magistrados consejo de estado secciÓn tercera …

Antonio Pabón Santander

Abogado

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Carrera 18 # 78-40 oficina 401 de Bogotá, [email protected]

Señores

MAGISTRADOS CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN TERCERA

E. S. D.

Referencia: Acción de tutela

Accionante: Distrito Turístico y Cultural de Cartagena

Accionado: Tribunal Arbitral

Asunto: Acción de tutela

ANTONIO PABÓN SANTANDER, mayor y vecino de Bogotá, identificado con

la cédula de ciudadanía No. 80.409.653 de Usaquén, abogado inscrito,

portador de la tarjeta profesional número 59343 del C. S.J., actuando en

calidad de apoderado del DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA

DE INDIAS, según consta en el poder que se adjunta con este escrito, me

dirijo respetuosamente a Ustedes con el fin de interponer acción de tutela,

contra el Tribunal Arbitral convocado por el CONSORCIO VIAL ISLA BARÚ

contra EL DISTRITO DE CARTAGENA DE INDIAS, D.T. Y .C - DEPARTAMENTO

ADMINISTRATIVO DE VALORIZACIÓN DISTRITAL, integrado por los doctores

Rodrigo Vicente Martínez Torres, Arbitro Presidente, Néstor David Osorio

Moreno y Nicolas Pareja Bermúdez, Árbitros, cuya sede es el Centro de

Arbitraje de la Cámara de Comercio de Cartagena.

I. PARTES:

1. En calidad de accionante:

DISTRITO DE CARTAGENA DE INDIAS, D.T. Y.C, en adelante “el Distrito”


Abogado

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2. En calidad de accionado:

TRIBUNAL ARBITRAL CONVOCADO POR CONSORCIO VIAL ISLA BARÚ CONTRA

EL DISTRITO DE CARTAGENA DE INDIAS, D.T. Y.C - DEPARTAMENTO

ADMINISTRATIVO DE VALORIZACIÓN DISTRITAL, integrado por los doctores

Rodrigo Vicente Martínez Torres, Arbitro Presidente, Néstor David Osorio

Moreno y Nicolas Pareja Bermúdez, Árbitros.

II. HECHOS RELEVANTES

Los fundamentos fácticos que sirven de sustento a esta acción son los

siguientes:

Antecedentes fácticos sobre los contratos

1. Con ocasión de la adjudicación de la licitación Pública No. VAL-02-06,

el 29 de diciembre de 2006 se suscribió entre el Consorcio Vial Isla Barú y

el Distrito de Cartagena de Indias, el contrato VAL 02-06 “para la

construcción y mejoramiento de la vía Transversal de Barú”. Este contrato

presentó algunas modificaciones y anexos, a lo largo de su ejecución.

2. Por otro lado, el 26 de diciembre de 2019, se celebró el contrato de obra

pública No. 20-2019 entre el Distrito de Cartagena y la sociedad KMC

S.A.S, con el objeto de optimizar el pedraplén para la conformación de

los cimientos de la vía transversal Barú en el tramo 2 de Playetas.


Abogado

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El proceso arbitral

3. El Consorcio Vial Isla Barú presentó demanda arbitral en contra de mi

representada.

4. Al estudiar lo pertinente el Tribunal se declaró competente para resolver

las siguientes pretensiones:

“3.1.1. PRIMERA: Que se declare que las obras del Pedraplén protector de “Playetas” comprendido entre las abscisas K17+900 al K19+300 en Cartagena de Indias, se encuentra dentro del alcance físico del objeto del Contrato de Concesión VAL-02-06, de acuerdo a lo contemplado en el anexo técnico No. 1 de la Licitación Pública VAL-02-06, la propuesta presentada por el Contratista, y los adicionales y modificatorios del contado contrato de concesión. “31.2. SEGUNDA: Que se declare que el DISTRITO DE CARTAGENA viene incumpliendo el Contrato de Concesión VAL-02-06, por no permitir que el Contratista CONSORCIO ejecute la totalidad de su objeto contractual en lo que corresponde a la ejecución del Pedraplén protector de “Playetas”. “3.2. PRETENSIONES DE CONDENA: “3.2.1. PRIMERA. Que se condene al DISTRITO DE CARTAGENA a que debe permitir y disponer lo pertinente, a partir de la ejecutoria del laudo arbitral, para que el CONSORCIO demandante ejecute la totalidad de las obras faltantes del objeto del Contrato de Concesión No. VAL-02-06 en lo que corresponde a la ejecución de las obras faltantes del Pedraplén protector de “Playetas “3.2.3. TERCERA: Que se condene en costas, incluyendo agencias en derecho al DISTRITO DE CARTAGENA”.


Abogado

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5. La pretensión principal de la demanda fue que el Tribunal declarara que

las obras del Pedraplén protector del sector “Playetas” – que constituye

el objeto del contrato 20-2019 celebrado con la sociedad KMC S.A.S. -

se encontraban dentro del alcance físico del objeto del Contrato de

Concesión Val-02-06.

6. En otras palabras, la demanda se encamina a que el Tribunal Arbitral

determine si las obras que fueron objeto de otro contrato ya celebrado,

hacen parte del contrato de concesión suscrito entre el Consorcio Vial

Isla Barú y el Distrito.

7. Además, con la demanda, el Consorcio solicitó que como medida

cautelar se ordenara al Distrito abstenerse de “expedir acto

administrativo alguno para la iniciación de la ejecución del contrato No.

20-2019”.

8. Mediante Auto No. 2, de fecha de 6 de febrero de 2020 fue admitida la

demanda arbitral.

9. Por medio de Auto No. 4 proferido el 28 de febrero de 2020, el Tribunal,

como medida cautelar, le ordenó al Distrito “evitar la ejecución de obras

en el terraplén protector del sector Playetas de la Isla de Barú, que sean

similares o afines a las que son objeto de la controversia” sometida a

decisión.

10. La anterior medida fue recurrida por el Distrito y por el Ministerio Público,

este último argumentó que el Tribunal desbordó su competencia ya que


Abogado

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la medida no guarda relación con contrato VAL-02-06, sino que, por el

contrario, impide la ejecución del objeto del contrato 20-2019.

11. No obstante, el 1 de abril, por medio de Auto No. 7, el Tribunal confirmó

la medida anteriormente adoptada.

La solicitud de integración del contradictorio

12. El 18 de agosto, el Distrito solicitó al Tribunal Arbitral, la vinculación de la

sociedad KMC S.A.S como litisconsorte necesario, con la finalidad de

que fuera integrado el contradictorio.

13. En efecto, la pretensión primera de condena persigue que el Distrito

disponga lo pertinente para que el Consorcio Vial Isla Barú, ejecute la

totalidad de las obras que en su concepto faltan en el contrato de

concesión, pero la realidad es que esas obras ya fueron contratadas

mediante una relación jurídica diferente.

14. Es claro entonces que de llegar a accederse a las pretensiones de la

demanda, se va a afectar una relación jurídica distinta a la que dio

origen al arbitraje y el tercero que hace parte de esa relación jurídica no

ha podido defenderse ni participar en ese proceso.

15. Adicionalmente, en caso de ser favorable el laudo a la demandante, el

Distrito de Cartagena se vería en la obligación de terminar un contrato

ya en ejecución con todas las consecuencias jurídicas que ello conlleva

incluyendo el riesgo de acciones del tercero que no hizo parte del

arbitraje y que no pudo defenderse ni proteger su contrato.


Abogado

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16. Resulta entonces imperativo, atendiendo a lo delicado del contenido de

las pretensiones y a los efectos que ellas pueden tener en otro contrato,

que se cite al proceso arbitral a la sociedad KMC SAS.

17. El derecho al debido proceso exige que se respeten las garantías de los

sujetos procesales y dentro de ellas está la de poder citar a las personas

que se puedan ver afectadas con la decisión final del juez para que

posteriormente no puedan alegar la inoponibilidad de la sentencia

respecto de la parte que tenga que ejecutarla en su contra.

18. Por esa razón, el Distrito solicitó la integración del contradictorio, la cual

fue inexplicablemente negada por el Tribunal mediante Auto No. 26 de

31 de agosto de 2020, a pesar de los alcances que puede tener su fallo.

19. El Distrito presentó recurso de reposición en contra del auto que negó la

integración del contradictorio, argumentando que fue restrictiva la

interpretación que el Tribunal realizó del artículo 61 del Código General

del Proceso, además, que las decisiones que se llegaren a tomar dentro

del trámite podrían ser gravosas para la sociedad KMC S.A.S por lo tanto,

se hacía necesaria su vinculación.

20. El 14 de septiembre, por medio de Auto número 27, el Tribunal decidió

no reponer el Auto No. 26 al considerar que no se configuraba la

pluralidad de sujetos exigida por la norma.


Abogado

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III. PETICIÓN

Que se tutele el derecho al debido proceso ordenando la integración del

contradictorio vinculando para el efecto, como litisconsorte necesario, a la

sociedad KMC S.A.S.; lo anterior de acuerdo con el artículo 61 del Código

General del Proceso y 36 de la ley 1563 de 2012, por tratarse de un proceso

arbitral.

IV. DERECHOS VULNERADOS

Con la pretende acción se pretende proteger el derecho fundamental al

debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política de

1991.

