Manipulacin gentica sensu lato y Derecho penal: Reflexiones sobre algunos presupuestos dogmticos

Catalina Pea Guilln

ADVERTIMENT. La consulta daquesta tesi queda condicionada a lacceptaci de les segents condicions d's: La difusi daquesta tesi per mitj del servei TDX (www.tesisenxarxa.net) ha estat autoritzada pels titulars dels drets de propietat intellectual nicament per a usos privats emmarcats en activitats dinvestigaci i docncia. No sautoritza la seva reproducci amb finalitats de lucre ni la seva difusi i posada a disposici des dun lloc ali al servei TDX. No sautoritza la presentaci del seu contingut en una finestra o marc ali a TDX (framing). Aquesta reserva de drets afecta tant al resum de presentaci de la tesi com als seus continguts. En la utilitzaci o cita de parts de la tesi s obligat indicar el nom de la persona autora. ADVERTENCIA. La consulta de esta tesis queda condicionada a la aceptacin de las siguientes condiciones de uso: La difusin de esta tesis por medio del servicio TDR (www.tesisenred.net) ha sido autorizada por los titulares de los derechos de propiedad intelectual nicamente para usos privados enmarcados en actividades de investigacin y docencia. No se autoriza su reproduccin con finalidades de lucro ni su difusin y puesta a disposicin desde un sitio ajeno al servicio TDR. No se autoriza la presentacin de su contenido en una ventana o marco ajeno a TDR (framing). Esta reserva de derechos afecta tanto al resumen de presentacin de la tesis como a sus contenidos. En la utilizacin o cita de partes de la tesis es obligado indicar el nombre de la persona autora. WARNING. On having consulted this thesis youre accepting the following use conditions: Spreading this thesis by the TDX (www.tesisenxarxa.net) service has been authorized by the titular of the intellectual property rights only for private uses placed in investigation and teaching activities. Reproduction with lucrative aims is not authorized neither its spreading and availability from a site foreign to the TDX service. Introducing its content in a window or frame foreign to the TDX service is not authorized (framing). This rights affect to the presentation summary of the thesis as well as to its contents. In the using or citation of parts of the thesis its obliged to indicate the name of the author.

UNIVERSITAT DE BARCELONA

FACULTAD DE DERECHO

DEPARTAMENTO DE DERECHO PENAL

Y CIENCIAS PENALES

PROGRAMA DE DERECHO PENAL BIENIO 2001 - 2003

TESIS PARA OPTAR AL TTULO DE DOCTORA EN DERECHO

PRESENTADA POR

Catalina Pea Guilln

TTULO:

MANIPULACIN GENTICA SENSU LATO Y DERECHO

PENAL: REFLEXIONES SOBRE ALGUNOS PRESUPUESTOS

DOGMTICOS

DIRECTORA DE LA TESIS:

Prof. Dra. Mirentxu Corcoy Bidasolo

Barcelona, febrero de 2009

1

DEDICATORIA:

A mi pequea Nina y a Jesper.

A mis padres Wilson y Susana.

A mis hermanos Patricio, Juan.

Ami hermana poltica Anabel.

A mi sobrino Nicols.

A mis abuelos Carlos y Blanca.

A la memoria de mi abuelita Hortensia.

2

3

AGRADECIMIENTOS:

Al Departamento de Derecho penal de la Universidad de Barcelona, en

especial a mi tutora Dra. Mirentxu Corcoy Bidasolo, al Dr. Santiago Mir

Puig y a Mara Angels Comellas Torres.

A la Ctedra Interuniversitaria Fundacin BBVA-Diputacin Floral

Bizkaia de Derecho y Genoma Humano, Universidad de Deusto,

Universidad el Pas Vasco, en especial al Dr. Carlos Romeo Casabona.

Al Instituto Max Planck (Freiburg-Alemania)

A la Escuela de Derecho penal de la Universidad de Aarhus (Dinamarca),

en especial a Anette Storgaard y Gorm Toftegaard Nielsen

A mis padres, a Jesper, a Patricio, a Juan y Ariane Oriol.

