMBRE 17210. ARISTTELES Y LA PROBABILIDAD 17211. CUANTIFICACIN DE LA INCERTIDUMBRE 173

12. LA 17512. 1. LA ESTADSTICA DESNUDA: EL CASO DEL AUTOBS AZUL 17512.2, LA EVIDENCIA ESTADSTICA COMO ANEXO A LA NO . USO DE LA

EVIDENCIA ESTADSTICA EN PROCEDIMIENTOS DE CONDENA 17513, UTILIZACIN DE LA

PARA REFORZAR Y DARLE A LACONCLUSIN 176

14. LA PROBABILIDAD LGICA 179

Captulo VICLASIFICACIN DE LAS PRUEBAS

. ENUNCIACIN2. CLASIFICACIONES 183

. SEGN SU CONTRADICCIN 1832.1.1. Prueba sumaria 1832.1.2. Prueba controvertida 183

2.2. PRUEBAS FORMALES Y SUSTANCIALES 184

2.3. SEGN SU OBJETO 1842.3.1. Directa 184

2.3.2. Indirecta 184

NDICE GENERALxi

CaptuloPRUEBA TRASLADADA

1 . LA PRUEBA TRASLADADA EN MATERIA PENAL 1851. 1. CDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL 1851.2. LA PROVIDENCIA QUE ORDENA EL TRASLADO DEBE SER CUIDADOSAMENTE DICTADA 1861.3. INDEPENDENCIA DE LAS DISTINTAS JURISDICCIONES 1871.4. PRUEBA TRASLADADA EN EL MOMENTO DE LA AUDIENCIA DE QUE TRATA EL ART

403 DEL C. DE P.P . 1882. LA PRUEBA TRASLADADA EN MATERIA CIVIL 1913. LA RATIFICACIN DEL TESTIMONIO 1934. LA DECLARATORIA DE NULIDAD Y LA AFECTACIN DE LA PRUEBA 1955. PRUEBAS TRASLADADAS DE LA JURISDICCIN PENAL A LA CIVIL 195

Captulo VIIISISTEMAS FUNDAMENTALES EN LA ACTIVIDAD PROBATORIA

1. SISTEMAS DISPOSITIVO E INQUISITIVO

2. CRITERIOS REFERIDOS A LAS PRUEBAS DE OFICIO EN MATERIA

CIVIL

3. CRITERIOS REFERIDOS A LAS PRUEBAS DE OFICIO EN MATERIA

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA

4. JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SOBRE LA INVESTIGACIN INTEGRAL

5. MANERAS DE RECLAMAR LA VIOLACIN DEL PRINCIPIO DE LA INVESTIGACIN

INTEGRAL

Captulo IXSISTEMAS PARA LA VALORACIN DE LA PRUEBA

1. ENUNCIACIN 231

2. VENTAJAS DEL SISTEMA DE LA TARIFA LEGAL 231

3. DESVENTAJAS DE LA TARIFA LEGAL 232

4. VENTAJAS DEL SISTEMA DE LA LIBRE CONVICCIN 232

Captulo XCARGA DE LA PRUEBA

1. INTRODUCCIN 235

2. COLABORACIN INTELIGENTE Y ACTIVA ENTRE EL JUEZ Y LAS PARTES 235

'3. EL DERECHO A LA PRUEBA Y LA CARGA DE LA PRUEBA 241

4. LA IGUALDAD DE LAS PARTES EN EL CARGA DE LA PRUEBA 243

5. LA LEALTAD Y LA CARGA DE LA PRUEBA 244

6. BREVE HISTORIA IDEOLGICA DE LA CARGA DE LA PRUEBA 245

7. PUEDE EL JUEZ EXIGIR QUE UNA PARTE COLABORE PARA AVERIGUAR UN HECHO,

AUN CUANDO NO SEA EL SUPUESTO DE SU PRETENSIN, EXCEPCIN O DE SU

DEFENSA EN GENERAL 247

8. PRUEBA DE DIFICIL OBTENCIN, CON TINTES DE PROEZA 247

9. QU ES CARGA DE LA PRUEBA Y PARA QU SIRVE 249

10. NORMAS SOBRE LA CARGA DE LA PRUEBA EN COLOMBIA 250

197

200

220

227

228

XIIMANUAL DE DERECHO PROBATORIO

11. EN EL PROCEDIMIENTO PENAL 250

11. 1. CONCEPTO DE DEVIS 25011.2. CONCEPTO DE LEONE 25111.3. OPININ DE ANTONIO 25211.4. NUESTRO CONCEPTO

25312. PRESUNCIN DE INOCENCIA 254

12. 1. TEXTO CONSTITUCIONAL 25412.2. LA PRESUNCIN DE INOCENCIA EN LA "DECLARACIN DE DERECHOS DEL

Y DEL CIUDADANO" 254

12.3. LAS ESCUELAS ITALIANAS EN TORNO AL MISMO 255

12.3. 1. Escuela clsica 25612.3.2.

25612.3.3. 259

12.3.4. Crtica a los planteamientos de sin hacer referencia a la delincuenciaatvica o a la ocasional 260

12.15. Criterio de 261

12.3.6. Crtica a los planteamientos de 26413. LA PRESUNCIN DE INOCENCIA SEGN LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 26514. NUESTRO CRITERIO 26515. IN PRO REO 268

15. 1. IN 26815.2. CUL ES LA DIFERENCIA, ENTRE LA PRESUNCIN DE INOCENCIA Y EL IN PRO REO? 26815.3. A QU HECHOS SE LES APLICA EL IN PRO REO? 26915.4. LA DUDA QUE GENERA LA APLICACIN DEL IN PRO REO DEBE SER OBJETIVA 27015.5. CUANDO SE DECRETAN PRUEBAS EN MATERIA PENAL, QUE NO SE PRACTICAN, NO

SE PUEDE PREGONAR QUE EL FUNCIONARIO TENIA DUDAS Y QUE AL DEJARLAS DEPRACTICAR DEBE RECONOCER EL IN PRO REO 276

15.6. CON RELACIN A LA CASACIN (EL CONCEPTO DE LA VIOLACIN) 27716. CONCLUSIN 277

Ttulo II

LOS MEDIOS PROBATORIOS

INTRODUCCIN 281

Captulo 1EL

1 . NOCIN 2832. TESTIGO TCNICO 285

2.1. GENERALIDADES 2852.2. DEFINICIN 2862.3. CUNDO EXISTE TESTIGO TCNICO? 286

231 Recurrir a una experiencia especfica del declarante

286

2.3.2. Es el lenguaje el que identifica al testigo tcnico 2862.4. IMPORTANCIA DEL TESTIGO TCNICO 290

NDICE GENERAL

2.5. TESTIGO QUE EMPLEA UN LENGUAJE TCNICO, SIN TENER LOS CONOCIMIENTOS

XIII

CIENTFICOS, TCNICOS O ARTSTICOS 2913. DIFERENCIAS ENTRE EL PERITO Y EL TESTIGO 2924. DEBER DE TESTIMONIAR 293

4.1. CONTENIDO DEL DEBER DE RENDIR TESTIMONIO 2934.2. EL DEBER DE COMPARECER Y SU EFECTIVIDAD 2954.3. EL JURAMENTO 296

4.3. 1. - Oportunidad 2964.3.2. Frmulas para prestarlo

2974.4. OBJETO DEL TESTIMONIO 2994.5. MOMENTO EN QUE SE ADQUIERE LA CALIDAD DE TESTIGO 3014.6. EXCEPCIONES AL DEBER DE TESTIMONIAR 302

4.6.1. El secreto profesional 302

4.6.1.1. Antecedentes 302

4.6.1.2. Legislacin 303

4.6.1.3. Criterio de la Corte sobre quien declara sin levantrsele la

reserva profesional 304

4.6.1.4. El articulo 74 de la Constitucin Poltica de Colombia y laposicin de la Corte Constitucional 304

4.6.2. ministros de cualquier culto admitido en la Repblica 3054.6.3. Excepciones al deber de comparecer, pero no al de rendir testimonio . 306

4.6.3.1. Por la dignidad del cargo

3064.6.3.2. Por enfermedad o impedimento fsico 306

4.6.3,3. Por el lugar de la residencia del testigo 306

4.6.3.4. Por incapacidad 308

4.6.4. Excepcin propiamente dicha al deber de declarar 3084.6.5. Testimonios de los eclesisticos en materia penal 309

5. CAPACIDAD PARA TESTIMONIAR 3095.1. GENERALIDADES 3095.2. SISTEMAS 310

5.2.1. Sistema tradicional 3105.2.2, Sistema que propugna porque se eliminen todos los motivos de inca-

e inhabilidad 3105.2,3. Sistema que no establece en principio personas incapaces de declarar

5.2.4. Sistema latino 3 11

3116. INHABILIDADES PARA TESTIMONIAR EN EL ACTUAL CDIGO DE PROCEDIMIENTO

CIVIL 3126.1. INHABILIDADES ABSOLUTAS 312

6.1.1. Consideracin previa 3126.1.2. Los casos contemplados en nuestra legislacin 313

6.1.2.1. Los menores de doce aos 3136.1.2.2. Los que se hallen bajo interdiccin por causa de demencia 3136.1.2.3. Los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito o

por lenguaje convencional de signos traducibles por intrprete 3146.2. INHABILIDADES RELATIVAS 314

XIVMANUAL DE DERECHO PROBATORIO

7. TESTIGOS SOSPECHOSOS 315

8. TACHAS 317

8. 1. EN EL PROCEDIMIENTO CIVIL 317

8.2. EN EL PROCEDIMIENTO PENAL 319

8.3. EN EL PROCEDIMIENTO LABORAL 319

9. LIMITACIONES A LA EFICACIA DEL TESTIMONIO 319

9.1. HISTORIA LEGISLATIVA 319

9.2. INTERPRETACIN DEL ARTCULO 232 DEL C. DE P.C . 3209.3. LOS FACTORES DETERMINANTES DEL INDICIO GRAVE DE QUE HABLA EL PRRAFO

SEGUNDO DEL ARTICULO 232 DEL C. DE P.C., NO PUEDEN SER CONTROLADOS ENCASACIN 323

10. PRINCIPIO DE PRUEBA POR ESCRITO 324

10.1. CONSIDERACIONES GENERALES 324

10.2. REQUISITOS 32510.2. 1. Un escrito que provenga de la parte a quien se opone, pero que no sea

el contrato mismo 32510.2.2. Que el escrito provenga de la parte a quien se opone o de su representante

o causante 32610.2.3. Que el escrito goce de autenticidad o que sta se pruebe

32610.2.4, El escrito debe hacer verosmil o probable el hecho alegado 327

10.3. CASOS PRCTICOS 32910.4. LA CONFESIN JUDICIAL INCOMPLETA LAS VECES DE PRINCIPIO DE PRUEBA

POR ESCRITO 33210.5. IMPOSIBILIDAD O MORAL PARA OBTENER EL DOCUMENTO O EL PRINCIPIO

DE PRUEBA POR ESCRITO 33311. PRDIDA O DESTRUCCIN DEL DOCUMENTO 339

11. 1. TESIS EXISTENTES SOBRE EL TEMA 33911. 1. 1. La que exige la prueba de una fuerza mayor o un caso fortuito 33911. 1.2. Tesis que acepta la prdida no culpable del documento 34011. 1. 3. La que se conforma con que la prdida haya sido involuntaria 340

1 E2. PRUEBA DE LA AUSENCIA DE CULPA 34211.3. -

QUE DEBEN PROBARSE EN CASO DE DESTRUCCIN O PRDIDA DELDOCUMENTO 342

COMENTARIO ESPECIAL A LA PRUEBA TESTIMONIAL EN MATERIA LABORAL 34313. INTERROGATORIO 344

13. 1. FORMALIDADES PREVIAS AL INTERROGATORIO 34413. 1. 1. Prohibiciones y juramento 3441312. Pertinencia y utilidad de las preguntas 345