V. FUNDAMENTOS DE ESTA SOLICITUD

Constituyen fundamentos de esta petición los siguientes:

A. La indebida integración del contradictorio es una grave violación al

debido proceso y al derecho de contradicción.

Una de las principales garantías que se derivan del derecho al debido

proceso, consagrado en el artículo 29 constitucional, es el derecho a la

defensa y a la contradicción, en el sentido en que, toda persona tendrá la

oportunidad de ser oída, de controvertir, contradecir y de objetar las

pruebas y pretensiones propuestas en su contra dentro de un proceso.


Abogado

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En concordancia, el artículo 61 del Código General del Proceso establece

que:

“Cuando el proceso verse sobre relaciones o actos jurídicos respecto de los cuales, por su naturaleza o por disposición legal, haya de resolverse de manera uniforme y no sea posible decidir de mérito sin la comparecencia de las personas que sean sujetos de tales relaciones o que intervinieron en dichos actos, la demanda deberá formularse por todas o dirigirse contra todas; si no se hiciere así, el juez, en el auto que admite la demanda, ordenará notificar y dar traslado de esta a quienes falten para integrar el contradictorio, en la forma y con el término de comparecencia dispuestos para el demandado En caso de no haberse ordenado el traslado al admitirse la demanda, el juez dispondrá la citación de las mencionadas personas, de oficio o a petición de parte, mientras no se haya dictado sentencia de primera instancia, y concederá a los citados el mismo término para que comparezcan. El proceso se suspenderá durante dicho término.” (negrilla y subrayado fuera del texto original)

De la lectura de esta norma se puede concluir lo siguiente:

Será necesario la configuración del litisconsorcio necesario cuando existe

pluralidad de sujetos -por activa o por pasiva- los cuales se encuentran

vinculados por una relación jurídica sustancial, de manera que, cualquier

decisión que se tome en el proceso, generará una afectación a todos los

sujetos que intervinieron en la relación o en dichos actos.

Entonces, la conformación del contradictorio se efectúa para garantizar el

derecho al debido proceso y a la defensa de las personas, entidades o

instituciones, ya sea porque tienen un interés directo en la decisión o por ser

potenciales destinatarias de la misma. En efecto, será obligación del

juzgador, de manera oficiosa o a petición de parte, subsanar las


Abogado

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irregularidades relacionadas con una posible vulneración al debido

proceso.

En este escenario, se hace necesario que la demanda sea dirigida a todas

las partes que conforman la relación sustancial, no obstante, en el caso en

que en la misma no se vincule a todos los sujetos, el juez deberá ordenar la

integración del contradictorio.

Analizada la demanda, la solicitud de medidas cautelares y demás

elementos probatorios allegados al proceso arbitral, se advierte que,

contraria a la interpretación del Tribunal, sí existe una relación jurídica

sustancial respecto de la sociedad KMC S.A.S. que fuerza su comparecencia

al arbitraje para decidir de mérito.

En efecto, las pretensiones de la demanda están íntimamente relacionadas

con el objeto del contrato de obra pública No. 20-2019 celebrado entre el

Distrito y KMC S.A.S; e incluso hoy en día es evidente el perjuicio ocasionado

a la sociedad KMC S.A.S, a raíz de las decisiones tomadas por el Tribunal.

Lo anterior en razón a que, la suspensión de las obras en el terraplén objeto

del contrato como se demostrará en el siguiente acápite.

2. Identidad del objeto del litigio con el objeto del contrato No. 20-2019.

En lo relevante, las pretensiones de la demanda arbitral se encaminan que

se ordene al Distrito a disponer lo pertinente para que el Consorcio Vial Isla

Barú ejecute la totalidad de las obras faltantes del objeto del Contrato de


Abogado

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Concesión No. VAL-02-06 en lo que corresponde a la ejecución de las obras

faltantes del Pedraplén protector de “Playetas”.

Por otra parte, tal y como se indicó en los hechos de la presente acción, en

diciembre de 2019 el Distrito y la sociedad KMC S.A.S celebraron el contrato

de obra pública No. 20-2019, con el objeto de optimizar el pedraplén para

la conformación de los cimientos de la vía transversal Barú en el tramo 2 de

Playetas.

Así las cosas, nos encontramos ante un proceso arbitral en el que la

convocante pretende la afectación del tramo comprendido entre las

abscisas K17+900 al K19+300 de la vía en discusión, dado a que, a

consideración de la convocante, el mismo hace parte del alcance físico del

objeto del contrato de concesión VAL-02-06; no obstante lo anterior, en los

hechos de la demanda se reconoce que el tramo que se reclama en las

pretensiones pertenece a un contrato distinto que se encuentra en

ejecución (Contrato No. 20-2019).

De modo que, como se ha reiterado en este escrito y tal como es de

conocimiento del Tribunal, el objeto del litigio es idéntico al objeto del

contrato No. 20-2019 y las medidas cautelares adoptadas en el proceso,

afectan la ejecución de las obras del sector Playetas, las cuales

corresponden a la sociedad KMC S.A.S.

3. Las decisiones que sean adoptadas por el Tribunal arbitral afectan los

intereses de la sociedad KMC S.A.S. lo cual a su vez puede afectar

jurídicamente al Distrito


Abogado

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Es imperiosa la vinculación de la sociedad KMC S.A.S en el proceso arbitral

en tanto las decisiones que tome el Tribunal pueden dejar sin objeto el

contrato que esta celebró con el Distrito, con los consecuentes efectos que

para mi representada ello puede ocasionar si esa sociedad no es vinculada

a ese proceso.

El argumento principal del Tribunal para negar la solicitud de conformación

del contradictorio fue que no existe relación sustancial indivisible respecto

de la sociedad KMC S.A.S. al esta última no hacer parte contrato VAL-02-06

y, en consecuencia, no haber suscrito el pacto arbitral; razón por la cual, no

es necesaria su vinculación.

De igual manera, el Tribunal negó el recurso de reposición del Auto No. 26

del 31 de agosto de 2020, al considerar que, respecto de la sociedad KMC

S.A.S el laudo arbitral que se profiera no tendrá efectos de cosa juzgada, por

lo tanto, no es obligatoria ni imperiosa su citación.

Si bien es cierto que, la sociedad KMC S.A.S no hace parte del contrato VAL-

02-06, ni de sus anexos o modificaciones, es importante tener en cuenta que

actualmente existe un contrato celebrado con el Distrito, el cual, como ya

es sabido, versa sobre obras de optimización en el mismo tramo que reclama

el Consorcio en la demanda arbitral.

No sobra recordar que el contrato suscrito por KMC S.A.S es válido, lícito y

actualmente está siendo ejecutado. Esta acotación se realiza en virtud de

los señalamientos de ilicitud que ha venido reiterando el Consorcio.


Abogado

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De manera que, en el caso de una eventual condena ello implica que el

Distrito tendrá que “permitir y disponer” que el Consorcio demandante sea

quien ejecute la referida obra, decisión que, sin lugar a duda, tendrá efectos

y consecuencias jurídicas y económicas respecto del contrato que

actualmente tiene por objeto la ejecución de esas obras con la

problemática jurídica que para el Distrito ello puede implicar.

Resulta incontrovertible entonces que lo que se resuelva por el Tribunal va a

afectar una relación jurídica distinta que está recogida en el contrato

celebrado entre el Distrito y la sociedad KMC S.A.S

4. Urgencia de la conformación del contradictorio en tanto el Laudo arbitral

generará efectos de cosa juzgada.

La figura procesal del litisconsorcio necesario está prevista precisamente

para que, cuando la decisión del Juez tenga efectos sobre derechos de

quien no hace parte del proceso, se pueda vincular a ese tercero

posiblemente afectado con el fin de que pueda defender y protegerlos.

Es claro que en el proceso arbitral, el Tribunal no puede decidir sin la

vinculación de la sociedad KMC S.A.S, por lo cual, en aplicación de lo

previsto en el artículo 36 de la ley 1563 de 2012, en concordancia con las

normas pertinentes del Código General del Proceso (artículo 60 y siguientes)

es imperiosa la vinculación de la mencionada sociedad, para que en su

debido momento manifieste si adhiere o no a ese trámite arbitral.

Si bien, la pretensión primera de la demanda está planteada respecto del

contrato VAL 02-06, lo cierto e innegable es que si se obliga al Distrito de


Abogado

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Cartagena a que disponga lo necesario para que el Consorcio ejecute la

totalidad de las obras del Pedraplén de Playetas, se estará afectando la

ejecución de un contrato que se encuentra en vigencia y que tiene el mismo

objeto que en la demanda se reclama.

En ese sentido, es incontrovertible que el laudo genera un efecto de cosa

juzgada frente a una sociedad que no hace parte del proceso, pues si la

demandada se ve obligada a entregar la ejecución de las obras que ya

empezó a ejecutar la sociedad KMC S.A.S al Consorcio Vial Isla Barú, ese

tercero se quedará sin el contrato que válidamente celebró generando ello

unas consecuencias jurídicas complejas para la parte que represento.

Entonces, se constituirá una decisión con fuerza de cosa juzgada que

afectará los derechos que un tercero tiene sobre el bien objeto del proceso

arbitral, y por ello es claro que ese tercero sí tiene la calidad de litisconsorte

necesario.