4

5

NDICE

DEDICATORIA 1

AGRADECIMIENTO... 3

NDICE. 5

ABREVIATURAS 25

INTRODUCCIN 29

PARTE PRIMERA

PRESUPUESTOS DOGMTICOS PRELIMINARES

CAPTULO I

EL BIEN JURDICO Y LOS DELITOS DE PELIGRO

1. Introduccin: Teora del bien jurdico-penal 46

1.1. Evolucin dogmtica del bien jurdico-penal. 47

1.1.1. Principales expositores..... 47

1.1.1.1. El bien jurdico como categora autnoma. 48

1.1.1.2. La naturaleza positiva y la esencia liberal

del bien jurdico.. 49

1.1.1.3. Los bienes jurdicos y la prevencin de riesgos.. 50

1.1.1.4. La autorrealizacin personal como esencia del

bien jurdico........... 51

1.1.1.5. El bien jurdico como unidad de funcin social

portadora de valor. 51

1.1.1.6. El bien jurdico y la nocividad social 53

1.1.1.7. El bien jurdico y los procesos de criminalizacin 53

1.1.1.8. La vigencia de la norma como bien jurdico. 54

1.1.2. Otras exposiciones relevantes... 55

6

1.1.2.1. La escuela Hegeliana.. 55

1.1.2.2. La proteccin de intereses.. .. 55

1.1.2.3. El bien jurdico como situacin y estado........ 56

1.1.2.4. Configuraciones metdico-formales del bien jurdico....... 57

1.1.2.5. La teora de proteccin del bien jurdico 57

1.1.2.6. Conexin entre el bien jurdico y el injusto material.. 58

1.1.2.7. Lesin del bien jurdico protegido y el desvalor

del resultado tpico.. 58

1.1.2.8. El bien jurdico como momento motivador de la

proteccin penal. 59

1.1.2.9. El bien jurdico como concepto de la relacin

objetivo-personal 59

1.1.2.10. El objeto de la afeccin, el bien jurdico y el objeto

del bien jurdico 60

1.1.2.11. El bien jurdico como relacin fctica de la persona

con el objeto del valor.. 60

1. 2. Clasificacin de las teoras acerca del bien jurdico....... 60

1.2.1. Teoras constitucionalistas. 61

1.2.1.1. Teoras constitucionalistas estrictas del bien jurdico. 61

1.2.1.2. Teoras constitucionalistas amplias. 62

1.2.2. Teoras sociolgicas. 62

2. Concepto y funcin del bien jurdico-penal.. 63

3. Modalidades de bienes jurdico-penales: bienes jurdicos

individuales y supraindividuales... 66

4. Los bienes jurdico-penales y la Poltica criminal. 69

5. Los delitos de peligro y los bienes jurdico-penales

supraindividuales 72

5.1. Introduccin: La sociedad de riesgo actual.. 72

5.2. Concepto y clases de peligro 76

7

5.3. Lesin y puesta en peligro 79

5.4. Tcnicas de tipificacin de los delitos de peligro 80

5.5. Los delitos de peligro concreto y delitos de peligro abstracto. 82

5.5.1. Los delitos de peligro concreto.. 82

5.5.2. Los delitos de peligro abstracto. 83

5.5.2.1. Reinterpretacin de los delitos de peligro abstracto 85

5.5.2.1.1. Los delitos de peligro hipottico... 86

5.5.2.1.2. Los delitos de peligro concreto-abstracto.. 86

5.5.2.1.3. Los delitos de peligro presunto. 87

5.5.2.1.4. Los delitos de peligro obstculo........ 88

5.5.2.2. Sobre la legalidad de los delitos de peligro abstracto.. 89

5.5.3. Propuestas de restriccin de los delitos de peligro.. 92

CAPTULO II

EL CONSENTIMIENTO

1. Introduccin: Teora general del consentimiento. 98

1.1. Concepto y clases de consentimiento. 98

1.2. Evolucin histrico-dogmtica del consentimiento dentro

del ordenamiento jurdico.. 100

1.2.1. Evolucin del consentimiento dentro del ordenamiento

jurdico en general.100

1.2.2. Evolucin histrica-dogmtica en Alemania 106

1.2.3. Evolucin histrica-dogmtica en Espaa 112

1.2.3.1 Defensores de la Teora diferenciadora 112

1.2.3.2. Defensores de la Teora unitaria.. 115

1.3. Naturaleza jurdica del consentimiento:

Fundamentos sobre la eficacia del consentimiento

y teoras dogmtico-jurdico-penales sobre su sistematizacin 117

8

1.3.1. Teoras sobre la eficacia del consentimiento 119

1.3.1.1. Teora del negocio jurdico. 119

1.3.1.2. Teora del derecho de autodeterminacin del titular 119

1.3.1.3. Teora de ponderacin de principios o valores 120

1.3.1.4. Teora que cuestiona el principio de unidad del

Ordenamiento jurdico.. 121

1.3.1.5. Principios fundamentadores de las causas de

justificacin 121

1.3.1.5.1. Teoras monistas. 121

1.3.1.5.2. Teoras pluralistas 122

1.3.1.5.3. Actual Teora dominante. 122

1.3.2. Teoras sobre su sistematizacin 123

1.3.2.1. Teora diferenciadora o dualista 123

1.3.2.1.1. Acuerdo.. 124

1.3.1.1.2. Consentimiento en sentido estricto. 125

1.3.2.1.3. Distinciones entre acuerdo y consentimiento.. 126

1.3.2.1.4. Desarrollo reciente de la Teora diferenciadora.. 128

1.3.2.2. Teora unitaria o de la atipicidad.. 132

1.3.2.2.1. Situacin de la Teora de los elementos negativos

del tipo 132

1.3.2.2.2. Primeros planteamientos. 133

1.3.2.2.3. Principal argumentacin a favor de la Teora unitaria. 135

2. Requisitos del consentimiento: Especial referencia al

consentimiento presunto.. 138

2.1. Capacidad para consentir... 138

2.2. Forma de exteriorizacin del consentimiento 140

2.3. Objeto del consentimiento. 142

2.4. Vicios del consentimiento.. 143

2.5. Momento y revocacin del consentimiento 145

9

2.6. Disponibilidad 146

2.7. Irrelevancia de la causa y mviles del consentimiento. 146

2.8. El consentimiento presunto: Contenido y Requisitos 147

3. mbitos de aplicacin del consentimiento.. 149

3.1. Delitos contra los derechos fundamentales 150

3.1.1. Homicidio doloso: Especial referencia al suicidio.. 150

3.1.2. Aborto doloso. 151

3.1.3. Lesiones dolosas: Esterilizacin de incapaces 151

3.1.4. Integridad moral, intimidad y honor 153

3.1.5. Delitos contra el patrimonio y la libertad. 157

3.2. Delitos complejos con la presencia de bienes jurdicos

individuales y supraindividuales: Delitos laborales

y delitos de prostitucin. 158

3.3. Proteccin de garantas constitucionales: intervenciones

estatales sobre derechos fundamentales. 159

3.4. Delitos imprudentes: Homicidio y lesiones imprudentes... 161

3.4.1. Homicidio imprudente.. 161

3.4.2. Lesiones imprudentes.. 162

3.4.3. Tratamiento mdico arbitrario.. 164

CAPTULO III

EL CONSENTIMIENTO INFORMADO DENTRO DE LA

PRCTICA MDICA

1. La funcin del consentimiento informado dentro del tratamiento

mdico y sus aplicaciones en general.. 165

2. La relevancia penal del consentimiento informado. 168

3. El consentimiento informado: descripcin general. 172

3.1. La historia del consentimiento informado y su evolucin. 173

10

3.2. El concepto y la naturaleza del consentimiento informado 175

3.3. Los principios ticos del consentimiento informado.. 177

3.3.1. El modelo de beneficencia 177

3.3.2. El modelo de autonoma 178

3.3.3. El modelo paternalista 179

3.3.4. El modelo de justicia.. 179

3.3.5. La aplicacin del modelo de conducta mdico-paciente

dentro de la legislacin existente 180

3.4. La normativa reguladora del consentimiento informado.. 181

3.4.1. El marco internacional 181

3.4.2. El marco estatal 182

3.4.3. El marco autonmico... 182

3.5. Los requisitos del consentimiento.. 183

3.5.1. Las semejanzas entre el consentimiento informado

y el consentimiento general. 183

3.5.2. Las diferencias entre el consentimiento informado

y el consentimiento general.. 184

3.6. El derecho a la informacin: sus requisitos 186

3.6.1. Los tipos de la informacin.. 187

3.6.1.1. La informacin como objeto de la consulta o finalidad

del acto mdico.. 187

3.6.1.2. La informacin como parte del tratamiento:

la llamada informacin teraputica o preventiva 188

3.6.1.3. La informacin como presupuesto y/o requisito

previo del consentimiento 189

3.6.1.4 El derecho a la informacin sobre los sistemas de salud.. 189

3.6.2. Los requisitos de la informacin 189

3.6.2.1. La informacin como presupuesto o requisito

previo del consentimiento 189

11

3.6.2.2. El derecho a no ser informado. 190

3.6.2.3. El alcance de la informacin 191

3.6.3. Las caractersticas de la informacin. 192

3.7. Las excepciones al derecho de prestar el consentimiento 192

3.7.1. La supremaca de intereses superiores 193

3.7.2. Los casos de urgencia vital. 194

3.7.2.1. La relevancia de las voluntades anticipadas. 195

3.7.2.2. La relevancia de los representantes legales.. 197

3.8. La negativa prestar el consentimiento.. 197

3.9. Los problemas prcticos sobre el consentimiento informado.. 198

3.9.1. La aparicin del consentimiento informado 198

3.9.2. Algunas crticas al principio de autonoma. 199

3.9.3. Algunos cuestionamientos con respecto a la

fundamentacin jurdica.. 200

3.9.4. El problema de la informacin. 201

3.9.5. La capacidad para consentir y sus dificultades 201

3.9.6. Otros problemas 201

3.9.7. Algunos casos especficos. 202

3.9.7.1. La eutanasia.. 203

3.9.7.2. Las huelgas de hambre.. 204

3.9.7.3. Las transfusiones de sangre.. 204

PARTE SEGUNDA

EL BIEN JURDICO-PENAL PROTEGIDO EN LOS DELITOS

RELATIVOS A LA MANIPULACIN GENTICA

CAPTULO IV

EL BIEN JURDICO-PENAL EN LOS DELITOS RELATIVOS A LA

MANIPULACIN GENTICA CONFORME A LA RATIO LEGIS

12

DE LA NORMA: FUNDAMENTOS GENERALES PARA SU

ARGUMENTACIN

1. Antecedentes legislativos en relacin al bien jurdico-penal

protegido en los delitos relativos a la manipulacin gentica 208

1.1. Anteproyecto de Cdigo penal de 1992 y Proyecto de

Ley Orgnica del Cdigo penal de 1992.. 208

1.1.1. Anteproyecto de Cdigo penal de 1992. 208

1.1.2. Proyecto de Ley Orgnica del Cdigo penal de 1992 211

1.2. Anteproyecto de Cdigo penal de 1994 y Proyecto de

Ley Orgnica del Cdigo penal de 1994.. 213

1.2.1. Anteproyecto del Ley Orgnica del Cdigo penal de 1994 213

1.2.2. Proyecto de Ley Orgnica del Cdigo penal de 1994 215

1.3. Ley Orgnica del Cdigo penal de 1995.. 215

1.4. Ley Orgnica 15/2003, de 25 noviembre que modifica

la Ley Orgnica 10/1995 del 23 de noviembre 1995,

del Cdigo penal 221