13.2. INTERROGATORIO AL TESTIGO 34513.2. 1. Etapas 34513.2.2. Acta de la audiencia 351

13.3. FORMA DEL INTERROGATORIO 35113.3.1. Preguntas sugestivas 351

13,3.1 1 Generalidades 35113.3.1.2. Significacin 354

NDICE GENERAL XV

13.3.1.3. de las preguntas sugestivas 355

13.3.1.4, Existen preguntas sugestivas inocuas? 356

13.3.1.5. Interrogatorio sugestivo (escenario psicolgico) 357

Tesis de la Corte Suprema de Justicia sobre las preguntassugestivas

36013.3.2. La pregunta imparcial

36114. EL CAREO

36214. 1. ETIMOLOGA Y SIGNIFICACIN 36214.2. SUJETOS ENTRE LOS CUALES SE PUEDE REALIZAR

36214.3. IMPORTANCIA

36214.4. NOCIONES GENERALES

36314.5. ACTITUD DEL JUEZ

36414.6. QU ES, EN EL PROBATORIO, EL CAREO

36414.7, SUPUESTO ESPECIFICO DEL CAREO

36514.8. FACULTAD OFICIOSA DEL JUEZ PARA DECRETAR EL CAREO

36514.9. EL CAREO Y EL TEMA DEL PROCESO

36515. PRCTICA DE PRUEBA TESTIMONIAL POR COMISIONADO

36515. I . NOCIONES GENERALES

36515.2. TRASLADO DEL TESTIGO AL LUGAR EN DONDE SE VIENE TRAMITANDO EL PROCESO 36715.3. IMPORTANCIA DE LA DISPOSICIN CONTENIDA EN EL ARTCULO 231 DEL C. DE ,

(APLICABLE A LA JURISDICCIN PENAL MILITAR Y PENAL ORDINARIA) 36816. TESTIGO DE ODAS

36816. 1. NOCIN

36816.2. GRADOS DEL TESTIGO DE ()IDAS 369

16.2. 1. De primer grado 36916.2.2. De grado sucesivo 369

16.3. EFICACIA PROBATORIA 36916.3. 1. Testigo de odas que no puede o no informa quin le hizo cl relato

37416.3.2. Testigo de odas que entra en contradiccin con lo narrado por el

testigo presencial (el que le hizo el relato) 37416.4. QU PRUEBAN LOS TESTIGOS DE ODAS (APUNTANDO A LA FAMA) 37516.5. TESTIMONIO DE ODAS EN MATERIA CIVIL 376

17. TESTIMONIO DEL OFENDIDO 37818. LA RETRACTACIN TESTIMONIAL 38219. PRUEBA TESTIMONIAL ANTICIPADA 384

19. 1. ANTECEDENTES 38419.2. PRESUPUESTOS DE SU 385

19.3. PRUEBA TESTIMONIAL ANTICIPADA CUANDO SE TRATA DE PERSONAS GRAVEMENTEENFERMAS 38519.3. 1. Objeto 38519.3.2. Quines pueden solicitar la prueba testimonial anticipada?

38519.3.3. A cules personas se les puede recibir este testimonio? 38519.3.4. La edad avanzada no es ya motivo para solicitar la prueba testimonial

anticipada? 38519.3.5. Personas gravemente enfermas

38719.3.6. Interpretacin de enfermedad grave 387

XVIMANUAL DE DERECHO PROBATORIO

19.3.7. Justificacin de los presupuestos 38719.3.8. Qu sucede si los presupuestos afirmados por el peticionario no son

ciertos? 38819.4. NOTIFICACIN A LA FUTURA CONTRAPARTE EN LA FORMA PREVISTA EN LOS

ORDINALES 1, 2 Y 3 DEL ARTCULO 320 DEL C. DE P.C . 38819.5. REQUISITOS PARA SU RECEPCIN 389

19.5. 1. Peticin 38919.5.2. Forma de recibir el testimonio anticipado, de personas gravemente

enfermas 38919.5.3. Lugar en donde se debe recibir la prueba testimonial anticipada de

personas gravemente enfermas 38919.6. ES POSIBLE LA PRCTICA DE LA PRUEBA TESTIMONIAL ANTICIPADA CON FINES

JUDICIALES Y CITACIN DE LA FUTURA CONTRAPARTE, POR CAUSAS DISTINTAS ALA ENFERMEDAD GRAVE DEL TESTIGO 390

19.7. SANCIN EN CASO DE INCUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS SEALADOS 39119.8. ANTICIPACIN DEL TESTIMONIO CON FINES JUDICIALES, CUANDO SE EXIGE PRESENTAR

CON LA DEMANDA UNA PRUEBA SUMARIA 39119.9. PRUEBA TESTIMONIAL ANTICIPADA SIN FINES JUDICIALES 39119.10. INTERROGATORIO ANTICIPADO AL TESTIGO CON FINES EXTRAJUDICIALES

39219.11. PELIGROS DE LA RECEPCIN ANTICIPADA DE LA PRUEBA TESTIMONIAL 39219.12. CONCLUSIN 39319.13. PRUEBA TESTIMONIAL ANTICIPADA "AD " PARA EL DERECHO

CANNICO 39419.14. DOCTRINA DE LA CORTE SOBRE EL TEMA 394

20. RATIFICACIN DEL TESTIMONIO 39621. RAZN DE LA CIENCIA O CONOCIMIENTO DEL TESTIGO 39722. REEXAMEN DE LOS TESTIGOS 39923, NMERO DE TESTIGOS 40024. REQUISITOS 401

24. 1. PARA QUE EXISTA EL TESTIMONIO 40124.2. PARA LA VALIDEZ DEL TESTIMONIO 40224.3. REQUISITOS PARA LA EFICACIA PROBATORIA DEL TESTIMONIO 403

24.3.1, del medio probatorio 40324.3.2, Capacidad mental en el momento de la percepcin de los hechos sobre

los cuales versa el testimonio 40424.3.3. Ausencia de inters personal o familiar del testigo en el litigio sobre el

hecho objeto de su testimonio 40424.3.4. Que exista la del dicho" 40524.3.5. Que si existen varias declaraciones rendidas por el testigo, no existan

contradicciones graves sobre las circunstancias o hechos principales dela versin 406

24.3.6. Que no haya contradicciones graves, inexplicables, con los testimoniosde otras personas 408

24.3.7. El estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo lapercepcin (art. 277 del C. de P.P.)

40824.3.8. Que no exista mentira sobre los hechos estelares 409

NDICE GENERALXVII

25. RECEPCIN DEL TESTIMONIO 409

25. 1. GENERALIDADES 40925.2. ORDEN PARA LA RECEPCIN

40925,3. OBSERVACIONES

41025.4. ACTA 411

26. CAPACIDAD PARA TESTIMONIAR SEGN LA EDAD 412

Capitulo II

LA CONFESIN1. LA CONFESIN EN MATERIA PENAL

4131.1. DEFINICIN 413

1. 1, 1. En la doctrina 413.

1. 1.2. Ejemplo elaborado con base en la jurisprudencia nacional 414

1. 1.3. Definicin de la Corte Suprema de Justicia 415

1. 1.4. Definicin 4161.2. INDIVISIBILIDAD DE LA CONFESIN EN MATERIA PENAL

4171.2.1. Doctrina 4171.2.2. Jurisprudencia

4181.2.3. Ejemplos con base en la jurisprudencia nacional colombiana

4201.2.4. Tesis del profesor Antonio Rocha

4221.2,5. Conclusiones 423

1.3. CLASES DE CONFESIN EN MATERIA PENAL 4241.3. 1. Confesin simple

4241.3.2. Confesin calificada 4241.3.3. Confesin procesal 4251.3.4. Confesin 4251.3.5. Requisitos que debe cumplir la confesin en el nuevo Cdigo de -

Penal (Ley 600 de 2000) 4251.3.5.1. Que sea hecha ante funcionario judicial 4251.3.5.2. La persona debe estar asistida por defensor 4251.3.5.3. La advertencia a la persona del derecho que tiene a no declarar

contra s misma 4261.3.5.4. La declaracin debe ser hecha en forma consciente y libre 426

2. LA CONFESIN EN MATERIA CIVIL 4272.1. DEFINICIN 427

2. 1. 1. En la doctrina 4272.1.2. Nuestra opinin 427

2.2. INDIVISIBILIDAD DE LA CONFESIN EN MATERIA CIVIL 4272.2.1. Generalidades 4272.2.2. Ejemplos de confesin indivisible, en materia civil, en la jurisprudencia

nacional 4292.2.3. Ejemplo de confesin divisible en lo civil, en la jurisprudencia nacional 4342.2.4. Ejemplos, en materia laboral, de confesin indivisible 4352.2.5. Deba pero pagu 4432.2.6. Ejemplo de la jurisprudencia nacional 443

XVIIIMANUAL DE DERECHO PROBATORIO

S debo pero una cantidad inferior 444

.2.2.8, Ejemplo de la jurisprudencia 444

2.3. LA INDIVISIBILIDAD DE LA CONFESIN Y LA 4442.3. 1. Generalidades

444Ejemplo de la jurisprudencia nacional 445

3. EL ANIMUS 4463.1. NOCIN 4463.2. TENDENCIAS

4463.3. EJEMPLOS DE LA JURISPRUDENCIA NACIONAL 4483.4. DOCTRINA DE LA CORTE SOBRE EL "ANIMUS " EN MATERIA CIVIL 4503.5. ANIMUS EN MATERIA PENAL

4513.6. EJEMPLO DE LA JURISPRUDENCIA 452

4. CONFESIN EXTRAJUDICIAL EN MATERIA CIVIL 453

4.1. GENERALIDADES 453

4.2. VALOR PROBATORIO 454

4.3. EJEMPLO DE LA JURISPRUDENCIA NACIONAL 4545. CONFESIN EXTRAJUDICIAL EN MATERIA PENAL 457

5. 1. DOCTRINA DE LA CORTE 4576. REQUISITOS DE LA CONFESIN 461

6.1. GENERALIDADES 4616.2. REQUISITOS DE EXISTENCIA 461

6.2. 1, Debe ser una declaracin de parte 4616.2.2. Debe tener por objeto hechos 4616.2.3. Los hechos sobre los que verse deben ser favorables a la parte contraria

o perjudiciales al confesante 4626.2.4. Debe versar sobre hechos personales del confesante o sobre el conocimiento

de hechos ajenos 4626.2.5. Que sea expresa

4626.3. REQUISITOS DE VALIDEZ 463

6.3. 1, Que sea libre 463631 Que sea consciente

4646.3.3. Que se cumplan las formalidades procesales 4646,3,4, Capacidad del confesante 464

6.4. REQUISITOS DE EFICACIA 4646.4.1. La disponibilidad objetiva del derecho 4646.4.2. Que exista autorizacin legal o convencional para hacerla a nombre

de otro 4656.5. EJEMPLO TOMADO DE LA JURISPRUDENCIA NACIONAL 466

7. RETRACTACIN DE LA CONFESIN EN MATERIA PENAL 4687.1. DOCTRINA 468

7.2. EJEMPLO 470

7.3. CONCLUSIN 4708. DE LA CONFESIN EN MATERIA CIVIL 470

8.1. GENERALIDADES 470

8.2. EJEMPLOS DE LA JURISPRUDENCIA NACIONAL 471

NDICE GENERAL XIX

8.3,DE LA CONFESIN

O PRESUNTA8.4, EJEMPLO DE DE CONFESIN8.5.

OPORTUNIDAD PARA INFIRMAR LA CONFESIN 9. INTERROGATORIO A LAS PARTES

9.1. IMPORTANCIA DE LAS PREGUNTAS 9.2.

NATURALEZA JURDICA DEL INTERROGATORIO 9.3. NMERO DE PREGUNTAS ..................9.4.

PREGUNTAS FORMULADAS POR EL9.5.