En conclusión, la persistente negativa del Tribunal respecto a la solicitud de

conformar el contradictorio, genera una clara y tajante violación al derecho

al debido proceso.

VI. FUNDAMENTOS DE DERECHO

Fundamento esta acción en el artículo 86 de la Constitución Política de 1991,

sus decretos reglamentarios 2591 y 306 de 1992 y el Decreto 1983 de 2017.


Abogado

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VII. COMPETENCIA

Por ser Ustedes señores Consejeros los competentes para decidir el eventual

recurso de anulación, lo son igualmente para conocer de esta acción.

VIII. PRUEBAS

Solicito que como pruebas se tengan como prueba los siguientes

documentos:

1. Demanda arbitral incoada por el Consorcio Vial Isla Barú corregida.

2. Contrato VAL-02-06 celebrado entre el Consorcio Vial Isla Barú y el

Distrito de Cartagena de Indias.

3. Contrato de obra pública No. 20-2019 suscrito entre el Distrito y KMC

S.A.S.

4. Solicitud de Medidas Cautelares.

5. Auto No. 4 de fecha de 28 de febrero de 2020, en el que se decreta

las medidas cautelares.

6. Solicitud de integración del contradictorio, interpuesta por mi

representada.

7. Acta No.17 la cual contiene el auto No. 26 del Tribunal de

Arbitramento por el cual se negó la integración del contradictorio.

8. Recurso de reposición contra el auto No. 26, interpuesto por mi

mandante.

9. Auto No. 27 de 14 de septiembre de 2020 en el cual se negó la

reposición.


Abogado

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IX. ANEXOS

1. Poder otorgado por mi mandante.

2. Los documentos enunciados en el acápite de pruebas.

X. CUMPLIMIENTO AL ARTÍCULO 37 DE DECRETO 2591/91: JURAMENTO

Manifiesto bajo la gravedad del juramento que el Distrito Turístico de

Cartagena no ha presentado ninguna otra acción de tutela por los mismos

hechos y derechos.

XI. NOTIFICACIONES

El suscrito podrá ser notificado en la secretaría de su despacho, en la carrera

18 #78-40 oficina 402 de Bogotá o en el correo electrónico

[email protected].

El Tribunal Arbitral puede ser notificado en las siguientes direcciones de

correo electrónico [email protected],

[email protected], [email protected], y

[email protected]

Señores Jueces,

ANTONIO PABÓN SANTANDER C.C. 80.409.653 de Usaquén T.P. 59.343 del C. S. de la J.

mailto:[email protected]




Señores Árbitros

RODRIGO VICENTE MARTÍNEZ TORRES (Presidente)

NICOLÁS PAREJA BERMÚDEZ

NÉSTOR DAVID OSORIO MORENO

Referencia: Tribunal Arbitral de Consorcio Vial Isla Barú contra

Distrito de Cartagena de Indias

Asunto: Solicitud de integración del contradictorio y suspensión

de las audiencias programadas

ANTONIO PABÓN SANTANDER, mayor y vecino de Bogotá, identificado

como aparece al pie de mi firma, actuando en calidad de apoderado de

la parte convocada dentro del proceso de la referencia, me dirijo

respetuosamente a ustedes con el fin de presentar a Ustedes las siguientes

I. SOLICITUDES

PRIMERO. Que con fundamento por lo previsto en el artículo 36 de la ley

1563 de 2012, se proceda a disponer la integración del contradictorio

vinculando para el efecto, como litisconsorte necesario, a la sociedad KMC

S.A.S.

SEGUNDO. Que se suspendan las audiencias de pruebas decretadas por el

Tribunal, hasta tanto no se resuelva sobre esa petición, a efectos de que el

litisconsorte pueda intervenir y ejercer su derecho de contradicción en la

práctica de todas las pruebas del proceso.

II. FUNDAMENTOS

Constituyen fundamento de las anteriores solicitudes los siguientes:

1. Las pretensiones respecto de las cuales el Tribunal Arbitral se declaró

competente, son las siguientes:

“3.1.1. PRIMERA: Que se declare que las obras del Pedraplén protector de “Playetas” comprendido entre las abscisas K17+900 al K19+300 en Cartagena de Indias, se encuentra dentro del alcance físico del objeto del Contrato de Concesión VAL-02-06, de acuerdo a lo contemplado en el anexo técnico No. 1 de la Licitación Pública VAL-02-06, la propuesta presentada por el Contratista, y los adicionales y modificatorios del contado contrato de concesión. “31.2. SEGUNDA: Que se declare que el DISTRITO DE CARTAGENA

viene incumpliendo el Contrato de Concesión VAL-02-06, por no permitir que el Contratista CONSORCIO ejecute la totalidad de su objeto contractual en lo que corresponde a la ejecución del Pedraplén protector de “Playetas”. “3.2. PRETENSIONES DE CONDENA:

“3.2.1. PRIMERA. Que se condene al DISTRITO DE CARTAGENA a que debe permitir y disponer lo pertinente, a partir de la ejecutoria del laudo arbitral, para que el CONSORCIO demandante ejecute la totalidad de las obras faltantes del objeto del Contrato de Concesión No. VAL-02-06 en lo que corresponde a la ejecución de las obras faltantes del Pedraplén protector de “Playetas “3.2.3. TERCERA: Que se condene en costas, incluyendo agencias en derecho al DISTRITO DE CARTAGENA”.

2. En los hechos de la demanda se reconoce que el tramo que se

reclama en las pretensiones pertenece a un contrato distinto que

se encuentra en ejecución.

3. Así también se reconoció en las medidas cautelares decretadas,

por lo cual tanto el Tribunal como la parte convocante son

plenamente conscientes de que el referido tramo hace parte de

un contrato que está siendo ejecutado por la sociedad KMC S.A.S.

4. La pretensión primera de condena de la demanda implica que la

convocada tendrá que “permitir y disponer” que el Consorcio

demandante sea quien ejecute la referida obra, decisión que sin

lugar a dudas tendrá efectos y consecuencias jurídicas y

económicas respecto del contrato que actualmente tiene por

objeto la ejecución de esas obras.

5. Resulta incontrovertible entonces que lo que se resuelva en este

Tribunal va a afectar una relación jurídica distinta que está

recogida en el contrato celebrado entre la Entidad Demandada

y la sociedad KMC S.A.S

6. A pesar de lo anterior, el Tribunal ha adelantado hasta este

momento, el trámite de este proceso sin la vinculación de la

sociedad KMC S.A.S., a pesar de que es claro que lo que aquí se

resuelva tendrá efectos en el contrato en el que ella es parte,

hasta el punto que podría llegar a dejar sin objeto esa relación

jurídica.

7. Los señores árbitros tienen que ser conscientes que da accederse

a las pretensiones de la demanda, tendría que obligar a la

Entidad Convocada, a poner fin a un contrato celebrado con un

tercero que no hace parte del proceso, y que por ende tiene que

tener el derecho de discutir y controvertir lo que en este arbitraje

se solicita, pues la decisión del Tribunal Arbitral puede afectar de

manera grave sus derechos.

8. La figura procesal del litisconsorcio necesario, está prevista

precisamente para que, cuando la decisión del Juez tenga

efectos sobre derechos de quien no hace parte del proceso, se

pueda vincular a ese tercero posiblemente afectado con el fin de

que pueda defender y proteger esos derechos.

9. Es claro que en este proceso Ustedes no pueden decidir sin la

vinculación de la mencionada sociedad, por lo cual, en

aplicación de lo previsto en el artículo 36 de la ley 1563 de 2012,

en concordancia con las normas pertinentes del Código General

del Proceso (artículo 60 y siguientes) deberán ustedes citar a la

sociedad KMC SA.S. para que manifieste si adhiere o no a este

trámite arbitral en tanto y en cuanto, la misma no hace parte de

la cláusula compromisoria que fundamenta este arbitraje.

10. Aunado a lo anterior, solicito respetuosamente que se suspenda

la práctica de las pruebas fijada por el Tribunal, hasta tanto no se

resuelva la vinculación solicitada, por cuanto, como es sabido, el

tercero tendría derecho no solo a solicitar pruebas sino también a

controvertir aquellas que se han practicado en el trámite, lo cual

iría en contra de la economía procesal, pues, en últimas, podría

ocurrir que se tengan que repetir todas las pruebas que habrán

que practicarse.

III. PRUEBAS

Constituyen sustento de las anteriores afirmaciones la demanda, la

solicitud de medidas cautelares, y todos los documentos allegados al

proceso como prueba por la convocante.

IV. DIRECCIONES DE NOTIFICACIÓN

La sociedad KMC S.A.S. puede ser notificada en la dirección

electrónica [email protected], la cual me fue suministrada

por mi mandante y obtenida del certificado de existencia y

representación y legal, el cual adjunto.

El suscrito apoderado puede ser notificado en las direcciones de

correo electrónico [email protected] y

[email protected]

V. ANEXO

Certificado de existencia y representación legal de KMC S.A.S

Señores árbitros,

ANTONIO PABÓN SANTANDER C.C. 80.409.653

T.P. 59.343




TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO CONVOCADO POR CONSORCIO VIAL ISLA BARÚ CONTRA EL DISTRITO DE CARTAGENA DE INDIAS, D. T. Y C. – DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE VALORIZACION DISTRITAL.