2. Anlisis del proceso de inclusin de los delitos relativos

a la manipulacin gentica y sus reformas en el ordenamiento

espaol 224

3. Consideraciones generales sobre el bien jurdico-penal

en los delitos relativos a la manipulacin gentica.. 228

4. Posiciones doctrinales sobre los bienes jurdico-penales protegidos

en los delitos relativos a la manipulacin gentica.. 234

5. Valoraciones sobre normas, principios y derechos fundamentales,

como base para la construccin del bien jurdico-penal,

en los delitos relativos a la manipulacin gentica 237

5.1. Normas, reglas, principios, valor, principios jurdicos

y principio de Derecho. 238

5.1.1. Normas 240

13

5.1.2. Reglas y principios.. 241

5.1.3. Principio y valor.. 243

5.1.4. Principios jurdicos y principios generales del Derecho. 244

5.2. Constitucin: valores superiores y derechos fundamentales. 247

5.2.1. Valores superiores 247

5.2.2. Derechos fundamentales.. 248

5.2.3. Dignidad Humana 251

5.2.4. Vida.. 255

5.2.5. Libertad 258

5.2.6. Igualdad 260

CAPTULO V

CONSOLIDACIN DE UN NICO BIEN JURDICO-PENAL

PROTEGIDO EN LOS DELITOS RELATIVOS A LA

MANIPULACIN GENTICA

1. Orientacin poltico-jurdica y los motivos del legislador 265

1.1. Orientacin poltico-jurdica 265

1.2. Los motivos del legislador 269

2. Importancia del proceso de valoracin con el fin de construir

un bien jurdico-penal nico en los delitos relativos a la

manipulacin gentica.. 271

3. El bien jurdico-penal considerado en los delitos relativos

a la manipulacin gentica.. 281

4. Aspectos protegidos en los delitos relativos a la manipulacin

gentica strictu sensu y sensu lato.. 284

4.1. Aspectos protegidos en los delitos relativos

a la manipulacin gentica strictu sensu 284

4.1.1. Alteracin del genotipo (artculo 159). 285

14

4.1.1.1. Posiciones doctrinarias.. 285

4.1.1.2. Concrecin de los aspectos protegidos.. 286

4.1.2. Armas biolgicas o exterminadoras de la

especie humana. (artculo 160.1.) 288

4.1.2.1. Posiciones doctrinales 288

4.1.2.2. Concrecin de los aspectos protegidos.. 289

4.1.2.3. Organismos modificados genticamente (artculo 349). 292

4.2. Aspectos protegidos en los delitos de manipulacin

gentica sensu lato.. 296

4.2.1. Fecundacin de vulos (artculo 160.2.).. 297

4.2.1.1. Posiciones doctrinales 297

4.2.1.2. Concretizacin de los aspectos protegidos. 297

4.2.1.3. Referencia a la proteccin de la vida prenatal 301

4.2.2. Clonacin humana y seleccin de raza (artculo 160.3.).. 305

4.2.2.1. Posiciones doctrinarias... 305

4.2.2.2. Concrecin de los aspectos protegidos... 307

4.2.2.2.1. Creacin de seres idnticos por clonacin310

4.2.2.2.2. Seleccin de raza por otros procedimientos..313

4.2.3. Reproduccin asistida sin consentimiento (artculo 161). 316

4.2.3.1. Posiciones doctrinarias.. 316

4.2.3.2. Concrecin de los aspectos protegidos.. 317

5. La relacin entre los bienes jurdicos supraindividuales y bienes

jurdicos individuales: unificacin del bien jurdico-penal

individual y supraindividual en un nico bien jurdico-penal

de doble dimensin 319

5.1. Puntualizaciones sobre el trmino supraindividual con relacin

a los delitos relativos a la manipulacin gentica 319

5.2. Propuesta de unificacin del bien jurdico-penal individual

y supraindividual, en un nico bien jurdico-penal

15

de doble dimensin 321

5.2.1. El bien jurdico-penal individual y el bien

jurdico-penal supraindividual, como punto de discusin

dentro del derecho penal 322

5.2.2. El funcionamiento del sistema como fundamento de la

dimensin individual y supraindividual del bien

jurdico-penal nico 325

5.2.3. Los principios y los valores constitucionales que originan

un bien jurdico-penal nico como fundamento de la

dimensin individual y supraindividual del mismo 328

5.2.4. Las dimensiones del bien jurdico-penal nico:

supraindividual e individual en los delitos relativos

a la manipulacin gentica.. 332

5.2.4.1. Los delitos relativos a la manipulacin gentica

strictu sensu . 332

5.2.4.1.1. Alteracin del genotipo (artculo 159). 332

5.2.4.1.1.1. Dimensin supraindividual........ 332

5.2.4.1.1.2. Dimensin individual. 333

5.2.4.1.2. Armas biolgicas (artculo 160.1.). 333

5.2.4.1.2.1. Dimensin supraindividual 333

5.2.4.1.2.2. Dimensin individual.. .. 333

5.2.4.1.3. Seleccin de raza (artculo 160.3) 333

5.2.4.1.3.1. Dimensin supraindividual 334

5.2.4.1.3.2. Dimensin individual.... 334

5.2.4.2. Los delitos de manipulacin gentica sensu lato. 334

5.2.4.2.1. Fecundacin de vulos (artculo 160.2). 334

5.2.4.2.1.1. Dimensin supraindividual.. 334

5.2.4.2.1.2. Dimensin individual.. 334

5.2.4.2.2. Clonacin de seres humanos (artculo 160.3) 335

16

5.2.4.2.2.1. Dimensin supraindividual. 335

5.2.4.2.2.2. Dimensin individual.. 335

5.2.4.2.3. Reproduccin asistida sin consentimiento

(artculo 161). 335

5.2.4.2.3.1. Dimensin supraindividual.. 335

5.2.4.2.3.2. Dimensin individual 335

6. La titularidad del bien jurdico protegido penalmente en los

delitos relativos a la manipulacin gentica: titularidad y vctima. 336

6.1. Titularidad del bien jurdico-penal 336

6.1.1. Particularidades que plantea la titularidad en los

bienes jurdicos supraindividuales.. 336

6.1.2. Breves reflexiones a partir de la Sentencia del

Tribunal Constitucional (53/95). 337

6.1.3. La titularidad del bien jurdico-penal nico

en los delitos relativos a la manipulacin gentica................ 339 6.2. La vctima 340 6.2.1. Particularidades que plantea la titularidad en los

bienes jurdicos supraindividuales. 340

6.2.2. La vctima y su relacin con la Teora del delito

y con el concepto de bien jurdico-penal 342

6.2.3. La vctima en los delitos relativos a la manipulacin

gentica 345

7. Anlisis de los delitos relativos a la manipulacin gentica

con relacin a las tcnicas de tipificacin: Delito de peligro

(abstracto-concreto) y peligro-lesin... 347

7.1. Afectacin de la dimensin individual y peligro de la

dimensin supraindividual del bien jurdico-penal nico. 350

7.1.1. Clonacin reproductiva y seleccin de raza (artculo 161.2).. 350

7.1.2. Reproduccin asistida sin el consentimiento (artculo 162.) 350

17

7.2. Peligro para la dimensin supraindividual del

bien jurdico-penal nico 351

7.2.1. Alteracin del genotipo (artculo 159.1).. 351

7.2.2. Armas biolgicas (artculo 160.1) 351

7.3. Afeccin a la dimensin supraindividual del bien

jurdico-penal nico 351

7.3.1. Fecundacin de vulos con fines reproductivos

(artculo 161.1). 351

7.4. Afeccin de dimensin individual y supraindividual

del bien jurdico-penal nico.. 352

7.4.1. Alteracin del genotipo (artculo 159.1.)..352

7.4.2. Clonacin reproductiva y seleccin de raza (artculo 161.1.).. 352

8. Criterios para restringir el tipo..352

9. La funcin meramente simblica del Derecho penal353

PARTE TERCERA

ANLISIS DEL CONSENTIMIENTO Y DE ALGUNOS

CRITERIOS DE IMPUTACIN EN RELACIN A LOS

DELITOS RELATIVOS A LA MANIPULACIN GENTICA

CAPTULO VI

APRECIACIONES SOBRE LA UBICACIN DEL

CONSENTIMIENTO DENTRO DEL DERECHO PENAL

1. La Teora del consentimiento: anlisis general sobre la

doctrina existente 360

1.1. Anlisis crtico sobre los planteamientos originales.. 360

1.2. Anlisis crtico sobre las teoras actuales362

18

2. El consentimiento como institucin jurdica: su ubicacin

dentro del Derecho penal. 367

2.1. El consentimiento dentro de la Teora poltica.. 367

2.1.1. La historia poltica del consentimiento 368

2.1.2. El consentimiento dentro de la Filosofa poltica:

sus principales expositores.. 371

2.2. Consentimiento y democracia 374

2.2.1. El consenso y el disenso dentro del sistema democrtico:

especial referencia a la desobediencia civil. 379

2.2.2. Algunos apuntes sobre la democracia moderna

y el consentimiento.. 382

3. El consentimiento y su funcin dentro del Ius puniendi del Estado 384

3.1. Los criterios doctrinarios generales 384

3.1.1. El concepto y los principios limitadores del Ius puniendi 384

3.1.2. Teora de los derechos subjetivos del Estado:

anotaciones puntuales sobre su desarrollo y el estado actual

de su tratamiento 387

3.2. La presencia del consentimiento dentro del Ius puniendi:

argumentos a favor 389

3.2.1. Argumentos de conexin: el consentimiento y su relacin

con la Teora poltica 390

3.2.1.1. El consentimiento en los inicios de la sociedad. 390

3.2.1.2. El consentimiento como instrumento clave dentro

de la Teora del contrato social.. 395

3.2.1.3. El consentimiento dentro del sistema democrtico:

aciertos y crisis.. 396

3.2.1.4. El consentimiento y la relacin entre el Derecho

y el poder 399

3.2.2. El consentimiento dentro del Derecho penal:

19

planteamiento general de los argumentos jurdicos 401

3.2.2.1. La relacin entre el consentimiento y algunos

principios jurdicos que limitan al Ius puniendi del Estado.. 405

3.2.2.2. Justificacin del consentimiento dentro del sistema penal 409

3.2.3. Desarrollo de los argumentos jurdicos para delimitar

el consentimiento como parte del Ius puniendi del

Estado y su naturaleza jurdica413

3.2.3.1. Breves anotaciones tcnicas a emplearse.. 413

3.2.3.2. El consentimiento dentro de la Constitucin. 413

3.2.3.3. Reformulacin de los principios limitadores al

Ius puniendi.419

3.2.3.3.1. Los antecedentes del consentimiento y su carcter

de principio extrasistmico dentro del Ius puniendi

del Estado.423

3.2.3.3.2. Finalidad teleolgica de los principios del Ius puniendi

del Estado..428

3.2.3.3.3. Clasificacin de los principios del Ius puniendi

del Estado conforme a su naturaleza colectiva

y a su naturaleza individual. 432

3.2.3.3.4. Las principales relaciones sistmicas entre los

principios limitadores al Ius puniendi del Estado:

especial referencia a la relacin sobre el criterio

de libertad entre los principios de culpabilidad

con los de naturaleza individual.. 436

3.2.3.3.5. La importancia de los principios dentro del

sistema penal452

3.2.3.4. Los principios de naturaleza individual y su

orientacin polticojurdica 452

3.3. Los efectos jurdicos del consentimiento455

20

3.4. La relacin del consentimiento con otras instituciones

dentro de la Teora del delito 460

CAPTULO VII

LOS PRINCIPIOS DE NATURALEZA INDIVIDUAL Y SU

RELEVANCIA DENTRO DE LOS DELITOS DE

MANIPULACIN GENTICA

1. Alcance de los principios del consentimiento y de autonoma

de la voluntad dentro de los delitos relativos a la manipulacin

gentica: Planteamiento general y normativa sectorial.. 473

1.1. La normativa sectorial del consentimiento informado:

especial relacin a la normativa relacionada con los delitos

relativos a la manipulacin gentica.. 480

1.2. Legislacin internacional481

1.3. Legislacin nacional482

1.4. Leyes autonmicas. 483

2. El consentimiento y la libertad de voluntad respecto a los

bienes jurdico-penales protegidos dentro de los delitos

relativos a la manipulacin gentica 485

2.1. El principio de autonoma de la voluntad en relacin a la

libertad de disposicin y a la libertad de accin de los

bienes jurdico-penales y como fundamento del consentimiento486

2.2. Algunas particularidades sobre la eficacia del consentimiento y

la materializacin de la libertad de la voluntad en los bienes

jurdico-penales: especial relacin a la libertad de disposicin497

2.2.1. Los bienes jurdico-penales sobre los que se puede

disponer: la problemtica en la disposicin de los

bienes jurdicos supraindividuales. 498

21

2.2.2. Las diferentes formas de proteccin de los bienes

jurdico-penales 499

2.2.3. El empleo de un criterio restrictivo en relacin a la proteccin

de los bienes jurdicos dentro de los delitos de peligro 499

3. La libertad de disposicin del bien jurdico-penal nico dentro

de los delitos relativos a la manipulacin gentica: lmites y

excepciones sobre la libertad de disposicin. 501

3.1. Lmites a la libertad de disposicin.502

3.2. Excepciones a las limitaciones sobre la libertad de disposicin.505

3.2.1. El estado de necesidad: ponderacin de los bienes jurdicos505

3.2.2. La calidad de vida como inters colectivo506

3.2.3. La disposicin del bien jurdico-penal relacionadas a

material gentico: embriones tempranos o preembriones,

clulas madre y gametos.. 508

3.2.3.1. Normativa y jurisprudencia existente. 510

3.2.3.1.1. Normativa europea510

3.2.3.1.2. Normativa espaola.. 513

3.2.3.1.3. Jurisprudencia espaola 523

3.2.3.2. Operatividad de la representacin legal con fundamento

en el principio de analoga: la importancia de los principios

de solidaridad y de justicia.526

3.2.3.2.1. La representacin legal: caractersticas principales..528

3.2.3.2.2. La interpretacin analgica sobre el material

gentico.534

3.2.3.2.2.1. Las disposiciones objeto de una

hipottica interpretacin analgica.534

3.2.3.2.2.2. Consideraciones generales sobre la analoga..537

3.2.3.2.2.3. La aplicacin analgica del consentimiento

y la representacin legal sobre el material gentico.539

22

3.2.3.2.2.4. Los principios de justicia y de solidaridad en la

aplicacin analgica de la representacin legal

sobre material gentico: sus repercusiones

sobre la igualdad en la sociedad541

4. Interpretacin de lege ferenda del principio del consentimiento

y la libertad disposicin del bien jurdico-penal nico protegido

en los delitos relativos a la manipulacin gentica 546

4.1. Planteamiento sobre la clase de proteccin y la

aplicacin de restricciones a los tipos 546

4.2. El consentimiento informado y la libertad de disposicin

en los delitos relativos a la manipulacin gentica strictu sensu549

4.2.1. La alteracin del genotipo 549

4.2.1.1. Cuestiones generales sobre la proteccin del bien

jurdico-penal nico en el tipo549

4.2.1.2. Las terapias empleadas en materia gentica.550

4.2.1.3. La libertad de terapia554

4.2.1.4. La libertad de disposicin sobre el aspecto individual del

bien jurdico-penal nico y el consentimiento informado555

4.2.2. Armas biolgicas..557

4.2.2.1. Cuestiones generales sobre la proteccin del bien

jurdico-penal nico en el tipo557

4.2.2.2. La libertad de disposicin sobre el aspecto supraindividual del

bien jurdico-penal nico y el consentimiento 558

4.2.3. Organismos modificados genticamente.. 560

4.2.4. Seleccin de raza.. 561

4.2.4.1. Cuestiones generales sobre la proteccin del bien

jurdico-penal nico en el tipo 562

4.2.4.2. La libertad de disposicin sobre el aspecto

individual y supraindividual del bien jurdico-penal

23

nico y el consentimiento informado 563

4.3. El consentimiento informado y la libertad de disposicin

en los delitos relativos a la manipulacin gentica sensu lato566

4.3.1. Fecundacin de vulos humanos con fines distintos

a la procreacin.566

4.3.1.1. Cuestiones generales sobre la proteccin del bien

jurdico-penal nico en el tipo.566

4.3.1.2. La libertad de disposicin sobre el aspecto

individual y supraindividual del bien jurdico-penal nico

y el consentimiento informado: relativizacin de la

proteccin del embrin humano..568

4.3.1.3. Experimentacin e investigacin cientfica sobre

embriones humanos y el consentimiento.569

4.3.2. Creacin de seres idnticos por clonacin570

4.3.2.1. Cuestiones generales sobre la proteccin del

bien jurdico-penal nico en el tipo.571

4.3.2.2. La libertad de disposicin sobre el aspecto

individual y supraindividual del bien jurdico-penal

nico y el consentimiento informado.571

4.3.2.3. La problemtica de la clonacin teraputica y la necesidad

de su legislacin. 572

4.3.3. Reproduccin asistida sin consentimiento de la mujer.574

4.3.3.1. Cuestiones generales sobre la proteccin del bien

jurdico-penal nico en el tipo574

4.3.3.2. La libertad de disposicin sobre el aspecto

individual y supraindividual del bien jurdico-penal nico

y el consentimiento informado575

5. Algunas reflexiones relacionadas al principio de autorresponsabilidad

y su vinculacin con el consentimiento.578

24

5.1. Entre la libertad y la culpabilidad579

5.2. Imprudencia y alcance del tipo en los delitos relativos

a la manipulacin gentica: Especial referencia a la dualidad

del tipo imprudente y doloso 589

5.2.1. Criterios doctrinales esenciales 590

5.2.2. El alcance del tipo en el artculo 159.1 593

5.3. La imputacin a la vctima: apreciaciones del

principio de autorresponsabilidad desde la perspectiva de los

delitos relativos a la manipulacin gentica.. 596

5.3.1. Estado dogmtico: casos jurisprudenciales,

principales expositores y planteamientos ms destacados

para tratar el tema 599

5.3.2. El consentimiento informado y el principio

de autorresponsabilidad: el inevitable regreso al

consentimiento en ciertos tipos de la Parte Especial. 606

5.3.3. Algunas reflexiones sobre la imputacin a la vctima con

motivo de los delitos relativos a la manipulacin gentica.. 611

Apndice A. Polmica con relacin al empleo del trmino embrin... 623

Apndice B. Reflexiones sobre el estatuto jurdico del embrin.. 626

Apndice C. Clonacin: precisiones terminolgicas y tcnicas

utilizadas.. 629

Apndice D. Proceso para seleccin de raza: trangnesis 636

Apndice E. Polmica en relacin a las ventajas y desventajas de

los orgnismos modificados gen{ticamente (OMGs).. 637

Apndice F. Las clulas troncales o clulas madre.. 639

Apndice G. Legislacin danesa sobre Biotecnologa. 651 CONCLUSIONES 673

BIBLIOGRAFA.. 707

25

ABREVIATURAS

AAVV Varios autores ADH Anuario de Derechos Humanos ADPCP Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales AFD Anuario de Filosofa del Derecho AFS Archiv fr Strafrecht AM AuGustus Magazine (Aarhus Universitet) AN Anual Reporter a. ao AP Actualidad Penal ap. Apartado, apndice APC 1992 Anteproyecto del Cdigo Penal 1992 APC 1994 Anteproyecto del Cdigo Penal 1994 APSR American Politician Science Review ARSP Archiv fr Rechts-und Sozialphilosophie art. (s) artculo (s) AT Allgemeiner Teil BGE Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts (Sentencias

del Tribunal Supremo suizo) BGHSt Resolucin del Bundesgerichsthof (Tribunal Supremo Federal

alemn) BVerfGe Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts (Sentencia del

Tribunal Constitucional Federal alemn) BOE Boletn Oficial del Estado cap. captulo CC Cdigo Civil CDJ Cuadernos de Derecho Judicial, Consejo General del Poder Judicial CDJP Cuadernos de Derecho Penal y Jurisprudencia Penal CE Constitucin Espaola de 1978 CJ Cuadernos Jurdicos cit. citado com. compilador Coord. Coordinacin, coordinador CP Cdigo Penal de 1995 CPC Cuadernos de Poltica Criminal CPI Cdigo Penal italiano D Decreto DJ Documentacin Jurdica doc.may. Doctrina mayoritaria doc.min. Doctrina minoritaria DP Doctrina Penal DPE Derecho Penal Espaol DP.PG Derecho Penal. Parte General DP.PG Diritto Penale. Parte Generale DP.PE Derecho Penal. Parte Especial DRALE Diccionario de la Real Academia de la Lengua espaola DT Disposicin Transitoria

26

DUDH Declaracin Universal de Derechos Humanos Ed. Editorial/Ediciones ed.(s) editor (s) edic. edicin ediz. Edizione edit edition EJBC Enciclopedia Jurdica Bsica Civitas EJHG European Journal of Human Genetics p. poca EPC Estudios Penales y Criminolgicos, Santiago de Compostela fasc. fascculo GG Grundgesetz fr die Bundesrepublick Deutschaland GS Gedchtnisschrift intr. introduccin JuS Juristische Schulung JZ Juristenzeitung JW Juristische Wochenschrift LOCP Ley Orgnica del Cdigo Penal LGS Ley 14/1986, General de Sanidad LH Libro Homenaje, Estudios en honor, Estudios a la memoria,

Homenaje a LIP LIndice Penale LL Revista Jurdica espaola La Ley LO Ley Orgnica LPR Law and Philosophy Review LQC La Questione Criminale mar marginal MDP Manual de Derecho penal MLIR Medical Law Internacional Review MLR The Modern Law Review n.(s) nota/notas nm. nmero NDI Novissimo Digesto italiano NJIL Nordic Journal of International Law NJW Neue Juristische Wochenschrift NM Nature Magazine Or. Orden o.cit. obra citada OJLS Oxford Journal of Legal Studies OLG Oberlandesgericht (Tribunal Superior de un Estado federado de la

Repblica Federal de Alemania) OMGs organismos modificados genticamente prr. prrafo passim En diversas partes, en su conjunto po published online PCP 1992 Proyecto del Cdigo Penal de 1992 PCP 1994 Proyecto del Cdigo Penal de 1994 PIDCPO Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, de 19

diciembre 1966

27

PIDESC Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, 16 diciembre 1966

PJ Revista del Poder Judicial PP Parte Primera PS Parte Segunda PT Parte Tercera Prof. Profesor prl. prlogo QFSPGM Quaderni Fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno rev. revizado RDC Rivista di Diritto Civile RDGH Revista de Derecho y Genoma Humano RDP Revista de Derecho Privado RDPC Revista de Derecho Penal y Criminologa de la UNED RECPC Revista electrnica de Ciencias penales y Criminologa RFDUM Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense RGSt Entscheidungen des Reichsgerichts in Strafsachen (sentencias del

Tribunal Supremo del Reich alemn en causas penales [coleccin oficial]).

RJA Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi RIDPP Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale RPA Revista Pgina Abierta RP Revista Penal RXG Revista Xuridica Gallega SAN Sentencia Audiencia Nacional (S)SAP Sentencia (s) Audiencia Provincial S. AT Strafrecht. Allgemeiner Teil SJP Sentencia Juzgado de lo Penal S.M Su Majestad SM Science Magazine STC Sentencia(s) del Tribunal Constitucional (S)STEDH Sentencia(s) del Tribunal Europeo de Derechos Humanos StGB Cdigo penal alemn STS Sentencia(s) del Tribunal Supremo vol. Volumen t. Tomo TDP Tratado de Derecho penal TDP. PG Tratado de Derecho penal. Parte General TEDH Tribunal Europeo de Derechos Humanos trad. traduccin ZStW Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtswissenschaft

28

29

INTRODUCCIN I. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

1. Para iniciar con el planteamiento del problema que engloba la presente

tesis, se trae a colacin un caso cotidiano y a la vez complejo, como es el

nacimiento de un nio, que se produce a cada minuto en todas partes del

mundo. El cuerpo del recin nacido contiene la combinacin natural del

material gentico de sus progenitores. La unin de los gametos que origin

su vida, fue precedido por el azar y es prcticamente imposible que se

pueda repetir una composicin igual, incluso con la participacin de los

mismos padres, por lo que, este hecho hace que l sea un ser nico e

irrepetible. Desde los primeros momentos, despus del nacimiento, se

escucha su llanto y la necesidad de succin se hace presente, estos dos

aspectos son indispensables para la supervivencia de esta nueva vida.