LAS PREGUNTAS DEBEN SER PERTINENTES ...............................................................................9.6. LAS PREGUNTAS DEBEN SER CLARAS Y PRECISAS .................................................................9.7. PREGUNTAS RELATIVAS A HECHOS QUE IMPLIQUEN RESPONSABILIDAD CRIMINAL9.8. CADA PREGUNTA SE REFERIR A UN SOLO HECHO ...............................................................9.9. MANERA DE SOLICITAR EL INTERROGATORIO ..........................................................................9.10. CUANDO EL INTERROGATORIO SE IIA FORMULADO POR ESCRITO Y LA PARTE

PETICIONARIA CONCURRE A LA AUDIENCIA .............................................................................9.11. EL INTERROGATORIO ES PERSONAL ............................................................................................9.12. OPORTUNIDAD PARA SOLICITAR EL INTERROGATORIO .........................................................9.13. INTERROGATORIO DECRETADO DE OFICIO POR EL JUEZ ....................................................9.14. EL CAREO DE LAS PARTES COMO UNA FORMA DE INTERROGATORIO OFICIOSO DEL

JUEZ ........................................................................................................................................................

9.15. CAREO DE LAS PARTES QUE PUEDE SURGIR EN EL MOMENTO DE PRACTICARSE LADILIGENCIA DE INTERROGATORIO ................................................................................................

9.16. INTERROGATORIO DE PARTE EN LOS INCIDENTES ..................................................................9.17. PERSONA LLAMADA A ABSOLVER EL INTERROGATORIO .....................................................9.18. CITACIN DEL

...........................................................................................................

9.19. IMPORTANCIA DE LA CITACIN .....................................................................................................9.20. LUGAR DONDE SE REALIZA LA AUDIENCIA ...............................................................................9.21. CONCENTRACIN DE LOS INTERROGATORIOS A LAS DISTINTAS PARTES EN UNA

MISMAAUDIENCIA .............................................................................................................................9.22. FORMA DE RECIBIR EL INTERROGATORIO .................................................................................9.23. CONSULTA DE DOCUMENTOS U OTROS PAPELES O CON OTRA PERSONA, POR PARTE

DEL PARA RESPONDER LA PREGUNTA ..............................................................

9.24 CONSECUENCIAS DE LA NO COMPARECENCIA Y NEGATIVA A RESPONDER O DEHACERLO EVASIVAMENTE. CONFESIN O PRESUNTA ...............................................

9.25. EL INTERROGATORIO DE PARTE NO VIOLA EL ARTCULO 33 DE LA CONSTITUCINPOLTICADE COLOMBIA ...................................................................................................................9.25.1. Origen y filosofa de la al deber de declarar contra s

mismo y contra los parientes9.25.1.1. Las relaciones , conyugales o de convivencia ......9.25.1.2. La exoneracin al deber de declarar contra s mismo, los

interrogatorios de parte y el proceso penal .............................9.25.2. El artculo 33 de la Constitucin Poltica de 1991 su interpretacin

9.25.2.1. Artculo 33 de la Constitucin Poltica de 1991 ....................9.25.2.2. El artculo 33 de la Constitucin Poltica slo es aplicable

en materia penal .............................................................................

474474475475476476477477478478478478479

480480481481

482

483484486486487488

488488

491

492

498

498499

500501501

501

XXMANUAL DE DERECHO PROBATORIO

.La Convencin Americana de Derechos Humanos o Pactode San Jos (Costa Rica) 502

9.25.14. Interpretacin del artculo 33 de la Constitucin Poltica ... 5029.25.3. Conclusin 503

9.26. LA DECISIN DEL JUEZ QUE CONSIDERA QUE UNA PREGUNTA NO DEBE FORMULARSE

POR LOS MOTIVOS DEL ARTICULO 207 INCISO 2 DEL C. DE P.C. NO TIENE RECURSOALGUNO

5039.27.

LA AUDIENCIA DEL ARTCULO 101 Y EL INTERROGATORIO DE PARTE 505

9.28. INTERROGATORIO DE PARTE, PRACTICADO POR LAS PARTES DE COMN ACUERDO

(NUMERAL 7 DEL ARTICULO 21 DECRETO 2651 DE 1991) 509

9.29. DOCUMENTOS APORTADOS POR LA PARTE QUE RESPONDE EL INTERROGATORIO 509

10. INTERROGATORIO ANTICIPADO 510

10.1. GENERALIDADES 510

10.2. REQUISITOS DE LA SOLICITUD 511

10.3. NOTIFICACIN DEL AUTO QUE ORDENA CONCURRIR AL ABSOLVERTE

51110.4.

MRITO EJECUTIVO DEL INTERROGATORIO ANTICIPADO 51110.5, INTERROGATORIO ANTICIPADO UNIDO A RECONOCIMIENTO. 51210.6. FRMULA CUANDO SE SOLICITA RECONOCIMIENTO DE DOCUMENTOS CON

INTERROGATORIO 512

10.7. TRASLADO DE LA PARTE A LA SEDE DEL JUZGADO 51310.8. APLAZAMIENTO DE LA AUDIENCIA PARA FORMULAR EL INTERROGATORIO DE PARTE

51310.8.1. Generalidades 51310.8.2. Es del arbitrio exclusivo del juez resolver si los motivos son justifica

dos para no comparecer 51410.8.3. Prueba sumaria que justifica la no asistencia al interrogatorio 514

11. EL QUE PREGUNTA, CONFIESA?

51512. CONFESIN Y LA DILIGENCIA DE INSPECCIN JUDICIAL, EN MATERIA LABORAL 516

12.1. BASES LEGALES 51612,2. JURISPRUDENCIA

51712.3. LA CONFESIN QUE SE PRODUCE EN APLICACIN DEL ARTCULO 56 DEL C P.

DEL T. ADMITE PRUEBA EN CONTRARIO 51913. LAS MANIFESTACIONES QUE HACEN LAS PARTES EN LA CONCILIACIN ANTE JUEZ

O INSPECTOR NO CONSTITUYEN CONFESIN 52013,1. GENERALIDADES 52013.2. JURISPRUDENCIA 52013.3. EJEMPLO DE LA JURISPRUDENCIA NACIONAL 522

14. LA CONFESIN Y EL ESTADO CIVIL DE LAS PERSONAS 52315. LA CONFESIN Y LA PRUEBA DE LA FAMILIARIDAD 524

15.1. GENERALIDADES 52415.2. EJEMPLO SOBRE LA CONFESIN CON RELACIN A LA PRUEBA DE LA FAMILIARIDAD 524

16. NATURALEZA JURDICA DE LA CONFESIN 52517.CONFESIN DEL 526

17. 1. CONSIDERACIONES GENERALES 52617.2. EJEMPLO ILUSTRATIVO 52717.3. EJEMPLO DE LA JURISPRUDENCIA 528

NDICE GENERAL XXI

17.4. TESIS DE HUMBERTO MURCIA 530

17.5. TESIS DE DEVIS 531

18. PUEDE PROBARSE COMO CONFESIN LA FECHA DE CREACIN DE UN TTULO VALOR 53218. 1. ENUNCIACIN

53218.2. EJEMPLO DE JURISPRUDENCIA NACIONAL 532

19. LA CONFESIN Y LA PRETENSIN REIVINDICATORIA 53319. 1. GENERALIDADES

53319.2, DOCTRINA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

53420. LA EXCEPCIN DE PRESCRIPCIN PROPUESTA CONTRA LA DEMANDA DE RECON-

VENCIN CONSTITUYE CONFESIN DE LA POSESIN 535

21. LA SEPARACIN DE CUERPOS Y LA CONFESIN QUE SURGE DEL HECHO DERECONOCER EL MARIDO UN HIJO 537

CaptuloLOS DOCUMENTOS

I. DEFINICIN DE DOCUMENTO EN LA DOCTRINA 5392. LA REPRESENTACIN EN EL DOCUMENTO

5432. 1. GENERALIDADES

5432.2. LA REPRESENTACIN, DEBE SER INMEDIATA O NO ? . . . . . . . . . . . . ................................................

5433. EL DOCUMENTO COMO OBJETO

5434. MATERIA DEL DOCUMENTO 5445. FUNCIONES JURDICAS DEL DOCUMENTO 5446. DIFERENCIAS ENTRE EL DOCUMENTO Y EL TESTIMONIO 5447. DOCUMENTO Y ACTO DOCUMENTADO 5458. APORTACIN DEL DOCUMENTO AL PROCESO 546

8.1. PRESENTACIN POR LA PARTE INTERESADA 5468.2. APORTACIN QUE SE LOGRA MEDIANTE PEDIMENTO DEL JUEZ 5488.3. DOCUMENTOS INCORPORADOS DURANTE DILIGENCIA DE INSPECCIN JUDICIAL 5498.4. SENTENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SOBRE LA OPORTUNIDAD PARA

APORTAR LOS DOCUMENTOS 5509. DOCUMENTO PBLICO Y PRIVADO 55010. VALOR PROBATORIO DEL DOCUMENTO PRIVADO 551

10.1 GENERALIDADES 55110.2. CIERTA 55110.3. AUTENTICIDAD DE LOS DOCUMENTOS 552

10.3. 1. Explicacin y posicin sobre el tema 552

10.3.2. Esa presuncin slo opera en el mundo del proceso 55410.3.3. Sustento de la presuncin de autenticidad 55410.3.4. Documentos los cuales alcanza la presuncin de autenticidad 555

10.3.4. 1. Slo se presumirn autnticos los documentos privadosmanuscritos y suscritos, pero no los que no tengan esos signosde individualidad 555

10.3.4.2. La de quienes consideran que el artculo 11 de la Ley 446de 1998, se refiere a todos los documentos enunciados en elartculo 251 558

MANUAL DE PROBATORIO

Razones que se pueden exponer para sostener que la presuncin deautenticidad se refiere a todos los documentos privados 559

10.3.6. Es exagerado extender la presuncin en la dicha 55910.3.7. Qu clase de presuncin es la establecida en el art. 11 de la Ley 446 de

1998 56010.3.8. Cul es la razn por la que se considera que la presuncin de -

no se extiende a los instrumentos no firmados ni manuscritospor la parte a quien se oponen? 561

10.3.9. Reflexin sobre el articulo 269 dei C. de P.C . 56210.3.10. Documentos electrnicos 567

10.3.10.1. Antecedente 56710.3.10.2. La funcin sicolgica y sociolgica del documento

56710.3.10.3. El documento electrnico, su continente y su contenido

56710.3.10.4. La percepcin del documento electrnico 56810.3.10.5. Diferencia con el documento tradicional escrito 56810.3.10.6. Equivalentes funcionales 56910.3.10.7. Integridad, autenticidad y del documento

electrnico 57010.3.10.8. Los llamados documentos electrnicos se estiman como los

documentos escritos 57810.3.10.9. Los documentos electrnicos y el artculo 11 de la Ley 446

de 1998 579para valorar un mensaje de datos 580

se aporta al proceso 580e inspeccin del documento electrnico 581extranjera 581

nuestro medio 58110.3.11. Autenticidad de las copias 582

10.3.11.1. El de la Corte Constitucional 58210.3.11.2. La Corte Suprema de Justicia Sala Laboral 58310.3.11.3. Nuestra posicin

58410.4. DOCUMENTOS PRIVADOS EMANADOS DE TERCEROS 585

10.4.1. Si son de naturaleza dispositiva o simplemente representativa 58510.4.2. Si es simplemente declarativo

585JURISPRUDENCIA 586

11. IMPUGNACIN Y DESCONOCIMIENTO DE DOCUMENTOS 58911.1. DOCUMENTOS PRIVADOS NO AUTNTICOS 589

11. 1. 1. Primera hiptesis

58911.1.2. Segunda hiptesis 58911.1.3. Tercera hiptesis

58911.1.4. Cuarta hiptesis

58911.2. EJEMPLO TOMADO DE LA JURISPRUDENCIA Y SU APLICACIN A LA NUEVA LEGISLACIN 590

12. RECONOCIMIENTO 59113. RECONOCIMIENTO DE DOCUMENTOS 592

13. 1. ENUNCIACIN 592

NDICE GENERAL XXIII

13,2, CLASES DE RECONOCIMIENTO 59213,2.1. El reconocimiento expreso

59213.2.2. El reconocimiento ficto

59213.2.3, El reconocimiento tcito, impropiamente llamado implcito

59313.2.4. El reconocimiento implcito

59313.2.5. El reconocimiento por inscripcin

59413.2.6. Reconocimiento por atestacin

59413.3. AUTENTICACIONES ANTE NOTARIO QUE DE NINGUNA MANERA SON RECONOCIMIENTOS 59513.4. DILIGENCIA PARA PROVOCAR EL RECONOCIMIENTO