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ACTA No. 17

En Cartagena de Indias, D. T. y C., a treinta y uno (31) de agosto de dos mil veinte

(2020), siendo las diez de la mañana, se reunió en audiencia sin presencia de las

partes, modalidad prevista en el artículo 31 de la Ley 1563 de 2012, por medios

electrónicos, el Tribunal de Arbitramento integrado por los doctores RODRIGO

VICENTE MARTÍNEZ TORRES, Arbitro Presidente, NESTOR DAVID OSORIO

MORENO Y NICOLAS PAREJA BERMUDEZ, Árbitros, y LILIANA BUSTILLO

ARRIETA, como Secretaria, quienes integran el Tribunal de Arbitramento

convocado para dirimir las controversias surgidas entre CONSORCIO VIAL ISLA

BARÚ y el DISTRITO DE CARTAGENA DE INDIAS, D. T. y C., con el fin de tomar

decisiones dentro del presente trámite.

Esta audiencia se celebra por medio electrónico, de manera virtual, de conformidad

con el artículo 23 de la Ley 1563 de 2012, y el artículo 10 del decreto 491 de 2020.

El árbitro Presidente declaró abierta la audiencia, y la Secretaria presentó el

siguiente informe.

INFORME SECRETARIAL:

1. El 18 de agosto de 2020 se recibió, vía correo electrónico, poder otorgado al

doctor Antonio Pabón Santander, como apoderado de la parte convocada, y

sus respectivos anexos.

2. Mediante auto No. 25 del 18 de agosto de 2020, el Panel Arbitral reconoció

personería al doctor Antonio Pabón Santander, como apoderado especial de

la parte Convocada.


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3. En la misma fecha, el apoderado del Distrito de Cartagena presentó, vía

correo electrónico, solicitud de ampliación de plazo para rendir informe por

un término no inferior a quince (15) días hábiles, de conformidad con lo

establecido en el artículo 117 del Código General del Proceso. En cuanto a

esa solicitud, el Tribunal de Arbitramento decidió otorgar el término adicional

de diez (10) días hábiles, para el cumplimiento de lo ordenado en el auto que

decretó pruebas dentro del presente trámite.

4. De igual manera, la parte convocada, el 18 de agosto de 2020, mediante

correo electrónico, formuló “solicitud de integración del contradictorio y

suspensión de las audiencias programadas” con un anexo.

5. En la audiencia del 18 de agosto de 2020, el Tribunal de Arbitramento,

determinó suspender la sesión, para dar trámite a la solicitud antes

mencionada, con garantía del derecho de contradicción y el debido proceso

que irradian las actuaciones de los procesos arbitrales.

6. El 19 de agosto de 2020 se corrió traslado a la Parte Convocante y al Agente

del Ministerio Público, del memorial aportado el 18 de agosto de 2020,

contentivo de la solicitud de integración del contradictorio, para lo cual se fijó

en lista para efectos del traslado, por el término de tres (3) días.

7. La Parte Convocante, mediante memorial fechado 24 de agosto de 2020,

remitido vía correo electrónico, presentó “oposición a la Solicitud de la

Convocada de que ingrese un tercero”.

8. El 25 de agosto de 2020 la Parte Convocante remitió, vía correo electrónico,

documento denominado “escrito adicional a la oposición de ingreso de un 3º”.

9. Término del tribunal, teniendo en cuenta que el término del proceso arbitral

inició a correr el día 4 de julio de 2020, día siguiente a la Primera Audiencia

de Trámite en el proceso arbitral, a la fecha han transcurrido 59 días del

termino del proceso arbitral

Leído el informe secretarial, el Tribunal profiere el siguiente:

AUTO No. 26


9

El Tribunal de Arbitramento se pronuncia sobre la solicitud de integración del

contradictorio elevada por la Parte Convocada, en los siguientes términos:

I. LA SOLICITUD DE INTEGRACIÓN DE LITISCONSORCIO

La parte convocada solicitó que “…con fundamento por lo previsto en el artículo 36

de la ley 1563 de 2012, se proceda a disponer la integración del contradictorio

vinculando para el efecto, como litisconsorte necesario, a la sociedad KMC S.A.S.”

Como fundamento de la petición, señala lo siguiente:

“1. Las pretensiones respecto de las cuales el Tribunal Arbitral se declaró

competente, son las siguientes:

“3.1.1. PRIMERA: Que se declare que las obras del Pedraplén protector de

“Playetas” comprendido entre las abscisas K17+900 al K19+300 en Cartagena de

Indias, se encuentra dentro del alcance físico del objeto del Contrato de Concesión

VAL-02-06, de acuerdo a lo contemplado en el anexo técnico No. 1 de la Licitación

Pública VAL-02-06, la propuesta presentada por el Contratista, y los adicionales y

modificatorios del contado contrato de concesión.

“31.2. SEGUNDA: Que se declare que el DISTRITO DE CARTAGENA viene

incumpliendo el Contrato de Concesión VAL-02-06, por no permitir que el

Contratista CONSORCIO ejecute la totalidad de su objeto contractual en lo que

corresponde a la ejecución del Pedraplén protector de “Playetas”.

“3.2. PRETENSIONES DE CONDENA:

“3.2.1. PRIMERA. Que se condene al DISTRITO DE CARTAGENA a que debe

permitir y disponer lo pertinente, a partir de la ejecutoria del laudo arbitral, para que

el CONSORCIO demandante ejecute la totalidad de las obras faltantes del objeto

del Contrato de Concesión No. VAL-02-06 en lo que corresponde a la ejecución de

las obras faltantes del Pedraplén protector de “Playetas


9

“3.2.3. TERCERA: Que se condene en costas, incluyendo agencias en derecho al

DISTRITO DE CARTAGENA”.

2. En los hechos de la demanda se reconoce que el tramo que se reclama en las

pretensiones pertenece a un contrato distinto que se encuentra en ejecución.

3. Así también se reconoció en las medidas cautelares decretadas, por lo cual tanto

el Tribunal como la parte convocante son plenamente conscientes de que el referido

tramo hace parte de un contrato que está siendo ejecutado por la sociedad KMC

S.A.S.

4. La pretensión primera de condena de la demanda implica que la convocada

tendrá que “permitir y disponer” que el Consorcio demandante sea quien ejecute la

referida obra, decisión que sin lugar a dudas tendrá efectos y consecuencias

jurídicas y económicas respecto del contrato que actualmente tiene por objeto la

ejecución de esas obras.

5. Resulta incontrovertible entonces que lo que se resuelva en este Tribunal va a

afectar una relación jurídica distinta que está recogida en el contrato celebrado entre

la Entidad Demandada y la sociedad KMC S.A.S.

6. A pesar de lo anterior, el Tribunal ha adelantado hasta este momento, el trámite

de este proceso sin la vinculación de la sociedad KMC S.A.S., a pesar de que es

claro que lo que aquí se resuelva tendrá efectos en el contrato en el que ella es

parte, hasta el punto que podría llegar a dejar sin objeto esa relación jurídica.

7. Los señores árbitros tienen que ser conscientes que da accederse a las

pretensiones de la demanda, tendría que obligar a la Entidad Convocada, a poner

fin a un contrato celebrado con un tercero que no hace parte del proceso, y que por

ende tiene que tener el derecho de discutir y controvertir lo que en este arbitraje se

solicita, pues la decisión del Tribunal Arbitral puede afectar de manera grave sus

derechos.


9

8. La figura procesal del litisconsorcio necesario, está prevista precisamente para

que, cuando la decisión del Juez tenga efectos sobre derechos de quien no hace

parte del proceso, se pueda vincular a ese tercero posiblemente afectado con el

fin de que pueda defender y proteger esos derechos.

9. Es claro que en este proceso Ustedes no pueden decidir sin la vinculación de la

mencionada sociedad, por lo cual, en aplicación de lo previsto en el artículo 36 de

la ley 1563 de 2012, en concordancia con las normas pertinentes del Código

General del Proceso (artículo 60 y siguientes) deberán ustedes citar a la sociedad

KMC SA.S. para que manifieste si adhiere o no a este trámite arbitral en tanto y en

cuanto, la misma no hace parte de la cláusula compromisoria que fundamenta este

arbitraje.

10. Aunado a lo anterior, solicito respetuosamente que se suspenda la práctica de

las pruebas fijada por el Tribunal, hasta tanto no se resuelva la vinculación

solicitada, por cuanto, como es sabido, el tercero tendría derecho no solo a solicitar

pruebas sino también a controvertir aquellas que se han practicado en el trámite, lo

cual iría en contra de la economía procesal, pues, en últimas, podría ocurrir que se

tengan que repetir todas las pruebas que habrán

que practicarse.”