Mediante la succin, se procura el alimento y su llanto es la forma de

comunicar al exterior sus necesidades; con ello, que la satisfaccin de las

mismas, permite su crecimiento y por ende su supervivencia. Este

mecanismo elemental no es extrao, pues se ha repetido durante millones

de aos en todos los bebs que vienen al mundo, como una muestra del

potencial de supervivencia que contiene cada ser humano en s mismo. Es

as, que los nios del paleoltico se valan de la succin y del llanto para

sobrevivir. Por lo visto, hay cosas que no cambian, permanecen invariables,

en tanto sean necesarias para sostener los procesos vitales y permitir la

supervivencia del individuo sobre el planeta. Conjuntamente con los signos

de supervivencia que demuestra un recin nacido, la composicin gentica

del nuevo ser, es una infinita rama del genoma humano; su ADN es parte

de la informacin gentica de la humanidad y su existencia es clave para

conservar la vida, por lo tanto, su relacin con los dems miembros de su

30

especie es indispensable para conservar el genoma humano y permitir la

supervivencia de la especie.

2. Los conocimientos que poseemos en la actualidad sobre los mecanismos

reproductivos, la transmisin gentica de padres a hijos, la evolucin de las

especies y la posibilidad de manejar la informacin gentica para la cura de

enfermedades, se debe al desarrollo indiscutible de la ciencia y de la

tecnologa. En el campo de estudio, los conocimientos cientficos y los

avances tcnicos, principalmente, vienen de la mano de la Gentica y de la

Biotecnologa.

3. La Gentica, como ciencia, se ubica dentro de la Biologa y es la

encargada del estudio de la herencia y de todo lo relacionado a ella.

Constituye uno de los pilares de la Biologa, porque trata de explicar las

caractersticas propias de los seres vivos, mediante la diversidad y la

transmisin de los genes de generacin en generacin. El inters por la

Gentica se presenta desde la antigua Grecia, pero, sin duda, es a partir del

descubrimiento realizado por el monje austraco Mendel, sobre las leyes

bsicas de la transmisin de los caracteres hereditarios, que se considera a

la Gentica como una nueva ciencia, prometedora de avances incalculables

dentro del conocimiento de la naturaleza gentica del hombre. Aparte de

Mendel, han existido grandes cientficos que han aportado valiosos

conocimientos a la Gentica; por nombrar algunos de ellos, se tiene a

Lamarck, quien elabora la primera teora evolucionista y Darwin, el mismo

que contina con esta, aadiendo ideas interesantes al respecto, como es la

seleccin de las especies. Dentro de la Gentica humana, a pesar de los

problemas investigativos que enfrenta, se producen grandes

descubrimientos sobre los genes, enzimas, etc. Por otra parte, la Gentica

Molecular ha revolucionado el mundo cientfico, especialmente, con el

31

descubrimiento del ADN como responsable de la informacin gentica,

gracias a los experimentos de Avery, Mae Leod y McCarty.

Posteriormente, Watson y Crick descubren la doble hlice del ADN, lo que

proporciona un impulso muy importante para la Gentica y como

consecuencia se crea la Biologa Molecular, que ha permitido obtener los

conocimientos recientes sobre el genoma humano.

4. A criterio de Muoz, en su trabajo titulado Ingeniera Gentica en el

sector primario y secundario: beneficios y problemas, la Biotecnologa es

la tecnologa que emplea la potencialidad de los seres vivos y su eventual

modificacin selectiva y programada para la obtencin de bienes y

servicios. El origen de aquella se remonta a pocas muy antiguas, donde se

comienza a elaborar alimentos como la cerveza, el pan, etc. Los diferentes

descubrimientos han marcando las etapas de la Biotecnologa, y en la

actualidad, se cuenta con una moderna Biotecnologa que se sustenta en los

descubrimientos sobre las estructura del ADN. Su desarrollo se debe a los

aportes de varias ciencias y disciplinas, razn por la cual presenta una

naturaleza interdisciplinar y pluridisciplinar y, como consecuencia, implica

a varios sectores. A su vez, contiene varias tcnicas; en este sentido, la

ingeniera gentica es la rama de mayor incidencia y preocupacin dentro

de la Biotecnologa; la Ingeniera gentica, nace en la dcada de 1970 y

comprende un conjunto de tcnicas que permite la manipulacin de los

genes a travs de la tecnologa del ADN recombinante y la reaccin en

cadena de la polimerasa.

5. Los sectores influenciados por los avances cientficos y tcnicos de la

gentica, la biotecnologa y la ingeniera gentica, contienen un campo

amplio de aplicacin. Los avances de la Gentica han producido

conocimientos considerables sobre el cdigo gentico, las mutaciones, los

32

virus y retrovirus, los priones, clonacin, avances sobre el tratamiento de

enfermedades, produccin de plantas y animales transgnicos, etc.

Mientras, que los sectores influenciados por la Biotecnologa, son sectores

muy importantes y contienen un extenso mbito de actuacin; en este

sentido, aquella incluye al sector farmacutico, sanitario, ganadero,

acuicultura, agroalimentario, aborda tambin la creacin de armas

biolgicas y el sector de reproduccin humana. Finalmente, el

conocimiento de los genes y su manipulacin, han permitido un amplio uso

de la Ingeniera gentica en terapia gnica, en animales y en plantas

transgnicas, en biomedicina, en la ganadera, en la agricultura, etc.

6. Frente a estos nuevos avances cientficos y tecnolgicos, surge una

nueva ciencia conocida como Biotica. Esta ciencia forma parte de la tica,

y es la encargada de realizar las valoraciones ticas y morales sobre las

implicaciones de la Medicina; precisamente, de este aspecto, proviene su

importancia, en cuento aborda a los problemas conocidos como bioticos.

Los principios que rigen a la Biotica, se inspiran en el Juramento de

Hipcrates y en la Medicina clsica, as se cuenta con el principio de no-

maleficencia, el principio de beneficencia, el principio de autonoma, el

principio de justicia. La jerarquizacin de estos principios ha ocasionado

posiciones, considerndose como parmetro ms aceptado el anlisis de

cada caso en concreto. La Biotica es una ciencia pluridisciplinar, plural y

laica. Su fundamento radica en el respeto a los derechos humanos como

mnimos aceptados en la mayora de pases.

7. Con relacin a estos avances cientficos y tecnolgicos, descritos muy

brevemente, se considera que los ordenamientos jurdicos deben ir a la par

de los cambios que se presentan en la sociedad, para conseguir su eficacia

como sistema. Ante los cambios que ocasionan los avances tecnolgicos,

33

aunque muchos de los temas suenen todava a ciencia ficcin, es necesario

continuar con las pertinentes reflexiones alrededor de sus repercusiones y

de la forma como seran abordadas por el Derecho. En este sentido, no lejos

de la mente del ser humano, se encuentran acontecimientos relacionados al

abuso de la ciencia, producidos en la Segunda Guerra Mundial, razn por la

cual, es indispensable la reflexin y evaluacin de las aplicaciones

cientficas, previo a un nuevo uso equivoco de los conocimientos

innovadores que provienen de la Gentica, Biotecnologa, Ingeniera

gentica y dems ramas afines. Por otra parte, no se puede descartar que

estos delitos por ser considerados como delitos de futuro, enarbolen la

batalla jurdica en tiempos venideros, y desplacen a delitos que, hoy por

hoy, son los ms abordados, como es el caso de los delitos econmicos;

pues, precisamente, el desarrollo inusitado de la Gentica y la

Biotecnologa, como logros incuestionables del saber cientfico y

tecnolgico de los ltimos tiempos, pueden generar conflictos jurdicos de

importancia. En este sentido, se aprecia que como consecuencia de

calentamiento global del planeta, en la actualidad, se presta ms atencin a

los delitos contra el medioambiente. Una similar situacin puede ocurrir

con los delitos relativos a la manipulacin gentica en lo posterior.

8. Retomando el ejemplo inicial, el planteamiento general se sita en s el

Derecho debe intervenir, cuando hechos tan simples como la

recombinacin gentica natural y al azar, que presenta en su composicin

biolgica un recin nacido, la supervivencia de la especie, la preservacin

del genoma de la humanidad, entre otras cosas, se vean amenazados por la

incursin de la Gentica y de la Biotecnologa. En este sentido, mientras

estos procesos sigan producindose, tal como lo han hecho a lo largo de los

tiempos, se est ante parmetros normales; pero de ser efectuados a

voluntad por las manos del ser humano, con una diversidad de finalidades,

34

el Derecho est llamado a actuar y a establecer los lmites legales para que

estas actividades puedan desarrollarse sin perjudicar al futuro de la

supervivencia de la especie.

9. La intervencin del Derecho penal en estos temas, presenta algunas

ambivalencias. Por un lado, se ha visto como necesaria la regulacin penal

de ciertas conductas. Pero por otra parte, se considera que la intervencin

del Derecho penal, en este campo, es excesiva y va ms all de los

principios que limitan las facultades punitivas del Estado, como es el

principio de exclusiva proteccin de bienes jurdicos, y del carcter de

ultima ratio que contiene. Paralelamente a estos planteamientos, surge otro

foco de conflicto, en relacin a las tcnicas legislativas que se emplean en

estos delitos, pues, son an discutibles doctrinalmente los delitos de peligro

y los bienes jurdicos supraindividuales.

10. En el caso de Espaa, el Cdigo penal de 1995, tipifica los delitos

relativos a la manipulacin gentica. Conforme a algunos criterios, estos

delitos y otros afines, pondrn a prueba al Derecho penal, en este sentido,

ha sido indispensable la expansin del mismo con el fin de contener a estos

tipos penales. Conjuntamente con lo anterior, la sociedad de riesgo o

sociedad compleja actual, trae consigo el vertiginoso adelanto

especialmente cientfico y tecnolgico, con lo que se producen nuevas

formas de ataque a bienes jurdico-penales protegidos por el Derecho,

inclusive, se introducen nuevos bienes no protegidos con anterioridad. En

cuanto a los bienes jurdicos que se protegen en estos delitos, impiden la

presencia de una funcin exclusivamente simblica, para ello se debe

justificar la importancia de estos bienes, con lo cual, su afeccin amerita la

intervencin del Derecho penal. Por lo tanto, es de suma importancia

determinar cul o cules son los bienes jurdico-penales que se protegen en

35

estos delitos. Al respecto, la doctrina ha emitido una variedad de criterios

sobre el tema.