596.13.4.1. Procedimiento

596. Legitimacin para solicitarlo 596

13.4.1.2. Anexos 596

13.4.1.3. A quin se cita 59613.4.1.4. A quines se puede citar para el reconocimiento

59613.4.1.5. Decreto de la diligencia

59713.4.1.6. Notificacin de la realizacin de la diligencia 59713.4,1,7. Juramento

59713.4.1.8. Qu se le pregunta

59813.4.1.9. Diligencia de reconocimiento realizada 598

13.4.1.10. Firmas 599

13.4. 1.11. No comparecencia 599

13.4.1.12. Negativa a prestar juramento 59913.4.1.13. Desconocimiento del documento

59913.4.2. Consecuencias del reconocimiento

60014. EXHIBICIN DE DOCUMENTOS U OTRAS COSAS MUEBLES, LIBROS Y PAPELES DE

COMERCIO 60014. 1. BASES LEGALES 60014.2. REQUISITOS DE LA SOLICITUD DE EXHIBICIN 601

14.2. 1. Necesarios 60114.2.2. Convenientes 60114.2.3. Decreto de exhibicin 601

14.3. OPOSICIN A LA EXHIBICIN 60214.4. MOTIVOS PARA LA OPOSICIN 60214.5. APRECIACIN DE LOS MOTIVOS DE LA OPOSICIN 60214.6. QUE PRUEBAS SON PERTINENTES PARA DEMOSTRAR QUE LA PARTE TIENE EN SU

PODER EL DOCUMENTO? 60214.7. EXHIBICIN SIN OPOSICIN 60214.8. EXHIBICIN PEDIDA A UN TERCERO 60314.9. PERJUICIO QUE SE LE CAUSA A LA PARTE O AL TERCERO CON LA EXHIBICIN 603

15. DOCUMENTOS EN MATERIA DE ESTADO CIVIL 60315. 1. BASES LEGALES 60315.2. JURISPRUDENCIA 60415.3. QU SUCEDE EN CASO DE PRDIDA O DESTRUCCIN? 60615.4. EJEMPLO 60615.5. PRUEBA DE LA CALIDAD DE HEREDERO 607

XXIV MANUAL DE DERECHO PROBATORIO

15.5. 1. Nocin 607

, Jurisprudencia 607

15.6. PRESUNCIN DE AUTENTICIDAD Y PUREZA DE LAS INSCRIPCIONES HECHAS ENDEBIDA FORMA EN EL REGISTRO DEL ESTADO CIVIL

61016. LA ESCRITURA PBLICA

61016. 1. ETAPAS EN LA ELABORACIN DE UNA ESCRITURA PBLICA 610

16. 1. 1. Recepcin 610

16. 1. 1. 1, Averiguacin de los fines prcticos y jurdicos que losotorgantes se proponen alcanzar con sus declaraciones

61116.1.1.2. Revisin de las declaraciones que le presenten las partes

61116.1.2. Extensin 61116.1.3, Otorgamiento

61216.1.4. Autorizacin

61316.2. FECHA DE LA ESCRITURA PBLICA

61317. CERTIFICADO DEL REGISTRADOR 61418. LA CONFESIN DE QUE EL NUMERAL 3 DEL ARTCULO 6 DE LA LEY 75 DE

1968, DEBE SER ESCRITA 614

19. INSTRUMENTO PBLICO DEFECTUOSO 615

20. DOCUMENTOS EN IDIOMA EXTRANJERO 61521. LA TACHA DE FALSEDAD 616

2 1. 1. TRMITE 6162 1. 1. 1. Manera de proponerla

61621,1.2. Obligacin del juez 61621.1.3. Traslados 61621.1.4. Perodo probatorio 61621.1.5, Cundo se tramita como incidente? 61721.1.6. En cul evento, en el proceso ejecutivo, no se tramita como incidente? 61721.1.7. Desistimiento para invocar el documento como prueba 61721.1.8. Efectos de la declaracin de falsedad 617

21.2. PRUEBA DE LA FALSEDAD O DE LA AUTENTICIDAD 61821.2. 1. Generalidades

61821.2.2, Cul es el valor del dictamen de los peritos ? 618

Captulo.

IVLA INSPECCIN JUDICIAL

1. LA DENOMINACIN 6212. DEFINICIN 6213. ACTIVIDAD DEL JUEZ 6214. NATURALEZA DE LA INSPECCIN JUDICIAL 6215. INSPECCIN JUDICIAL CON RESPECTO AL OBJETO INSPECCIONADO: DIRECTA E

INDIRECTA 6226. OBJETO DE LA INSPECCIN 6227. SOLICITUD, DECRETO Y PRCTICA DE LA INSPECCIN JUDICIAL 623

7. 1. MEMORIAL PETITORIO.. 623LEGITIMIDAD PARA SOLICITAR LA PRUEBA Y EL DECRETO OFICIOSO POR EL JUEZ ,. 624

NDICE GENERAL XXV

7.3, JUEZ QUE PRACTICA LA INSPECCIN 6257.4. ETAPAS EN LA PRCTICA DE LA DILIGENCIA DE INSPECCIN JUDICIAL 625

7.4.1. Iniciacin de la diligencia .................................................................................... 6257.4.2. Examen e de los hechos por el juez

6267.4,3. Labor de fijacin o reconstruccin

6267.4.4. Inspeccin de personas

6277.4.5. Extensin de la diligencia a otros puntos

6277.4.6. Pruebas que tienen que ver con los hechos objeto de la inspeccin

6287.4.7. Notificacin de las providencias que se dicten en la diligencia y recursos

contra ellas 628

7.4.8. Constancias de las partes o de sus apoderados 629

7.4.9. Acta de la diligencia

6298. INSPECCIONES JUDICIALES PRACTICADAS FUERA DE PROCESO 630

NOTIFICACIONES 631

10. PUEDE PRACTICARSE DILIGENCIA DE INSPECCIN JUDICIAL ANTICIPADA ANTE ELJUEZ CIVIL Y LLEVARLA A UN PROCESO PENAL? 631

CaptuloLA PERICIA

1. NOCIN Y BASES LEGISLATIVAS 633

2. LA PERICIA COMO MEDIO DE PRUEBA 6333. NATURALEZA DE LA PERICIA 6334. PROCEDIMIENTO DE LA PRUEBA 634

4.1. PROPOSICIN DE LA PRUEBA 6344.2. PRONUNCIAMIENTO DEL JUEZ SOBRE LA PRUEBA PROPUESTA 6344,3. LOS PERITOS 6354.4. DESIGNACIN Y NMERO DE PERITOS 6354.5. EXIGENCIA ESPECIAL EN MATERIA PENAL Y MILITAR 636

POSESIN DE LOS PERITOS 6364.7. CONSIGNACIN DEL DINERO NECESARIO PARA LOS VITICOS Y GASTOS DE LA PERICIA 6374.8. OPORTUNIDAD PARA PEDIR ADICIONES AL DICTAMEN 6374.9. POSIBLES IMPEDIMENTOS Y RECUSACIONES A LOS PERITOS 6384. 10, PRCTICA DE LA PRUEBA 639

4. 10. 1. Actividad de los peritos 6394.10.2. Informes de terceras personas 6414.10.3. Prrroga del trmino para 6414.10.4. Forma en que se presenta el dictamen 6414.10.5. El perito tercero

6424. 11. CONTRADICCIN DEL DICTAMEN, SU ACLARACIN Y OBJECIN 642

4.11. 1. En materia civil, laboral y contencioso administrativa 6424.11. 1. 1. Qu debe entenderse por error grave 6434.11.1.2. Asesoramiento de las partes, por expertos 644

4.11.2. En materia penal ordinaria y justicia penal militar 6444.12. HONORARIOS DE LOS PERITOS 6464.13. LOS INFORMES TCNICOS DE LOS FUNCIONARIOS OFICIALES 647

XXVIMANUAL DE DERECHO PROBATORIO

4.14. DEBER DE COLABORACIN DE LAS PARTES

6434.15, EL CASO DE LOS AVALOS Y OTRAS REGULACIONES

6484.16. ALGUNOS CASOS QUE DEMUESTRAN LA UTILIZACIN DEL DICTAMEN PARA AVALOS

O DE CIFRAS NUMRICAS 650

4.16.1. Procesos de servidumbres 6504.16.2. Arrendamiento comercial

6504.16.3. Expropiacin 6514.16.4. Divisorios 6524.16,5, Ejecutivo

6524.16.6. Ejecucin con ttulo hipotecario 654

4.17. LA VALORACIN POR EL JUEZ DEL DICTAMEN DE LOS PERITOS

6554.18. EMITIDOS POR INSTITUCIONES O PROFESIONALES ESPECIALIZADOS

657

Captulo VILOS INDICIOS

1. ETIMOLOGA 6612. BREVE HISTORIA DE LA PRUEBA (PERO MIRANDO SU FORMACIN DESDE

EL PUNTO DE VISTA DE LA TEORA DEL CONOCIMIENTO) 662

3. DEFINICIN DE INDICIO 664

4. NUESTRO CRITERIO 6655. CRITERIO DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SOBRE LA NOCIN DE INDICIO EN

MATERIA PENAL 665

6. EL INDICIO COMO OBJETO DE PRUEBA 6667. EL INDICIO COMO MEDIO DE PRUEBA 6678. NATURALEZA DE LA PRUEBA 6689. NECESIDAD DE LA PRUEBA 66810. CONSTRUCCIN DEL INDICIO 67411. PRESUNCIN DE INOCENCIA Y CONTROL DEMOCRTICO DE LA PRUEBA DE INDICIOS 67712. CLASIFICACIN DE LOS INDICIOS 678

12. 1. INDICIO NECESARIO 67812.2. NUESTRO CRITERIO 67912.3. INDICIO CONTINGENTE 67912.4. NUESTRO CRITERIO 680

13, SENTENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, DE MAYO VEINTISIS DE MILNOVECIENTOS SETENTA Y UNO 681

14. LA NECESIDAD DE INFORMACIN Y LA PRUEBA 68315. VALORACIN DE LA PRUEBA 68516. LA PRUEBA Y LA CASACIN EN MATERIA PENAL 69517. ENJUICIAMIENTO DE LAS PRUEBAS QUE INGRESAN AL TORRENTE PROBATORIO: EL

INDICADOR 69617. 1. ERROR DE DERECHO 69617.2. ERROR DE HECHO 696

18, ENJUICIAMIENTO CUANDO EL HECHO INDICADOR CUMPLE SU FUNCIN DE MEDIODE PRUEBA 697

19, LA PRUEBA Y EL RECURSO DE CASACIN EN MATERIA CIVIL 701

NDICE GENERAL XXVII

20. LA PRESUNCIN DE RACIONALIDAD HUMANA Y LA PRUEBA 703

2 1, UNIDAD DEL INDICIO 70422. LAS HUELLAS MATERIALES: CADA UNA ES UN INDICO

708

23. 70924. CLASIFICACIN DE LOS INDICIOS

71024. 1. EL INDICIO DE OPORTUNIDAD PARA DELINQUIR 71124.2. EL INDICIO DEL MVIL PARA DELINQUIR

713

Captulo VIILAS PRESUNCIONES

1. CONCEPTO 7152. CLASIFICACIN DE LAS PRESUNCIONES 715

2.1. CON RELACIN A SU FUENTE 715

2.2. TENIENDO EN CUENTA SI PRODUCEN CERTEZA O SOLO PROBABILIDAD 715

3. LA INFERENCIA INDUCTIVA 7163.1. NOCIN

7163.2. PRINCIPIOS DE LA INDUCCIN

7173.2. 1. Principio de la 717

3.2.2. Principio de eliminacin 717

3.2.3. Principio de generalizacin

7173.3. DOMINIO DE LA CERTEZA O DE LO PROBLEMTICO

7183.4. PLENA PRUEBA DE LOS ANTECEDENTES O 718

3.5. QUIN HACE EL PROCESO INDUCTIVO EN LAS PRESUNCIONES 7183.6. ACTIVIDAD DEL JUEZ EN LAS PRESUNCIONES JUDICIALES

7194. LAS PRESUNCIONES NO SON MEDIO DE PRUEBA 720

Captulo VIIIEL JURAMENTO

EL JURAMENTO COMO MEDIO DE PRUEBA 721

Captulo IXASPECTOS PROBATORIOS DE LA LEY 906 DE 2004

1 . LA PRUEBA DE OFICIO EN MATERIA PENAL 7231. 1. CUANDO EL JUEZ PENAL DECRETA PRUEBAS DE OFICIO NO COMPROMETE SU

IMPARCIALIDAD 723

1.2. EL EN MATERIA PENAL Y LAS PRUEBAS DE OFICIO 7251.3. SISTEMAS PENALES QUE SIN DEJAR DE SER ACUSATORIOS, CONSAGRAN LA POSIBILIDAD