II. LA OPOSICIÓN A LA SOLICITUD DE INTEGRACIÓN DE LITISONSORCIO

La Parte Convocante solicitó el rechazo de la solicitud de ingreso de un tercero, y

que se ordene continuar con la recepción de las pruebas decretadas, mediante

escrito donde menciona la existencia de “falacias” del Distrito para pedir el ingreso

de un tercero, una apreciación inicial, alegando la improcedencia de incidentes en


9

el proceso arbitral, la inexistencia de litisconsorcio necesario en este caso, exclusión

expresa de KMC del proceso arbitral, y como conclusiones, lo siguiente:

“Al estudiar las pretensiones de la demanda arbitral aceptadas para estudio por los

árbitros al declarar su competencia, sin dudas se aprecia que la relación jurídica

sustancial objeto de la litis es el Contrato de Concesión VAL-02-06, y resulta

incontrovertible que ninguna de ellas guardan relación alguna con la sociedad KMC

ni a su contrato No 20-2019 firmado el 26 de diciembre de 2019, están dirigidas a

que en el laudo se declare que las obras del Pedraplén protector de “Playetas”

comprendido entre las abcisas K17+900 al K19+300 en Cartagena de Indias, se

encuentra dentro del alcance físico del objeto del Contrato de Concesión VAL-02-

06, de acuerdo a lo contemplado en el anexo técnico No.1 de la Licitación Pública

VAL-02-06, la propuesta presentada por el Contratista y los adicionales y modificato

rios del citado contrato de concesión

Se analizado que la necesidad de vincular a terceros no suscribientes del pacto

arbitral está sujeta a la condición jurídica de que el laudo haya de generar efectos

de cosa juzgada para tales personas que no estipularon el pacto arbitral; por con

siguiente, tal supuesto se predica y resulta solo obligante frente a los litisconsortes

necesarios contenidos en el artículo 61 del C.G.P. que no es el caso por también

estudiado en este memorial, y se insiste, conforme a dicha norma los litisconsortes

necesarios son aquellos terceros procesales que deben concurrir al proceso por ser

parte de una misma relación sustancial y, por razón de ella, les afectará la sentencia

y KMC no tienen ninguna relación sustancial con el CONSORCIO demandante, la

relación de este con el DISTRITO proviene del Contrato de Concesión VAL-02-06,

completamente ajeno al tercero que ahora el DISTRITO quiere vincular a un pleito

que le es ajeno.

“Como es sabido, ha dicho la Corte que la figura procesal de la litis consorcio

necesario surge cuando la relación de derecho sustancial sobre las cual ha de

pronunciarse el juez, está integrada por una pluralidad de sujetos, bien sean activos

o pasivo, en forma tal que no es susceptible de escindirse en tantas relaciones


9

aisladas como sujetos activos o pasivos individualmente considerados existan, sino

que se presenta como una sola, única e indivisible frente al conjunto de tales

sujetos. En tal hipótesis, por consiguiente, un pronunciamiento del juez con alcances

referidos a la totalidad de la relación no puede proceder con la intervención única

de alguno o alguno de los ligados por aquélla, sino necesariamente con todos. Sólo

estando presente en el referido juicio la totalidad de los sujetos activos o pasivos de

la relación sustancial, queda debida e íntegramente constituida desde el punto de

vista subjetivo la relación juridicoprocesal, y por lo mismo, sólo cuando las cosas

son así podrá el juez hacer el pronunciamiento de fondo demando. En caso

contrario, deberá limitarse a proferir fallo inhibitorio” (Corte Suprema de Justicia.”5

En resumen, no debemos perder de vista que la relación jurídica entre el DISTRITO

con la sociedad KMC es el contrato de obra No 20-2019 celebrado entre aquellas el

26 de diciembre de 2019 y la del DISTRITO con el CONSORCIO demandante es

otra diferente, el Contrato de Concesión VAL-02-06, por lo que: (i) los efectos del

laudo nada afectarían al tercero KMC; (ii) el laudo a proferir no haría tránsito de cosa

juzgada respecto a KMC y si algo tuviere por reclamar de su contrato de obra No

20-2019 el laudo nuestro le seria inoponible y el reclamo tendría que hacerlo al

DISTRITO no a los árbitros ni al CONSORCIO que represento y menos desde el

proceso arbitral, por ello el laudo no afectaría a ese tercero.”

III. CONSIDERACIONES

Vistos los argumentos de las partes, el Tribunal de Arbitramento procede a

pronunciarse sobre la solicitud de integración del contradictorio, formulada por el

apoderado del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena, y según la cual, manifiesta

que debe citarse a la sociedad KMC S.A.S., en aplicación de lo previsto en el artículo

36 de la ley 1563 de 2012.

Al respecto, es necesario indicar, en primer lugar, que la norma mencionada, señala

en lo pertinente, lo siguiente:


9

INTEGRACIÓN DEL CONTRADICTORIO. Cuando por la naturaleza de la

relación jurídica debatida en el proceso, el laudo haya de generar efectos de

cosa juzgada para personas que no estipularon el pacto arbitral, el tribunal

ordenará la citación personal de todas ellas para que manifiesten si adhieren

o no al pacto. La notificación personal de la providencia que así lo ordene, se

llevará a cabo dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha de su

decreto…”.

De la norma anterior, se observa como presupuesto medular de la procedencia de

su aplicación, que el laudo genere efectos de cosa juzgada frente a personas que

no estipularon el pacto arbitral.

Para determinar lo anterior, resulta importante dilucidar la figura del litisconsorcio

necesario, que se encuentra establecido en el artículo 61 del Código General del

Proceso, de la siguiente manera:

“Litisconsorcio necesario e integración del contradictorio. Cuando el

proceso verse sobre relaciones o actos jurídicos respecto de los cuales, por

su naturaleza o por disposición legal, haya de resolverse de manera uniforme

y no sea posible decidir de mérito sin la comparecencia de las personas que

sean sujetos de tales relaciones o que intervinieron en dichos actos, la

demanda deberá formularse por todas o dirigirse contra todas; si no se hiciere

así, el juez, en el auto que admite la demanda, ordenará notificar y dar

traslado de esta a quienes falten para integrar el contradictorio, en la forma y

con el término de comparecencia dispuestos para el demandado.

(…)

Cuando alguno de los litisconsortes necesarios del demandante no figure en

la demanda, podrá pedirse su vinculación acompañando la prueba de dicho

litisconsorcio.”

Sobre el particular, la Honorable Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de

Justicia, ha manifestado:


9

“El litisconsorcio necesario reviste una doble connotación, en cuanto amén

de ser un instituto procesal, es de naturaleza sustantiva, con esencia y

determinación causal, según se prevé en el artículo 83 del Código de

Procedimiento Civil, aplicable al caso en atención a la época de iniciación del

litigio, no obstante, el artículo 61 del Código General del Proceso, reconocer

el mismo alcance. (…)

La existencia del litisconsorcio necesario, en consecuencia, se comprueba

en los casos en que la cuestión litigiosa versa directamente y está referida a

una relación o a un acto jurídico de estirpe sustancial, por cuya virtud, dada

“(…) su naturaleza o por disposición legal (…)”, jamás será posible resolverla

en sentencia de fondo, sin la presencia obligatoria de los sujetos

involucrados.”1 (Cursivas nuestras).

Por su parte, el honorable Consejo de Estado, explica sobre la figura procesal del

litisconsorcio necesario, lo siguiente:

“Siguiendo las voces del artículo 61 del Código General del Proceso, se

considera que existe litisconsorcio necesario cuando la cuestión litigiosa

“haya de resolverse de manera uniforme y no sea posible decidir de mérito

sin la comparecencia de las personas que sean sujetos de tales relaciones o

que intervinieron en dichos actos” caso en el cual, “la demanda deberá

formularse por todas o dirigirse contra todas”.2 (Cursivas nuestras).

De tal suerte que, siempre que se advierta la existencia de un litisconsorte

necesario, deberá procurarse la integración del contradictorio con su

comparecencia al proceso.

1 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, AC2947-2017, providencia del 11 de mayo de 2017. M.P. Luis Armando Tolosa Villabona. 2 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo. Sentencia 2016-00152 de febrero 22 de 2017. C. P: Dra. Marta Nubia Velásquez Rico


9

Sin embargo, analizando el presente asunto, de conformidad con las disposiciones

normativas y jurisprudenciales traídas a colación, considera el Tribunal que en

relación a la sociedad KMC S.A., no se configura un litisconsorcio necesario, y en

consecuencia, no debe integrarse el contradictorio con su comparecencia.

Lo anterior, por cuanto la competencia declarada por el presente tribunal se limitó

exclusivamente a pretensiones alusivas a la relación contractual entre las partes de

este proceso, en la cual se pactó la cláusula arbitral que defirió la resolución de las

controversias suscitadas en el mismo.

Por la anterior razón se excluyó, mediante providencia que se encuentra en firme,

las pretensiones alusivas a una relación jurídica distinta a la que se contrae el pacto

arbitral y, por ende, el conocimiento de los árbitros corresponde únicamente a las

controversias esgrimidas que guardan relación con el contrato de concesión VAL-

02-06, suscrito entre el Distrito de Cartagena y el Consorcial Vial Isla Barú.

De igual manera, las anteriores consideraciones permiten excluir la participación

como litisconsortes necesarios a sujetos que no intervinieron en la relación jurídica

de la cual emana el pacto arbitral y la habilitación jurisdiccional que ostenta al

presente Tribunal.