11. Resulta interesante, analizar los planteamientos de la Biotica y su

injerencia en la Poltica criminal, con el fin ltimo de tipificar ciertas

conductas que sean merecedoras de proteccin penal. La labor de la

Biotica y de la poltica criminal, tienen mayores coincidencias de las que a

simple vista se pueden observar, pues de las dos depende una futura

proteccin a los bienes jurdico-penales relacionados a estos delitos, en

ocasin de las nuevas formas de ataque que se derivan de los

conocimientos cientficos y tecnolgicos.

12. Una vez ubicados los bienes jurdico-penales que se protegen en los

delitos relativos a la manipulacin gentica, es indispensable analizar la

relevancia del consentimiento dentro de estos tipos penales. Es as, que la

clase de bien jurdico-penal implicado, permitir que el titular del bien

jurdico-penal pueda disponer libremente sobre el bien. Respeto al

problema del consentimiento, es un nuevo reto analizar la eficacia del

consentimiento en el material gentico (clulas, tejidos, embriones), pues,

es un mbito en el cual, por primera vez, se lo emplea.

13. Dentro de la Teora del consentimiento tiene lugar la confrontacin

entre la Teora unitaria y la Teora diferenciadora. La primera manifiesta

que el consentimiento nicamente excluye la tipicidad; mientras que la

segunda, sostiene que el consentimiento bien puede excluir la tipicidad o

ser una causa de justificacin. Frente a estos planteamientos doctrinarios,

se considera que el problema dogmtico del consentimiento en s no queda

resuelto. Por lo tanto, es necesario buscar nuevos caminos, con el fin de

36

ubicar la verdadera naturaleza jurdica del consentimiento ms acorde con

el Ius puniendi del Estado.

14. El principio de autonoma de la voluntad fundamenta la libertad de

disposicin de los bienes jurdicos, ante ello, se retorna al tradicional

debate sobre la libertad y su relacin con el principio de culpabilidad

dentro del Derecho penal. Con respecto a estos planteamientos, bien se

pueden tener en cuenta a otras alternativas ms apegadas al desarrollo de la

Fsica, pues, la imputacin de la conducta y del resultado a un individuo, se

realiza en base a un hecho que se desarrolla en un tiempo y en un espacio

determinado.

15. Conforme a estudios actuales, la conducta de la vctima es relevante

para determinar la imputacin. Con este objetivo, la mayora de criterios

son partidarios de emplear la Teora de la imputacin, para solucionar el

problema de la imputacin de la vctima. En el caso de los delitos relativos

a la manipulacin gentica, se puede optar por una alternativa diferente,

para ello, se tiene en cuenta que la normativa sectorial reconoce al

consentimiento informado, por lo tanto, las vctimas otorgan su

consentimiento sobre el acto mdico que puede afectar al bien jurdico de

su titularidad. Con esta normativa diferente, las soluciones dentro de estos

delitos, contienen una va propia.

II. PRECISIONES TERMINOLGICAS

1. Se considera necesario realizar una explicacin previa sobre la

terminologa que se emplea en este trabajo, debido a que algunos trminos

se prestan a confusin e incluso son discutibles. En el caso en mencin, se

37

encuentra el trmino manipulacin gentica (incluido en el ttulo de este

trabajo) y su contenido.

2. El trmino manipulacin gentica empleado comnmente en la

actualidad, incluso en cuerpos legales, como el Cdigo penal espaol, es un

trmino muy controvertido, pues, tiene algunas acepciones. En este sentido,

el catedrtico Lacadena Calero, en su artculo titulado comoManipulacin

gentica en la especie humana, sostiene que el trmino manipulacin

gentica, tiene dos acepciones: la primera se refiere a oponer o manejar

con las manos o con cualquier instrumento, y como segunda acepcin

significa intervenir con medios hbiles, y a veces arteros, en la poltica, en

la sociedad, en el mercado, etc. Con frecuencia para servir los intereses

propios o ajenos. Aade Lacadena Calero que, generalmente, se emplea el

trmino manipulacin gentica en un sentido peyorativo, pero lejos de esta

intencin, se debe tener en cuenta que la investigacin gentica actual ha

llegado a una perfeccin tcnica considerable, con lo que se puede

manipular genes en un sentido fsico, como por ejemplo, el aislamiento de

fragmentos de ADN. De igual manera, se pueden manipular fsicamente

cromosomas, clulas, etc.

3. Ms cercano a establecer el contenido del trmino manipulacin

gentica, Mantovani, en su artculo Manipulaciones genticas, bienes

jurdicos amenazados, sistemas de control y tcnicas de tutela, otorga al

trmino de dos significados: 1). Restrictivo y propio, como aquel que

denota una modificacin de los caracteres genticos naturales del

patrimonio gentico del individuo, mediante la transferencia de segmentos

de cido, portadores de una determinada informacin gentica y 2). Amplio

o impropio, que no comporta necesariamente la modificacin del

patrimonio hereditario, ni la utilizacin del ADN y que incluye las

38

manipulaciones de gametos y embriones, as como las tcnicas de

reproduccin asistida, incluyendo simples anlisis genticos, consultas

genticas o diagnsticos, pre o post natales.

4. En el presente trabajo, se considera que el trmino manipulacin

gentica, presenta un doble contenido, por un lado, puede emplearse en un

sentido amplio y por otro, en un sentido estricto. Se entiende por sentido

estricto o strictu sensu, a la manipulacin de los genes por la

recombinacin del ADN, mediante el proceso de transgnesis, es decir, por

la modificacin en la composicin de los genes, a travs de las tcnicas de

Ingeniera gentica. Mientras que en un sentido amplio o sensu lato, se

incluyen a todas las modalidades de manipulacin ya sea de genes

(transgnesis propiamente dicha), de gametos, de embriones, de clulas;

dentro de esta instancia, tambin se contemplan a las tcnicas de

procreacin asistida y a la clonacin. En concordancia con lo expuesto,

Lacadena Calero, en su artculo mencionado en lneas anteriores y

conforme a la clasificacin que realiza, en lo atinente a la manipulacin

gentica humana (estudia los niveles de organizacin biolgica), el autor

sostiene que algunas de las tcnicas no tienen que ver en absoluto con la

Gentica, aunque normalmente (socialmente), podra decirse que se las

considere como manipulacin gentica.

5. De lo examinado, se desprende que el legislador, al regular en un mismo

Ttulo: Delitos relativos a la manipulacin gentica, se refiere a todas las

tcnicas de la Biotecnologa, no nicamente a las de Ingeniera gentica,

que comportan una modificacin en los genes (strictu sensu), es decir,

dentro de este Ttulo se entiende a la manipulacin gentica en sentido

amplio o sensu lato, porque incluye a la reproduccin asistida y a la

clonacin. Por ende, as interpretada la decisin legislativa de tipificar las

39

conductas pertinentes a la manipulacin gentica en sentido amplio o

sensu lato, que como se ha manifestado, contiene en s a la manipulacin

de genes, en sentido estricto o strictu sensu, queda justificada la

presencia de tcnicas como la clonacin y la reproduccin asistida dentro

de un mismo Ttulo.

III. OBJETIVOS Y METODOLOGA

A. OBJETIVOS

1. Realizar un estudio de los delitos relativos a la manipulacin gentica

desde una perspectiva dogmtica. De esta manera, se efectan

consideraciones sobre algunos aspectos como es el bien jurdico que se

protege en estos delitos, la relevancia del consentimiento y la imputacin

de la vctima que otorga su consentimiento informado.

2. Determinar si los delitos relativos a la manipulacin gentica, por la falta

de fallos judiciales hasta el momento, contienen una funcin

exclusivamente simblica o est justificada su proteccin penal.

3. Identificar al bien jurdico-penal o a los bienes jurdico-penales en los

delitos relativos a la manipulacin gentica, incluidos en el Ttulo V.

4. Efectuar un estudio del consentimiento dentro de la Teora poltica y

otras instituciones, con el fin de situarlo adecuadamente dentro del Derecho

penal.

5. Analizar sobre la relevancia del consentimiento dentro del material

gentico (clulas, tejidos, embriones).

40

6. Realizar consideraciones generales sobre la imputacin de la vctima

dentro de los delitos relativos a la manipulacin gentica.

B. METODOLOGA

1. El mtodo empleado en este trabajo es principalmente dogmtico y se

incluyen reflexiones propias de la Poltica criminal. Las posiciones que se

obtienen, son construcciones dogmticas que tienen como finalidad

reflexionar sobre las consecuencias poltico criminales que presentan estos

delitos. De igual forma, las aportaciones dogmticas persiguen contribuir

con sus reflexiones, al momento de aplicar las disposiciones legales a casos

concretos. Por otra parte, la posturas doctrinarias que se sostienen, de por

s, pretenden contribuir a la dogmtica-penal en ciertos aspectos concretos.

2. El mtodo general seguido para la culminacin de esta tesis doctoral,

comienza con una investigacin realizada en 2002-2003, titulada

Gentica: avances cientficos, repercusiones sociales, ticas y jurdicas,

que sin ser un estudio jurdico-penal en s, contiene un anlisis general de

las tcnicas que se emplean en los delitos relativos a la manipulacin

gentica y sus consecuencias. Con esta base cientfica, se prosigui en lo

posterior, con el estudio dogmtico de estos delitos.