DE DECRETAR PRUEBAS DE OFICIO 728

1.4. OPININ PERSONAL CON RELACIN A COLOMBIA 7291.5. JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SOBRE LAS PRUEBAS DE OFICIO 730

2. EL PRINCIPIO DE LA INMEDIACIN SENTENCIA C-591/2005 7312. 1, LA INMEDIACIN Y LAS ENTREVISTAS O EXPOSICIONES 7322.2. JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 7352.3. CRITICA AL PLANTEAMIENTO DE LA CORTE 739

3. DERECHO DE DEFENSA 741

XXVIII MANUAL DE DERECHO PROBATORIO

4. DESCUBRIMIENTO DE LOS ELEMENTOS MATERIALES PROBATORIOS Y EVIDENCIA745

4.1. DEFINICIN 7454.2. CRITERIOS A TENER EN CUENTA PARA PODER INTERPRETAR LO QUE SE CONOCE,

COMO EL "DESCUBRIMIENTO DE LOS ELEMENTOS MATERIALES PROBATORIOS YEVIDENCIA " 745

5. EL PRINCIPIO DE LA CONCENTRACIN 752

6. EL PRINCIPIO DE LA PUBLICIDAD 7547. EL PRINCIPIO DE LA PERTINENCIA Y DE LA PRUEBA

7557. 1. INTRODUCCIN

7557.2. DE LA PRUEBA PERTINENTE 756

8; EL PRINCIPIO DE LA NO DE LOS MEDIOS DE CONOCIMIENTO 759

9. EL PRINCIPIO DE LA VALORACIN DE LAS PRUEBAS DE CONFORMIDAD CON LASREGLAS DE LA SANA CRTICA

75910. EL PRINCIPIO DE LA NECESIDAD DE LA PRUEBA

76011. DESCUBRIMIENTO DE LA PRUEBA 76012. LA PRUEBA TESTIMONIAL 761

12. 1. OBLIGACIN DE RENDIR EL TESTIMONIO 76112.2. COMPARECENCIA DE LOS TESTIGOS 76212.3. EXCEPCIONES CONSTITUCIONALES AL DEBER DE DECLARAR 76212.4. IMPEDIMENTO DEL TESTIGO PARA CONCURRIR 76312.5. TESTIMONIOS ESPECIALES 76312.6. TESTIMONIOS DE AGENTE DIPLOMTICO 76312.7. EXAMEN DE LOS TESTIGOS 76412. 8. ETAPAS DEL INTERROGATORIO 766

12.8.1. Interrogatorio directo 766Contrainterrogatorio 767

12.8.3. Interrogatorio re-directo 76712.8.4. Re-contrainterrogatorio 767

12.9. PREPARACIN DEL INTERROGADOR 77012. 10. TEMA SOBRE EL CUAL VERSAR EL CONTRAINTERROGATORIO 772

12. 10. 1. Regla tradicional o extensiva 77212.10.2. Regla restrictiva

77212.10.3. Regla intermedia 772

12.11. REGLAS SOBRE EL INTERROGATORIO 77312.12. OPOSICIONES DURANTE EL INTERROGATORIO 77612.13. REGLAS SOBRE EL CONTRAINTERROGATORIO 77712.14. INTERVENCIN DEL JUEZ EN LOS INTERROGATORIOS 77712.15. CONOCIMIENTO PERSONAL DEL TESTIGO 778

12.16. IMPUGNACIN DE LA CREDIBILIDAD DEL TESTIGO 77912.17. EL ACUSADO COMO TESTIGO 786

13. LA PRUEBA 79013. 1. QUINES PUEDEN SER PERITOS 79013.2. QUINES NO PUEDEN SER NOMBRADOS PERITOS 79013.3. DEL CARGO DE PERITO 791

NDICE GENERALXXIX

13.4. IMPEDIMENTOS Y RECUSACIONES 791

13.5. COMPARECENCIA DE LOS PERITOS A LA AUDIENCIA 791

13 ,6. PRESENTACIN DE INFORMES 79113.7. BASE DE LA OPININ 792

13.8. ACCESO A LOS ELEMENTOS MATERIALES 792

13.9. INTERROGATORIO AL PERITO 792

13.10. INSTRUCCIONES PARA AL PERITO 797

13.11. PERITO IMPEDIDO PARA CONCURRIR 798

13.12. EL APORTE DE LOS EXPERTOS AL PROCESO: LOS PASES DEL COMMON LAW 79813.13. APRECIACIN DE LA PRUEBA 800

13.14. EL COMPORTAMIENTO DEL PERITO AL RESPONDER 80013.15. EL GRADO DE ACEPTACIN DE LOS PRINCIPIOS CIENTFICOS, TCNICOS O ARTSTICOS

EN QUE SE APOYA EL PERITO 802

13. 16. LA DE PROVOCAR PREGUNTAS A LOS SOBRE LA 80213.17. DE PUBLICACIONES CIENTFICAS Y PRUEBA NOVEL 80213.18. PRESENTACIN DE LA EVIDENCIA DEMOSTRATIVA

80414. PRUEBA DOCUMENTAL 806

14.1. MTODOS DE AUTENTICACIN E IDENTIFICACIN DEL DOCUMENTO 806

14.2. PRESUNCIN DE AUTENTICIDAD DE DOCUMENTOS PROCEDENTES DEL EXTRANJERO 80714.3. TRADUCCIN DE DOCUMENTOS

80714.4. PRESENTACIN DE DOCUMENTOS 80714.5. ACREDITACIN DE LOS DOCUMENTOS

80814.6. LA PRESUNCIN DE AUTENTICIDAD

80914.7. EMPLEO DE LOS DOCUMENTOS EN EL JUICIO 81014.8. APRECIACIN DE LA PRUEBA DOCUMENTAL 81014.9. EL ORIGINAL DEL DOCUMENTO COMO MEJOR EVIDENCIA DE SU CONTENIDO 811

15. LA INSPECCIN JUDICIAL 81215. 1. CRITERIOS PARA DECRETARLA 812

16. PRUEBA DE REFERENCIA 81316. 1. CONTINENTE DE LA PRUEBA DE REFERENCIA 81316.2. NATURALEZA DE ESTA PRUEBA 81316.3. DESAFO QUE PLANTEA LA PRUEBA DE REFERENCIA 81416.4. EL TESTIMONIO DE ODAS 81416.5. CONSAGRACIN DE TARIFA LEGAL CON RELACIN A LA PRUEBA DE REFERENCIA 81516.6. SUS PARA TARIFAR LA PRUEBA DE REFERENCIA 815

.1.6.7. UTILIZACIN DE LA PRUEBA DE REFERENCIA 81516.8. LA DE LA PRUEBA DE ES EXCEPCIONAL 81616.9. SOLICITUD DE LA PRUEBA DE REFERENCIA 81616. 10. CMO SE LA PRUEBA DE REFERENCIA 81716.11. PRUEBA DE REFERENCIA MLTIPLE 81816.12. UTILIZACIN DE LA DE REFERENCIA PARA IMPUGNAR LA CREDIBILIDAD DE

LOS TESTIGOS 818

17. PRUEBA ANTICIPADA 81917. 1. NOCIN 819

17.2. LA INMEDIACIN 819

MANUAL DE DERECHO PROBATORIO

17.3. LEGITIMIDAD PARA SOLICITAR LA PRUEBA ANTICIPADA 82017.4. TIEMPO PARA SOLICITAR LA PRUEBA ANTICIPADA

82017.5. REQUISITOS PARA PRACTICAR LA PRUEBA ANTICIPADA 82117.6. QUE SEA POR MOTIVOS FUNDADOS Y DE EXTREMA NECESIDAD

82217.7. REPETICIN DE LA PRUEBA ANTICIPADA

82217.8. RECURSOS CUANDO SE DECRETA LA PRUEBA ANTICIPADA

82217.9. CONSERVACIN DE LA PRUEBA ANTICIPADA

82317. 10, MANERA DE INTRODUCIRLA AL JUICIO ORAL 823

Captulo XLA PRUEBA ILCITA EN EL NUEVO CDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL

1. CONSIDERACIONES GENERALES 825

2. CLUSULA DE EXCLUSIN 828

3. LA CONSTITUCIN Y LA LEY FRENTE A LA CLUSULA DE EXCLUSIN 829

4. JUSTIFICACIN IDEOLGICA (VALORES) DE LA CLUSULA DE EXCLUSIN 829

5, EL FRENES DEL DESCUBRIMIENTO Y LA VERDAD 830

6. GIRO IDEOLGICO EN EL MANEJO DE LA REGLA DE EXCLUSIN 832

7. EL ARTCULO 23 DEL C, DE P.P. Y LOS FRUTOS DEL RBOL ENVENENADO (FRUIT OFTHE POISONOUS TREE DOCTRINE)

8348. EXCEPCIONES A LA DOCTRINA DE LOS FRUTOS DEL RBOL ENVENENADO 835

8. 1. VNCULO ATENUADO (ATTENUATED CONNECTION DOCTRINE) 8358.2. FUENTE INDEPENDIENTE (INDEPENDENT SOURCE DOCTRINE)

8368.3. DESCUBRIMIENTO INEVITABLE (INEVITABLE DISCOVERY) 837

9. FACTORES QUE DEBE TENER EN CUENTA EL JUEZ PARA LA APLICACIN DEL ARTCULO455 DEL C. DE P.P . 837

10. EN QU MOMENTO SE EXCLUYE LA PRUEBA 83811. EL JUEZ DE CONOCIMIENTO ES QUIEN DECIDE SOBRE LA EXCLUSIN DE LA PRUEBA

ILCITA 839

12. QU SUCEDE CON LA PRUEBA ILCITA QUE LLEGA A LA ETAPA DEL JUICIO? 84013. CLUSULA DE EXCLUSIN DURANTE LA INVESTIGACIN 842

13. 1. EXISTE MAYOR PELIGRO DE VIOLACIN A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LAETAPA DE LA INVESTIGACIN 843

13.2. LA DE LOS ELEMENTOS MATERIALES PROBATORIOS Y LA EVIDENCIAFSICA 843

14. CLUSULA DE EXCLUSIN EN MATERIA DE REGISTROS Y ALLANAMIENTOS 84415. LOS ELEMENTOS PROBATORIOS Y EVIDENCIA FSICA EXCLUIDOS Y SU UTILIZACIN

PARA IMPUGNAR 84517. LA DE LA PRUEBA: LA CLUSULA DE EXCLUSIN, LOS FRUTOS DEL

RBOL PONZOOSO 848

Captulo XIMS ALL DE DUDA RAZONABLE

I. DUDA RAZONABLE 851

2. UBICACIN 8543. RETORNEMOS AL CASO SAMUEL 855

NDICE GENERAL XXXI.