De esa manera, considera el presente Tribunal que la decisión de fondo que pueda

proferirse, extenderá sus efectos únicamente a las partes suscribientes del pacto

arbitral, considerando especialmente que las pretensiones de las que conoce el

presente panel se dirigen únicamente contra el Distrito Turístico y Cultural de

Cartagena, y no contra un sujeto distinto y, además, se contraen esencialmente a

la pretensión de cumplimiento de un contrato que se alega como presuntamente

incumplido, y donde no participó un sujeto distinto a los que figuran como parte

dentro del presente proceso.

En relación a la integración del litisconsorcio necesario en el proceso arbitral, el

respetado jurista Hernán Fabio López Blanco, ha manifestado lo siguiente:


9

“LA INTEGRACIÓN DEL LITISCONSORCIO NECESARIO EN EL

PROCESO ARBITRAL

Se halla tipificada en el art. 36 del Estatuto que se ocupa de regular dos eventos de integración del litisconsorcio necesario que es preciso tener claramente delimitados. El primero, cuando el sujeto de derecho cuya presencia, bajo la modalidad citada, se echa de menos, no suscribió el pacto arbitral; el segundo, cuando si intervino en el mismo, pero no ha sido

integrado al proceso bien como demandante ora como demandado, de ahí

que bajo esta premisa explico la norma, no sin advertir que la primera de las modalidades es de rarísima ocurrencia. (pie de página del autor: No conozco casos reales en los que se haya planteado esa posibilidad, lo que, obviamente no significa que, eventualmente se han podido dar. Lo único cierto es que son de excepcional ocurrencia. Académicamente, puedo dar un ejemplo y es que en un contrato suscrito sin solidaridad por varias personas en cada una de las posiciones del mismo, no se pacta cláusula compromisorio. Empero, posteriormente se acuerda en documento adicional la misma, no suscriben todos el pacto y se inicia el proceso arbitral citando únicamente a los que lo hicieron).”3

Conforme al planteamiento doctrinal anterior, es evidente la rarísima ocurrencia de

la integración de un contradictorio con un litisconsorte necesario que no haya

suscrito el pacto arbitral y, tal como se expuso, el presente proceso no se encuadra

tampoco en ese presupuesto, teniendo en cuenta especialmente que la presente

controversia se deriva de un pacto arbitral contenido en un contrato estatal, y que

de suyo, sólo podría vincular a quienes lo hayan celebrado.

Sobre las características procesales del litisconsorcio necesario resulta

esclarecedor traer a colación las lecciones del doctor Henry Sanabria Santos, quien

señala lo siguiente:

3 López Blanco, Hernán Fabio. El Proceso Arbitral Nacional. Dupré Editores. Bogotá DC-Colombia.2013. Página 253-254.


9

“Son características procesales, entonces, del litisconsorcio necesario las

siguientes:

a) En el proceso se busca crear, modificar o extinguir una relación sustancial indivisible de la cual hacen parte o han intervenido en ella varios sujetos, por lo cual estos obligatoriamente deben estar vinculados al proceso. Expresado de otra manera, las partes de la relación sustancial también lo deben ser de la relación procesal, toda

vez que mal podría en un proceso desarrollarse una discusión y, mucho

menos, adoptarse una decisión a espaldas de quienes integran el nexo

sustancial sobre el cual directamente va a versar la sentencia.”4

De esa manera, la solicitud formulada no prospera, en consideración a la

inexistencia de una relación sustancial indivisible respecto del sujeto que se

pretende integrar en el contradictorio y, por ende, no se observa que sea obligatoria

su vinculación. Teniendo en cuenta los anteriores argumentos, no se accederá a la

petición de integración del contradictorio, y en consecuencia se

RESUELVE

PRIMERO: Denegar la solicitud de integración del contradictorio formulada por la

parte convocada, de conformidad con los argumentos expuestos en la parte motiva

de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y al Agente del Ministerio Público estas

decisiones.

NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE

No siendo más el objeto de esta audiencia, se da por concluida y se suscribe por

los intervinientes.

4 Sanabria Santos, Henry . Integración del Contradictorio e intervención de otras partes y terceros en el proceso arbitral. En Estatuto Arbitral Colombiano. Análisis y aplicación de la ley 1563 de 2012. Comité Colombiano de Arbitraje, Ministerio de Justicia, Legis. Página 240.


9

RODRIGO VICENTE MARTÍNEZ TORRES

Árbitro Presidente

NICOLAS PAREJA BERMUDEZ NESTOR DAVID OSORIO MORENO

Árbitro Árbitro

Señores Árbitros

RODRIGO VICENTE MARTÍNEZ TORRES (Presidente)

NICOLÁS PAREJA BERMÚDEZ

NÉSTOR DAVID OSORIO MORENO

Referencia: Tribunal Arbitral de Consorcio Vial Isla Barú contra

Distrito de Cartagena de Indias

Asunto: Recurso de reposición

ANTONIO PABÓN SANTANDER, mayor y vecino de Bogotá, identificado

como aparece al pie de mi firma, actuando en calidad de apoderado de

la parte convocada dentro del proceso de la referencia, me dirijo

respetuosamente a ustedes y dentro de la oportunidad prevista para el

efecto, con el fin de formular recurso de reposición contra el auto número

26 de 31 de agosto de 2020.

I. PETICIÓN

Que se revoque el auto impugnado y en su lugar se acceda a conformar el

contradictorio con la vinculación de la sociedad KMC S.A.S.

II. FUNDAMENTOS

Consideraron, en síntesis, los señores árbitros que no había lugar a vincular a

KMC SAS, por cuanto ella no hace parte de la relación sustancial que se

debate en este proceso y ese constituye el fundamento de la figura del

litisconsorcio necesario.

En efecto, para el Tribunal, la interpretación del artículo 61 del Código

General del Proceso exige que para que haya litisconsorcio necesario el

tercero, cuya vinculación se pretende, tiene que ser parte o tiene que haber

intervenido en la relación sustancial que se debate en el proceso, lo cual,

con todo respeto, es una interpretación restrictiva de una norma que busca

proteger los derechos de quienes no siendo parte inicial de un proceso, se

puedan ver afectados directamente por la decisión del Juez.

Y este último principio que es el que fundamenta la figura del litisconsorcio

necesario, está siendo desconocido por el Tribunal, pues el hecho de que

KMC SAS no sea parte del contrato VAL 02-06 cuyo cumplimiento se discute

en este proceso, no significa de manera automática - como se concluye en

el auto – que no se vea afectada por los efectos que genere la decisión final

que aquí se adopte.

Resulta necesario recordar que en la pretensión 3.2.1. se solicita lo siguiente:

“3.2.1. PRIMERA. Que se condene al DISTRITO DE CARTAGENA a que debe permitir y disponer lo pertinente, a partir de la ejecutoria del laudo arbitral, para que el CONSORCIO demandante ejecute la totalidad de las obras faltantes del objeto del Contrato de Concesión No. VAL-02-06 en lo que corresponde a la ejecución de las obras faltantes del Pedraplén protector de “Playetas

Y si bien esa pretensión, está planteada respecto del contrato VAL 02-06, lo

cierto e innegable es que si se obliga al Distrito de Cartagena a que

disponga lo necesario para que el demandante ejecute la totalidad de las

obras del Pedraplén de Playetas, se estará afectando la ejecución de un

contrato que se encuentra en vigencia y que tiene el mismo objeto que en

esta demanda se reclama.

En ese sentido, es incontrovertible que el laudo genera un efecto de cosa

juzgada frente a una sociedad que no hace parte del proceso, pues si la

demandada se ve obligada a entregar la ejecución de las obras que ya

empezó a ejecutar la sociedad KMC SAS al Consorcio Vial Isla Barú, ese

tercero se quedará sin el contrato que válidamente celebró!

Eso señores árbitros, constituirá entonces una decisión con fuerza de cosa

juzgada que afectará los derechos que un tercero tiene sobre el bien objeto

de este litigio, y por ello es claro que ese tercero sí tiene la calidad de

litisconsorte necesario. En la hipótesis en que las pretensiones de la demanda

prosperen, el resultado será nada más y nada menos que quitarle unas obras

a quien las está ejecutando y entregárselas al Consorcio aquí demandante,

sin que ese tercero, que perderá las obras, pueda defenderse ante el Juez

que se las va a arrebatar. Eso, con todo respeto, es el evento más claro de

litisconsorcio necesario.

Y prueba de que las decisiones de este Tribunal sí afectan a ese tercero, es

que las medidas cautelares decretadas – que por ley deben haberse

encaminarse a preservar el objeto del litigio – han impedido la realización

de los pagos a un tercero y que se ejecute el contrato que este celebró. Esas

cautelas decretadas por el Tribunal ordenando que no se ejecuten obran

en el terraplén del sector Playetas, constituyen la prueba más clara de que

las decisiones de este proceso sí afectan a un tercero que está ejecutando

esas obras, pues si la relación fuera totalmente ajena a este proceso, no han

debido decretarse las medidas cautelares, evitando así los perjuicios que

ello puede estar ocasionando a KMC SAS.