3. Con el fin de ubicar a los bienes jurdico-penales que se protegen en los

delitos relativos a la manipulacin gentica, se ha efectuado un anlisis de

los antecedentes legislativos, con el objetivo de conocer los motivos del

legislador y los bienes jurdico-penales que quiere proteger. Como segundo

paso, se ha recurrido a la jurisprudencia, pero con respecto a los delitos

relativos a la manipulacin gentica, hasta el momento no existen fallos

41

que precisen cul es el bien jurdico-penal que se protege; por lo tanto,

como alternativa se presenta la remisin a la sentencia del Tribunal

Supremo 53/85 (y otras que fallan en similar sentido). Como tercer paso, se

estudia la postura de la doctrina mayoritaria sobre los bienes jurdicos que

se protegen en estos delitos. Y, por ltimo, con todos estos elementos, se

pretende ubicar de ratio legis al bien o a los bienes jurdico-penales,

conforme a los siguientes pasos metodolgicos: 1). Los propuestos por Mir

Puig, en su artculo: Valoracin, normas y antijuricidad penal, as, para

el estudio del bien jurdico, se debe proceder a una construccin del bien

jurdico-penal de ratio legis, en base a la valoracin dogmtica de valores y

principios, que pueden generar consenso; 2). La tesis fundamental de

Dworkin, que manifiesta que el Derecho contiene normas y principios; l

sostiene, en varias de sus obras, como es el caso del libro titulado: Es el

derecho un sistema de reglas?; 3). La concepcin mayoritaria que

considera a la Constitucin, como el sitio idneo para la bsqueda de

dichos valores y principios.

4. Con el fin de tratar al consentimiento dentro del Ius puniendi del Estado,

se considera metodolgicamente viable seguir un esquema que se inicia

con el anlisis del consentimiento dentro de la Constitucin espaola, para

luego pasar con los fundamentos que de all se obtuviesen, a elaborar una

postura sobre el consentimiento y, en ltima estancia, los resultados

obtenidos analizarlos dentro de la orientacin poltica-jurdica que

corresponde. Es as, que en el artculo 1.1. de la Constitucin espaola, se

proclama como valores superiores del Ordenamiento jurdico a la libertad,

a la justicia, a la igualdad y al pluralismo poltico, de los que se desprenden

principios constitucionales. Con respecto a estos expresados en los valores

superiores, determinan los fines teleolgicos que persigue el Ordenamiento

jurdico y a la par de ser analizados conforme a los fines teleolgicos, en su

42

valoracin pueden existir elementos procedentes del sistema de lgica. Con

estos criterios metodolgicos preliminares, se procede a revisar los

principios explcitos e implcitos que aporta el art. 1 de la Constitucin,

acorde con los pasos de argumentacin interpretativa propuestos por Prieto

Sanchis, en su obra: Sobre principios y normas. Problemas del

razonamiento jurdico, con lo cual, se realiza el siguiente trabajo: 1).

Como punto inductivo, se trae a colacin algunas de las normas jurdicas

existentes, donde se menciona al consentimiento; 2). En un segundo

estamento, dentro de un proceso deductivo y con un matiz netamente

teleolgico, se determina la finalidad de las disposiciones que se refieren al

consentimiento; 3). Se analizan a los principios explcitos e implcitos, con

el fin de verificar su relacin con el consentimiento; y 4). Se estudia la

efectividad del principio al ser aplicado en casos concretos.

5. El alcance de los principios debe ser enmarcados en relacin a una

orientacin poltico-jurdica determinada, con el objetivo de conocer sus

repercusiones. En este caso, se manifiesta que la orientacin dentro de la

cual se incluyen a los principios de naturaleza individual, es el Estado

Social y Democrtico de Derecho. Modelo de Estado que contemplan la

mayora de constituciones occidentales.

6. Para la delimitacin del principio de autonoma de la voluntad y del

principio de autodeterminacin, se parte de un anlisis gramatical. Y, como

lmite a los principios y a los derechos que se relacionan con el principio de

autonoma de la voluntad, se acoge el criterio dogmtico, con el que se

plantea la capacidad para disponer sobre los bienes jurdicos.

7. Con el fin de analizar la imputacin de la vctima en los delitos relativos

a la manipulacin gentica, con anterioridad se realiza un estudio de la

43

normativa sectorial. Esto permite deductivamente, delimitar las

consecuencias de la disposicin sobre el bien jurdico-penal que realiza la

vctima, a travs del consentimiento informado.

IV. EXPLICACIN DE CONTENIDOS

1. Con el objetivo de conseguir una mejor sistematizacin de los temas que

se abordan, la presente tesis se divide en tres partes. La primera como su

ttulo lo enuncia, contiene presupuestos dogmticos preliminares, con el fin

de analizar los conceptos jurdicos que se emplean con posterioridad en el

estudio de los delitos relativos a la manipulacin gentica; aunque, en esta,

no se realiza ninguna construccin dogmtica propia, se pretende

proporcionar una visin general de las posturas doctrinales ms

importantes, con el propsito de que sirva de informacin general a quien

lea este trabajo. La segunda, contiene el estudio sobre el bien jurdico-penal

dentro de los delitos relativos a la manipulacin gentica. En la tercera, se

realiza un estudio de la naturaleza del consentimiento; y, finalmente, en

relacin al mismo, se estudian otras figuras que tienen injerencia dentro de

los delitos relativos a la manipulacin gentica.

2. La primera parte contiene tres captulos. En el Captulo I, se realiza un

estudio sobre la doctrina existente sobre el bien jurdico-penal y los delitos

de peligro. En el II, se analizan las posturas doctrinales acerca del

consentimiento. En el III, se aborda al consentimiento informado, por su

importancia para los delitos relativos a la manipulacin gentica.

3. La parte segunda contiene dos captulos. En el Captulo IV, se efecta un

estudio del bien jurdico-penal, para lo cual se parte de los antecedentes

legislativos y de los principios que permiten ubicar al bien jurdico-penal

44

en estos delitos. En el Captulo V, se realiza una construccin dogmtica

propia sobre el bien jurdico-penal que se protege en los delitos relativos a

la manipulacin gentica, con un anlisis pormenorizado en cada tipo

penal.

4. La parte tercera, contiene dos captulos. En el Captulo VI, se hace un

estudio del consentimiento desde la Teora poltica y otras instituciones,

con el fin de plantear su ubicacin dentro del Derecho Penal; as tambin,

se analiza la relevancia del consentimiento dentro de los delitos relativos a

la manipulacin gentica. En el Captulo VII, se relaciona al

consentimiento con otros principios, como es el de autodeterminacin y el

de autorresponsabilidad; y se finaliza con algunas reflexiones de lege

ferenda sobre la imputacin a la vctima en estos delitos.

45

PARTE PRIMERA

PRESUPUESTOS DOGMTICOS PRELIMINARES

CAPTULO I

EL BIEN JURDICO Y LOS DELITOS DE PELIGRO

1. Introduccin: Teora del bien jurdico-penal. 1.1. Evolucin dogmtica del bien

jurdico-penal. 1.1.1. Principales expositores. 1.1.1.1. El bien jurdico como categora

autnoma. 1.1.1.2. La naturaleza positiva y la esencia liberal del bien jurdico. 1.1.1.3.

Los bienes jurdicos y la prevencin de riesgos. 1.1.1.4. La autorrealizacin personal

como esencia del bien jurdico. 1.1.1.5. El bien jurdico como unidad de funcin social

portadora de valor. 1.1.1.6. El bien jurdico y la nocividad social. 1.1.1.7. El bien

jurdico y los procesos de criminalizacin. 1.1.1.8. La vigencia de la norma como bien

jurdico. 1.1.2. Otras exposiciones relevantes. 1.1.2.1. La escuela Hegeliana. 1.1.2.2. La

proteccin de intereses. 1.1.2.3. El bien jurdico como situacin y estado. 1.1.2.4.

Configuraciones metdico-formales del bien jurdico. 1.1.2.5. La teora de proteccin

del bien jurdico. 1.1.2.6. Conexin entre el bien jurdico y el injusto material. 1.1.2.7.

Lesin del bien jurdico protegido y desvalor del resultado tpico. 1.1.2.8. El bien

jurdico como momento motivador de la proteccin penal. 1.1.2.9. El bien jurdico

como concepto de la relacin objetivo-personal. 1.1.2.10. El objeto de la afeccin, el

bien jurdico y el objeto del bien jurdico. 1.1.2.11. El bien jurdico como relacin

fctica de la persona con el objeto del valor. 1. 2. Clasificacin de las teoras acerca del

bien jurdico. 1.2.1. Teoras constitucionalistas. 1.2.1.1. Teoras constitucionalistas

estrictas del bien jurdico. 1.2.1.2. Teoras constitucionalistas amplias. 1.2.2. Teoras

sociolgicas. 2. Concepto y funcin del bien jurdico-penal. 3. Modalidades de bienes

jurdico-penales: bienes jurdicos individuales y supraindividuales. 4. Los bienes

jurdico-penales y la Poltica criminal. 5. Los delitos de peligro y los bienes jurdico-

penales supraindividuales. 5.1. Introduccin: La sociedad de riesgo actual. 5.2.

Concepto y clases de peligro. 5.3. Lesin y puesta en peligro. 5.4. Tcnicas de

tipificacin de los delitos de peligro. 5.5. Los delitos de peligro concreto y delitos de

46

peligro abstracto. 5.5.1. Los delitos de peligro concreto. 5.5.2. Los delitos de peligro

abstracto. 5.5.2.1. Reinterpretacin de los delitos de peligro abstracto. 5.5.2.1.1. Los

delitos de peligro hipottico. 5.5.2.1.2. Los delitos de peligro concreto-abstracto.

5.5.2.1.3. Los delitos de peligro presunto. 5.5.2.1.4. Los delitos de peligro obstculo.

5.5.2.2. Sobre la legalidad de los delitos de peligro abstracto. 5.5.3. Propuestas de

restriccin de los delitos de peligro.

1. INTRODUCCIN: TEORA DEL BIEN JURDICO

En la Exposicin de Motivos de la Ley Orgnica del Cdigo Penal de 1995,

se alude al principio de intervencin mnima con una posicin antinmica,

frente a nuevos delitos que se protegen, los cuales surgen debido a las

crecientes necesidades sociales1. Las nuevas conductas delictivas acordes

con el principio de exclusiva proteccin de bienes jurdicos por parte del

Derecho penal, traen consigo bienes jurdicos que ameritan proteccin

penal. En este sentido, la Exposicin de Motivos2 ante el cambio de valores

y principios dentro de la sociedad, advierte que el Derecho penal responde

tutelando estos valores3.