3.1. CERTEZA 855

3.2. QU SE QUIERE. DECIR CON CERTEZA OBJETIVA 857

3.3. IN DUBIO PRO REO 858

3.4. LA DUDA QUE GENERA LA APLICACIN DEL IN DUBIO PRO REO DEBE SER OBJETIVA 8583.5. LAS REGLAS DE LA SANA CRTICA Y EL ESTNDAR PROBATORIO "MS ALL DE

TODA DUDA RAZONABLE" 860

3.6. RETORNEMOS AL CASO CAGE VS. LOUISIANA 8613.7. A QU HECHOS SE LES APLICA EL IN DUBIO PRO REO?

861

3.8. DESHOJANDO LA MARGARITA Y LA DUDA 8643.9. CONCLUSIONES 866

NDICE DE MATERIAS 867

ADVERTENCIAEn el Ttulo II, captulos 9, 10 y 11, se desarrollan solamentealgunos aspectos de la materia que se vieron modificados por laLey 906 de 2004. Ello obedece en primer lugar, a que lo yacontenido en esta obra contina siendo aplicable en su mayorparte, y en segundo lugar, a que en virtud de lo dispuesto en elart. 530 de la ley en comento, el nuevo sistema se aplica en algunaspartes del pas y en consecuencia en el resto del pas continavigente lo dispuesto por la Ley 600 de 2000.

INTRODUCCINLa nocin de prueba aparece unida a todas las actividades de tipo social.

Puede afirmarse que es una necesidad que surge desde que el hombre vive ensociedad. El nio, desde temprana edad, empieza a realizar experimentosque quiere hacer ver a sus padres como demostracin de sus habilidades, afin de que stos den muestras de admiracin y aprobacin.

En todas las ciencias reconstructivas, la prueba tiene una importanciafundamental, pues permite conocer el pasado; pero en el campo del derechoeste aspecto es vital para saber quin tiene la razn.

En el mundo del proceso, la prueba es fundamental, ya que estandodestinada a producirle certeza al juez, no se puede prescindir de ella sin atentarcontra los derechos de las personas.

El juez reconstruye los hechos tal cual como se supone ocurrieron y lossubsume en la norma general y abstracta prevista por el legislador. Sin estalabor, sera imposible la aplicacin de las normas.

La prueba, entonces tiene una funcin social, una funcin humanaindividual (la necesidad del adulto de probar algo para sobresalir, del niopara que lo tengan en cuenta, etc.) y una funcin jurdica (hacer posible sabercmo sucedieron los hechos, para aplicar las normas).

Captulo 1PRINCIPIOS GENERALES DE LA PRUEBA

JUDICIAL

1. ENUNCIACIN

1) Principio de la autorresponsabilidad.2) Principio de la veracidad.3) Principio de la libre apreciacin.4) Principio de la unidad de la prueba.5) Principio de la igualdad.6) Principio de la publicidad o socializacin de la persuasin judicial.7) Principio de la formalidad y legitimidad de la prueba.8) Principio de la libertad de medios de prueba.9) Principio de la separacin del investigador y del juzgador.10) Principio de la licitud de la prueba.11) Principio de la inmediacin.12) Principio de la necesidad de la prueba.13) Principio de la comunidad de la prueba o adquisicin procesal.14) Principio de la contradiccin de la prueba.15) Principio del empleo de las reglas de la experiencia en la valoracin

de la prueba y de su indicacin o

2. PRINCIPIO DE LADe conformidad con lo previsto en el artculo 177 del C. de P.C., a las

partes les incumbe probar los supuestos de hecho de las normas jurdicascuya aplicacin estn solicitando; de tal manera que ellas soportan lasconsecuencias de su inactividad, de su descuido, inclusive de su equivocadaactividad como probadoras. El juez tiene, innegablemente, la calidad de

6PRINCIPIOS GENERALES DE LA PRUEBA JUDICIAL

protagonista de la actividad probatoria, pero muy pocas veces conoce larealidad corno las partes; de tal manera que si stas no solicitan pruebas, nohacen lo posible para que se practiquen, solicitan algunas que resultansuperfluas, no despliegan toda la actividad deseada en su(por ejemplo, si no interrogaron al testigo sobre hechos que solo ellos sabeny que les hubiera permitido sacar avante el proceso en su favor), sufren lasconsecuencias.

3. PRINCIPIO DE LA VERACIDAD

Si en el proceso debe reconstruirse o hacerse una vivencia de cmoocurrieron los hechos, para sobre ellos edificar la sentencia, las pruebas debenestar exentas de malicia, de habilidad o de falsedad. Cuando los testigoscomparecen, por ejemplo al proceso, estn obligados a decir la verdad, a nodeformarla. El documento debe plasmar los acontecimientos como stosrealmente ocurrieron.

El Cdigo de Procedimiento Civil trae una serie de normas que tienden adesarrollar este principio: el artculo 257, evitando que con copias parcialesde documentos se desvirte la verdad; el 289, que permite la tacha deldocumento; el 292 que, fundamentalmente, sanciona a quien aport eldocumento falso. El Cdigo de Procedimiento Penal, en el artculo 274,establece la prohibicin de insinuar la respuesta.

4. PRINCIPIO DE LA LIBRE APRECIACIN

La conviccin del juez debe haberse formado libremente, teniendo encuenta los hechos aportados al proceso por los medios probatorios y de acuerdocon las reglas de la sana crtica. De ah la importancia de que se cumplantodas las reglas establecidas en la ley, para que se pueda hablar de formacinlibre del convencimiento. El C. de P.C. seala cules son las etapas en larecepcin . del testimonio; stas se deben cumplir a fin de que el convencimientodel juez se forme de acuerdo con ellas; en caso de que no se cumplan, no sepodra hablar de libre conviccin (art. 276 C.P.P.).

El artculo 187 del C. de P.C. precepta:"Las pruebas debern ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas dela sana crtica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancialpara la existencia o validez de ciertos actos"."El funcionario judicial expondr siempre razonadamente el mrito que le asignea cada prueba" (art. 238 del

PRINCIPIO DE LA UNIDAD DE LA PRUEBA7

5. PRINCIPIO DE LA UNIDAD DE LA PRUEBA

Los artculos 187 del C. de P.C., el artculo 238 del C. de P.P. y los artculos60 y 61 del C.P. del T. consagran el mtodo analtico y finalmente laapreciacin en conjunto de la prueba.

Cuando se regla que el juez (el funcionario) expondr siemprerazonadamente el mrito que le asigne a cada prueba, no cabe duda que seconsagra el mtodo analtico, es decir, el estudio individualizado de cadamedio probatorio, las inferencias que se hacen y las reglas de la experienciaque se aplican. Este mtodo de estudio explicado en la providencia, muestraal justiciable y a la sociedad la manera ponderada y cuidadosa cmo elfuncionario estudia las pruebas. Permite igualmente a las partes observar qumedio de prueba fue mal evaluado, para poder utilizar los recursos. Una vezque se hace el estudio anterior se procede a evaluar las pruebas en conjunto,haciendo una unin intrnseca.

Debe quedar claro que la valoracin conjunta viene despus del estudioindividualizado de cada medio o elemento probatorio.

Nadie puede olvidar que, en materia penal el encartado tiene virtual yrealmente a su favor la 'presuncin de inocencia' y ella obliga, en todomomento que se haga valoracin de la prueba con un estudio analtico decada medio en particular (casi diramos pedaggico) y, una vez hecho, se razonesobre la influencia que cada una ejerce en la conclusin a que se ha llegado.

Para estudiar la prueba en conjunto se dicho: "Ocurre en el campoprobatorio un fenmeno anlogo al que se verifica en la qumica: as comoen un compuesto qumico el producto tiene otras propiedades de las que tienenlos cuerpos componentes, as en el campo probatorio la prueba de un hechono es, repetimos, la simple suma de los datos singulares probatorios sino suagrupamiento en una unidad, en una forma reasuntiva y condensada'.

En efecto, en un proceso no solo se recauda o aporta una prueba, sinoque es normal que varas, inclusive de la misma especie; en todosesos casos la necesidad de estudiar la prueba como un todo, salta a la vista,estudio que se debe hacer buscando las concordancias y divergencias, a finde lograr el propsito indicado.

GIOVANNI. La evidencia en el derecho procesal penal. Ediciones JurdicasEuropa-Amrica. Buenos Aires (Argentina), 1973, pg. 10.

8 PRINCIPIOS GENERALES DE LA PRUEBA JUDICIAL

Ejemplo: En los testimonios de diversidad acumulativa, referidos a laprueba de la posesin notoria del estado de hijo, puede referirse cada. uno deellos a lapsos distintos que sumados, es decir, estudiados en conjunto, den eltrmino de los cinco aos.

El artculo 187 del C. de P.C. consagra este principio.La Corte, en relacin con lo anterior, ha dicho:"En verdad, que, como con acierto lo sostiene la doctrina universal, la pruebaprocesal no est formada, generalmente, un solo elemento, sino que, por locomn, cada litigante suele utilizar diferentes medios probatorios, de naturalezaheterognea. Y tambin es cierto que no es corriente que los elementos deprueba usados por un litigante ofrezcan un resultado uniforme; a lo que cabraagregar que lo mismo sucede con el resultado que presente la prueba de lacontraparte, ordinariamente antittico con el de aqulla."De esta observacin elemental han partido legisladores y paraatribuir y reconocer a los jueces de instancia, la facultad para hacer la apreciacinconjunta de los diversos y heterogneos elementos probatorios obrantes enautos. De no ser as, a los se les imposibilitara para formar la premisamenor del silogismo judicial que constituye la sentencia, o sea la determinacinde la situacin fctica concreta que debe en la hiptesis contempladapor la norma legal."Tiene dicho la doctrina del derecho procesal que la apreciacin conjunta de laprueba consiste en la actividad intelectual que debe realizar el juzgador deinstancia analizando y conjugando los diversos elementos probatorios y a travsde la cual llega a un convencimiento homogneo sobre el cual habr de edificarsu fallo estimativo o desestimativo; que son ciertas las alegaciones de hecho enque el demandante basa sus pretensiones o el demandado sus defensas; o queno lo son."En Colombia, segn el principio de la apreciacin racional de la pruebaimplantado en este pas por claro mandato del articulo 187 del C. de P.C., esdeber del juez y no mera facultad suya, evaluar en conjunto las pruebas paraobtener de todos los elementos aducidos, un resultado homogneo o nico,sobre el cual habr de fundar su decisin final."Tal obligacin legal, que impide la desarticulacin del acervo probatorio, hasido la causa de que los falladores de instancia frecuentemente acudan a eseexpediente de la apreciacin en conjunto para formar su criterio sin atender demodo especial o preferente a ninguna de las diversas pruebas practicadas. Contal procedimiento resulta que su conviccin se forma no por el examen aisladode cada probanza, sino por la estimacin conjunta de todas las articuladas,examinadas todas como un compuesto integrado por elementos dismiles."Y ello est bien, si como lo agrega el artculo 187 citado, en el examen conjuntodel juez, ste expone razonadamente el mrito que le asigna a cada prueba,pues si as no acta su anlisis resulta no solamente ilegal sino peligroso, porque

PRINCIPIO DE LA IGUALDAD 9

arbitrariamente saca una deduccin, o por lo menos oculta los fundamentos orazones que le sirvieron para establecer como vlida esa conclusin'''.