Es contraevidente sostener que el objeto pretendido en este litigio es

diferente al objeto del contrato que el Distrito de Cartagena tiene

celebrado con la sociedad KMC SAS. La lectura de los hechos de la

demanda y sus pretensiones, constituyen la prueba más clara de que lo que

se persigue en este proceso es que las obras que está ejecutando un tercero

sean entregadas al demandante de este arbitraje. Esa pretensión y su

consecuente decisión constituyen una actuación judicial que va a tocar,

con fuerza de cosa juzgada, los derechos de un tercero y que puede

generar la terminación de su contrato por una orden judicial que nunca

pudo controvertir.

No desconoce la parte que represento las posiciones doctrinales que se

citan como fundamento de la decisión, pero el error en el que incurre el

Tribunal en ese punto consiste en que analizó solo una de las hipótesis del

litisconsorcio necesario, que consiste en que el tercero haga parte de la

relación sustancial que se debate en el proceso, lo cual evidentemente no

es lo que ocurre en este caso, ni fue el fundamento de la petición negada.

Como ya se expresó anteriormente, la figura del litisconsorcio necesario

busca que todas aquellas personas que se puedan ver afectadas por una

decisión, puedan intervenir en el proceso en que ella deba adoptarse, pues

ello garantiza nada más y nada menos que la protección de sus derechos.

Lamentablemente el auto, para negar la petición, se fundamenta en una

hipótesis restrictiva y que obviamente no se aplica al caso, pero no analizó

el fondo del asunto y que constituye su núcleo esencial, esto es, que de

llegarse a entregar las obras al demandante se estarían desconociendo los

derechos que un tercero ya tiene sobre ellas.

No cabe duda de que este proceso versa sobre una relación jurídica que,

por su naturaleza debe resolverse de manera uniforme tanto para la

sociedad convocante como para la sociedad KMC SAS, y ese, señores

árbitros, es uno de los supuestos que prevé la norma y que omitió aplicar el

Tribunal.

Por todo lo anterior, es claro que la providencia recurrida debe revocarse,

lo cual no solamente permitirá a ese tercero posiblemente afectado

proteger sus derechos, sino que también le permitirá reducir el daño que

desde ya se le está ocasionando.

Señores árbitros,

ANTONIO PABÓN SANTANDER C.C. 80.409.653

T.P. 59.343


1


ACTA No. 18

En Cartagena de Indias, D. T. y C., a catorce (14) de septiembre de dos mil veinte

(2020), siendo las diez de la mañana, se reunió en audiencia sin presencia de las

partes, modalidad prevista en el artículo 31 de la Ley 1563 de 2012, por medios

electrónicos, el Tribunal de Arbitramento integrado por los doctores RODRIGO

VICENTE MARTÍNEZ TORRES, Arbitro Presidente, NESTOR DAVID OSORIO

MORENO Y NICOLAS PAREJA BERMUDEZ, Árbitros, y LILIANA BUSTILLO

ARRIETA, como Secretaria, quienes integran el Tribunal de Arbitramento

convocado para dirimir las controversias surgidas entre CONSORCIO VIAL ISLA

BARÚ y el DISTRITO DE CARTAGENA DE INDIAS, D. T. y C., con el fin de tomar

decisiones dentro del presente trámite.

Esta audiencia se celebra por medio electrónico, de manera virtual, de conformidad

con lo señalado en el artículo 23 de la Ley 1563 de 2012 y el artículo 10 del decreto

491 de 2020.

El árbitro Presidente declaró abierta la audiencia, y la Secretaria presentó el

siguiente informe.

INFORME SECRETARIAL:

1. Respecto del Auto No. 26 del 31 de agosto de 2020, la parte convocada

interpuso recurso de reposición en 4 de septiembre de 2020, cuyo traslado

se surtió a la parte Convocante y al Agente del Ministerio Público de

conformidad con el parágrafo del artículo 9 del Decreto 806 de 2020, tal

como se dejó constancia en la comunicación secretarial de fecha 7 de

septiembre de 2020.


1

2. Dentro de la oportunidad legal, la parte Convocante descorrió el traslado

mediante memorial recibido el 8 de septiembre de 2020. El Agente del

Ministerio Publico no se pronunció.

3. Término del tribunal: teniendo en cuenta que el término del proceso arbitral

inició a correr el 4 de julio de 2020, día siguiente a la Primera Audiencia de

Trámite en el proceso arbitral, a la fecha han transcurrido 73 días del término

del proceso arbitral

Leído el informe secretarial, el Tribunal profiere el siguiente:

AUTO No. 27

El Tribunal de Arbitramento se pronuncia sobre el recurso de reposición interpuesto

por la Parte Convocada, en los siguientes términos:

I. DECISIÓN RECURRIDA

Mediante providencia del 26 del 31 de agosto de 2020, el Panel Arbitral, decidió denegar la solicitud de integración de litisconsorcio necesario, propuesta por la Parte Convocada, señalando que de conformidad con la normatividad aplicable y la jurisprudencia proferida al respecto, en relación con la sociedad KMC S.A.S, no se configura un litisconsorcio necesario, y no debe integrarse el contradictorio con su comparecencia.

II. RECURSO INTERPUESTO

La parte convocada formuló recurso contra la decisión que negó la solicitud de integración de litisconsorcio necesario, dentro del presente Tribunal de Arbitramento. Los reparos principales, son los siguientes:

“En efecto, para el Tribunal, la interpretación del artículo 61 del Código General del Proceso exige que para que haya litisconsorcio necesario el tercero, cuya vinculación se pretende, tiene que ser parte o tiene que haber intervenido en la relación sustancial que se debate en el proceso, lo cual, con todo respeto, es una interpretación restrictiva de una norma que busca proteger los derechos de quienes no siendo parte inicial de un proceso, se puedan ver afectados directamente por la decisión del Juez.


1

Y este último principio que es el que fundamenta la figura del litisconsorcio necesario, está siendo desconocido por el Tribunal, pues el hecho de que KMC SAS no sea parte del contrato VAL 02-06 cuyo cumplimiento se discute en este proceso, no significa de manera automática - como se concluye en el auto – que no se vea afectada por los efectos que genere la decisión final que aquí se adopte.

Resulta necesario recordar que en la pretensión 3.2.1. se solicita lo siguiente:

“3.2.1. PRIMERA. Que se condene al DISTRITO DE CARTAGENA a que debe permitir y disponer lo pertinente, a partir de la ejecutoria del laudo arbitral, para que el CONSORCIO demandante ejecute la totalidad de las obras faltantes del objeto del Contrato de Concesión No. VAL-02-06 en lo que corresponde a la ejecución de las obras faltantes del Pedraplén protector de “Playetas

Y si bien esa pretensión, está planteada respecto del contrato VAL 02-06, lo cierto e innegable es que si se obliga al Distrito de Cartagena a que disponga lo necesario para que el demandante ejecute la totalidad de las obras del Pedraplén de Playetas, se estará afectando la ejecución de un contrato que se encuentra en vigencia y que tiene el mismo objeto que en esta demanda se reclama.

En ese sentido, es incontrovertible que el laudo genera un efecto de cosa juzgada frente a una sociedad que no hace parte del proceso, pues si la demandada se ve obligada a entregar la ejecución de las obras que ya empezó a ejecutar la sociedad KMC SAS al Consorcio Vial Isla Barú, ese tercero se quedará sin el contrato que válidamente celebró!...”

III. TRASLADO DEL RECURSO

Mediante memorial recibido el 8 de septiembre de 2020, la parte Convocante, descorrió el traslado del recurso formulado cuyo traslado se surtió de conformidad con el parágrafo del artículo 9 del Decreto 806 de 2020.

En el escrito presentado, la Parte Convocante, trajo a colación los aspectos centrales del recurso de reposición, presentó sus consideraciones para que se deniegue la reposición, y solicitó expresamente, lo siguiente:

“Que se rechace de plano el recurso de reposición interpuesto contra el auto No 26 de 31 de agosto de 2020, por ser abiertamente improcedente de acuerdo con las reglas establecidas en el Artículo 21 de la ley 1563 de 2012.


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2. De no rechazarse que se niege el recurso de reposición por no contener argumento diferente a lo ya analizado y resuelto por los señores árbitros en el auto recurrido

3. Que se ordene continuar con la recepción de las pruebas como venía ordenado en el auto AUTO No. 18 del tres (3) de julio de dos mil veinte (2020)”

Posteriormente, el apoderado arribó a las siguientes conclusiones en el memorial presentado:

“En síntesis, al no darse las hipótesis de ley para que se posibilite el ingreso de un tercero en calidad de Litis consorcio necesario por la razón clara y elemental que en este caso la cuestión litigiosa tiene por objeto una relación jurídica material, única e indivisible, solo entre el DISTRITO y el CONSORCIO convocante y se deberá resol-ver solo para ellos, relación jurídico material que emana del Contrato de Concesión VAL-02-06 que no es vinculante a la sociedad KMC por lo que la decisión del pro-ceso arbitral solo tiene que referirse a dicha relación contractual y ello en nada tiene porque referirse o afectar al tercero y en consecuencia el laudo arbitral que se ha de proferir no hace tránsito de cosa juzgada respecto a KMC y si dicha sociedad tuviere algo por reclamar de su contrato de obra No 20-2019 el laudo nuestro le seria inoponible, por lo aquel tendría que pedir lo que estimare al DISTRITO no a los árbitros ni al CONSORCIO que represento y menos desde este proceso arbitral, por ello el laudo no afectaría a ese tercero.”