Por lo tanto, el concepto de bien jurdico tiene una importancia relevante

para el Derecho penal. Desde este punto de vista, su tratamiento ha sido,

durante varios siglos, motivo de elaboraciones doctrinales con miras a

establecer el contenido y el alcance de esta construccin dogmtica. En la 1 CP, Actualizado a 31 de diciembre de 2003, Coleccin de Cdigos Bsicos, Ed. Aranzadi, S. A., Navarra, 2004, p. 19. 2 dem. 3 En similar setintido, Crdova Roda, en Nuevas formas de delito y principio de intervencin mnima, LL nm. 3, 1996, p. 1333, sostiene que la Exposicin de Motivos del CP, se refiere al principio de intervencin mnima y al principio de exclusiva proteccin de bienes jurdicos, bienes pertenecientes a la persona y a la sociedad. Dentro de estos principios, se considera ms importante la proteccin de bienes jurdicos; en este aspecto, el Derecho penal protege bienes personales o sociales que existen en el momento y son dignos de tutela penal frente a los ataques que pueden ser objeto.

47

actualidad, se tiene en cuenta que con la aparicin de nuevas figuras

delictivas, en ocasin de la mayor complejidad de la sociedad actual, se ha

producido la incursin de nuevos bienes jurdicos o de una nueva

valoracin de los bienes jurdicos tradicionales, al mismo tiempo, que

ocasiona discusiones doctrinales sobre estos aspectos, como acertadamente

se menciona en la Exposicin de Motivos del Cdigo Penal de 1995, en el

momento de hacer referencia al principio de proteccin mnima dentro del

Derecho penal.

1.1. EVOLUCIN DOGMTICA DEL BIEN JURDICO-

PENAL4

1.1.1. PRINCIPALES EXPOSITORES

En el siglo XVIII5, se dan las delimitaciones preliminares sobre el concepto

de bien jurdico, lo que dentro de la Teora del bien jurdico, se conoce

como la prehistoria de esta construccin dogmtica. As, el fundamento

de la pena se reconoce en la desvaloracin de una lesin previa, tomada

esta como lesin con relevancia jurdica, cuyo reconocimiento positivo es

realizado por autores como Beccaria, Montesquieu y Voltarie, cuyos

criterios se sitan en los presupuestos ideolgicos liberales, propios de la

poca de las Luces y en los principios jurdico-filosficos del pensamiento

de Kant.

4 Para el tratamiento del tema, se seguir primordialmente la estructura sistemtica y el contenido de los estudios realizados por: Polaino Navarete, El injusto tpico en la Teora del delito, Ed. Mave, Corrientes-Argentina, 2000, p. 318 ss.; el mismo, en DP. PG., t. II, Ed. Bosch S. A., Barcelona, 2000, p. 563 ss. y de Hormzabal Malare, Bien jurdico y Estado Social y Democrtico de Derecho, Promociones y Publicaciones Universitarias, S. A (P. P. U.), Barcelona 1991, p. 131 ss. 5 Vid. Polaino Navarrete, El injusto tpico..., p. 330; el mismo en DP. PG, p. 563.

48

Posteriormente, a comienzos del siglo XIX6, Feuerbach formul la Teora

de los derechos subjetivos; a su vez, hizo notar que la proteccin del

ordenamiento es la proteccin de un derecho subjetivo y circunscribi,

dentro de lo anterior, a todo derecho privado o individual, para concluir,

que el objeto de tutela jurdico descansa en un derecho subjetivo (derecho

privado).

En 1834, Birnbaum7, a quien, tradicionalmente, se le considera como el

creador del concepto y fundador de la Teora del bien jurdico, en el ao

citado; sugiere que el bien constituye el objeto protegido por la norma

penal, acuando, al mismo tiempo, el concepto que luego sera denominado

como bien jurdico.

Dentro de las consideraciones doctrinales elaboradas de mayor importancia

se tienen las siguientes:

1.1.1.1. EL BIEN JURDICO COMO CATEGORA AUTNOMA

La configuracin tcnica de la Teora del bien jurdico como categora

autnoma8, encontr como propulsores, a finales del siglo XIX, a Binding y

a Von Liszt, quienes dieron un aporte cientfico relevante al sistema penal,

en su aspecto formal y material.

Dentro de la dimensin formal del bien jurdico Binding disea, en 1872, la

Teora de las normas, en la que distingue normas de prohibicin y de

mandato. El autor realiza una conexin de la Teora de las normas con el 6 Ibd., p. 331; el mismo: ibd., p. 564. 7 dem; el mismo: dem. 8 Ibd., pp. 332 ss., el mismo, ibd. 565.

49

bien jurdico y distingue varias clases de lesiones tpicas con respecto al

objeto de tutela.

La dimensin material fue abordada en 1883 por Von Liszt9, mediante la

Teora de la nocividad social, conforme a la cual, la finalidad del Derecho

penal es la proteccin de determinados intereses humanos procedentes del

mundo de los valores sociales, los que se denominan bienes jurdicos y se

configuran como categoras de valor, reconocidas positivamente. La lesin

de los bienes jurdicos, expresa el contenido sustancial del injusto tpico, se

considera en esta tesis al bien jurdico como un concepto sustantivo, que

establece lmites al legislador; pero es, a la vez un factor poltico-criminal

de altsima importancia dentro del sistema penal, al tornarse en un

concepto-lmite entre el Derecho penal y la Poltica criminal. Sin lugar a

duda, la Teora del bien jurdico alcanza un considerable tratamiento

doctrinal. As, se aplica el criterio que el bien jurdico es un inters

protegido, lo que reafirm la funcin de la idea de inters dentro del

Derecho penal e incluso se constituy como el centro del concepto

sustantivo del bien jurdico. En resumen, esta Tesis entiende al bien

jurdico como el inters jurdico por la observacin de las normas y el

inters jurdico por el objeto de garanta.

1.1.1.2. LA NATURALEZA POSITIVA Y LA ESENCIA

LIBERAL DEL BIEN JURDICO

Sina10, considera que la categora conceptual del bien jurdico dentro de la

dogmtica penal ha permanecido en esencia no aclarada. Sostiene que, en

el aspecto valorativo del concepto de bien jurdico, siempre existe: una 9 Ibd., p. 334; el mismo: ibd. pp. 566-567. 10 Vid. Die Dogmengeschichte des strafrechtlichen Begriffs Rechtsgut, en Basler Studien zur Rechtswissenschaft, Bd. 62, Helbing & Lichtenhahn, Basel, 1962, pp. 96 ss.

50

relacin del deber, mientras que un potencial lesionador del mismo

estimara el valor y el concepto de valor constituye en s un momento de

relacin. Este reconocimiento responde a la estructura material del

concepto de objeto de proteccin solo de modo parcial; la investigacin

sobre el tema tiene que ser ms bien planteada en el aspecto del ser del bien

jurdico. Para poder aproximarse al vnculo relacional del aspecto del ser

del objeto de tutela, sera preciso recordar que se determina aqu la

conexin de los dos puntos de dicho enlace: la persona (a travs de medios

de realizacin de la personalidad, como el Estado y la familia) y el

respectivo objeto de relacin. Ninguno de esos momentos de referencia,

considerados individualmente, integraran el bien jurdico, sino que este

constituira, precisamente, la relacin como tal, en la que resultan

protegidas las mltiples vinculaciones vitales de la persona, en los medios

de realizacin de la misma como objetos materiales o ideales apreciables,

que representan la riqueza de la realidad humana.

1.1.1.3. LOS BIENES JURDICOS Y LA PREVENCIN DE

RIESGOS

Dentro de la nocin de los bienes jurdicos como situaciones de valor

preventivas de riesgos, Roxin11, pone de manifiesto que en la configuracin

dogmtica del concepto de objeto de tutela, el fin esencial del Derecho

penal, que se ha de derivar del Estado, puede solo acreditarse all donde se

asegure a todos los ciudadanos una existencia libre de peligros; as, la

justificacin de esta tarea resulta inmediatamente del deber estatal de

proporcionar garanta a la seguridad de los individuos. Los imprescindibles

presupuestos del ser social aparecen concretados en un elevado nmero de

11Vid. en Sinn und Grenzen staatlicher Strafe, en Jus, 6, Jahrgang, Heft 10, Oktober 1966, pp. 377 ss.

51

estados portadores de valor, que vienen a integrar los bienes jurdicos;

dentro de esto, el bien jurdico es entendido como aquellas situaciones

portadoras de valor, situaciones delimitadas en el mundo exterior y

lesionables por comportamientos externos (la vida, la salud, el patrimonio,

la libertad de determinacin de la voluntad, la capacidad funcional de los

rganos del Estado, etc.); en cambio, conceptos como los de moralidad,

bien comn, sentimientos populares, ordenamiento tico, dignidad humana

general, pudor, no constituyen situaciones claramente tangibles de la

manera indicada, y no integran un bien jurdico en el sentido aludido.

1.1.1.4. LA AUTORREALIZACIN PERSONAL COMO

ESENCIA DEL BIEN JURDICO

Estima Marx12, que no se lesionan los bienes jurdicos como tales, sino la

disponibilidad de los mismos y por ende, el hablar de lesin del bien

jurdico es solo una exigencia simplificadora del lenguaje. Si es cierto que

el fin exclusivo y propio del Derecho es la garanta de bienes jurdicos, el

momento constitutivo de la calidad delictiva de una conducta debe ser la

direccin de la accin de agresin (tpica) a aquellos bienes.

1.1.1.5. EL BIEN JURDICO COMO UNIDAD DE FUNCIN

SOCIAL PORTADORA DE VALOR

12 Vid. en Zur Definition des Begriffs Rechtsgut, Prolegomena einer materialen Verbrechenslehre, Annales Universitatis Saraviensis, Rechts und Wirtschaftswissenschaftliche Abteilung, Bd. 65, Heymanns Verlag KG, Kln, Berln, Bonn,