6. PRINCIPIO DE LA IGUALDADLa oportunidad para conocer la investigacin penal que se ha iniciado,

debe ser inmediata (ya), para los sujetos procesales. Si no se hace esacomunicacin en el tiempo indicado se rompe la igualdad; y como sostienenJaime Bernal Cullar, Eduardo Montealegre: "... mientras (el Estado) que ejercea plenitud su poder investigativo, el imputado no participa en la aduccin delos medios probatorios que posteriormente se pueden usar en su

Este principio tiende a lograr un equilibrio en el proceso, las partes tienenque tener igualdad de oportunidades para pedir y obtener que les practiquenpruebas y para contradecir las del contrario, pero y por sobre todo un equilibrioen el conocimiento de los hechos, que interesan en general a la investigacin.Esa igualdad que tiene una dinmica aplicacin en el principio de contradiccin,evita que se solidifiquen o estratifiquen supuestos o reales acontecimientos conuna visin unilateral. Practicar pruebas a espaldas del sindicado, conducta quemuchas veces seduce a algunos investigadores, conduce a la inexistencia de lasmismas. La prueba incorporada con violacin de este principio, permite que lamentira o los errores se "congelen" y por consiguiente se mantengan, porque,por ejemplo, el testigo no se atrever a decir despus que se equivoc.y seguirmintiendo por el miedo al falso testimonio; en cambio, si se hubiera permitidooportunamente el contrainterrogatorio, l posiblemente hubiera rectificadocualquiera de los fenmenos indicados. Esa la razn por la cual en el artculo325 del C. de P.P. se regla: "Quien tenga conocimiento de que en unainvestigacin previa se ventilan imputaciones en su contra, tiene derecho asolicitar y obtener que se le escuche de inmediato en versin libre y designardefensor que lo asista en sta y en las dems diligencias".

Es igualmente aplicacin de este principio el "derecho a solicitar su propiaindagatoria" consagrado en el artculo 334 del C. de P.P.

No cabe duda que este principio de la se nutre del artculo 29 dela C.N.

2 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia de 14 de junio de 1982. Mag. Pon.Humberto Murcia

BERNAL CULLAR, JAIME y MONTEALEGRE LYNETT, EDUARDO. El proceso penal.Universidad Externado de Colombia, 1995, pg. 44.

10 PRINCIPIOS GENERALES DE LA PRUEBA JUDICIAL

En el Cdigo de Procedimiento Civil aparece consagrado en el numeral2 del artculo 37.

En ltimas, el principio de la igualdad dentro de la teora del conocimiento,tiende a lograr que los hechos que se conocen en el proceso a travs de losmedios probatorios, ingresen con el conocimiento oportuno del sindicadopara que l pueda utilizar la contradiccin y evitar as, que se formenpreconceptos con sustento en versiones parcializadas, muy difciles dedesmontar cuando se hace saber la imputacin en forma tarda, cuando resultaimposible desvirtuar o modificar la atmsfera creada en ese ambiente estrecho.

7. PRINCIPIO DE LA PUBLICIDAD O "SOCIALIZACIN DE LAPERSUASIN JUDICIAL"

La prueba puede y debe ser conocida por cualquier persona; ya que,proyectada en el proceso, tiene un carcter 'social': hacer posible el juzgamientode la persona en una forma adecuada y segura. Es posible, cumpliendo con esteprincipio, que terceras personas puedan reconstruir los hechos. Tiene muchoque ver, adems, con el prestigio de los tribunales (art. 236 C.P.P.).

Se ha escrito: "Todava ms directamente, quien se ha decidido a hablar dela 'socializacin' de la persuasin judicial como fin especfico de la prueba, esLevy Bruhl. Por audaz, por revolucionaria que sea una alegacin o undescubrimiento, ella ser 'probada' si encuentra la adhesin del grupo social,restringido o extendido, donde ella desee penetrar. Toda prueba, al margen mismode su funcin de orden intelectual, que es generalmente el nico en el cual sepiensa, tiene funcin social que consiste en hacer aceptar la tesis que lasostiene. Probar es hacer aprobar. 'Una proposicin probada es una proposicinadmitida, aceptada, hecha en lo sucesivo, al menos por un tiempo, parte de lasverdades oficiales'. Correlativamente, este autor concluye, por ello, que `... sital es, pues, la funcin de la prueba judicial, se comprender que la bsquedade la verdad pase a segundo plano, no juega sino un papel secundario, la verdades all el objetivo mediato, y no el objeto directo de la prueba judicial'.

Este principio se cumple, por sobre todo, con la motivacin de la sentencia.Pero, para que resulte esa adhesin del grupo social, como consecuencia de

Tomado de CABAAS GARCA, JUAN CARLOS. "Valoracin de las pruebas y su controlen el proceso civil". Estudio dogmtico y jurisprudencial. Editorial Trivium S.A., Madrid,1992, pg. 19.

PRINCIPIO DE LA FORMALIDAD Y LEGITIMIDAD DE LA PRUEBA

la publicidad, aquella debe estar redactada de tal manera que se le d muchaimportancia a los fundamentos de hecho y a las pruebas, que es sobre lo quese puede ejercer el control democrtico.

En efecto: la mayora de la gente, por no decir todo el mundo, entiendeunos hechos si se explican bien, y la prueba pertenece a la esfera de lorazonable. El hombre se presume racional, por tanto sobre ella y por sobretodo en relacin con ella, es que se puede hablar de publicidad y desocializacin del convencimiento judicial.

Las providencias de los funcionarios suelen estar llenas de citas y detranscripciones, pero raquticas en la narracin y evaluacin de los hechos.Cuando ello ocurre, se viola el principio de la socializacin o publicidad dela prueba, porque la sociedad no puede ejercer control sobre lo que no entiende.Podemos afirmar que control es entender.

Los hechos y la prueba de ellos deben ser explcitos, de tal manera quetoda persona pueda entender, qu fue lo que pas desde el punto de vistafctico y cmo se prob.

La publicidad de la prueba se justifica en forma fundamental si se entiende,lo mismo que la evaluacin que de ella se haga (art. 236 del C. de P.P.).

8. PRINCIPIO DE LA FORMALIDAD Y LEGITIMIDAD DE LA PRUEBA

La prueba para ser aprehendida, para el proceso en forma vlida, requiereel cumplimiento de formalidades de tiempo, modo y lugar y, adems, suinmaculacin, es decir, exenta de vicios como dolo, error, violencia, etc.'.

Al respecto, la Corte Constitucional ha dicho:"Ha de tenerse en cuenta, que en el modo de pedir, ordenar y practicar laspruebas se exigen ciertos requisitos consagrados en el Cdigo de ProcedimientoCivil que constituyen una ordenacin legal, una ritual idad de orden pblico, loque significa que son reglas imperativas y no supletivas, es decir, son de derechoestricto y de obligatorio acatamiento por el juez y las partes.Por otra parte, el juez director del proceso, debe garantizar, en arasdel derecho de defensa de las partes, los principios generales de lacontradiccin y publicidad de la prueba, y en este sentido, debe sujetarsea las exigencias consagradas en el procedimiento para cada una de las

DEVS

Compendio de derecho procesal. Tomo 2. Pruebasjudiciales. edicin, Editorial A.B.C., Bogot, 1982, pg. 20.

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pruebas que se pidan. Es decir, sealando para cada en la providenciacorrespondiente, el da y la hora en que habrn de practicarse, y en fin,cumpliendo con los requisitos exigidos para decretar y practicar cadaprueba en particular". (1-504/98).Concretamente en materia civil aparece desarrollado el principio en los

artculos 174 y 183 del C. de P.C., el ltimo de los cuales regula claramente,lo referido a las oportunidades probatorias:

"Para que sean apreciadas por el juez las pruebas debern solicitarse, practicarsee incorporarse al proceso dentro de los trminos y oportunidades sealadospara ello en este cdigo."Si se trata de prueba documental o anticipada, tambin se apreciarn las quese acompaen a los escritos de demanda o de excepciones o a sus respectivascontestaciones, o a aquellos en que se promueven incidentes o se les d respuesta."El juez resolver expresamente sobre la admisin de dichas pruebas, cuandodecida solicitud de las que pidan las partes en el proceso o incidente."Cuando el proceso haya pasado al despacho del juez para sentencia, las pruebaspracticadas por comisionado que lleguen posteriormente, sern tenidas en cuentapara la decisin, siempre que hubieren cumplido los requisitos legales para su

En caso contrario, y cuando en la misma oportunidadllegaren pruebas documentales cuyos originales o copias se hayan solicitado aotras oficinas, el juez de primera instancia no las tendr en cuenta, pero sernconsideradas por el Este, de oficio o a peticin de parte, ordenar eltrmite que falte a dichas pruebas. Si se trata de documentos, la parte contrariaa la que los adujo podr tacharlos de falsos dentro de la ejecutoria del auto queadmita la apelacin".

El artculo 183 del C. de P.C., fue reformado por el artculo 18 de la Ley794 de 2003, cuya modificacin consisti agregarle al artculo mencionadoel numeral 1 del artculo 10 de la Ley 446 de 1998, que dice:

"Cualquiera de las partes, en las oportunidades procesales para solicitar pruebas,podrn presentar experticios producidos por instituciones o profesionalesespecializados. De existir contradiccin entre varios experticios, el juezproceder a decretar el correspondiente". (Se explicar en el captulode la prueba pericia]).Igualmente se agreg un pargrafo que dice:"En todos los procesos, las partes de comn acuerdo podrn antes de que sedicte sentencia de primera instancia, realizar los actos probatorios previstos enlos numerales 1, 2, 3 y 7 del artculo 21 del Decreto 2651 de 1991 ".

En efecto, el numeral 1 del artculo 21, del Decreto 2651 dice:"Presentar informes cientficos, tcnicos o artsticos, emitidos por cualquierpersona natural o jurdica, sobre la totalidad o parte de los puntos objeto del

PRINCIPIO DE LA FORMALIDAD Y LEGITIMIDAD DE LA PRUEBA 13

dictamen pericial; en este caso, el juez ordenar agregarlo al expediente y seprescindir total o parcialmente en la forma que soliciten las partes al presentarlo.Estos informes debern presentarse autenticados como se dispone para lademanda".

Debe desde ahora anotarse, que de ninguna manera estos informesvinculan al juez, quien debe valorarlos de conformidad con los criterios quese explicarn en la prueba pericial y eventualmente, decretar el juez uno deoficio si el informe presentado no lo convence, de conformidad con lavaloracin que haga. No puede haber pacto de las partes que obligue al jueza darse por convencido frente al aporte de un informe.

El numeral 2 del artculo 21 del Decreto 2651 de 1991 dice:"Si se trata de documento que deba ser reconocido, pueden presentar documentoautntico proveniente de quien debe reconocerlo, en el cual conste sureconocimiento en los trminos del artculo 273 del Cdigo de ProcedimientoCivil. La declaracin se entender prestada bajo juramento por la autenticacindel documento en la forma prevista para la demanda.Este escrito suplir la diligencia de reconocimiento".

El numeral 3 del artculo 21 del Decreto 2651 de 1991 dice:"Presentar la versin que de hechos que interesen al proceso, haya efectuadoante ellas un testigo. Este documento deber ser autenticado por las partes y eltestigo en la forma como se dispone para la demanda, se incorporar alexpediente y suplir la recepcin de dicho testimonio. La declaracin ser bajojuramento que se entender prestado por la autenticacin del documento".

Se debe entender que el juez mantiene sus poderes, y comovalorar el testimonio de conformidad con las reglas de la sana crtica y puedesi es del caso ordenar la comparecencia del testigo al juzgado e interrogarlo.

El numeral 7 del artculo 21 del Decreto 2651 de 1991 dice:"Presentar la declaracin de parte que ante ellas haya expuesto elEste documento deber ser firmado por los apoderados y el interrogado, seincorporar al expediente y suplir el interrogatorio respectivo".

Se debe hacer el mismo comentario, en el sentido que el juez valorar lasrespuestas dadas al interrogatorio de conformidad con las reglas de la sanacrtica. El juez en todo caso mantiene intactos sus poderes en materiaprobatoria indicados en los artculos 179 y 180 del C. de P.C., msconcretamente, los indicados en el artculo 202 del C. de P.C.

Las pruebas aportadas en la forma mencionada en este artculo sernapreciadas por el juez en la respectiva decisin tal como lo dispone el artculo

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174 del C. de P.C. y en todo caso el juez podr dar aplicacin al artculo 179del C. de P. C.

Establece la que adicionalmente podrn:"a) Presentar documento en el consten los puntos y hechos objeto de unainspeccin judicial; en este caso se incorporar al expediente y suplir esta prueba.El escrito deber autenticarse como se dispone para la presentacin de la demanda".