Finalmente, manifestó que renunciaba al resto del término de traslado del recurso, de conformidad con lo establecido en el artículo 119 del Código General del Proceso.

IV. CONSIDERACIONES

Vistos los argumentos de las partes, el Tribunal de Arbitramento procede a pronunciarse sobre el recurso formulado por el apoderado del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena, por medio del cual solicita que se revoque el auto No. 26 del 31 de agosto de 2020, proferido por el presente Tribunal, teniendo en cuenta que, en su criterio, el laudo que se proferiría en el presente proceso, tendría efectos de cosa juzgada respecto de la sociedad KMC S.A.S. y, por ende, debe darse aplicación a lo previsto en el artículo 36 de la Ley 1563 de 2012.

Sobre el particular, resulta necesario traer a colación, en primer lugar, lo consagrado en el artículo 303 de la Ley 1564 de 2012, que reza lo siguiente:


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Cosa juzgada. La sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, se funde en la misma causa que el anterior y entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes.

Se entiende que hay identidad jurídica de partes cuando las del segundo proceso son sucesores por causa de muerte de las que figuraron en el primero o causahabientes suyos por acto entre vivos celebrado con posterioridad al registro de la demanda si se trata de derechos sujetos a registro, y al secuestro en los demás casos.

En los procesos en que se emplace a personas indeterminadas para que comparezcan como parte, incluidos los de filiación, la cosa juzgada surtirá efectos en relación con todas las comprendidas en el emplazamiento.

La cosa juzgada no se opone al recurso extraordinario de revisión.

En concordancia con lo anterior, el artículo 189 de la Ley 1437 de 2011, en lo pertinente, señala:

Efectos de la sentencia. La sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo en un proceso tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes. La que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada erga omnes pero solo en relación con la causa petendi juzgada. Las que declaren la legalidad de las medidas que se revisen en ejercicio del control inmediato de legalidad producirán efectos erga omnes solo en relación con las normas jurídicas superiores frente a las cuales se haga el examen.

(…)

La sentencia dictada en procesos relativos a contratos, reparación directa y cumplimiento, producirá efectos de cosa juzgada frente a otro proceso que tenga el mismo objeto y la misma causa y siempre que entre ambos haya identidad jurídica de partes.

La sentencia proferida en procesos de restablecimiento del derecho aprovechará a quien hubiere intervenido en ellos y obtenido esta declaración a su favor.

Las sentencias ejecutoriadas serán obligatorias y quedan sometidas a la formalidad del registro de acuerdo con la ley (…)

De las normas anteriores, se observa con claridad que una sentencia dentro de un proceso contencioso produce los efectos de cosa juzgada, siempre que respecto a


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otro proceso tenga el mismo objeto, la misma causa y que entre ambos exista identidad jurídica de partes.

Las anteriores conclusiones son extensivas también a los laudos que profieran los Tribunales Arbitrales, teniendo en cuenta que los laudos hacen las veces de sentencias judiciales, de conformidad con el inciso 3 del artículo 1 de la Ley 1563 de 2012, que reza en lo pertinente:

Definición, modalidades y principios. (…) El laudo arbitral es la sentencia que profiere el tribunal de arbitraje. (…)

De esa manera, del análisis de los planteamientos esbozados por el recurrente, no se vislumbra en ninguna de sus hipótesis relacionadas con el contratista KMC S.A.S., que pueda compartirse el objeto y causa de esta controversia y, en especial, la identidad jurídica de las partes, máxime cuando la competencia del presente Tribunal, como se ha expuesto en reiteradas ocasiones en el marco del trámite del mismo, se circunscribe a las controversias sucitadas entre la convocante y la convocada, planteadas en la demanda, relacionadas únicamente con el contrato de concesión VAL-02-06.

Al respecto, conviene traer a colación lo expuesto por la Honorable Corte Constitucional, en relación con la figura de cosa juzgada, en los siguientes términos:

“La cosa juzgada es una institución jurídico procesal mediante la cual se otorga a las decisiones plasmadas en una sentencia y en algunas otras providencias, el carácter de inmutables, vinculantes y definitivas. Los citados efectos se conciben por disposición expresa del ordenamiento jurídico para lograr la terminación definitiva de controversias y alcanzar un estado de seguridad jurídica. De esta definición se derivan dos consecuencias importantes. En primer lugar, los efectos de la cosa juzgada se imponen por mandamiento constitucional o legal derivado de la voluntad del Estado, impidiendo al juez su libre determinación, y en segundo lugar, el objeto de la cosa juzgada consiste en dotar de un valor definitivo e inmutable a las providencias que determine el ordenamiento jurídico. Es decir, se prohibe a los funcionarios judiciales, a las partes y eventualmente a la comunidad, volver a entablar el mismo litigio.

(…) Para que una decisión alcance el valor de cosa juzgada se requiere: Identidad de objeto, es decir, la demanda debe versar sobre la misma pretensión material o inmaterial sobre la cual se predica la cosa juzgada. Se presenta cuando sobre lo pretendido existe un derecho reconocido, declarado o modificado sobre una o varias cosas o sobre una relación jurídica. Igualmente se predica identidad sobre aquellos


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elementos consecuenciales de un derecho que no fueron declarados expresamente. Identidad de causa petendi (eadem causa petendi), es decir, la demanda y la decisión que hizo transito a cosa juzgada deben tener los mismos fundamentos o hechos como sustento. Cuando además de los mismos hechos, la demanda presenta nuevos elementos, solamente se permite el análisis de los nuevos supuestos, caso en el cual, el juez puede retomar los fundamentos que constituyen cosa juzgada para proceder a fallar sobre la nueva causa. Identidad de partes, es decir, al proceso deben concurrir las mismas partes e intervinientes que resultaron vinculadas y obligadas por la decisión que constituye cosa juzgada.”1

A su vez, el honorable Consejo de Estado, frente a la cosa juzgada, ha establecido lo siguiente:

“La cosa juzgada es una institución de naturaleza procesal, en virtud de la cual los asuntos respecto de los que exista una decisión ejecutoriada, no pueden volver a ser ventilados ante la jurisdicción, razón por la cual de conformidad con el numeral 6º del artículo 180 del CPACA constituye una excepción previa, que en caso de encontrarse acreditada debe ser decretada de oficio, teniendo por efecto la terminación del proceso. [...] Teniendo en cuenta lo anterior, se puede concluir que la cosa Juzgada se estructura a partir de dos premisas, una objetiva relacionada con el objeto y la causa de la controversia, y otra subjetiva relativa a los sujetos que intervienen en un proceso [...] En cuanto al límite subjetivo, los efectos de la cosa juzgada son por regla general interpartes, con excepción de las decisiones que producen efectos erga omnes, caso en el cual los mismos son oponibles de manera general”. 2

De esa manera, no se encuentra acreditado por el solicitante que el laudo arbitral que se profiera en el marco del presente trámite tenga efectos de cosa juzgada frente a la sociedad KMC S.A.S, que haga obligatoria su citación al presente trámite para integrar el contradictorio.

En ese orden, tal como se dijo en la providencia recurrida, el pacto arbitral objeto del presente proceso, fue celebrado en el marco de un contrato de concesión, suscrito entre el CONSORCIO VIAL ISLA BARU y el DISTRITO DE CARTAGENA DE INDIAS.

1 Corte constitucional, sentencia C- 774 del 2011. MP: Dr. Rodrigo Escobar Gil 2 Consejo de estado, sala de lo contencioso administrativo. Sentencia del 07 de Diciembre del 2017. Radicado No. 5001-23-33-000-2015-02253-01. C.P: Dr. Roberto Augusto Serrato Valdés.


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De esa manera, no se observa la configuración de una “pluralidad de sujetos” que conlleve a la integración de la relación jurídica procesal, teniendo en cuenta que se encuentra claramente determinada una singularidad en los extremos contractuales y, por ende, procesales, a saber, el CONSORCIO VIAL ISLA BARU, por un lado, y el DISTRITO DE CARTAGENA DE INDIAS, por el otro.

Lo anterior evidencia que no existe una pluralidad de sujetos en la relación sustancial del contrato de concesión de Concesión No. VAL-02-06, debido a que en su celebración intervinieron únicamente los sujetos mencionados y, en consecuencia, no es dable que la convocada pretender adherir al presente tramite a la sociedad KMC S.A.S, o a otros contratistas externos con quien posee otra relación sustancial, de naturaleza contractual, distinta a la que aquí se debate, al menos no con la figura del litisconsorcio.

En ese orden de ideas, el recurso de reposición formulado no prospera, y en consecuencia se

RESUELVE

PRIMERO: NO REPONER el auto No. 26 del 31 de agosto de 2020, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y al Agente del Ministerio Público de esta decisión.

NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE

No siendo más el objeto de esta audiencia, se da por concluida y se suscribe por

los intervinientes.

RODRIGO VICENTE MARTÍNEZ TORRES


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Árbitro Presidente

NICOLAS PAREJA BERMUDEZ NESTOR DAVID OSORIO MORENO

Árbitro Árbitro

magistrados consejo de estado secciÓn tercera …

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