El juez mantendr los poderes consagrados en los artculos 179 y 180 delC. de P.C. y especficamente, el consagrado en el inciso segundo del artculo244 del C. de P.C. El juez valorar la inspeccin judicial de conformidad conlas reglas de la sana crtica.

"b) Solicitar, salvo que alguna de las partes est representada por curador adlitem, que la inspeccin judicial se practique por las personas que ellas determinen".

Igualmente esa inspeccin judicial, practicada por un tercero, ser valoradapor el juez de conformidad con las reglas de la sana crtica; obviamentemanteniendo siempre sus poderes oficiosos en materia probatoria artculos179 y 180 y en el inciso 2 del artculo 244 del C. de P.C..

Las instituciones consagradas en el artculo 21 del Decreto 2651 de 1991,y ahora reproducido en parte en el artculo 183 del C. de P.C. por la Ley 794de 2003 son propias de la ideologa de un proceso adversarial, donde el manejode las pruebas corresponde a las partes, e impropias de un proceso donde elmanejo de las pruebas corresponde al juez.

As entonces, existiendo el del juez de decretar pruebas deoficio, resultan por lo menos extraas las instituciones anteriormenteidentificadas. Eso explica en parte su poca utilizacin, y adems que no existeen Colombia una cultura que permita esa prctica de pruebas, por lo cual sintemor a equivocarnos se puede sostener que son letra muerta.

Por otra parte, debe provenir de sujetos legitimados para ello, como laspartes iniciales, el interviniente principal, el llamado en virtud de la denunciadel pleito, el llamado en garanta, etc., en materia civil.

Otro tanto ocurre en materia penal, por ejemplo: de conformidad con elartculo 316 del C. de P.P., una vez iniciada la instruccin la polica judicialsolo actuar por orden del fiscal. "Ello significa que si la polica judicialcontina practicando pruebas despus de iniciada la instruccin, sin ordendel fiscal, esas pruebas no se pueden tener en cuenta en la instruccin, porqueno son practicadas por un sujeto legitimado para ello. La prueba es nula depleno derecho" (art. 29 de la C. Poltica).

PRINCIPIO DE LA LIBERTAD DE LOS MEDIOS DE 15

9. PRINCIPIO DE LA LIBERTAD DE LOS MEDIOS DE PRUEBA

No hoy, y por sobre todo frente a los acontecimientosmundiales, afirmar que triunf la civilidad. Se debe seguir recalcando sobrelos derechos inalienables de la persona humana, dentro de los cuales est laintegridad psquica. Esa necesidad de tener en cuenta esos derechos haconducido a que algunos juristas afirmen que los medios de prueba debenestar, sobre todo en materia penal, taxativamente enumerados yconcretamente se ha dicho: "Las normas sobre las pruebas penales sonnormas de garanta, por lo cual toda su disciplina debera serconsiderada como un instrumento de defensa para el imputado'.Obsrvese que el medio de prueba en esta perspectiva no es solamente unasunto procesal, sino tambin es una oportunidad de "tutelar los derechosindividuales constitucionalmente garantizados, frente al peligro de susposibles (art. 29 de la C.N.).

Consideramos que se puede defender la tesis de la libertad de medios deprueba, pero siendo enfticos en afirmar que de ninguna manera se puedenviolar los derechos individuales constitucionalmente garantizados. Estecriterio se recogi en el artculo 237 del C. de P.P.: "Hay libertad de mediospero existe taxatividad en el sentido que no se pueden violar los derechosfundamentales". Ejemplo: el narcoanlisis podra dentro de la libertad demedios de prueba ser utilizado, pero la taxatividad surgida del respeto a losderechos fundamentales impide que se utilice como medio de prueba (art. 29de la C.N.).

La Corte en Sala de Casacin Penal ha dicho:"De esta manera, la libertad probatoria consagrada lleva a concluir que loshechos y circunstancias del proceso pueden ser demostrados con cualquiermedio que tenga esa capacidad, quedando por fuera la hiptesis de quedeterminado hecho slo se puede establecer de un especial medio deconviccin. Lo que no obsta para admitir que existen elementos de juiciocon mayor idoneidad probatoria que otros; por ejemplo, las pruebas idealespara demostrar la tipicidad de un homicidio, obviamente seran la necropsia,el acta de levantamiento del cadver y la partida de defuncin, pero lo anteriorno imposibilitara probar la muerte por otro medio de conviccin".

6 CONSO, GIOVANNI. Natura giuridica norma sulla prona processo enRiv. dir. proc., 1970, pgs. 1 y

VITTORIO. Estudios de derecho probatorio. Ediciones JurdicasBuenos Aires, Argentina, 1974, pg. 270.

16PRINCIPIOS GENERALES DE LA PRUEBA JUDICIAL

Igualmente, la Corte se refiere al estado de embriaguez. No cabe dudaque la prueba de la alcoholemia es la ideal, pero se puede demostrar contestimonios, ms si se trata de un mdico.

Tambin se refiere al artculo 43 del C. de P.P. que dice: "El funcionariojudicial deber resolver dentro del proceso penal las cuestiones extrapenalesque surjan de la actuacin y que no sean elementos constitutivos de la conductapunible, teniendo en cuenta la efectividad del principio del restablecimientodel derecho, aplicando las normas jurdicas materiales correspondientes y lasprocesales penales en lo referente a la prueba y a su valoracin".

Se debe tener en cuenta, como lo sostiene la Corte, el artculo 237 del C.de P.P., donde se establece que "los elementos del hecho punible, laresponsabilidad, la naturaleza y cuanta de los perjuicios podrn demostrarsecon cualquier medio probatorio, a menos que la ley exija prueba especial".Esta ltima parte se debe relacionar con el artculo 43, cuando el juez penaldeba resolver asuntos extrapenales. Por ejemplo, si tiene que resolver sobrealgn asunto civil apreciar las pruebas de acuerdo con esa legislacin'.

Se debe tener en cuenta que existiendo libertad de prueba, por ejemplo,la violencia sobre las cosas puede "ser demostrada por una pluralidad deelementos de juicio y es as, por ejemplo, que la violencia sobre las cosas unacerradura puede ser probada por la inspeccin judicial, o por testigospresenciales del acto violento, o por testigos que posteriormente a los hechoshubieran podido evidenciar los efectos de la violencia, o por pruebadocumental, fotografas, filmes, grabaciones sonoras, etc.'''.

A ciertas personas les cuesta creer que esa misma libertad probatoria, sepuede predicar en lo referente al estado civil de las personas. Sin embargo, elprincipio no cambia por tratarse de prueba de este especial estado. Ejemplo:A y B resuelven hacer vida en comn como amantes. A (la mujer, tiene unahija X) logra que B registre como hija suya a X, cuando realmente no lo es.Pasado el tiempo, A abandona a B. Este resuelve hacer vida marital con su`hija'. Enjuiciado por incesto, puede probar por cualquier medio queefectivamente X no es hija suya.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia de Casacin. Octubre 26 de 1994, Radicacin8.796. Mag. Pon. Dr. Edgar Saavedra Rojas.9 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala Penal. Junio 28 de 1995. Mag. Pon. Dr. EdgarSaavedra Rojas.

PRINCIPIO DE LA SEPARACIN DEL INVESTIGADOR Y DEL JUZGADOR17

La Corte ha dicho:"Si bien es cierto que el artculo 106 del Decreto 1260 de 1970, establece comoprueba del estado civil de las personas el registro civil correspondiente, tambinlo es que en materia penal, al reconocerse la libertad probatoria para lademostracin de los elementos constitutivos del hecho punible, la responsabilidadde los imputados, la naturaleza y cuanta de los perjuicios (art. 253 [hoy 237]), ellegislador ha querido en forma relativa y subsidiaria permitir que la verdad puedaser demostrada por cualquiera de los medios probatorios sealados en el cdigode la materia, por ser esa la verdad prevalente en el proceso penal".

Igualmente, la Corte ha dicho:"Las pruebas procesales que en materia penal tienen la amplitud suficientepara demostrar el estado civil de las personas, cualquier medio de prueba,sin sujeciones al rigorismo que exige la ley para el asunto civil"pg. 167, 1951, No. 167s.).

Igualmente ha dicho la Corte:"... Conviene reiterar que, a los fines estrictamente penales (configuracin dehechos delictuosos, deduccin de agravantes, etc.), se reconoce libertadprobatoria sobre los hechos relacionados aspectos de esa especialsimandole. En cuanto al estado civil de las personas, por ejemplo, la leyprocedimental marca una tendencia preferente pero no excluyente de los mediosde prueba. Quiere esto decir que el primer inters se dirige a obtener unaevidencia documental, conforme a los estatutos que regulan esas materias, peroen ausendia suya es perfectamente vlido acudir a comprobaciones de muyvariada condicin, as las atestaciones eclesisticas, los testimonios, las pericias,etc. Lo dicho guarda cabal armona con la salvedad final que seala el artculo106 del decreto 1260 de

10. PRINCIPIO DE LA SEPARACIN DEL INVESTIGADOR Y DELJUZGADOR

Sin pretender ser exhaustivo porque no es el objeto de esta obra, se debetener en cuenta que en materia civil las partes saben o conocen los hechos del`problema' que discutirn y plasmarn en los escritos correspondientes. El juezpracticar pruebas dentro de estos supuestos y en el evento de decretarlas deoficio es dentro de esos lmites. En materia penal el Estado que es el msinteresado en saber qu fue lo que realmente ocurri, no lo sabe y por ello tieneuna doble misin que cumplir: averiguar dnde est la informacin e informarse.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia Mayo 6 de 1993. No. de Rad. 8.143. Mag.Pon. Dr. Edgar Saavedra Rojas. Ediciones Jurdicas Ley, Jos M. Forero 13., 1993, pg. 101.

18PRINCIPIOS GENERALES DE LA PRUEBA JUDICIAL

Esa funcin de averiguar dnde est la informacin, es decir de buscar,escudriar, exige que el funcionario sea audaz, imaginativo, casi aventurero.Puede y debe (generalmente) trabajar con hiptesis, diseos. En esa labormuchas veces maneja preconceptos los cuales se estratifican en su memoriacomo realidades.

Para descubrir la prueba, como sucede con cualquier acto que impliqueapuntar a un descubrimiento, es necesario formular hiptesis, es decir, hacerconjeturas imaginativas acerca de cul es posiblemente la verdad del asunto.Una hiptesis es una especie de ley en borrador o de conjetura de cmo puedeser determinado asunto".

La hiptesis del investigador se debe confrontar con la vida real, parasaber si es cierta. El experimento, la confrontacin referida, pueden congeniarcon la hiptesis, o por el contrario puede ser incongruente con ella.

John Stuart Mill, dice que la induccin ("esa grandiosa operacin mental")es un proceso de inferencia que "avanza de lo conocido a lo desconocido..."y llega a la osada de sostener que como la induccin es un procesorigurosamente lgico, es posible incrementar el contenido emprico de lossupuestos de los cuales es parte. Consideramos un error esa afirmacin, peroestaramos dispuestos a ser benvolos con el investigador que as lo entendiera,pero en cambio nos causara una gran alarma si eso pensara el juez, corno seenfatizar ms adelante.

Si el funcionario que busca la prueba, que fundamentalmente imagina,fuese quien tuviera que decidir y hacer la valoracin de la prueba, no podracasi nunca distinguir entre lo que realmente observ y lo que imagin paraconseguirla. Se ha dicho: "... No es consecuente con esta idea la entrega deambas la de requerir y la de decidir, durante el procedimiento preparatorio,a un inquisidor, a un solo rgano estatal encargado de cumplir las dos tareasverbigracia, el juez de instruccin. Su existencia slo se puede explicar comoproducto de las contradicciones y compromisos que todo movimiento histricogenera, esto es, de las marchas y contramarchas de un proceso cultural anno terminado. En efecto, no es susceptible de ser pensado que una mismapersona se transforme en un investigador eficiente y, al mismo tiempo, en un

POPPER, II. R. Conjeturas y reflexiones. Madrid, Ibrica, 1982. MEDAWAR, PETER.La amenaza y la gloria. Reflexio